YARGILAMADA BİLİRKİŞİLİK MÜESSESESİ HAKKINDA
Transkript
YARGILAMADA BİLİRKİŞİLİK MÜESSESESİ HAKKINDA
Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma YARGILAMADA BİLİRKİŞİLİK MÜESSESESİ HAKKINDA MUKAYESELİ ÇALIŞMA Görüşme Taslağı Dünya Bankası 30 Haziran 2010 Özet Türk Adalet Bakanlığı, mevcut bilirkişi sistemini yargı hizmetlerinin etkililiği ve verimliliğinin önünde bir engel olarak görmektedir. 2009 Yargı Reformu Stratejisi ve Yargı Reformu Eylem Planı, Türkiye’deki politika belirleme tartışmalarına katkı sağlamak üzere diğer ülkelerdeki tecrübeleri analiz edecek karşılaştırmalı bir çalışma yapılması çağrısında bulunmaktadır. Bu çalışma da, Fransa, Almanya, İtalya ve 1 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma Birleşik Devletler’de hukuk, ceza ve idare mahkemelerinin işlemlerinde bilirkişi görüşlerinin kullanımına dair yaklaşımların tanımlarını ve analizlerini içermektedir. Çalışma 5 temel alana odaklanmaktadır; • Bilirkişinin işlevine erişim, • Bilirkişi görüşünün icra edilmesi • Görüş ve görüşün delil olarak kullanılması • Ücretlendirme • Yükümlülükler Temel Bilirkişi görüşleri farklı yargı sistemlerinde yaygın olarak kullanılmaktadır. Bu görüşler, mesleki, bilimsel ya da teknik bir konu ile alakalıdır ve yasal kovuşturmalarda delil işlevi görürler ve hukuki meseleleri tetkik edemezler. Birleşik Devletler’deki gibi, Anglo Sakson (common law) hukuk sistemlerinde hakim, daha çok bilirkişinin karşıt görüşleri de dahil olmak üzere tarafların sunduğu ifadeleri dinleyen pasif ve tarafsız bir hakem niteliğindedir. Bu sistemlerde, bilirkişiler kendilerini tutan ve kendilerine para ödeyen taraflara tanık olma işlevine sahiptir; bu taraf, ceza davalarında sanık ya da savcı da olabilir. Buradaki fayda, mahkemenin, ilerleyen safhalarda geçerliliğini reddedebileceği delillerin oluşturulmasına dahil olmayarak tamamen tarafsız kalmasıdır. Yine de, muamele sırasında sadece “kiralık silahlar” gibi görev yapan ve kuvvetle muhtemel “bilirkişi savaşı”na yol açma potansiyelini yaratacak ön yargılı bilirkişi görüşlerinin olma riski de vardır. Fransa, Almanya ve İtalya’daki gibi Kıta Avrupası (civil law) hukuk sistemlerinde, hakim daha aktif ve yönetici bir role sahiptir. Bilirkişi, mahkemece görevlendirilen bir yardımcıdır. Mahkemenin talimatları doğrultusunda görev yaparlar ve özel statüye sahiptirler. Bu, bilirkişilerin tarafsızlığını garantilemek içindir, çünkü yeterli teknik bilgiye sahip olmayan bir hakim, bilirkişiler arasındaki muhtemel bir görüş ayrılığını çözüme kavuşturmakta zorluk çekebilir. Fakat, bu sistemler 2 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma görevlendirilen bilirkişinin niteliğini ve hızlılığını temin edecek mekanizmalar gerektirmektedir. Bu da bilirkişilere yolsuzluk yapma imkanı verir. Her iki sistemde de, diğerinin ilkelerine müsaade eden istisnalar mevcuttur. Birleşik Devletler’de çok nadir kullanılan mahkemece atanmış bilirkişi seçeneği vardır. Kıta Avrupası ülkelerinde, taraflar “taraf danışmanı” belirleyebilirler. Son zamanlarda, Kıta Avrupası sistemleri bazı değişikliklere yol açan Anglo-Amerikan muamelelerinin bazı öğelerinin daha da fazla getirilmesini tecrübe etmektedir. Bilirkişinin İşlevine Erişim Kıta Avrupası ülkelerinde, mahkeme bilirkişiyi atamaktadır. Bu bilirkişi atama kararı, ince eleyip sık dokumayı gerektirmektedir, fakat bilirkişi atanması, taraflar ve mahkeme arasında bir müzakere konusu oluşturmaz. Kaliteyi sağlamak için, çoğu ülke etkin yönetim ve düzenli güncelleme gerektiren resmi liste sistemine sahiptir. Bilirkişiler bu listeye kabul edilme talebinde bulunmak zorundadırlar. Bütünlük ve yeterlilik gereksinimlerini karşılamak zorundadırlar. Her ne kadar listeleri yöneten yetkili makam etik standartlara uyumu sağlıyorsa da, mesleki kuruluşlar bu görevi üstlenme eğilimindedirler. Çıkar çatışması durumlarında, bilirkişinin reddi ve davadan el çekmesi kuralları mevcuttur. Anglo Sakson ülkelerinde, taraflar bilirkişiyi belirler ve muhakemeye kanıt olarak dahil edip etmemeye kendileri karar verirler. Bu gerçekleştiği zaman, bilirkişinin geçmişi hakkındaki detayları ve belirttiği görüş için kendisine ödenen miktarı bilme hakkına sahip olan diğer taraf, bilirkişinin görüşünü alır (tanıklığına başvurur). Bilirkişi Görüşünün İcra Edilmesi Anglo Sakson ülkelerinde, görevlendirmenin kapsamı ilgili tarafça hizmet alma sözleşmesinde tanımlanır. Mahkemelerin bu görevin icra edilmesinin takibini yapması ne gereklidir ne de mahkemeden bu işi yapması beklenir. Bilirkişi sadece bir tanıktır. Gecikme durumları, savunma makamı ile bilirkişi arasında çözülecek özel bir mevzudur. Kıta Avrupası ülkelerinde, mahkemenin yardımcı personeli olarak görevinde kapsamlı haklar edinen bilirkişinin eylemlerini mahkeme denetler. Taraflar bilirkişi 3 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma bulgularına itiraz etmekte zorluk çekerler. Dolayısıyla, bilirkişi görüşünün uygulanmasında adaletin sağlanması önemlidir. Mahkeme ayrıca bilirkişilerin raporlarını zamanında teslim etmesini denetler, gecikme olduğunda da yaptırım uygular. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bilirkişi görüşlerinin düzenlenmesini, adil yargılamanın ve benzer şekilde yetersiz şekilde yönetilen bilirkişi görüşlerinin yerine getirilmesinin neden olduğu gecikmeye dayananlar da dahil olmak üzere müeyyide ihlallerinin önemli bir öğesi olarak değerlendirmektedir. Görüş ve Görüşün Görünürdeki Kullanımı Anglo Sakson ülkelerinde, mahkeme bilirkişi görüşünün kabul edilebilirliğini denetler ve bir çeşit geçiş görevlisi olarak hareket ederler. Bunun nedeni, bilirkişilerin özgürce atanabilecek olması ve jüridekilerin “iyi” ile “kötü” bilim arasında ayrım yapamayacak olmalarıdır. Genel olarak, bilirkişi görüşü sözlü olarak bildirilir. Kıta Avrupası ülkeleri genel olarak bilirkişi tarafından sunulan yazılı raporlara dayanmaktadır, sözlü duruşma ilave bir seçenektir. Ücretlendirme Anglo Sakson ülkelerinde karşıt görüşteki bilirkişilerle ilgili, taraflar harçları müzakere eder ve kendi bilirkişilerine ödeme yaparlar. Bir bilirkişiye gereğinden fazla ödeme yapan taraf, görüşün güvenilirliğini zedeleme riskinin altına girmiş olur. Bir bilirkişinin ücretini davanın sonucuna göre belirlemesi yasaklanmıştır. Kıta Avrupası ülkelerinde, ücretlendirme daha ziyade katı mevzuat hükümleriyle ya da düzenlemelerle belirlenmiştir, bu da üst düzey bilirkişileri cezbetmemektedir. Mevzuatlardaki genel kural genellikle, bilirkişi görüşü maliyetlerinin davayı kaybeden tarafça ödenmesidir. Ne var ki pratikte, bu maliyet bölünmektedir. Yükümlülük Farklılıklara rağmen, hem Kıta Avrupası hem de Anglo Sakson sistemlerinde, bilirkişilerin tarafsız, bağımsız ve önyargısız kanıtlar sağlamasını gerektirmektedir. Bu 4 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma zorunluluğun çeşitli şekillerde yanlış uygulama yoluyla ihlal edilmesi, ortaya çıkan zarara karşılık kendi güvenilirliklerine mal olur. Mesleki kuruluşlar çeşitli ahlaki değerlerle kurallar belirlemişlerdir. Bilirkişi aleyhine müeyyideler, hukuki tazminatı, cezai takibatı ve disiplin işlemlerini içerebilir. Mevcut Zorlukların Ele Alınmasındaki Dersler ve Hususlar Çalışma, devletin yasama, yürütme ve yargı erklerinin her birinin mahkeme muamelelerinde bilirkişilerin kullanımına katkıda bulunmalarının muhtemel yollarını belirlemektedir; eğer bu adımlar sıkıca eş güdümlü atılırsa, reformun başarılı olma ihtimali çok daha muhtemeldir. Hukuki Çerçeve 1. Yasal çerçevede revizyon planlanırken mahkemelerde bilirkişi görüşlerinin kullanılması hususunda gözleme dayalı analizlerin yapılması. Gözleme dayalı bir analiz, şüpheleri kontrol etmek, haklı bulmak ya da ortadan kaldırmak amacıyla idari, hukuk, ve cezai muhakeme kurallarının sağlam temellere dayanan değerlendirilmesi için esas oluşturmaya yardımcı olabilir. Böyle bir analiz ve karşılaştırmalı uygulama ve tecrübe, uygun çözümlerin geliştirilmesi için ilham da oluşturabilir. Buna karşın, Türkiye’deki mevcut durumun kapsamlı ve gözleme dayalı bir analizi yapılmadan Türkiye’ye doğrudan yurt dışından bir bütün olarak çözüm getirtmek, muhtemelen başarısızlıkla sonuçlanacaktır. Örneğin Meksika ve Arjantin’deki tecrübeler, sorunlar ve çözümler hususundaki sözde “ortak bilginin” genellikle yanlış olabileceğini ve gözleme dayalı bilginin etkin çözümler kadar gerçek mevzuların belirlenmesinde de daha somut dayanak olduğunu göstermektedir. 2. Bilirkişi sistemini bir Kıta Avrupası ülkesi olan Türkiye’nin Hukuki geleneğinde uygun şekilde güçlendirmek. Kanuni kovuşturmalarda bilirkişi kuralları önemli ölçüde belirli bir yargı çevresinin hukuki geleneğince etkilenmektedir. Türkiye, genelde idari, hukuki ve cezai 5 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma muhakemelerinde; özelde de bilirkişi görüşlerinde Kıta Avrupası yaklaşımına sahiptir. Avrupa ve Merkezi Asya’daki yasa reformlarındaki tecrübe, temel zorlukları ve değişik hukuk sistemlerinde uygulanan çözümlerin tahmin edilemeyen sonuçlarını belirlemektedir. Diğer sistemlerden ilham almak yararlı olabilir, fakat bu özellikle çok dikkatli analiz yapmayı gerektirmektedir. 3. Bilirkişi görüşlerinin davanın maddi unsurlarıyla ilgili sorularla alakalı olduğunu ve hukuki meselelerle alakalı olamayacağını belirleyerek yasal çerçevenin açıklığını arttırmak. Çalışma kapsamındaki tüm sistemlerde, Kıta Avrupası ve Anglo Sakson sistemlerinde benzer olarak, bilirkişinin görevinin kapsamı davadaki maddi hususlar hakkındaki sorularla sınırlandırılmıştır. Eğer Türkiye’deki uygulama gerçekten farklıysa, bunu ele alacak ilk adım yasanın bilirkişinin görev kapsamına yeteri açıklığı getirip getirmediğini belirlemek olmalıdır ve eğer gerekliyse yasa geliştirilmelidir. 4. Görevin zamanında icra edilmesini garanti altına almak için hakimlerin bilirkişilerin faaliyetlerini denetleyebilmesini sağlamak; örneğin, hakimlerin zaman gereksinimlerine ya da mesleki standartlara uymayan bilirkişilere, mali ve diğer müeyyidelerin uygulamasına olanak tanıyan ve onları teşvik eden mekanizmaların getirilmesi. Mahkemeler bilirkişilerin faaliyetlerini denetlediklerinden, hakimler bilirkişilerin görevlerini yerine getirme yöntemlerini yönetmek için uygun araçlara ihtiyaç duyarlar. Aksi takdirde, hakimler hizmetin yerine getirilmesinin zamanında olmasını ya da niteliğini takip edemezler. Kanun uygunsuzluk gösteren bilirkişiler için müeyyide uygulanabilirliğini getirmelidir. Örneğin; İtalya ve Almanya’da haksız bir gecikme halinde bilirkişi bir cezaya çarptırılır. Yargı ve Adalet Bakanlığı Arasındaki İşbirliği 5. Yargı ve Adalet Bakanlığı, farklılık gösteren bakış açılarını ve amaçları yapıcı şekilde tartışabilir, mutabakat oluşturabilir ve gözleme dayalı araştırmaların sistematik kullanımı yoluyla somut temelli kararlara ulaşabilirler. Kendi bağımsızlığına 6 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma odaklanan Yargı ile yargının eylemleri dolayısıyla kamuya hesap verebilir olmasını vurgulayan Adalet Bakanlığı arasındaki yerleşik yapısal gerginliğin yatıştırılması ve idare edilmesi için bu ikisi arasında zor da olsa oluşturulacak mutabakat, yargı sisteminin etkinliğinde çok önemlidir. Hakimler bağımsızlıklarıyla gurur duyar. Yargının bilirkişileri mahkeme muamelelerinde kullanmasını bir sorun olarak görmek, değişime direniş gösterme riskini de taşımaktadır. Yargı ve Adalet Bakanlığı'nın üzerinde anlaştığı bir metodolojiyi temel alan gözleme dayalı bir araştırma, değişim için makul ve tarafsız bir zemin sağlar. Örneğin Hollanda’da, mahkemelerin performans yönetimi alanında geniş kapsamlı iyileştirmeler gerçekleştirildi, çünkü Yargı, iyileştirme girişimlerini reddetmeyi tercih etmedi. Bu girişim, aslında değişim sürecinde başı çeken yargısal bağımsızlık temelindeki çekinceleri ele aldı ve yargı işleyişinin hesap verebilirliğini de geliştirdi. Uygun İşleyiş Ortamının Sağlanması 6. Hukuki çerçevede veya hakimlerin iş akışında ve personelin desteklenmesinde değişiklikler yapıldığında, çözümleri etkin bir şekilde uygulayabilmeleri için uygun eğitimi almaları gerekir. Genel olarak Dünya çapındaki Yargı Reformu projeleri, uygulamanın geliştirilen sistemin nasıl çalışması gerektiğine dair yeterli bilgiye dayandırıldığından emin olmak için yargısal eğitim sağlayan bileşenlere sahiptir. Eğitim, hakimleri yeni yasa ile getirilen yeni hukuk alanına ya da değişikliklere alıştırmak için kullanılmaktadır. Örneğin; hakim ve çalışanların yeni getirilen Bilgi İşlem temelli dava yönetim sistemini kullanabilmelerini sağlamak için. 7. Hakimlerin geliştirilmiş bilirkişi sistemlerini amaçlandığı gibi uygulayabilecekleri çalışma ortamı sağlamak için yeterli kaynakları aktarmak Adalet Bakanlığı açısından çok önemlidir. Eğer gözleme dayalı araştırma, bilirkişilerin kullanımındaki zorlukları arttıran kısıtlamaları ortaya çıkarırsa, bu kısıtlamalar ele alınmalıdır. Örneğin eğer, aşırı iş yükü bu durumu körükleyen etmense, yeniden tahsis etme, alternatif ihtilaf çözüm yolları gibi, davaların sisteme dahil olmalarını engelleyen mekanizmaları 7 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma getirme ya da hakim sayısını arttırma seçenekleri, sürdürülebilir bir çözüm bulmak için denenmelidir. Hakimlerin bilirkişilerden faydalanmalarının altında yatan nedenlerden biri, hakimlerin çok ağır bir iş yükünün altında bulunmaları ve bunu işi devretme yolu olarak görmeleridir. Uygun finansal, insan ve materyal kaynakları ayırarak ve kısıtlamaların tıkanmaya neden olmayacağı şekilde bu kaynakları yöneterek destekleyici bir çalışma ortamı oluşturulmasının sorumluluğu Adalet Bakanlığı’ndadır. Dışarıdan Destek Almak 8. Adalet Bakanlığı, bilirkişilerin kurallara göre hareket etmesini temin etmek için bilirkişilerin kendilerinden başka bir merciye hesap verebilirliğini arttırmak amacıyla mesleki örgütlerle aktif bir işbirliği arayışına girebilir. Bu gibi kurumların disiplin cezaları uygulayabilmeleri diğer ülkelerde de yarar göstermiştir. Çalışma, bilirkişileri, sağladıkları hizmetlerden ötürü hesap verebilir yapmayı sağlayan çeşitli mekanizmalar belirlemiştir. Dava sürecinde bilirkişiyi yönetebilmesi için hakimin uygun araçlara sahip olmasına halihazırda değinilmişti. Ne var ki, yetki sınırlarını aşan bilirkişiler için disiplin veya diğer müeyyidelerin olması da faydalı olabilir. Dolayısıyla, Adalet Bakanlığı mesleki örgütlerle işbirliği arayışına bu bağlamda girebilir, bilirkişiler için etik kurallarını geliştirebilir, iyileştirebilir, ve bu standartlara uyumu sağlamak için etkili bir sistem oluşturabilir. Örneğin Fransa bu gibi kurallara uymayan bilirkişileri resmi listeden çıkartmak için önemli adımlar attı. Çalışma kapsamındaki tüm Kıta Avrupası ülkelerinde bilirkişilerin bağlı olduğu mesleki örgütler, mesleki etik değerlerin uygulanması vasıtasıyla bilirkişi faaliyetlerini denetlemektedir. İÇİNDEKİLER GİRİŞ Bölüm 1. KURUMSAL KAVRAMLAR 8 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma 1. Giriş: Bilim, Teknoloji ve Hukuk 2. “Bilirkişi Görüşü” nün Tanımı 3. Uzmanlaşmış “Bilgi Alanı” 4. “Bilirkişi Tanıklığı”nın Kabul Edilmemesi 4.1. Geçerlilik 4.2. “Hukuki Meseleler” Ve “Kesin Maddi Gerçekler” Hakkında Bilirkişi Raporunun Olmayışı 4.3. Bilirkişi görüşlerinin hariç tutulmasına ilave dayanaklar 5. İncelenen Yargı Alanları hakkında Notlar 5.1. “Bilirkişi tanıklığı” ve “bilirkişi görüşü” konularında yerel hukuk kaynakları 5.2. “İdari Yargılama Usulü”nün tanımı 6. Bilirkişi Tanıklığı’na Farklı Yaklaşımların Karşılaştırılması 6.1. “Tanık” olarak Bilirkişi ile “Yardımcı” olarak Bilirkişi Karşılaştırılması 6.2. Kıta Avrupası ve Anglo Sakson Hukuk Sistemlerinin Avantaj ve Dezavantajları 7. “Basit” ve “Tartışılmaz” Bilimsel Görüşler Bölüm 2. İŞLEVE ERİŞİM 1. Bilirkişi Tanıklığının Yargılamada Gerekli Olup Olmadığına Dair Karar 1.1. İtalya, Fransa ve Almanya: Mahkemenin baş rolü 1.2. ABD: Tarafların baş rolü 1.3. ABD’de Mahkemece atanmış bilirkişiler: nadir kullanımın nedenleri 2. Bilirkişinin Seçilmesi Hakkında Karar 3. Tanık Bilirkişi Listelerinin Oluşturulması 4. Bilirkişilerin Listeye Kabul Edilme Kriterleri ve Prosedürleri 5. Etik Kurallara Uyulması için Bilirkişi Listesinin Gözetilmesi 6. Bilirkişinin El Çekmesi ve İhracı 9 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma 6.1. El çekme 6.2. İhraç (veya İhraç Edilme) Bölüm 3. GÖREVİN İCRA EDİLMESİ 1. Bilirkişinin Görev Tanımı 2. Görevin İcra Edilmesi Sırasında Mahkemeler ve Tarafların Göreceli Rolleri 2.1. ABD 2.2. Avrupa Kıtası 2.2.1. Görevin İcrası sırasında mahkemenin rolü 2.2.2. Görevin İcrası sırasında tarafların rolü Bölüm 4. SUNULAN GÖRÜŞLERİN KANIT DELİL OLARAK KULLANIMI 1. Giriş: Bilirkişi Görüşünün Kabul Edilebilirliği ve Değerlendirilmesi 2. ABD’de Bilirkişi Tanıklığının Kabul Edilmesinin Yargısal Denetimi 3. Avrupa’da Bilirkişi Tanıklığının Değerlendirilmesi 4. Görüşün Sunulması İçin Verilen Zaman Diliminin Kontrolü 5. Bilirkişinin Sözlü Tanıklığı 6. Bilirkişinin Yazılı Raporları 7. Görüşe Erişim 8. Karşıt Bilirkişi Verileri ile Birlikte Bir Bilirkişi Görüşünü Araştırmak Bölüm 5. ÜCRETLENDİRME 1. Giriş ve Temel Prensipler 2. Ücretlendirme için Yasal ve Düzenleyici Çerçeve 3. Ücretlendirme ve Hesaplama Yöntemleri 3.1. Bilirkişi harçlarının fatura edilmesi 3.2. Bilirkişilere ön ödeme 10 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma 4. Bilirkişi Ücretinin Borçlusu 4.1. Birleşik Devletler Hukuku: Taraflarca belirlenen tanık bilirkişiler 4.2. Birleşik Devletler Hukuku: Mahkemece belirlenen tanık bilirkişiler 4.3. Kıta Avrupası: Ortak Yaklaşım 5. Tanık Bilirkişilerin Ücretlendirilmesi Hususunda Çelişkiler Bölüm 6. YÜKÜMLÜLÜKLER 1. Bilirkişilerin Genel Güven Esasları 2. Bilirkişilerin Yükümlülükleri Kapsamındaki Eylemleri 2.1. Yargılamanın Taraflarını Zarara Uğratmak 2.2. Hizmet Vermeyi Reddetmek 2.3. “Bilirkişi” Unvanının Kötüye Kullanımı 2.4. Yanlış Görüş 2.5. Görevin Yerine Getirilmesinde Gecikme 2.6. Ücretlendirme/Rüşvet ile Alakalı Görevi Suistimal 2.7. Görevin İcrasında, Kanıtın Sunulmasında İhmal 2.7.1. Genel İhmal Örnekleri 2.8. Gizliliğin İhlali 3. Bilirkişilere Uygulanan Müeyyideler Bölüm 7. ÇIKARIMLAR VE EYLEM İÇİN SEÇENEKLER EK BİLİRKİŞİLER HAKKINDA ULUSAL KANUNLAR 11 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma Amerika Birleşik Devletleri (TEMEL KANUNLAR VE DURUMLAR) GİRİŞ Vatandaşlara ve işletmelere yargı hizmetlerinin sağlanması adalet sektöründe yer alan çok sayıda aktör ve kurumun etkin karşılıklı etkileşimine bağlıdır. İhtilafların çözüme kavuşturulmasına katkı sağlamak için yargılamanın taraflarının bir araya geldikleri süreç usul kurallarınca idare edilir. Bu husus, hem idari, hem hukuk hem de ceza yargısı için geçerlidir. Bu sürecin çeşit alanlardaki dar geçitleri, tüm bu hizmet sağlama sisteminin etkililiği ve verimliliğini ciddi manada etkileyebilir. Türk Adalet Bakanlığı, ülke çapında mahkemelerde şu an işleyen bilirkişi sisteminin vatandaşlara ve işletmelere kaliteli yargı hizmetlerinin sağlanmasının önünde temel bir engel oluşturma yönünü tespit etmiştir. Ağır iş yükü altında ezilen hakimin karar vermeyi, daha sonra hakimin yapacağı hukuki muhakemenin ikamesi olarak işlev görecek olan görüşleri oluşturan bilirkişiye devrettiğine dair geniş eleştiriler vardır. Bu durumun hem yargılama maliyetlerini hem de süreyi olumsuz etkilediği yolunda yapılmaktadır. Yargı hizmetlerinin sağlanmasındaki bu tıkanma çok ciddi sıkıntılara yol açabilir. Bu yargıyı daha pahalı ve süreci de daha uzatılmış yapar. Fakat, mahkeme muamelelerinin uzunluğu ve maliyeti gibi hususlar iş çevreleri için önemli etmenlerdir; çünkü işletmeler, mahkemelere hizmetlerini yerine getirmek için oyunun kurallarının hakemi olarak güvenirler. Buna ek olarak, bu tıkanma Türkiye’nin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi çerçevesinde yükümlülüklerini yerine getirebilme becerisini de olumsuz etkilemektedir. Sözleşmenin 6. maddesi adalet arayanlara makul süre içerisinde adil yargılanma hakkı tanımaktadır. Vatandaşlar ve işletmeler, sözleşmeye taraf olan ülkeleri ihlal nedeniyle mahkum etme yetkisine sahip Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne başvurmaktadırlar. Sözleşmeyi ihlal ettiğine kanaat getirilen ülke tazminat ödemeye mahkum edildiğinden bu sürecin mali boyutu da söz konusudur. 12 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma Mali yaptırımların ötesinde, Avrupa Birliği’ne üyelik görüşmelerinin üzerine de bir kara bulut gibi çöken bu durum yurtdışında ve özellikle Avrupa’da Türk hukuk sisteminin imajını da zedelemektedir. Buna bağlı olarak, Türk Yargı Reformu Stratejisi ve Eylem Planı, ülke sathında bilirkişi sisteminin işleyişini yargı hizmetlerinin sağlanmasının etkililik ve verimliliğinin önünde bir engel olarak tespit etmiştir. Durumu daha detaylı görebilmek için ceza, hukuk ve idari muhakemelerde saha çalışmalarının yapılmasını öngörmektedirler. Bu saha çalışmalarının bulgularına dayanarak, mevcut sistemi iyileştirmek için reformlar yapılacaktır. Saha çalışmalarının bulguları ile birlikte, diğer ülkelerdeki ceza, hukuk ve idari muhakemelerde bilirkişilerin kullanılması hakkındaki karşılaştırmalı çalışma, Türkiye’de yargı hizmetlerinin vatandaş ve işletmelere sağlanmasını geliştirmek için yapılacak reform hazırlıklarına katkı sağlayacaktır. Bu çalışma, İtalya, Almanya, Fransa ve Amerika Birleşik Devletleri’nde ceza, hukuk ve idari mahkeme muamelelerinde bilirkişi görüşlerinin kullanımına dair yaklaşımların tanımlarını ve analizlerini sağlamaktadır. Bu karşılaştırmalı çalışma, bilirkişilerin görevleri ve rolleri ile alakalı olarak büyük önemi haiz 5 temel alana odaklanmaktadır: • Bilirkişinin işlevine erişim, • Bilirkişi görüşünün icra edilmesi • Görüş ve görüşün delil olarak kullanımı • Ücretlendirme • Yükümlülük “Kurumsal Kavramlar” üzerine açılış bölümünde, bilirkişi görüşü kavramı, bilirkişinin rolü ve Anglo Sakson ve Kıta Avrupası sistemlerinin yasal kovuşturmalarda bilirkişi hakkındaki yaklaşımları arasındaki farklılıklar ile alakalı bazı geniş görüşler sunulmaktadır. “İdari Yargılama Usulü” tanımına ek olarak Almanya, Fransa, İtalya ve Amerika Birleşik Devletleri’ndeki kanun kaynakları ile ilgili bazı yorumlar da yapılmıştır. Müteakip bölümlerde, tartışma yerel düzenlemelere odaklanacak ve gerekli olduğu zaman, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihat hukukuna ara sıra 13 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma değinilecektir. Ek A ve B’de, okuyucular ilgili hukuk literatürüne ve bilirkişiler üzerine temel yerel kanunların ve durumların listesini bulabilecekler. Belgeyi kolaylaştırmak için “bazı tavsiyeler” ile birlikte bazı “çıkarılacak dersler” raporun sonunda özetlenmiştir. Bazıları yasama erkine yönelik yapılmıştır çünkü yasadaki değişiklik sistemin daha iyi işlemesine fayda sağlayacak. Diğerleri, Adalet Bakanlığı mahkemelerin idaresinde önemli bir rol oynadığından hükümete hitaben eklenmiştir. Son olarak bazı tavsiyeler yargı hizmetlerinin sağlanmasında temas noktası olarak en başta etkilenen aktör olan Yargı’ya yönelik yazılmıştır. BÖLÜM 1 14 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma KURUMSAL KAVRAMLAR Bu bölüm, Türk yetkililere kanuni kovuşturmalarda bilirkişinin yönetilmesinde muhtemel seçenekler hakkında temel bilgi sağlamak için tasarlanan bir çok kurumsal kavramı ele almaktadır. İlerleyen bölümlerde ülkeler arası karşılaştırmanın tam anlaşılmasının sağlaması amacıyla birçok konuda bazı açıklamalar yapılacaktır. Dahası, incelenen yargı alanlarındaki (Fransa, İtalya, Almanya ve ABD) kanunların yerel kaynaklarına ve “idare yargılama usullerinin” tanımına da yer verilmiştir. 1. Giriş: Bilim, Teknoloji ve Hukuk Bilim, teknoloji ve hukuk arasındaki kesişim uyuşmazlık açısından zengin bir alandır. Bilim daha da geliştikçe, mahkemelerin bilimsel sorunlarla ilgili bilirkişi ihtiyacı da artmaktadır. Dolayısıyla, günümüzde ceza, hukuk ve idare mahkemelerindeki davalarda, bilirkişinin daha da önemli hale geldiğini söylemek uygun düşer. Kıta Avrupasında yasal bilirkişilik müessesesinin kullanımının sıklığını anlamak için bir örnek verilecek olursa, ilk derece mahkemelerinin (Tribunnaux de Grand Instance) 1991 yılında baktığı davaların %13’ünde bilirkişi görüşüne ihtiyaç duyulduğunu gösteren Fransız Adalet Bakanlığı tarafından yürütülmüş 1992 tarihli bir çalışmayı hatırlamak yeterli olacaktır. Maalesef, daha yakın geçmişe ait gözleme dayalı bir veri elde yoktur, fakat durumun esaslı bir şekilde değiştiğine inanabilmek için de pek fazla neden yok gibi. Günlük hayatta teknolojinin giderek daha da artan rolüne ek olarak küreselleşme sürecinde toplumun giderek daha da karmaşıklaştığını düşünerek, bilirkişi kullanımının yıllar içinde azalmadığını söylemek makul gözüküyor. Bu rapor, tarihsel bir bakış açısıyla bilirkişinin kökleri ve gelişimini ele almıyor. Meselenin bu yönlerini kapsamlı ve geniş değerlendirmesi için okuyucular Ek B’de de bahsi geçen Prof. Taylor’un 1996 tarihli çalışmasını inceleyebilirler. Esasında, bilimsel tanıklık mevzusunun dünya çapındaki tüm mahkemelere getirdiği problem, bazı bilimlerin diğerlerinden varsayımsal olarak daha iyi olmasıdır. Sonuç olarak, tüm modern yargılamalar bilirkişi görüşlerinin niteliğini ve güvenilirliğini sağlamak için önemli ve yapısal çaba sarfetme ihtiyacındadırlar, ki bu da karşılığında usul hukukunun adilliğini ve maddi gerçekliğin daha iyi ortaya çıkmasını garanti altına alacaktır. 15 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma Bu bakış açısıyla; yerel mevzuatta; a. yargılama aşamasında mahkemeye karar verirken bilirkişi raporunu kullanma konusunda takdir hakkı tanıyan, b. “kötü” bilimin (Amerikan akademik hukuk dilinde ve içtihadında sıklıkla kullanılan bir terim olan “çöp” bilimin) mahkeme muamelelerine dahil olmasını engelleyen, c. mahkemeye bilirkişi görüşü verenler tarafından yalan yemin, dolandırıcılık ve/veya yolsuzluk müeyyideleri uygulayan, yasalar bulunabilir. Bireyler (ya da yasal kurumlar) tarafından ileri seviyede eğitim, öğretim, beceri veya tecrübe sayesinde sağlanan bilirkişi görüşlerinin ortalama bir insanın ve mahkemenin, salahiyetinin ötesindeki belirli bir konuda önemli ölçüde uzmanlığa sahip olduğuna inanılır. Böylesi bir bilgi, soruşturmayı yapanlara bir destek olarak, başkalarını kendi uzmanlık alanındaki bir dava hususu ile alakalı söz konusu kişinin uzmanlık (bilimsel, teknik ya da diğer) görüşüne – genellikle bilirkişi görüşü olarak isimlendirilir – resmi ve yasal olarak güvendirecek kadar yeterli olmalıdır. Mahkeme muameleleri ile alakalı (ceza, hukuk ya da idare) mahkemelerce görevlendirilen bilirkişiler ile, kendi hukuki davalarını değerlendirmeleri ve davalarının işleyişi ile alakalı tek yönde kararlar almalarında kendilerine destek vermeleri için taraflarca görevlendirilen bilirkişiler arasında genel bir (daha ziyade açık bir) ayrım yapılmalıdır. Örneğin, Bir fabrikatör mahkeme sürecine devam etme ya da ihtilafı çözme kararlarından birini almak için kendi ürünlerinin kalitesini ölçmesi için dışarıdan özgür bir bilirkişi tutabilir. Genellikle, otomobil üreticileri, müşterileri tarafından dava edildiğinde araçlarının gereksinimlere göre üretilip üretilmediğini tespit etmek için uzmanlaşmış mekanikerler tutmaktadırlar. Bu gibi bilirkişi görüşleri “kamudan” ya da “bilinirlik”ten uzak tutulur çünkü bu görüşler mahkeme işlemlerinde doğrudan bir etkiye sahip değildir. Prensipte, eğer bilirkişi kendi müşterisinin aleyhinde bir bulgu ortaya çıkarırsa, karşı taraf bunu bilmeyecektir. Benzer şekilde, bir ceza soruşturmasında savcılık makamı belirli “şüpheli kategorilerinde” ceza soruşturmasının daha sonraki eylemlerine odaklanmak için “suç profili çıkarma” 16 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma bilirkişisi görevlendirebilir. Buradaki husus, her ne kadar suç profili çıkarma, ceza duruşmalarında kanıt olarak sunulamaz olsa da – ki genellikle durum böyledir – önemli olan böyle bir görevlendirmenin olabileceğidir. Bunun yerine, bu rapor özellikle; a. mahkemenin, b. kovuşturmaya taraf olanların adına mahkemeye görüşünü belirtmek için mahkemeye çağrılan bilirkişilere odaklanmaktadır. Dava hakkında karar verirken mahkeme bilirkişi görüşlerini dikkate alacağından, bu gibi görüşler, yasal bakış açısından çok önemlidir. Benzer şekilde, bir bilirkişinin görüşü mahkemeye sunulduğunda, yukarıda bahsi geçen ayrıcalıklar (kamudan ya da bilinirlikten uzak tutulması) artık söz konusu değildir. Bilirkişinin kimliği ve bilirkişi görüşünün hazırlanmasında kullanılan tüm belgeler, herhangi bir yargı mercînin usul kuralları çerçevesinde sürecin belirli bir aşamasında diğer tarafça öğrenilir. Dahası, tarafların, karşı bilirkişi tutarak ya da bu raporda tanımlanan yöntemlerle, bilirkişinin görevinin icrası sırasında aktif olarak yer almalarına müsaade edilebilir. Bu erken aşamada, yerel usul ve kanıt kurallarında, bir kişinin, yasal kovuşturmada (bilir kişinin sözlü ifadesi, yazılı raporun sunulması vs.) kanıt olarak kabul edilen bir bilirkişi raporuna kolaylıkla erişebileceğini belirtmek çok önemlidir. Buna ek olarak, yerel kurallar, bir bilirkişi raporuna ihtiyaç duyulduğunda tarafların ve mahkemenin muhakemedeki göreceli rollerini tanımlar. 2.“Bilirkişi Görüşü”nün Tanımı Bilirkişi görüşü – incelenen yargı kurumlarında (İtalya, Almanya, Fransa ve ABD) verilen tanımlarla uyumlu olarak – mesleki, bilimsel ya da teknik bir konuyla ilgili olarak yasal kovuşturmada kanıt olarak sunulacak (yazılı veya sözlü) her hangi ifade olarak tanımlanabilir. Bilirkişi tanıklığı (tartışmalı olabilecek) “uzmanlaşılmış bilgi alanı” ile alakalı olmalıdır ve konu ile alakalı hususlar hakkında bir fikir oluşturmak için yeterliliği ortaya koyan resmi ve/veya bir özel çalışmaya, eğitim veya tecrübeye dayanmalıdır. 17 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma 3. “Uzmanlaşılmış Bilgi Alanı” Yasal kovuşturma ile alakalı olabilecek tüm bilirkişi alanlarının listelenmesi, bu raporun kapsamının çok çok ötesindedir. Eğer konusu hakkında bir ihtilaf çıkarsa, herhangi bir bilimsel veya teknik alanın teorik olarak dava konusu olabileceği açıkça söylenebilir. Tıbbi incelemeler, parmak izi incelemeleri, kan analizleri, DNA incelemeleri, büyük ceza davalarında duyulan genel bilirkişi uygulamalarındandır. Hukuk davalarında, genellikle kaza analiz işleri, adli mühendisler, adli muhasebeciler önemlidirler; adli muhasebeciler uzun ve karmaşık davalarda zarar ve maliyetleri belirlerler. Fikri haklar ve tıbbi ihmal davları da bilirkişi görüşünün gerektiği dava türlerindendir. Elektronik kanıtlar da mahkeme salonlarında önemli bir adli kanıt olarak yer almaya başlamıştır. Elektronik kanıt oluşturan sesli mesaj kayıtları ve kapalı devre izleme sistemleri, yargılama sürecinde geçmişte olduğundan daha fazla kullanılmaktadır. Banka hırsızlıklarının video kayıtları ve ölümle tehdit etmenin ses kayıtları mahkemelerde elektronik bilirkişilerince sunulur. Tıbbi yanlış müdahale davalarında bir bilirkişiden tipik olarak belirli bir durumda uygulanabilir olan tıbbi müdahaleyi tanımlaması istenilir ve daha sonra davalı doktorun söz konusu standartları bu vakada uygulamakta sapma gösterip göstermediği konusunda görüş belirtmesi istenir. 4. Bilirkişi Tanıklığının Kabul Edilmemesi Bu bölüm, bir bilirkişi raporunun mücerret olarak yerel kanun tarafından hariç tutulduğu bazı temel dava ve durumları ele almaktadır. 4.1. Geçerlilik Bilirkişilik, deha gerektiren “kanıt” türüdür; açık fakat genellikle atlanan bir noktadır bu. Dolayısıyla tüm diğer kanıtlarda olduğu gibi, bilirkişi tanıklığı da yerel muhakemelerde kanıt hukukunun temel prensiplerine tabidir. Bu hükümleri ele almak bu raporun amacı dahilinde değildir; fakat okuyucular tüm modern yargı sistemlerindeki kanıtın sadece ilgili olması koşuluyla kabul edilebilir olduğuna dair temel kuralı göz önünde bulundurmalıdırlar. 18 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma Hem epistemoloji hem de mantık, “ilgi” için oturmuş tanımlar sunmaktadır. Bu rapor için temel olan husus, kanıtın kabul edilmesi için ön koşul olarak “ilgi” referansının tüm çağdaş yargılarda ortak olmasıdır (pek çok örnek arasından, bkz. §190 İtalyan Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu ile 401 Sayılı Birleşik Devletler Federal Kanıt Kanunu). “İlgi”nin belirli anlamı her ülkenin kendi içtihadına dayanırken, basit kural, kanıtın sadece ve sadece davanın yasal unsurlarından birini kanıtlama veya çürütme yatkınlığındaysa ya da dava unsurlarından birini daha muhtemel kılma hususunda destekleyici değeri haizse kabul edilebileceğidir. Yerel içtihada dayanarak, ilgili olup olmadığına dair nihai karar, mahkemenin elindedir. 4.2. “Hukuki Meseleler” Ve “Kesin Maddi Gerçekler” Hakkında Bilirkişi Raporunun Olmayışı Yukarıda verilen tanımda da belirtildiği gibi bir bilirkişi görüşüne mahkemenin salahiyetinin (ya da toplumun genelinin) ötesindeki bilimsel ve teknik bilgiyle, ilgili hakime (ya da jüriye) yardımcı olmak için ihtiyaç duyulduğu – Batı Dünyasındaki diğer ülkelerle birlikte – yargı sistemleri incelenmiş ülkelerin yerel kanunlarınca genellikle belirtilmiştir. Hiçbir koşulda, bilirkişi mahkemenin ya da davanın maddi hususlarını yargılayanın (bu hususların yargılayıcısı karşıt tanık ya da jüri olduğunda) rollerini alamaz. Doğrudan bir sonuç olarak, bir bilirkişi görüşü, ilgili olsa bile, hukuki ya da kesin maddi unsurlar hakkında sonuçlar önerme eğilimindeyse kabul edilmez. Böylesi bir rapor jüri ya da hakimin işlevini gasp etmiş olacaktır. Birkaç örnek durumu aydınlatabilir. İtalya, Fransa, Almanya ve ABD’de bir hukuk profesörünün, mahkemeye bir kanunun ya da mahkeme yetkisinin “gerçek” anlamının açıklamasını yapmak için atanması yasa dışı olacaktır. Söz konusu hukuk profesörünün vereceği beyanatlar bu gibi durumlarda kanun ya da kanunun uygulanması konularındaki söylemlerden, ya da bir “argümandan” öteye geçemez. Bunun ötesinde bir bilirkişi raporundan daha çok, hukuki bir brifing verilmiş olur (Muhtemelen Birleşik Devletler akademisyenleri buna “amicus curiae” olarak değinirlerdi). İtalya’da bu kural, Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu 61§ ile Ceza 19 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma Muhakemeleri Usulü Kanunu 220§ hükümleri kapsamında bilirkişi görüşü tanımından çıkartılabilir. Fransa’daki prensip, bilirkişiye yöneltilen soruların “hukuki” nitelikte olmayacağıdır (hukuki meselelerin hariç tutulduğunu vurgulayan Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu 232§ “questions de fait” - maddi hususlara – değinir.) Sonuç olarak, bir bilirkişiyi bir kontratın asıl niteliğini (satış mı yoksa uzun süreli kiralama mı?) belirlemek ya da taraflardan birinin diğerine borçlu olup olmadığını belirlemek için sürece müdahil etmek açıkça kanun dışı olacaktır (Fransız Yargıtayı, 8 Ocak 1980 PINCHON L’Expertise Judiciaire en Europe’de değinilmiştir, Sayfa 293, Dipnot 630) Bu, hukuk profesörlerinin davalarda bilir kişi olarak hiç atanmayacakları anlamına gelmez. Hukuk alanında bir bilirkişiye, özellikle a) belirli bir meslek dalında, b)yabancı bir yargı alanında, kanun ve mevzuat sistemleri hakkında rapor hazırlaması hususunda talimat verilebileceği genellikle kabul edilmektedir aslında (Fransız Yargıtayı, 25 Mayıs 1948’de PINCHON L’Expertise Judiciaire en Europe’dan alıntı, Sayfa 293, Dipnot 630). Burada, açık olan varsayım, yerel bir mahkemenin böyle (bir meslek dalına ya da yabancı bir ülkeye ait) kuralları bilmek zorunda olmayabileceği ve dolayısıyla söz konusu hususun teamüllerinin neler olduğunu ortaya çıkartılmasında yardım isteyebileceğidir. Amerika Birleşik Devletleri’nde bir bilirkişiden belirli bir eylemin hukuka aykırı olup olmadığı iddiası hakkında fikir beyan etmesini talep etmek, açıkça uygunsuz düşer (Koss v. Del. Nehri Liman İşl., ABD.). Bu hüküm, bilirkişi görüşünün “davayı yargılayacak makam/şahıs tarafından karar verilecek kesin maddi gerçekleri kapsayamayacağı” hususunu getiren Federal İspat Kanunu’nca vurgulanmaktadır (FRE 704). Özetlemek gerekirse, bilir kişi raporları “davanın maddi hususlarını” kapsamalıdır ve; • “hukuki” çözümlemeler önererek, mahkemenin görüşünü ikame etmemeli, ya da yerini almamalıdır, (örneğin, taraflardan birinin eyleminin “yasal” ya da “yasa dışı” olup olmadığı) • sadece ve sadece mahkeme ya da jüri tarafından kesinleştirilecek davanın maddi hususları hakkında mahkeme ya da jüri kararlarını ikame etmemeli, ya 20 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma da yerini almamalıdır (örneğin, bir sanık olan Bay Smith’in adı geçen eylemi gerçekleştirip gerçekleştirmediği, ya da Bay Smith’in ölmesinin Bay Green’in adı geçen eyleminden kaynaklanıp kaynaklanmadığı vs.) 4.3. Bilirkişi Görüşlerinin Hariç Tutulmasına İlave Dayanaklar Yukarıdaki başlıklarda bahsi geçen genel kriterlere ek olarak, her yargı sistemi, yerel muamelelerinde belirli türden bilirkişi görüşlerini kapsam dışı tutmak için özel nedenlere sahip olabilir. Bu bağlamda, her hukuk sistemi az ya da çok belirli “bilim” türlerinin mahkeme salonuna girmesine müsaade etme eğilimi gösterebildiğinden, ülkeler arasında birçok temel farklılık görülebilir. Aşağıdaki durum tamamen örnek niteliğindedir. Yalan makinesi tartışmalı kanıt örneklerinden biridir. Yaygın olarak bilinen adı “yalan makinesi” olan Poligraflar kalp atışı, kan basıcı, solunum vb. gibi vücut fonksiyonlarındaki değişiklikleri eş zamanlı olarak kaydeden bir cihazdır. Bilim adamları bir insan yalan söylediğinde gerçekten bu değişikliklerin yaşanıp yaşanmadığı hususunda anlaşamadıklarından, bilim dünyası yalan makinelerinin güvenilirliği konusunda bölünmüş durumda. Bu rapor için önemli olan husus ise, bu tip bir kanıtın Amerika Birleşik Devletleri’nin bazı eyalet yargılarında kanıt olarak kabul edilirken, İtalya’da – tarafların rızası bile olsa – tanığın veya sanığın ifadesinin “doğru” olup olmadığına dair fikir beyan etmesi için bilirkişi görevlendirilemez (Madde 188, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu). Fransa’da olduğu gibi İtalya’da da bunun nedeni, ifade veren kişinin doğruluğunun tespitinin “mahkemenin yetki alanında” (cf. MAFFEI, Ipnosi) olmasıdır. Buna ek olarak, İtalyan ve Birleşik Devletler mahkemeleri “suç işleme eğilimini” ya da sanığın psikolojik karakterini belirlemek için bilirkişi tayin edilmesine müsaade etmemektir (İtalyan Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, Madde 220, Paragraf 2). Buradaki fikir, bir sanığın “psikolojik” durumu veya ruh halinin bir ceza davasında ilgisiz olmasıdır. Bunun yerine, genellikle ceza mahkemesi sanığın iddia edilen suçu işlediği anda “aklı başında”-ceza ehliyetine sahip- (infermo di mente) olup olmadığını tespit etmek için tıbbi bir uzman (psikiyatr vs.) görevlendirir. 21 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma 5. İncelenen Yargı Sistemleri Hakkında Notlar Bu çalışmanın amacı kapsamında İtalya, Almanya, Fransa ve Amerika Birleşik Devletleri’nin seçilmesi kolayca açıklanabilir. Bu ülkelerin Kıta Avrupası (Fransa, İtalya ve Almanya) hukuk sistemi ile Anglo Sakson (Birleşik Devletler) hukuk sistemlerine dahil olmalarının ötesinde, bu seçim basitçe benzer gelişim süreçlerine bağlanabilir. Bu ülkeler Batı Dünyası’nın en fazla sanayileşmiş, en üretken ve en ileri demokrat ülkeleri arasındalar ve hukuk sistemlerinin günümüzün hayli gelişmiş toplumlarını karakterize eden sorunları yansıttığı söylenebilir. Aynı zamanda yine bu sistemler bu gibi problemler için geniş çeşitlilikte muhtemel çözümler de önermektedirler. Buna ek olarak, çalışma konusunun (bilirkişilerin idaresi ve bilirkişi görüşlerinin kanıt olarak kullanımının) yerel akademik çevrelerin, mahkemelerin ve hukuk çalışanlarının arasında süregelen bir tartışmaya konu olduğu unutulmamalıdır. Bu raporda önerilenler, çoğu kısımda her bir ülkedeki hukuk akademisyenlerinin, hukuk çalışanlarının çoğunluğunun görüşüdür. Fakat, bazı konularda, küçük ve büyük mahkemeler arasında ya da akademik çevreninki ile mahkeme görüşü arasında ciddi farklar olduğu yadsınamaz. Mümkün olan her fırsatta, bu gibi fikir ve emsal karar çakışmalarına değinilecektir. Son olarak, İtalya, Fransa ve Almanya, son zamanlarda Anglo Amerikan (Sakson) sisteminden - her ne kadar farklı yollarla olsa da – bazı alıntılar yapmaları için özellikle de muamelelerin maliyeti ve yargının adaleti gibi nedenlerden ötürü baskı altında olduklarından, bu kıyaslamanın amacına uygundurlar. Buna rağmen, bu gibi alıntıların yapılmasında geleneksel prensipler ve bu raporun ilerleyen bölümlerinde açıklanacak sebepler adına “direniş” süreci de yaşamaktadırlar. 5.1. “Bilirkişi Tanıklığı” Ve “Bilirkişi Görüşü” Konularında Yerel Hukuk Kaynakları İtalya, Fransa ve Almanya’da bilirkişi tanıklığının kabulü, bilirkişi görevinin yerine getirilmesi, bilirkişi görüşünün kanıt olarak kullanılması hakkında temel kurallar göreceli olarak hukuk muhakemeleri, ceza muhakemeleri usul kanunlarında – Fransa’da ise – idari yargı kanununda bulunabilir. Bir sonraki sayfada bu çalışmada 22 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma ele alınan temel alanlarla ilgili kolaylık sağlamak için bir tablo verilmiştir: Kanunların tam metinleri EK B’de sunulmuştur (Mümkün olduğunda, Türk makamlarının kolaylığı için İngilizceye çeviri sağlanacaktır). İTALYA, ALMANYA, FRANSA’DA BİLİRKİŞİ GÖRÜŞÜ İLE ALAKALI KANUN HÜKÜMLERİ TABLOSU Fransa Hukuk Muhakemeleri Code de procedure civile (2007) §§232/284-1 Ceza Muhakemeleri Code de procedure penale (1959) §§156/169 İdari Yargı Muhakemeleri Code de Justice Administrative §§R621-1 / R621-14 İtalya Hukuk Muhakemeleri Codice di procedura civile (1940) §§61/64;§§191 / 201 Ceza Muhakemeleri Codice di procedura penale (1942) §§220 / 233 İdari Yargı Muhakemeleri (Hukuk Muhakemelerine başvurulur) § 35 Sayılı Kanun 80 / 1998 Almanya Hukuk Muhakemeleri Zivilprozeddordnung ZPO (1879) §§402-414 Ceza Muhakemeleri Strafprozeßordnung StPO (1877) §§72-93 Amerika Birleşik Devletleri yargı sisteminin kendine has özellikleri birkaç ilave yorum gerektirmektedir. İlk olarak, ABD’de bilirkişi tanıklığı ve görüşü ile alakalı temel kurallar hem kanunlarda (eyalet ve federal kanıt kuralları, aşağıya bakınız) hem de içtihatlarda 23 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma (müşterek hukuk) bulunur. Prensip olarak, Federal ve Eyalet kanıt kurallarının hem hukuk hem de ceza muhakemelerine uygulandığı akılda bulundurulmalıdır. İkinci olarak, belki de Amerika Birleşik Devletleri’ndeki şu hususlar akılda bulundurulmalıdır: a) hem hukuk hem de ceza muhakemelerinde yargılamayı yapan jüridir. b) ceza ve hukuk davalarının büyüklükleri incelenmekte olan Avrupa yargı kurumlarındakilerle mukayese edilebilir olsa da, Amerika Birleşik Devletleri hukuk sistemi; i) hukuk muhakemelerinde uzlaşmayı; ii) ceza muhakemelerinde uzlaşmalı suç ikrarını; teşvik etmek üzere tasarlanmıştır. Ceza ve Hukuk uyuşmazlıklarının yalnıza %10 – 15’i jüri yargılaması aşamasına gelmektedir. Yine de, Birleşik Devletler’de bilirkişilerin ve görüşlerinin rolü, sadece (jüri önünde) yargılama aşamasında değil, aynı zamanda (hukuk muhakemelerinde “keşif”, ceza muhakemelerinde “soruşturma” olarak adlandırılan) duruşma öncesi aşama esnasında da önemli bir paya sahiptir. Üçüncü olarak, Birleşik Devletler’in Federal ve Eyalet Sistemleri üzerine işlediği iyi bilinmektedir. Prensip olarak, Federal ve Eyalet sistemleri birbirinden ayrı ve bağımsızdır. Başka bir deyişle, 50 adet Amerikan eyaleti kendi anayasaları, yönetimleri ve (eyalet yüksek mahkemeleri de dahil olmak üzere) eyalet mahkemeleriyle, ayrı ve özerk yapılardır. Bu eyaletler, Federal Anayasa, federal kanunlar veya federal Senato tarafından onaylanan uluslararası anlaşmaların kapsamadığı herhangi bir alanda yasa yapma yetkisini ellerinde bulundururlar. Normal olarak, Birleşik Devletler Yüksek Mahkemesinde temyiz edilebilen davalarda eğer kanunu yorumlama işi federal bir konuyla ilgili değilse, eyalet yüksek mahkemeleri eyalet anayasalarını ve eyalet kanununu nihai yorumlayan mercidir. (Federal bir konuyla ilgiliyse, dava nihai merci olarak Federal Yüksek Mahkemeye – Supreme Court- temyize götürülebilir.) Yukarıdaki bilgiler ışığında, Birleşik Devletler bilirkişi hukukunun tam olarak ele alınması sadece Federal sistemi değil aynı zamanda belli başlı birçok Eyalet sisteminin de incelenmesini gerektirir. Fakat bu rapor kendi incelemesini sadece 24 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma Federal kanunla sınırlamıştır. Bunun nedeni; bilirkişi müessesinin esas olarak Federal Kanıt Kanununu tarafından düzenlenmesidir. Bu hükümler, 1975’te resmi olarak yürürlüğe girmeden önce uzun süren akademik, yasama ve yargısal incelemelerin ürünüdür. Her ne kadar Birleşik Devletler Eyaletleri, ispat hususunda Federal Kanundan farklı kanunlar yapmakta özgür olsalar da, birçok eyalet ispata ilişkin hükümler içeren kanunlarını tamamen ya da kısmen Federal Kanıt kanununa dayanarak yapmıştır. Sonuç olarak, Federal İspat Kanunun kapsamlı olarak incelenmesi, Birleşik Devletler’in bilirkişi müessesine yaklaşımının anlaşılmasını sağlayacaktır. Keşif ve bilirkişilik kurumlarını düzenleyen daha özel kurallar Federal Hukuk Muhakemeleri ve Ceza Muhakemeleri Usul Kanunlarında bulunabilir. (Bkz. Ek) Federal Hukuk Muhakemeleri Kanunu (FHMK), Birleşik Devletler bölge (district) hukuk mahkemelerinde uygulanmakta olan hukuk muhakemelerini düzenlemektedir. FHMK, Birleşik Devletler Yüksek Mahkemesi tarafından Yetkilendirme Kanunu’na uygun olarak yapılmış ve Birleşik Devletler Kongresi’nce onaylanmıştır. Kanunda yapılacak değişiklikler, genellikle federal yargının iç politika belirleme birimi olan Birleşik Devletler Yargı Konferansı’nın tavsiyelerine Mahkemelerde usul kanunu olarak her zaman FHMK dayanmaktadır. uygulanmaktadır. Federal (Her ne kadar eyaletlerin çoğunluğu FHMK’na dayanan kanunlara sahip olsalar da, eyaletler, eyalet mahkemelerinde uygulanacak kendi usul kurallarını belirlemekte serbesttirler.) Federal Ceza Muhakemeleri Kanunu (FCMK), federal ceza kovuşturmalarının nasıl yürütüleceğini düzenlemektedir. Bu bağlamda, Federal Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun bir eşidir. 5.2. “İdari Yargılama Usulü”nün Tanımı “Hukuk” ve “ceza” davaları arasındaki ayrım gayet açıktır, fakat “idari yargılama usulü” kavramına biraz eğilmek gerekmektedir. Aslında Kıta Avrupası’nda idari yargılama tamamıyla farklı yapısı ve farklı mahkeme sistemiyle tamamen apayrı bir hukuk dalıdır. Federal İdare Mahkemesi (Bundesverwaltungsgericht) Almanya’nın beş yüksek federal mahkemesinden biridir. Genellikle idare hukukun tüm davaları için nihai merci konumundadır. Alt derece 25 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma mahkemeleri olan Vervaltungsgerichte mahkemelerinin kararları için temyiz mahkemesi olan Yüksek İdare Mahkemesi (Oberverwaltungsgerichte) temyiz duruşmalarını yapmaktadır. İtalya’daki idare mahkemeleri bölgesel bazda kurulmuş ve (Tribunali amministrati regionali) Bölge İdare Mahkemesi ismini almıştır, öte yandan ulusal temyiz mahkemesi Roma’da kurulmuş ve Consiglio di Stato (Danıştay) olarak isimlendirilmiştir. Benzer şekilde, Fransız Yargısında da Tribunaux Administratifs (İdare Mahkemeleri), Cours administratives d’appel (İdari İstinaf Mahkemeleri) ve Consel d’Etat (Danıştay) bulunmaktadır. Kabaca, bu yargı sistemlerinde idare mahkemeleri, Devlet ya da devlet birimleri (Bakanlıklar, Yerel Yönetimler, Belediyeler, Devlet okulları, Üniversiteler vs.) ile vatandaşlar (gerçek kişiler ve özel hukuk tüzel kişileri) arasındaki ihtilafları çözmek için yetkilendirilmiş kurumlardır. Karşılaştırma yapmak gerekirse, “idari yargı”nın bu yapısı Birleşik Devletler hukukuna yabancıdır. Bunun yerine Birleşik Devletlerde “idari muhakemeler” ifadesi genel olarak okul, mesleki kuruluşlar, kamu kurumları gibi hükümet ya da kamu kuruluşlarının hatalı ya da kusurlu olup olmadıklarına dair “yargı dışı” karar verme işlemi anlamına gelmektedir. Davasının açılabilmesi için bu gibi idari muhakeme yollarının tüketilmesi muhakemeleri, “idari gerekmektedir. yargılama Bu usulleri” bağlamda, olarak Birleşik Devletler nitelendirilmez; bu idari çalışma kapsamında da yoğun olarak İtalya, Fransa ve Almanya idare mahkemelerinde uygulanmakta olan yargılama usullerine değinilecek ve Birleşik Devletler sistemi ile karşılaştırmalar yapılacaktır. 6. Bilirkişiliğe İlişkin Yaklaşımların Karşılaştırılması 6.1. “Tanık” Bilirkişi ile “Resmi” Bilirkişi kavramlarının Karşılaştırılması Batı Dünyasında, bir davaya bilirkişi görüşünü dahil etmenin iki farklı yolu vardır. 26 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma İlki, Anglosakson (common law) hukuk sistemindeki “bilirkişi görüşleri” sitemidir. Bu sistemde, davalı ve davacıdan her biri – ceza davalarında savcı ve sanık – bir bilirkişi belirler ve görevlendirir. Bu bilirkişiler, mahkemenin değil kendilerini görevlendiren tarafların talimatlarıyla görevlerini yaparlar. Bu bilirkişiler, özel statüye sahip değillerdir ve prensipte “tanık” olarak muamele görürler. Bu nedenle, Amerika ve İngiltere’de, hem yazılı hukukta hem de dava hukukunda “tanık bilirkişi” olarak adlandırılırlar. İkinci sistem Kıta Avrupası’nın tamamında (İtalya, Fransa ve Almanya usul hukukunda) bulunan mahkemece atanan resmi bilirkişi sistemidir (İtalya’da “perito” ya da “consulente tecnico” - Fransa’da “expert judiciaire” ya da “technicien” Almanya’da “Sachverstaendiger”). Ağırlıklı olarak Fransız yargılama hukukundan etkilenen Kıta Avrupası yargılama sisteminde bilirkişiler genellikle resmi olarak ve yardımcı personel olarak seçilirler. Almanya‘da “Richtergehifle” bilirkişilerin kendilerine özgü statüleri vardır (örneğin Fransız literatüründe “bilirkişi tanık değildir” ibaresi görülür, cf. PRADEL, 178). Bilirkişiler mahkeme tarafından (eğer duruşma öncesi safhada tetkik hakimi görevliyse, tetkik hakimi tarafından) atandığından, buradaki mantık bilirkişilerin mahkemenin talimatlarıyla çalışmaları, mahkemenin kendilerini özel olarak görevlendirdiği kapsama bağlı kalmaları, benzer şekilde mahkemenin bilirkişilere yönelttiği sorular kapsamında hareket etmeleri gerektiğidir. Resmi bilirkişiler için benimsenen sistemler ve bilirkişi müessesesinin dayanağı olan Anglosakson hukuk sistemleri prensipte Fransız hukukundan etkilenmiş olmalarına rağmen, durum çok daha karmaşıktır. Birleşik Devletler Hukuku sisteminde, Fransız hukukundan etkilenmiş olan bazı hükümler bulunmaktadır. Örneğin, sahtecilik ve dolandırıcılık gibi özel davalarda; Birleşik Devletler İspat Kanunu madde 706, mahkeme tarafından resmi olarak atanan bilirkişilere olanak tanımaktadır -bu hüküm Birleşik Devletler hukukçuları tarafından çok az bilinen bir gerçektir. Örneğin, Birleşik Devletler ceza davalarında sanığın suçu sabit görüldüğünde, mahkeme sıklıkla cezayı bildirmeden önce sanığın ruh ve akıl sağlığı ile ilgili bilirkişi görüşü talebinde bulunur. Bu kapsamda, sanığı muayene etmek üzere bir bilirkişi çağırılır ve bu bilirkişi genellikle mahkeme tarafından seçilir ve bilirkişiye ödemeyi yine mahkeme yapar. 27 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma 6.2 Kıta Avrupası ve Anglo-Sakson Bilirkişilik Sistemlerinin Avantajları ve Dezavantajları Tanık bilirkişi sistemi ile mahkemece atanan bilirkişi sistemlerinin kendilerine özgü sorunları bulunmaktadır. “Tanık bilirkişi” sisteminin temel dezavantajının, bilirkişilerin kendilerini görevlendiren tarafın görüşüne uygun olarak kendi görüşlerini değiştirme riskini ortaya çıkaran, taraflardan birine bağımlı olma tehlikesinin bulunduğu söylenmektedir. Bu görüşe göre, tanık bilirkişiler, genellikle hukuk akademisyenleri tarafından (para aldığı şarkıyı çalan) müzik kutuları benzetmesiyle “müzik kutusu bilirkişi” olarak nitelendirilmektedirler.(buna benzer başka bir terim ise “kiralık silahlar”dır.) Ceza kovuşturmalarında ise sıklıkla sanıklar, bilirkişilere ödeme yapılması konusunda, savcılık makamı karşısında daha dezavantajlı konuma sahiptirler. Bu da tarafların denk silahlara sahip olmadığı anlamına gelir. Sanığın kaliteli bir bilirkişi tuttuğu durumlarda bile, savcılık bilirkişisi çoktan ipuçlarını değiştirecek incelemelerde bulunmuş olabilir; dolayısıyla savunma bilirkişisi, araştırmasını tam olarak yapamayacak ve muhtemelen ilk bilirkişinin uygulama metodunu eleştirmenin dışında işe yarar bir sonuç elde edemeyecektir. Taraflardan birinin tanık bilirkişisi ile diğer tarafın bilirkişisi arasında uyuşmazlık olduğunda, mahkeme duyduğu farklı görüşler arasında mantıklı bir seçim yapabileceği araçları seçemeden, kendisini “bilirkişi savaşı”nın arasında bulur. Bu zorluklar tamamen teorik değildir. Ne yazık ki, yetersiz ya da taraflı bilirkişiler ve bilirkişi savaşının yarattığı karmaşıklıklar yargının oldukça endişe verici birçok başarısızlığının temelinde yer alır. Buna karşın, sistemin avantajı, bilirkişinin atanmasına hiçbir şekilde müdahil olmadığından mahkemenin tamamen tarafsız kalmasıdır. Hakim ya da jüri hakem olarak durur, muhakeme devam eder, mahkeme (ya da jüri) her bir bilirkişinin sorularını ve cevaplarını, tarafların çapraz sorgusu süresince dinler ve sonra bilirkişi görüşünün güvenilirliği hususunda bir karara varır. Bu tarz bir karar, mahkeme ve bilirkişi arasındaki önceki temaslardan etkilenmeyecektir. Teoride, tanık bilirkişi sistemi açıkça şu iki problemi barındırır; a) bilirkişiler, taraflardan biri tarafından atandıklarından, ön yargılı olabilirler; 28 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma b) “bilirkişi savaşı” meseleye açıklık getireceği yerde daha çok karmaşa yaratabilir. Resmi Bilirkişilik Sistemi, resmi görevlendirmenin, bilirkişinin yürüttüğü (sadece tarafların çıkarına olmaktan ziyade) adaletin çıkarına olan görev ve faaliyetine saygı duyulmasını sağlayacağından davada resmi bir bilirkişi seçme ve atama yetkisini mahkemeye vermenin daha güvenilir olacağı varsayımından hareket eder. Gayet açık olan dezavantaj ise, bu sistemin, yolsuzluk ve yetersiz bilirkişi riskine daha açık olduğudur. Başka bir deyişle, Kıta Avrupası yaklaşımı “taraflı” bilirkişileri engellemeyi amaçlar fakat mahkeme, bilirkişinin mevcut yetkisini sınırlamak ve kontrol etmek için etkili mekanizmalardan mahrumdur. Birçok açıdan yolsuzluk riski önemli boyuttadır. İlk olarak, mahkeme bilirkişi atamalarını iltimas karşılığında yapabilir. İkincisi, taraflar belirli bir bilirkişinin atanması için rüşvet verebilirler. Üçüncü olarak, taraflar halihazırda atanmış olan bilirkişiye lehlerinde bir görüş belirtmesi için rüşvet verebilirler. Bu sistemde genel olarak, resmi bilirkişiler, kendilerine karşı çıkılmasını zorlaştıran, sıradan tanıkların sahip olduğundan daha yüksek bir hukuki statüye sahiptir. Ayrıca, mahkemeler de kendisinin belirlemiş olduğu bilirkişilerin raporlarına daha az şüpheyle yaklaşmaktadırlar. Kıta Avrupası sisteminde, problemlerle mücadele etmek için bilirkişilerin çeşitli makamlarca denetlenmesi (mahkemeler, mesleki kuruluşlar vs.), resmi listeler hazırlanması mekanizmaları yoluyla bilirkişilerin nitelikli olmalarını sağlamayı amaçlayan bir dizi hükümler bulunmaktadır. Fakat durum şu ki, bir bilirkişi bu listeye girdiğinde, her ne kadar taraflar kendi danışmanlarını(avukatlarını) atama hakkına sahip olsalar da, tarafların, bilirkişilerin görüşlerine itiraz etmeleri pek etkili olmamaktadır. Resmi bilirkişilik sisteminde, mahkemeler, karışık ve zor davalarda, birden fazla bilirkişi görevlendirme yetkisine sahiptir. Geçtiğimiz son on yılda, Avrupalı hukuk profesörleri,tanık bilirkişilik sisteminin yol açtığı olumsuzlukları görmezden gelerek bu sistemi övmüşler ve kendi hukuk sistemlerine de dahil edilmesi gerektiğini savunmuşlardır. Ancak, bu bakış açısı, ne İtalya’da, ne Fransa’da ne de Almanya’daki kanun yapıcıları tamamen ikna etmedi. 29 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma Örneklendirmek gerekirse, (1988’de yürürlüğe giren) yeni İtalyan Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, Anglo Sakson sisteminden (taraflarca yapılan çapraz sorgu, savunma sorgulaması, uzlaşmalı suç ikrarı gibi) birçok fikir almasına rağmen, resmi bilirkişilik sistemine bağlı kalmıştır. 1990’da Fransa’da Commission justice penal et droits de l’homme (Ceza Yargısı ve İnsan Hakları Komisyonu) da, taraflara bilirkişilerin seçiminde yer alma hakkını getirmek suretiyle mevcut sistemi değiştirmeyi teklif etmesine rağmen, Fransa, resmi bilirkişilik müessesini değiştirmemiştir. Fakat, Anglo Amerikan hukuk dünyasıyla Kıta Avrupası arasında bazı yakınlaşma ibareleri görülmektedir. Hem İtalya (ceza davalarında) hem de Almanya (hem ceza hem de hukuk davalarında), yasa hükümleri ile açıkça eğer aksi belirtilmediyse bilirkişi raporlarının prensip olarak tanık ifadelerine ilişkin hükümlere tabi olacağını belirtmiştir. (örneğin; Alman ZPO §402). Buna ilaveten, Amerikan Federal (İspat) Kanunu Madde 706 kapsamında, tanık bilirkişiler, bilimsel konularda yeterli açıklık getiremezlerse, mahkemenin bilirkişi görevlendirebilme ihtimalinin bulunduğu da göz ardı edilmemelidir, şeklinde hüküm içermektedir.. 7. “Basit” ve “Tartışılmaz” Bilimsel Görüşler Cevaplanması gereken soru, bilimsel görüşün oldukça basit ya da taraflar arasında ihtilaf konusu olmadığı hallerde bile, kanunun, bir uzman görüşünü gerekli kılıp kılmadığıdır. İncelenen bazı ülkelerde (İtalya, Almanya, ABD) kanun “basit” ya da “karışık” bilimsel görüşler arasında açık bir ayrım yapmazken, Fransız hukuku kendine has bir özelliğe sahiptir. Fransız Hukuk Muhakemeleri Usul Kanunu §258'de şu hüküm yer almaktadır; “Lorsqu’une question purement technique ne requiret pas d’investigations complexes, le juge peut charger la personne qu’il commet de lui fournir une simple consultation” “ Mahkeme, karışık bir inceleme gerekmediği durumlarda, bilirkişiye basit bir “fikir” belirtmesi talimatı verebilir.” Danışmanlık ( “fikir”), mahkemenin bilgisi dışındaki bir konunun, bu konuda bilirkişiye başvurulmasını gerektirmeyecek derecede az karmaşık olması halinde başvurulan, 30 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma bilirkişi görüşüne göre daha az ispat gücüne sahip bir görüş alma yoludur. (PINCHON, p 248). Danışmanlığı düzenleyen hükümler, Fransız Hukuk Muhakemeleri Usul Kanunu §256-262 arasında yer almaktadır. Sık rastlanan bir örnek olarak; bir bölgede bankalarca önerilen “ortalama ihale bedeli” üzerinde uyuşmazlık çıktığında, bu bedelin uygunluğuna ilişkin görüş, bir “Piyasa Uzmanı” tarafından verilebilir. Fransa'da, Fransız Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Madde 81 Paragraf 1’de düzenlenen “investigation (araştırma)” terimi ile ifade edilen daha basit bir bilimsel görüş türüne yer vermektedir. İncelenen yargı sistemlerinin hepsinde, basit bilimsel hususların kanıt olarak kabul edilmesini sağlamanın alternatif yolu “mahkemenin muayyen bir hususu resen nazara alması” teorisine dayanmaktadır. Mahkemenin muayyen bir hususu resen nazara alması, taraflar razı olduklarında ve bu konuda bir uyuşmazlık bulunmadığında mümkündür. Amerika Birleşik Devletlerinde Federal İspat Kanunu madde 201, federal mahkemelerin, muayyen bir hususu resen nazara almasını ele almaktadır. Bu madde Birleşik Devletler Eyaletlerince geniş olarak kullanılmaktadır. Federal İspat Kanunu 201 (b) maddesi hakimin iki tür hususta muayyen bir hususun resen nazara alınması kararını vermesine müsaade eder; a) “yargılamayı yapan mahkemenin bölgesel yargı alanı içindeki maddi gerçekler (mahkemenin yargı alanı içinde sokakların konumu) ya da b) doğrulukları makul bir surette sorgulanamayacak kaynaklara dayanan gerçekler. 31 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma BÖLÜM 2 Bilirkişilik Sisteminin İşleyişi Bu bölüm, tanık bilirkişinin muhakemede gerekli olup olmadığına karar verilmesi, bilirkişi seçimine karar verilmesi, bilirkişi listesinin oluşturulması, bilirkişilerin bu listelere kabul edilmeleri için gerekli kriterler ve prosedürler, etik değerlere uyumun sağlanması için bilirkişilerin denetlenmesi, bilirkişilerin el çektirilmesi ve ihracı gibi konulara değinmektedir. 1. Bilirkişi Tanıklığının Muhakemede Gerekli Olup Olmadığına Dair Karar Bu başlık eyalet kanunları uyarınca hukuki kovuşturmalara bilirkişi tanıklığını dahil etme kararını alma yetkisinin kimde olduğunu incelemektedir. 1.1. İtalya, Fransa ve Almanya: Mahkemenin rolü İtalya, Fransa ve Almanya’daki hukuk, ceza ve idari muhakemelerde, cevap gayet basit ve anlaşılırdır. Bilirkişi görüşünün gerekli olduğu kararı; a) ya kendi takdiriyle b) ya da taraflardan birinin talebiyle, mahkeme tarafından verilir; Hukuk ve ceza muhakemeleri ile ilgili genel kural, mahkemenin kararı ile, ihtilafa konu husus ile alakalı uzmanlık isteyen bilgiye ihtiyaç duyulduğuna kanaat getirilen herhangi bir durumda bilirkişi atanmasıdır. Hem hukuk hem de ceza muhakemelerinde böyle bir karar için gerekçe belirtilmelidir. Benzer şekilde, mahkeme ilk etapta taraflardan birinin talebi üzerine bilirkişi atanması talebini reddederse, (eyalet kanunlarına göre temyizin kabul edilebilir olduğu davalarda) bu tarafın temyizde bu talebini yenileme hakkı vardır. Avrupa İnsan Hakları 32 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma Mahkemesi’nin içtihadına göre, bir mahkemenin, sadece taraflardan birinin talebi var diye bilirkişi atama zorunluluğu yoktur. (başka bir örnek; bkz. H. v. France, 1989). Bir bilirkişi görüşünün gerekli olduğuna ilişkin mahkeme kararı hukuki muamelelerde önemli etkilere sahiptir. İlk olarak, bilirkişilik görevinin icra edilmesi belirli bir zaman alacaktır ve bu süre muhakemede gecikmelere yol açacaktır. İkinci olarak, görevin icra edilmesi ya tarafların ya da Devletin karşılaması gereken önemli bir maliyete yol açacaktır (aşağıya bkz.). Bu nedenlerden ötürü, mahkemeler, muhakemelerde bilirkişiye gitme kararı alırken çok dikkatli olmalıdırlar ve talebin yargılamayı geciktirme amacı taşıdığı durumlarda talebi reddetmelidirler. Fransa’da Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, bilirkişi görüşünün alınması hususunda, sadece diğer bilirkişi görüşü çeşitlerinin (Bölüm 1de açıklanan danışmanlık gibi) bilimsel bir konuyu aydınlatmada yetersiz kaldığında talep edilebileceğine dair hüküm içermektedir.(§ 263 Fransız Hukuk Muhakemeleri Usul Kanunu). Mahkeme kararının (yukarıda bahsedilen anlamda) “ihtiyari” olduğu genel kuralına rağmen, farklı düzenlemeler de mümkündür. Örneğin Alman ceza muhakemelerindeki bazı dava türlerinde, bilirkişi görüşünün alınması gerekliliği mutlak bir kural olarak düzenlenmiştir. (bir sanık büyük çaplı bir suçun ya da zorla cinsel ilişki suçunun şüphelisiyse, DNA analizi gereklidir) (§81g Alman Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu). Aynı şekilde, Alman hukuk muhakemelerinde, taraflar birlikte talep ederse, mahkemenin bilirkişi talebini geri çeviremeyeceği genel bir kuraldır (404 ZPO); fakat uygulamada bu durum pek görülmez.(PINCHON, p.18). 1.2. ABD; Tarafların rolü ABD’de davanın ispatı için bilirkişi görevlendirme kararı prensipte taraflara bırakılmıştır. Bu özellik biraz tartışma gerektirmektedir. Temelde, ceza ve hukuk muhakemelerinin tarafları kendi bilirkişilerini özgürce görevlendirebilirler ve dava konusu hakkında görüş belirtmek üzere bilirkişi seçebilirler. Başlangıçta, bu karar hukuksal bir denetime tabi değildir. Taraflar, bilirkişi görüşlerinin kendi davalarına yardımcı olup olmadığını değerlendirebilirler, eğer 33 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma olumsuzsa a) başka bir görüş elde etmeye çalışabilirler b) davaya bilirkişi görüşü dahil etme fikrinden vazgeçebilirler. Eğer bilirkişi görüşü istenilen mahiyette gözüküyorsa, taraflar bilirkişi tanıklığını ilgili yasal muhakemeye dahil etme kararını alabilirler. Bu karar, davanın yargılama sürecine girmesi halinde, bilirkişinin davada tanık olarak sözlü ifade vermek üzere çağrılacağı varsayımına dayanır. Tüm davalarda bilirkişinin şahsi olarak mahkemeye gelmek ve jüri huzurunda sözlü olarak ifade vermek zorunda olacağına dikkat edilmelidir. Fakat esas mesele, genellikle uyuşmazlığın sonunda bir yargılamanın olmayacağıdır. Yukarıda da belirtildiği gibi, hukuk muhakemelerindeki duruşma öncesi keşif aşaması, temelde tarafların savunmalarının ve (bilirkişilerin sağladığı görüşler de dahil) kanıtlarının sağlamlığı kapsamında tarafları davayı çözüme kavuşturmaya (arabuluculuğa) teşvik eder. Keşif tarafların birbirlerinden ve üçüncü şahıslardan bilgi edindikleri bir süreç olarak tanımlanabilir. Bu, yargılamada herhangi beklenmedik bir durumun olmayacağı ve her iki tarafın da tanıkların ifadeleri, bilirkişilerin görüşleri ve yargılama esnasında sunulacak kesin deliller de dahil olmak üzere tüm delillerden haberdar olacakları görüşüne dayanmaktadır. Resmi şartlarda, Birleşik Devletler’deki kural, görüşü kanıt olarak sunulan tüm bilirkişiler keşfe (araştırmaya) konu olurlar. Bu, karşı tarafın bilirkişinin kimliğini bilme ve bilirkişi tarafından hazırlanan rapora erişme hakkı olduğu anlamına gelir. Dahası bilirkişiye yapılacak ödeme de dahil avukat ve bilirkişi arasındaki her türlü iletişim keşfe konudur. Bu konu, taraflardan birinin yargılamada kullanacağı tanıkların kimliklerini diğer taraflara bildirmesi gerektiğine hükmeden Federal Hukuk Muhakemeleri Kanunu Kural 26’da detaylı olarak düzenlenmiştir. “Aksi mahkemece şarta bağlanmamış ya da emredilmemişse, eğer tanık bilirkişi bir ücret karşılığı, davada bilirkişi olarak tanıklık etmek üzere belirlenmiş biriyse, bu kişinin tanıklığı imza edilmiş yazılı bir raporla beraber olmalıdır. Rapor; i.bilirkişinin belirteceği görüşlerin hepsinin tam olarak yansıtmalı ve bu görüşlerin dayanağı ve temellerini içermelidir, 34 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma ii.bilirkişinin bu görüşleri oluştururken göz önünde bulundurduğu verileri ve diğer bilgileri kapsamalıdır, iii.görüşleri desteklemek ya da özetlemek için kullanılacak tüm delilleri göstermelidir, iv.son 10 yıl içinde yazdığı tüm yayınların listesi de dahil olmak üzere bilirkişinin niteliklerine yer vermelidir, v.geçen son 4 yıl içinde tanığın bilirkişi olarak duruşmada ya da ifade yoluyla tanık olduğu diğer tüm davaların listesini kapsamalıdır, vi.davadaki çalışma ve ifadesi için kendisine yapılacak ödemenin miktarını içermelidir. Benzer şekilde, ceza kovuşturmalarında, Federal Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu Madde 16 uyarınca; devlet (Savcı), Federal İspat Kanunu madde 702, 703, veya 705 kapsamında, kendi kanıtlarını,iddia makamını oluşturacağı duruşma aşamasında kullanmak istediği tüm tanık beyanlarının yazılı özetini sanığa sunmak zorundadır.. Normal olarak keşif sürecinde, bilirkişinin yeminli ifadesi alınır. Yeminli ifade almak Birleşik Devletlerde görülmekte olan davalarda, prensipte doğrudan hukuki içeriğe sahip olamayan yargılama öncesi aşamanın önemli bir parçasıdır. İfade, bir tanığın yargılama aşamasından önce, yeminli olarak sözlü beyanının alınmasıdır. İki amacı vardır: tanığın ne bildiğini öğrenmek ve tanığın şahitliğini kayda alıp saklı tutmak. Buradaki gaye, tarafların duruşmadan önce tüm hususları öğrenmesini sağlamaktır, böylece yargılamada kimse şaşırmaz. Bir yargılama başladığında, taraflar tüm tanıkların kimler olacağını, tanıklıkları sırasında neler söyleyeceklerini bilmelidir. İfade alma mahkemede gerçekleşmez. Bunun yerine, genellikle avukatın ofisinde gerçekleşir. Avukat tanığa, ya da yeminli şahide, dava ile ilgili hususlar hakkında bir dizi soru sorar. Mevzuat soruların sorulacağı alanda biraz serbestlik sağlar. Tanık yemin ederek tüm uygun sorulara cevap vermelidir. Tanık hiç soru sormaz, sadece sorulara cevap verir. Tüm ifade kelimesi kelimesine görüşme boyunca orada olan zabıt katibi tarafından kaydedilir. Daha sonra bir nüshası hazırlanır. İfade sırasında tanık kendi avukatını da 35 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma bulundurabilir ve davanın diğer tarafları da orada olabilir. Çok özel davalar dışında hakimler ifade alma sırasında hazır bulunmazlar. Bilirkişinin yeminli ifadesinin alınması, karşı tarafa; • bilirkişinin yargılama sırasında kanıt olarak sunacağı görüşün güçlü ve zayıf yanlarının değerlendirebilmeleri, • çapraz sorguya hazırlanabilmeleri, • bilirkişiyi tanık listesinden çıkartılması için harekete geçmeye karar verebilmeleri, (Daubert hareketi; aşağıya bakınız, Bölüm 3) imkanı verdiğinden davada çok önemli bir aşamayı oluşturur. 1.3. ABD’de Mahkemece atanan bilirkişiler: nadir kullanımın nedenleri Yukarıda da belirtildiği gibi, Amerika Birleşik Devletleri’nde bilirkişiler prensip olarak taraflarca görevlendirilir ve mahkeme tarafından atanan bilirkişi uygulaması çok nadir görülür. Yine de, kanun Federal İspat Kanunu 706. madde uyarınca mahkeme tarafından atanan resmi bilirkişileri açıkça mümkün kılmaktadır. Genel kural, “mahkeme kendi takdiri ya da taraflardan birinin talebiyle bir bilirkişi atayabilir. Mahkeme, tarafların üzerinde anlaştığı bir bilirkişiyi de atayabilir, kendi seçimine göre bir bilirkişiyi de. Daha önceden de belirtildiği gibi, Federal İspat Kanununun 706. maddesi mahkemece atanan bilirkişinin rolünü, ifade veren tanık olarak belirlemiştir ve amaç delil elde etmektir. İspat Kuralları Danışma Kurulu’nun içtihatlarına göre, “yargılama aşamasında görev yapan hakiminin yetkisinde bulunan kendi takdirine göre bir bilirkişi atama yetkisi esasen sorgulanamaz”; ayrıca bakınız U.S. v. Green 544 F.2d138, 145 (3d Cr, 298 F2d,) cert.denied sub nom. Tefsa v. U.S. 430 U.S. 910 (1977) (“yargılama hakiminin elinde bulunan kendi seçimine göre bir bilirkişi atama yetkisi açıktır.”); Scott v. Spanjer Bros., 298 F.2d 928, 930 (2d Cir. 1962) (“Temyiz mahkemeleri bundan sonra yargılama hakiminin elinde bulunan uygun koşullar altında bir bilirkişi atama yetkisini sorgulayamaz...). 24.253 U.S. 300, 312 (1920) 36 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma Bu hususta cevaplanması gereken önemli bir soru Amerika Birleşik Devletleri’nde neden bilirkişilerin mahkemece bu kadar nadir atanmalarıdır. 2000 duruşma hakimi ile gözleme dayalı olarak yapılan bir çalışmada (CECIL-T.E. WILLING), federal hakimlerle meseleyi aydınlatmak için mülakatlar yapılmıştır. Çalışmanın bulguları şu şekilde özetlenebilir; a)Birleşik Devletler hakimleri resmi bilirkişinin atanmasını, olağanüstü bir eylem olarak görmektedirler. b)Taraflar nadiren bilirkişi atanmasını önerirler ve benzer şekilde atanan bilirkişilerin aday gösterilmesinde yer almazlar. c)Bir bilirkişinin atanması ihtiyacı sıklıkla duruşmanın öncesine kadar fark edilmemektedir. d)Bir bilirkişiye yapılacak ödeme, hele ki taraflardan birinin ekonomik gücü yetersiz olduğunda, atamayı çoğu kez zorlaştırmaktadır. e)Hakim ve mahkemece atanan bilirkişi arasındaki tek taraflı iletişim, sıklıkla tarafların rızasıyla gerçekleşir. f)Mahkemece atanan bilirkişinin ifadesi ya da raporu yargılamanın sonucu üzerinde güçlü bir etki oluşturur. Federal İspat Kanunu Madde 706 kapsamında, Duruşma hakimi, bilirkişi atanması konusunda tam takdir yetkisine sahiptir. Her ne kadar tarafların bilirkişileri arasında “ciddi görüş ayrılıklarının” böylesi bir atamanın yararlı olabileceğine delalet eden bir durum olduğu düşünülse de, yargılama aşamasında hakim, tanık bilirkişilerden birinin raporunu reddetme yetkisini elinde tutar. Bazen temyiz mahkemeleri hakimlerin bu yetkisini kullanıp kullanmadığını denetler. Bir mahkemenin Madde 706 kapsamında tarafsız bir bilirkişi atama yetkisinden ya da elinde bulunan takdir gücünden haberdar olmadığı durumlarda, gözden geçirme işlemini yapan mahkeme, yargılama mahkemesine bu takdir yetkisini kullanmasını ve davanın kendi şartları dahilinde tarafsız bir bilirkişinin atanmasının gerekli olup olmadığına karar vermesini isteyebilir. Aslında, bilirkişinin görüşünün alındığı, kıymet belirleme konularına ilişkin davalarda, yargılama mahkemesi [davacının] zararlarının hesaplanması kapsamında bilirkişi görüşünü almalıdır. 37 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma Madde 706 kapsamında temyiz mahkemesinin, ilk derece mahkemesinin bir bilirkişi atamasını gözden geçirmesinin nedeni, bilirkişi atamasının mahkemenin takdir yetkisini kötüye kullanma oluşturup oluşturmadığıdır. Böylesi bir gözden geçirmede göz önünde bulundurulması gereken başka bir etken, mahkemece seçilen bilirkişinin bir tarafa ya da meselenin bir yönüne yanlılık gösterip göstermediğidir. Federal Kanıt Kanunu Madde 706 kapsamında mahkemenin ifade vermesi için bir bilirkişi atama yetkisi, bir davada karar vermesi için gerekli olan geniş kapsamlı görevlerde bilirkişi desteği çağırma için elinde bulunan geniş yetkinin özel bir uygulamasıdır. 2. Bilirkişinin Seçilmesi Hakkında Karar Burada cevaplanması gereken soru gerekli bilimsel görüş için bir bilirkişi seçme yetkisinin hangi mercide (taraflar, mahkeme) olduğudur. Bu sorunun cevabı raporun önceki bölümlerinde belirtilen prensiplerden kolayca çıkartılabilir. Kıta Avrupası’nda bilirkişi atama yetkisi mahkemededir, taraflarsa kendi danışmanlarını görevlendirme hakkına sahiptir. Sonuç olarak, bir davada bilirkişi olarak atanacak belirli bir kişinin (ya da yasal kişiliğin) seçimi taraflar ve mahkeme arasında önceden yapılan görüşmelerin / müzakerelerin konusu değildir. Mahkemeler bilirkişiyi aşağıda belirtilen yolla seçerler (yaygın olduğu gibi resmi bir bilirkişi “listesinden”) ve bu kararı taraflara bildirirler. Birleşik Devletler’de taraflar bilirkişileri özgür olarak belirler. Bu özgürlük iki senaryo ile dengelenir; a. Nadiren de olsa, bir bilirkişi açık çıkar ilişkisi durumunda mahkeme tarafından görevden alınabilir (örneğin; karşı tarafa hizmet eden bir bilirkişi, ya da daha önce karşı tarafla çalışmış bir bilirkişi vs.). Görevden alınma kuralları Birleşik Devletler Federal Ceza ya da Hukuk Muhakemeleri Usul Kanunlarında açık olarak belirtilmemiştir ama az miktarda dava avukatlara bu bağlamda yol göstermektedir. b. Daha sık olarak, taraflardan birinin Daubert hareketi ile bir bilirkişinin bilirkişi listesinden çıkartılmasını mahkemeden istemek için harekete geçme hakkı vardır. Bu istemde bulunan tarafın, karşı tarafın bilirkişisinin sahte bilim kullandığına inanmasıyla gerçekleşir (Bkz. Bölüm 4). 38 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma Buna karşın, mahkemece atanan bilirkişi durumunda, mahkeme tarafları bilirkişi adaylarını belirtmeleri için nadiren davet eder. Ne var ki, pratikte mahkemece atanan bir bilirkişiye olan ihtiyacın belirlenmesi ve bu bilirkişinin belirlenmesi tarafların seyrek olarak aktif rol aldıkları bir süreç olarak gözükmektedir. Benzer şekilde hakim yardım ihtiyacını belirler ve bazen duruşma öncesi sürecin daha ileriki aşamalarında böylesi bir atama ihtimalini açığa çıkartır. Genellikle hakim uygun adaylar belirlenmesinden sorumludur ve sıklıkla kendi arkadaşlarından ve çevresinden edindiği gayri resmi tavsiyelere güvenir. İhtiyaçların belirlenmesi ve bilirkişilerin temin edilmesine böylesi düzensiz bir yaklaşım, bilirkişinin asli görevinin garanti altına alınacağı tarafsız ve zamanında yardımın ne derece sağlandığına dair şüpheler oluşturmaktadır (CECIL – WILLGING). 3. Tanık Bilirkişi Listelerinin Oluşturulması Dikkate alınması gereken konular; incelenen ülkenin resmi bir bilirkişi listesi kullanıp kullanmadığı, bilirkişi seçiminde böyle bir listenin mahkemeyi (veya tarafları) bağlayıp bağlamadığı ve hangi koşulların mahkeme veya tarafların listeye alınan bilirkişileri belirleyebilmelerini sağlayabileceğidir. Birleşik Devletler’de resmi liste sistemi yoktur. Bir bilirkişinin yeterliliği, karşı tarafın bu bilirkişiyi listeden Daubert hareketi ile çıkartabileceğinden hiçbir tarafın kötü bir bilirkişi kullanmayacağı varsayımıyla sağlanır (Bkz. Bölüm 4). Buna karşın, İtalya, Fransa ve Almanya, hukuk, ceza ve idari yargıda bilirkişi listeleri kullanmaktadırlar. Benzer şekilde, farklı bilimsel alanlarda ve uzmanlık dalları için çoklu listeler tutulmaktadır. Yerel kanunlarda bu tarz listelerin yönetilmesi ve düzenli olarak güncellenmesi için kurallar oluşturulmuştur. Bahsi geçen tüm yargılarda, mahkemelerin bilirkişiyi orada kayıtlı olanlar arasından seçme zorunlulukları olmadığı altı çizilmesi gereken bir husustur. Aslında, böylesi listeler, temel olarak ilgili bilim ve teknik dalında yeterlilik sahibi bireylerin belirlenmesinde mahkemenin işini kolaylaştırmak amacıyla düzenlenmektedir (LECLERC, 205, §2, Fransız Yasası 498/1971. İtalya’da Hukuk Muhakemeleri Usul Kanunu Madde 61, bilirkişilerin normal olarak listeden seçilmesi gerektiğini belirtir, buradaki cümle açık olarak, istisnalara müsaade etmektedir). 39 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma Dolayısıyla listeler, bilirkişilerin seçiminde mahkemenin takdir yetkisinin önünde otomatik ve katı kısıtlamalar olarak görülmemelidir. Fransa’da bir kanun açık olarak mahkemenin tamamen kendi seçimiyle bilirkişi atayabileceğini belirtmektedir (Fransız Hukuk Muhakemeleri Kanunu Madde 232) ve aynı durum İtalya’da da geçerlidir. Kısacası, Kıta Avrupası mahkemeleri davaların büyük çoğunluğunda bilirkişileri listelerdeki isimlerden seçseler de, böyle yapmalarını gerektirecek somut bir gereklilik yoktur. Nadir olarak, bilirkişilerin seçiminde mahkemenin takdir yetkisi yerel yasa ile daha da sınırlandırılabilir. Örneğin Fransa’da, liste dışından bilirkişi seçebilme ihtimali hukuk ve idari muhakemelerde ceza muhakemelerinde olduğundan daha büyüktür. (Code de Procedure – Fransız Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu – Madde 157, Paragraf 2. Ceza muamelelerinde, mahkeme, liste dışından bilirkişi atamasının özel nedenlerini belirtmelidir. Bu nedenleri belirtememek, bilirkişi görüşünü hükümsüz kılar.) Dahası Fransa’da DNA bilirkişi raporu (1994 tarihiyle değişik) 29 Temmuz 1971 Yasası Madde 6 – 1’e göre seçilen bireylerden (veya tüzel kişilerden) talep edilebilir. Benzer şekilde, Fikri Mülkiyet Yasası ile ilgili olarak bilirkişiler Adalet Bakanlığı tarafından görevlendirilen özel komite ile istişare yapıldıktan sonra seçilmelidir. İtalyan ceza muhakemelerinde, listede kayıtlı olmayan bilirkişiyi görevlendirmek isteyen mahkeme bir Devlet Biriminde ya da diğer kamu idarelerinde çalışan bilirkişiler arasından kendi seçimine göre görevlendirmelidir. (Ceza Muhakeme Usulü Kanunlarının Kararname Hükümleri §67) Bilirkişi listelerinin yönetilmesi konusunda daha fazla bilgi aşağıda verilmiştir. Fransa’da listelerin oluşturulması hem Yargıtay hem de Temyiz Mahkemesi seviyesinde listelerin bulunabildiği 130/2004 Sayılı Yasa ile değişik 498/1971 Sayılı Yasa Madde 2’de bulunabilir (Bkz. LECLERC 203). Ceza muhakemeleri kanununda; kural, bilirkişilerin 498/1971 Sayılı Yasa hükümleri uyarınca ya ulusal listede ya da Temyiz Mahkemesi tarafından tutulan listede geçen bireyler veya tüzel kişiler arasından seçilmesidir (Code of procedure penale – Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu §157). Fransa’da listeler yıllık olarak düzenlenir ve güncellenir (cf. PINCHON, s. 274). Fransa’da, listeye alınma, bireylere ya da tüzel kişilere kötüye 40 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma kullanılması halinde cezai kovuşturmaya konu olacak “Expert agree par la Cour de Cassation – Yargıtay onaylı bilirkişi –” ya da “Expert pres la cour d’appel – Temyiz Mahkemesi Bilirkişisi –” unvanlarına sahip olma fırsatı verir (Fransız Ceza Kanunu §433-17, Bkz. Bölüm 6). İtalya’da listeler “albi speciali” olarak isimlendirilir ve bu listeler her ilk derece mahkemesinde bulunmalıdır (Hukuk Muhakemeleri Usul Kanunu, §61). Ülkede yaklaşık 150 adet ilk derece mahkemesi vardır. Listeler, adaylar tarafından sunulan uzmanlık alanının her belirli listenin kapsadığı alanlara uyup uymadığını denetlemekten sorumlu Mahkeme Başkanı’nın (Presidente del Tribunale) kontrol ve denetiminde oluşturulur ve güncellenir. İtalyan Hukuk Muhakemeleri Usul Kanunu kararname hükümlerinin 23. maddesi uyarınca, Başkan, listede kayıtlı isimlere aşırı yüklenme ve haksız avantaj sağlamanın önüne geçmek amacıyla hukuk muhakemelerinde bilirkişilerin görevlendirilmesinde rotasyonu sağlamak zorundadır. Bu kural çerçevesinde, her bir bilirkişiye atanan görevler, bir birinci derece mahkemesi tarafından belirli bir alanda atanan görevlerin toplam sayısının %10’unu geçmemelidir. Her ne kadar kanun “bilirkişi tanıklıklarının şeffaflığı ve aleniyeti uygun bilgilendirme yollarıyla sağlanmak zorundadır” dese de, şahsım adına ben herhangi bir mahkemenin internet sitesinde görevlendirme listelerine ulaşabilmiş değilim. Ceza muamelelerinde, önceki bir cezai sabıka kaydı, bilirkişinin listeden ihraç edilmesi için zemin oluşturur. 4. Bilirkişilerin Listeye Kabul Edilme Kriterleri ve Prosedürleri Bu bölümde, bir bilirkişinin tanık bilirkişi listesine hangi koşullar ve prosedürler çerçevesinde girdiğini inceleyeceğiz. Bu bilgiler ülkelere özgüdür ve bu raporun Ek bölümünde geçen hükümlerin detaylı incelemesi sonucunda çıkartılabilir. Genel olarak, bir listeye kabul edilme bilirkişi yapacağı isteğe tabidir. Hem ceza hem de hukuk muamelelerinde bu istek, (yerel ya da ulusal boyutta, söz konusu yargı dalına göre) listeden sorumlu yetkiliye yapılmalıdır. Fransa’da, bu istek, listelerin Temyiz Mahkemesi (ya da Yargıtay) tarafından tutulmasına rağmen birinci derece mahkemelerinde Cumhuriyet Savcısına (Procureur de la Republique) yapılır. 41 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma Uyruk; İtalya, Fransa ve Almanya’da görevlendirme için bir koşul olarak gözükmemektedir (Avrupa Birliği yasaları çerçevesinde yabancı bilirkişilere karşı herhangi bir ayrım yapılması yasaktır, cf. PINCHON, s.22). Ne var ki, yerel mevzuat bilirkişilerin mesleki bağlamda temel olarak görevin icra edilmesi gereken alandan olmaları gerektiğini söylemektedir. Benzer şekilde, listeye girme istemi şunları içermelidir; • başvuru sahibinin nüfus cüzdanı, • mahkeme bölgesinde ikamet ettiğini gösterir belge, • başvuru sahibinin sabıka kayıt örneği, • belirli bir mesleki örgütte kayıtlı olduğunu gösterir belge, • ileri mesleki nitelikleri gösterir belge (akademik dereceler, yayınlar vs.). Daha belirgin olarak, kayıt şartlarını tanımlayabilmek için, konuya kıtanın genel yaklaşımının bir örneği olarak Fransız hukuk muhakemeleri’ne göz atılabilir. Fransa’da şartlar yasayla belirtilmiştir; a. Daha önceden iflas davası kaydının olmaması, b. 65 yaşın altı c. Temyiz Mahkemesi’nce tutulacak listeye kayıt olmak isteyen adaylar için, yazışma bölgesi içinde çalışıyor olmak, d. Sabıka kaydının bulunmaması e. Görevden alınma, mesleki kayıt silinmesi gibi disiplin cezaları almamış olması f. Alanında tecrübe sahibi olmak (Fransa’da 10, İtalya’da 5 yıl) g. Davada yerine getireceği belirli bir görev ile alakalı tezat oluşturacak sebeplerin olmaması (örneğin muhakeme taraflarından birinin müşterisi olması). Tüzel kişiler için koşullar aşağıdaki hususları içermektedir; (31 Aralık 1974 tarihli Kararname madde 3) a. Görevi yerine getirmek için yeterli mali ve kurumsal araçlar b. Görevi yerine getirmek için yeterli personel 42 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma c. Yöneticilerin çalışmalarında bütünlük olduğunun göstergesi d. Temyiz Mahkemesi’nin yazışma bölgesinin içinde yerel şube ya da birimi olduğunun göstergesi Yine de, tüzel kişiler durumunda, mahkeme görevi bireysel olarak yürütecek kişiler isim ve soyisimleri görevlendirmede özel olarak belirtmelidir (Bkz. Almanya, PINCHON, s.23). İtalya’da sadece gerçek kişiler kanuni muamelelerde bilirkişi olarak hizmet vermek üzere görevlendirilebilirler. İtalya’da kayıt için başvuru aşağıdaki paragraflarda tanımlanan Komite’ye yapılmaktadır. Listeye girmek için temel gereksinimler; a. belirli bir bilim/teknik alanında adayın kanıtlanmış bilgiye sahip olması, b. adayın mesleki bir örgüt ya da gruba kayıtlı olması (doktorlar, mühendisler, mimarlar, jeologlar vs.) Herhangi bir mesleki kategori söz konusu değilse, bu gereksinim ortadan kalkar, c. hukuk muhakemelerinde adayın “tam bütünlüğe” sahip olması (R.D. 1368/1941) ya da b) ceza muhakemelerinde temiz bir sicile sahip olmak. 5. Etik Kurallara Uyulması için Bilirkişi Listesinin Gözetilmesi Kıta Avrupası’nda, tanık bilirkişi listeleri, listede bulunan bilirkişilerin yukarıda belirtilen gereksinimleri karşılamakta olduklarını sağlamak amacıyla yönetilmesi ve düzenli olarak güncellenmesi için özel olarak getirilmiş kurallara tabidir. Benzer şekilde, listeleri tutan makam temel olarak listenin güncellenmesi ve yönetilmesinden sorumludur. Bu, güncelleme için düzenli takvimler (örneğin; Fransa’da 1 yıl, İtalya’da 4 yıl) ve listeden çıkarılma halinde yeniden gözden geçirilme için özel düzenlemeler halini alır. Buradaki temel fikir, yetkili makamın, faydalanılabilecek bilirkişilerin listesine dahil edilen üyelere disiplin işlemi uygulandığı zaman mesleki yönetim tarafından bilgilendirileceğidir. Bunu göz önünde bulundurarak, listelerin idare edilmesi esasen “bürokratik” bir görev olarak değerlendirilmelidir ve yargı makamları genellikle etik kurallardan ziyade kanuni teamüllere uyumu kontrol eder. Pratikte, kanun lafzının ötesinde, mahkemeler 43 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma mesleki bir kuruluşun üyesi olan tüm bireylerin dahil olduğu listeyi kişilerin işiyle ilgili olarak ileri seviyede inceleme yapmaksızın genellikle kabul etmektedir. Fakat, İtalya’da bilirkişi listelerinin yönetilmesi ve oluşturulmasına mesleki kuruluşları doğrudan dahil etmek için çaba sarfedildi. Bu nedenle, listeye girmek için yapılan başvuruları gözden geçirmek ve listeleme sürecini takip etmek için her ilk derece mahkemesine geçici bir Komite tayin edilmektedir. Komite; a. Mahkeme Başkanı, b. Başsavcı, c. Yerel Baro Başkanı, d. Her bir liste ile alakalı mesleki kuruluşun başkanı Fransa’da ise, listelerin takip edilmesi Temyiz Mahkemesi’nin ya da Yargıtay’ın Birinci Başkanı ve Başsavcısı’nın (Procreur General) sorumluluğundadır (PINCHON, s.374). 6. Bilirkişinin El Çekmesi ve İhracı Bu bölümde cevap aranacak sorular; a) ulusal kanunun bilirkişinin el çekmesine müsaade edip etmediği, b) ulusal kanunların tarafların mahkemece atanan bilirkişilere itiraz etmelerine müsaade edip etmediğidir. 6.1. El çekme Prensipte, Kıta Avrupası’nda mahkemece atanan bilirkişiler kanun uyarınca mahkemenin yardımcı personeli statüsünde olduklarından hizmet verme zorunluluğundadırlar. Bir örnek vermek gerekirse, İtalya’da hem hukuk (Hukuk Muhakemeleri Kanunu Madde 63) hem de ceza (Ceza Muhakemeleri Kanunu Madde 366) muhakemelerinde böylesi bir zorunluluk bulunabilir. Yine de bazı durumlarda, bilirkişi görevlendirmeden çekilebilir. Hizmet vermeyi reddetmek eğer yetersizlik ya da yasal salahiyetsizlik nedeniyleyse herhangi bir teamül gerektirmez. Her ne kadar teoride, geçerli bir neden olmaksızın görevlendirmeyi kabul etmemek için teamüller var olsa da, bu teamüllerin etkililiği 44 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma sorgulanabilir. Eğer bir bilirkişi atandığı görevi kabul etmezse ya da reddetme için yasal sebepler söz konusu ise, İtalya, Fransa ve Almanya’daki mahkemeler başka bir bilirkişi seçerler. Eğer bir bilirkişi, tarafsız bir görüş beyan etmesini etkileyebilecek hususlara rastlarsa, hakimi derhal bu konudan haberdar etmeli ve davadan çekilmelidir. Bilirkişinin çekilmesinin kabul edilmesinin üzerine, başka bir bilirkişi hemen yerini alır. Bunların ışığında, incelenen yerel yargılardaki (İtalya, Fransa, Almanya) kanun, aşağıdaki durumlarda el çekmeye müsaade etmektedir; a. Eğer bir bilirkişi ihraç (bir sonraki bölüme bkz.) nedenlerinin varlığından haberdar ise, b. Eğer bir bilirkişi görevini belirlenen son tarihten önce bitiremeyecekse, c. Eğer bir bilirkişi haklı sebeplerle görevi yerine getirecek ve mahkemenin talimatlarına cevap verecek yeterli mesleki / kurumsal araçlara sahip olmadığına inanıyorsa. 6.2 İhraç (ya da İhraç Edilme) “Bilirkişilerin ihraç edilmesi” Birleşik Devletler kanuna yabancı bir kavramken, Kıta Avrupası’nın mevzuya geleneksel yaklaşımının önde gelen örneği olarak Alman Hukuk Muhakemelerinin Kuralları göz önünde bulundurulabilir. Avrupa çapında, ihraç ya da ihraç edilme, bir ya da birden fazla dava tarafının mahkemece atanan bilirkişiye ön yargı, çıkar ilişkisi ya da yanlılık temelinde karşı çıkmasıyla oluşan bir süreçtir. Almanya’da, eğer hukuk mahkemesi tarafların rızası olmadan bir bilirkişi görevlendirirse, taraflardan her biri bilirkişinin ihraç edilmesini çok dar kapsamlı gerekçelerle isteyebilir. Bir bilirkişinin ihraç edilmesinin nedenleri ile alakalı olarak, ZPO (Hukuk Muhakemeleri Kanunu) §406, bir hakimin ihraç edilme nedenlerini ele alan §42-45’e atıfta bulunur. Dolayısıyla, bir bilirkişi ile bir hakimin ihraç edilme gerekçeleri aynıdır. Bu husus, Almanya’da tıpkı Fransa ve İtalya’da olduğu gibi, bilirkişilerin tanıktan ziyade mahkemenin yardımcı personel olarak görüldükleri düşünülürse daha anlamlı gelecektir. 45 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma Daha geniş kapsamlı olarak, bir hakim sadece tarafsız olmadığı anlaşılırsa örneğin, açık duruşmada bir görüş belirtirse ya da taraflardan birinin arkadaşı veya akrabasıysa ihraç edilebilir. Aynı şekilde, taraflardan biri, bir hakimin ihracı için başvurduğu gerekçelerle bir bilirkişinin de görevlendirilmesine itiraz edebilir. Eğer taraflardan biri bilirkişinin ihracı talebinde bulunursa, mahkeme bu talebi kabul edip etmemeye karar verir ve genellikle görevin yerine getirilmesini askıya alır (İtalya’daki durum her zaman böyledir). Eğer mahkeme talebi reddederse, talep eden taraf ZPO §406(5) uyarınca temyizde bulunabilir. Fransa’da bilirkişilerin ihraç edilme gerekçeleri hakimlerin ihracı için düzenlenen gerekçelerle neredeyse aynıdır ve bu gerekçeler Hukuk Muhakemeleri Kanunu §341’de sıralanmıştır. Aşağıdaki hususları içermektedir; a. Davada şahsi çıkar olması, b. tarafların alacaklı ya da borçlu olduğu bilirkişiler, c. tarafların ya da mahkeme üyelerinin akrabası olan bilirkişiler, d. taraflardan herhangi biri ile bilirkişi arasında husumet ya da arkadaşlık belirtisi, e. daha önce taraflardan herhangi birine davada arabulucu, hakem ya da danışman olarak fikir beyan etmiş bilirkişiler. BÖLÜM 3 GÖREVİN İCRA EDİLMESİ Bu bölüm, bilirkişinin görev kapsamının tanımı, mahkeme ve tarafların görevin icra edilmesi sırasındaki rolleri, bilirkişilerin yetkisi ve görevin icrasındaki kontrolü gibi hususları ele almaktadır. 1. Bilirkişinin Görev Kapsamının Tanımı Bu bölüm bilirkişinin görevinin özel kapsamının yerel davaların uygulamasında nasıl tanımlandığını belirtmektedir. 46 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma Birleşik Devletler’de, görev kapsamı ilgili tarafça görevlendirme anlaşmasında tanımlanır (Bölüm 5’te bir örneğini bulabilirsiniz). Sonuç olarak, görev başlangıcı herhangi bir yargısal müdahale olmadan görevlendirme anlaşmasında belirtilir. Buna karşın, – Kıta Avrupası’nda hakim olan bazen de ABD’de görülen durum olan – mahkemece atanan bilirkişiler durumunda, görevin kapsamı mahkeme tarafından tanımlanır. Mahkemece atanan bilirkişinin görevi, mahkeme tarafından verilen resmi atama ile başlar. Benzer şekilde, mahkeme görevin kapsamını bilirkişiye verilen bir dizi talimat ve sorularla belirler. Sorular, bilirkişinin sorumlu olarak görüldüğü “belirli bilgi alanına” yöneliktir. Talimatlar ve sorular mahkeme tarafından belirlenir ve bu soruların mühleti bilirkişinin çalışmasını belirleyen sırayla verilir (örneğin, Ceza Muhakemeleri Kanunu, §224). Alman, Fransız ve İtalyan muamelelerinde, görevin başlangıcı, bilirkişinin mahkemenin huzuruna şahsen çıkıp, görevini itina ve layıkıyla yerine getireceğine yemin ettiği resmi duruşma ile başlar (İtalyan Ceza Muhakemeleri Kanunu §226). Bilirkişinin yukarıda bahsi geçen duruşmaya katılmaması sadece çok nadir ve mücbir durumlarda kabul edilir. ABD’de bir bilirkişinin sadece ifade vermek için mahkemeye geldiğinde yemin etmesi gerekirken, Avrupa’da bilirkişinin yemin etmesinin (ya da benzer bir beyanda bulunmasının) atanma anında gerekmesi dikkat edilmesi gereken bir husustur. Yemin cümlesini merak eden okuyucular için, İtalyan kanunu iyi bir örnektir. Ceza Muhakemelerinde, bilirkişilerin yeminleri şu şekildedir; “Bu görevin yerine getirilmesine dair hukuki ve ahlaki kuralların ışığında, mahkemeye doğruyu tesis etmesine yardımcı olmak dışında başka bir amaç taşımadan bu görevi yerine getireceğime yemin ederim ve görev sırasında edindiğim bilgileri mahkemenin yardımcı personeli sırrı olarak saklayacağıma söz veririm.” (İtalyan Ceza Muhakemeleri Kanunu, §226 paragraf 1) Hukuk muhakemelerinde ise yemin daha kısa ve basittir; “Sadece mahkemeye doğruyu tesis etmesinde yardımcı olmak amacıyla tam ve dürüst bir şekilde görevimi yerine getireceğime...” (Hukuk Muhakemeleri Kanunu §193) 47 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma Görevlendirilmesinin bildirilmesinden sonra, bilirkişi derhal görevi kabul ya da reddetmelidir. Bilirkişinin tam olarak bilgi edineceği bir dava dosyası eline geçsin diye tüm ilgili belgeler, savunma metinleri ve deliller kendisine sağlanır. (Örneğin; Fransız Hukuk Muhakemeleri Kanunu, §268, Paragraf 1). 2. Görevin İcra Edilmesi Sırasında Mahkemeler ve Tarafların Göreceli Rolleri Bu bölümde tarafların ve mahkemenin bilirkişinin görevi yerine getirmesi sırasındaki (hakları ve görevleri de dahil olmak üzere) rollerini inceleyeceğiz ve sonra bilirkişinin yetkisi ve görevin icra edilmesindeki kontrolü gibi daha belirgin konulara geçeceğiz. Bu bölümdeki tartışma, görevin icra edilmesine ilişkin yasal düzenlemeler birbirinden çok farklı olduğu için Birleşik Devletler ve Kıta Avrupası’nı ayrı ayrı ele almaktadır. 2.1. ABD Bu başlık altında Birleşik Devletler kanunu ile ilgili sadece birkaç noktaya değinmek gerekli. Birleşik Devletlerde – üzerinde Bölüm 2’de detaylı olarak tartışılmış olan mahkemece atanan bilirkişilerin dahil olduğu dava sayısının seyrekliğinin konusunun yanı sıra – mahkemelerin bilirkişilerin görevini icra edişini denetlemesi ne beklenir ne de mahkemelerin böyle bir zorunluluğu vardır. Keşif olarak adlandırılan daha önce de bölüm 2’de açıklanan bir yolla bu tarz bir görev taraflara bırakılmıştır. Kısacası, taraflar Federal Ceza ve Hukuk Muhakemeleri Usulleri Kanunlarının hükümlerine uygun olarak bilirkişilerin yazılı raporlarını ulaşabilirler ve karşı tarafın duruşmada tanıklık etmesi için çağırmak istediği bilirkişinin yeminli ifadesinin (deposition) alınmasını talep edebilir. Yeminli ifadenin alınmasından sonra, taraflar bilirkişinin tanık listesinden çıkarılması için başvurabilirler ve bu da normal olarak sonunda mahkemenin bu başvuru için bir karar vereceği bir duruşmayı tetikler. 2.2 Kıta Avrupası Kıta Avrupası’nda, temelde resmi olarak görevlendirilen bilirkişinin mahkemenin yardımcı personeli olmasından ötürü durum oldukça farklıdır. 48 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma 2.2.1 Görevin icrası sırasında mahkemenin rolü Görev esnasında, mahkemenin bilirkişi tarafından yürütülen faaliyetleri yönlendirme ve denetleme yetkisi saklıdır. Örneğin bilirkişinin çalışmalarını kolaylaştırmak için, mahkeme görevde değişiklik yapabilir veya ya şahsi olarak ya da yargısal yetkisini kullanmak suretiyle yardımcı olabilir. Genel olarak konuşmak gerekirse, yerel kanunlara göre, görevin hızlı bir şekilde yerine getirilmesini ve verilen sürenin muhafaza edilmesini sağlamak için mahkeme ve bilirkişinin yakın işbirliği içinde olması gerekmektedir. Mahkemece atanan bilirkişilerin görevlerini yerine getirmedeki yetkilerini doğrudan mahkemeden aldıkları hususu akılda bulundurulmalıdır Pratikte, uzmanlığa olan özel ihtiyaca dayanarak, mahkemeler bilirkişinin; a. mahkeme duruşmalarında bulunabilmelerine (Bkz. Örneğin; İtalyan Ceza Muhakemeleri Kanunu §228, İtalyan Hukuk Muhakemeleri Kanunu §194), b. (savunma metinleri, yazılı ve yeminli ifadeler, başvurular, yeminli ifadeler, deliller de dahil olmak üzere) dava dosyasını inceleyebilmelerine, c. muhbir (Hukuk Muhakemeleri Kanunu §242’ye uygun olarak Fransa’da muhbirler sachants terimi ile tanımlanır) ve üçüncü şahıslarla iletişime geçebilmelerine ve görüşebilmelerine, d. üçüncü şahıslardan belge ve bilgi talep edebilmelerine, e. dava konusu mesele hakkında bilgi sahibi olarak bir görüş belirtmeyi sağlamak amacıyla suç mahalline ve yerine erişebilmelerine, f. uygulanabilir olduğunda taraflar arasında uzlaşmayı teşvik edebilmelerine (fakat bu kural pratikte çok sınırlı uygulama bulmaktadır. Daha açık olmak gerekirse, İtalya’da bilirkişilerin mali konularla ilgili çok sınırlı davalarda uzlaşmayı teşvik etmesi beklenirken, Almanya’da bilirkişiler böyle bir yetkiye sahip değillerdir.) müsaade edebilirler. Prensipte, yerel kanunlar bir bilirkişinin görevini şahsi olarak yerine getireceğini varsaymaktadır (Bkz. Örneğin; Fransız Hukuk Muhakemeleri Kanunu §233 ve Alman 49 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma ZPO – Hukuk Muhakemeleri Kanunu – §407 paragraf 2). Fakat, bu her zaman mümkün ya da gerekli değildir. (çok karışık görevler halinde veya örneğin, bazı faaliyetler mekanik tasdik işlemlerinden oluşuyorsa) Bu nedenlerden ötürü, yukarıda bahsi geçen kural, yerel hükümlerin mahkemelerin bilirkişileri görevlerini yerine getirmelerinde ilave olarak hizmet almalarına yetkilendirebilmelerine müsaade ettiğinden birçok istisnaya maruz kalmaktadır. İtalya’da bilirkişiler, duruşmalarda teknik asistanlardan yardım almak için izin talebinde bulunabilirler. Fransa’da, benzer şekilde idari davalarda bilirkişinin teknik yardım istemesine müsaade edilebilir. (Bkz. İdari muamelelerde, İdari Yargı Kanunu §R621-2). Fakat, mahkemece atanan bilirkişinin atanmasına neden olan kendi özel alanı ile ilgili teknik yardım alması kabul edilemez. Kısacası, Kıta Avrupası yargılama sistemi uygulaması, bilirkişinin asistan yardımına ihtiyacı olması ve bu yardım sonucunda ortaya çıkan raporun sorumluluğunu alması halinde bilirkişinin yardım almasını kabul etmektedir. Görevlerini icra ederken bilirkişilerin güvenilirlikleri ile ilgili daha fazla bilgi için 6. Bölüm’e bakınız. 2.2.2. Görevin icra edilmesi sırasında tarafların rolü Yukarıda da açıklandığı gibi, Kıta Avrupası yargı sisteminin en açık dezavantajlarından biri, tarafların mahkeme bilirkişisinin görüşüne itiraz etmelerinin ve bu görüşü sorgulamalarının zor olmasıdır. Başka bir deyişle, Fransa, İtalya ve Almanya’da taraflar sıklıkla – (bir önceki bölümde de açıklandığı gibi) her ne kadar bağlayıcı olmasa da – mahkemece atanan bilirkişilerin sundukları görüşün alternatifi olan bir görüşün mahkemeyi ikna edemeyeceği düşüncesiyle karşı karşıya kalmaktadırlar. Bu nedenle, bu yargı sistemlerinde bilirkişilik görevinin icra edilmesi sırasında taraflara güvence sağlayan bir çeşit kontrol ve denge mekanizmasının oluşturulması gereklidir. Mahkeme bir bilirkişi görevlendirdiği zaman, tarafların; a) kendi danışmanlarını atamaları (örneğin, bkz. İtalyan Ceza Muhakemeleri Kanunu §225 ya da İtalyan Ceza Muhakemeleri Kanunu §201) b)bilirkişinin çalışma takviminden haberdar edilmeleri ve bilirkişinin yürüttüğü faaliyetlerde şahsi ya da danışmanları vasıtasıyla yer almaları, 50 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma c)mahkemece atanan bilirkişilerle iletişime geçmeleri, bilirkişinin görüşmeleri ve faaliyetlerini takip etmeleri, d)alternatif yaklaşımlar için tavsiyelerde bulunmaları, daha sonraki soruşturmalar için yorumlarını sunmaları ve taleplerde bulunmaları, e)mahkeme huzurunda bilirkişi bulgularına itiraz edebilmeleri, f)incelenen konuya ilişkin devamlı anlaşmazlık varsa, mahkemeye farklı bulguları (yazılı ya da sözlü olarak) sunabilmeleri temel haklarıdır. Yerel düzenlemelere göre, bu gibi farklı bulguların nihai kararda mahkeme tarafından göz önünde bulundurulması ve yorumlanması zorunlu olabilmektedir. Uygulamada, hem hukuk hem de ceza muhakemelerinde taraflar neredeyse her zaman kendi görüşlerini desteklemek üzere bir uzman yardımından yararlanırlar. Ne var ki, tarafların danışmanlarının statüsü, mahkemece atanan bilirkişilerinkinden farklıdır. Bir örnekle açıklamak gerekirse, Alman mahkemeleri, tarafların danışmanı statüsünde olan uzmanın görüşünün mahkemece bilirkişi olarak atanan uzmanın görüşüyle aynı değerde olmadığı görüşünü defalarca ifade etmiştir. (TIMMERBEIL, s. 117). İtalyan ve Fransız yargılarında da bu durum geçerlidir. Kıta Avrupası yargı sistemleri, taraflarca tutulmuş olmaları ve uyuşmazlığı avukatla görüşmeleri nedeniyle danışmanların güvenilirliğinden genellikle şüphe etmektedir. Bazen, içtihat, taraf danışmanın sunduğu görüşün bir kanıttan ziyade taraf savı olarak görülmesi gerektiğini bile belirtmektedir (Bkz. TIMMERBEIL tarafından alıntılanmış Yüksek Mahkeme kararları, s.178, dipnot 92). Fakat bu yaklaşım, tüm tanık bilirkişilere, kendilerini görevlendiren tarafa bakılmaksızın eşit davranılmaları gerektiğini belirten Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihadıyla ters düşmektedir (aşağıya bkz.). Yukarıda belirtilen hakların ihlalinin bilirkişi görüşünü hükümsüz kılacağının altını çizmek gerekir. Örneğin, İtalyan ceza muhakemesinde, resmi bilirkişinin, çalışmasının başlama tarihini ve yerini taraflara anında bildirme zorunluluğu bulunmaktadır (İtalyan Ceza Muhakemeleri Kanunu, §229). Bu hükmün ihlali, bilirkişiliğin raporunun hükümsüzlüğü ile neticelenir. Yerel kanıt ve usul kanunlarının ötesinde okuyucular, bir davada bilirkişinin görüşlerinin alınmasının ve bu hakkın taraflar lehine korunmasının, Avrupa İnsan 51 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma Hakları Sözleşmesi Madde 6’ya göre adil yargılanmanın temel unsurlarından olduğu görüşünde olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihadından kaynaklandığını bilmelidirler. Bu çerçevede, Mantovanelli v. Fransa (1997) davasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi; “ tarafların eşitliği ilkesinin teknik meseleler hakkındaki raporlar hakkında da uygulanması gerekliliğini hükme bağlamıştır. Mantovanelli’de, Mahkeme, kızlarının hastanede ölmesi ile alakalı davacı olanların başlattığı muameleler dahilinde bir tıbbi uzman görevlendirmişti. Davacılar aşağıdaki hususlarda şikayette bulunmuşlardır; a)kendilerine bilirkişiye açıklama yapma fırsatı verilmediği, b)Ne kendilerine ne de danışmanlarına hastanede bilirkişinin yaptığı görüşmelerin tarihleriyle ilgili bilgi verilmediği, c)ve kanıtları mahkemeye sunduğunda kendilerine bilirkişiyi çapraz sorguya alma fırsatı verilmediği. Bu davada, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, yerel mahkemenin adil olmadığına ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. Maddesi’nde düzenlenen adil yargılanma hakkını ihlal ettiğine hükmetmiştir. BÖLÜM 4 52 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma BİLİRKİŞİNİNİ SUNDUĞU GÖRÜŞ ve RAPORLAR (BUNLARIN YARGILAMA SÜRECİNDE KULLANIMI) Bu bölüm, bilirkişi görüşlerinin delil olarak kullanımı konusunu ele almaktadır. Bölüm, bilirkişi görüşünün kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesini, görüşün sunulması için belirlenen zaman diliminin kontrolünü, raporun içermesi gereken yasal unsurları ve kapsamını, görüşe erişim ve karşıt görüşlerin değerlendirilmesi gibi konuları kapsamaktadır. 1. Giriş: Bir Görüşün Kabul Edilebilirliği ve Değerlendirilmesi Bilirkişi görüşünün delil olarak kullanımı hakkındaki tartışmalara birçok farklı açıdan yaklaşılabilir. İlk olarak okuyucular, bazı sistemlerde bilirkişinin yazılı raporunun, kanıt niteliğine sahip olduğunu, diğerlerinde ise rapor ve görüşlerin prensip olarak bilirkişinin mahkeme huzurunda yeminli beyanı olarak nitelendirildiğini bilmeleri gerekmektedir. Bu konu bölümün ilerleyen bölümlerinde ele alınacaktır. İkinci olarak, hukuki sorun, nihai hükümde (yazılı ya da sözlü olarak verilmiş) bilirkişi görüşünün değerlendirilmesi ve hükme esas alınıp alınmayacağının takdiridir. İtalya, Fransa ve Almanya uygulamalarında; mahkemelerin, mahkemece atanmış resmi bilirkişilerin görüşlerini dikkate alıp almama konusunda takdir yetkisine sahip oldukları ancak, bilirkişi görüşünün nihai hükümde basitçe görmezden gelinemeyeceği kabul edildiği görülmektedir. Daha da önemlisi, Kıta Avrupası yargı sistemindeki mahkemelerin belirli bir bilirkişi görüşüne ne derece ve niçin güvenildiği açıklanarak dava konusu hakkındaki tasarruflarını tam olarak haklı çıkartmaları beklenmektedir. Bu yargı sistemlerinde, eğilim her ne kadar bilirkişilerin tanıklara uygulanan aynı kurallara göre sorgulandığı yönünde olsa da, bilirkişinin duruşmada sorgulanma şekline göreceli olarak daha az dikkat edilmektedir. Dahası,böyle sistemlerde kabul edilebilirlik kararı ve bilirkişi görüşüne itimat edildiğine ilişkin karar, bilirkişi raporunun oluşturulmasından önce geldiğinden bilirkişi görevini yapmak üzere atandığı anda kabul edilebilirlik ile alakalı herhangi bir sorun ortaya çıkmaz. 53 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma Dava hakkında nihai kararı, hukuk eğitimi almamış insanların (örneğin jürinin) aldığı ülkelerde, kanıtın mahkeme ve jüriye nasıl sunulduğu önem taşımaktadır. Daha belirgin olarak, ABD’de yeminli ifadenin teknik ve stratejilerine (duruşma öncesi keşif aşamasında) ve tanık bilirkişilerin doğrudan ve çapraz sorgulanmasına büyük itina gösterilmektedir. Buna ilaveten, duruşma öncesi keşfi (bilirkişinin yeminli ifadesinin alınmasını) müteakiben, jürinin bilirkişinin kabul edilebilirliğine itiraz edebilecekleri akılda bulundurulmalıdır Dolayısıyla ABD’de, bir bilirkişi görüşünün kabul edilebilirliği sorunu, bilirkişinin görevini yerine getirmesinden sonra çözülmektedir. Bu, bilirkişilerin görevlerini herhangi bir yargısal müdahale olmaksızın taraflardan gelen bilgiler ışığında yerine getirdiklerinin açık bir kanıtıdır. 2. ABD’de Bilirkişi Tanıklığının Kabul Edilebilirliğinin Yargısal Denetimi Yukarıda da belirtildiği gibi, Birleşik Devletler sistemi, bilirkişi tanıklığının kabul edilebilirliği konusunda yargısal denetim mekanizmalarının getirilmesi yolunda ilerleme göstermektedir. Bu mekanizmalar, bilirkişilerin taraflarca özgürce atanabilecekleri ve görevlerini kendisini atayan tarafın talimatıyla yapacakları hususunu dengelemek için oluşturulmuştur. Bunun altında yatan asıl gaye ise, jurinin “iyi” ya da “kötü” bilim arasında ayrım yapması beklenemeyeceğinden, yargılamada güvenilir bilirkişilerin jüriye bilgi vermesinin sağlanmasıdır. Bilirkişi görüşünün kabul edilebilirliğini belirleyen kriterler, bu bölümde de üzerine durulacağı gibi Daubert vs. Merrell Dow Pharmaceuticals davası ile belirlenmiştir. Yargılamanın tarafları, bilirkişi görevini tamamladıktan ve raporu keşfe konu olduktan sonra, duruşma öncesi aşamada “Daubert başvurusu”nda bulunabilirler. Daubert davası ile, Birleşik Devletler Yüksek Mahkemesi, hakimlere kendilerinde güven uyandırmayan bilirkişi ifadelerini hariç tutacak bir nevi denetim yetki ve sorumluluğunu vermiştir. Yüksek Mahkeme ise bu ön denetim işlevinin sadece bilimsel olanlarda değil tüm bilirkişi ifadelerinde uygulanacağını ifade etmiştir. Bilirkişi raporunu sunan taraf, bilirkişi görüşünün altındaki neden ve görüşün oluşturulma metodolojisi, görüşlerin bilimsel olarak geçerli olduğuna ilişkin kanıtları de mahkemeye sunmalıdır. Bilirkişi görüşünün kabul edilebilirliğine ilişkin denetimde, mahkeme, aşağıdaki hususları göz önünde bulundurur; (Federal Kanıt Kanunu 702); 54 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma 1.görüşün test edildiği ya da test edilebildiği, 2.görüşün aynı meslekten olanların gözden geçirmelerine ya da yayınlarına konu olup olmadığı, 3.görüşün bilinen ya da potansiyel hata oranının ve teorinin işleyişini kontrol eden standartları olup olmadığı, 4.ilgili bilimsel topluluğun teoriyi ne ölçüde kabul ettiği. Mahkemeler, bilirkişi ifadesinin tüm unsurlarını göz önünde bulundurarak yeterli güvenilirlikte olup olmadığına karar vereceklerdir. Bu faktörler aşağıda sıralanmıştır; 1.bilirkişilerin “doğal olarak gelişen konular hakkında ve yargılamadan bağımsız olarak, doğrudan araştırma sonucu hakkında ifade vermeyi teklif edip etmedikleri. Daubert ile Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc Davası., 43 F.3d 1311, 1317 (9. Cir. 1995) 2.bilirkişinin yersiz bir şekilde kabul edilebilir bir kaynaktan temelsiz bir sonuca varıp varmadığı. Bkz. General Elec. Co. ile Joiner Davası, 522 U.S. 136, 146 (1997) ( bir mahkemenin “veriler ile sunulan görüş arasında büyük bir analitik boşluk olduğuna hükmedebileceğine” dikkat ediniz). 3.bilirkişinin alternatif açıklamaları tam olarak hesaba katıp katmadığı. 4.bilirkişinin ücret karşılığında yaptığı dava danışmanlığında, normal mesleğinde olduğu kadar dikkatli olup olmadığı. Sheehan ile Daily Racing Form Inc. Davası, 104 F.3d 940, 942 (7. Cir 1997). Bkz. Kumho Tire Co. ile Carmichael Davası, 119 S.Ct. 1167, 1176 (1999). 5.bilirkişinin beyan ettiği uzmanlık alanının, bilirkişinin belirteceği görüş için güvenilir sonuçlara ulaşmada yeterli olup olmadığı. Bkz. Kumho Tire Co. ile Cramichael, 119 S.Ct. 1167, 1175 (1999) (Daubert’in genel kabul kapsamında, “bilim dalının güvenilirliğinin olmadığı durumlarda, bilirkişinin ifadesi de güvenilir olmaz; örneğin, teorilerin astroloji ve nekromansi [ruh çağırma] gibi teorilere dayanak bulunması); Moore ile Ashland Chemical Inc. Davası, 151 F.3d 269 (5. Cir 1998) (görüşün yeterince bilimsel görüşe dayandırılamadığı davada, klinik doktoru davalının solunum probleminin toksikolojik sebeplerine dair ifade vermekten men edilmiştir); Sterling ile Velsicol Chem. Corp. Davası, 855 F.2d 1188 (6. Cir 1988) (“klinik ekoloji”ye dayalı görüş, dayanaksız ve güvenilmez diye reddedildi). 55 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma Yukarıda da belirtildiği gibi, Birleşik Devletler kanunu bilirkişi tanıklığının kabul edilebilirliğinin yargısal denetimi sistemine doğru geliştirilmiştir. Bu gelişme bilirkişilerin taraflarca muamelelere özgürce atanabilecekleri hususunu dengelemek için olmuştur. Bunun altında asıl yatan fikir ise jüridekiler “iyi” ya da “kötü” bilim arasında ayrım yapamayabileceğinden sadece güvenilir bilirkişi görüşlerinin jüriye verilmesi gerektiğidir. Bilirkişi görüşünün kabul edilebilirliğini belirleyen kriter, bu bölümde de üzerine görüş belirtilen Daubert ile Merrell Dow Pharmaceuticals arasındaki sınır taşı davasında belirlenmiştir. Muamelelerin tarafları, benzer şekilde bilirkişi görevini tamamladıktan ve raporu keşfe konu olduktan sonra, duruşma öncesi aşamada “Daubert başvurusu”nda bulunabilirler. Daubert davasında, Birleşik Devletler Yüksek Mahkemesi, hakimlere güven uyandırmayan bilirkişi ifadelerini hariç tutacak bir nevi “kapıcı” sorumluluğunu hakimlere verdi, ve Kumho davasınd, Yüksek Mahkeme kapıcı işlevinin sadece bilime dayalı olanlarda değil tüm bilirkişi ifadelerinde uygulanacağını da açıkladı. Bilirkişi raporunu sunan taraf, bilirkişi görüşünün altındaki neden ve görüşün metodolojisi ve hususların uygulanmasının bilimsel olarak geçerli olduğunu göstermek zorundadır. Kabul edilebilirlik üzerine düzenlemelerde, mahkeme aşağıdaki hususlarla beraber esnek bir unsur listesini göz önünde bulundurur (bkz. Daubert davasından sonra değişen Federal Kanıt Kanunu 702); 1. teorinin test edildiği ya da test edilebildiği, 2. teorinin aynı meslekten olanların gözden geçirmelerine ya da yayımlarına konu olup olmadığı, 3. teorinin bilinen ya da potansiyel hata oranı ve teorinin işleyişinin kontrol eden standartların olup olmadığı, 4. ilgili bilimsel topluluğun teoriyi ne ölçüde kabul ettiği. Daubert davasından hem önce hem de sonra mahkemeler, bilirkişi ifadesindeki hususların, yargılayan tarafından göz önünde bulundurulacak kadar yeterli 56 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma güvenilirlikte olup olmadığına karar verilmesi ile ilgili diğer faktörler buldular. Bu faktörler aşağıdakileri içermektedir; 1. Bilirkişilerin “doğal olarak gelişen konular hakkında ve yargılamadan bağımsız olarak doğrudan araştırma sonucu ifade vermeyi teklif edip etmedikleri. Bilirkişinin kabul edilebilir bir kaynaktan dayanaksız bir sonuca yersiz bir şekilde varıp varmadığı. (bazı davalarda bir mahkemenin “veriler ile sunulan görüş arasında büyük bir analitik boşluk olduğuna hükmedebileceğine” dikkat ediniz). 2. Bilirkişinin bariz olan alternatif açıklamaları tam olarak hesaba katıp katmadığı. 3. Bilirkişinin ücret karşılığında yaptığı dava danışmanlığı işi dışında da normal mesleğinde olduğu kadar dikkatli olup olmadığı. 4. Bilirkişinin beyan ettiği uzmanlık alanının, bilirkişinin belirteceği görüşün türü için güvenilir sonuçlara ulaşabilir olup olmadığı. (Daubert’in genel kabul unsuru “bilim dalının güvenilirliğinin olmadığında bilirkişinin ifadesinin güvenilir olduğunu göstermeye destek olmaz; örneğin, teorilerin astroloji ve nekromansi [ruh çağırma] gibi kabul görmüş alanlarda teorilere dayanak bulunması); 3. Kıta Avrupası’nda Bilirkişi Tanıklığının Değerlendirilmesi Bu bölümde de önceden bahsedildiği gibi (1. Başlık), Kıta Avrupası’ndaki temel mesele mahkemece atanan bilirkişinin sunduğu görüşün mahkemeleri bağlayıp bağlamadığına karar vermek gibi gözükmektedir. Cevap olumsuz yöndedir, çünkü Avrupa çapındaki akademik yargı ve içtihatlar mahkemenin davada en büyük bilirkişi/uzman olduğunu belirten (kelime anlamı uzmanların uzmanı olan peritus peritorium‘a dayanan) Latin geleneğiyle aynı doğrultuda olarak mahkemenin inandırıcı olmayan bulguları göz ardı etme hakkına sahip olduğu konusunda hemfikirlerdir. Geniş manada, Kıta Avrupasındaki mahkemeler resmi olarak görevlendirilmiş bir bilirkişinin ulaştığı sonuçları kabul edebilir ya da etmeyebilirler. Fakat daha da belirgin olarak, İtalya’da birçok davada mahkemenin bilirkişi görüşüne neden hiç itimat etmediğinin nedenlerini detaylı olarak belirtmesi gerektiğine dair görüş belirtilmiştir. Yargılamada yeterli neden belirtememenin genellikle temyiz için temel oluşturduğu 57 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma düşünülmektedir (İtalyan Yüksek Yargıtayı 16 Haziran 2001 tarih 8165 sayılı karar). Aynı durum Almanya’da da geçerlidir (Federal Yüksek Mahkeme, 9 Mayıs 1989 tarihli karar). Benzer şekilde, bu durum bir hakimin bilirkişi görüşüne bağlı kalma zorunluluğunun olmadığı Fransız hukukunda da yerleşik bir husustur. Ne var ki uygulamada, bir Fransız mahkemesinin bilirkişinin uzmanlık alanında bilirkişiye, başka bilirkişilere ya da taraf danışmanlarına dayanmaksızın karşı görüş bildirmesi çok zordur. Bu noktada, Fransız Yargıtay’ı sürekli olarak bir hakimin bilirkişinin görüşünü kabul ettiğinde neden belirtmek zorunda olmadığı fakat bunun yerine bilirkişinin görüşünü reddettiğinde detaylı bir açıklama yapması gerektiği görüşünü ifade etmektedir (örneğin, Yargıtay, III. Hukuk Dairesi, 25 Mart 1971 Tarihli Karar, PINCHON, s.342, dipnot 755’ten alıntı). Bunun aksine, bir mahkemenin nihai kararda bilirkişi görüşünü basitçe “kopyala yapıştır” yapması da uygun düşmez. Tüm davalarda, mahkemeler bilirkişinin getirdiği bulguların kendi hukuki değerlendirmesini yapmalıdır. Hiçbir durumda, bir mahkeme kararı sadece bilirkişi raporuna yapılan atıftan oluşamaz. 4. Görüşün Sunulması İçin Verilen Sürenin Kontrolü Bilirkişinin görevini teklif edilen zaman dilimi içinde yerine getirmesini sağlamak için taraflar ve bilirkişilerin atması gereken adımlar, bu bölümde cevap bulacak sorulardır. Mahkemece atanması durumunda, bilirkişi prensipte mahkemenin yardımcı personeli olarak hizmet verir ve dolayısıyla verilen görevi zamanında yerine getirmek için resmi “kamu” zorunluluğu altındadır. Sonuç olarak, raporun sunulmasındaki bir gecikme, yargının çıkarlarına aykırı olarak işlem görmektedir. Fakat incelenen tüm yargı sistemlerinde, yasa genellikle bilirkişinin talebi üzerine gecikmelerde uzatmalara müsaade etmektedir ve bilirkişi görüşlerinin sunulmasında bazı gecikmeler oldukça yaygındır. Örnek vermek gerekirse, İtalyan ceza yargılamalarında, mahkemeler §227 Paragraf 4 uyarınca bilirkişinin talebi üzerine (her biri 30 günlük) çoklu ek süreler verebilmektedir. Fransız davalarında, bilirkişi görüşünün sunulmasındaki gecikme, bilirkişiliğin hükümsüz sayılmasına dayanak olan hususlar arasında gösterilmemiştir (Fransız hukuk muhakemeleri kanunu §239). 58 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma Benzer bir şekilde, İtalya, Fransa ve Almanya’da hukuk ve ceza mahkemeleri bilirkişinin atandığı / yemin ettiği anda görüş bildirme ya da görevini yerine getirmesi için son tarihi belirler. Genellikle, son tarihin belirlenmesi, planlanan takvimde görüşü belirtemeyeceği kararına varırsa muhtemelen görev almayı reddedecek olan bilirkişiyle yapılan hızlı bir görüşmeye tabidir. Çok fazla gecikme Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. Maddesinin ihlal edildiği gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde yargılanmaya sebep olabilir. Bu bağlamda örnek teşkil eden davaların önde gelenlerinden, Mahkemenin iddialara göre tarafların mahkemece atanan bilirkişiye ödeme yapamamasından kaynaklanan iki yıllık gecikmenin adil yargılanma maddesini ihlal ettiğine ve “Muhatap ülkenin bilirkişileri 6. maddeye uyabilmelerini sağlamak için gerekli araçlarla donatmasının bir görev olduğu” hükmünü verdiği Martins Moreira ile Portekiz davasıdır (1991). Adil olmayan gecikmeler hakkında daha fazla bilgi için Bölüm 6’ya bakınız. Birleşik Devletler’deki taraflarca görevlendirilen bilirkişiler sisteminde, görev için zaman dilimi yargılamanın avukatları/tarafları ile bilirkişi arasında imzalanan görevlendirme sözleşmesi/anlaşmasında belirlenir (Bölüm 5’te örnek bir anlaşma verilmiştir.) Pratikte, görevin yerine getirilmesinde oluşabilecek gecikmeler avukat/taraf ile bilirkişi arasında çözülmesi gereken “özel” bir meseledir ve bu tarz gecikmeler neredeyse hiçbir zaman görevlendirme sözleşmesinde belirtilenler dışında yargılama ya da müeyyideye neden olmaz. 5. Bilirkişilerin Sözlü Tanıklığı İncelenen tüm yargı sistemlerinde, mahkeme ya da jüri huzuruna gelip sözlü ifade veren bilirkişiler yaygındır. Bununla beraber, büyük farklılıklar da belirtilmelidir. Bazı sistemlerde, bu sözlü ifadenin bilirkişinin yazılı bir raporu ile tamamlanması gerekirken, bazılarında da muamelelerde kanun tarafından müsaade edilen tek kanıt tipi olarak görülmektedir. Örnek vermek gerekirse Amerika Birleşik Devletlerinde ceza ve hukuk davalarındaki genel prensip, bilirkişilerin sadece sözlü ifadelerinin jüriye ulaşması ve karar verirken onlara yardımcı olmasıdır. Tabii ki, Amerika Birleşik Devletleri’nde “kanıt” kavramı, jüri huzurunda beyan edilen sözlü ifade ile sınırlandırılmıştır. Jürinin bilirkişinin yazılı raporuna kendiliğinden erişimi yokken, rapor bilirkişinin hafızasını tazelemek veya 59 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma sözlü sorgulama sırasında bilirkişiye soru yöneltmek için de kullanılabilir. Bilirkişi yazılı raporunu jüriye nakletmek için izin almalıdır ve böyle bir rapor kanunca kanıt niteliği taşımaz. Birleşik Devletler hukukunun söze dayalı ve karşıt niteliğini ortaya koyan bu genel yapı yine de birçok istisnaya izin etmektedir. Çünkü Federal Kanıt Kanunu, bilirkişi raporlarının kısımlarının delillere resmi olarak dahil edilmesine genel olarak müsaade eder. Örneğin, Federal Kanıt Kanunu §703. madde uyarınca bu gerçekleşir. Birleşik Devletler sisteminde, doğrudan ve çapraz sorgulama sırasında bilirkişiye yöneltilecek belirli sorular ve sorgulama sırasında bilirkişinin alıntı yapmasına müsaade edilen belgeler ve yayınlar üzerine geniş bir kaynak mevcuttur (Federal Kanıt Kanunu, §702). Ayrıca, Birleşik Devletler’de, avukatlara yönelik “yap” “yapma” ipuçlarının da olduğu jüri önünde bir bilirkişinin en etkin yargılanma yolunu tanımlayan el kitapları da bulunabilir. Diğer tarafta ise bilirkişinin sözlü ifadesinin kendi yazılı raporunun bir çeşit tamamlayıcısı olarak işlev gördüğü Avrupa muameleleri var. İtalya’da, Fransa’da ve Almanya’daki hukuk yargılamaları prensip olarak yazılı raporun sunulması ile yetinmekte ve sözlü ifade sadece rapordaki karışık noktaları aydınlatmak amacıyla ayrıca talep edilmektedir. Fransa’da bu kural Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu §245 ve §283’de bulunabilir. Almanya’da hukuk muhakemelerindeki bilirkişilerin, Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu (ZPO) §355, §397 kapsamında çok kısıtlı sayıda davada sözlü ifade için gelmeleri gerekebilir. Bu bakış açısıyla, İtalyan ceza muhakemeleri tam ortada kalmaktadır. Karşıt sistemden ilham alan reforme edilmiş 1988 Ceza Muhakemeleri Kanunu kapsamında bilirkişiler mahkemeye gelmek zorundadırlar ve tarafların doğrudan ve çapraz sorgulamalarından geçerler. Doğrudan ve çapraz sorgu kapsamında, bilirkişilerin yazarları veya yayıncıları kendileri olmasa bile görevleri sırasında kullandıkları yayınlara ve çıkarttıkları notlara başvurmalarına müsaade edilmektedir (İtalyan Ceza muhakemeleri kanunu §501 Paragraf 2). Kitaplarda, İtalyan ceza muhakemesi bilirkişisinin yazılı bir rapor sunması gerekli değildir. Bilirkişi basitçe mahkemeye gelip, kendisine görevlendirme sırasında yöneltilen sorulara cevap verebilir. Bu durumda, sözlü ifade dava konusu için tek kanıttır. Ne var ki, pratikte, mahkemeler 60 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma Ceza Muhakemeleri Kanunu Madde 227 paragraf 5 kapsamında bilirkişinin yazılı bir rapor hazırlamasını isteyebilir ve bu da neredeyse her zaman gerçekleşir. Böyle yazılı bir raporun davanın evrak dosyasında olması gerekir ve bilirkişi tarafından verilen sözlü ifade ile beraber kanıt yerine geçer. Esasen, bu durum, İtalyan ceza mahkemelerinin kararlarını hem sözlü ifadelere hem de nihai hükümde çok fazla atıfta bulunulan yazılı raporlara dayandırabileceklerini ve aslında neredeyse her zaman dayandırdıkları anlamına gelir. 6. Bilirkişilerin Yazılı Raporları Önceki bölümde bahsedildiği gibi, bilirkişiler aynı şekilde görevlerini yerine getirirken yazılı bir rapor hazırlarlar. İtalya, Almanya ve Fransa’nın yerel kanunlarında bilirkişi raporlarının resmi gereksinimleri için temel tanımları bulamadım. Aslında, her ne kadar gelenek bilgi içermesi gerektiğini söylese de, yazılı raporun usul ve şekline dair herhangi bir kanuni gereksinim yoktur (TAYLOR, 207). Giriş bölümü genellikle bilirkişinin çalışmasının içinde olan isimlerin ve adreslerin hepsini ve mahkemenin bilirkişiye verdiği direktifler ve talimatların bir kopyasını içerir. Tarafların görevin icrası boyunca talep ve gözlemleri, tarafların arasındaki çeşitli toplantıların kayıtları ve katılımcı listeleri dahil edilmektedir. Raporun müteakip bölümleri, bilirkişinin mevcut faaliyetlerinin detaylı beyanını içerir. Daha sonra, süreç boyunca tüm sorulara verilen cevaplarla beraber sonuçların ele alınması da sunulur. Eğer talimatlardaki sorulardan cevaplanmayanlar varsa, bunun nedeni belirtilmelidir. Kısacası, bilirkişiler, görevlerinin gidişatı, (tarih ve mekan verileri de dahil olmak üzere) yürütülen faaliyetler ve buldukları sonuçlar için bilimsel dayanaklar hususlarında mahkemeyi aydınlatmak için öngördükleri en uygun yapıda rapor hazırlamak ve sunmakta özgürdürler. Rapor çoğu kez belirli bir yargı dalında bir ihtisas alanındaki uygulama ile uyumlu olarak hazırlanacaktır (Fransız hukukunda bilirkişilerin yazılı raporları geniş kapsamlı olarak ele alınmıştır, PINCHON,334). Bilirkişi raporu, mahkeme ya da taraflarca dava konusu bilimsel mesele hususunda yöneltilen soruları ele almalıdır. Her yargı alanının kanıt kurallarına bağlı olarak, eğer 61 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma dava nihai olarak yargılama safhasına geçerse, daha sonra bilirkişilerin mahkemede sözlü kanıt vermeleri talep edilebilir (Bölüm 4, Kısım 5). Birleşik Devletler’de bilirkişinin yazılı raporu yargılama da otomatik olarak “kanıt” yerine geçmezken; bu, hukuk ya da ceza davalarının görülmesinde hiçbir önem arz etmediği anlamına da gelmez. Birincisi, yazılı raporlar, Federal Kanıt Kanunu’nda tanımlanan belirli şartlar altında kanıt olarak da kullanılabilir. İkinci olarak, ikinci bölümde de açıklandığı gibi, Federal Hukuk ve Ceza Muhakemeleri Kanunu, davalarda tanıklık etmesi için görevlendirilmiş tüm bilirkişilerin yazılı raporlarını erişilebilir kılmaktadır. Benzer şekilde, karşı tarafın danışmanı titizlikle raporu okur ve sunulan bulgulara hakkında bilirkişiye sorular yöneltir. Raporun zayıf kalitesi, karşı tarafın danışmanının hareketi ile bilirkişinin ihraç edilmesi için başvuruda bulunmasına bile yol açabilir. Erişimi sağlamak amacıyla, Federal mahkemelerde bir bilirkişi raporu aşağıdaki hususları içermelidir: i. bilirkişinin belirteceği tüm görüşlerin tam metni, görüşlerin dayanak ve nedenleri, ii. görüşleri oluştururken bilirkişinin göz önünde bulundurduğu veri ve diğer bilgiler, iii. görüşleri özetlemek ve desteklemek için kullanılacak maddi deliller, iv. son 10 yılda yazarlığını yaptığı tüm yayınların listesini de içeren bilirkişinin nitelikleri, v. son 4 yıl boyunca tanık bilirkişinin duruşmada bilirkişi olarak ya da yeminli ifade yoluyla katıldığı tüm davaların listesi, vi. davadaki çalışmalar ve ifade için yapılacak ödemenin beyanı. Sıklıkla görmezden gelinen önemli bir özellik, yerel yasal düzenlemelerin, bilirkişinin yazılı raporunun kanıt kurallarının istisnai hükümlerini bozmak için bir araç olarak hizmet etmediğidir. Aslında çoğu kez, görevin icrası sırasında, bilirkişiler muhakemede kabul edilemez kanıt olan bilgiye erişim sağlayabilirler. Sıkça görülen bir örnek, akıl hastalığı durumunu değerlendirme amacı ile bir ceza muhakemesinde sanığın beyanatlarını toplayan bir psikiyatrdır. Görüşmede sanığın suçu itiraf ettiğini varsayalım. Teoride, şüphelilerin sorgulanması için kanunca tanınan hakların – 62 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma avukat hakkı, sessiz kalma hakkı vs. – olmadığı bir durumda gerçekleşen böylesi bir itiraf, sadece bilirkişinin sanığın akıl hastası olup olmadığını değerlendirmesine dair bir görüş oluşturmasına yardımcı olur. İtiraf, sanığın suçlu olduğuna dair bir kanıt olarak kullanılmaz. Bunun nedeni, Amerika Birleşik Devletleri’nde yazılı raporun ilgili kısımlarının (yani psikiyatr ile sanık arasındaki soru ve cevapları tanımlayan kısımlar) jüriye ifşa edilmemesidir. Benzer şekilde, İtalya’daki kural; “görevlerinin icrası sırasında bilirkişiler tarafından toplanan deliller sadece bilirkişinin görüş oluşturması için kullanılır” hükmüdür (İtalya Ceza Muhakemeleri Kanunu, §228, Paragraf 3). Ne var ki, Avrupa kıtasındaki ülkelerin mahkemesinde mümkün olan kabul edilemez kanıtlara yazılı raporda değinilebileceği hükmü, muhakemenin genel adillik özelliğini önemli ölçüde etkileyebilir. 7. Görüşe Erişim Bu kısım, tarafların ya da genel olarak kamunun hangi koşullarda bilirkişinin raporuna erişebileceklerini tanımlamaktadır. ABD ve Kıta Avrupası sırayla ele alınacaktır. Amerika Birleşik Devletler’de, duruşma öncesi keşif aşamasında, tarafların, diğer tarafa (bilirkişiler de dahil) ifade vermek üzere çağırmayı amaçladıkları tüm tanıkları bildirmek zorunda oldukları temel fikirdir. Pratikte, keşif aşaması, karşı tarafın bilirkişinin yeminli ifadesini toparlama amacıyla bilirkişinin raporuna dair tam ve kapsamlı bir bilgiye sahip olmasını sağlamak üzere tasarlanmıştır. Genellikle hiçbir hüküm; hem hukuk hem de ceza muhakemelerinde, duruşma öncesi aşama boyunca bilirkişi görüşünün kamuya ifşa edilmesine müsaade etmez. Tipik şekilde, Birleşik Devletler halkı yargılama sırasında bilirkişi görüşü hakkında bilgiye, bilirkişinin mahkemeye gelip jüri huzurunda sözlü olarak ifade vermesi talep edildiğinde sahip olur. Şimdi de Kıta Avrupası’ndaki kanuna bakalım. Fransa’da bilirkişiler hem mahkeme sekretaryasına (Hukuk Muhakemeleri Kanunu §282) hem de taraflara (Hukuk Muhakemeleri Kanunu §173) raporu sunmalıdır. Rapor “nihai” olarak görüldüğünden ve bilirkişinin taraflarla daha fazla irtibata geçmesinr müsaade edilmediğinden raporun sunulması çok daha resmi bir olaydır. 63 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma İtalyan hukuk muhakemelerinde, bilirkişi yazılı bir görüş oluşturduğunda, bu raporun/görüşün mahkeme sekretaryasına (cancelleria del tribunale) resmi olarak sunulması ve tarafların raporun bir kopyasını ücretsiz olarak edinebilmelerine müsaade edilmesi kuraldır. Prensipte, sadece mahkemeler ve tarafların bilirkişi görüşünün tamamına erişme hakkı vardır (bu aynı zamanda Fransa’daki uygulamadır, Bkz. PINCHON, s. 340,341). Lakin, İtalyan ceza muhakemelerinde, mahkemece atanan bilirkişi yazılı bir rapor hazırlamak zorunda değildir. Bilirkişi sadece mahkemeye gelip, ihtisas alanında görüşünü sözlü olarak belirtebilir.. Ceza duruşmaları kamuya açık olduğundan, o anda görüş kamu tarafından öğrenilir. 8. Karşıt Bilirkişi Verileri ile birlikte bir Bilirkişi Görüşünü Araştırmak Bu kısımda, – eğer varsa – özellikle karşıt bilirkişi müessesesine müsaade eden ulusal kanunlarca belirlenen araştırma prosedürlerini inceleyeceğiz. Bu bölümün amacı kapsamıyla, “karşıt bilirkişi” terimi, mahkeme dava konusu bilimsel mesele üzerinde devam eden belirsizlikler nedeniyle tatmin olmadığında ilave bir bilirkişi mahkeme tarafından atandığında ortaya çıkan durumdur. “Karşıt bilirkişi” müessesi, (İtalya, Almanya ve Fransa’da) mahkemece atanan bilirkişinin görevini yerine getirmesi sırasında taraflarca görevlendirilen “danışman” kavramı ile karıştırılmamalıdır. Ara sıra, Kıta Avrupası’ndaki mahkemeler, mahkemece atanan bilirkişinin dava konusu bilimsel meseleyi aydınlatamadığı görüşüne varabilir. Bunun nedeni, görüşün niteliğinin zayıf olması ya da bilirkişilerin kendisine mahkemece yöneltilen soruların hepsine cevap verememesi olabilir. İtalya, Fransa, Almanya kanunları uyarınca, mahkemenin ilave bilirkişi atamasını hiçbir şey engellemez. Aynı şey, taraflar arasındaki çekişme açıklıktan çok kargaşa getirdiğinde mahkemelerin mahkeme tarafından atanmış bilirkişilere başvurabildiği Birleşik Devletler’de de uygulanır. BÖLÜM 5 ÜCRETLENDİRME 64 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma Bu bölüm, tanık bilirkişinin ücretlendirilmesi için yasal ve düzenleyici çerçeveyi, ücretlendirme usullerini, ödemeyi yapacak taraf ve tanık bilirkişilerin ücretlendirilmesi hususundaki karışıklıkların ele alınması gibi konulara değinmektedir. 1. Giriş ve Temel Prensipler İncelenen tüm yargı sistemlerinde, bir mahkemeye görüş belirtmeleri karşılığında bilirkişilerin adil bir ücret hakkına sahip oldukları yerleşmiş bir yasa hükmüdür. Dolayısıyla, ücretlendirme sadece bilirkişinin masraflarını tazmin etme yolu değil, aynı zamanda da yürüttüğü faaliyetler için de bir maaştır (ya da harçtır). Ücretlendirme yapılırken, mahkemenin bütçesine ek yük getirmemek ve bilirkişi görüşünün alınmasına yönelik talepleri azaltmamak adına ücret makul olarak belirlenmelidir. Aynı zamanda, bilirkişinin de bir yargılama sürecinde yer almasının neticesinde para kaybetmesi ya da mali açıdan sıkıntı yaşaması da beklenilemez. Bu çerçevede, ücretlendirme hususuna ilişkin ABD ile Kıta Avrupası hukuku arasında ayrım yapmak için bir noktaya değinmek gerekir. Raporun önceki bölümlerinde de değinildiği gibi, karşıt bilirkişi sistemi tarafların harçları müzakere etmesi ve kendi bilirkişilerinin ücretlerini belirlemeleri anlamına gelmektedir. Geniş manada, tanık bilirkişiler harçlarını doğrudan taraflarla, daha net olmak gerekirse, avukatlarla görüşürler. Aslında bu, mahkemece atanan bilirkişilerin çok nadir olduğu Birleşik Devletler'deki uygulamadır (Bkz Bölüm 2). Yine de, Federal İspat Kanunu 706 kapsamında kendine özgü hükümleri olan mahkemece atanan bilirkişilerin ücretlendirilmesi aşağıdaki kısımlarda ele alınacaktır. Buna karşın, Kıta Avrupası'ndaki temel husus, daha çok mevzuat hükümleri ile katı bir şekilde belirlenen ve resmi olarak atanan bilirkişilerin ücretlendirilmesinin hesaplanmasıdır. Yine de, Avrupa yargı sistemlerinde de, daha ileride ele alınacak şartlar ve talimatlara tabi olan “taraf danışmanı”nın – yani resmi bir bilirkişilik durumunda tarafların görevlendirdiği bilirkişi – ödemesinin de taraflarca yapıldığı unutulmamalıdır. 2. Ücretlendirme için Yasal ve Düzenleyici Çerçeve 65 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma Almanya'da ve İtalya'da özel bir mevzuat, hukuk, ceza ve idari muamelelerde bilirkişilerin (tercümanlar, gönüllü hakimler vs. gibi yardımcı personelin de) ücretlendirilmesini detaylı olarak düzenlemektedir. Almanya'da söz konusu yasa JVEG (bilirkişilerin, mütercimlerin, tercümanların ücretlendirilmesi ve gönüllü hakimlerin, tanıkların ve üçüncü tarafların ücreti yasası) olarak bilinir ve 2004 yılında yürürlüğe girmiştir. İtalya'da, ülke çapında mahkeme yardımcı personelinin ücretlendirilme konusunda devrim yapan 115/2002 sayılı kanun hükmünde kararname (Sayı 115, Tarih 30 Mayıs 2002) aynı görevi yapmaktadır. Buna karşın Fransa'da Bilirkişi giderleri konusu doğrudan Kanun'da düzenlenmiştir. Örneğin idari davalarda, bilirkişilerin görevlerine ilişkin harcama ve giderleri ile beraber bir de ücret alma hakkına da sahip oldukları İdari YargılamaUsul Kanunu §621-11'de belirtilmiştir. Fransa'da mevzuatça belirtilen ücretlendirme tarifesinin eksikliğini göz önünde bulundurursak, prensipte bilirkişi ücretlendirmeleri, bilirkişinin bağlı olduğu mesleki kuruluşun koyduğu harç/ücretlere dayandırılarak belirlenir. Uygulamada, Fransa'da bilirkişinin yargılama faaliyetine yardımcı olması karşılığı belirlenen ücretlerle, bilirkişinin mesleğini icrası sırasında yaptığı hizmetler için belirlenen ücretler kabaca eşittir (Beausoleil'den Bay Mouligneaux da dahil olmak üzere bu raporu hazırlarken görüştüğüm birçok avukat da bu durumu onaylamıştır.). Mevzuat tarafından belirlenen ücretler (ya da mesleki tarifeler bazında belirlenen ücretler) ile alakalı dezavantaj, bu miktarların, belirli bir alandaki üst düzey bilim adamlarını ya da profesyonelleri mahkemede bilirkişi olmak fikrinden uzaklaştırabileceğidir. Bunun nedeni, üst düzey bir bilim adamının mahkemede bilirkişi olduğu durumda belirlenen rakamın kendi meslek hayatında alabileceği rakamdan çok daha cüzi olmasındadır (örneğin doktorlar). Birleşik Devletler'de, karşı bilirkişi sistemi hakkındaki bilgilerin ışığında, bilirkişi ücretler için herhangi düzenleyici ya da yasal çerçeve olmadığı tahmin edilebilir. Tanık bilirkişiler ücretlerini doğrudan taraflar ya da daha da açık olmak gerekirse ile görüşürler ve ücretler görevlendirme sözleşmesinde ya da benzeri belgelerde geçer. Teoride, bu sistem Kıta Avrupası'nda uygulanmakta olan sistemden daha esnektir. Fakat, burada bir tanık bilirkişinin normal olarak faaliyetlerinde aldığı miktarların çok ötesinde bir ücret belirlediğini anlamına da gelmemektedir. Aslında, stratejik konular tarafların bilirkişinin mesleki faaliyetlerinde bireyler tarafından belirlenen miktarla 66 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma aşağı yukarı aynı miktarı önermesine yol açar. Tarafların bilirkişiye ödediği her miktar ifşa edilir (Federal Hukuk Muhakemeleri Kanunu 26 (b) uyarınca, bilirkişi tanıklarına dair bilgilerin ifşası “davadaki çalışma ve ifadesi için bilirkişiye ödenecek ücretin miktarının belirtilmesini” içermelidir). Bir bilirkişiye çok dazla ücret ödeyen taraf, bu bilginin bilirkişinin çapraz sorgulanması sırasında jürinin de haberdar olma riskini almış olur. Her ne kadar yasa dışı olmasa da, “uygunsuz” ya da “aşırı” olarak göze batan herhangi bir ödeme, jürinin gözünde bilirkişinin güvenilirliğinin zarar görmesinde önemli bir rol oynar. Dahası, Birleşik Devletler bilirkişilerinin normal olmayan ücretlere yasal olarak çalışamayacakları kuralıçok daha önceden belirtilmişti (bu ya da benzer şekliyle tüm eyaletlerde kabul görmüş bir kuraldır.) Avukatların Mesleki Sorumluluklar Kanunu Disiplin Kuralı D.R. 7-109 (c), avukatların normal olmayan bir ücret karşılığında bilirkişi tutmalarının etik olmadığı belirtmektedir). Bunun yerine kanun hükümleri mahkemece atanacak bilirkişilerin ücretlendirilmesini düzenlemektedir. Federal Kanıt Kanunu 706 şöyle hükmeder; “Tanık bilirkişiler görevlendirildiklerinde mahkemenin belirlediği miktarı almaya hak kazanırlar. Belirlenen bedel kanun uyarınca ceza davalarında, 5. değişiklik kapsamında tazminat olarak, hukuk davalarında ve hukuk muamelelerinde sağlanan fonlardan ödenir. Diğer hukuk davaları ve muamelelerinde bu ücret mahkemenin belirlediği oranda ve zamanda taraflarca ödenir ve daha sonra diğer giderler de benzer yolla tahsil edilir.” 3. Ücretlendirme ve Hesaplama Yöntemleri Ücretlendirme yöntemleri ülkelere özgüdür. Bu kısım, Türk yetkililerinin dikkatini çekecek en ayırıcı kuralların kısa bir gözden geçirmesini içermektedir. Oldukça detaylı olarak düzenlenmiş Alman JVEG uyarınca, bilirkişilere aşağıdaki içerikleri kapsayan bir ödeme alırlar; a. hizmetleri için verilen harç (JVEG §9-11) b. seyahat giderleri (JVEG §5) c. diğer giderlerinin tazmini (JVEG §6) d. özel giderlerin ikame edilmesi (JVEG §7 ve 12) 67 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma Ücretlendirme bilirkişiliğin türüne göre (50 ila 80 Euro arasında değişen) saatlik ücretler ile hesaplanmaktadır. Bazı belirli şartlara uyulduğunda JVEG yasası uyarınca ek olarak özel ödemeler de yapılabilir (JVEG §13). İtalya'da bu konu, ülke çapında mahkeme yardımcı personelinin ücretlendirilmesinde devrim yapan 115/2002 tarih sayılı kanun hükmünde kararname (Sayı 115, Tarih 30 Mayıs 2002) ile düzenlenmiştir. Temel prensip, bilirkişilerin; a. harçlar, b. görevlerine ilişkin giderleri, talep etme hakkına sahip olduklarıdır. Bilirkişi harçları ile ilgili olarak, genel fikir,bunun mahkeme ve bilirkişi arasında müzakere konusu olmayacağıdır. Bunun yerine, harçlar, kanun tarafından mücerret olarak belirlenmiş “ahlaki” değerlere belirli ölçüde bağlı olmalıdır. Harçlar, Adalet Bakanlığı tarafından Maliye Bakanlığı ile görüşülerek her yıl güncellenen (§50) bir çizelge ile belirlenir. Yukarıda bahsedilen çizelgelerce belirlenen hayli katı olan limitler kapsamında, mahkeme aşağıdaki üç kritere uyumlu olarak uygun gördüğü ücretlendirmeyi belirleme hakkına sahiptir (§51) ; a. görevin zorluğu, b. bilirkişi görüşünün tamlığı, c. genel performansın niteliği. Bilirkişilere çizelgelerin belirlediği miktarların dışında da ödeme yapılabilir; a. ceza davalarında, bilirkişiliğe acil bir durumda ihtiyaç duyulursa, b. bilirkişinin görevi sırasında öngörülemez durumlar ortaya çıkarsa, c. bilirkişi görüşünün karar için çok önemli olduğu ve çok fazla ihtisas isteyen bir dal ile ilgili olduğu karmaşık durumlarda, (böyle özel bir durumda, harçlar iki katına çıkabilir). Pratikte, bilirkişiler için harçlar bilirkişinin gerekli olduğu görevin türüne dayanarak üç farklı kritere göre hesaplanmaktadır. 68 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma a. kanun uyarınca önceden belirlenmiş sabit miktar, b. günlük oranlar, c. yukarıdaki ifade edilen şekil. Kanun, mahkemenin yukarıda geçen kriterlerden hangisinin nasıl ve ne zaman uygulaması gerektiğini belirttiğinden, mahkemeler bu bağlamda herhangi bir takdir yetkisine sahip değillerdir ve harçların nasıl belirleneceği kanun tarafından tayin edilmiştir. 3.1 Bilirkişi harçlarının fatura edilmesi Görev için fatura ile alakalı uygulamalar incelemeye alınan tüm ülkelerde benzerdir. Bilirkişi mahkeme tarafından görevlendirildiğinde, muhakemenin taraflarına ödeme talimatı vermek mahkemenin görevidir. (örneğin, Fransız Hukuk Muhakemeleri Kanunu §269). Bilirkişi faturaları mahkemeye (mahkemece atanan bilirkişiler durumunda) ya da taraflara (taraflarca görevlendirilen bilirkişiler durumunda) gönderilir. Son yıllarda, Kıta Avrupası ülkeleri bilirkişi giderlerini daha iyi takip edebilmek için girişimlerde bulunmaktadırlar; çünkü bu gibi maliyetler ceza davalarına ve davayı kaybeden taraftan tahsil edilmesinin güç hatta imkansız olduğu davalarda yargı bütçesinin önemli bir kısmını oluşturmaktadır. Bu problem, mahkemece atanan bilirkişilerin sayısının çok az olduğu Birleşik Devletler için geçerli değildir. Fransa sistemi, taraflara dürüst olmak ve hakimlere de bilirkişilerin görevlerinin toplam maliyetinin ön tahminini ortaya koymak zorunluluğu yükler.(PINCHON, §351). Önceki hesaptan sapmalar, Fransız Hukuk Muhakemeleri Kanunu §280, paragraf 2 hükümleri uyarınca geçici yetkilendirme gerektirir. Benzer şekilde, İtalyan Adalet Bakanlığı'nın 2006 tarihli yönetmeliği, bütçe kısıtlamalarını ve önceden Devlet tarafından yapılmış ödemelerin geri alınmasındaki zorlukları ileri sürerek mahkemelere ve hakimlere, harçları belirleyen kanunun koyduğu katı düzenlemelere bağlı kalmaları gereğini hatırlatmıştır. 3.2 Bilirkişilere Ön Ödeme 69 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma İncelenen ülkelerin hepsinde, - mahkemece atanan bilirkişi durumunda - bilirkişilere ön ödeme yapılması hususunda (Fransız Hukuk Muhakemeleri Kanunu §280) yerel mahkemeler talimat verir. İtalya'da bilirkişilere yapılan ön ödeme miktarları 1000 – 1500 Euro civarındadır (Bu konuyu, İtalya'nın kuzey bölgeleri Emilia Romagna ve Lombardia bölgelerinde 45'ten fazla avukat ve bilirkişi ile gayri resmi bir anket ile araştırmış bulunmaktayım). Ön ödemeler, bilirkişinin resmi olarak görevlendirildiği ve yemin ettiği duruşmada müzakere edilir ve taraflara genellikle sürece devam etmeleri ve üzerinde anlaşılan ön ödemeyi hemen yapmaları konusunda avukatlarınca yol gösterilir. Ön ödemeleri, ya bilirkişi görüşünü talep eden taraf ya da her iki taraf mahkemenin uygun gördüğü oranda yapar. Fakat bu kural, özellikle karşı taraf hakkında bir ön dava (prima facie)açılmış olması durumunda ya da davacı taraf yardıma muhtaç durumda olduğunda, önemli istisnalara tabi olur. Bu gibi “değişikliklere” örnek olarak, Paris ilk derece mahkemelerinin bir uygulaması olan Çek Tazminat(Indemnite Provisionelle) davaları verilebilir (PINCHON, 352). 4.Bilirkişi Ücretinin Borçlusu 4.1 Birleşik Devletler Hukuku: Taraflarca Görevlendirilen Bilirkişiler ABD'de, karşıt bilirkişi sistemi hakkındaki bilgiler ışığında, genel kural prensipte tarafların kendi bilirkişilerinin ücretini ödemesidir. Bir sonraki sayfada, Birleşik Devletler'de bilirkişi ve avukat arasındaki örnek anlaşma metnini bulabilirsiniz. Federal Hukuk Muhakemeleri Kanununun 26 (b)(4)(C) maddesinin “bir bilirkişiye başvuran taraf, aşikar bir haksızlık olmazsa bilirkişinin görüşünün alınmasından ötürü makul bir ücret öder” hükmünü getirdiği de unutulmamalıdır. Birden fazla bilirkişinin yer aldığı karışık ve çok taraflı davalarda, bu ücretler – normal olarak keşif talebinde bulunan tarafın karşılaması gereken maliyetler olarak kabul edilir ve çok önemli miktarlara ulaşabilir. Başka bir deyişle, bilirkişinin ismi, görüşü ve faaliyetleri karşı tarafa bildirildiğinde, söz konusu taraf bilirkişinin mahkemede ifade vermesini talep etme hakkına sahip olur ve bilirkişinin ifade vermesi için makul bir ücret öder. Bu 70 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma “keşif talebinde bulunan tarafın keşif ile alakalı masrafları karşılamasını” öngören genel prensibin bir uygulamasıdır. En sonunda dava çözüme kavuşturulursa, bilirkişi ücretleri taraflar arasında çözüm anlaşmasının bir parçası olmayabilir. Her bir taraf kendi bilir kişisine ödeme yapar ve karşı taraftan bu giderlerin karşılanması talebinde bulunulmaz. 71 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma DANIŞMANLIK ANLAŞMASI [BİLİRKİŞİNİN ADI] - (BİRLEŞİK DEVLETLER FEDERAL SİSTEM) Ön dava incelemesi ve Danışmanlık Dava üzerinde çalışmaya başlanılmasının öncesinde ödenecek (peşinat), başlangıç kabilinde, geri ödenmeyen, dava açma, gözden geçirme ve danışmanlık ücreti (mesleğin saatlik ücretinin 10 katına eşit miktardadır. Eğer [bilirkişinin çalıştığı şehir ya da ilçe] bölgedeki (yani bilirkişinin ofisinin bulunduğu noktaya 20 mil'den yakın bölgede) çalışma, bu aşamada (bir bilirkişi olarak ya da mahkemede ifade vermek üzere görevlendirilmeden önce) 10 saati geçerse, [mesleğin saatlik ücretinin 10 katına eşit miktar olan] peşinatın hemen ödenmesi gerekir; (başlangıçtaki 10 saati geçen) her ilave saat, mesleki saat ücreti üzerinden saatlik olarak fatura edilir. Peşinat her bittiğinde, bunu müteakiben (bir doktorun saatlik ücretinin 10 katına eşit miktar olan) başka bir peşinatın daha hemen ödenmesi gerekir, her ilave saat de saatlik ücret tarifesinden fatura edilir. Geri ödenemez olan başlangıçtaki dava açma, gözden geçirme ve danışmanlık ücretinin aksine, eğer verdiğim hizmete daha fazla ihtiyaç yoksa, (şahsımı tanık bilirkişi olarak görevlendirmeden önceki dönem süresinde) müteakip peşinatların kullanılmayan kısımları geri ödenecektir. Tanık Bilirkişi olarak İlan Edilme Başlangıçtaki gözden geçirme ve danışmanlığa dayanarak, eğer beni davda bilirkişi olarak bildirmeye karar verirseniz, bilirkişi olarak belirtilmeden önce ilave bir geri ödenmeyecek [bilirkişinin saatlik ücretinin 10 katına eşit miktar] ücret tarafıma gönderilmelidir. Eğer bölgedeki (bilirkişinin ofisinin bulunduğu noktaya 20 mil'den yakın bölgede) çalışma, bu aşamada 10 saati geçerse, [mesleğin saatlik ücretinin 10 katına eşit miktar olan] bir peşinatın hemen ödenmesi gerekir; her ilave saat, mesleki saat ücreti üzerinden saatlik olarak fatura edilir. 72 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma Peşinat her bittiğinde, bunu müteakiben [bölgede yapılması gereken işler için] (bir doktorun saatlik ücretinin 10 katına eşit miktar olan) başka bir peşinatın daha hemen ödenmesi gerekir, her ilave saat de saatlik ücret tarifesinden fatura edilir. Her ikisi de geri ödenemez olan dava açma harcının [bilirkişinin saatlik ücretinin 10 katına eşit miktar] ve bilirkişi olarak görevlendirilme harcının aksine [bilirkişinin saatlik ücretinin 10 katına eşit miktar], eğer verdiğim hizmete daha fazla ihtiyaç yoksa, (şahsımı tanık bilirkişi olarak görevlendirmeden önceki dönem süresinde) [bilirkişinin saatlik ücretinin 10 katına eşit miktar olan] müteakip peşinatların kullanılmayan kısımları geri ödenecektir. Karşı taraf avukatının, yeminli ifadem alındığı anda yeminli ifade için saatlik ücretimi ödeyeceği anlaşılmıştır. [5. Bölümde de değinildiği gibi, yeminli ifadede geçirilen süre için bilirkişiye ödeme yapmakla sorumlu taraf veya taraflar yargı dalına göre değişiklik göstermektedir.] Bölge Dışında Gerçekleştirilen Çalışmalar Bölge dışına yapılan her seyahat için; ücret, her 24 saatlik dilim için [saatlik ücretin 8 katı olarak] hesaplanır ve ilave olarak (görüşüldüğü üzere ulaşım, yiyecek, konaklama ve belgelerin çeşitli araçlarla getirilmesi ...) planlanan yola çıkma tarihinden bir hafta önce tarafıma ödenecek olan masraflardır. Bu anlaşma hükümleri çerçevesinde belirlenen ödemeleri zamanında almazsam, tüm çalışmaları durduracağım ve tüm anlaşmaları iptal edeceğim; böylesi bir durumda, size ve müvekkillerinize doğacak her türlü zararın tüm sorumluluğunu kabul etmiş olursunuz. Bu anlaşma kapsamında ortaya çıkacak herhangi bir davada, kazanan taraf avukatlık ücretlerini öder. Eğer şartları kabul ediyorsanız, lütfen alt kısmı imzalayın ve imzalanmış bir kopyayı ve dava dosyasını tarafıma gönderin. Avukatın İsmi Avukatın İmzası Tarih 73 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma 4.2 Birleşik Devletler Hukuku: Mahkemece Atanan Bilirkişiler Mahkemece atanan bilirkişiler durumunda, yukarıda da açıklandığı gibi, ceza davaları ve kamulaştırma davaları olmak üzere iki durumda Kanun maddesi 706 ve ilgili mevzuat görevlendirilen bilirkişinin ödemesinin kamu fonlarından yapılmasına hükmeder. Kamulaştırma davalarında, mülke el koymanın tazmini ile alakalı görüşüne başvurulan bilirkişinin harçları da dahil olmak üzere, tüm masrafları devlete aittir, mülk sahibine yükletilemez. Bu davalarda, bu tip harçlar Adalet Bakanlığı tarafından fazla zorluk olmadan ödenmektedir. Ceza davalarında bilirkişiler için ödeme sağlanması da aynı sürece tabidir. Aynı şekilde, kanun ve ilgili mevzuat bilirkişi ücretlerinin kamu fonlarından ödenmesine müsaade etmektedir. Ceza Adaleti Yasası, bilirkişi desteğinin yardıma muhtaç insanların ceza muhakemelerinde daha etkin temsili için gerekli olduğu durumlarda, bilirkişi masraflarının ödenmesine hükmeder. Birleşik Devletler'in taraf olduğu ceza davalarında, federal Sayıştay Başkanı ödenek kaynağının Birleşik Devletler Mahkemeleri İdare Ofisi değil de Adalet Bakanlığı'nın olmasına karar vermiştir. Ne var ki, en yaygın uygulama kapsamında, mahkeme, bilirkişiyi bir yargılama ya da duruşmada ifade vermesi veya uzlaşmayı kolaylaştıracak yargılama öncesi rapor oluşturması beklentisiyle görevlendirilir. Yukarıda bahsi geçen ceza ve kamulaştırma davalarının dışında, Kanun Maddesi 706 (b) kapsamında, “bu ücret mahkemenin belirlediği oranda ve zamanda taraflarca ödenir ve daha sonra diğer giderler de benzer yolla tahsil edilir.” Kuralın esnekliği mahkemenin, davanın sonuçlanmasına kadar beklemekten ziyade hizmet tamamlandığı zaman ücretin karşılanmasında taraflara müsaade etmektedir. Mahkeme, mahkemece atanan bilirkişilerin harçlarının önceden ödenmesine hükmedebilir veya dava sonuçlanana kadar maliyet değerlendirmesi konusundaki nihai kararı erteleyebilir. Mahkeme, hem ara karar olarak hem de nihai hükümde uygun gördüğü halde harçları taraflar arasında toplayabilir. Bir mahkeme “ Kanun maddesi 706 (b)'nin sade dili ... bölge mahkemesinin bir tarafın ya da her iki tarafın atadığı bilirkişi için harçları ve masrafları önceden ödemesine hükmetmesine 74 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma müsaade etmektedir” görüşünü belirtmiştir. (Birleşik Devletler Marshall Serv. İle Means Davası, 741 F.2d 1053, 1058 (8th Cir. 1984)). Kısacası, mahkeme görevlendirmenin tüm masraflarını tek bir tarafın ödemesine hükmetme yetkisine sahiptir. Kanun Maddesi 706 (b), davanın sonucunda bilirkişinin ücreti konusunda “ücreti ... diğer giderler de benzer yolla tahsil edilir.” hükmünü içermektedir. Bu “giderlerin ... mahkeme aksine karar vermezse, doğal olarak kaybeden tarafa bırakılacağı” anlamına gelmektedir. Bazen mahkemeler, harçları taraflar arasında bölerler, bazı davalarda bu giderler eşit olarak paylaştırılır, bazılarında ise bu bölüştürmeyi davanın sonucuna dayanarak yapar. Tabi ki, eğer taraflar dava konusunda uzlaşmaya varırlarsa, bilirkişi giderleri de bu anlaşmanın konusu olabilir. Birçok hakim tarafların bilirkişi harçları konusunda, kendi payına düşen kısmını geri ödeyerek davayı kazanan tarafla paylaşmasını istemektedir. Taraflar bu düzenlemeye sıklıkla yargı müdahalesi olmadan varırlar. Özellikle tarafların mahkemenin bir bilirkişi görevlendirmesini istemediği başka durumlarda ise, mahkeme tarafların bilirkişi harçlarının karşılanması için sabit bir miktar ödemesini talep edebilir. Bir bilirkişinin uzun bir dönem için hizmet verdiği birçok davada, mahkeme, tarafların, mahkemenin bilirkişiye ödeme yapacağı bir hesaba periyodik ödemeler yapmasını talep etmiştir. Birleşik Devletler yargı çalışanlarının düşüncesine göre, mahkemece atanan bilirkişilere ödeme yapılması federal hakimler için garip bir problem oluşturmaktadır. Belirtildiği gibi, her ne kadar hakimler bilirkişileri atasa da, hakimler ücretlerin ödenmesi için sıklıkla taraflara yönelmektedir. Dahası, bir bilirkişi dava sonuçlanmadan önce uzun süre hizmet verebileceğinden, giderlerin davanın çözümüne uygun olarak taraflar arasında toplanma seçeneği dururken anlık ödemelerin yapılması için belirli bir araç bulunmalıdır. Taraflar, kendilerinin tutmadıkları ve aleyhlerinde görüş belirten bilirkişilerin ücretlerini ödemeye karşı koyabilirler. Eğer taraflar ödeme yapma konusunda direnirlerse, hakim ödemeyi mecbur kılar ya da belirsiz bir süre için bilirkişiyi ödemeden mahrum bırakarak erteler. (CECIL – WILLING, Mahkemece Atanan Bilirkişiler hakkında) Federal hakimler ile yapılan görüşmelerde, ücretlerin karşılanmasındaki bu tarz problemlerin bilirkişilerin 75 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma görevlendirilmesinde ciddi problemler oluşturabileceği bildirilmiştir.. Hakimler ödeme ile ilgili çekincelerini dile getirmişlerdir. Bilirkişilere yapılacak ödemeleri taraflara yansıtmak, bilirkişilerin hakimler tarafından atandığı davaların sınırlı olmasında temel neden olarak gösterilmiştir. Hiç bilirkişi atamamış bir hakim, avukatların özellikle mahkemece atanan bilirkişinin “müvekkili daha da çok kızdırarak davasına zarar verebileceği durumlarda, “müvekkilin bilirkişinin ifadesi için ödeme yapması gerekliliğini ve müvekkillerine süreci anlatmakta zorluk çektiklerini belirtti. Mahkemece atanan bilirkişi uygulamasının yaygınlaştırılmasını sağlamak için ne gibi değişikliklerin yapılması gerektiği sorulduğunda, hakimlerin verdiği en sık cevap bilirkişilere ödeme yapma araçlarının daha anlaşılır hale getirilmesi olmuştur. Bilirkişilerin görevlendirilmesi uygulamada bir çok sıkıntıya yol açarken, bilirkişilere anında ödeme yapılmasını sağlamak için bir mekanizma oluşturulması en ciddi tedbir olarak görülmektedir. Mevzuat hükümleri ve içtihatla tamamlanan kanun maddesi 706, hakimlerin bilirkişi masraflarının taraflar arasında bölünmesinde geniş yetki vermekte, fakat ücret için çok da fazla hareket alanı tanımamaktadır. Aşağıdaki alt bölümler, ücretin ödenme yolunu etkileyen dört farklı durumu ele almaktadır; kanunun bilirkişilerin ücretlerinin kamu fonlarından ödenmesine müsaade ettiği kamulaştırma davaları ve ceza davalarının bazı özel durumlarında; (mahkemenin ücretin karşılanması için taraflara güvenmek zorunda olduğu) genel hukuk davalarını kapsayan durumlar; taraflardan birinin adli yardıma muhtaç olduğu genel hukuk davaları; ve mahkemenin tanıklık eden bir bilirkişiye karşılık teknik danışman görevlendirmek istediği durumlar olarak ele alınmıştır. Kanun Maddesi 706 (b) mahkemece atanan bilirkişilerin “mahkemenin uygun gördüğü miktarda bir ücrete hak sahibi” olduklarını belirtir. Ödeme sürecine yargının müdahil olması çok fazla çeşitlilik göstermektedir. Bazı hakimler, bilirkişinin doğrudan taraflara fatura göndermesine müsaade eder; bazıları ise bilirkişinin faturaları taraflar için hazırlanan kopyalar ile birlikte hakime göndermesini ister ve eğer taraflar faturaya itiraz etmiyorlarsa nısbi bir ödeme yapmalarını emreder. Nadiren taraflardan birinin ödeme yapmayı reddettiği görülür. Bu gerçekleştiğinde, hakim genellikle bir duruşma yapar ve gerekli olduğunda ödemenin yapılmasını ister. Birçok durumda mahkeme ödemenin yapılmasını sağlamak için ihtiyati tedbir koymak zorunda kalabilir. Bu durumları görüşürken hakimler devamlı olarak bir bilirkişi görüşü 76 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma almanın gerekliliğinden ve daha sonra bu hizmetin bedelini zamanında ödeyememekten duydukları rahatsızlıktan bahsetmişlerdir. Ödemenin yapılması ile ilgili çekinceler, birçok hakimin mahkemece atanan bilirkişi seçeneğine sadece tarafların rızasının alındığı durumlarda başvurmalarına neden olmuştur. Uygulamayla ile ilgili bir başka husus, bir ya da birden fazla tarafın yardıma muhtaç olması durumunda mahkemenin, bilirkişi giderlerini taraflar arasında paylaştırmasını engellediği durumdur. Mahkeme, bilirkişi masraflarının tamamını,yardıma muhtaç olmayan taraftan talep edebilir. Fakat, hakimler, giderlerin paylaştırılamadığı bu gibi durumlarda bilirkişi seçeneğine başvurmakta oldukça isteksiz davranmaktadırlar. Bu durum, ilave bilirkişi desteğine ihtiyaç duyulduğunda ve taraflardan biri veya birden fazlası yardıma muhtaç olduğunda sorunların baş gösterebileceğine işaret etmektedir. Her ne kadar Kanun Maddesi 706 giderleri yardıma muhtaç olmayan tarafa yüklese de, hakimler giderlerin tek taraflı olarak ödenmesi kararını, yardıma muhtaç tarafın ifadesinin belirli bir değer taşıdığı ya da yardıma muhtaç olmayan tarafın bilirkişi maliyetini karşılamayı kabul ettiği durumlarda alma eğilimi göstermektedirler. 4.3 Kıta Avrupası Hukuku: Ortak Yaklaşımı İtalya, Almanya ve Fransa'da hukuk ve idari yargılamalarda; kanun, bir bilirkişi görüşünün maliyetinin prensip olarak davayı kaybeden tarafça karşılanacağını söyler. Ne var ki, işler uygulamada çok daha karışıktır. Örneğin, İtalya ve Fransa'da hukuk mahkemelerindeki genel uygulama; davayı taraflardan biri kazanmış olsa bile dava masraflarının ikiye bölünmesidir. İtalya'da, bu uygulama, mahkemenin bölebileceğini belirten dava Hukuk masraflarını “ciddi Muhakemeleri ve Kanunu istisnai §92 nedenler” ile ile meşruiyet kazanmaktadır. Bugünlerde bu kriterler İtalyan mahkemelerince sıkça kötüye kullanılmaktadır. “Masrafların ikiye bölünmesi” uygulaması, davayı kaybeden tarafa fazla yüklenilmemesi amacı ile oluşmuştur, fakat açık bir şekilde kazanma ihtimali olmamasına rağmen açılan davaları engelleyemediği gerekçesiyle eleştirilmektedir. Bilirkişilere yapılacak ödemeye / mahkeme masraflarına ilişkin mahkeme kararları katidir ve taraflar, hızlıca ödeme yapmaya mecbur bırakılırlar. 77 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma Yardıma muhtaç taraflar için hukuki yardım sağlamak üzere özel hükümler uygulanır. Hukuki yardım Fransa'da aide juridictionalle terimi ile anılır ve 10 Haziran 1991 tarihli Kanun ile düzenlenmiştir. İtalya'da hukuki yarım için kullanılan terim ise gratuito patrocinio'dur ve 30 Haziran 1990 tarih ve 217 sayılı Kanun (ceza davalarında) ve 30 Aralık 1923 tarih ve 3282 sayılı kraliyet fermanı (hukuk davalarında) ile idare edilmektedir. Böyle davalarda, bilirkişi masrafları prensipte Devlet tarafından peşinen ödenir, Devlet daha sonra bu gibi giderleri davayı kaybeden ve yardıma muhtaç olmayan tarafa yükleyebilir (Uygulamada, İtalya ve Fransa çok nadir olarak bu gibi giderlerin geri ödenmesini istemektedir). Almanya'da da, davanın tüm taraflarının haklarının tam olarak korunmasını sağlamak için hukuki destek sitemi kurulmuştur (§114, ZPO). 5. Tanık Bilirkişilerin Ücretlendirilmesi Hakkında Çekinceler Karşılaştırmalı analiz, hem Avrupa hem de Birleşik Devletler'de tanık bilirkişilerin ücretlendirilmesi ile alakalı çok sınırlı hukuk davası olduğuna işaret etmektedir. Bu aşağıda sıralanan hususların sonucu olabilir; • Birleşik Devletler'de taraflar ve bilirkişileri arasında detaylı ve oturmuş bir anlaşma olması (bu bölümde sunulan örnek anlaşma metnine bakınız). • Peşin ödemelerin Avrupa'da çok sık kullanılması. Bu peşinatlar aslında normal olarak bilirkişilerin faaliyetlerinin önceden ödenmesini sağlamaktadır. • Avrupa ve Amerikan avukatlarının ileride gerçekleşecek muhtemel bir görevlendirmeyi göz önünde bulundurarak taraflar ve bilirkişi arasında herhangi bir uyuşmazlığı engellemek isteyen genel “tutumları”. Bu kapsamda, incelenen yargı sistemlerinin hukuki yapıları arasında ayrım yapabilmek için birkaç ilave hususa değinmek gerekli. Fransa'da, bilirkişi harçlarına dair mahkeme kararına Hukuk Muhakemeleri Kanunu §724 kapsamında temyiz yolu açıktır. Kısacası, taraflar bilirkişi ücretlerini belirleyen karardan sonraki bir ay içinde temyiz davası açabilirler. Hem ilk derece mahkemeleri hem de yüksek mahkeme muhakemelerinde, bilirkişi ücretleri meselelerinin temyizi ile ilgili karar verme yetkisi, Temyiz Mahkemesi'nin Birinci Başkanına aittir. 78 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma İtalya'da bilirkişi ücretleri ile ilgili mahkeme kararına karşı (ordinanza), hem hukuk hem de ceza muhakemelerinde temyiz yolu açıktır. Yani, taraflar ve bilirkişi, bilirkişi ücretleri ile ilgili mahkeme kararına karşı temyiz davası açma hakkına sahiptir. “Reclamo” temyiz için kullanılan terimdir ve tartışmalar sadece bilirkişi ücretinin ve giderlerinin hesaplanmasını kapsayacağından kapsamı oldukça kısıtlıdır. “Reclamo” davası, karar veren mahkemeye 20 gün içinde açılır. Tarafsızlık ile alakalı nedenlerden dolayı, mahkeme ilgili davada karar veren hakimden farklı olan tek bir hakim ile toplanır. Bu karar, meşruiyet temelinde Roma'da kurulmuş olan Yüksek Yargıtay'da temyiz edilebilir. Bilirkişi ücretleri hakkındaki karar katidir ve taraflar icralık olmamak için ücretleri ödemek zorundadırlar. Benzer kurallar Almanya'da da geçerlidir (PINCHON, 44). BÖLÜM 6 YÜKÜMLÜLÜKLER Bu bölümde, bilirkişiler için genel yükümlülük esasları, güvenilirliklerini tehlikeye atan hususlar ve bilirkişilere karşı uygulanacak muhtemel müeyyideler gibi konular ele alınmaktadır. 1. Bilirkişiler için Genel Yükümlülük Esasları Bu kısımda, bilirkişiler için hukuki riskler ve incelenen ülkelerdeki genel yükümlülük esasları geniş kapsamda tanımlanacaktır. Temel hareket noktası yasal bir kovuşturmada görevlendirilen bilirkişinin tarafsız, bağımsız ve ön yargısız bir tanıklık sağlamakla yükümlü olduğudur. Bilimsel ya da teknik bir konu mahkemenin bilgi alanının dışına çıktığında bir bilirkişi ihtiyacı doğduğundan, bilirkişinin öncelikli görevi mahkemenin (jürinin) dava konusu olan bilimsel/teknik konuyu aydınlığa kavuşturmasına yardımcı olmaktır. 79 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma Karşıt bilirkişi sistemlerinde bile (Birleşik Krallık ve Amerika Birleşik Devletleri) yargı camiası, bu görevin, bilirkişinin ödemesini ya da talimatları aldığı taraf ya da kişilere karşı olan yükümlülüklerinden önce geldiğini belirtmektedir. Daha önce de belirtildiği gibi, bilirkişi tanıklığı bir rapor ya da sözlü ifade biçiminde mahkeme ya da taraflarca belirlenen zaman diliminde sunulmalıdır. Kısacası, tanık bilirkişinin görevi kendine önemli sorumluluklar yüklemektedir ve dolayısıyla bilirkişilerin aşağıda belirtilen eylemleri gerçekleştirip gerçekleştirmediklerini – eğer gerekliyse müeyyide uygulamayı – denetleyen bir güvence sistemi her ülkede oluşturulmuştur; a. muhakeme taraflarından birini zarara uğratmak, b. cezai fiile dahil olmak c. görevini yerine getirirken ve /veya mahkemeye (sözlü ya da yazılı biçimde) tanıklığını sunarken etik kurallara bağlı kalamamak. Her ne kadar incelenen ülkelerin hepsinde bir çok mevzu oldukça benzer bir tarzla ele alınsa da, aşağıdaki bölümler bilirkişilerin yanlış uygulamalarının cezalandırılmasına dair çok daha genel bir yaklaşımı yansıtan bir çok ulusal özelliği de aydınlatacaktır. 2. Bilirkişilerin Yükümlülük Kapsamındaki Eylemleri Bilirkişilerin yükümlülükleri (ve taşıdıkları ilgili riskler) meselesine en iyi yaklaşım yolu, ilgili şahsa karşı ceza, hukuk ve disiplin müeyyidelerini başlatabilecek farklı eylem çeşitleri arasında ayrım yapmaktır. Okuyucular aşağıda bahsi geçecek olan eylemlerden çoğunun yerel kanundaki düzenlemelere dayanarak hukuki ve disiplin müeyyidelerine yol açabileceği akılda bulundurulmalıdır. Suç teşkil edecek eylemler ya da görevi suistimal etme suçları için mümkün olan müeyyideler arasında disiplin müeyyideleri bilirkişi görüşü hukuku alanında özellikle etkilidir; çünkü incelenen tüm yargı sistemlerindeki bilirkişiler, görevin suistimal edilmesi durumlarının mesleklerini icra etmelerinde gelecekte önemli sonuçlar doğuracağından çok fazla endişe etmektedirler. 80 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma 2.1. Yargılamanın Taraflarını Zarara Uğratmak Medeni Hukuk ve zararların değerinin belirlenmesinin genel prensipleri, taraflardan herhangi birini zarara uğratan bilirkişi eylemi için de geçerlidir. Bilirkişiler hukuki yükümlülükten ve bilirkişi görevinin yerine getirilmesinin ya da raporun jüriye veya mahkemeye sunulmasının bir sonucu olarak zarara uğratıldıklarını iddia eden taraflarca açılabilecek davalardan muaf değillerdir. Okuyucular bu konuyu değerlendirilen yargı sistemlerinin her birine bakarak incelemedirler. 2.2. Hizmet Vermekten Vazgeçmek Bu uygulama sadece mahkemece atanan bilirkişiler için geçerlidir. Kıta Avrupası'nda, eğer bir bilirkişi mahkemenin görevlendirmesini yerine getiremezse, İtalyan Ceza Muhakeme Kanunu §366 madde kapsamında ceza kovuşturmasına tabidir (rifiuto di atti legalmente dovuti; çeviri; Yasal olarak yapılması gerek eylemleri gerçekleştirmeyi reddetmek). Böylesi bir suç 6 aylık hapis cezası ile 30 € ila 516 € arası bir para cezasını gerektirir. Bu gibi davalarda, bilirkişilere disiplin müeyyideleri de uygulanabilir. Fransa'da geçerli bir sebep olmadan hizmet vermekten vazgeçmek, mesleği ciddi şekilde suistimal olarak görülür ve (her ne kadar bu hüküm pratikte çok nadir uygulansa da, TAYLOR, 196) bilirkişi listesinden tamamen kaldırılması için zemin oluşturabilir. 2.3. “Bilirkişi”Unvanının Kötüye Kullanımı Fransa'da, “Bilirkişi” unvanının kötüye kullanımı (Bkz. Bölüm 2) (2009 yılında değişen) Ceza Kanunu §433-17'deki şartlar kapsamında cezalandırılabilir. Kötüye kullanma genellikle kartvizitlerde, öz geçmişlerde veya mesleki yazışmalarda sahte unvan yayınlamaktan oluşur. Örnek için; bu hükmüm metni Fransızca yazılmıştır (ve İngilizce çevirisi de sunulmuştur). L'usage, sans droit, d'un titre attache a une profession reglementee par l'autorite publque ou d'un diplome officiel ou d'une qualite dont les conditions d'attriution sont 81 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma fixees par l'autorite publique est pun, d'un d'emprisonnment et de 15000 euros d'amende. Les personnes physiques ou morales coupables du delit prevu a la presente section encourent egalement la peine complementaire suivante: interdiction de l'activite de prestataire de formation professionelle continueau de l'article L 6313–1 du code du travail pourune duree de cinq ans. (İngilizce Çeviri: “Hiçbir hak olmadan, bir kamu kuruluşu tarafından, resmi bir derece veya niteliği sabit görülmüş bir kamu kurumu tarafından düzenlenen belirli bir mesleğe ait bir unvanın kullanılması bir yıl hapis cezası ve 15000 € para cezası ile cezalandırılır.) Bu bölüm kapsamındaki bir suçtan hüküm giyen gerçek ya da tüzel kişiler, ilgili mesleki faaliyeti gerçekleştirmelerini 5 yıllık bir dönem boyunca yasaklayan ilave bir ceza daha alırlar.”) 2.4. Yanlış Görüş İncelenen yargı sistemlerinde, bilirkişinin aşağıdaki hususlarla ilgili bilinçli olarak mahkemeye yanlış ifade vermesi suç teşkil edecek ciddi bir eylemdir; a. kendi mesleği, b. yetersizlik ve çıkar çatışması için nedenler( eğer uygulanması mümkünse), c. görev süresince gerçekleştirilen faaliyetler, d. görüşte geçen bulgular. a) ’a’ alt başlığı için çok rastlanılan bir örnek, belirli bir mesleki kuruluşun üyesi olduğuna dair yalan beyan veren bilirkişidir. Böylesi bir fiil incelenen tüm yargı istemlerinde cezai yükümlülüğe neden olur. b) ‘b’ alt başlığı için için verilebilecek yaygın örnek ise, yerel kanunlar çerçevesinde, belirli bir davada bilirkişi olarak hizmet verecek yeterlikte olmamasının nedenlerini ifşa edemeyen bilirkişidir (arkadaşlık, taraflardan biriyle daha önce iş niyetiyle münasebeti olmak vs.). ‘b’ bölümünde belirtilen nedenler özellikle Kıta Avrupası ülkelerine ve mahkemece atanan bilirkişilere uygulanır. c) ’c’ alt başlığı kapsamında ise görevini yerine getirirken gerçekleştirdiği faaliyetler konusunda yalan söyleyen bilirkişi örneği verilebilir (örneğin aslında yapmadığı halde sanıkla görüştüğünü ya da tıbbi incelemede bulunduğunu açıklayan bir bilirkişi). 82 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma d) ‘d’ alt başlığı kapsamında görülen en bilindik örnek ise, bir hususun var ya da yok olduğuna dair gerçeği saklayan veya yalan ifade veren (örneğin bilimsel verilerin aksi yönde olmasına rağmen, kurşunun yaşayan bir insanın kafatasına girmediğine dair yalan beyanda bulunan bilirkişi.) ya da bilimi adaletin çıkarının aleyhinde kullanan bilirkişidir. Şimdi de yukarıda bahsi geçen eylemlerle ilgili her bir yargı sistemindeki belirli yükümlülüklere bakalım. İtalya'da, yukarıda bahsedilen b), c) ve d) durumlarında mahkemeye bilerek yalan beyanda bulunan mahkemece atanan bilirkişi, 2 ila 6 yıl arasında hapis cezası öngören “yalan bilirkişilik” suçundan (İtalyan Ceza Muhakemeleri Kanun §373 uyarınca) yükümlü olabilir. Bu suçtan hüküm giymek, otomatik olarak mesleklerini icra etmeleri mükabil bir süre için askıya alınır. “Kanuni kovuşturmada sahtecilik” (frode processuale İtalyan Ceza Muhakemeleri Kanunu §374) olarak tanımlanan çok daha ciddi bir suç, mahkemeyi yanıltmak amacıyla görevini yerine getirirken hile ile nesneleri, yerleri ve kişileri değiştiren bilirkişileri cezalandırır. Bu suç için 6 ay ile 3 yıl arasında hapis cezası öngörülmektedir. Fransa'da yalan bilirkişilik davalarında daha da ağır müeyyideler uygulanmaktadır; yerel Ceza Kanunu §434-20, 5 yıl hapis 75000 €'da para cezası öngörmektedir. Amerika Birleşik Devletleri'nde, tanık bilirkişiler hakkında yalan ifade nedeniyle yalan yemin kovuşturması yapılır. Birleşik Devletler'de yalan yere yemin etmek şu şekilde tanımlanmaktadır; noter, mahkeme katibi veya diğer görevliler huzurunda (gerçeği söylemek üzere) usule uygun olarak yemin ettikten sonra kasıtlı olarak yalan söylemek. Bu yalan ifade, yalan beyanat içerdiği bilinen (yeminli yazılı ifade, yalan yemin cezası kapsamındaki beyanatlar, senet, lisans uygulamaları, vergi iadeleri gibi) yazılı yasal belgeleri imzalayarak ya da onaylayarak olduğu kadar; mahkemedeki ifadede, idari duruşmalarda, yeminli ifadelerde, sorgulamada verilen cevaplarda da gerçekleşebilir. Birleşik Devletler Federal Kanunu kapsamında, Birleşik Devletler Kanunu 18 1621 uyarınca yalan yeminden suçlu bulunan bir şahıs 5 yıldan daha fazla olmayacak bir hapis cezası ya da para cezası ile cezalandırılabilir. 83 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma 2.5. Görevin İcra Edilmesinde Gecikme İdeal olarak, bir bilirkişinin görevini yerine getirmesi dava sürecini aşırı bir şekilde geciktirmemelidir. Ne var ki, Kıta Avrupası'ndaki yasal muhakemelerdeki uygulamalarda, mahkemece atanan bilirkişilerin raporun sunulmasında yaşadıkları gecikmeler için, ilave süre için başvurmaları çok sık olarak görülmektedir. Bu uygulamalara genellikle mahkeme müsaade etmektedir. İtalya'da ceza ya da hukuk davalarındaki gerekçesiz gecikmeler durumunda bilirkişi, bilirkişi ücretinin kademeli olarak azaltılması şeklinde işleyen bir idari cezaya maruz kalır (böyle bir azaltma 2002 tarih 115 sayılı Kanun §52 uyarınca belirli bir gecikmeye orantılıdır). Çok ciddi davalarda, bilirkişi mahkeme tarafından değiştirilir. Almanya'da Hukuk Muhakemeleri Kanunu §411 paragraf 2 kapsamında geç görüş bildiren bilirkişiye bilirkişiler kanunu bir para cezası belirlemiştir. 2.6 Ücretlendirme/Rüşvet ile Alakalı Görevi Suistimal 5. Bölüm'de de bahsettiğimiz gibi Kıta Avrupası'nda, mahkemece atanan bilirkişilere yapılacak ödemeler mevzuat hükümleri ile katı bir şekilde düzenlenmiştir. Sonuç olarak, mahkemece atanan bilirkişiler, yukarıda bahsedilen mevzuat hükümlerine göre mahkemelerce belirlenen miktarın dışında taraflardan - hiçbir şekilde - herhangi bir ilave ödeme, hizmet, mükafat ya da bedel alamazlar. Resmi olarak görevlendirilmiş bir bilirkişiye yapılan herhangi bir ilave ödeme kanun tarafından yolsuzluk ibaresi olarak değerlendirilir ve bilirkişiye ödeme yapanlarda ceza hukuku kapsamına müeyyideye tabi tutulurlar (İtalya'da bu durum “subornazione” terimi ile ifade edilir ve İtalyan Ceza Kanunu §377 ile düzenlenirken; Fransa'da aynı durum için “subornatşon d'expert” terimi kullanılır ve durum Ceza Kanunu §434-21 ile düzenlenmektedir). Sonuç olarak, Tarafların bilirkişiye herhangi bir ilave ödeme yapması açıkça yasa dışıdır (Ayrıca bkz. Fransız Hukuk Muhakemeleri Kanunu §85 (L), Yönetmelik 215/2002). Fransa'da, mahkeme talimatlarının dışında, ilave bir mali kaynak sağlayan bir tanık bilirkişi, Fransız Ceza Kanunu §434-9 kapsamındaki cezaya tabidir (bu ceza 10 yıl hapis cezası ile 150000€ para cezası öngörmektedir). İtalya'da ve Almanya'da kamu görevlileri hakkındaki yolsuzluk kanunları geçerlidir. 84 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma Dahası, muhakemenin taraflarından birinden para, tazminat ya da başka bir ödeme alan bilirkişi, mesleki ahlak kurallarını ciddi manada ihlal etmiş olur. 2.7 Görevin İcrasında, Kanıtın Sunulmasında İhmal Bilirkişi müessesi ile ilgili ortaya çıkan başka bir çekince ise, yanlış bilgi verme değil de görevini yerine getirirken mesleki teamüllerin dışında hareket edilmesidir (örneğin; zamanı geçmiş kaynaklarla görüşünü destekleyen bilirkişi, görevini ilgili bilimsel anlaşmalar, uygulamalar ve standartlara sıkı sıkıya bağlı olarak yürütmeyen bilirkişi). Her ne kadar bu gibi durumları bilirkişi hakkında işlem başlatılması için ilgili kuruma bildirmek mahkemenin görevi olsa da, bu gibi eylemler genellikle bilirkişinin bağlı olduğu mesleki kuruluş tarafından denetime tabidir. Bunun, bilirkişi görüşü ile alakalı uygulamada olan kanunun önemli bir özelliği olduğu unutulmamalıdır. Aslında kanunlarda, tüm ülkeler görevi kötüye kullanmaya müeyyideler uygulamaktadır. Fakat, sadece ihmal konusunu ciddiye alan yargı sistemlerinde, bilirkişiler sadece kasıtlı olarak adaletin çıkarının aleyhinde eylemde bulunduklarında değil; aynı zamanda görüşleri bilimsel yetersizlik içerdiği zaman da önemli mesleki risk altına girmektedirler. Bu gibi – kasıtlı olmasa bile – yanlış yönlendirmeler mahkemeye ya da jüriye sunulduğunda, sağlanan hizmetin kalitesi olduğu kadar toplumun adalete olan güveni de düşer. Bu yüzden, mesleki organizasyonların yasal muhakemelerde bilirkişilerin uyguladığı ahlaki değerleri etkin olarak denetlemesini sağlamak için gerekli çaba yerel kanunlarda sergilenmelidir. Disiplin yaptırımlarını uygulamak, bağımsızlıkları kanunda korumaya alınan bir değer olan mesleki kuruluşların yetkisinde olduğundan, mahkemeler disiplin yaptırımlarını doğrudan uygulayacak konumda değildir ve dolayısıyla bu da açıkça problem oluşturmaktadır. Mesleklerini icra ederken, bir mahkemeye görüşünü belirten bilirkişilerin ahlaki olmayan eylemlerden kaçınmaları gerektiği, fakat “ahlaki” olmayanın ne olduğunu belirlemenin çoğu zaman zor olduğu tüm dünyada anlaşılmıştır. Neyin kabul edilemeyecek mesleki davranış olarak görüleceğine dair en başta gelen kaynak, bir bilirkişinin bağlı olduğu mesleki kuruluşun ahlaki kurallarıdır. Çoğu üyelik grupları ahlaki kurallar oluşturmaktadır. Çoğu bilim adamı birden fazla gruba üye olduğundan, bir bilirkişi faaliyetlerini birbirine benzer olmak zorunda olmayan birçok 85 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma farklı ahlaki kurala göre yürütebilir. Fakat bunların hepsi, mesleğin ahlaki değerlere uygun olarak yürütülmesini, birliğe dahil olmanın bir gereği yapmaktadır ve faaliyetlerin mesleki kurallarını çiğneyenler için müeyyideler getirmektedir. Profesyonel olmayan uygulamayı tanımlamanın yanı sıra, ahlaki kurallar, benzer şekilde kurallar dışında olarak bildirilen bir faaliyetin araştırılmasını ve gerekiyorsa cezalandırılmasını düzenleyen usul mekanizmaları içermektedir. Genelde, bu gibi müeyyideler sadece kınamadan, kuruluşa olan üyeliğin iptaline kadar çeşitlilik göstermektedir. Bazen, bu müeyyidelere, lisans, onay belgesi veya kurul sertifikasının iptal edilmesi de eklenebilmektedir. Bir mesleki kuruluşun kendi üyelerine uygulayabileceği müeyyidelere ilaveten, etik davranış için “doğal kanun” da mevcuttur. Etik olmayan eylemlere karşı koyulan yasakların ihlal edilmesi sonucunda kamu ya da toplumun zarar göreceği, aldatma, hile, dolandırma, yalan yemin ya da sadece iki yüzlü veya adaletsiz olarak görülecek davranışlarda ve “ihmalkar” mesleki tutumda bulunulması halinde bir bilirkişi, zarara yol açma durumunda hukuki muameleyle, yalan ifade ya da dolandırıcılık durumlarında ise, cezai muameleyle karşı karşıya kalabilir. Bunlar, mesleki kuruluşun uygulayamayacağı müeyyidelerdir. Mesleki ahlak kuralları olan bir mesleki kuruluşa üye olmayan bir bilirkişi bile böylesi bir kanuni eylemin konusu olabilir. Bu tarz potansiyel yükümlülük, uygulanabilir yasaca tanımlanan kasıtlı ya da kasıtlı olmayan (ihmalkar) eylem için “görevin kötüye kullanılması” kapsamına girmektedir. Ahlaki müeyyideler ile alakalı önemli bir problem, genel ahlaki prensipler kanunlarda sıralansa da, örnek davalarda ahlaki kanunların hangi tarzda uygulanmış olduğu, üyelikler için anlaşılması zor olarak kalabilmektedir. Genelde, mesleki etik değerler kuralları, takip edilecek anahatları belirlemeye daha fazla yer ayırır; kesin olmayan bir etik suçlama yapıldığında ise etiğin anlamına eğilmektedir. Tarafsızlık ve şikayet edilen eylemin önceden açıkça bildirilmesi, infaz kanunu sürecinin daha ayrıntılı olarak belirlenmesini gerektirir. Hukuk ve ceza davalarına oldukça yakın bağlantılara sahip olduğundan adli tıp alanının içindeki “yargı süreci”, “ihtimam”, “özen” gibi kavramlar, üyelerine kendi etik kurallarını uygulamasında adaleti örneklemesini gerektirir. 86 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma Neyin kabul edilemez bilirkişi davranışı olduğunun tanımı, bazı etik kurallarda sadece genel manada verilmiştir. Diğer kurallar, üyelerinden istediği davranış biçimi konusunda detaya girmektedirler. Belki mesleki değerler kurallarının çoğu, etik kuralları yasaklar açısından tanımlamaktadır. Yaygın olan genel yaklaşıma, aşağıda “genel” yasaklara dayanarak belirlenen etik kurallarına bir emsal olarak verilmiş Amerikan Adli Tıp Akademisi örnektir: a. “Tüm üyeler, Akademi'nin amaç ve çıkarlarına aykırı mesleki ve şahsi davranışlardan kaçınmalıdır. Bu Yönetmeliklerin Giriş bölümünde belirtilen amaçlar; adli tıp alanında eğitim ve araştırmaları arttırmayı, çalışmayı teşvik etmeyi, pratiği geliştirmeyi, standartları yükseltmek ve adli tıbbı ilerletmeyi içermektedir; b. Hiçbir üye eğitimini, öğretimini, uzmanlık alanını veya Akademi içindeki üyelik konumunu bariz bir şekilde yanlış bildiremez. c. Hiçbir üye vardığı çıkarım veya mesleki görüşünün dayandığı bilgi ve bilimsel prensipler bariz bir şekilde yanlış bildiremez. d. Hiçbir üye Yönetim Kurulundan yetki almadan Akademi'nin görüşünü temsil ediyormuş gibi görünen basın açıklamalarında bulunamaz.” Yasaklanmış mesleki davranışlar açısından daha açık olan davranış kurallarına başka bir örnek, yönetmeliğin IV.5.d Madde'sinde üyelerinin uyması gereken zorunlu 18 davranış kuralını sıralandığı Amerikan Kriminalistik Kurulu Mesleki Davranış Kuralları'dır. Amerikan Adli Tıp Kurumu'nun kurallarının aksine, üyelerinin, başka bir üyenin bu kuralları ihlal etmesini Kurula rapor etmesini emretmektedir. Amerikan Kriminalistik Kurulu kuralları, kanıtlarla ilgilenirken tarafsızlık ve dürüstlüğe büyük vurgu yapmaktadır ve üyelerinin “tam ve güvenilir olmadığı bilinen teknik ve metotları” kullanmalarını yasaklamaktadır. Bir tekniği kullananların sürekli olarak bu tekniğin güvenilirliğini savunacaklarını düşünerek, bir meslek grubunun içinde güvenilirliğinin eksik olduğunu düşündükleri bazı analiz yöntemlerinin kullanımını uygun görmeyen önemli bir grup da olabilir. Bu konular hakkındaki karmaşanın ne zaman etkin bir şekilde çözüleceği merak edilmektedir. 87 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma Bazı meslek gruplarındaki yaklaşım, yasaklanmış davranışı tanımlamak yerine, üyelerinin ulaşmak için çaba sarfetmesi gereken amaçlar açısından uygun mesleki davranışları tanımlamaktadır. Bazı gruplar, meslek dışı davranış durumlarını belirlemekten ya da davranış standartlarını sınıflandırmaktan çekinmektedir. Bu gibi gruplara örnek, Amerikan Psikoloji Derneği'dir (APD). Bu dernek “Psikologların Etik Prensipleri ve Davranış Kuralları”nı, her bir başlık için tam bir metin ayırdığı daha çok uzunca amaçlar şeklinde tanımlamaktadır. Bunlar; Yardımseverlik ve Zarar Vermemek, Sadakat ve Sorumluluk, Dürüstlük, Adaletlilik; İnsan Haklarına ve İtibarına Saygı. APD kuralları, daha sonra bu amaçları geniş ve genellenmiş kavramlarla belirtilmiş sayfalarca ahlaki standartlar halinde detaylandırmıştır. Davranış Bilimlerinde beklenen mesleki amaçlar bakımından esnek olmak genel kaide iken, fiziki konular ya da karşılaştırmalı bilim alanındaki bazı kuruluşlar da benzer yaklaşımlar edinmişlerdir. Uluslararası Kimlik Saptama Birliği Etik Kuralları, yasaklanmış davranışlar temelinde yazılmamıştır, bunun yerine, üyelerinin alenen kabul ettiği iyi davranış için şahsi yemin şeklindedir. Asıl yasak davranışlar kuralları, “Mesleki Davranış Standartları” olarak gelir. Benzer şekilde, Adli Tıp Uzmanları Kuzeybatı Birliği'nin Etik kuralları 5 farklı kategori ile alakalı ahlaki tutumları sıralar; bilimsel metotla ilgili olanlar, görüşler ve bulgularla ilgili olanlar, mahkeme sunumunun özellikleri ile ilgili olanlar, adli tıbbın genel uygulaması ile ilgili olanlar ve meslek ile ilgili olanlar. Mesleğin etik kuralarını tam olarak bilmek çok önemlidir çünkü muhtemel bir yasal süreç etik olmayan davranıştan kaynaklanır. Adli tıp uzmanları aleyhine ihmalkar ya da kasti davranışa dayandırılarak zarar nedeniyle dava açıldığında veya suç teşkil edecek bir eylem için kovuşturma başlatıldığında, şikayet konusu olan eylemin “etik” veya “mesleki standartlara” uygun olup olmadığı kararı mahkeme tarafından o mesleki birliğin üyelerinden beklediği uygulanabilir davranışlara dayanarak alınır. 2.7.1 Genel İhmal Örnekleri Bu bölümde, bilirkişi tarafında ihmalkarlık içerebilecek bazı ortak durumlara değineceğiz. Her kurgu için net bir bilgi sağlamak zor olabilir, dolayısıyla etik 88 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma komitelerinde görev almış kişilerin tecrübelerini kılavuz olarak kullanabiliriz. İlk tür, belki de bilirkişilerin en sık şikayet edildikleri konu olan eğitim, öğretim ve tecrübelerini bildirirken sergiledikleri hatalar (zorunlu olmayarak söyledikleri yalanlar). Bu tarz yanlış tanıtmalar, topluma açık bir yerde (konuşmalarda, internet sitelerinde ya da yazışmalarda) verilen ifadelerde ya da muhtemel müşterilere ve mahkemelere dağıtmak üzere hazırlanan öz geçmişlerde olabilir. Eğer bu hatalar abartılmış denebilecek nitelikteyse, söz konusu hata etik değerler dışında bir eylem olarak değerlendirilmez. Çoğunlukla, yeminli yazılı ifadelerde ve mahkeme ifadelerinde bilirkişinin yeterliliğini ve niteliklerini desteklemek amacıyla beyanlar yapılmaktadır. Eğer yanlış bilgilendirme önemli bulunursa ve bilirkişinin bir mahkemeye – yeminli yazılı ya da sözlü ifade olarak – yemin ederek bilgi verdiği anda gerçekleşiyorsa, bilirkişi yalan yere yemin etmekten bir ceza kovuşturmasına maruz kalabilir ya da geçmişi ve tecrübeleri hakkında kasıtlı olarak yanlış bilgi vermesinden ötürü zarara uğramış taraf veya taraflarca açılacak hukuk davasının davalısı olabilir. Normalde maddi ve önemli olarak değerlendirilecek yanlış bilgilendirme örnekleri, aslında edinilmemiş (diplomalar, akademik unvanlar, kurul sertifikaları ve madalyalar gibi) dereceleri varmış gibi göstermek şeklinde de olabilir. Üyelik beyanı, ya da bilirkişinin seçilmediği bir üyelik konumunda olunduğu beyanı da aynı kategoride yer alır. Ahlaki değerler ile ilgili uygulamadaki zorluklardan daha da endişe verici olan ikinci bir şikayet alanı ise bir kişinin belirli bir inceleme işine başladığında yetersiz olduğu iddialarıdır. Bir çok bilim dalında, belirli bir metodun güvenilir ve makul bir sonuca götürüp götürmeyeceği tartışılabilir. Eğer bir metot yeniyse, mahkemedeki bilirkişi görüşüne dayanak olarak kanıtlanmamış bir metodun zamanından önce kullanılacağı riski ortaya çıkar. Bir bilim dalında etki sahibi insanlar, metodun tam olarak geçerli olmadığı kanaatindeyse, bu gibi metotların ortaya çıkardığı test sonuçlarına güvenmek yetersizlik göstergesidir. “Yeterliliği” tanımlamaktaki zorluk nedeniyle, bazı birlikler, özellikle kuruluşun üyeliğe kabul için oldukça katı standartları varsa ve hakkında şikayet bulunan kişi bu kriterleri karşılıyorsa, yetersizliğe dayandırılan şikayetleri değerlendirmekten çekinir. Tesis edilmiş bir güvenilirliğin eksikliği ya da tasdikleme metodu oluşturulamaması, güvenilir olmayan süreç ve teknolojilere dayandırılarak yapılan görüş ifadelerine sınırlamalar getiren mahkeme kararları ve diğer hukuki hükümler neticesinde çok daha sık olarak dava edilmektedir.(ne dava edilmektedir) 89 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma Muhtemel sorun kategorilerinden üçüncüsü, görevinin yerine getirilmesinde uygulanan tarihi geçmiş bilimsel kriterlerin ışığında incelenen bilginin ya da edinilen sonucun yanlış sunulmasıdır. Son olarak, çıkar çatışmaları ve gizlilik kurallarının ihlalinden ortaya çıkanlar gibi yukarıda bahsedilen muhtemel etik sorunlar kategorilerine girmeyen bir kategori daha vardır. Bu alanlardaki iddia edilen etik dışı davranış, yargı dalındaki çıkar çatışmaları ve gizlilik üzerine mevcut yerel kanunlara tabidir. 2.8 Gizliliğin İhlali Geniş kapsamda, hukuki amaçlarla görevlendirilmiş bilirkişi mesleki önceliklere saygı duymalıdır ve bu durum, görevin yerine getirilmesi ile ilgili olarak zorunlu bir gizliliği gerektirmektedir. Açıkça, yargılamalar kamuya açık ve görüş en nihayetinde aleni (bilirkişilerin görüşlerini jüri ya da mahkemeye sunmaları gerekli olduğunda, normalde Batı Dünya'sındaki tüm yargı sistemlerindeki ceza muhakemelerinde olduğu gibi) olacaktır. Fakat daha önce de bahsedildiği gibi, bir çok dava sonuç olarak yargılama aşamasına geçmemekte ve bu gibi davalarda (özellikle hukuk davalarında) gizliliğin bilirkişiyi bağlayıp bağlamadığı sorusu ortaya çıkmaktadır. Birleşik Devletler'de, tanık bilirkişi, davanın taraflarından birisi ile sözleşmeye dayalı bir ilişki içindedir ve gizliliği sağlamak zorundadır ve önceden izin almadıkça ihtilaf ya da müşterisi ile ilgili herhangi bir bilgiyi basına ya da sürece dahil olmayan diğer şahıslara ifşa edemez. Eğer gerekliyse, bilirkişi bir gizlilik anlaşması ya da muhakemelerde belirli bir gizlilik ifadesi imzalamaya hazırlanmalıdır. Kıta Avrupası'nda, benzer şekilde, kanun bilirkişinin araştırması sırasında edindiği herhangi bir ayrıcalıklı bilgiyi açıklamasını genellikle yasaklamaktadır (bkz. Örneğin; Fransız Hukuk Muhakemeleri Kanunu, §244, para, 2). Fransa ve İtalya'da ayrıcalık kuralları ile mesleki etik kuralları bir bilirkişinin görevi hakkında mülakat vermesini yasaklamaktadır. 3. Bilirkişilere Uygulanan Müeyyideler Yukarıda da geçtiği gibi, bir bilirkişi aleyhine yürütülen müeyyideler adli para cezası, mahkumiyet ve disiplin işlemlerinin bir karması olabilir. Adli para cezası ve mahkumiyet için, bu bölümdeki önceki kısımlara bakabilirsiniz. 90 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma Fransa'da, farklı ve bir o kadar da önemli bir müeyyide, İstinaf Mahkemesi ve Yargıtay tarafından uygulanan, bilirkişinin tanık bilirkişi listelerinden ebediyen kaldırılmasıdır (Bkz. PINCHON, 375). Disiplin işlemlerine nazaran, tüm ülkelerdeki etik kurallar söz konusu etik kuralları ihlal ettiği görülen bir üyenin başına gelmesi muhtemel sonuçları sıralamaktadır. Bu müeyyideler, halk tarafından “hafif ceza” olarak görülen (sözlü ya da yazılı) kınama gibi uygulamalardan kanunun kınaması, üyeliğin belirli bir süreliğine askıya alınması veya hak mahrumiyetini (Fransızca'da “radiation”, İtalyanca'da “radiazione”) içeren daha ciddi olanlara kadar çeşitlilik göstermektedir. Uygulanabildiğinde, en ağır ceza olan hak mahrumiyetine mesleki ehliyet ve belgelerin iptal edilmesi de eklenebilir. Üyeliğin askıya alınması veya ihraç edilme gibi meslek sahiplerine uygulanan ağır cezalar, eğer suçlanan üyeye kanuni prosedürü olanak tanıyan usul hukuku mevcutsa verilebilir. Kanuni prosedür bilindiği üzere, yöneltilen ithamların bildirilmesi, sanığın katılmasına ve kendisine yöneltilen ithamlara cevap vermesine ve bunları çürütmek için delil sunmasına müsaade edilen bir duruşmada delil sunulmasını gerektirir. Aynı zamanda kanuni süreç benzer şekilde şikayet eden birliğin, her ne kadar maddi kanıtlar tek taraflı olmasa da, gerçekleşen ihlali ispatlama yükümlülüğünde olmasını gerektirir. Bazı kurallarda, çok daha sık görülen bir şekilde, etik hükümler meslek dışı davranışların ya daha büyük ağırlığa sahip kanıtlarla ya da açık ve ikna edici kanıtlarla sabit görülmesini gerektirse de, meslek dışı davranışlar için gerekli maddi kanıtlar “makul şüphenin ötesinde” olmalıdır. Bazı etik kurallar, aleyhinde şikayet olan üyeye duruşmada hukuki bir danışman tarafından destek verilmesine müsaade etmektedir. Bazı kurallar, bir etik kurallar kurulu kararını kuruluş üyeliğinin tamamına temyiz etme hakkı için hükümlere de sahiptir. BÖLÜM 7 ÇIKARIMLAR VE EYLEM İÇİN SEÇENEKLER Bu çalışmanın amacı, Türkiye'de bu alandaki politika belirleme tartışmalarına bilgi sağlamak için hukuk, ceza ve idari muamelelerde bilirkişi müessesesinin kullanımına yönelik yaklaşımların tanımlanması ve analizini yapmaktır. Bu analizlere dayanarak, 91 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma Fransa, Almanya, İtalya ve Birleşik Devletler'in konuya yaklaşımlarından bir dizi çıkarım elde etmek mümkündür. Türkiye'de bilirkişi müessesesi hakkındaki belirli konularda gözleme dayalı araştırmalar yapılacaktır. Bu çalışmanın bulguları, çıkarılan derslerin ve eylem seçeneklerinin Türkiye'deki özel yapıya uydurulmasına imkan tanıyacak. Yine de, Yargı Reformu Stratejisi ve Eylem Planı'na göre Adalet Bakanlığı'nın mevcut anlayışı, Türkiye'de bilirkişi görüşlerinin kullanılma oranının ağır iş yükü altında ezilen hakimlerin diğer ülkelerdeki bilirkişilerin görev alanlarının dışında kalan karar vermeyi bilirkişilere devrettiğine işaret ettiğidir. Gecikmelerin, muamelelerin artan maliyetlerinin ve kararların düşük nitelikte olmasının potansiyel nedeni olarak da bu görülmektedir. Aşağıdaki çıkarımlar ve eylem seçenekleri bu hususu dikkate almaktadır. Edinilecek Çıkarımlar • Bilirkişi görüşlerindeki kurallar belirli bir yargı alanındaki hukuki gelenekten önemli ölçüde etkilenmektedir; • Bilirkişi görüşlerinin kabul edilebilirliği ve kanıt olarak sunulmasına dair yasal düzenlemeler adil yargılanmanın önemli bir parçasıdır (Avrupa'da, bu konu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. Maddesi'ne bağlı olarak bilirkişi görüşü hakkında önemli içtihatlar halini almaktadır). • Mahkemece atanan bilirkişilerin üstün rollerini göz önünde bulundurarak, Kıta bilirkişi sistemlerinin bilirkişi yolsuzlukları problemine Anglo-Amerikan sisteminden daha fazla maruz kalmaktadır. • Bilirkişi görevinin yerine getirilmesi mahkeme muamelelerinde ciddi gecikmelere neden olabilir ve bilirkişilerin görevlerini yerine getirirken takip ettikleri programı takip etmek için çaba gösterilmelidir. • Görevin yerine getirilmesi, bilirkişi bulgularına itiraz edilebilmesi için karşıt fırsat ve tam bir ifşaat sağlamalı ve alternatif sorgulamalar önermelidir. • Bilirkişi listesine sahip olan ülkelerde, böyle bir listenin idare edilmesi, adaletin sağlanması ve yolsuzluğun önlenmesinde önemli bir etkendir. En iyi uygulamalar, mesleki kuralların (yargı ve bilirkişi mesleğinden yetkililerin oluşturduğu bir kurul vasıtasıyla) sıkı bir şekilde denetlenmesine olduğu kadar 92 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma bilirkişilerin görevlendirilmesinde rotasyon sisteminin oluşturulmasına işaret etmektedir. • Bir bilirkişi görüşünün kanıt olarak sunulmasının istisnai kanıt kurallarının uygulanmasını engellememesi için çaba sarfedilmelidir. • Bilirkişilerin görevi kötüye kullanmaları halinde uygulanan en etkin müeyyideler (kanunun kınaması, belirli bir zaman dilimi için üyeliğin askıya alınması veya hak mahrumiyeti gibi) meslek ile ilgili olanlardır. • İncelenen ülkelerde, bilirkişilerin ücretlendirilmesi önemli bir yargılamaya neden olmamakta gibi gözükmektedir. Önceki bölümlerde verilen bilgilere ve yukarıda geçen çıkarımlara dayanarak, eylem için bazı seçenekler sunmak mümkündür. Yasal Çerçeve Yargı hizmetlerini sağlama zincirinin sorunsuz işleyişi sağlam bir yasal çerçeve gerektirir. Bu yasal çerçeveyi geliştirmek tasarı hazırlanmasında önemli bir paya sahip Adalet Bakanlığı'nın olduğu kadar yasama erkinin de alanına girmektedir. 1. Eylem Seçeneği: yasal çerçevede değişiklikler planlanırken, bilirkişilerin kullanımı hususundaki konuların gözleme dayalı olarak analizinin yapılması Gözleme dayalı bir analiz, endişeleri değerlendirmek ve haklı bulmak ya da reddetmek için idari, ceza ve hukuk muamelelerinin sağlam bir değerlendirmesini için temel oluşturmaya yardımcı olacaktır. Böylesi bir analiz, karşılaştırmalı uygulama ve tecrübe daha sonra uygun çözümlerin üretilmesi için ilham verebilir. Bunun aksine, Türkiye'de kapsamlı bir analiz yapılmadan yurt dışındaki çözümlemeleri bir bütün olarak ithal etmenin başarısızlığı kuvvetle muhtemeldir. Örneğin, Meksika ve Arjantin tecrübeleri sorunlar hakkında sözde “ortak bilgi”nin ve bunların çözümlerinin çoğunlukla yanlış bilgilendirilebileceğini ve gözleme dayalı bilgilerin asıl meselelerin belirlenmesine olduğu kadar etkin çözümlerin üretilmesine de daha somut bir temel oluşturmaktadır.1 93 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma 2. Eylem Seçeneği: Medeni hukuk ülkesi olarak Türkiye'nin yargı geleneği ile uyumlu olarak tanık bilirkişi sisteminin güçlendirilmesi Yasal kovuşturmalarda bilirkişi müessesine dair kurallar o yargı sisteminin yargı geleneğinden önemli ölçüde etkilenir. Türkiye, genel manada idari, hukuk ve ceza yargılamalarında özel manada ise bilirkişi müessesinde medeni hukuk yaklaşımına sahiptir. Avrupa ve Merkezi Asya'da hukuk reformu tecrübeleri farklı yargı sistemlerinden nakledilen çözümlerin beklenmeyen sonuçlarını ve başlıca zorlukların altını çizmektedir.2 Başka sitemlerden ilham almak yararlı olabilir, fakat mevcut sistemdeki unsurların ve muhtemel sonuçların dikkatli analiz edilmesini de gerektirmektedir. 3. Eylem Seçeneği: Bilirkişi görüşlerinin hukuki sorular hakkında değil de davanın maddi unsurları hakkında olabileceği belirtilerek yasal çerçevenin netliğini arttırmak. Çalışma kapsamındaki tüm sistemlerde, hem Kıta Avrupası (medeni) hem de Anglo Sakson (müşterek) hukuk sistemlerinde bilirkişinin görev kapsamı benzer biçimde davanın maddi hususlarıyla sınırlandırılmıştır. Bilirkişiler hukuki sorulara cevap vermek üzere kullanılamazlar. Eğer Türkiye'deki uygulama gerçekten farklıysa, bunu ele almak için atılacak ilk adım kanunun bilirkişinin görev kapsamının yeterli netlikte olup olmadığını kontrol etmek ve eğer gerekliyse yasayı geliştirmek olmalıdır. 4. Eylem Seçeneği: Görevin zamanında icra edilmesini garanti altına almak için hakimlerin bilirkişilerin faaliyetlerini denetleyebilmesini sağlamak; örneğin, hakimlerin zaman gereksinimlerine ya da mesleki standartlara uymayan bilirkişilere mali ve diğer müeyyidelerin uygulamasına olanak tanıyan ve onları teşvik eden mekanizmaların getirilmesi Mahkeme bilirkişi faaliyetlerini denetlediğinden, hakimlerin bilirkişilerin görevlerini yerine getirme yöntemlerini idare etmek için uygun araçlara ihtiyaç duyar. Aksi takdirde , hakimlerin görevin zamanında tamamlanmasını ve hizmetin niteliğini takip etmeleri mümkün olamayacaktır. Yasa uyumsuzluk gösteren bilirkişiler için muhtemel müeyyideler getirmelidir. Örneğin; Almanya ve İtalya'da sebepsiz bir gecikme durumunda bilirkişiye para cezası verilir. Yargı ve Adalet Bakanlığı arasında İşbirliği 94 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma İdari, hukuk ve ceza muamelelerinde bilirkişilerin kullanımı için sağlam bir yasal çerçevenin varlığı, yargı hizmetlerinin işleyişinde gerekli bir koşuldur, fakat tek başına da yeterli değildir. Hakimlerin kendileri meselelerden tam olarak haberdar olmalı ve bu sorunları çözmek için iş başında olmalılardır. 5. Eylem Seçeneği: Yargı ve Adalet Bakanlığı yapıcı bir şekilde ,, farklı bakış açılarını ve amaçları tartışabilir, anlaşma sağlayabilir ve gözleme dayalı araştırmaların sistematik kullanımı vasıtasıyla somut verilere dayalı kararlar alabilirler. Kendi bağımsızlığına odaklanan Yargı ile yargının eylemleri dolayısıyla kamuya hesap verebilir olmasını vurgulayan Adalet Bakanlığı arasındaki yerleşik yapısal gerginliğin yatıştırılması ve idare edilmesi için bu ikisi arasında zor da olsa oluşturulacak mutabakat, yargı sisteminin etkinliğinde çok önemlidir. Hakimler bağımsızlıklarıyla gurur duyar. Yargının, bilirkişileri, mahkeme muamelelerinde kullanmasını bir sorun olarak görmek değişime direniş gösterme riskini de taşımaktadır. Yargı ve Adalet Bakanlığı'nın üzerinde anlaştığı bir metodolojiyi temel alan gözleme dayalı bir araştırma değişim için makul ve tarafsız bir zemin sağlar. Örneğin Hollanda’da, mahkemelerin performans yönetimi alanındaki geniş kapsamlı iyileştirmeler gerçekleştirildi, çünkü Yargı iyileştirme girişimlerini reddetmeyi tercih etmedi. Bu girişim, aslında değişim sürecinde başı çeken yargısal bağımsızlık temelindeki çekinceleri ele aldı ve yargı işleyişinin hesap verebilirliğini de geliştirdi.3 Bilirkişilerin mahkeme muamelelerinde kullanılmasında kilit rol hakimlere aittir. Her türlü çözümün başarılı uygulanması onların etkin işbirliğine dayanacaktır. Dışarıdan alınan tecrübeler sadece çözümleri belirleme sürecinde yardımcı olabilir, fakat hakimlerin üzerine çözüm empoze etmek muhtemelen başarısız olacaktır. Hakimler, çözümleri günlük uygulamaya dönüştürecek ya da dönüştürmeyecek kişilerdir. Uygun İşleyiş Ortamının Sağlanması 6. Eylem Seçeneği: Hukuki çerçevede veya hakimlerin iş akışında ve personelin desteklenmesinde değişiklikler yapıldığında, çözümleri etkin bir şekilde uygulayabilmeleri için uygun eğitimi almaları gerekir. Genel olarak Dünya çapındaki Yargı Reformu projeleri, uygulamanın geliştirilen sistemin nasıl çalışması gerektiğine dair yeterli bilgiye dayandırıldığından emin olmak 95 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma için yargısal eğitim sağlayan bileşenlere sahiptir.4 Eğitim, hakimleri yeni yasa ile getirilen yeni hukuk alanına ya da değişikliklere alıştırmak için kullanılmaktadır. Örneğin; hakim ve çalışanların yeni getirilen Bilgi İşlem temelli dava yönetim sistemini kullanabilmelerini sağlamak için de kullanılmaktadır. Kanun yapıcılar ve hakimlerin yanı sıra, Adalet Bakanlığı da hakim ve bilirkişiler için uygun olan bir iş ortamı sağlanmasında önemli paya sahiptir. 7. Eylem Seçeneği: Hakimlerin geliştirilmiş bilirkişi sistemlerini amaçlandığı gibi uygulayabilecekleri çalışma ortamı sağlamak için yeterli kaynakları aktarmak Adalet Bakanlığı için çok önemlidir. Eğer gözleme dayalı araştırma, bilirkişilerin kullanımındaki zorlukları arttıran kısıtlamaları ortaya çıkarırsa, bu kısıtlamalar ele alınmalıdır. Örneğin eğer, aşırı iş yükü bu durumu körükleyen etmense, yeniden tahsis etme, alternatif ihtilaf çözümü gibi davaların sisteme dahil olmalarını engelleyen mekanizmaları getirme ya da hakim sayısını arttırma seçenekleri sürdürülebilir bir çözüm bulmak için denenmelidir. Adalet Bakanlığı’nın mevcut analizine göre, hakimlerin bilirkişilerden faydalanmalarının altında yatan nedenlerden biri hakimlerin çok ağır bir iş yükünün altında bulunmaları ve bunu işi devretme yolu olarak görmeleridir. Uygun finansal, insan ve materyal kaynakları ayırarak ve kısıtlamaların tıkanmaya neden olmayacağı şekilde bu kaynakları yöneterek destekleyici bir çalışma ortamı oluşturulması sorumluluğu Adalet Bakanlığı’ndadır. Dışarıdan Destek Almak 8. Eylem Seçeneği: Adalet Bakanlığı, bilirkişilerin kurallara göre hareket etmesini temin etmek için bilirkişilerin kendilerinden başka bir merciye hesap verebilirliğini arttırmak amacıyla mesleki örgütlerle aktif bir işbirliği arayışına girebilir. Bu gibi kurumların disiplin cezaları uygulayabilmeleri diğer ülkelerde de yarar gösterdi. Çalışma, bilirkişileri sağladıkları hizmetlerden ötürü hesap verebilir yapmayı sağlayan çeşitli mekanizmalar belirlemiştir. Dava sürecinde bilirkişiyi yönetebilmesi için hakimin uygun araçlara sahip olmasına halihazırda değinilmişti. Ne var ki, yetki sınırlarını 96 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma aşan bilirkişiler için disiplin veya diğer müeyyidelerin olması da faydalı olabilir. Dolayısıyla, Adalet Bakanlığı mesleki örgütlerle işbirliği arayışına bu bağlamda girebilir, bilirkişiler için etik kurallarını geliştirebilir, iyileştirebilir, ve bu standartlara uyumu sağlamak için etkili bir sistem oluşturabilir. Örneğin; Fransa bu gibi kurallara uymayan bilirkişileri resmi listeden çıkartmak için önemli adımlar attı, ve çalışma kapsamındaki tüm Kıta Avrupası ülkelerinde bilirkişilerin bağlı olduğu mesleki örgütler mesleki etik değerlerin uygulanması vasıtasıyla bilirkişi faaliyetlerini denetlemektedir. EK A AMERİKA BİRLEŞİK DEVLETLERİ FEDERAL KANIT KANUNU BÖLÜM VII (GÖRÜŞLER VE BİLİRKİŞİ TANIKLIĞI) Kural 701. Bilirkişi Olmayan Tanıkların Görüş İfadesi Eğer tanık bilirkişi olarak ifade vermiyorsa, tanığın görüş ya da çıkarım şeklindeki ifadeleri; a) mantık çerçevesinde tanığın algısına dayanan ve b) tanığın ifadesinin ya da davadaki bir hususun belirlenmesinin tam anlaşılmasına yardımcı ve c) Kural 702 kapsamında bilimsel, teknik ya da nitelikli bilgiye dayanmayan görüş ya da çıkarımlarla sınırlıdır. Kural 702. Bilirkişi İfadeleri Eğer bilimsel, teknik ya da diğer nitelikli bilgi, davanın yargılayıcısının kanıtları anlamasını ya da dava konusu bir hususu tespit etmesine yardımcı olacaksa; ve eğer; 1) ifade bilimsel gerçeklere ve verilere dayanıyorsa, 2) ifade güvenilir prensip ve metotların ürünüyse 3) tanık prensip ve metotları davanın konusuna uyumlu olarak uygulandıysa; bilgisi, tecrübesi, eğitim ve öğretimi ile bilirkişi olarak nitelenen bir tanık görüş şeklinde veya başka şekilde ifade verebilir. Kural 703 Bilirkişi Görüş İfadesinin Temelleri Bilirkişinin görüş veya çıkarımını dayandırdığı belirli bir davadaki hususlar veya veriler bilirkişiye duruşmada veya duruşma öncesinde bildirilen husus ve veriler olabilir. Dava konusunda görüş veya çıkarım oluştururken bilirkişinin dayanak olarak kullandığı hususlar ya da veriler, görüşün ya da çıkarımın kabul edilmesi için kanıt 97 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma olarak geçerli olmak zorunda değildir. Eğer mahkeme verilerin, bilirkişinin görüşünü değerlendirmede jüriye yardım etmesindeki ispat gücünün önyargı etkisinden ağır bastığına karar vermiyorsa, aksi halde geçersiz olacak bu verileri sunan kişi tarafından jüriye ifşa edilmez. Kural 704 (Nihai Husus Hakkında Görüş) a) Alt bölüm b)'de açıklananlar hariç olmak üzere, aksi takdirde hükümsüz olan görüş ya da çıkarım şeklindeki ifadelere itiraz edilemezdir; çünkü dava yargılayıcısının karar vereceği nihai bir hususu içermektedir. b) Bir ceza davasında sanığın akli durumu ve sağlığı ile alakalı ifade veren hiçbir bilirkişi, sanığın savunmanın itham edildiği eylemin suç sayılmasını sağlayacak akli duruma sahip olup olmadığına dair bir görüş ya da çıkarımda bulunamaz. Bu gibi konular dava yargılayıcısının ele alacağı konulardır. Kural 705 (Bilirkişi Görüşünün Altındaki Hususların veya Verilerin İfşaatı) Mahkeme aksini talep etmedikçe, bilirkişi, temel oluşturan husus ve verilere dair ifade vermeksizin görüş ya da çıkarım şeklinde ifade verebilir ve bunun nedenlerini belirtebilir. Çapraz sorgu esnasında, her an bilirkişinin temel aldığı veri ve hususları ifşa etmesi istenebilir. Kural 706 (Mahkemece Atanan Bilirkişiler) a) Atama. Mahkeme ya kendi takdiriyle ya da taraflardan birinin talebi doğrultusunda bir bilirkişinin neden atanmaması gerektiğinin nedenlerinin belirtilmesi için bir talimat verebilir ve tarafların adaylarını sunmalarını isteyebilir. Mahkeme tarafların üzerinde uzlaşmaya vardığı ya da kendi seçimine göre bir bilirkişiyi görevlendirebilir. Bilirkişi rıza göstermediği müddetçe, mahkeme o bilirkişiyi görevlendiremez. Görevlendirilen (bilirkişi) tanık, bir kopyası avukat ile oluşturulan bir yazı ya da tarafların katılmasının mümkün olduğu bir görüşmede, mahkeme tarafından tanığın görevleri hakkında bilgilendirilir. b) Ücret Görev tanık bilirkişiler, mahkemenin uygun göreceği bir miktarda ücret almaya hak sahibidirler. Böylece, sabit bir ücret, ceza davalarında, hukuk davalarında ve 5. 98 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma değişiklik kapsamında sadece tazminat içeren davalarda kanunca belirlenen fonlardan ödenir. Diğer hukuk davalarında ve muamelelerinde, ücret taraflarca mahkemenin belirttiği oran ve zamanda ödenir, ve bundan sonraki diğer giderler de aynı şekilde ödetilir. c) Atamanın İfşa Edilmesi Salahiyetini kullanırken, mahkeme, bir bilirkişi atadığını jüriye bildirmek konusunda yetkilidir. d) Tarafların Kendi Bilirkişilerini Seçmeleri Bu kanun'da hiçbir şey tarafların kendi seçtikleri bilirkişileri getirmesini engellemez. HUKUK MUHAKEMELERİ FEDERAL KURALLARI Kural 206 (İfşa Etme Görevi; İfşayı Belirleyen Genel Hükümler) (2) Bilirkişi Tanıklığının İfşası (A) Genelde. Kural 26(a)(1)'in gerektirdiği ifşaata ek olarak, taraflardan biri Federal Kanıt Kanunu Madde 702, 703 veya 705 kapsamında tanıklık yapması için duruşmada kullanabileceği her tanığın kimliğini diğer tarafa ifşa etmek zorundadır. (B) Yazılı rapor. Aksi mahkeme tarafından emredilmemiş ya da istenmemişse, eğer tanık parayla tutulmuş, bilirkişi ifadesi vermesi için özel olarak görevlendirilmiş ya da taraflardan birinin ücret karşılığı görev yapan çalışanı olarak görevleri arasında düzenli olarak ifade vermek olan biri ise, bu ifşaata (kimliğini beyan etmeye) – tanık tarafından hazırlanmış ve imza edilmiş – yazılı bir rapor eklenir. Rapor; i. tanığın sunacağı tüm görüşlerin tam metni ve bu görüşlerin dayanak ve nedenleri; ii. bu görüşleri oluştururken tanığın göz önünde bulundurduğu veri ve diğer bilgiler; iii. bu görüşleri desteklemek ve özetlemek için kullanılacak tüm deliller; iv. son 10 yıl içinde yazarlığını yaptığı tüm yayınların listesi ile birlikte tanığın nitelikleri v. son 4 yıl içinde tanığın yargılamada ya da yeminli yazılı ifade yoluyla bilirkişi olarak ifade verdiği diğer tüm davalar; 99 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma vi. davadaki tanıklık ve çalışma için ödenecek ücretin belirtilmesi; hususlarını içermelidir. (C) Bilirkişi İfadesinin (Tanıklığının) İfşa Edilme Zamanı. Bir taraf, bu ifşaatları mahkemenin belirlediği zaman ve sıralamada gerçekleştirmelidir. Bir talimat ya da mahkeme emrinin olmaması durumunda; ifşaatlar; i. yargılama için belirlenen ya da davanın yargılamaya hazır olması için verilen tarihten en az 90 gün önce; veya; ii. eğer kanıtlar, sadece, Kural 26(a)(2)(B) uyarınca diğer tarafça sunulan kanıtları çürütmek ya da bu kanıtlara karşı koymak amaçlanıyorsa, diğer tarafın da ifşaatından sonraki 30 gün içinde yapılmalıdır. (D) İfşaata ilave yapmak. Taraflar Kural 26 (e) uyarınca gerektiğinde ifşaatlarına ilave getirmek zorundadırlar. CEZA MUHAKEMELERİ FEDERAL KURALLARI Kural 16 (İfşaat ve İnceleme) (1) İfşaata Tabi Olan Bilgi (G) Tanık Bilirkişiler Sanığın talebiyle, devlet (mahkeme) Federal kanıt kanunu Kural 702, 703 ve 705 uyarınca yargılama sırasında kullanacağı her türlü ifadenin yazılı bir özetini sanığa vermek zorundadır. Eğer hükümet alt bölüm (b)(1)(C)(ii) kapsamında keşif isterse ve sanık da bunu kabul ederse, sanığın talebi üzerine hükümet sanığın akıl sağlığı ile alakalı Federal Kanıt Kanunu Kural 702, 703, ve 705 uyarınca duruşmada kanıt olarak sunacağı ifadenin yazılı bir özetini sanığa vermelidir. Bu alt bölüm kapsamında verilen özet, tanığın görüşünü, bu görüşün dayanağını ve nedenlerini ve bilirkişinin niteliklerini içerir. BİRLEŞİK DEVLETLER YÜKSEK MAHKEME DAVALARI Daubert ile Merrell Dow Pharmaceuticals Davası, 509 U.S. 579 (1993) Kumho Tire Co. ile Carmichael Davası, 526 U.S. 137 (1999) General Electric Co. ile Joiner, 522 U.S. 136 (1997) 100 Nihai Taslak-30 Haziran 2010 Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında Mukayeseli Çalışma 1 World Bank Reforming Courts: the Role of Empirical Research (2002). http://siteresources.worldbank.org/INTLAWJUSTINST/Resources/premnote65.pdf. adresinden erişilebilir. 2Wade Channel Lessons not learned about legal reform in: Thomas Carothers (ed.) Promoting the Rule of Law Abroad, Carneige Endowment: Washington, DC 2006. 3Klaus Decker, Christian Möhlen & David Varela Improving the Performance of Justice Institutions: Recent Experiences from Selected OECD Countries Relevant for Latin America, World Bank: Washington DC, 2010. 4Linn Hammergren Envisioning Reform: Improving Judicial Perfprmance in Latin America, Pennsylvania State University, University Park, 2007. 101