Are You suprised - veyseldinler.com
Transkript
Are You suprised - veyseldinler.com
HUKUKA AYKIRI DELİLLER VEYSEL DİNLER POLİS AKADEMİSİ GÜVENLİK BİLİMLERİ ENSTİTÜSÜ Polis Hukuku ve Yönetimi Araştırma Merkezi LİSANS BİTİRME TEZİ PROF.DR. ALİ ŞAFAK TEZ DANIŞMANI ANKARA Mayıs 2000 Polis Akademisi 4/A sınıfı 963064 numaralı öğrencisi Veysel DİNLER’in hazırladığı “Hukuka Aykırı Deliller” adlı bitirme tezi Polis Akademisi Eğitim-Öğretim ve Sınav Yönetmeliği’nin öngördüğü Lisans Tezi olarak kabul edilmiştir. 26/05/2000 Prof.Dr. Ali ŞAFAK Lisans Tezi Danışmanı evrenin sorumluluğu insanın sırtındadır. kendini ve evreni sorgulayan düşününen insana ÖNSÖZ Türk Ceza Yargılaması Hukuku’nda hukuka aykırı deliller tartışması CMUK’ndaki 1992 değişikliklerinden önce de olmasına karşın bu değişiklikler ile daha da önem kazanmıştır. Hukuk devleti olmanın temel prensibi hukuku koyan devletin kendi koymuş olduğu kurallara da uyuyor olmasıdır. Ceza yargılamasında devlet tarafı olan kolluk güçleri, savcı ve hakimlerin hukuk devleti olma gereği ispat vasıtası delilleri elde etme ve değerlendirmede kendilerini ilgilendiren kurallara uymaları gerekir. Bu kurallar kayanağını insanların şahsiyet ve maddi bütünlüğünü korumak amacı ile imzalanmış uluslar arası insan hakları sözleşmeleri ve aynı maksada hizmet eden anayasa hükümlerinden alır. Polisin hukuku kendine kısıtlama aracı görmeyerek sadece hukuk emrettiği için değil; insanlarımızın iyi hizmet beklentisi için bu kurallar çerçevesinde insan haklarına saygılı bir şekilde görev yapılacağına inanarak ve bu çalışmanın polisler ve diğer uygulayıcılar açısından yararlı olacağını ümit ediyorum. Bilimsel çalışmalar, altına imza atanlar itibariyle ferdi ürünler gibi görülmesine karşın; aslında çalışmada bulunan insanı yetiştirenler, referans olarak kullanılan eserleri yazanlar, yazara her türlü maddi ve manevi desteği sağlayanlar, bu arada çalışmanın yapılmasına engel olmayanlarla birlikte ortaya konulan kollektif bir üründür. Bu çalışmaya çok kişi katıldı. Beni akademik çalışma yapmaya yönlendiren değerli hocalarıma teşekkürler. Çeviri yapmamda yardımcı olan arkadaşlarım, Vefa, Okan, Gökhan ve Ünal’a; sorduğum hiçbir soruyu yanıtsız bırakmayan değerli hocalarım, Nejat KUMRAL, Kemal BAŞLAR, Zühtü ARSLAN, Vahit BIÇAK ve Bedri ERYILMAZ ile çalışmaya başladığım andan itibaren bizlere yol gösteren, kendisinden çok şey öğrendiğimiz hocamız, tez danışmanımız Ali ŞAFAK’a teşekkürlerimi sunarım. Ankara Mayıs 2000 Veysel DİNLER ii YÖNTEM Bu çalışma “Ceza Yargılamasında Hukuka Aykırı Deliller” konusunun Türk ve Amerikan Hukukunda karşılaştırılmasından ibarettir. Çalışmanın iskeleti ve Amerikan Hukuku’nun yer verildiği kısmı “Evidence Unconstitutionaly Obtained”* makalesinin çevirisidir. Makalede yer alan dipnotlara aynen yer verilmiştir. Türk Hukuku kısmı ise makalede yer alan bilgilere karşılık olarak, doktrin ve uygulamadan faydalanılarak yazılmıştır. Ana başlıklar çeviri makalenin başlıklarıdır. Karşılaştırma bu ana başlıklar altında ara başlıklarla Türk ve Amerikan Hukuku’nda ayrı ayrı olarak yapılmıştır. Giriş ve Sonuç bölümünde ayırıcı başlık yerine tırnak kullanma tercih edilmiştir. * KLOTTER John, Criminal Evidence, New York, 1989: 4. Bası s. 331-353 iii KISALTMALAR ABD : Amerika Birleşik Devletleri age : adı geçen eser AİHM : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bkz. : bakınız CD : Ceza Dairesi (Yargıtay) CMUK : Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ÇASÖMK : Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu ibid : yukarıda adı geçen son eser İHAS : İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi in : içinde infra : aşağıda loc.cit : aynı yer m. : madde PVSK : Polis Vazife ve Selahiyeti Kanunu s. : sayfa SK : Sayılı Kanun supra : yukarıda vd. : ve devamı YCGK : Yargıtay Ceza Genel Kurulu YM : Yüksek Mahkeme iv İçindekiler Önsöz i Yöntem ii Kısaltmalar iii İçindekiler iv GİRİŞ 1 A. DELİLLERİ DEĞERLENDİRME DIŞI BIRAKAN KURALLARIN GELİŞİMİ 4 B. 1) Amerikan Hukuku 4 2) Türk Hukuku 6 (GAYRİ HUKUKİ) ARAMA ve ELKOYMA SONUCU DELİLLERİN DEĞERLENDİRME DIŞI BIRAKILMASI 9 1) 9 2) Amerikan Hukuku a. Yasal Bir Yakalama Esnasında Yapılan Aramalar 12 b. Anayasal Haklardanh Feragat Sonrası Yapılabilecek Aramalar 13 c. Hareket Halindeki ya da Hareket Etmek Üzere Olan Araçların Aranması 13 d. Açıktaki Delillere El Koyma 14 e. Umuma Açık Yerlerdeki Delillere El Konulması 14 f. Özel Şahsın Yaptığı Aramalar 15 g. Durdurarak Üst Araması 16 Türk Hukuku C. TELEFON DİNLEME ve GİZLİ İZLEME ile ELDE EDİLEN DELİLLERİN REDDİ 19 1) Amerikan Hukuku 19 2) Türk Hukuku 21 D. ANAYASAL HÜKÜMLERE AYKIRI OLARAK ELDE EDİLEN İTİRAFLARIN REDDİ E. 17 23 1) Amerikan Hukuku 23 2) Türk Hukuku 31 KENDİ ALEYHİNE DELİL GÖSTERMEME HAKKI 34 1) 34 Amerikan Hukuku v 2) F. Türk Hukuku 36 DAVANIN HUKUK KURALLARINA UYGUN YÜRÜTÜLMESİ 38 1) Amerikan Hukuku 38 2) Türk Hukuku 39 G. AVUKATTAN YARARLANMA HAKKI ve İLGİLİ NEDENLERDEN DOLAYI DELİLLERİN REDDİ 41 1) Amerikan Hukuku 41 2) Türk Hukuku 44 SONUÇ 46 KAYNAKLAR 50 GİRİŞ Amerikan Yargılama Hukuku’nda yapılan son değişiklikler ile anayasanın koruma altına aldığı bazı hakların ihlal edilmesiyle ele geçirilen deliller değerlendirme dışı sayılmıştır. Bunun nedeni elde edilen delillerin olayla fazla ilgisinin olmaması ve delillerin maddi olmamasıdır. Gerçekte, bir çok örneğinde olduğu gibi anayasa hükümlerine uyulmadan ele geçirilmiş deliller, mahkemeler tarafından, olayla ilgili ve maddi delil olarak yorumlanmaktadır. Mahkemeler kararlarını verirken, olayla ilgili maddi bir delil ve olayın çözümüne yarayacak bir kanıt olmasına rağmen, delil olarak kabul etmemelidirler; çünkü yasadışı yollardan elde edilen delillerin mahkemede kabulü, anayasada sıralanan bireysel hakların ihlalini teşvik etmektedir. Geçen yıllarda delillerin değerlendirme dışı bırakılmasını düzenleyen maddelerin bir çok delil çeşidini içine alacak şekilde genişletilmesine rağmen, hangi delillerin değerlendirmeye alınacağı, hangi delillerin kabul edilmeyeceği hususunda şüpheler vardır. Yüksek Mahkeme’nin son kararlarında, elde edilişi bakımından anayasanın 4, 5 veya 6. eklerindeki hakları ihlal etmesinden dolayı deliller esas olarak kabul edilmemiştir. Genel olarak kurallar; arama, el koyma, kendi aleyhinde tanıklık etmeme hakkı, avukattan yararlanma hükmü ve çalışmanın darlığı nedeniyle ayrıntılı olarak ele alınamayacak olan anayasadaki diğer hükümleri içermektedir. Bununla birlikte, elde edilişinden dolayı değerlendirme dışı bırakılan delillerle ilgili kurallar özetle tartışılacaktır.1 “Ceza yargılamasının amacı, ceza hukuku normları tarafından suç olarak düzenlenen ve karşılığında failine ceza verilmesi öngörülen fiillerin gerçekte işlenip işlenilmediğini ve fail veya faillerini ispat vasıtalarıyla ortaya çıkararak kamu düzenini korumak ve adaletin gerçekleşmesine çalışmaktır. Gerçeği araştırma işi hukuk kuralları çerçevesinde kalınarak yapılır ve bir kimse suç Anayasal sınırlamalar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. KLOTTER ve KANOVİTZ, Constitutional Law, 5. Bası, Anderson Publishing Co., 1985 1 2 sayılan bir fiili işlediği yüzde yüz ispat edilmedikçe ve bu ispat gerekçeli bir mahkeme kararıyla kesinleşmedikçe suçlu sayılamaz. 1992 yılında yapılan reform ile vicdani delil sisteminin yanında hukuki delil sistemi, maddi gerçeği bulmanın yanında hukuki gerçeği bulma sistemi de Türk Hukuk Sistemi’ne girmiştir.2 Türk ceza yargılaması hukukunda hukuka aykırı yollardan elde edilen bulgular mahkemelerde delil olarak kabul görmemektedir. Delillerin değerlendirilmesiyle ilgili olarak CMUK’nda bir dönüm noktası olan 1992 değişikliklerinden önce de hukuka aykırı deliller tartışması vardı. 01.12.1992 günü Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 3842 Sayılı Kanun ile CMUK’nda yapılan değişiklikler bu tartışmaya son vermemiş, devletin “insan haklarına saygılı bir hukuk devleti olma” esasına daha sıkı bağlı kalacağını ortaya koymuştur.3 Delil yasaklarının görevinin anayasa ve milletlerarası sözleşmelerde garanti altına alınmış bulunan insan hakları ile temel hak ve hürriyetlerin korunması olduğu yolunda geniş bir mutabakat sağlanmıştır.4 Bu yasa ile savunma güçlendirilmiş, sanık hakları güvenceye alınmış, insan hakları, demokrasi ve hukuk devleti ilkelerine uygun bir ceza usul kanunu husule getirilmeye çalışılmıştır.5 3842 SK sadece bu esası güçlendirmekle kalmamış, ceza yargılamasının en önemli hususu olan “ispat vasıtası deliller” konusuna bakış açısında farklılıklar meydana getirmiştir.6 SOYASLAN Doğan, “Yakalama ve İfade Almada İnsan Hakları”, Uluslar arası Modern Soruşturma Yöntemleri ve İnsan Hakları Sempozyumu, 29-31 Mayıs 1996 Polis Akademisi, EGM Basımevi, Ankara, 1997 s. 186 3 ŞEN Ersan, Türk Ceza Yargılaması Hukukunda Hukuka Aykırı Deliller Sorunu, Beta, İstanbul, 1998 s.24 4 ÖZTÜRK Bahri/ERDEM Mustafa/ÖZBEK Veli Ö., Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, Ankara, 1999: 4. Bası s. 532 Yasak delillerin gerekçelendirilmesinde, Kişisel Haklar Teorisi, Delillerin Güvenilmezliği Teorisi, Sanığın Korunması Teorisi ve Polisi Usulsüz Delil Elde Etmekten Caydırma Teorisi için bkz. BIÇAK Vahit, Improperly Obtained Evidence (A Comparision of Turkish and English Law), Ankara, 1996 s. 39-44 Ayrıca usulsüz olarak elde edilmiş delillerin rededilme sebebinin polisin disiplin altına alınması yolundaki iddialar ve bu hususta tartışmalar için bkz. BIÇAK, Usulsüz Ulaşılan Delillerin Akıbeti, s. 252-254 ve ÖZTÜRK ve diğerleri, s. 531-532 5 YENER Orhan, Ceza Muhakemesi Polis ve Jandarma Mevzuatı, Adil, Ankara, 1998 s. 19 6 ŞEN, loc.cit. 2 3 İHAS’nin 5,6 ve 8. Maddeleri ile bunlara paralel olarak düzenlenmiş 1982 Anayasası’nın 17, 19, 20, 21, 22 ve 38’inci maddelerinde hukuka aykırı delilleri ilgilendiren hükümler vardı ve CMUK’nda 3842 SK ile yapılan değişiklikler ve getirilen ek maddeler ile bu genel düzenlemeler özel bir şekilde düzenlenme imkanı bulmuştur.7 Genel olarak ilk derece mahkemeleri tarafından verilen; sanığın ifade alınma tarzının düzenlendiği 135., yasak sorgu yöntemlerinin sıralandığı 135/a, müdafi ile görüşme hakkı ile ilgili olarak 136. ve mahkemelerde hukuka aykırı delillerin değerlendirilmesi hususunu düzenleyen 254/II maddelere aykırı kararlar verilmesi Yargıtay tarafından bozma sebebi olmaktadır.8” İHAS ilgili maddelerin açıklaması için bkz. GÖLCÜKLÜ Feyyaz/GÖZÜBÜYÜK A. Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan, Ankara, 1996: 2.Bası s. 233 vd. Ayrıca ÜNAL Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, TBMM Kültür Sanat ve Yayın Kurulu Yayınları, Ankara, 1995 s. 112 vd. 8 İlgili maddelerin açıklanması ve verilen Yargıtay kararları için bkz. SAVAŞ Vural/ MOLLAMAHMUTOĞLU Sadık, Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu Yorumu, Seçkin, Ankara, 1995 s. 696 vd. 7 4 A. DELİLLERİ DEĞERLENDİRME DIŞI BIRAKAN KURALLARIN GELİŞİMİ 1) Amerikan Hukuku En başta söylemek gerekirse; delileri değerlendirme dışı bırakan kuralların temel kaynağını usulsüz arama ve el koyma oluşturur. Çok öz olarak bu kurallar, yasadışı yollardan veya anayasaya aykırı olarak elde edilen kanıtların mahkeme heyetince delil olarak kabul edilmemesini sağlar. İlk olarak, bu kuralların hali hazırda evrensel uygulanmadığına işaret etmek gerekir. Bugün İngiltere’de ve Anlo-Sakson bir çok ülkede, yasadışı yollardan elde edilmiş delillerin kullanılmasına müsaade edilmektedir. Prensip olarak deliller yalnızca kabul edilmemekle birlikte; 1961’in sonlarına kadar ABD eyaletlerinin yarısında delillerin elde edilişinde kusurları bulunan memurlar takibata alınırdı. Bu kural, Müşterek Hukuk (Common Law) veya İngiliz Kuralı olarak adlandırılır ve bir İngiliz hakiminin bir davada vermiş olduğu karar ve açıklamalara dayanmaktadır:9 Kanımızca, değerlendirme dışı bırıkılmış delilleri toplama yoluna gitmek, adaletin gerçekleşmesinde büyük bir engel oluşturacak; bu deliller tecavüz ile suçladığımız tarafa karşı kullanılamayacaktır. Bundan dolayı öyle geliyorki; devletin çıkarları söz konusu olduğunda ele geçirilen bulgular, eğer bir suçu ortaya çıkarmaya yönelik bir gerçeklik gösteriyorsa; hukuka aykırı olmamak koşuluyla mazur görülebilir. Birleşik Devletler Yüksek Mahkemesi tarafından 1886 yılından itibaren değerlendirme dışı delilleri düzenleyen kuralların, anayasa ihlalleri ile ilişkili olarak tartışılmaya başlanmasına rağmen; bu kurallar ülkedeki federal 9 Elias v. Pasmore, 2 K.B. 65 (1934). 5 mahkemelerce, 1914 yılında Yüksek Mahkeme’de görülen Weeks-ABD10 davasıyla uygulanmaya konulmuştur. Yüksek Mahkeme bu davayla, federal bir kovuşturmada; yasadışı arama ve el koyma ile ele geçirilen delillerin kullanılmasının yasaklandığı 4. Ek’i uygulamaya koydu. Delilleri değerlendirme dışı bırakılması kuralların benimsetilmesinde (mahkemelere göre) en önemli sebep; anayasa ve kanunların koruma altına aldığı hakların, polis ve savcılar tarafından ihlal edilmesine karşı tek garantili yol olmasıdır. İngiliz mahkemelerinde bu düzenlemelerin, hükümleri ihlal eden memurların aleyhinde olduğu tartışılırken, Birleşik Devletler mahkemeleri, hakları ancak bu delilleri değerlendirme dışı bırakmanın yeterince koruyabileceği yorumuna varmaktadırlar. Arama ve el koyma ile ilgili olarak, değerlendirme dışı delilleri düzenleyen kuralların federal mahkemelerde 1914’ten itibaren uygulanmasına karşın; Yüksek Mahkeme’nin arama ve el koyma ile ilgili olan bu kuralları eyalet mahkemelerinde de uygulanır hale getirmesi 1961’den önce olmamıştır.11 Kısmen anayasanın Dördüncü Eki’ne dayanarak, ancak büyük ölçüde yasaların bir sonucu olarak; bütün kanuni koşullar oluşmadıkça telefon dinleme ve gizli dinleme ile elde edilen kanıtlar da değerlendirme dışı bırakılır. Ancak, federal ve eyalet yasalarına uygunsa, telefon dinlemeyle elde edilen kanıtlar değerlendirilebilir. Birleşik Devletler Yüksek Mahkemesi ve diğer mahkemeler şüphelilerin (sanıkların) itiraf ve ifadelerinin kabul edilebilirliği ile ilgili kıstasları tespit etmişlerdir. Mahkemelerin kıstaslarını belirlediği bu kurallara aykırı olarak alınan mahkeme dışı itiraflar değerlendirmeye alınmaz. Beşinci Ek’in kendi aleyhinde tanıklıkta bulunmama hakkı veya Beş ve Ondördüncü Ekler’deki davanın hukuk kurallarına uygun olarak yürütülmesi ilkesine aykırı şekilde elde 10 232 US 383, 58 L. Ed. 652 34 S. Ct. 341 (1914). Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643, 6 L.Ed.2d 1081, 81 S. Ct. 1684 (1961). 11 6 edilmiş deliller kabul edilmemektedir. Yakın zamanlarda da mahkemelerin delilleri değerlendirmeye almama sebebi olarak avukattan yararlanma hakkının ihlal edilmesi olmuştur. Delillerin değerlendirme dışı bırakılma kurallarının uygulanma durumu ilerleyen paragraflarda ayrıntılarıyla ele alınacaktır. 2) Türk Hukuku Türk Ceza Yargılaması Hukuku’nda değerlendirme dışı bırakılan deliller prensibi CMUK’nda, sanık haklarının ihlal edilerek ele geçirildiği delilleri değerlendirmeyi yasaklayan özel bir hükme dayanır.12 3842 SK ile 254’üncü maddeye konan ikinci fıkrayla hukuka aykırı delil kavramı getirilmiştir. Bu değişikliklerden önce Türk doktrin ve uygulamasında kanuna aykırı olarak elde edilen delillerin hükme esas alınıp alınamayacağı tartışılmış ve uygulamada bir istikrar sağlanamamıştır.13 Fıkrada, “Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz.” denilmektedir. Mahkemeler usulsüz delilleri reddederek bu fiili meşrulaştırmayı ve fiile ortak olmayı reddetmiş olur.14 Bu fıkranın sadece CMUK 135/a’da sıralanan yasak sorgu yöntemlerini mi, yoksa en basit bir hukuka aykırılık ile hukuka aykırı delil haline gelmiş tüm delilleri mi kapsar, bu tartışma konusudur.15 254/II’den hukuka aykırı elde edilen bütün delilleri değil, anayasal hakları ihlal eden bir şekilde elde edilen delillerin kullanılamaması 12 ERYILMAZ Bedri, Arrest and Detention in English and Turkish Law in the Light of the European Human Rights Court’s Decissions, Martinnus-Nijof, Hollanda, 1999 s. 339 13 SOYASLAN, s. 187 14 BIÇAKVahit, “Usülsüz Ulaşılan Delillerin Akibeti” in İnsan Hakları Yıllığı, Ankara ,1995 s. 255 15 SAVAŞ/MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 1155 Ayrıca bkz. BIÇAK, ibid, passim 7 anlaşılmalıdır.16 Delil yasakları durumunu beş grupta incelemek mümkündür:17 (1) Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi (CMUK m. 135), (2) İfade ve sorgu sırasında söz konusu olan delil yasakları (CMUK m. 135/a), (3) İfade ve sorgu dışında söz konusu olan delil yasakları (CMUK m. 66 ve 74 gibi), (4) Delil aracı yasakları (CMUK m. 47 ve 245 gibi), (5) Delil konusu yasakları (CMUK m. 49). Kanun koyucu bu ek madde ile Amerikan Sistemini Avrupa Hukuk Sistemi’ne entegre etmiş bulunmaktadır. Kıta Avrupa Hukuk Sistemi içersine Anglo-Amerikan Sistemi’ne ait bazı değerlerin yerleştirilmesi, yasa değişikliği ile beklenen olumlu sonuçları belli ölçüde engelleme tehlikesi taşımaktadır.18 3842 SK ile CMUK’nun 135. maddesinin başlığı “İfade ve Sorgunun Tarzı” şeklinde değiştirilerek zabıta amir ve memurlarıyla Cumhuriyet savcıları tarafından ifade almada ve hakim tarafından sorguya çekilmesinde uyulması gereken kurallar düzenlenmiştir.19 Ayrıca CMUK’na eklenen 135/a maddesinde yasak sorgu yöntemleri sıralamıştır. Yasak yöntemlerle elde edilen ifadeler kişinin rızası olsa dahi delil olarak değerlendirilmeyecektir.20 Anayasanın 22. maddesine göre haberleşmenin gizliliği esastır. Bazı haller dışında haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Kolluk güçlerinin telefon ve gizli dinlemede bulunabilmelerinin hukuki dayanakları için özellikle 30.07.1999 tarihli Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu (ÇASÖMK) incelenmelidir.21 16 Ibid, s. 1156 Bu hususta ayrıntılı bilgi için bkz. ÖZTÜRK ve diğerleri, s. 529-530 18 YENİSEY ve İÇEL bu durumu, trafiğin sağdan aktığı bir ülkede, bir kişinin soldan akan trafiğe göre araç kullanması ne kadar olumlu sonuç doğurmazsa, Avrupa Hukuk Sistemi içersine Anglo-Amerikan öğeler yerleştirmekten o kadar olumlu sonuç beklenemez şeklinde yorumlamaktadır. Bu hususta bir karşılaştırma için ayrıca bkz. BIÇAK Vahit, Improperly Obtained Evidence, s. 112-116 19 SAVAŞ/MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 705 20 Ayrıntılı bilgi için bkz. ŞAFAK Ali/BIÇAK Vahit, Ceza Muhakemeleri Usulü ve Polis, Liberte, Ankara, 1999: 3.bası s. 227-245 21 Ayrıntı için bkz. Ibid s. 135-139 17 8 Hazırlık soruşturmasında ve yargılama esnasında sanığın müdafi yardımını isteme hakkı CMUK madde 136’da 3842 SK ile yapılan değişiklikler sonrası düzenlenmiştir. Genel olarak ifade alma tarzı, müdafi isteme hakkı, yasak sorgu yöntemlerini düzenleyen maddelerin ihlal edilmesiyle ele geçirilen deliller değerlendirme dışıdır. 9 B. (GAYRİ HUKUKİ) ARAMA ve EL KOYMA SONUCU DELİLLERİN DEĞERLENDİRME DIŞI BIRAKILMASI 1) Amerikan Hukuku Anayasa’nın dördüncü Ek’i şöyledir: İnsanın bir hak olarak koruma altına alınan şahsiyeti, meskeni, evrakı ve şahsi eşyaları üzerinde makul bir şüphe olmaksızın arama ve el koyma yapılamaz; arama yapılacak yer, aranılacak şahıs veya el konulacak eşya için kesin bir tanımlama ve ifade veya yemin ile desteklenmiş olası bir sebep haricinde; arama ve el koyma kararı verilemez.22 Bu madde anayasaya 1791 yılında, İngilizce konuşan halka hiç bir güvence vermeyen ve bazı tedbirler içermeyen 1789 Anayasası’ndan şikayetçi, dönemin liderlerinin ısrarlarıyla eklenmiştir. Bu dönemde bu madde eyalet memurlarından ziyade, güçlü merkezi hükümetin memurlarını çeşitli eyalet vatandaşlarının haklarını kısıtlamaktan menetmek için eklenmiştir. Bunun yanısıra başlangıçta Birleşik Devletler Yüksek Mahkemesi Dördüncü Ek’i yasadışı arama ve el koyma ile elde edilmiş delillerin sadece federal mahkemelerde kabul edilmemesi şeklinde yorumlarken; bu mahkemelerin çoğunluğu 1961’de bu kuralın uygulama alanını genişleterek federal mahkemelerde olduğu gibi eyalet mahkemelerince de uygulanmasını sağladı.23 Bu kuralların tüm eyaletlerde uygulanır hale getirilmesi, eyalet savcı ve hakimlerinin, federal mahkemeler tarafından alınmış, eyalet memurlarınca uyulması zorunlu olan asgari standartları belirleyen kararları göz önüne alma gerekliliğini doğurdu. 22 23 ABD Anayasası Ek Madde 4 Mapp v. Ohio, infra n. 4 10 Mapp davasındaki kararıyla Yüksek Mahkeme, mahkemelerin kapısını yasa dışı yollardan elde edilmiş delillerin kullanılmasına kapatmış oluyordu. Bununla birlikte Yüksek Mahkeme delilleri değerlendirme dışı bırakan kuralları 1984’te değiştirdi. ABD-Leon davasında, iyi niyetle hareket eden polis memurları; sınırlandırılmış maddelerin bulunması için kendilerine verilmiş olan bir meskeni arama emrini yerine getirdiler.24 Verilen arama emri infaz edilmesine rağmen, sonradan yeminli bir ifadenin, arama için makul sebep oluşturmaya yetersiz olduğu ve dolayısıyla arama kararının geçersiz olduğu kararlaştırıldı. Yüksek Mahkeme şu yoruma vardı: Daha sonradan hükümsüz sayılmış bir arama kararına dayanılarak, makul bir şekilde ele geçirilen ve değerlendirmeye alınmayan maddi delillerin sağladığı asgari ya da henüz oluşmamış fayda reddetmenin ağır faturasını haklı çıkaramaz. Yüksek Mahkeme delillerin değerlendirmeye alınmamasını düzenleyen kuralların değiştirildiğine ve kuralların şu uyarıları içerdiğine işaret etti: Tasvip edilmemekle birlikte, davalarda delillerin değerlendirilmemesi; bir memur emir aldı ve kanunun tüm şartları yerine getirildiyse, her zaman geçerli değildir. Buna rağmen, memurun, sulh hakiminin verdiği emirlerin teknik yeterliliği üzerindeki ve yine sulh hakiminin olası bir kararı üzerindeki dayanağı tarafsız ve kabul edilebilir olmalıdır. Şu da açıktır ki; bazı durumlarda memur, emrin kanuna uygun olarak verilip verilmediğine inanmada sağlam kanaate sahip olmayacaktır. Leon davasıyla aynı günde karar varılmış ikinci bir davada Yüksek Mahkeme, memurların hüsnüniyetle yerine getirdiği arama ile elde edilen delilleri onayladı.25 Burada mahkeme; daha sonra dava tekrar gözden geçirildiğinde arama kararınnda anayasal standartlara tam olarak rastlanmadığı ortaya çıkmasına rağmen; delillerin kabul edilebileceği kararına vardı. 24 25 82 L. Ed. 2d 667, 104 S. Ct. 3405 (1984). Massachusetts v. Shepherd, 82 L. Ed. 2d 677, 104 S.Ct. 1509 (1984). 11 Bu iki dava, diğerlerinin de olduğu gibi, Yüksek Mahkeme’nin arama ve el koyma davalarında daha az teknik kriter arama eğiliminde olduğunu gösterdi. Ancak mahkeme, herhangi bir emir almadan memurların iyi niyetle davranması durumunda ne olacağını kurallara bağlamadı. Yüksek Mahkeme, diğer mahkemeler gibi bir araştırmada arama kararı kullanılmasını teşvik etti. 1983 yılında mahkeme bu tercihi kuvvetlendirirken ve daha az teknik kriter onaylama eğilimi gösterirken, bir arama kararı için gerekli makul şüphe şartlarını düzenledi. Mahkeme bir çok değişik davada olduğu gibi makul şüpheyi belirlemek için gizli muhbir kullanmayı kabul etmekle birlikte “iki yönlü test” olarak bilinen kriterleri ortaya çıkardı.26 Gizli bir muhbirin verdiği bilgilerin güvenilirliğini değerlendirmek için sulh hakimi tarafından emin olunması gerekenler şöyledir: (1) Muhbirin güvenilir biri olduğu veya muhbirin verdiği bilgilerin sağlam görüldüğünün yeminli ifade veren tarafından doğrulanmasının ve (2) muhbirin ifadesiyle ulaştığı sonucun, hakimde bazı önemli kanaatler oluşturmalıdır. İlliyons-Gates davasında mahkeme iki yönlü testin gerekliliklerini bırakarak “tüm şartlar testi”ni uyguladı.27 Mahkeme, muhbirin güvenilirliği, bilgilerin geçerliliği ve muhbirin verdiği bilgilerin değerini ölçmede verilen malumatın kaynağının önemli ölçüde ilgili olduğunda İlliyons Yüksek Mahkemesi ile hemfikirken; tüm şartlar testinin mahkemenin makul şüphe üzerindeki önceki tutumuyla çok daha tutarlı ve yakın ve bunun temyiz davalarında uygulanabilecek bir yöntem olduğuna işaret etti. Bu test koşullarında, hakimin gerçekçi ve kabul edilebilir bir karar verebilmesi için; güçlü bir olasılıkla belli bir yerde bir suça ait delillerin veya suçla ilgili şahısların bulunacağına dair ayrıntıların yeminli ifadeyle birlikte bütün şartların hakime sunulması gerekir. 26 27 Aguilar v. Texas, 378 U.S. 108 12 L. Ed. 2d. 723, 84 S. Ct. 1509 (1964). 462 U.S. 213, 76 L.Ed. 2d 527, 103 S.Ct. 2317 (1983). 12 Arama kararına, arama yapma vasıtası olarak öncelik verilmesi ve bunun anayasaya uygun tek yol olduğu düşünülmesine rağmen, yıllardır mahkemeler karar olmadan da arama yapabilmenin gerekliliğini kabul etmişlerdir. Arama kurallarındaki bu istisnalar mahkemeler tarafından açıkça belirlenmiş ancak bütün örneklerinde de görüldüğü gibi sadece kesin (bütün) koşullar rastlandığında uygulanmıştır. Bu istisnaların en önemlileri izleyen paragraflarda ele alınacaktır. a. Yasal Bir Yakalama Esnasında Yapılan Aramalar Yakalama sırasında arama yapmanın uygun olduğu Birleşik Devletler Yüksek Mahkemesi dahil tüm mahkemeler tarafından defalarca kabul edilmiştir.28 Yakalama esnasında arama yapmanın uygun ve geçerli olabilmesi için; yakalama hukuki olmalı, arama yakalama sırasanda hemen yapılmalı ve aramanın dayanağı olan yakalama işleminin hüsnüniyet içinde yapılması gerekir. Yakalama sırasında arama yapmanın amacı, arama yapan memurun korunmasını sağlamak ve delillerin yok edilmesini önlemek olduğu için, mahkemeler de yakalama sırasında yapılacak aramanın alanını belirlemeye çalışmışlardır. 1969 yılındaki Chimel-Kaliforniya davasında bu alan “aranan şahsın o an kontrolü içindeki alan: bir silaha ulaşabileceği ya da delilleri yok etme tehlikesi olan bölge” olarak belirlenmiştir. Bununla birlikte 1981’deki New York-Belton davasında29 Yüksek Mahkeme bu alanı genişletmiş ve şu karara varmıştır: Polisin bir araçta bulunan bir kimseyi yasal bir şekilde gözaltına alması söz konusu olduğunda, aynı zamanda araçta bulunan diğer yolcuları da arayabilir. Chimel v. Calfornia, 395 U.S. 752, 23 L.Ed. 2d 685, 89 S. Ct. 2034 (1969). Ayrıca bir şahsın suçla ilgili değil de delile bağlı olarak yakalanması için yapılan arma yetkisi için bkz. U.S. v. Robinson, 414 U.S. 218 (1973) 29 453 U.S. 454, 69 L.Ed. 2d 768, S.Ct. 2960 (1981). 28 13 Mahkeme bu konuyu açıklamaya devam ederken polisin, yolcuların yanlarında bulunan eşyaları da kontrol edebileceğini belirtti. Ancak bahsi geçen Belton kuralı bir arabanın içinin aranması için tek başına yeterli değildir. Arama için diğer şartların yerine gelmesi gerekir. b. Anayasal Haklardan Feragat Sonrası Yapılabilecek Arama Kişinin anayasal haklarından feragatına izin veren genel ilkelere bakıldığında; hakların korunduğu Federal Anayasa’nın Dördüncü Ek’i ve eyalet anayasalarının arama ve el koyma ile ilgili hükümlerine göre kişi, arama kararı olmadan aranmama hakkından vazgeçebilir. Arama kurallarındaki bu istisnanın uygulanması için iddia makamının şahsın aranmaya gönüllü olarak rıza gösterdiğine ya da rıza gösterdiğini ima etmesi gerekir. Genel bir kural olarak aynı bina ya da eşyalar üzerinde ortak haklara sahip bir kimsenin gösterdiği rıza, diğer hak sahipleri rıza göstermese de geçerlidir.30 c. Hareket Halindeki veya Hareket Etmek Üzere Olan Araçların Aranması Bir meskeni aramak için rama kararı almanın kolaylığı yanında; otomobil, gemi, tren, uçak gibi araçların aranması için arama kararı almanın pratikte zor olduğunu belirtirken; mahkemeler, yetki alanları dışında kalan ve arama için mutlaka bir kararın alınması gereken hareket etmek üzere olan araçlarda yapılan bazı aramaları kabul etmişlerdir.31 Aramaların bu istisna kural içinde kabul edilebilmesi için üç şartın yerine getirilmesi gerekir. (1) Arama yapan memurların, arama kararı isteme fırsatı olsaydı, kesin bir arama karının verilebileceği yönünde makul şüpheye sahip olmaları (2) Aranılacak araç, United States v. Matlock, 415 U.S. 164, 39 L.Ed. 2d 242, 94 S.Ct. 988 (1974). Ayrıca karıkoca, küçük çocukların ebeveynlerinlerinin aramaya rıza gösterme yetkileri hakkındaki tartışmalar için bkz. KLOTTER ve KANOVİTZ, Constitutional Law, 5. Bası, Anderson Publishing Co., 1985 31 Chambers v. Maroney, 339 U.S. 42, 26 L.Ed. 2d 419, 90 S.Ct. 1975 (1970). 30 14 hareket etmekte olan yahut her an hareket etmeye hazır bir araç olmalı (3) Çabucak bir arama kararı almaya uygun şartlar olmamalıdır. 1982 yılında Yüksek Mahkeme araçların arama alanını yeniden incelerken, Dördüncü Ek’e istisna olarak yapılan bu araç aramalarında bulunan memurların, yakalanmak üzere aranmakta olan bir şahsın saklanabileceği zulalar (gizli bölmeler) dahil bir aracın bütün bölümlerinin aranabileceğini kararlaştırdı.32 d. (Aramaya Gerek Kalmaksızın) Açıktaki Delilere El Konulması Anayasayı ihlal etmeyen bir arama olmadığında, Dördüncü Ek arama ve el koymayı yasaklar. Bu açıktaki deliller öğretisine göre; eğer bir polis memuru yasalara aykırı olmadan, delilleri gözlemleyebilecek bir durumda ise delillere el koyabilir.33 Burada gerekli olan, delillere el koymanın söz konusu olduğuna inanmak için memurun makul şüpheye sahip olmasıdır. Mahkeme, memurun anayasaya aykırı olmamak kaydıyla, görmeyi kolaylaştırmak için elfeneri kullanabileceğini açığa kavuşturdu. “Açıktaki deliller”in istisnasının uygulanması için gereklilikleri özetlemek gerekirse; (1) Memur kanıtları yasalara uygun bir durumdayken görmelidir ve (2) Memurun el koyacağı eşyalar ile suç arasında çağrışım kuracak makul bir şüpheye sahip olması gerekir. e. (Dördüncü Ek’in Koruma Kapsamında Olmayan) Umuma Açık Yerlerdeki Delillere El Konulması 1984 yılında Yüksek Mahkeme sadece “mesken, evrak ve şahsi eşyalar”ın arama bakımından anayasa tarafından korunduğu kuralını doğruladı 32 33 United States v. Ross, 456 U. S. 798, 72 L.Ed. 2d 572, 102 S. Ct. 2157 (1982). Texas v. Brown, 460 U.S. 730, 75 L.Ed. 2d 502, 103 S. Ct. 1535 (1983). 15 ve açık alanlarda yapılan aramaların anayasaya aykırı olmadığı kanaatine vardı.34 Yüksek Mahkeme’nin kararının son paragrafı şu sözlerle özetlenebilir: Açık alanlar öğretisinin, Hester davasında da kesin bir şekilde ifade edildiği gibi, Dördüncü Ek’in lafzına ve amacına uygun olduğu sonucuna varılmıştır. f. Özel Bir Şahsın Yaptığı Aramalar Dördüncü Ek hükümleri sadece (resmi) devlet memurlarına uygulanır. Bir memur gibi çalışmayan veya resmi memurların katılımı ya da bilgisi dahilinde hareket etmeyen özel şahıslar için uygulanmaz. 1984 yılındaki ABDJacobsen davasında, Yüksek Mahkeme oy çokluğuyla, paketleri kontrol etmiş olan özel şahısların Dördüncü Ek’e aykırı düşmediklerine, dolayısı ile elde edilen delillerin kabul göreceğine karar verdi.35 Arama kuralındaki bu istisna sadece; aramanın, resmi memurlar tarafından yapıldığı taktirde gayri hukuki sayılacağı durumlarda, resmi memurların katılımı veya bilgisi dışında davranan özel bir şahsın yaptığı aramalarda uygulanabilir. Eğer şahıs resmi bir memurla ilişkili bir şekilde hareket ederse, eylem resmi bir işlem sayılacak ve Dördüncü Ek hükümleri uygulanacaktır. 1985 yılında ABD Yüksek Mahkemesi, okul görevlilerinin de Dördüncü Ek uyarınca resmi görevli sayıldığını, ancak kanunlara veya okul disiplin kurallarına aykırı bir delil bulabilecekleri yönünde sağlam şüpheye sahipseler öğrenciler üzerinde arama yapabileceklerini kabul etti.36 34 Oliver v. United States, 466 U.S. 170, 80 L.Ed. 2d 214, 104 S. Ct. 1735 (1984). 466 U.S. 109, 80 L.Ed. 2d 720, 105 S.Ct. 733 (1985). 36 New Jersey v. T.L.O., L.Ed. 2d 720, 105 S.Ct. 733 (1985). 35 16 g. Durdurarak Üst Arama Delillerin aranması ve el konulmasının kabulü ile ilgili konuyu tanımlarken, durdurarak üst aramadan da bahsetmek gerekir. 1968 yılında ABD Yüksek Mahkemesi, “bir suçun işlenildiği”nden şüphelenerek, üst araması yapan ve eyleminin sebeplerini makul ve gerçekçi bir şekilde açıklayan memurlar tarafından elde edilmiş delilleri kabul etme yetkisi verdi. 37 Bu tarzda el koymalara getirilen sınırlamalar mahkemenin şu sözleriyle açıklanabilir: Mevcut durumda arama için tek gerekçe, polisin ve yanındakilerin korunmasıdır ve yapılması da gerekir. Bu nedenle arama; polisin, kendisine karşı yapılabilecek bir saldırıda kullanılabilecek tabanca, bıçak, sopa vb yasak aletleri bulmak üzere, makul bir şekilde tasarladığı müdahale alanı ile sınırlıdır. Terry davasında polise verilen bu durdurarak arama yetkisinin sadece silah arama ile sınırlı olduğu ve olası bir yasal tutuklamaya yönelik delillerin toplanması için yapılabilecek aramaları kapsamadığına dikkat edilmelidir. Yukarıda söz edildiği gibi, delillere el konulurken; delillerin maddi olması, olayla illiyet bağının olması ve diğer kurallar yerine getirilse de aramayla elde edilen bazı delillerin, delil kurallarına göre yeterli görülmeyeceği açıktır. Bu nedenle, aramaların yasal olmaması ya da açıklanan istisnalar içinde yer almaması halinde deliller mahkemelerde kabul görmeyecektir. 2) Türk Hukuku 37 Terry v. Ohio, 392 U.S. 1, 20 L. Ed. 2d 889, 88 S.Ct. 1868 (1968). 17 Anayasanın 20. Maddesi Özel Hayatın Gizliliği başlığını taşımaktadır. Bu maddenin ikinci fıkrası şu şekildedir: Kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz.38 CMUK’nun 94. maddesi ve devamında aramaya ilişkin usul ve esaslardan bahsedilmiştir. Gerek el koyma, gerek arama ve gerekse arama sonucunda elde edilen tahkikat konusu nesnelere el koyma ve inceleme tedbirlerinin tümü birer delil elde etme yoludur. Tahkikatın mevzuu olan vakıalara ilişkin ispat vasıtası delillere ulaşmanın yolları CMUK’nunda gösterilmiş olup, bu delillere ulaşmak için delil elde etme ile ilgili gösterilen usul ve esaslara uyulması zorunludur.39 Arama kararını sadece hakim verebilir. Savcı arama kararı veremez, ancak arama emri verebilir ve bu emir hakim tarafından incelenmek durumundadır.40 Arama faaliyeti adli ve idari olarak iki şekildedir. Adli arama, muhtemel sanıklar, suç aletleri ve suç mahalleri için söz konusudur. İdari arama, önleme araması veya idari kontroller sırasında aramalar şeklinde, kişilerde, taşıtlarda, bir takım eşya üzerinde ve kapalı mekanlarda sürdürülmektedir.41 PVSK madde 8’de polis tarafından kati delil elde edilmesi halinde mahallin en büyük mülki amirinin emriyle arama yapılabilecek yerler Fıkranın açıklaması ve gerekçesi için bkz. ŞAKAR Müjgan, 1982 Anayasası ve Önceki Anayasalar, Beta, İstanbul, 1994: 3.Bası s. 43-44 39 ŞEN, s. 34-35 40 YENİSEY Feridun, “Yargıtay, Askeri Yargıtay Kararları ile İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ve Amerikan Yüksek Mahkemesi Kararları Işığında Hukuka Aykırı Deliller Semineri, I. Oturumda sunulan Tebliğ, 3 Şubat 1995” in SAVAŞ/MOLLAMAHMUTOĞLU s. 620-621. Yenisey’in Amerikan ve Türk Hukuku’nda arama ve el koyma esas ve usullerini karşılaştırdığı bu tebliğe bakılmasında fayda vardır. Bkz. age s. 614-633 41 ŞAFAK Ali, “Adli ve İdari Emrin İfasında Arama Faaliyeti”, Uluslararası Modern Soruşturma Yöntemleri ve İnsan Hakları Sempozyumu, Polis Akademisi 29-31 Mart 1996, EGM Basımevi, Ankara, 1997 s. 111-113 38 18 belirtilmiştir. Madde 9, suç işlemeye uygun bir takım suç alet ve edevatını ele geçirdiğinde el koyma ve gerekli adli işlemlerin yapılması görevini polise vermiştir. Maddenin ikinci fıkrası “polis kamu düzenini ve anayasal hak ve özgürlükleri korumak bakımından zorunlu ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde; il sınırları içinde vali, ilçe sınırları içinde kaymakamın, somut olay ve gereksinimler için her seferinde yeniden vereceği emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını ve eşyasını arar, suç unsuru gördüklerine el koyar, evrakıyla birlikte adalete teslim eder” denilmektedir.42 C. TELEFON DİNLEME veya GİZLİ DİNLEME İLE ELDE EDİLEN DELİLLERİN REDDİ 1) Amerikan Hukuku 42 ŞAFAK/BIÇAK, s. 148-149 19 Yüksek Mahkeme, ilk davalarda telefon dinlemeyi Dördüncü Ekkapsamında değerlendirmeyi reddetti. Baş Yargıç Taft, Olmstead-ABD43 davasında Dördüncü Ek’in tarihsel içeriğini yeniden gözden geçirdikten sonra yasaklamanın maddi şeyleri arama ve el koyma ile sınırlı olduğu ve bir duyum ile sağlanan delillere uygulanamayacağı sonucuna vardı. Sonraki bir başka, Nardone-ABD44 kararında Yüksek Mahkeme telefon dinlemenin anayasayı ihlal etmediğini, ancak Federal Haberleşme Kanunu’na (1934) aykırı olduğu ve bu nedenle ilgili kanunun hükümlerine aykırı olarak elde edilen delillerin federal mahkemelerde değerlendirilmeyeceği kararına vardı. Bu kural eyalet mahkemelerinde olduğu gibi uygulanmasa da bir çok eyalet bu kuralı yasama yoluyla veya mahkeme ictihadı şeklinde benimsedi. 1967 yılında bir dönüm noktası olan Katz-ABD45 kararında Yüksek Mahkeme; başkasının mülküne izinsiz girme dışında ve anayasanın hükümleri dışında kalan nesnelere el konulması haricinde, gözaltına almayı tartışmayı reddetti. Bu karar ve diğer kararlar telefon dinleme ve gizli dinlemenin Dördüncü Ek’in koruma kapsamında olduğunu açıkça gösterdi. Büyük çabalar sonrası, Kongre, sonunda 1968 yılında telefon dinleme ve gizli dinlemeyi ülke çapında tek düze bir sistem olarak, kapsamlı bir şekilde düzenleme tasarısını kanunlaştırdı.46 Bu kanun, tam anlamıyla telefonla ve gizli dinleme gerekçelerini anlamak maksadıyla incelenmelidir. Genel olarak sözlü ve telefonla haberleşmeyi ele geçirmek, mevcut mevzuata uygun olarak yürütülmediği sürece yasal değildir. Telefon ve gizli dinlemeyle elde edilen delillerin kabul görmesi için, Suçları Önleme Kanunu’nun koyduğu kriterlere riayet edilmesi şarttır. 43 277 U.S. 438, 72 L.Ed. 944, 48 S.Ct. 564 (1928). 302 U.S. 379, 82 L.Ed. 314, 58 S.Ct. 275 (1937). 45 389 U.S. 347, 19 L.Ed. 2d 576, 88 S.Ct. 507 (1967) 46 1968 Suçları Önleme Kanunu’nun 119. Maddesi’ne bkz. 18 U.S.C. & 2510. 44 20 Suçları Önleme Kanunu’nun 3. Fasılı bazı koşullarda telefon dinleme yetkisi vermesine rağmen, bu kanun, federal yönetmeliklere ek olarak bir eyalet yönetmeliği hüküm vermedikçe veya konuşma taraflarından birinin rızası olmadıkça, eyalet memurlarının gizli dinleme yaparak bilgi edinmesine izin vermez. Yaklaşık yirmi eyalet bununla ilgili yönetmelikler çıkarma yoluna gitti. Ancak bir çok eyalette kanunlar hala telefon dinlemeyi yasaklamakta ve telefon dinleme ile elde edilen bilgilerin delil olarak kabul edilmemesi yönünde mahkeme kararları vardır. Bu eyaletlerde taraflarının birinin izni olmadıkça yapılan telefon dinlemeleri, hukuki düzenleme veya mahkeme ictihatları yoluyla değiştirilene kadar yasak olmaya devam edecek ve elde edilen deliller kabul edilmeyecektir. 1983 yılındaki bir davada (ABD-Knotts) Yüksek Mahkeme, hareket halindeki araçların veya başka hareketli taşıtları takip ederken küçük bir radyo vericisi (bumper beeper) kullanılmasını kabul etti. Yüksek Mahkeme oy çokluğu ile bir verici ile görüntülemenin, yasaların sağladığı mahremiyet beklentisini ihlal etmeyeceğini ve Dördüncü Ek kapsamındaki ne arama ne de el koyma sayılamayacağı kararına vardı.47 Buna ek olarak bir federal mahkeme telefonlarda dijital gösterge; karşıdan arayan kimsenin numarasını dijital olarak gösteren bir aygıtın (pen register) kullanılmasını uygun buldu.48 Ayrıca dinleme telefonla olan veya normal sözlü iletişimi ele geçirmeyi gerektirmiyorsa, deliller kabul edilebilir. Örneğin; konuşmaya herhangi bir ses ya da dinleme cihazı olmadan kulak misafiri olunmuşsa bu tür deliller Dördüncü Ek’teki telefon dinleme ile ilgili olan hükümler kapsamına girmeyecek ve kabul edilmemesi söz konusu olmayacaktır.49 Eğer eyalet yasaları birbirleri ile tutarsız ise, değişik eyaletlerdeki tüzükler ve mahkeme kararlarına bakılarak o eyalette; telefon dinlemenin ve gizli dinlemenin yasal olup olmadığına karar verilmelidir. Elde edilen deliller 47 United States v. Knotts, 460 U.S. 276, L.Ed. 2d 55, 103 S.Ct. 1081 (1983 ). United States v. John, 508 F.2d 1134 (8th Cir. 1984). 49 United States v. McLeod, 493 F.2d 1186 (7 th Cir. 1974). 48 21 mevcut federal veya eyalet yasalarına ya da mahkeme kararlarına aykırı ise genellikle mahkemelerde kabul edilmezler. 2) Türk Hukuku 1982 Anayasasının 22. maddesi gereği haberleşmenin gizliliği esastır. Polis gözkulak olma faaliyetlerini yürütürken anayasada yer alan haberleşme hürriyeti ve haberleşmenin gizliliği esasını ihlal etmemelidir.50 Anayasanın 22/III fıkrası şöyledir: Kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; gecikmesinde sakınca hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. PVSK ek madde 7 ile polise, ülke çapında istihbarat faaliyetleri yürütme görevi verilmiştir. Polis ise çalışmalarını anayasa hükümleri doğrultusunda, anayasa tarafından korunan haberleşme hürriyeti ve gizliliğine bağlı kalarak sürdürür.51 Türk Hukuk sisteminde telefon dinleme ve gizli dinleme ilk kez ayrıntılı olarak, 30.7.1999’da kabul edilerek 01.8.1999’da Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4422 Sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleri ile Mücadele Kanunu (ÇASÖMK) ile düzenlenmiştir. Kanunun ikinci maddesi bu örgütlerle mücadele ederken polise, telefon, faks, bilgisayar gibi kablolu ve kablosuz her türlü iletişimin dinlenip tespit edilmesine, üçüncü maddesi de gizli izleme yetkisi vermektedir.52 ŞAFAK/BIÇAK, s. 136 Bu konu için bkz. YAŞAR Yılmaz, Polis Meslek Hukuku, Ankara, 1996: 2. Bası s. 338 52 Bu maddelerin açıklaması için bkz. ŞAFAK/BIÇAK, s. 136-140 Ayrıca teyp kasetlerinin delil olarak değerlendirilmesiyle ilgili bir Yargıtay Ceza Kurulu kararı şöyledir: Teyp bantlarının tek başına delil vasfını haiz olmayacağı düşünülmeden ve dosyada sanıkların suça konu sözlerisarfettiklerine dair banttan başka hiçbir delil bulunmadığı gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması, bozmayı gerektirmiştir. 9. CD. 5.10.1984 1835/2346 bkz. ERDURAK Yılmaz G., Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, Seçkin, Ankara, 1988:2. Bası s. 50 51 22 Polis telefon ve gizli dinlemeyi usulüne uygun çerçevede yaptığında elde ettiği bilgiler, gayri hukuki sayılmayacak ve bu bilgiler mahkemelerde delil olarak kabul edilecektir. D. ANAYASAL HÜKÜMLERE AYKIRI OLARAK ELDE EDİLEN İTİRAFLARIN REDDİ 1) Amerikan Hukuku 379 “Sanığa gönderilen mektup, telgraf ve sair mersule ve telgrafların posta ve telgrafhanede zaptı caizdir.” CMUK m.91 Bu maddenin açıklaması için bkz. SAVAŞ/MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 611 vd. 23 İtiraf veya suçluluğu kabul etme en geçerli delil çeşidi gibi görülmesine karşın, genellikle memurların itirafları anayasanın ilgili hükümlerine aykırı şekilde elde etmelerinden dolayı, bir çok örneğinde de olduğu gibi delil olarak kabul edilmemektedir. Mahkemeler (özellikle ABD Yüksek Mahkemesi) yıllarca itirafların ve benzeri beyanların kabul edilmesi yönünde ictihatlar geliştirdi. Kuralların değiştirilmesinde, sadece belli zaman sürecinde değiştirilme değil, değiştirmenin haklı nedenlere sahip olması da önem taşımaktadır. Müşterek Hukuk’un (Common Law) ilk dönemlerinde, bir zorlama, baskı veya tehdit altında alınmış da olsa, suçu kabullenme veya itiraflar bir suçun delili olarak kabul ediliyordu. Yaşanan tecrübeler sonrası, genellikle bir suçu işlemekle itham edilen insanların, işkenceden korktukları için suçu kabillendikleri görüldüğünden, bu tür delillerin kabul görülmesine izin veren kuraldan vazgeçildi. Sonunda mahkemeler “serbest ve gönüllü (itiraf)” olarak bilinen kuralı geliştirdi. Serbest ve gönüllü itiraf kuralı; sadece suçlanan şahıs itirafı serbest ve gönüllü bir şekilde yapmışsa, itirafta bulunmaya teşvik edilmesinde hiçbir korkutma, zorlama veya baskı yok ise ve suçlanan itirafının sonuç ve içeriğinin tamamen bilincinde ise itirafın kabul edilebileceğini düzenlemiştir. Bu ilk olarak, sadece serbest ve gönüllü yapılan itirafların güvenilir olduğu yolunda bir teori ile doğrulandı. Bununla birlikte son davalarda serbest ve gönüllü itiraf kuralı, Beşinci Ek’in bir ceza davasında hiç kimsenin kendi aleyhinde tanıklık yapmaya zorlanamayacağını emrettiği bölümüne dayandırıldı.53 Geleneksel yaklaşımın daha inandırıcı olduğuna bakılmaksızın, şu anda itiraf ister dava ile ilgili, ister dava dışı olsun; baskı, zorlama veya menfaat vaadiyle sağlanmışsa delil olarak kabul edilmemektedir. Muhtelif mahkemelerdeki hakimler, yapılan bir itirafın gönüllü olup olmadığına karar verirken genellikle fikir ayrılığındadırlar. Bu kısmen 1972’deki Lego-Twomey 53 Bram v. United States, 168 U.S. 532, 42 L.Ed. 568, 18 S.Ct. 187 (1897). 24 davasında bir uzlaşmaya kavuşturulmuştur.54 Burada ilk mahkeme hakimi, gönüllü itirafın “makul şüphenin üstünde” olduğu kararına vardı. Davalı bunun itirafın kabülünü hatalı kıldığını öne sürdü. Bununla birlikte, Yüksek Mahkeme bu karara katılmadı. Oy çokluluğu ile davalının masum varsayıldığı ve makul şüphe üstünde suçlamada bulunma sorumluluğunun iddia makamına verildiği açıklandı ve mahkeme şöyle devam etti: “Bu itirafın kabulüne karar vermede uygulanacak sorumluluk ile aynı sorumluluk değildir.” Mahkeme iddia makamının itirafı serbest ve gönüllü olarak sağlanmasını, makul şüphenin üstünde olması bakımından değil, delilin üstünlüğü açısından gerektiği kanaatine vardı. Geleneksel olarak uygulanan serbest ve gönüllü itiraf kuralına ek olarak Birleşik Devletler Yüksek Mahkemesi yakın zamanlarda “mahkemeye çıkarmakta gecikme” kuralını da uyguladı. Bu kural, bur sanığın mahkeme önüne çıkarılmasında gecikme olmuşsa ve bu süre içersinde itiraf yapılmışsa; gönüllü olarak yapılmış olsa da bu itirafın delil olarak kabul edilmemesini sağlar.55 Washington D.C.’deki bir mahkemede görülen Mallory davasında, sanık ırza tecavüz ile suçlandı ve jüriden ölüm kararı çıktı. Sanık elde edilen itirafın mahkemede usulsüz olarak kabul edildiği savıyla esas yönünden temyize başvurdu. Gerçekte sanık, tecavüz olayından sonra, öğleyin 14:00-14:30 saatleri arasında, büyük yeğeniyle birlikte tutuklanmıştı. Polisin sorgulamasından sonra üç şüpheli saat 16:00 civarında, yalan makinasında sorgulanmaya getirildi. Poligraf operatörünü yerleştirmek yaklaşık iki saat sürdü ve bu süre içersinde şüpheliler yiyecek ve içecek aldılar. Sorgulama 20:00 sularında başladı ve yaklaşık bir buçuk saat sonra şüpheli suçu işlediğini itiraf etti. Gece 22:00 olmadan, ABD Yüksek Komiseri’nin çağırılması için girişimde bulunuldu. Şüpheli ertesi sabaha kadar Komiserlik’e çıkarılamadı. Mahkeme davayı geri çevirirken şu hükmü verdi: 54 55 Lego v. Twomey, 404 U.S. 477, 30 L.Ed. 2d 618, 92 S.Ct. 619 (1972). Mallory v. Arizona, 354 U.S. 449, 1 L.Ed. 2d 1479, 77 S.Ct. 1356 (1957). 25 Yakalama yapan memurların şüpheliyi mahkeme önüne zamanında çıkarmayı önemsemeleri ve ertelemeye dair bir takım bahaneler ileri sürmeleri ile ivedi mahkemeye çıkarma kuralına bağlı kalınmadan, bir itiraf ile sonuçlanan gereksiz gecikmeler onaylanamaz. Burada mahkeme serbest ve gönüllü itiraf kuralını yeterli bulmayarak; Birleşik Devletler yasalarının ihlal edilerek, şüpheliyi ABD Yüksek Komiserliği önüne çıkarma da yaşanan gecikmeden dolayı kararı geri çevirdi. Şu an eyaletlerde serbest ve gönüllü itiraf ile mahkemeye çıkarmada gecikme kurallarının her ikisi de geçerlidir. Serbest ve gönüllü itiraf kuralı kuralı eskiden beri eyaletlerde uygulanmaktaydı. Yüksek mahkeme Ek’in eyaletlerde uygulanmasının sağlanmasında araç olarak Ondördüncü Ek; davanın hukuk kurallarına uygun olarak yürütülmesi kuralını kullandı. Bununla birlikte mahkemeye çıkarmada gecikme kuralının getirdiği sınırlamaların eyaletlerde uygulanması 1966 yılındaki Miranda kararından önce olmadı.56 İtirafların delil olarak kullanılmasıyla ilgili olan kısıtlamalar 1966 yılında genişletildi. Yüksek Mahkeme tarafından Miranda-Arizona ve buna benzer üç davadaki itirafların; şüphelilere gerekli uyarıların yapılmamasından dolayı kabul edilemeyeceği açıklandı. Yüksek Mahkeme gözaltına alınan ya da herhangi bir şekilde özgürlüğü kısıtlanan kimselere sorgulama başlatılmadan önce gerekli uyarılar yapıldığı taktirde itirafların kabul edilebileceğini uygun buldu. Bu uyarılar: (1) Şahsın susma hakkının olduğu (2) Söyleyeceği her şeyin mahkemede aleyhinde delil olarak kullanılabileceği (3) İsterse avukatını çağırabileceği veya bir avukattan yardım alabileceği (4) Bir avukat tutacak durumu yok ise istediği taktirde soruşturma başlamadan kendisine bir avukat tayin edilebileceği’dir. 56 Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436, 16 L.Ed. 2d 694, 86 S.Ct. 1602 (1966). 26 Sorgulama başlamadan bu uyarılarda bulunmakla kalınmamalı, bütün sorgulama boyunca bahsedilen hakların sağlanması gerekmektedir. Eğer şüpheli sorgulamanın herhangi bir safhasında sorgulanmak istemediğini veya bir avukat istediğini belirtirse, sorgulama mutlaka durdurulmalıdır. Bunun yanında, sorgulamanın herhangi bir safhasında gözaltındaki şahıs haklarından feregat ederek ifade vermek de isteyebilir. Feragat ile ilgili olarak bir takım sorular ortaya çıkabilir. Örneğin; feragatın açıkça beyan edilmesi gerekli midir, yoksa tüm etkenlerinin genel olarak feragatta bulunulduğunu ortaya koyması yeterli midir? Kuzey Karolina-Butler57 davasında ABD Yüksek Mahkemesi, Miranda kuralının, gözaltındaki bir şüphelinin avukattan yararlanma hakkından feragatta bulunması için özel olarak yazılı veya sözlü bir ifadede bulunmasını gerektirmediği hükmünü verdi. Davalının haklarından feragat ettiğini ispatlamak iddia makamının sorumluluğundadır. Bununla birlikte bu karar verilirken davalar çerçevesinde; altyapı, tecrübeler ve sanığın davranışları dahil belirli etken ve koşullar göz önüne alınmalıdır. Şayet bütün etkenleri göz önüne alarak mahkeme şüphelinin bilerek veya doyaylı bir şekilde haklarından feragat ettiğine karar verirse; feragatta bulunmak için açık bir ifadeye gerek yoktur. İtirafların kullanılmasındaki bu kısıtlamalardan dolayı, itirafların artık sorgulama aracı olarak kullanılamayacağına dair iddialar oldukça fazladır. Ancak tecrübeler bunun doğru olmadığını göstermektedir. Yüksek Mahkeme, Miranda davasında güvenlik güçlerine usulüne uygun yapılan ve herhangi bir zorlama ve baskı olmaksızın, serbest ve gönüllü yapılan itirafların delil olarak kabul edilebileceğini belirtti. Mahkeme polis merkezine herhangi bir suçu itirafta bulunmak için gelen kimseleri veya polisi arayıp itirafta bulunmak veya başka bir açıklamada bulunmak isteyen kimseleri polisin engellemesine gerek olmadığı şeklinde açıklamaya devam etti. Beşinci Ek tarafından yasaklanmamış 57 441 U.S. 369, 60 L.Ed. 2d 286, 99 S.Ct. 1755 (1979). 27 her çeşit gönüllü ifade ve onların kabul edilebilirliği herhangi bir yönetmelik ile düzenlenemez.58 Mahkemeler tarafından ortaya konulmuş gerekli kriterlere uyularak, yetenekli ve iyi yetişmiş sorgu elemanları tarafından elde edilebilecek itiraf ve ifadeler de delil olarak değerlendirilecektir. Miranda kuralına göre kesin yerine getirilmesi gereken şartlar tam olarak yerine getirilmemiş ve itiraflar buna rağmen gönüllü yapılmışsa, bu itiraf ancak bir kamu görevlisinin görevi kötüye kullanmasından dolayı dava açmak için bir delil olarak kullanılabilir.59 Harris davasında, davalı eroin satmakla suçlandı ve yargılamada kendi savunması için tanıklık yaptı. Davacı taraf sanık tarafından savcıya yapılmış itirafları mahkemeye sunmadı. Çünkü, Miranda uyarılarının tam olarak yapılıp yapılmadığına dair bir takım sorular vardı. Davacı taraf, davalı tanıklık yaptıktan sonra, yapılan itirafın görevi kötüye kullanmak suçu için değerlendirilmesini istedi. Yüksek Mahkeme, Miranda uyarıları gerekli bir şekilde yapılmamasına rağmen; itirafların serbest ve gönüllü bir şekilde yapılmadığı sürece görevi kullanmaktan dava açmak maksadıyla kullanılabileceğini açıklayarak itirafların kullanılmasına izin verdi. Mahkeme bunu şu şekilde gerekçelendirdi: Gönüllü tanıklıkta bulunan doğru ve tam bir şekilde açıklama yapma zorunluluğu içindedir ve davacı taraf burada olağan doğruluk testinden öte bir şey kullanmamıştır. Bunun yanında, Miranda uyarıları tam olarak yapılmasına rağmen, itiraf gönüllü olarak verilmemişse, dava görevi kötüye kullanmaktan dahi açılmış olsa da itiraflar değerlendirmeye alınmaz.60 58 Miranda v. Arizona, supra n 31. Harris v. New York, 401 U.S. 2222, 28 L.Ed. 2d 1, 91 S.Ct. 643 (1971). 60 Mincey v. Arizona, 437 U.S. 385, 57 L.Ed. 2d 290, 98 S.Ct. 2408 (1978). 59 28 1985’teki bir davada Yüksek Mahkeme Miranda uyarıları tam olarak yapılmamış olsa da itirafların kabul edilebileceği başka bir kuralı daha düzenledi. Burada Yüksek Mahkeme Miranda kuralına bir istisna getirdi. Bu istisna kısaca; sanıktan alınmış ifadeden gerçek ve maddi bir delile ulaşılıyorsa, polis memurları kendilerinin ve çevrelerindekilerin güvenlikleri tehlikede olduğu için sorgulamadan önce ezberden Miranda uyarılarını yapmamışlarsa, elde edilen bu ifadeler değerlendirilebilecektir.61 Miranda kuralındaki bu kamu güvenliği istisnasını tanımlarken mahkeme, polis memurları ve yanındakiler tehlikedeyse, bu davada olduğu gibi tehlikede olan kamu güvenliğinin sağlanması Beşinci Ek’in koruma kapsamındaki kendi aleyhinde tanıklıkta bulunmama hakkından daha önemli görülüyorsa ve henüz Miranda uyarıları yapılmadan sorulan sorulardan delil elde ediliyorsa, bu sınırlı şartlar altında itirafların kabul edilebileceği sonucuna vardı. İtirafların kabulü ile ilgili tartışma 1968 Suçları Önleme ve Güvenli Sokaklar Kanunu’ndan bahsedilmeden tamamlanamaz. Bu kanunun ilgili maddesi 3501(c) şu şekildedir: Bu fıkrada açıklanan, sanığı komiserlik ya da başka bir yetkili makam önüne çıkarma da altı saatlik normal sürenin aşımı ile yaşanan gecikme, gidilecek yerin uzaklığı ve yolculuk zorlukları nedeniyle mevcut zaman sınırlamasının uygulanmamasının yargılama hakimi tarafından uygun bulunduğu sürece; Birleşik Devletler veya Kolumbiya Bölgesi tarafından açılan herhangi bir ceza davasında, güvenlik güçlerinin veya federal ajanların tutukladığı veya gözaltında bulundurduğu bir sanık tarafından yapılan veya verilen bir itirafın; sadece sanığı Birleşik Devletler ve Kolumbiya Bölgesi kanunlarına aykırı davranmasından dolayı komiserlik veya yetkili bir başka makam önüne 61 New York v. Quarles, 476 U.S. 649, 81 L.Ed. 2d 550, 104 S.Ct. 2626 (1984). 29 çıkarılmasında yaşanan gecikme nedeniyle kabul edilmemesi söz konusu olamaz.62 Sonuç olarak bu bölüm federal bir mahkemede yalnızca mahkemeye sevk etmede karşılaşılan bir gecikmeden ötürü itirafın delil olarak değerlendirilmemesinin söz konusu olmadığını öngörmektedir. Ayrıca bu kural yakalamadan itirafın yapılmasına kadar geçen süreyi maksimum altı saat ile sınırlamakta, bunun yanında herhangi nedenlendirilebilir bir gecikmeyle bu süre aşılmış olsa da hakimin kendi takdir hakkını kullanarak itirafları delil olarak değerlendirebileceğini düzenlemektedir. Sonunda, Kongre McNabb ve Mallory davalarında düzenlenen kuralları yasalaştırarak mahkemeye sevkte gecikme kuralını hükümsüz hale getirmiştir.63 1968 Suçları Önleme ve Güvenli Sokakalar Kanunu’nun bir başka bölümü Yüksek Mahkeme’nin Miranda-Arizona davasında yorum ile düzenlediği yasal gereklilikleri içermektedir. Memurların sorgulama başlamadan önce yapmaları gereken uyarıları değiştiren kanunun 3501. maddesi şu şekildedir: (a) Birleşik Devletler veya Kolumbiya Bölgesi’nde açılmış herhangi bir ceza davasında itiraflar (e) fıkrasında tanımlandığı biçimiyle ve gönüllü bir şekilde verilmiş ise delil olarak değerlendirilebilir. Bu tür itirafların delil olarak kabulünden önce davanın hakimi tarafından hazır bulunacak jüriye gönüllülük konusu açıklanacaktır. Eğer hakim itirafın gönüllü bir şekilde yapıldığına karar verirse delil olarak değerlendirilebilecek ve hakim jüriye gönüllü itirafın konusuyla ilgili delillere yönelmesini ve tüm koşullar göz önüne alındığında itiraflara ne kadar ağırlak verilmesi gerektiğini anlatır. (b) Mahkeme yargıcı gönüllülük hususuna karar verirken yapılan itiraf çerçevesindeki tüm koşulları göz önünde bulundurur. Bunlar; (1) itirafta 62 Bu konu ile ilgili olarak iki davada, (U.S. v. Hathorn, 451 F. 2d 1337 (1971) ve U.S. v. Halbert, 436 F. 2d 1226 (1970)) her iki mahkeme de altı saatten fazla süren bir gecikmenin itirafların kabul görmemesini gerektirmediği kararına varmıştır. 63 McNabb v. United States, 318 U.S. 332, 87 L.Ed. 2d 816, 63 S.Ct. 608 (1943); Mallory v. United Sates, supra n 30. 30 bulunan sanığın yakalanması ile mahkemeye çıkarılması arasında geçen zaman; itiraf yakalamadan sonra, yargılamadan önce mi yapılıyor, (2) sanık ne ile suçlandığını ya da itirafı yaptığı sırada kendisinden ne için şüphelenildiğini biliyor mu, (3) sanık herhangi bir ifade vermek zorunda olmadığını ve söyleyeceği herşeyin mahkemede aleyhine delil olarak kullanılabileceğini biliyor mu veya bu kendisine beyan edilmiş mi, (4) sanığa sorgulama başlamadan önce bir avukatın yardımını isteyebileceği söylenmiş mi, (5) sanık sorgulama esnasında itirafta bulunurken yanında avukatı hazır bulunuyor muydu? Hakimin itirafın gönüllü olarak yapıldığı hususunda karar vermesi için yukarıda sıralan koşulların herhangi birinin kesin olarak var veya yok olduğunu göz önüne almasına gerek yoktur. Kongre tarafından kanunlaştırılan bu iki husus hakkında iki soru ortaya çıkmaktadır. Birincisi, Kongre tarafından değerlendirmeye alınabileceğinin açıklanmasına karşın Yüksek Mahkeme tarafından itirafların değerlendirme dışı sayılması bu hükümleri anayasaya aykırı mı kılmaktadır? İkincisi, Kongre’nin bu kararı eyalet mahkemelerinde itirafların kabulünü nasıl etkileyecektir? Bu kanunun en son kısmının anayasaya uygun olduğu büyük olasılıkla kabul edilmekle birlikte, Yüksek Mahkeme’ye bu konu ile ilgili bir temyiz davası gelmedikçe kesin bir şey söz konusu değildir. İkinci soruya gelince, eyalet mahkemeleri ne kadar Kongre’nin kanununa dayanarak itirafların kabul edilmesine yetki tanısalar da Yüksek Mahkeme’nin federal davalarda eyalet mahkemelerininkinden çok daha yüksek standartlar koyacağı açıktır. İtiraflar ve ifadeler ile ilgili bu tartışmadan şunlar çıkmaktadır: Mahkemeler itiraf ve ifadelerin kabul edilebilirliğine yönelik katı kurallar koysalar da itiraf ve beyanlar sorgulama açısından önemini hala korumaktadır. Genel olarak, Yüksek Mahkeme’nin koymuş olduğu kriterlere uyularak elde edilecek itiraf ve ifadelerin delil olarak değerlendirilmesi daha güvenilir olmaktadır. 31 2) Türk Hukuku Beyanların delil niteliği kazanabilmesi için özgür iradeye dayalı olması gerekir. Özgür irade ürünü olmayan beyanlar delil olarak değerlendirilemez. Kanun özgür iradenin ne olduğunu belirtmek yerine özgür iradeyi ortadan kaldıran halleri belirtmiş, CMUK’nunda 3842 SK ile getirilen 135/a maddesinde özgür iradeyi bozan yöntemler sayılmıştır.64 3842 SK’un 12. maddesi ile değişikliğe uğrayan CMUK’nun 135. maddesinde hazırlık soruşturması esnasında Cumhuriyet Savcısı ile onun emrindeki kolluk kuvvetleri tarafından sanığın ifadesinin alınması veya hakim tarafından sanığın sorguya çekilmesinde uyulması zorunlu olan bir takım usul ve şekil kuralları öngörülmüştür.65 135/I maddenin adli makamlar için getirdiği yükümlülüğün başlaması karakolda veya adliyede sorguya çekilme anı olarak kabul edilmektedir.66 Bu maddenin sanığa getirdiği hakların anlam taşıyabilmesi, sanığa ifade veya sorguya başlamadan önce hakların öğretilmesine bağlıdır.hakların hatırlatılması CMUK madde 135’e göre yapılmalıdır, hakların hatırlatılmaması Yargıtay tarafından madde 254/II’ye aykırı bulunarak bozma sebebi olmaktadır.67 Miranda Kuralı da denen bu kural uyarınca; ŞAFAK/BIÇAK, s. 228 ŞEN, s. 56-57 66 Ibid s. 60 67 ERYILMAZ M. Bedri, “Türk Hukukunda ve Uygulamasında Yakalama İfade Alma ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Uyum Sorunu” in Uluslar arası Modern Adli Soruşturma Yöntemleri ve İnsan Hakları Sempozyumu, 29-31 Mayıs 1996 Polis Akademisi, EGM Basımevi, Ankara, 1997 s. 379 64 65 32 (a) sanığa isnat edilen suç anlatılır,68 (b) istediği taktirde varsa avukatının yardımını isteyebileceği, yoksa masraflarını devlet karşılamak üzere barodan kendisine bir avukat tayin edilebileceği, (c) susma hakkını kullanabileceği, (d) kendisi lehinde olan delillerin toplanmasını isteyebileceği bildirilerek, sanığın bunları anlayıp anlamadığının sorulması ve anladığının tutanağa geçirilmesi gerekir.69 Bu haklar70 sanığın taşıdığı nitelik, sosyal, kültürel ve ekonomik durum ile tahsil derecesi ne olursa olsun bildirilir.71 Yenisey’e göre bu haklar sanığa bir aşamada öğretilmişse ikinci bir aşamada öğretilmesine gerek yoktur ve bu nedenle de Yargıtay’ın verilen mahkeme kararını bozmaması gerekmektedir.72 Oysa Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun verdiği bir karara göre sanığa hakların her aşamada yeniden bildirilmesi gerekmektedir.73 Ceza davasında ikrarın hukuki değeri olabilmesi için, bunun hakim huzurunda, açık ve kesin şekilde yapılmış olması, geri alınmaması ve ikrarın konusunu teşkil eden vakanın mümkün ve mantıklı olması, ayrıca yan delillerle de teyit olunması gibi vasıflarla sahip bulunması gerekir.74 5.C.D.20.11.1990, 4331/5243 bkz. SAVAŞ/MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 779 Ayrıca bkz. ÜNAL, s. 142-143 Suç isnadı sanığa en geç herhalikarda 6-7 saat içersinde bildirilmelidir. Bkz. ERYILMAZ, ibid, s. 378 68 Uygulamada bütün karakol ve Emniyet Müdürlükleri şubelerinde “CMUK madde 135” başlıklı ve içinde ilgili maddede belirtilen hakların yazılı olduğu bir tablo bulunmaktadır. Bunun yanında polis gerekli açıklamalarda bulunmamakta, özellikle bir müdafiinin yardımını isteyebilme hakkından hiç bahsedilmemekte, ifade alma sırasında polis genellikle kolayına geldiği şekilde hareket etmektedir. 70 İHAS m. 6’da yer alan sanık haklarının açıklaması için bkz. GÖLCÜKLÜ/GÖZÜBÜYÜK, s. 277-283 Ayrıca bkz. ÜNAL, s. 142 vd. 71 Sanık sıfatını bir avukat veya cumhuriyet savcısı ya da polis almış olsa bile, yine durum değişmeyecek ve kim olduğuna bakılmaksızın sanıklık sıfatı göz önüne alınmak suretiyle sahip olduğu haklar sanığa bildirilecektir. Y.C.G.K. 24.10.1995/7-165 E. Bkz. Yargıtay Kararları Dergisi, Cilt:22, sayı:1, Ankara, Ocak 1996 s. 103-115 72 Bkz. YENİSEY Feridun, “Roger EDE Tarafından Yapılan Konuşmanın Yorumu”, in Hukuk Devletinde Terör ve Örgütlü Suçlarla Mücadele Sempozyumu, Marmara Üniversitesi – The British Council, 16-18 Haziran 1996, Umut Vakfı Yayınları, İstanbul, 1996 s. 322-323 73 Y.C.G.K. 01.05.1995 71/147 74 CGK, 7.3.1983, 3/104 bkz. SAVAŞ/MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 767 Ayrıca şüpheden sanık yararlanır (dubio pro reo) ilkesi için bkz. BIÇAK, Improperly Obtained Evidence, s. 71 69 33 3842 SK’un 13. maddesi ile CMUK’nuna eklenen135/a maddesine göre sanığın özgür irade ile ifade vermesini engelleyecek baskı, işkence, kötü davranma, aldatma, kanuna aykırı menfaat verme, cebir ve şiddet gibi yasak sorgu yöntemleriyle sanığın ifadesinin alınması hukuka aykırı sayılacak ve sanık rıza gösterse dahi bu ifadeler “hukuka aykırı delil” niteliğini koruyacaktır75 ve madde 254/II gereği delil olarak değerlendirilmeyecektir.76 Yasak sorgu yöntemleriyle ifade alma almak ayrıca TCK’un başta 228, 240, 243 ve 245. maddeleri uyarınca suç teşkil etmektedir.77 Sanığın sorgusu maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasında en önemli araçlardan biri olmakla beraber, sorgulamanın sadece bu amaca hizmet etmesi düşünülemez ve maddi gerçeğe ulaşmak için çaba gösterilirken toplumun çıkarları ile sanığın haklarının dengede tutulması gerekir.78 E. KENDİ ALEYHİNDE TANIKLIK ETMEME ve ANAYASADA KORUNAN BENZERİ HAKLAR 1) Amerikan Hukuku Adı geçen yasak sorgu yöntemlerinin ayrıntılı bir şekilde açıklaması için bkz. ŞAFAK/BIÇAK, s. 229-245 76 GÖLCÜKLÜ Feyyaz, “Criminal Procedure” in Introduction to Turkish Law, ANSAY Tuğrul/WALLANCE Don (editör), AÜHF Yayınları-Kluwer Law International (Hollanda), Ankara, 1996: 4. Bası s. 204 77 Bkz. ŞEN, s. 66 78 İÇEL Kayıhan, “Sorgulamada Hukuka Aykırılık ve Sonuçları”, in SAVAŞ/MOLLAMAHMUTOĞLU, age, s. 735 75 34 Memurlar delil toplarken Beşinci Ek’teki kendi aleyhinde tanıklık etmeme hükmüne aykırı davranarak çoğu zaman delillerin kabul edilebilirliğini zorlaştırmaktadır. Anayasanın, kendi aleyhinde tanıklıkta bulunmama ile ilgili bölümü şöyledir: “Hiç kimse ... bir ceza davasında kendi aleyhinde tanıklık yapmaya zorlanamaz.” Bu hüküm de Dördüncü Ek’teki arama ve el koyma ile ilgili olan hüküm gibi, sonradan 1791 Anayasası’nın bir parçası haline gelen Haklar Bildirgesi (Bill Of Rights)’nde yer alıyordu. Beşinci Ek ile getirilen bu sınırlamalar 1964’e kadar eyalet mahkemelerinde uygulanmadı.79 ABD Yüksek Mahkemesi’nin Mallory davasındaki kararı şu sekildedir: Eyalet tarafından getirilen sınırlamalar ile Beşinci Ek’in kişinin kendi aleyhinde tanıklık yapmaya zorlanamaması, ayrıca Ondördüncü Ek tarafından da korunmaktadır. Bu sebeple sonuçta uygulanacak standartlar eyalet mahkemelerinin ortaya koyduğu standartlar değil, Yüksek Mahkeme’nin karar kıldıklarına denk standartlar olacaktır. Bir çok ihtilaflı karardan sonra Yüksek Mahkeme Schmember-Kaliforniya80 davasında kendi aleyhinde tanıklık etmeme hükümünün sınırlarını açıkça ortaya koydu. Bu hüküm kişiyi sadece kendi aleyhinde tanıklık yapmaya zorlanmaktan korumaktadır ve deliller tanıklığın veya iletişimin doğallığı ile elde edilebilir. Kan alıp, testin sonuçlarını soruşturmada kullanmak bu zorlama kapsamına girmez. Bu yoruma bağlı kalarak, parmak izi ve fotoğraf alma, teşhis için sıralamaya sokma, kan numuneleri ve el yazısı örnekleri almak, kendi aleyhinde tanıklık etmeme (delil göstermeme) hükmüne aykırı değildir. Öte yandan, sanığı yalan makinasına girmeye veya tanıklık ya da doğal iletişim yollarından biriyle 79 80 Mallory v. Hogan, 378 U.S. 1, 12 L.Ed. 2d 653, 84 S.Ct. 1489 (1964). 384 U.S.757, 16 L.Ed 2d 908, 86 S.Ct. 1826 (1966). 35 delil elde etmeye yönelik bir zorlama bu hükme aykırıdır ve elde edilen kanıtlar delil olarak kabul edilmeyecektir. Güney Dakota-Neville davasında Yüksek Mahkeme kan-alkol testinin yapılmasını reddeden sanıktan elde edilen delillerin kabulünü onayladı.81 Sadece test sonuçları değil; sanığın itirazına rağmen alkol testiyle elde edilen deliller de kullanılabilecektir. Yüksek Mahkeme’nin ictihadı şu şekilde özetlenebilir: Polisin kanun gereği kan-alkol testini yapmak istemesi üzerine, testin yapılması reddedildiğinde polis tarafından zorlayıcı bir davranışta bulunulmaması halinde bu kendi aleyhinde tanıklık etmeme hükmüne aykırılık arzetmez. Mahkeme, Beşinci Ek’e aykırı olduğundan dolayı zora sokulan delileri tanımlamakla devam ediyor. Eğer sanık kendi savunması için tanıklık yapacaksa, bir çok mahkemede usül diğer tanıklardan önce sanığın tanıklıkta bulunmasıdır. Gerçekte bir çok eyaletteki kanun ya da ictihatlar, diğer tanıklardan önce sanığın tanıklıkta bulunmasını öngörmektedir. Bu BrooksTennessee82 davasında sorgulanmıştır. Yüksek Mahkeme, Beşinci Ek’teki kendi aleyhinde tanıklık etmeme ve Ondördüncü Ek’teki davanın hukuk kurallarına göre yürütülmesi hükmüne göre sanığın diğer tanıklardan sonra tanıklık yapması gerektiği kararına vardı. Mahkeme şunu söyledi: “Bu kuralın sanığı ilk tanıkta bulunmayı gerektirmesi, susma hakkının kısıtlandığını ağır bir şekilde göstermektedir.” Son zamanlarda anayasa, bir üst davada savunma avukatının yargılama esnasında uygun bulacağı herhangi bir zamanda sanığa tanıklık yaptırabileceği şeklinde yorumlanmaktadır. 2) Türk Hukuku 81 82 South Dakota v. Neville, 459 U.S. 553, 75 L.Ed. 2d 748, 103 S.Ct. 916 (1983). 406 U.S. 605, 32 L.Ed. 2d 358, 92 S.Ct. 1891 (1972). 36 1982 Anayasası’nın suç ve cezalara ilişkin esasları düzenleyen 38. maddesinin 5. fıkrası şöyledir: “Hiç kimse kedisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolla delil göstermeye zorlanamaz.” Bu fıkra, insan tabiatına aykırı bir muameleyi yasaklamakta, işkenceye kadar varabilecek gayri insanı muameleye açık kapı bırakmamaktadır.83 Bir olayın sanığı aynı zamanda tanığı olamaz.84 CMUK madde 50’de kişinin kendisinin ve 47. maddede sayılan yakınlarının cezai takibata uğramasına sebebiyet verebilecek sorulara cevap vermekten çekinebilir denilmektedir. Böylelikle CMUK’nunda ve anayasada yer alan hükümler ile kişinin sadece kendi aleyhinde değil, bazı yakınları aleyhinde tanıklıktan da çekinebileceği veya tanıklık yapmaya zorlanamayacağı açıklığa kavuşturulmuştur. Adı geçen yakınların tanıklıktan çekilme hakları ihlal edilerek elde edilen beyanlar hukuka aykırı delil niteliği taşıyacaktır.85 Tanıkların yakınlıkları nedeniyle CMUK’nun 53. maddesine göre yeminden çekinme hakları olduğu hatırlatılmadan yeminle dinlenmeleri, bozmayı gerektirmiştir.86 CMUK’nunda vücut muayenesi ve kan numunesi alınmasıyla ilgili düzenlemelere rastlanmamaktadır. Günümüzde teknolojik gelişmeler sonrası ispat hukuku açısından önemli olacak bu düzenlemelere ihtiyaç duyulduğu açıktır.87 CMUK’nunda bu konu ile ilgili düzenleme olmamasına rağmen, doktrinde kan numunesi almanın hukuka uygunluğu hususu irdelenmektedir. Öztürk, hukuka aykırı olarak yapılan, vücudun fiziksel ve/veya ruhsal muayenesi (CMUK m. 66 ve 74), ölü muayenesi ve otopsi (CMUK m. 79 vd.) gibi işlemlerle elde edilen delillerin mahkemede kullanılmasının yasak olduğu görüşündedir.88 Şen’e göre anayasa madde 38/V gereği kişinin numune vermeye zorlanamayacağı, ancak bu 13. maddedeki genel kısıtlama nedeniyle anayasaya ŞAKAR, s. 65 ŞAFAK/BIÇAK, s. 119 85 ŞEN, s. 30 86 4. C.D. 25.01.1979, 72/46 Bu konudaki Yargıtay Kararları için bkz. SAVAŞ/MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 484-485 87 ŞEN, loc.cit. 88 ÖZTÜRK ve diğerleri, s. 529-530 83 84 37 aykırı olmayacaktır. Ancak yapılacak işlemde kişinin vücut bütünlüğüne gelebilecek herhangi bir zarar veya delillerin elde edilmesinde karşılaşılabilecek işkence veya kötü muamele madde 17/III’e aykırı sayılacak, deliller ise değerlendirilmeyecektir.89 PVSK madde 5’te polisin parmak izi ve fotoğrafını alabileceği kimseler sayılmıştır.90 Uygulamada polise intikal eden bir olayda adliyeye intikal eden her şahsın rızası olsun veya olmasın parmak izi ve fotoğrafı alınmakta, mahkemede beraat kararı çıksa dahi alınan parmak izi ve fotoğraf polis arşivinde kalmaktadır. Kişinin suçsuzluğu ispat edilse de ilgili olay ve bundan sonra gerçekleşebilecek başka bir olay için peşinen delil sunulmaktadır. Uygulama anayasa ve CMUK’unda öngörülen kendi aleyhinde delil göstermeme hükümlerine aykırıdır. F. DAVANIN HUKUK KURALLARINA UYGUN YÜRÜTÜLMESİ 1) Amerikan Hukuku Kendi aleyhinde tanıklıkta bulunmama hükmüyle yakından alakalı sınırlamalar, eyaletlerdeki ceza yargılaması sistemini uymayı zorlayan Ondördüncü Ek’teki davanın hukuk kurallarına uygun olarak yürütülmesi hükümleridir. Şayet soruşturmada bulunan kimse delil elde ederken bu hükme aykırı davranıyorsa 89 90 Ayrıntılı bilgi ve bu konuda bir tartışma için bkz. İbid s. 32-33 dipnot no 41. Bkz. YAŞAR, s. 187-188 38 elde edilen deliller değerlendirmeye alınmayacaktır. Bunun en önemli sebebi, diğer örneklerinde de olduğu gibi bu tür delillerin değerlendirmeye alınması anayasa tarafından yasaklanmış bazı davranışların yapılmasını teşvik etmektedir. Mahkemeler bu hüküm kapsamına nelerin girdiğini özellikle belirtmekten kaçınmalarına rağmen, bazı örnekler hangi delillerin bu hükme dayanılarak reddedildiğini göstermeye yardımcı olmaktadır. Bu davalardan biri Rochin-Kaliforniya91 davasıdır. Bu davada Los Angeles şerif yardımcıları sanığın odasına zorla girereler ve sanığın ağzındaki uyuşturucu kapsüllerini zorla çıkartmaya teşebbüs ederler. Bu başarısız teşebbüs sonrası sanık hasteneye kaldırılır ve memurların ısrarıyla midesi yıkanır ve içinde morfin olan iki kapsül elde edilir. Bunlar sanık aleyhinde delil olarak kullanılır. ABD Yüksek Mahkemesi verilen kararı geri çevirir ve bu delillerin kendi aleyhinde delil göstermeme değil de Ondördüncü Ek’te yer alan davanın hukuk kurallarına uygun olarak yürütülmesi hükmüne aykırı olduğundan dolayı sanık aleyhinde kullanılamayacağını belirtir. Mahkeme şunu söyledi: “ Bu tarz acımasız davranışları onaylamak hukukun acımasız yüzünü güçlendirir.” Ayrıca usulsüz bir şekilde teşhis için sıralamaya koyma sonucu elde edilen deliler de kabul edilmeyecektir. Eğer teşhis için sıraya koyma ya da teşhisin başka bir çelişkili yöntemi kullanılırsa, -örnek olarak; mahkemede tanıklık yapacak kişilere ayna arkasından şüpheliyi göstermek- mahkemede tanıklık yapacak kimselerin fikrini etkileyebilir.92 Aynı sorun teşhir için fotoğraf göstermekte de yaşanabilir. Bu nedenle böylece elde edilmiş veya böyle bir sonuç doğuracak deliller kabul edilmeyecektir.93 Ancak usulüne uygun olarak kan, nefes ya da idrar örnekleri almak davanın hukuk kurallarına göre 91 Rochin v. California, 342 U.S. 165, 96 L.Ed. 183, 72 S.Ct. 205 (1952). Foster v. California, 394 U.S. 440, 22 L.Ed. 2d 402, 89 S.Ct. 1127 (1969). 93 Workman v. Cardwell, 471 F.2d 909 (6th Cir. 1972). 92 39 yürütülmesi hükmüne aykırı değildir ve diğer şartlar uygunsa bu deliller kabul edilebilir.94 Özetlenecek olursa, deliller federal ajanlarca Beşinci Ek’te yer alan davanın hukuk kurallarına uygun olarak yürütülmesi hükmüne aykırı olarak, eyalet memurlarının da Ondördüncü Ek’te yazılı hükme aykırı davranılmasıyla elde ediliyorsa bu deliller genellikle mahkemelerde kabul görmez. 2) Türk Hukuku Teşhis ve tanımada mağdur ile tanıklara; şüpheli kimseler ile başkaları veya suç aleti olarak söylenilen ve benzeri aletler gösterilir. Bunların hangisinin sanık/lar ya da suç işlemede kullanılan aletler olduğu tanık ve mağdura sorulur. Tanıtma işi fotoğraf ya da sesler ile de olabilir. Kolluk bu işi kendiliğinden yapabilir.95 Teşhis işleminde, teşhiste bulunanların birbirleriyle ve teşhis edileceklerle temasta bulunmaları engellenmelidir. Bu yolla yapılan araştırmada mağdur veya tanıklar kolaylıkla etkilenebilir, heyecanlanıp, yanılabilirler. Bu nedenle bu yöntem önemli olmasının yanında tehlikelidir. Bazen haksız yere kişilerin zan ve baskı altında tutulmasına; eşyalara gereksiz yere el konulmasına neden olabilir.96 İfadeleri arasında çelişki bulunan kimselerin karşı karşıya getirilmesi ve hangisinin beyanının doğru olduğunun yine kendilerine söyletilmesine yüzleştirme denir. CMUK madde 54’te “Her tanık ayrı ayrı ve sonradan dinlenecek tanıklar yanında bulunmaksızın dinlenir. Kamu davasının açılmasına kadar, tehirinde mazarrat umulan veya hüviyetin tayinine taalluk eden hallerden 94 Davis v. District of Columbia, 247 A.2d 417 (D.C. App. 1968). ŞAFAK/BIÇAK, s. 209-210 96 Ibid, s. 210 95 40 başkasında tanıklar birbirleriyle ve sanık ile yüzleştirilmezler.” denilmektedir.97 Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi’nin verdiği bir kararda tanıkların CMUK 54/1 maddesine aykırı olarak kimliklerinin birlikte saptanması ve anlatımlarının bu şekilde tutanağa geçirilmesi bozmayı gerektirmiştir.98 Yüzleştirme esas olarak ceza muhakemesinde bir usul değildir. Ancak zorunlu durumlarda başvurulur.99 G. AVUKATTAN YARARLANMA HAKKI ve İLGİLİ NEDENLERDEN DOLAYI DELİLLERİN REDDİ 1) Amerikan Hukuku Haklar Bildirgesi’nin koruduğu haklardan birisi geçen yıllarda Altıncı Ek içersinde çok üstünkörü bir biçimde yorumlandı ve bu bölüm şu şekildedir: “Bir CMUK m. 54’ün ayrıntılı bir şekilde açıklaması için bkz. SAVAŞ/MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 348 98 5. C.D. 18.10.1988 99 YENER , s. 72 97 41 ceza davasında sanık kendisinin savunulması için bir avukattan yararlanma hakkına sahiptir.” Önceki davalarda bu hak sanık tarafından sadece yargılanma esnasında kullanılabilirken, sonradan hazırlak soruşturmasında da kullanılabilir hale geldi.100 Avukattan yararlanma hakkı hükmünün yürürlüğe konmasından maksat, sanığı bu haktan yararlandırmadan elde edilecek itiraf ve ifadelerin delil olarak değerlendirilmemesidir. Örneğin, Escobedo davasında sanık ifade vermeyi bırakarak avukat talebinde bulundu ve onun avukat talebi reddedildi. Yüksek Mahkeme ilk mahkemenin kararını reddederken şu ictihada vardı: Burada olduğu gibi, henüz çözümlenmemiş bir olayda sorgulama genel bir soruşturmadan çıkarak bir şüpheli üzerinde yoğunlaşmaya başlar, şüpheli gözaltına alınır, polis sanık aleyhinde bilgi almak üzere sorgulamaya başlar, şüphelinin talepte bulunmasına rağmen avukatına danışma isteği reddedilir ve polis etkili bir şekilde şüpheliyi mutlak anayasal hakkı olan susma hakkının olduğu şeklinde uyarmaz ve Ondördüncü Ek’in de eyaletleri zorunlu tuttuğu gibi anayasanın Altıncı Ek’ine aykırı olarak “avukattan yararlanma isteği” reddedilirse, polis tarafından sorgulanma esnasında elde edilmiş hiçbir bilgi yargılama boyunca sanık aleyhinde kullanılamaz. Escobedo davasında şüpheli avukat talep edebilmesine rağmen Yüksek Mahkeme Miranda101 davasında böyle bir talebi gerekli görmemiştir. Miranda kuralına göre, eğer şüpheli gözaltındaysa, şüpheliye anayasal haklarını bildirmek ve o bilerek avukattan yararlanma hakkından feragat etmedikçe herhangi bir soru sormaktan kaçınmak polisin sorumluluğundadır. Bu davalar ve benzer davalardan hareketle, şüpheli sorgulamada avukat talebinde bulunmuş ve buna izin verilmemişse, vereceği ifadenin kabul edilmeyeceği açıktır. Miranda kurallarına göre, eğer bir kişi gözaltına alınmış 100 101 Escobedo v. Illinois, 378 U.S. 478, 12 L.Ed. 2d 977, 84 S.Ct. 1758 (1964). Miranda v. Arizona, supra n 31. 42 veya bir olayla ilgili ifadesi alınmak üzere sorgulanıyorsa, polis mutlaka avukatını çağırabileceğini; yoksa devlet tarafından atanmasını isteme hakkının olduğunu şüpheliye bildirmek zorundadır. Şüphelinin avukattan yararlanma hakkından feragat etmesi söz konusu olduğunda, feragatın gönüllü, bilinçli ve şuurlu yapılmış olması gerekir. Ancak, şüpheli sadece avukat üzerine pazarlık yapmak istediğini bildirirse, sorgulama şüpheli için bir avukat temin edilene veya şüpheli kendiliğinden konuşmayı daha ileri götürmeye başlayana dek durdurulmalıdır.102 Edward davasında mahkeme “konuşmayı ileri götürmeye başlama”nın ne olduğunu tanımlamamasına rağmen, 1983 yılındaki sonraki bir davada mahkeme, şüphelinin “..Şey, bundan sonra bana ne yapılacak?” gibi soru sormasının sorgulamayı ileri götürmeye başlamakla aynı anlama geldiği ve ileride hakları kendisine bildirildikten sonra ifade verilmiş ise verilen ifadelerin kabul edilebileceği kararına vardı.103 Avukattan yararlanma hakkıyla ilgili olarak delillerin kabul edilirliğinin çok az da olsa etkilendiği davaların biri de ABD-Wade davasıdır.104 Bu davanın avukattan yararlanmayla ilgisi teşhis için sıralamayladır. Wade davasında Yüksek Mahkeme, hem Wade’e hem de onun avukatına iddianamenin hemen sonrasında teşhis için sıralama yapılacağının tebliğ edilmesi gerektiği ve bunun gereklerinden birinin avukatın hazır bulunması olduğuna, burada bilinçli bir feragat olmadığı kararına vardı. Teşhis için sıraya konulma esnasında avukattan yararlanma hakkının uygulanabilmesi için en iyi metot, şayet mahkeme, duruşma öncesi yapılan yüzleştirmenin veya umumi teşhisin duruşmadaki kimlik tanımasını etkilediğini tespit ederse, tanıklar tarafından kimlik tanımlamasının yasaklanmasıdır. Bir başka deyişle, Yüksek Mahkeme, kimlik tespitinde bulunan şahitler mahkemede de tanıklık yapacaklar ise, usulde iddianame sonrası yüz teşhisinin çok kritik bir aşama olduğunu ve feragat 102 Edwards v. Arizona, 451 U.S. 477, 68 L.Ed. 2d 378, 101 S.Ct. 1880 (1981). Oregon v. Bradshaw, 463 U.S. 1039, 77 L.Ed. 2d 405, 103 S.Ct. 2830 (1983). 104 388 U.S. 218, L.Ed. 2d 1149,87 S.Ct. 1926 (1967). 103 43 edilmediği sürece avukatın hazır bulunmasının gerekli olduğunu belirtti. Mahkemenin kararını toparlamak gerekirse: Mademki duruşma öncesi yüz teşhisinde, belki de yargılama sırasında değiştirilemeyecek, kasıtlı olsun veya olmasın çok ciddi bir önyargı ortaya çıkıyor ve avukatın bu esnada hazır bulunması çoğu zaman önyargıyı ortadan kaldırmakta ya da duruşmada dürüst bir yüzleştirme olanağı sağlamaktaysa, Wade için teşhis sıralama, yargılamasında ciddi şüpheler taşıyan tehlikeli bir aşamadır. Şayet avukat hazır bulunmuş veya sanık bilinçli olarak avukattan yararlanma hakkından vazgeçmişse, duruşmada tanık sanığı teşhis etmek üzere çağrılabilir. Avukat olmadan teşhiste bulunmak yasak değildir ve duruşmada sanığın kimlik teşhisinde bulunmak üzere çağırılmadıkları sürece tanıklar teşhiste bulunabilir. Ayrıca savcıların, duruşma öncesindeki yüzleştirme ve teşhisin duruşmadaki teşhisi etkilemediğini ispatlama yetkisi vardır. Bu gibi durumlarda duruşma öncesi yüzleştirmede avukat hazır bulunmasa da yapılan kimlik teşhisi kabul edilebilecektir. 1972 yılında, ABD Yüksek Mahkemesi teşhis için sıralama esnasında avukat bulundurma hakkında bazı sınırlamalar getirdi.105 Mahkeme, teşhis için sıralamanın sanığı kendi aleyhinde tanıklık etmeme hakkından yoksun bırakmadığı görüşünü tekrarladıktan sonra, tutuklama veya iddianameden önce yapılacak teşhiste avukatın bulunmasının zorunlu olmadığını söyledi. Mahkeme bu durumun Wade davasındaki yüzleştirmeden farklı olduğunu şu şekilde açıkladı: Ceza yargılaması işlemlerinin başlaması salt kuralcılıktan uzaktır. Bu bizim ceza-adalet sistemimizin başlıca çıkış noktasıdır. Devlet kendisine sadece dava açma görevi verirken, güçlendirmektedir... 105 Bu karşı noktadan tarafın; davalının hareketle, ceza Kirby v. Illinois, 406 U.S. 682, 32 L.Ed. 2d 411, 92 S.Ct. 1877 (1972). savunulmasını yargılamasının 44 başlayabilmesi, bu güvenceyi garanti eden Altıncı Ek’in uygulanabilmesine bağlıdır. Şayet tanık duruşmada sanığın kimlik teşhisinde bulunacaksa, iddianame sonrası teşhis ve yüzleştirme kimlik tespitinde çok kritik bir an olduğu için kural avukatın yararlanma hakkının olması yönünde düzenlenmiştir. Bununla birlikte tutuklama veya iddianame öncesi yüzleştirme çok kritik bir aşama olmamakla beraber, teşhis esnasında avukat hazır bulunmasa da kimlik teşhisi duruşmada delil olarak sunulabilir. 2) Türk Hukuku 3842 SK’un 14. maddesi ile CMUK’nun 136. maddesi de değişikliğe uğramış ve hazırlık soruşturmasının her safhasında sanığın avukatı ile dilediği gibi görüşebileceği ve hukuki yardım alabileceği kabul edilmiştir.106 136. maddeye göre, sanığın avukatı varsa, yahut barodan kendisine bir müdafi tayininde bulunulmasını talep etmiş ise; ifade alma veya sorgulama sırasında sanığın avukatının yanında olmasını ve hukuki yardımda bulunmasını isteme hakkı engellenmemeli ve kısıtlanmamalıdır. Bu hak engellenir yahut kısıtlanırsa, bu şekilde elde edilen delillerin hukuka aykırı delil niteliği taşıyacağı açıktır.107 Müdafiin karakoldaki işlemlere katılımı otomatik olarak gerçekleşmemekte, sanığın bu yönde talebi olması gerekmektedir.108 Bunun Müdafii tayini ile ilgili olarak bkz. ÖZTÜRK ve diğerleri, s. 372 vd. ŞEN, s. 67-68 Bilirkişi raporunun geldiği son oturumda avukat tutacağını söyleyen sanığa bu imkan tanınmadan savunma hakkını kısıtlar biçimde hüküm tesisi, bozmayı gerektirmiştir. 2. CD. 6.10.1993 8783/10493 bkz. ERDURAK Yılmaz G., Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, Adil, Ankara, 1993:4.bası s. 152 108 ŞAFAK/BIÇAK, s. 110-111 Müdafiin yardımından yararlanma hakkının sanık açısından sağlayacağı faydalar şöyledir: İlk olarak kolluk güçlerinin lehine bozuk olan denge bu düzenleme ile yeniden sağlanmıştır. Polisin yasal sınırlar içinde ifade alıyor olması sanık üzerindeki psikolojik baskıyı azaltmaktadır ve sanığın yanında avukatının olması, karakolda maruz kalabileceği kötü muameleyi engellemektedir. Bu hakkın kullanımının sanık açısından faydasına gelince; başta sanıkların polis denetiminde iken kötü muameleye maruz kaldıkları yönünde yersiz ithamlara karşı polis korunacaktır. Gizli olan hazırlık soruşturmasında müdafiin de hazır 106 107 45 yanı sıra bazı sanıkların kişisel özelliklerinden dolayı yetersiz olmaları koşulunda hazırlık soruşturmasında müdafiin zorunlu katılımını öngörmüştür. Küçükler109, sağırlar, dilsizler ve kendini savunamayacak derecede malul olanlar özel olarak korunacak kişiler sayılmıştır.110 Kolluk tarafından müdafiiden faydalanma hakkının ihlalinde üç farklı tip ortaya konabilir.111 Aktif ihlal, polisin sanığın müdafii talebini yerine getirmemesidir. Bazı koşullarda, mutlak olmayan müdafii hakkının kısıtlanmaması mümkündür. Örneğin avukat bir terör örgütünün kuryesi olabilir. Polisin bu hakkın kullanılmasını engelleyebilmesi için sanığın hali hazırda aleyhinde bulunan deliller ve çağrılan müdafiin kişiliği gibi, somut verilerle haklı çıkarması gerekir. Kısıtlama sebeplerinin varlığı hususunda yanlış kanaatte bulunulması aktif ihlali oluşturacaktır. Pasif ihlal ise kolluk kuvvetlerinin sanığı müdafii yardımından yaralanabileceği şeklinde bildirimde bulunmasıdır. Üçüncü olarak da bu hak müdafinin sanığa yeterli hukuki yardımda bulunmasını engelleyecek ihlal edebilir. Bu durumda müdafii katılımını kolluğun işlemlerini meşrulaştırmaktan başka bir şey yaramayacaktır. SONUÇ bulunması polisin elde ettiği delillerin güvenilirliğini artıracaktır. Ayrıca yapılan araştırmalar müdafiin hazır bulunduğu soruşturmalarda sanığın daha fazla bilgi verdiğini ortaya koymaktadır. 109 CMUK’nun 3842 sayılı kanun ile değişikliğe uğrayan 138.inci maddesinin amir hükmü karşısında 18 yaşını bitirmeyen sanığa müdafii tayininin zorunlu olduğu gözetilmemesi bozmayı gerektirmiştir. 5. CD. 8.9.1993 7984/9303 İlgili maddenin açıklaması ve bu konuyla ilgili Yargıtay kararları için bkz. ÖZMEN İsmail/ATALAY Uygur, Son Değişiklikler ile Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, Doruk, Ankara, 1993 s. 227 vd. Ayrıca ERDURAK, s. 153 110 Ibid, s. 113 111 Bu konu için bkz. İbid, s. 113-115 46 Geleneksel Müşterek Hukuk (Common Law) doktrininde illegal bir şekilde elde edilmiş de olsa olayla ilgili olan tüm deliller değerlendirmeye alınırken; son zamanlarda anayasa hükümleri ihlal edilerek ele geçirilen delillerin çoğu değerlendirilmemektedir. Delilleri değerlendirme dışı bırakan kurallar yıllarca süren bir birikim sonucu düzenlenmiş ve hem federal hem eyalet mahkemelerinde peyder pey uygulanır hale gelmiştir. Birleşik Devletler Yüksek Mahkemesi ve ilk derece mahkemeler tarafından düzenlenmiş, hali hazırda mevcut kurallara göre anayasal hükümleri ihlal edilerek yapılan arama ve el koyma sonucu elde edilmiş deliller, gerek federal gerekse eyalet mahkemelerince değerlendirme dışıdır. Davalar, nelerin yasadışı arama olduğuna ve hangi durumlarda delilleri değerlendirme dışı bırakan kuralların uygulandığına verilecek kararlar doğrultusunda incelenmelidir. Telefon dinleme ile elde edilen deliller başlarda anayasanın hükümleri içeriğinde sayılmıyorken, son zamanlardaki davalarda telefon dinleme ve aletle gizli dinleme Dördüncü Ek’in koruma kapsamında ele alınmaktadır. 1968 Suçları Önleme Kanunu’nun öne sürdüğü koşullar yerine getiriliyorsa, telefon ve gizli dinlemeyle elde edilen deliller ve konuşma taraflarından birinin dinlemeye rızası sonucu ele geçirilecek deliller değerlendirmeye alınır. Kanuna aykırı şekilde elde edilecek deliller ise mahkemede kabul görmeyecektir. İtirafların serbest ve gönüllü bir şekilde yapıldığı garanti edilse de mahkemeler, ortaya koydukları standartlara aykırı biçimde elde edilmiş itirafların kabulünü yasaklayan kuralları düzenlemişlerdir. Kendi aleyhinde tanıklık etmeme hükmüne aykırı davranılarak delillerin zora sokulmasına rağmen, bu koruma genellikle tanıklık veya iletişimin doğallığıyla (maddi olmayan, sözlü deliller) sınırlıdır. Tanıklık ve normal konuşma (sözlü delil) 47 olarak yorumlanan deliller bu haktan feragat edilmedikçe değerlendirilmeyecektir. Beş ve Ondördüncü Ek’teki yargılamanın hukuk kurallarına uygun yürütülmesine dair hükme aykırı olarak elde edilen deliller kabul edilmeyecektir. Nelerin bu hükme aykırı olduğuna karar vermek için mahkeme içtihatları incelenmelidir. Delillerin ayrıca Altıncı Ek’teki avukattan yararlanma hakkının ihlali ile de değerlendirme dışı bırakılır. Yine Altıncı Ek’in ihlal edildiğine karar verebilmek için değişik mahkemelerin karar ve yorumları dikkatle incelenmelidir. Anayasa hükümlerinin ihlal edilmesinden dolayı mutlak deliller değerlendirme dışı bırakılsa da ceza-adalet sistemi mensupları olumsuz bir tutum içinde olmamalıdır. Sınırlamaları ve bireysel hakların hangi çerçevede korunduğunu iyi anlamış bir soruşturmacı, genellikle mahkemede kabul görecek deliller elde edecektir. “Türk Ceza Yargılaması Hukuku’nda hukuka aykırı deliller tartışması 1992 yılında 3842 SK ile yapılan değişiklikler ile ön plana çıkmıştır. Kanun koyucuyu 3842 SK ile CMUK’undaki bazı maddeleri değiştirmeye ve bazı maddeler eklemeye yönelten en önemli etken Türkiye’nin insan hakları açısından özellikle İHAS’ne imza atan ülkeler nazarında notunun kırık olmasıdır. Bazı bilim adamlarının değindiği gibi, Kıta Avrupası hukuk sisteminin ve vicdani delil sisteminin hakim olduğu bir ülkede Anglo-Sakson hukuk sistemine ve maddi delil anlayışına ait bazı öğelerin hukuk sistemine geçmesi ne kadar olumlu sonuçlar doğuracak bunu zaman gösterecektir. CMUK ve PVSK’nun bazı maddeleri polise, arama yaparken uyacağı hususları düzenlemiştir. Bunu yanında emir ile yapılacak aramalar, arama kararı 48 verebilecek makamlar ve gecikmesinde sakınca bulunan haller ile bu durumda yapılacak aramaların koşulları kanunda belirtilmiştir. Hukuka aykırı yapılacak aramalar sonunda elde edilecek bulguların hukuka aykırı delil niteliği kazanacağı açıktır. Telefon dinleme ve gizli izleme ile ilgili olarak 1999’da yürürlüğe giren Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu incelenmelidir. CMUK’unda veya başka bir özel kanunda telefon dinleme veya gizli izlemeden bahsedilmemiştir. Kanunda belirtilen hususlar polis tarafından yerine getirildiği taktirde elde edilecek bilgiler delil olarak değerlendirilebilecektir. İfadelerin serbest ve gönüllü bir şekilde verilmesi esastır. İfadeler alınmadan önce CMUK madde 135 de belirtilen haklar ifade verene bildirilmeli ve ifade verene belirtilen haklarını anladığı tutanağa geçirilmelidir. Ancak uygulamada hakların kullanılmasının biraz güç olduğu gözlenmektedir. Bu, genellikle kolluk güçlerinin sanığa yeterli bilgiler vermemesi ya da sanığın bilgisizliğinden kaynaklanmaktadır. Özgür iradeyi bozan nedenler 3842 sayılı kanun ile eklenen madde 135/a’ da sıralanmıştır. Polis ifade alırken yasak sorgu yöntemleri kullanmamalı ve özellikle tanıklıktan çekilme hallerini göz önünde bulundurmalıdır. Bir olayın çözümünde önemli olan ifadelerin delil olarak kullanılabilesi için ifadelerin alınmasında ifadelerin alınması sırasında yasak sorgu yöntemlerine başvurulmaması gerekir. Avukat yardımından yararlanma hakkı isteğe bağlıdır. Mutlak olmayan bir haktır. CMUK madde 135 gereği polisin sanığa müdafiiden yararlanma hakkı olduğunu mutlaka bildirmeli ve bunu engellememelidir. Aksi taktirde deliller hukuka aykırı delil niteliği kazanacaktır. Bu kuralların getirilmesinin temel nedeni; insan hak ve hürriyetlerinin kullanılmasını sağlamak ve buna aykırı tutumları önlemektir. Polis ve cezaadalet sisteminin diğer mensupları bu kuralları kendilerine engel olarak 49 görmemeli ve temel hak ve hürriyetlerin sınırlarını iyi anlamaya çalışmalı ve delilleri bu çerçeve içinde elde etmeye çalışmalıdır.” 50 KAYNAKLAR BIÇAK Vahit, Improperly Obtained Evidence ( A Comparison of Turkish and English Law), Ankara, 1996 “Usulsüz Ulaşılan Delillerin Akıbeti: Katı ve Esnek Yaklaşımlar”, in İnsan Hakları Yıllığı, Ankara, 1995 ERDURAK Yılmaz G., Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, Seçkin, Ankara, 1988: 2. Bası Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, Adil, Ankara, 1994: 3. bası ERYILMAZ M. Bedri, Arrest and Detention in English and Turkish Law in the Light of European Human Rights Courts Decissions, Martinnus-Nijof, Hollanda, 1999 “Türk Hukukunda ve Uygulamasında Yakalama İfade Alma ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Uyum Sorunu” in Uluslar arası Modern Adli Soruşturma Yöntemleri ve İnsan Hakları Sempozyumu, 2931 Mayıs 1996 Polis Akademisi, EGM Basımevi, Ankara, 1997 GOTTLIEB David J., “Birleşik Devletlerde Arama ve El Koyma Hukuku”, in Uluslar arası Modern Adli Soruşturma Yöntemleri ve İnsan Hakları Sempozyumu, 29-31 Mayıs 1996 Polis Akademisi, EGM Basımevi, Ankara, 1997 GÖLCÜKLÜ Feyyaz, “Criminal Procedure” in Introduction to Turkish Law, ANSAY Tuğrul/WALLANCE Don (editör), AÜHF Yayınları-Kluwer Law International (Hollanda), Ankara, 1996: 4. Bası GÖLCÜKLÜ Feyyaz/GÖZÜBÜYÜK A. Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Uygulaması, Turhan, ankara, 1996: 2. Bası İÇEL Kayıhan, “Sorgulamada Hukuka Aykırılık ve Sonuçları”, in Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Yorumu, SAVAŞ/MOLLAMAHMUTOĞLU, Seçkin, Ankara, 1995 KLOTTER John C., Criminal Evidence, New York, 1989: 4. Bası (ABD) 51 MARTIN Elizabeth A., Oxford Dictionary of Law, Oxford University Press, 1996: 3. Bası (İngiltere) ÖZBALKAN Nuri, İngilizce Teknik Terimler Sözlüğü, Alfa, İstanbul, 1998 ÖZMEN İsmail/ATALAY Uygur, Son Değişiklikleri ile Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, Doruk, Ankara, 1993 ÖZTÜRK Bahri/ERDEM Mustafa/ÖZBEK Veli Ö., Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, Ankara, 1999: 4. Bası ROBERTSON A.H./MERILLS J.G., Human Rights in the World, Manchester University Press, Manchester, 1989: 3. Bası (İngiltere) SAVAŞ Vural/MOLLAMAHMUTOĞLU Sadık, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Yorumu, Seçkin, Ankara, 1995 SOYASLAN Doğan, “Yakalama ve İfade Almada İnsan Hakları”, in Uluslar arası Modern Adli Soruşturma Yöntemleri ve İnsan Hakları Sempozyumu, 29-31 Mayıs 1996 Polis Akademisi, EGM Basımevi, Ankara, 1997 ŞAFAK Ali/BIÇAK Vahit, Ceza Muhakemesi Usulü ve Polis, Liberte, Ankara, 1999: 3. bası ŞAFAK Ali, “Adli Emrin İfasında Polisin Arama ve El Koyma Faaliyeti”, in Uluslar arası Modern Adli Soruşturma Yöntemleri ve İnsan Hakları Sempozyumu, 29-31 Mayıs 1996 Polis Akademisi, EGM Basımevi, Ankara, 1997 ŞAKAR Müjgan, 1982 Anayasası ve Önceki Anayasalar, Beta, İstanbul, 1994: 3.bası ŞEN Ersan, Türk Ceza Yargılamasında Hukuka Aykırı Deliller Sorunu, Beta, İstanbul, 1998 ÜNAL Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, TBMM Kültür Sanat ve Yayın Kurulu Yayınları, Ankara, 1995 WARREN Helen (editör), Oxford Türkiye Sözlüğü, Oxford University Press, 1998 (İngiltere) YAŞAR Yılmaz, Polis Meslek Hukuku, Ankara, 1996: 2. bası YENER Orhan, Ceza Yargılaması Polis ve Jandarma Mevzuatı, Adil,Ankara, 1998 52 YENİSEY Feridun, “Yargıtay, Askeri Yargıtay Kararları ile İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ve Amerikan Yüksek Mahkemesi Kararları Işığında Hukuka Aykırı Deliller Semineri, I. Oturumda sunulan Tebliğ, 3 Şubat 1995” in SAVAŞ/MOLLAMAHMUTOĞLU, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Yorumu, Seçkin, Ankara, 1995 “Roger EDE Tarafından Yapılan Konuşmanın Yorumu”, in Hukuk Devletinde Terör ve Örgütlü Suçlarla Mücadele Sempozyumu, Marmara Üniversitesi – The British Council, 16-18 Haziran 1996, Umut Vakfı Yayınları, İstanbul, 1996