ateş istidâsı - Ekrem Buğra Ekinci
Transkript
ateş istidâsı - Ekrem Buğra Ekinci
ATEŞ İSTİDÂSI İSLÂM-OSMANLI HUKUKUNDA MAHKEME KARARLARININ KONTROLÜ DOÇ. DR. EKREM BUĞRA EKİNCİ 1 Beni yetiştiren hocalarıma..... 2 İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER ................................................................................................................................................. 3 KISALTMALAR ............................................................................................................................................ 12 ÖNSÖZ ............................................................................................................................................................ 14 GİRİŞ ............................................................................................................................................................... 16 I. KONUNUN TAKDİMİ ............................................................................................................................ 16 II. MAHİYET BAKIMINDAN MAHKEME KARARLARININ KONTROLÜ ........................................ 18 A.Genel Olarak....................................................................................................................................... 18 B. İstinaf ve Temyİz ................................................................................................................................ 22 III. BAŞKA HUKUK SİSTEMLERİNDE MAHKEME KARARLARININ KONTROLÜ ....................... 25 A. Eski Hukuk Sistemlerinde................................................................................................................... 25 1. Eski Mezopotamya, Hind ve Mısır ................................................................................................................. 25 2. Eski Yunan ..................................................................................................................................................... 26 3. Eski Roma ...................................................................................................................................................... 27 B. Modern Hukuk Sistemlerinde (Tarihçe) ............................................................................................. 29 1. Fransa ............................................................................................................................................................. 29 2. Almanya ......................................................................................................................................................... 35 3. İngiltere .......................................................................................................................................................... 37 BİRİNCİ BÖLÜM .......................................................................................................................................... 40 İSLÂM HUKUKUNDA MAHKEME KARARLARININ KONTROLÜ.................................................. 40 I. TARİHÇE ................................................................................................................................................... 40 A. İlk Zamanlar ...................................................................................................................................... 40 B. Mezâlim Usulü .................................................................................................................................. 43 II. MAHKEME KARARLARININ KONTROL ÇEŞİTLERİ .................................................................... 49 A. Mahiyet Bakımından Mahkeme Kararlarının Kontrolü ..................................................................... 49 B. Şer’î Hukukta İstinaf ve Temyize Rastlanmamasının Sebepleri ......................................................... 50 C. Şer’î Hukuk İstinafa Elverişli mi? ..................................................................................................... 55 1. Şer’î Hukukun İstinafa Elverişli Olmadığı Görüşü ......................................................................................... 55 2. Şer’î Hukukun İstinafa Elverişli Olduğu Görüşü ............................................................................................ 60 3 3. Şer’î Hukukta İstinafla İlgili Görüşlerin Değerlendirilmesi ........................................................................... 67 D. Nâiblik ve Nâiblerin Verdikleri Hükümler ........................................................................................ 68 IV. İSLÂM HUKUKUNDA MAHKEME KARARLARININ KONTROL USULÜ.................................. 70 A. Mahkeme Kararlarının Bozulma (Nakz) Sebepleri ............................................................................ 70 1. Hükmün Hukukî Norma Aykırı Olması.......................................................................................................... 70 2. İhtisas Yokluğu ............................................................................................................................................... 79 3. Hüküm Sebeblerinde Sakatlık ........................................................................................................................ 80 4. Hâkimin Töhmet Altında Davranması ........................................................................................................... 82 B. Hükmün Kontrolü İçin Başvurabilecek Kimseler .............................................................................. 85 1. Taraflar ........................................................................................................................................................... 85 2. Hükmü Veren Hâkim ...................................................................................................................................... 85 3. Hükmü Veren Hâkimin Halefi ........................................................................................................................ 86 4. Üçüncü Şahıslar .............................................................................................................................................. 88 5. Devlet Başkanı ................................................................................................................................................ 88 C. Hükmün Kontrolü İçin Başvuru Mercii ............................................................................................. 88 1. Hükmü Veren Mahkeme ................................................................................................................................. 88 2. Eşit Derecede Başka Bir Mahkeme ................................................................................................................ 89 3. Devlet Başkanı ................................................................................................................................................ 89 D. Hükme İtirazın Etkisi ......................................................................................................................... 91 İKİNCİ BÖLÜM............................................................................................................................................. 93 KLASİK DEVİR OSMANLI HUKUKUNDA KANUN YOLLARI .......................................................... 93 I. KLASİK DEVİRDE OSMANLI ADLİYESİ ........................................................................................... 93 II. MAHİYET BAKIMINDAN MAHKEME KARARLARININ KONTROLÜ ........................................ 94 III. MAHKEME KARARLARININ KONTROL MERCİLERİ................................................................ 113 A. Divan-ı Hümâyun ............................................................................................................................. 113 B. Veziriâzam (İkindi) Divanı .............................................................................................................. 121 C. Huzur Mürâfaaları........................................................................................................................... 122 1. Cuma Divanı ................................................................................................................................................. 122 2. Çarşamba Divanı .......................................................................................................................................... 123 D. Kazasker Divanı .............................................................................................................................. 124 E. Taşra Divanları................................................................................................................................ 125 IV. HÜKME İTİRAZIN ETKİSİ ............................................................................................................... 128 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ....................................................................................................................................... 130 4 NİZAMİYE MAHKEMELERİNDE KANUN YOLU ÖRGÜTÜ ............................................................ 130 I. SULTAN ABDÜLMECİD DEVRİ (1839-1861) ................................................................................... 130 A. TAŞRA MECLİSLERİNDE KANUN YOLLARI ................................................................................ 130 B. MECLİS-İ VÂLÂ-YI AHKÂM-I ADLİYE.......................................................................................... 134 1. Meclis-i Vâlâ Örgütü ve İşleyişi ................................................................................................................... 134 2. Üst Mahkeme Olarak Meclis-i Vâlâ ............................................................................................................. 137 II. SULTAN ABDÜLAZİZ DEVRİ (1861-1876)...................................................................................... 141 A. Taşra Meclislerinden Nizâmiye mahkemelerine .............................................................................. 141 1. Lübnan Reformları ....................................................................................................................................... 141 2. Vilâyet Nizamnâmesi ................................................................................................................................... 141 3. İstanbul Reformları ....................................................................................................................................... 144 B. DİVAN-I AHKÂM-I ADLİYE ........................................................................................................... 146 1. Anatüzük (Nizamnâme-i Esasî) İle Getirilen Hükümler ............................................................................... 147 a. Teşkilât .................................................................................................................................................... 147 b. Görevleri ................................................................................................................................................. 147 c. Çalışma Usulü ......................................................................................................................................... 148 2. İçtüzük (Nizamnâme-i Dâhilî) İle Getirilen Hükümler ................................................................................. 148 a. Teşkilât .................................................................................................................................................... 148 b. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Nizamiye Mahkemesi ..................................................................................... 149 c. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Temyiz Mahkemesi ......................................................................................... 150 aa. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Temyiz Mahkemesinin Görevleri ............................................................ 150 bb. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Temyiz Mahkemesi'nin İşleyişi ............................................................... 151 cc. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Temyiz Mahkemesinde Usul ................................................................... 151 aaa. Müracaat Şartları ...................................................................................................................... 151 bbb. Mahkemenin Usul İşlemleri..................................................................................................... 152 ccc. Müracaatın İncelenmesi ........................................................................................................... 153 dd. Mahkeme-i Temyizin Kararı .......................................................................................................... 154 aaa. Onay (Tasdik) .......................................................................................................................... 154 bbb. Bozma (Nakz) .......................................................................................................................... 154 III. BİRİNCİ MEŞRUTİYET VE SONRASI (1876-1926)............................................................................ 155 A. 1879 Tarihli Teşkilat Kanunu ve Mahkemeler Teşkilatı .................................................................. 156 1. Bidâyet ve İstinaf Mahkemeleri .................................................................................................................... 156 2. Temyiz Mahkemesi ...................................................................................................................................... 162 a. Teşkilât Kanununun Getirdiği Düzenlemeler .......................................................................................... 162 b. Teşkilât Kanununda Yapılan Değişikliklere Göre Mahkeme-i Temyiz .................................................. 163 5 aa.Teftiş Görevi ..................................................................................................................................... 163 bb. İstidâ Dairesi ................................................................................................................................... 163 cc. Şer'iyye Dairesi................................................................................................................................ 164 c. Mahkeme-i Temyiz Hâkimleri ................................................................................................................ 165 d. Mahkeme-i Temyiz’in Son Dönemi ........................................................................................................ 165 DÖRDÜNCÜ BÖLÜM ................................................................................................................................. 167 KANUN YOLU MEVZUATI VE USULLERİ ......................................................................................... 167 I. TANZİMAT SONRASI KANUN YOLU MEVZUATI ......................................................................... 167 A. GENEL DÜZENLEMELER ............................................................................................................. 167 1. Tanzimat'tan Önceki Devir ........................................................................................................................... 167 2. Tanzimat'ın İlk Yıllarında ............................................................................................................................ 168 3. Nizamiye Mahkemeleri Kanunları................................................................................................................ 169 4. Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye ............................................................................................................................ 169 5. Mecelle'yi Tamamlayan Düzenlemeler ........................................................................................................ 171 B. 1879 Usul-i Muhakeme-i Hukukiye Kanunu .................................................................................... 172 C. 1879 Usul-i Muhakemat-ı Cezaiye Kanunu .................................................................................... 173 II. NİZÂMİYE MAHKEMELERİNDE KANUN YOLU USULLERİ ..................................................... 174 A. İtiraz ................................................................................................................................................. 174 1. Ceza Usulünde İtiraz .................................................................................................................................... 174 a. Genel Olarak ........................................................................................................................................... 174 b. Sorgu Hâkimi Kararnâmelerine Karşı İtiraz ........................................................................................... 174 aa. İtiraz Hakkı Sahipleri ....................................................................................................................... 175 bb. İtiraz Müddeti .................................................................................................................................. 175 cc. İtirazın Şekli .................................................................................................................................... 175 c. Gıyâbî Hükümlere İtiraz ......................................................................................................................... 176 aa. Genel Olarak .................................................................................................................................... 176 bb. İtiraz Hakkı Sahipleri ...................................................................................................................... 176 cc. İtiraz Edilebilecek Hükümler ........................................................................................................... 177 dd. İtiraz Müddeti .................................................................................................................................. 177 ee. İtiraz Müracaatı................................................................................................................................ 177 ff. İtirâz Müracaatının Etkisi ................................................................................................................. 177 2. Hukuk Usulünde İtiraz .................................................................................................................................. 178 a. Genel Olarak ........................................................................................................................................... 178 b. Gıyâbî Hükümlere İtiraz ......................................................................................................................... 178 6 aa. İtiraz Hakkı Sahipleri ....................................................................................................................... 178 bb. İtiraz Mercii ..................................................................................................................................... 178 cc. İtiraz Müddeti .................................................................................................................................. 179 dd. İtirâzın Etkisi ................................................................................................................................... 179 ee. İtiraz Müracaatı................................................................................................................................ 179 c. Üçüncü Şahsın İtirazı (İtirazü'l-gayr) ...................................................................................................... 180 aa. Genel Olarak .................................................................................................................................... 180 bb. Çeşitleri ........................................................................................................................................... 181 cc. İtiraz Müracaatı................................................................................................................................ 182 B. İstinaf ............................................................................................................................................... 182 1. Ceza Usulünde İstinaf ................................................................................................................................... 182 a. İstinaf Edilebilen Kararlar ....................................................................................................................... 182 b. İstinaf Hakkı Sahipleri ............................................................................................................................ 185 c. İstinaf Müddeti ........................................................................................................................................ 186 d. İstinaf Müracaatı ..................................................................................................................................... 187 e. İstinaf Müracaatının Etkisi ...................................................................................................................... 187 f. İstinaf Dâvâsının Görülmesi .................................................................................................................... 187 g. İstinaf Dâvâsının Sonucu ........................................................................................................................ 189 2. Hukuk Usulünde İstinaf ................................................................................................................................ 190 a. İstinaf Edilebilen Kararlar ....................................................................................................................... 190 b. İstinaf Hakkı Sahipleri ............................................................................................................................ 192 c. İstinaf Müddeti ........................................................................................................................................ 192 d. İstinaf Müracaatı ..................................................................................................................................... 193 C. Temyiz .............................................................................................................................................. 195 1. Ceza Usulünde Temyiz ................................................................................................................................. 195 a. Temyiz Şartları ........................................................................................................................................ 195 aa. Hükme İlişkin Şartlar ....................................................................................................................... 195 bb. Temyiz Hakkı Sahiplerine İlişkin Şartlar ........................................................................................ 198 aaa. Talep Şartı ................................................................................................................................ 198 bbb. Re'sen Temyiz ......................................................................................................................... 199 cc. Temyiz Müddetine Ait Şartlar ......................................................................................................... 199 b. Temyiz Sebepleri .................................................................................................................................... 200 aa. Genel Olarak .................................................................................................................................... 200 bb. İlk Mahkemenin Görev ve Yetkisine Ait Sebepler .......................................................................... 201 cc. Muhakeme Usulündeki Eksiklik ve Hatalar .................................................................................... 201 dd. Kanunun Uygulanmasında İsabetsizlik ........................................................................................... 202 7 c. Temyiz Müracaatı ................................................................................................................................... 202 aa. Temyiz Müracaatının Şekli.............................................................................................................. 202 bb. Ceza-yı Nakdî (Depo) ..................................................................................................................... 203 cc. Hapis Şartı ....................................................................................................................................... 204 d. Temyiz İncelemesi .................................................................................................................................. 205 e. Temyiz Dâvâsının Sonucu ...................................................................................................................... 206 aa. Temyiz Dilekçesinin Reddi ve Hükmün Tasdiki ............................................................................. 206 bb. Temyiz Dilekçesinin Kabulü ve Hükmün Bozulması ..................................................................... 206 aaa. Bozma (Nakz ) Sebepleri ......................................................................................................... 206 bbb. Bozmadan Sonraki İşlemler ..................................................................................................... 207 ccc. Bozmadan Sonra İlk Mahkemenin Tavrı.................................................................................. 208 ddd. Aleyhte Bozma Yasağı ............................................................................................................ 208 f. Fevkalâde Temyiz (Nef'an li'l-Kanun Nakz) ........................................................................................... 209 2. Hukuk Usulünde Temyiz .............................................................................................................................. 209 a. Temyiz Edilebilen Kararlar ..................................................................................................................... 209 b. Temyiz Hakkı Sahipleri .......................................................................................................................... 210 c. Temyiz Müddeti ...................................................................................................................................... 210 d. Temyiz Müracaatı ................................................................................................................................... 211 e. Temyiz Müracaatının Etkisi .................................................................................................................... 211 f. Temyiz İncelemesi ................................................................................................................................... 212 g. Temyiz Sebepleri .................................................................................................................................... 213 h. Temyiz Sonucu ....................................................................................................................................... 214 D.Muhakemenin Tekrarlanmasi (İâde-i Muhakeme) ........................................................................... 215 1. Ceza Usulünde Muhakemenin İâdesi............................................................................................................ 215 a. Genel Olarak ........................................................................................................................................... 215 b. Muhakemenin İâdesi Sebepleri ............................................................................................................... 215 c. Muhakemenin İâdesini Talep Hakkı ....................................................................................................... 216 d. Muhakemenin İâdesini İsteme Süresi ..................................................................................................... 216 e. Muhakemenin İâdesi Müracaatı .............................................................................................................. 216 f. Muhakemenin İâdesi Müracaatının Görüşülmesi ve Sonucu ................................................................... 216 2. Hukuk Usulünde Muhakemenin İâdesi ......................................................................................................... 217 a. Muhakemenin İâdesi Sebepleri ............................................................................................................... 217 b. Muhakemenin İâdesinde Süre ................................................................................................................. 218 c. Muhakemenin İâdesi Müracaatı .............................................................................................................. 219 E. Tashih-i Karar (Karar düzeltme) ..................................................................................................... 220 1. Karar Tashihi Yolunun Kabulü..................................................................................................................... 220 8 2. Tashih-i Karar Yolunun Hukukî Temeli ....................................................................................................... 221 3. Tashih-i Karar Yolunun Tarihçesi ................................................................................................................ 222 4. Tashih-i Karar Usulü .................................................................................................................................... 222 a. Tashih-i Karar Müracaatı (UMHK m. 252)............................................................................................. 222 b. Tashih-i Karar Sebepleri (UMHK m. 253) ............................................................................................. 223 c. Tashih-i Karar Talebinin Sonucu (UMHK m. 254)................................................................................. 223 F. Hâkime İlişkin Olağanüstü Kanun Yolları ....................................................................................... 224 1. Hâkimden Şikâyet......................................................................................................................................... 224 a. Genel Olarak ........................................................................................................................................... 224 b. Hâkimden Şikâyet Sebepleri ................................................................................................................... 224 c. Hâkimden Şikâyet Usulü ......................................................................................................................... 224 d. Hâkimden Şikâyet Dâvâsının Sonucu ..................................................................................................... 225 2. Hâkimin Reddi .............................................................................................................................................. 226 BEŞİNCİ BÖLÜM ........................................................................................................................................ 227 DİĞER MAHKEMELERDE KANUN YOLLARI ................................................................................... 227 I. ŞER'İYYE MAHKEMELERİNDE KANUN YOLLARI ...................................................................... 227 A. Şer'î Mahkeme İ'lâmlarının Kanun Yolu Örgütü ............................................................................. 227 1. Tanzimat’ın İlk Dönemi (Huzur Mürâfaaları) .............................................................................................. 227 2. Tanzimat’ın İkinci Dönemi ........................................................................................................................... 228 a. Meclis-i Tedkikat-ı Şer’iyye ................................................................................................................... 228 b. Fetvâhâne ................................................................................................................................................ 229 B. Şer'î Mahkeme İ'lâmlarının Kanun Yolu Usulü ............................................................................... 230 C. Şer'î Mahkemelerdeki Kanun Yollarının Mahiyeti ......................................................................... 233 D. Şer'î Hükümlerin Kontrolüne İlişkin Diğer Düzenlemeler .............................................................. 234 E. Mahkeme-i Temyiz Şer'iyye Dâiresi ................................................................................................. 235 H. Mısır ve Yemen'de Şer’î Kanun Yolu Örgütü .................................................................................. 236 II. CEMAAT MAHKEMELERİNDE KANUN YOLLARI ...................................................................... 238 III. YABANCI UNSURLU DÂVÂLARDA KANUN YOLLARI .............................................................. 239 A. Konsolosluk Mahkemelerinde Kanun Yolları .................................................................................. 239 B. Muhtelit (Karma) Mahkemelerde Kanun Yolları ............................................................................. 239 2. Ticaret Mahkemelerinde Kanun Yolu Usulü ................................................................................................ 243 a.İtiraz ......................................................................................................................................................... 243 aa.Gıyâbî Hükümlere İtiraz ................................................................................................................... 243 bb.Üçüncü Şahsın İtirazı (İtirazü'l-gayr) ............................................................................................... 244 9 b.İstinaf ....................................................................................................................................................... 244 aa.İstinaf Edilebilen Kararlar ................................................................................................................ 244 bb.İstinaf Hakkı Sahipleri ..................................................................................................................... 245 cc.İstinaf Süresi ..................................................................................................................................... 245 dd.İstinaf Müracaatı .............................................................................................................................. 245 ee.İstinaf Müracaatının Etkisi................................................................................................................ 245 ff.İstinaf Müracaatının İncelenmesi....................................................................................................... 246 gg.İstinaf Muhakemesinin Sonucu ........................................................................................................ 246 c. Muhakemenin İâdesi (İâde-i Muhakeme)................................................................................................ 246 aa.Muhakemenin İâdesi Sebepleri ......................................................................................................... 246 bb. Muhakemenin İâdesi Süresi ............................................................................................................ 248 cc.Muhakemenin İâdesi Müracaatının Şekli ......................................................................................... 248 dd.Muhakemenin İâdesi Müracaatının Sonucu ..................................................................................... 248 IV. İDARE MAHKEMELERİNDE KANUN YOLLARI ......................................................................... 249 V. ASKERÎ MAHKEMELERDE KANUN YOLLARI ............................................................................ 252 A. İlk Dönemler .................................................................................................................................... 252 B. Divan-ı Temyiz'in Kuruluşu ............................................................................................................. 254 c. Son Düzenlemeler ............................................................................................................................. 256 1.Teşkilat .......................................................................................................................................................... 256 2.Usul ............................................................................................................................................................... 256 a.Temyiz ..................................................................................................................................................... 256 aa.Temyiz Müracaatına Hakkı Olanlar.................................................................................................. 256 bb. Temyiz Edilebilen Kararlar ............................................................................................................. 257 cc.Temyize Müracaat Süresi ................................................................................................................. 257 dd.Temyiz Müracaatı ............................................................................................................................ 257 ee.Temyiz Sebepleri .............................................................................................................................. 258 ff.Temyiz İncelemeleri .......................................................................................................................... 258 b. Nef'an Li'l-Kanun (Kanun Yararına) Temyiz ......................................................................................... 258 c. Muhakemenin İâdesi ............................................................................................................................... 259 aa. Muhakemenin İâdesi Sebepleri ........................................................................................................ 259 bb. Muhakemenin İâdesine Müracaat.................................................................................................... 259 cc. Müracaatın İncelenmesi ................................................................................................................... 259 3. Tadiller ......................................................................................................................................................... 260 SONUÇ VE ÖZET ........................................................................................................................................ 261 KAYNAKLAR .............................................................................................................................................. 269 10 11 KISALTMALAR AD: Adalet Dergisi AİD: Amme İdaresi Dergisi AİE: Amme İdaresi Enstitüsü Ank.: Ankara AÜHF: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi AÜHFD: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi AÜİFD: Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi AÜSBFD: Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi b: Baskı bkz: Bakınız BOA: Başbakanlık Osmanlı Arşivi C: Cilt CMUK: Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Ders.: Derseadet DİA: Diyanet İslam Ansiklopedisi dp: dipnot Edt.: Editör H: Hazırlayan HUMK: Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu İA: İslâm Ansiklopedisi İAD: İstanbul Ahkâm Defteri İBD: İstanbul Barosu Dergisi İHİD: İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi İst.: İstanbul İÜEF: İstanbul Üniversitesi Edebiyat Fakültesi İÜHF: İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İÜHFM: İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası İÜK: İstanbul Üniversitesi Kütüphânesi Karş.: Karşılaştırınız Kos.: Kostantiniye m.: madde MD: Mühimme Defteri MÜHF: Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi MÜİFD: Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi Nşr: Neşreden S: Sayı s: sayfa Trc: Tercüme Thk: Tahkik TM: Temyiz Mahkemesi 12 TMK: Teşkilât-ı Mehâkim Kanunu TTK: Türk Tarih Kurumu TV: Takvim-i Vekâyi' ty: baskı tarihi yok UMCK: Usul-ü Muhakemat-ı Cezaiye Kanunu UMHK: Usul-ü Muhakeme-i Hukukiye Kanunu UMŞK: Usul-ü Muhakeme-i Şer'iye Kararnâmesi UMTN: Usul-ü Muhakeme-i Ticaret Nizamnâmesi vd: ve devamı yy: baskı yeri yok 13 ÖNSÖZ Osmanlı padişahlarının her hafta Cuma namazı kılmak maksadıyla câmiye çıkışları, imparatorluk hayatının en debdebeli merâsimlerindendi. Adına Cuma Selâmlığı veya Selâmlık Resmi denilen ve her safhası inceden inceye teşrifat kâidelerine bağlanmış olan bu merâsimler siyasî bakımdan da büyük bir ehemmiyeti hâizdi. Padişah saltanat arabasının içinde, sağlı sollu merâsim bölüklerine mensup askerlerin arasından câmiye gider, bu arada halk sokaklara dökülmüş bir halde, “zamanın bu en haşmetli hükümdarını” dünya gözüyle görmeye çalışırdı. Sadece halk için değil, o anda ülkede bulunan ecnebiler için de görülmeye değer bir hâdiseydi bu. O arada memurların muamelelerinden ve mahkeme kararlarından şikâyeti olanlar meydanda birikir; padişah Cuma namazını kılıp da dışarı çıktığında bunların ellerindeki dilekçeler görevliler tarafından toplanarak padişaha takdim edilirdi. Bazen bu kalabalığın arka saflarında bulunanlar kendilerinin de şikâyeti olduğunu göstermek için yanmakta olan bir hasır parçasını veya içinde yanan bir paçavra bulunan tasları elleriyle yukarı kaldırırlar, böylece kendilerinin de unutulmamasını görevlilere hatırlatırlardı. Bunlar aynı zamanda şikâyetçinin ateş gibi yandığını sembolize ederdi. Zamanla şikâyetini padişaha arzetme usulüne “ateş istidâsı” veya “başa hasır yakma” denildi. Halk arasında devlet memurlarından gadre uğradığını düşünenler “veririm bir ateş istidâsı!” veya “hasır yakarım ha!” ihtarında bulunurlardı. Sadece Cuma selamlığı’nda değil, padişaha tesâdüf edilen her yerde bu dilekçeler verilir oldu. İşte bunlar eski hukukumuzda mahkeme kararlarının kontrolü usulünü özetlemektedir. Çünki hukuk tarihimizde hükümdar her zaman mahkeme kararlarının son kontrol merciiydi. Bu kitap bir hukuk tarihi çalışmasıdır. Dolayısıyla ulaşmayı hedeflediği kitle de geniştir. Öncelikle hukukçuların, ayrıca tarihçi ve ilahiyatçıların bu esere ilgi duyacakları ümid edilir. Ayrıca hukuk devleti olmanın önemli alâmetlerinden biri sayılan idarî tasarrufların ve yargı kararlarının denetimi ile ilgili ipuçları vermekte, bunların tarihî temelleri üzerinde durmaktadır. Bu kitabı hazırlarken, konusunu öğrenen hemen herkes, “Aaa! Eskiden böyle şeyler de var mıymış?” demekten kendilerini alamazlardı. Halbuki güneş ışığı altında hiçbir şey yeni değil ki... Bundan 4000 yıl önce yaşamış medeniyetlerde bile hukuk düzeni vardı. Nitekim eskiler medeniyeti “ta’mir-i bilâd ve terfih-i ibâd” diye tarif ederlerdi. Bir başka deyişle medeniyet, beldelerin kalkındırılması ve insanların ruh, düşünce ve beden bakımından rahata, huzura kavuşturulmasıdır. Buna kavuşmak da hukuk düzeniyle olur. Zaten medeniyet demek, biraz da hukuk düzeni demek. Hukuk düzeni olan yerde, yargı mercilerinin de varlığı kaçınılmazdır. Yargı mercii olunca, bunu yetkilendiren ve gerektiğinde denetleyen bir makam olacaktır. İşte yargı kararlarının kontrolü tarih boyunca hemen her hukuk sisteminde mevcut olmuştur. İslâm 14 hukukunun da bu konuda esaslı bir kontrol sistemi getirdiğini görüyoruz. Bu sistemin yakın devir tatbikatını da Osmanlı Devleti teşkil ediyor. Bunlar bir bakıma, günümüzdeki kanun yolu sisteminin de dayandığı temelleri oluşturuyor. Öyle ki başka hukuk sistemlerinde bulunmayıp İslâm-Osmanlı hukukuna has müesseseler, batı orijinli cumhuriyet hukukunda da benimsenmiş. Söz gelişi karar tashihi usulünü Osmanlı hukukuna borçluyuz. Bu eser, 1996 yılında İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde hazırlanıp savunulan “Tanzimat Sonrası Osmanlı Hukukunda kanun Yolları” adlı doktora tezi esas alınıp geliştirilerek hazırlanmıştır. Gerek tez safhasında ve gerekse sonrasındaki yardımları için hocalarım Ömer Yörükoğlu ve Mehmet Akif Aydın’a minnet borçluyum. Ayrıca bu çalışma sırasında bana yol gösteren herkese ve destek olan âileme teşekkür etmek zevkli bir görevdir. Ekrem Buğra Ekinci İstanbul 2001 15 GİRİŞ I. KONUNUN TAKDİMİ Hukukî ihtilafların adlî yoldan çözülmesi, her zaman ihtilafı sona erdirmiş sayılmaz. Çünki yargı merciinin kararı, hukuka ve usule aykırı verilmiş olabilir. Bu gibi hallerde, aykırılığın giderilmesi ve ihtilafın adalete uygun olarak çözülmesi için bir takım hukukî çareler getirilmesi zorunlu olmuştur. Bu çarelerin varlığı, bir hukuk sistemi için, adaletin yerine getirilmesi, hukuk prensiplerinin etkinliği, ülkede hukuk birliğinin sağlanması ve sosyal huzursuzluğun giderilmesi bakımından çok önemlidir. Bu sebeple, tarihin ilk devirlerinden beri, hemen her ülkede mahkeme kararlarının kontrolüne rastlanmaktadır. Ancak bu kontrolün şekli, usulü ve mercileri farklıdır. Yüzyıllarca ülkemizde uygulanan İslâm hukukunda ise adlî kararların kontrolü çok değişik şekilde cereyan etmiştir. Bu sistemde bugünki haliyle olmasa bile, kendine has bir hüküm kontrolü usulü söz konusudur. Modern anlamda kanun yollarının hukukumuza girişi ise Tanzimat reformlarıyla olmuştur. İslâm hukuku ve bunun klasik Osmanlı uygulamasında adliye teşkilat ve usullerine ilişkin gerek Arapçada, gerek Batı dillerinde ve gerekse dilimizde bazı eserler yazılmıştır. Ancak bunlar çok sınırlı sayıda ve genel niteliktedir. Mahkeme kararlarının kontrolüyle ilgili eserler daha da sınırlıdır. İslâm hukuku ve bunun klasik Osmanlı uygulamasıyla ilgili, kaynak eserlerin edebü’lkâdi adlı kitaplarında nakz (bozma) başlığı altında bu hususta bilgiler verilmektedir. Ayrıca istinaf ve iade-i nazar adıyla muhakemenin yenilenmesi bu kaynaklarda yer almıştır. Usule (metodoloji) ilişkin kitapların ictihadla ilgili bahislerinde de bu kabil bilgiler vardır. Bu klasik kaynaklardan çeşitli mezheblere ait olanları incelenmiş ve mukayeseli bilgi verilmiştir. Bu arada İslâm hukuku literatüründe konunun nasıl bir tarihî seyir izleyerek incelendiği de gösterilmeye çalışılmıştır. Konuya delâlet eden hadîslerin yer aldığı hadîs kaynakları verilmiş, ilgili âyetlerin yorumu için muteber tefsirlere başvurulmuştur. Modern müelliflerin bu alandaki görüşlerine işaret edilmiştir, ki bunların büyük çoğunluğu Arap dünyasındandır. Yahudi asıllı Amerikalı şarkiyatçı Martin Shapiro’nun 1980’de yayınlanan “Islam and Appeal” adlı makalesi bilindiği kadarıyla bu konuda kaleme alınmış ilk müstakil çalışmadır ve oldukça ilgi çekici tesbitleri içermektedir. Ancak daha çok ikinci el kaynaklara dayanan ve fazla bir ayrıntı içermeyen makalede bazen eksik ve hatalı değerlendirmeler yer almaktadır. Iraklı hukukçu Haşim Cemil Abdullah’ın “İslâm Hukukunda Yargı Kararlarının Temyizi” adıyla Türkçeye de tercüme edilerek 1989’da yayınlanan makalesi, ayrıca Muhammad Hashim Kamali’nin 1993 yılında yayınlanan “Appellate Review and Judicial Independence in Islamic Law” adlı makalesi de bu konuda hayli önemli bilgiler ihtiva etmektedir. Ülkemizde bu konuda bağımsız hiç bir çalışma 16 yapılmadığı, ancak kurumlar tarihi ve İslâm hukuku ile ilgili araştırmalarda konuya kısaca değinildiği görülmektedir. Arşiv belgeleri de bu konuyu yeterince aydınlatıcı durumda değildir. Öyle ki, arşivlerdeki hükümlerde yalnızca dâvânın safahatı özetlenip tarihçesinden bahsedilmediği için hükmün birinci derecede mi, yoksa istinafen mi verildiğini anlamak ne yazık ki çoğu zaman mümkün olmamaktadır. Bununla beraber yeri geldikçe gerek İstanbul Şer’iyye Sicilleri ve gerekse bilhassa Başbakanlık Osmanlı Arşivi’ndeki vesikalardan olabildiğince istifade edilmiştir. Osmanlı hukuku zaten İslâm hukukunun bir tatbikatından ibarettir, şu kadar ki müesseseler daha geliştirilmiş, teşkilat oturmuştur. Bununla ilgili olarak teşkilat tarihleri, siyasetnâmeler, adaletnâmeler, hâtıratlardan faydalanılmış, yakın devirlerde konuyla ilgili eserlere başvurulmuştur. Osmanlı mevzuatı için kanunnameler ve Tanzimat sonrası için Takvim-i Vekâyi’ ve Düstur esas alınmıştır. Burada bulunamayan bazı mevzuat Başbakanlık Osmanlı Arşivi’nden veya Serkiz Karakoç’un Ankara Türk Tarih Kurumu Kütüphânesi’nde bulunan Külliyat-ı Kavânin adlı derlemesinden çıkarılmıştır. Beş bölümden oluşan çalışmanın giriş bölümünde mahkeme kararlarının kontrolü mahiyet bakımından ele alınmıştır. Bir hukuk tarihi araştırması olmak itibariyle, kıyaslamaya imkân verebilmek için eski ve yeni hukuk sistemlerindeki kanun yolu kurum ve usullerinin tarihçesinden kısaca bahsedilmiştir. Fransız adlî sistemiyle klasik Osmanlı hukuk sistemindeki benzerlik ve paralellik yanında, Tanzimat sonrası idarî ve adlî reformların ilham kaynağı, hatta örneği Fransa olduğu için bu ülke ile ilgili bilgiler daha etraflıca verilmeye çalışılmış, yeri geldikçe benzerliklere işaret edilmiştir. Birinci bölümde İslâm hukukunda mahkeme kararlarındaki kontrolün mahiyet ve özelliklerinden bahsedilmiş, istinaf müessesesine İslâm hukukunun nasıl baktığı üzerinde durulmuştur. İkinci bölüm, klasik dönem Osmanlı hukukunda mahkeme kararlarının denetim teşkilat ve usulleriyle ilgilidir. İslâm hukukunda üst yargı kontrolüyle ilgili hükümlerin Osmanlı Devleti’nde uygulanış şekli üzerinde durulmuştur. Kanun yolu merci ve usullerinden bahsedilmiş, konuyla ilgili örnek mahkeme kararları ve hükümler ele alınarak tesbitlerde bulunulmaya çalışılmıştır. Üçüncü bölümde, Tanzimat'tan sonra adliye teşkilâtında yapılan reformlar, mahkeme kararlarının kontrolü açısından ele alınmış, getirilen kurumların yapıları incelenmiştir. Bu kurumların incelenişinde kronolojik sıranın esas alınması zorunlu olmuştur. Yine bir karışıklığa meydan vermemek amacıyla bazı kelimelerin prensip itibariyle orijinalleri kullanılmış, ancak gerektiğinde anlaşılma kolaylığı bakımından günümüz dilindeki karşılıklarının da tercih edildiği olmuştur. Bugün için karşılığı bulunmayan sözgelişi âzâ mülâzımı gibi tabirler aynen geçmiştir. 17 Öte yandan sözgelişi bidâyet ve istinaf mahkemesi terimleri de olduğu gibi kullanılmıştır, çünki bidâyet mahkemesi bu devirde yalnızca ilk derece mahkemesi olmadığından, bunun yerine ilk derece veya başlangıç mahkemesi dense karışıklık doğacağı düşünülmüştür. Kadı ve hâkim sözcükleri de bu hassasiyet sebebiyle genellikle ayrı ayrı kullanılmıştır. Dördüncü bölüm, Tanzimat dönemi adlî reformlarının esasını teşkil eden nizamiye mahkemelerindeki kanun yolları mevzuatını tarihî gelişimi içinde ele almakta, son ve esaslı düzenlemelere göre getirilen kanun yolları şekil ve usullerini anlatmaktadır. Burada bugünki sisteme oldukça yakın bir şekilde kanun yolları sayılmış, bunların hukuk ve ceza mahkemelerindeki usulleri, usul kanunlarının sistematiği ve özellikleri takip edilerek açıklanmıştır. Burada da başta usul mevzuatının ilgili maddeleri olmak üzere, bu alanda yapılan her türlü kanunî düzenlemeler ile, bu kanunlara yapılan çeşitli şerhler kaynak olarak kullanılmış, zaman zaman temyiz kararlarına yer verilmiştir. Beşinci bölümde ise, nizamiye mahkemeleri dışında kalan Osmanlı mahkemelerinde, bir başka ifadeyle şer'î, ruhânî, idarî ve askerî mahkemelerle, yabancı unsurlu adlî mercilerin, yani konsolosluk mahkemeleriyle muhtelit (karma) mahkemelerde Tanzimat'tan sonraki kanun yolu teşkilat ve usulleri incelenmiştir. II. MAHİYET BAKIMINDAN MAHKEME KARARLARININ KONTROLÜ A.GENEL OLARAK Mahkemelerin kararlarında bir yanlışlık veya hukuka aykırılık söz konusu ise, en azından taraflar bu iddiada ise hükmün bozulması ve gerekirse yanlışlığın düzeltilerek hukuka aykırılığın giderilmesi için bir takım başvuru imkânları getirilmiştir. Bu imkânlar için kanun yolları, taarruz yolları, hukukî çareler gibi tabirler kullanılmaktadır. Öte yandan taarruz yollarının, hukukî çare ve kanun yollarını içine alan geniş kapsamlı bir tabir olduğu da ileri sürülmüştür1. Ayrıca kanun yolları da bazı müelliflerce aleyhine kanun yoluna gidilecek kararın kesin olup olmamasına göre âdî ve fevkalâde (olağan-olağanüstü), bir de dar anlamda ve geniş anlamda olmak üzere ikişer ayrı kategoriye ayrılmaktadır2. Bununla birlikte bu ayrımların pratik bir faydası bulunmamaktadır3. Kontrol tabirini kullanan müellifler olmakla birlikte bunu anlamının daha dar 1 Turhan Tufan Yüce : Ceza Muhakemesi Hukukunda Kanun Yolları, Ank. 1967, 4-5. Necip Bilge: Karar Düzeltme, Ank. 1973, 3-9, 15-17. Fransa'da âdî/fevkalâde kanun yolu ayrımında kıstas maddî ve hukukî meselenin birlikte incelenip incelenemeyeceğidir. Dolayısıyla ikisinin birden incelendiği istinaf âdî, temyiz ise fevkalâdedir. Feridun Yenisey: Ceza Muhakemesi Hukukunda İstinaf, İst. 1979, 49. 3 Naci Şensoy: "İstinaf", İÜHFM, 1946, 1059. 2 18 olduğu, sözgelişi ceza usulü hukukunda istinafta kontrol yapılmadığı, muhakemenin tekrarlandığı ifade edilmiştir4. İslâm hukukunda mahkeme kararlarına karşı bir başka mercie yapılan itirazlara genellikle ref' veya mürâfaa denilmektedir5. İleride de görüleceği gibi, klasik devir Osmanlı hukukunda mahkeme kararlarının kontrol edildiği Cuma ve Çarşamba Divanı'na da Huzur-ı Âli Mürâfaası denmiş, bu terim Tanzimat'tan sonra da şer'î muhakeme alanında kullanılmaya devam etmiştir. Hatta Temyiz Mahkemesi'ndeki incelemeye bugün de mürâfaa adı verilmesi bu gelenekten kaynaklanmaktadır. Ayrıca Mısır'da 1968 yılında çıkarılan bir kanunun adı da Cinâi Muhakeme Prosedürü ve Mürâfaa Kanunu'dur6. Bununla beraber İslâm hukukunda her hukukî ihtilafın hâkim huzuruna götürülmesine esasen ref' denildiği için bu kelime kanun yollarına has kabul edilemez. Klasik metinlerin usul hukukuna ilişkin bölümlerinde (kitâbu'l-kazâ) hükmün bozulması (nakzu'l-hükm) başlığı altında kanun yollarıyla ilgili bilgiler verildiği de görülmektedir. Yine son devir İslâm hukuku müellifleri temyiz mahkemesi için Mahkeme-i Nakz ve İbram (bozma ve kesinleştirme mahkemesi) tabirini kullanmaktadır7. Bazı eserlerde de bu meyanda muaraza yani hükme itiraz ifadesinin kullanıldığı görülmektedir8. Öte yandan kanun yollarının hepsini birden turûk-u ta'n fi'l-ahkâm başlığıyla ele alan müellifler de vardır, ta'n karşı çıkmak, kabul etmemek, itiraz etmek anlamına gelmektedir. Yine bu müellifler turûk-u ta'nın, yani kanun yollarının muaraza, istinaf, iâde-i nazar ve hükmün tefsirini talepten ibaret olduğunu bildirmektedir, nitekim Mısır'da geçen asırdan beri şer'î muhakeme usulünde bu esaslar geçerli olup kanun yolları için turûk-u ta'n tabiri kullanılmaktadır9. Ancak bazı kaynaklarda muaraza tabirinin genel olarak İslâm hukukunda kanun yolları için kullanıldığına rastlanmaktadır. Muaraza, itiraz, karşı 4 Nurullah Kunter: Ceza Muhakemesi Hukuku, 8.b, İst. 1986, 923. Muhammad Hashim Kamali: "Appellate Review and Judicial Independence in Islâmic Law" Islâm and Public Law, Edt.: Chibli Mallat, London 1993, 50, 73. Burada mürâfaa ve ref' ta'birinin, yerine göre kanun yolu veya istinaf anlamına gelen İngilizce appeal karşılığı olarak kullanıldığı görülmektedir. Bir hukukî ihtilafın hâkim huzuruna götürülmesine genellikle ref' denilmekle beraber, daha çok hâkimlerin verdiği hükümlerin bir üst mercie veya bir başka hâkime kontrol edilmek üzere arzolunmasında ref' sözünün kullanıldığı görülmektedir. Abdullah bin Mahmud bin Mevdud el-Mavsilî el-Hânefî: el-İhtiyar li-Ta'lili'l-Muhtar, (Ta'lik: eş-Şeyh Mahmud Ebû Dakiyka), 2.b, Beyrut 1370/1951, II/87-88; Alâüddin Ebû Bekr bin Mes'ud el-Kâsânî: Kitabu Bedâyi'us-Sanâi' fî Tertibi'şŞerâi', Beyrut 1394/1974, VII/14; Alâüddin Ebu'l-Hasen Ali bin Halil Tarablusî el-Hânefî: Mu'inü'l-Hükkâm, Kâhire 1393/1973, 30, 33, 36; Şihâbüddin Ebu'l-Abbas Ahmed bin İdris el-Karâfî el-Mâlikî: el-İhkâm fi Temyiz, Kâhire 1357/1938, 2. 6 Kamali, 58. 7 Kamali, 60. Geçen asırda Osmanlı hukukçularından da bunu savunanlar vardır. Abdurrahman Âdil: Mahkeme-i Temyiz, Kütübhâne-i Hukuk, Kost. 1312, 54. 8 Abdülhakîm bin Muhammed: el-Mürâfa'âtü'ş-Şer'iyye, Kâhire 1329,118. 9 Muhammed Zeyd el-Ebyânî Bey: Muhtasar Kitâbu Mebâhisi'l-Mürâfa'âti'ş-Şer'iyye, Kâhire 1332/1914, 107; Subhî Mahmasânî: el-Evda'u't-Teşri'iyye fî'd-Düveli'l-Arabiyye, 2.b, Beyrut 1962, 225. 5 19 çıkmak demektir. Bir başka deyişle bir mahkeme hükmünün hukuka aykırı olduğunu düşünen taraflar, bunun aleyhine bir başka yargı merciinde veya bir üst mahkemede itirazda bulunmaktadır. Muaraza tabirinin İslâm hukukunda kanun yollarını karşılamaya daha elverişli görülmekle beraber, İslâm hukukunda mahkeme kararlarının kontrolü için her zaman tarafların itirazı aranmaz, nitekim kimi zaman hükmü veren veya bir başka hâkim kendiliğinden bu kararları tedkik edip gerektiğinde bozar ve yeniden yargılama yaparak karar verirdi. İslâm hukuku ve bunun klasik devir Osmanlı tatbikatında hukuka aykırı mahkeme kararlarının düzeltilmesi için hükme itirazdan da daha geniş olan hüküm kontrolü tabirini kullanmak daha uygun görünmektedir10. Klasik kaynaklarda rastlanmayan ve konuya yabancı bir kimseye de doğrusu hiçbir şey ifade etmeyen kanun yolu tabiri ise hukukumuza Tanzimat reformlarıyla girmiştir. Nitekim bu dönem hukuk literatüründe de tamamen teknik bir özellik taşıyan kanun yolu -turûk-u kazâ- tabiri kullanılmıştır. Bu sebeple eserde ilgili kısımlar geçtikçe bu terimlerden hepsinin de kullanıldığı olmuştur. Kanun yollarının bir takım ortak özellikleri vardır. Bir kere kanun yollarında hüküm bir başka üst mercide incelenir. Her kanun yolu prensip itibariyle bir derece kabul edilir. Ancak bunu kanun yolu özelliği saymayanlar vardır, çünki karar tashihi bir derece değildir11. Kanun yoluna başvuru prensip itibariyle hükmün kesinleşmesine ve dolayısıyla yerine getirilmesine engel olur12. Kanun yoluna başvurabilmek için bir nihâî karar olmalıdır13. Kanun yollarına başvuru isteğe bağlı olduğu gibi, kanun yolu dâvâsı sonucunda verilen karar da kesindir. Ancak ağır ceza mahkûmiyeti ihtivâ eden hükümlerin temyizi isteğe bağlı olmadığı gibi, istinafta da verilen karar kesinleşmemektedir. Bunların hepsini kanun yollarının temel özelliği saymayanlar vardır, kaldı ki hemen hepsi bir prensibi ifade etmekte ve istisnâları bulunmaktadır14. Kimi müelliflere göre 10 Hüküm yerine karar tabirinin kullanılması maksadlıdır. Çünki İslâm hukukunda da karar ve hüküm ayrımı yapılmış, bununla beraber her ikisi için de itiraz ve kontrol imkânı getirilmiştir. Bir dâvâ görülüp çözüldüğünde kadı “hükmettim!, bize göre sabit oldu!” gibi örfen bu işe delalet eden bir söz kullanır ve bu artık bir hüküm olur. Hükümden bahsedebilmek için hukukî bir niza olmalı ve sahih bir dâvâ açılmış bulunmalıdır. Daha sonra hüküm yazılı hale getirilerek ilâma bağlanır ve tenfize geçilir. Muhakeme esnasında hâkimin sözgelişi sanığın hapsine veya borçlunun borcunu ödemesine dair emirlerinin hüküm sayılıp sayılmayacağı ihtilaflıdır. Klasik kaynaklarda kitabu kâdi ile’l-kâdi diye geçen istinabe, yani bir hâkimin bir konuyla ilgili başka bir hâkime mektubu, sözgelişi bir dâvâyla ilgili o beldede bulunan taraf veya şâhidlerin ifadelerinin alınarak gönderilmesi talebi de böyledir. Ancak yaygın kanaat bunların da hüküm mahiyetinde olmasıdır. Karar, hâkimin yargıyla her türlü tasarrufunu içine aldığı için hükümden daha geniştir ve hatta onu da içine almaktadır. Bu sebeple, günümüzde kanun yollarının konusunu mahkeme hükümlerinin teşkil ettiği genellikle kabul olunduğu halde, İslâm hukukunda mahkeme kararlarının kontrolü tabiri tercih edilmiştir. 11 Kunter, 924. 12 Saim Üstündağ: Kanun Yolları ve Tahkim, İst. 1968, 15. Fevkalâde kanun yollarında ise bunun için ayrıca bir karar verilmesi gerekmektedir. Kunter, 939--940. 13 Yüce,7. Savcıların takipsizlik kararlarına itiraz dâvâ ise de kanun yolu dâvâsı değildir. Kunter, 925. 14 Kunter, 940-941. 20 ise kanun yollarının iki özelliği vardır, bunlar da mahkeme hükmünün hem hukukî ve hem de maddî meseleyi veya yalnız hukukî meseleyi kontrol etmek üzere üst adlî mercie intikal, ikincisi de şeklî anlamda kaziyye-i muhkeme (kesin hüküm) niteliğini kazanmanın tehiridir15. Burada kanun yolu olarak dar anlamda kanun yollarının kasdedildiği anlaşılmaktadır. Çünki her kanun yolunda üst merciye başvurulmadığı gibi kaziye-i muhkemeler için de muhakemenin iâdesi gibi kanun yolları getirilmiştir. Türk Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ise mahkeme kararlarının kontrolünü hükümlere karşı müracaat tarikleri başlığı altında ele almıştır (m. 427). Mahkeme hükmünün kontrolü için getirilmiş yollar temyiz, istinaf, itiraz, yazılı emir, tashih-i karar (karar düzeltme), iâde-i muhakeme (muhakemenin yenilenmesi) gibi yollardır. Bunlardan hangilerinin kanun yolu sayılıp sayılmayacağı da esasen ihtilaflıdır. Gerek ara kararlara gerekse gıyâbî hükümlere karşı itiraz medenî usul hukukunda kanun yolu sayılmazken, ceza usul hukukunda dar anlamda kanun yolu olarak kabul edilmektedir16. Öte yandan ceza usul hukukundaki yazılı emir, medenî usul hukukunda yer almamaktadır. Medenî usul hukukundaki karar tashihi yolu ise ceza usulünde bulunmamaktadır. Pozitif hukuk literatüründe temyiz ve karar tashihini alelâde, muhakemenin iâdesini fevkalâde (olağanüstü) kanun yolu olarak görenler olduğu gibi17, temyiz ve karar tashihini fevkalâde sayanlar vardır18. Temyiz ve karar tashihini fevkalâde kanun yolu sayarken sonradan temyizi âdi kanun yolu sınıfına sokanlar da vardır19. Kimi müelliflere göre ise temyiz âdî, karar tashihi ise fevkalâde kanun yoludur20. Muhakemenin iâdesini teknik anlamda kanun yolu saymayan ve kanun yolu benzeri (şibih kanun yolu) olarak nitelendiren müellifler de vardır21. Ceza usul hukukunda itiraz, istinaf ve temyiz âdi, diğerleri fevkalâde kanun yolu kabul edilmektedir22 . Tanzimat’tan sonra bu kavram için daha çok "turûk-u kazâ" (kanun yolları) tabiri kullanılmış ve genellikle "turûk-u âdiye-i kazâ" (âdî kanun yolları) ve "turûk-u fevkalâde-i kazâ" (fevkalâde kanun yolları) olmak üzere iki grupta ele alınmıştır. Öte yandan bilhassa ceza usulünde, fevkalâde kanun yolları hükme ve hâkime dair olmak üzere iki kısma ayrılmıştır. Hükme ilişkin 15 Selçuk Öztek: "HUMK m. 427'deki Kesinlik Sınırının Temyiz Kanun Yolunun Amacı Bakımından Değerlendirilmesi ve Anayasa Mahkemesinin 20.I.1986 Tarihli Kararı", Hukuk Araştırmaları, MÜHF, C:II, S:2, Mayıs-Ağustos 1987, s:62. 16 Bilge, Karar Düzeltme, 4. 17 Baki Kuru/Ramazan Aslan/Eder Yılmaz: Medeni Usul Hukuku, 5.b, Ank. 1989, 447-448. 18 İsmail Hakkı Karafakih: Hukuk Muhakemeleri Usulü Esasları, Ank. 1952, 250-262; Bilge, Karar Düzeltme, 17. 19 Mustafa Reşid: Mufassal Ameli ve Nazari Usul-i Muhakeme-i Hukukiye, İst. 1338, C:II, s:488; M. Reşit Belgesay, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu Şerhi, İst. 1939, C: II, s:352; Bilge, Karar Düzeltme, 17. 20 İlhan E. Postacıoğlu: Medeni Usul Hukuku Dersleri, 4.b, İst. 1968, 573, 604. 21 Öztek, 62. 22 Kunter, 927. Modern hukuktaki itirazın, eski hukuktakinden farklı olduğu unutulmamalıdır. 21 fevkalâde kanun yolları temyiz ve muhakemenin iâdesi, hâkime dair fevkalâde kanun yolları ise hâkimden şikâyet ve hâkimin reddidir23. Alelâde kanun yolları istinaf ve itiraz olarak ikiye ayrılmış, itiraz ise "itiraz ale'l-hükm" (gıyâbî hükümlere itiraz) ve "itirazü'l- gayr" (üçüncü kişilerin itirazı) şeklinde iki grupta ele alınmıştır. Hukuk usulünde de alelâde kanun yollarında dâvânın yeniden görülmesi bahis konusu olup fevkalâde kanun yollarında gâye dâvânın görülmesi sırasında meydana gelen kanunî eksiklikleri tashihtir. İstinaf alelâde, temyiz ve muhakemenin iâdesi fevkalâde kanun yollarıdır. Hukuk usulü müellifleri kanun yollarını fazla geniş tutmamak eğilimindedirler. Nitekim genellikle hâkimden şikâyet ve itiraz kanun yolları arasında zikredilmemektedir24. Yazılı emir ise "nef'an li'l-kanun temyiz" (kanun yararına temyiz) adıyla temyiz bahsi içinde ele alınmıştır. İslâm hukuku ve bunun klasik devir Osmanlı tatbikatındaki mahkeme kararlarının kontrolünde, kanun yolları için aranan özelliklerin bulunup bulunmadığı hakkında kesin bir hükme varmak eldeki bilgilere göre zordur. Bu sebeple adı geçen devir bakımından hükme etki eden bütün kontrol yolları incelenmeye çalışılmıştır. Ancak Tanzimat sonrası Osmanlı hukukunda kanun yolları olarak sayılan kurumların hemen hepsi kanun yollarının ortak özelliklerini taşımaktadır. Hâkimden şikâyet bu sistemde bir nihâî hükmün bozulması sonucunu doğurabildiği için kanun yolu olarak mütâlaa edilmiştir. Ancak hâkimin reddini kanun yolu olarak kabul etmek zordur. Bunun kanun yolları içinde mütâlaası, muhtemelen, hâkimden şikâyette görüldüğü gibi, kanun yolu olarak hükümden çok hâkimin denetlenmesini esas alan İslâm muhakeme hukukunun etkisiyledir. Bunun gibi memnu hakların iâdesini de kanun yolu olarak gösteren hukukçular varsa da bunun da teknik anlama bir kanun yolu olmadığı açıktır. B. İSTİNAF VE TEMYİZ Muhakemenin iâdesi yolu hemen her hukuk sisteminde tartışmasız kabul görmüştür. Ancak temyiz ve bilhassa istinaf yolları için aynı şeyi söylemek mümkün değildir. İstinaf ve temyiz yolları, kanun yollarının en önemli ve birbiriyle bağlantılı türleri olup, Tanzimat sonrası Osmanlı adliyesinin teşekkül ve tekâmülü bakımından da bu ayrım önem taşımaktadır. İstinafta bir hüküm hem maddî hem de hukukî mesele bakımından incelenmekteyken, temyiz yoluyla inceleme sadece hukukî meseleye münhasırdır25. 23 A. Midhat: Usul-i Cezaiyye, İst. 1326, 312-315. Yorgaki: Usul-i Muhâkemat-ı Hukukiyye Kanunu Şerhi, İst. 1329, 356-357. Buradaki itirazı üçüncü kişilerin itirazı olarak anlamak yerinde olur, çünki gıyâbî hükümlere itirazın hukuk usulünde de bulunduğuna şüphe yoktur. 25 Avrupa hukuk sistemlerinde kanun yolları için genellikle appeal sözü kullanılmaktadır. Ancak temyiz ve istinaf arasındaki farklılıkların iyice belirgin duruma gelmesi üzerine appeal yalnızca istinafa has bir terim olmuştur. 24 22 Maddî mesele (vâkıa), mahkemenin önüne gelen hadisenin gerçekte var olup olmadığını delillerle inceleyip bir sonuca varılmasını ifade eder. Hadise iyice belli olduktan sonra bunun kanunun hangi normunun kapsamına girdiği belirlenir ki bu da hukukî meseledir26. İşte istinaf mahkemesinin maddî ve hukukî meseleyi beraberce ele alabilmesine karşılık, temyiz mahkemesi sadece hukukî meseleyle ilgilenir. Ancak bunun istisnası vardır: Hâkimin maddî meseleyi tesbit ederken kanunu ihlâl etmiş olması (bir başka deyişle iddia ve isbat yükümlülüklerine ilişkin prensiplerle delillerin takdiri serbestisinin istisnalarına aykırılık), bu tesbitin dosya muhtevasıyla tezad arzetmesi ve tesbitin maddî olarak imkânsız bir hususa ilişkin bulunması halinde temyiz mahkemesi maddî meselenin takdirine de dokunabilecektir27. Görülüyor ki bu görev taksimi çerçevesinde istinaf ve temyiz yolu aynı sistemin birbirini bütünleyen parçalarıdır. Temyiz mahkemesinin kuruluş amacı bir bakımdan da ülkedeki hukuk birliğini temin olduğu için, burada yalnız kanunun hadiseye doğru tatbik edilip edilmediği incelenir28. Maddî ve hukukî meselenin her zaman birbirinden kolayca ayrılamadığı bir gerçektir. Öte yandan bilhassa bütün muhakemenin yeniden yapıldığı klasik istinafta işlerin uzaması ve gecikmesi söz konusu olmaktadır. İşte bu iki sebep genişletilmiş temyiz kavramını getirmiştir. Gerek bunu gözönünde tutan ve gerekse istinaf yolu bulunmayan hukuk sistemlerinde, temyiz mahkemesi maddî ve hukukî meseleyi beraberce incelemektedir. Buna göre temyiz mahkemesi yeni durum ve delilleri değerlendirebileceği gibi hükmü ıslah da edebilmektedir. Almanya'da temyiz incelemesi bugün fiilen genişletilmiş temyiz durumuna gelmiştir29. Avusturya'da da temyiz mahkemesi maddî meseleyi inceleyebilmektedir30. Türkiye'de istinaf mahkemelerinin olmaması, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu m. 428/1 ve Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu m. 307 gereği vâkıalara dair müracaatın esasen mümkün bulunmadığı Yargıtay'ı da zorunlu olarak maddî meseleyi incelemeye itmiştir31. Kaldı ki mürâfaa usulünün kabulüyle bu sonucun kendiliğinden doğduğunu düşünenler de vardır32. Bununla birlikte istinaf yolunun bulunduğu ülkelerde, hatta kanuna aykırılık kavramını dar tutmak eğilimindeki Fransa'da bile temyiz Nitekim istinaf mahkemesi için court of appeal (cour d'appel), temyiz mahkemesi için de court of cassation (cour de cassation) tabirleri kullanılmakta, kanun yolları ise genel olarak appelate sözü ile ifade edilmektedir. 26 Burhan Gürdoğan: "Temyiz Mahkemesinin Kontrolü Bakımından Vakıa ve Hukuk", AÜSBFD, Eylül 1956, C:XI, s:267. Muhakeme sırasında uyulması gerekli usul kuralları da buna dahildir. Yenisey, Istinaf, 56-57. 27 Gürdoğan, 274-279. 28 Öztek, 63. 29 Yenisey, İstinaf, 132, 141. 30 Yenisey, İstinaf, 66-67. 31 Kuru/Aslan/Yılmaz, 454. 32 Karafakih, 297. 23 incelemesinin sınırlarının giderek genişlediği görülmüş ve bunun daraltılması gerektiği gündeme gelmiştir33. Yargıtay'ın bu durumdan kurtulması için istinaf mahkemelerinin tekrar kabul edilmesi fikrini savunanlar vardır. Bunlar, dâvânın iki derecede görülmesinin faydalarını saymakta, dâvâyı ikinci bir kez daha daha bilgili, tecrübeli ve mahallî nüfuz ve etkilerden uzak hâkimlerin görmesinin ilk mahkeme hâkimlerinin kararlarından daha isabetli hüküm verilmesine sebep olacağını, öte yandan kararlarının bir üst derece hâkimleri tarafından inceleneceğini bilmenin ilk hâkimleri itinâlı davranmaya sevkedeceğini ileri sürmektedirler34. Ayrıca bu düşüncede olanlara göre, tarihin eski devirlerinden beri gelişmiş hukuk sistemlerinde istinaf varolagelmiştir, bugün de hemen her ülkede, ezcümle Fransa, Belçika, bazı İsviçre kantonları, ABD, Avusturya, Almanya ve özel bir şekilde İngiltere'de yer almaktadır35. Gerçekten, dâvâ birden çok hâkimin önünde daha sağlıklı görülür. Halk, merkezdeki temyiz mahkemesi yerine kendisine en yakın istinaf mahkemesine başvurarak külfetten kurtulur. Buna, istinafın mahallî yargı mercilerinin gücünü azaltmak gibi siyasî bir maksatla konulduğu, hemen her ülkede bulunmasının bir üstünlük olmayıp tersine kaldırılması yönünde güçlü eğilimler doğduğu, mahallî etki altında kalmamanın zaten her hâkimde aranan bir nitelik olduğu, istinaf mahkemelerinin sayıca azlığı sebebiyle dâvâya ilk mahkemeden daha çok zaman ayıramayacağı, ilk mahkeme hâkimlerini de bilgili duruma getirmekle yalnızca üst mahkeme hâkimlerinin bu niteliği taşır olmaktan çıkacağı, istinafın dâvâları uzatacağı ve Yargıtay'ın iş yükünü de arttıracağı gerekçeleriyle karşı çıkanlar olmuştur36. Bütün bunların yanında istinaf yolunun kabul edilmesinin gerekli, ancak bunun için henüz erken olduğu düşüncesini savunanlar da vardır37. Hemen her görüş kendince tutarlı gerekçelere dayanmakta ve fakat bunla başka gerekçelerle çürütülmekte olduğu için istinaf hakkında sağlıklı ve kesin bir sonuca varmanın zorluğu açıktır. Önceleri Türkiye'de de nizamî mahkemelerde istinaf yolunun bulunduğu bilinmektedir. 1924 tarihli Mehâkim-i Şer’iyyenin İlgâsı ve Mehâkim Teşkilâtına Aid Mevaddı Muaddil Kanun ile 33 Ömer Sivrihisarlı: Hukuk Yargılamasında Maddi Hukuka İlişkin Temyiz Nedenleri ve Yargıtay Denetiminin Kapsamı, İst.1978, 150. 34 M.Reşit Belgesay: Teorik ve Pratik Adliye Hukuku, İstanbul 1944, 113-114. 35 Abdullah Pulat Gözübüyük, "Batı Avrupa İstinaf Mahkemeleri ve Türkiyemiz", AD, Mayıs 1955, C:46, S:5, 432437; Yenisey, İstinaf, 93-107. 36 Mustafa Reşid: "Mehâkim-i İsti’nâfiyye Teşkilâtına Dair", Ceride-i Ahkâm-ı Adliyye, 1339-1340, C:II, S:16-1718, s:698-699; Şensoy, 1066-1071; Faruk Erem: "İstinaf Mahkemeleri", AÜHFD, 1950, S:9, s:15; Gözübüyük, 438; Necip Bilge: "Üst Mahkemeler", Sabri Şakir Ansay'ın Hatırasına Armağan, AÜHF, 1964, S:68, s:81; Baki Kuru: "Hukuk Usulünde İstinaf Teşkilatı", Adliye Mahkemelerinin Kuruluşu Kanunu Tasarısı ve Hâkimler ve Savcılar Kanunu Tasarısı Hakkında Seminer, AÜHF Özel Hukuk Enstitüsü (14-24/I/1964), Ank. 1964, 47-49; Yenisey, İstinaf, 236-241, 205-235. 37 Kuru, 52-62. 24 istinaf mahkemeleri kaldırılmıştır. Gerekçe olarak da istinaf usulünün iyi yürümediği ileri sürülmüştür. Müstakil istinaf mahkemelerinin birkaç yer dışında bir türlü kurulamadığı, istinafa ehil hâkimlerin azlığı38 ve istinafın işleri uzattığı39 gibi gerekçeler bu mahkemelerin sonunu getirmiştir. İstinafın kaldırılmasının şeriatçılık düşüncesinden mülhem olduğu, çünki şer'î hukukta istinafın bulunmadığını da ileri sürenler vardır40. Ayrıca bir müellife göre Türk hukukunda maddî meselenin incelenmesine ihtiyaç duyulmamış ve halen de duyulmuyor olması da istinafın kabul edilmemesinde önemli bir sebeptir41. Bu zaman istinafın kaldırılmasına karşı çıkanlar, hiç değilse temyiz mahkemesine maddî meseleyi inceleyebilme imkânının verilmesini istemişlerdir42. 1929 yılında 1879 tarihli Alman ceza usul kanunu iktibas edilirken istinaf kurumu hâriç tutulmuş, bu da sistemin bütünlüğünü bozunca Yargıtay'ın yükü artmıştır. 1932, 1948, 1952, 1963 ve 1977 tarihlerinde istinaf mahkemelerinin kurulmasına imkân getiren teşkilât kanun projeleri hazırlanmışsa da kanunlaşamamıştır43. Günümüzde bilhassa Yargıtay'ın yükünü azaltmak amacıyla istinaf mahkemelerinin yeniden kurulmasını isteyen bir cereyan vardır. III. BAŞKA HUKUK SİSTEMLERİNDE MAHKEME KARARLARININ KONTROLÜ A. ESKİ HUKUK SİSTEMLERİNDE 1. Eski Mezopotamya, Hind ve Mısır Antik çağ hukuk sistemlerinin pek çoğunda usulüne uygun görülüp sonuçlandırılmış olan dâvâların tekrar görülmesine izin verilmediği bilinmektedir. Hatta Hammurabi Kanunlarında bir hâkimin verdiği hükmü sonradan değiştirebilmesi yasaklanmış, aksi takdirde hâkimlik mesleğinden atılacağı gibi, ağır tazminat ödemekle yükümlü tutulacağı esası getirilmiştir44. 38 Öyle ki bidâyet mahkemeleri hâkimleri hukuk öğrenimi yapmış kimseler olmalarına karşılık, istinaf hâkimleri genellikle zabıt kâtipliği ve hatta mübâşirlikten yetişme idiler. Temyiz mahkemesi çoğu kere bidâyet mahkemesinin hükmünü tasdik etmekte, istinaf mahkemelerininkini ise bozmaktaydı. İmran Öktem: "Üst Mahkemeler-İstinaf", Sabri Şakir Ansay'ın Hatırasına Armağan, AÜHF 1964, 112. 39 Bununla beraber dâvâların uzamasının tek sorumlusunun istinaf mahkemeleri olmayıp diğer mahkemelerle birlikte kalem teşkilâtı ve zâbıtanın da bunda rolü bulunduğu belirtilmiştir. Emin Vedad: Cumhuriyet ve Cumhuriyette Adliyye, Ank. 1340, 47-48. 40 Yusuf Ziya Özer: "Adalet Teşkilatının Tarihi Tekamülü", Adliye Ceridesi 1936, s:1409. 41 Yenisey, İstinaf, 39-40. 42 M. Reşid, Mehâkim, 700. 43 Bilge, Üst Mahkemeler, 61-62; Yenisey, İstinaf, 39-41. 44 Mebrure Tosun/Kadriye Yalvaç: Sumer, Babil, Assur Kanunları ve Ammi-Şaduqa Fermanı, 2.b, Ank. 1989, 185186. 25 Antik hukuk sistemlerinde de hukuka aykırı olarak verilmiş hükümlerin düzeltilme yolları mutlaka vardı; ancak elde buna ilişkin fazla bilgi bulunmuyor. Muhtemeldir ki hukuka aykırı hükümleri bozması için devlet başkanına müracaat edilebiliyordu. Çünki monarşilerin hepsinde hükümdar, devletin yargı fonksiyonunu elinde tutan başhâkim mevkiindedir. Bu yetkisine dayanarak ülkenin her yerinde hukukî ihtilafları çözmek üzere kendi vekilleri mesabesinde hâkimler tayin eder ve dolayısıyla bunların faaliyetlerini de inceleme ve denetleme, gerektiğinde de feshetme hakkını elinde tutardı. Hem otoritenin merkezîleştirilmesi, hem de ülkede hukuk birliğinin sağlanması yoluna hizmet eden bu usul, çok sonralara dek Avrupa ve Türkiye'de sürmüştür. Eski Hind'de câri bulunan Manu mecellesine göre kesin hüküm (kaziyye-i muhkeme) niteliğindeki hüküm ancak geçerli kanunî sebeplerin varlığı halinde düzeltilebilirdi45. Hükümdar başkanlığındaki Adalet Divanı'na, mahkemelerin verdiği hükümlere karşı istinafen müracaat imkânı vardı46. Eski Mısır'da ise oldukça ileri bir hüküm kontrolü sistemi bulunduğu görülmektedir. Eski İmparatorluk Devrinde Tati denilen hükümet başkanının mahkeme kararlarını kral adına temyizen inceleyebilme yetkisi vardı. Aslında bu yetki firavunlara aitti. Firavunlar ilk zamanlarda muayyen günlerde saraylarının önünde bir tahta oturur, halkın şikâyetlerini dinleyip dâvâlarını görürdü. Sonradan eyâlet vâlileri hâkim olarak tayin edilmiş, bunların kararları da üst denetime tâbi tutulunca firavunların yargı yetkileri fiilen Tati'lere geçmiştir47. Tinit krallığı devrinde kurulan ve otuz kişiden oluşan Altı Büyük Daire Mahkemesi, bir temyiz mercii fonksiyonunu taşımaktaydı. Mahallî mahkeme kararları Tati başkanlığındaki bu yüksek mahkemede temyiz olunmaktaydı. Temyiz isteyen doğrudan buraya müracaat edebildiği gibi, kral veya hükümet başkanına da başvurabilir, ancak bu hallerde müracaatı adı geçen yüksek mahkemeye havâle edilirdi48. 2. Eski Yunan Atina sitesinde Solon tarafından kurulan Halk Mahkemesi (Heliee) bir yüksek kanun yolu merciiydi. Halk Mahkemesi her yargı çevresi (Tribu) halkından altıyüzer kişi olmak üzere birer yıl müddetle ve kur'a ile seçilmiş altıbin üyeden oluşurdu. Bunlar beşyüzer kişi halinde on kazâ 45 Mahmud Esad: Tarih-i İlm-i Hukuk, İst. 1331, 154. Özer, 1402. 47 Özer, 1401. 48 R. Galip Okandan: Umumi Hukuk Tarihi Dersleri, 6.b, İst. 1951, 98. 46 26 mahkemesinde görev yapar, bin kişi de yedek üye sıfatını taşırdı. Hepsi birden çok önemli dâvâlarda bir araya gelerek muhakeme yaparlardı49. Halk Mahkemeleri, dâvâlara ilk derece olarak bakabildikleri gibi diğer mahkemelerde hükme bağlanıp da kendilerine yeniden görülmek üzere getirilen dâvâları istinafen görüp sonuçlandırırdı. Bunların verdiği kararlar kesindi. Halk Mahkemeleri yargı fonksiyonunun doğrudan halka verildiği ilk ve tipik örneklerden biridir50. Bundan başka yargı mercileri gıyapta karar vermişler ve bu da sözgelişi dâvâlıya tebliğat yapılmaması gibi bir muhakeme usulü hatasından doğmuşsa, ilgili kimse iki ay zarfında itiraz hakkına sahipti. Öte yandan dâvâda hile, yanlış veya yalan şâhidlik söz konusu ise muhakemenin iâdesi mümkündü51. Halk Mahkemesi gittikçe istinaf mahkemesi fonksiyonunu kaybetti; ancak şâhidlerin yalancı şâhidliğinden mahkûm olmaları halinde muhakemenin iâdesi prensibi sürdü. Daha sonra Atina'da teşkil edilen seyyar bölge hâkimlerinin kararlarına karşı istinaf yolu kabul edilmiştir52. 3. Eski Roma Roma'da özel muhakeme sisteminde kanun yollarından bahsedilemezdi, çünki hâkim, dâvânın taraflarınca seçilmekteydi. Ancak bazı istisnaî hallerde taraflar praetordan eski hale getirme talebinde bulunabilmekteydi. Bunun sonucunda praetor, dâvâ hiç görülmemiş gibi bir durumu ilan ediyordu. On İki Levha Kanunu'na göre ceza mahkûmiyeti içeren magistra kararları halk meclisine arzolunabilir, halk meclisi dâvâyı yeniden görmeksizin kararı onaylar veya bozardı. Provocatio denen bu yol sonradan fiilen ortadan kalkmıştı53. Yargının doğrudan devletin kontrolüne geçtiği sistem dışı muhakemenin ilk devirlerinde, principatus devrinde, bu hususta imparatora müracaat hakkı vardı54. Hem ilk derecede hem de yüksek bir yargı mercii (hâkim) sayılan imparator bu müracaatı üst derecedeki hâkimlere havâle ederdi. Daha sonra hâkimlerin kararlarına karşı on gün içinde bir üst dereceli hâkime doğrudan itirazda bulunabilme imkânı getirilmiştir ki istinafa benzeyen bu yol appelatio diye bilinir. 49 Sadri Maksudi Arsal: Umumi Hukuk Tarihi, 3.b, İst. 1948, 115; Okandan, 299; E. M. Morgan: "Appeals", Encyclopedia of the Social Sciences, Edt.: Edwin R. A. Seligman, New York 1957, 131. 50 Arsal, 116; Okandan, 299. 51 Okandan, 303. 52 Yenisey, İstinaf, 14. 53 Arsal, 278, 281; Erem, 9. 54 Arsal, 381. 27 Appelatio, daha çok temyizi andıran provocatio'dan farklıdır55. Zamanında bu yola gidilmezse ilk derece mahkemesinin hükmü kesinleşir, itiraz edilirse hükmün yerine getirilmesi durdurulurdu. Üst derece hâkimi müracaatı reddederse ilk derece hâkiminin kararı kesinleşir, kabul ederse yeniden muhakeme yapılarak hüküm verilirdi. Bu hüküm kesindi. İtiraz eden taraf, mahkeme masraflarının dört katını ödemeye mahkûm olur, ayrıca kötü niyetliyse kendisine para cezası da ödetilirdi56. İmparatorluk devrinin ileri safhalarında birkaç dereceli istinaf doğdu. Meselâ vâlinin tayin ettiği hâkimin kararına karşı vâli mahkemesine, bunun kararına karşı da imparatora müracaat edilebilirdi. İmparator bu müracaatı bir başka hâkime havâle eder, dâvâ burada görülerek yeni karar tekrar istinaf edilmek üzere imparatora götürülebilirdi57. Önceleri uzun zaman hâkimlere hakâret olarak görülen istinaf yolu, Diocletianus zamanında artık gelişmiş bir konuma geldi. Hemen her hükme karşı istinafa müracaat edebilme imkânı varken, adam öldürme, zinâ, zehirleme ve sihirbazlık suçlarında mahkûm suçu işlediğine iknâ edilmiş veya ikrarda bulunmuşsa artık istinafa gidilemezdi. İstinaf müracaatını kabul etmeyen veya sonuçlandırmayan hâkimler hakkında Konstantin zamanında para cezası mahkûmiyeti getirildi58. İmparatorun hâkim yetkisiyle hareket ettiği durumlarda İmparator Divanı üyeleri ona görüşleriyle yardım ederdi59. Görülüyor ki eski Roma'da istinaf yolu, imparatora müracaat bakımından merkezîleşmenin gelişmesi ve güçlenmesine hizmet eden bir aracı rolü oynamış, aynı duruma daha sonra Avrupa ülkelerinde de rastlanmıştır. Eski Roma'da hâkimin bir hukuk normunu görmezlikten gelerek verdiği nihâî kararlar hukuken kendiliğinden-ipso iure yok hükmündeydi. Bunlar zamana bağlı olmaksızın ilgililer tarafından bir dâvâ veya bir def’î vâsıtasıyla tamamen beyan edici bir karara konu olabilirdi. Sonradan bütün nihâî kararların şeklî anlamda kesin hüküm teşkil ettiğini kabul eden Germen hukukunun etkisiyle bu tür kararlar da temyize benzeyen bir kanun yolu denetimine sokuldu. Hükümde butlan doğuracak bir sakatlık olması durumunda bunun tesbiti ve hükmün iptali için querela nullitatis adlı özel bir kanun yolu dâvâsına müracaat edilmekteydi. Bunun için hükümde açık bir hata, kanun metnine açık aykırılık bulunması aranırdı. Bu, Avrupa'da temyiz yolunun 55 Bu sebeple olacak Avrupa hukuk sistemlerinin hepsinde kanun yolları ve özellikle istinaf için Roma hukukundaki bu müessesenin isminden ilhamla appeal sözü kullanılmıştır. 56 Özcan Karadeniz-Çelebican: Roma Hukuku, 3.b, Ankara 1982, 361-362. 57 Arsal, 385. 58 Şensoy, 1063. 59 Arsal, 440. 28 tekâmül safhalarında, bilhassa ülkede hukuk birliğini kurma amacı dışında mahkeme kararlarının adalete uygunluğunun sağlanması maksadı yönünde önemli bir gelişme kabul edilmiştir60. B. MODERN HUKUK SİSTEMLERİNDE (TARİHÇE) 1. Fransa Fransa'da ilk devirlerde Frank krallarının kurdukları divanlar, hâkimlerin kararlarının istinafen görüldüğü mercilerdi. Bu divanlar sonradan aynı zamanda bir imtiyazlılar mahkemesi durumuna gelmiştir61. Feodalitenin yayılmasından sonra yargı fonksiyonu, kral, feodalite, şehir ve kilise mahkemeleri arasında paylaşılmış haldeydi. Derebeyinin başkanlığındaki feodal mahkemeler hür vatandaşların dışında kalan halkı yargılayabilmekteydi. Feodal mahkemelerde en önemli delil düello olduğu için kararın temyizi prensip olarak imkânsızdı. Ancak taraflar isterse daha yüksek bir derebeyine, daha sonra da krala dek başvurabilirdi (appel de défaulte de droit= hukuk hatasının temyizi). Kral Saint Louis düelloyu yasaklayarak şâhid usulünü getirmiştir62. Feodal mahkemeler de aşağı, orta ve yüksek olmak üzere üç derece olup aşağı ve orta derecede verilen kararlara karşı yüksek dereceli feodal mahkemeye itiraz edilebilirdi63. Feodal mahkemeler yerine kral mahkemelerine bidâyeten veya istinafen müracaat edebilme imkânını ilk kez Kral Philippe Auguste vermiştir. Daha ileri giderek feodal mahkeme kararlarına karşı kral mahkemesine istinafen müracaat imkânını getiren Saint Louis, böylece feodal yargı yetkisini zayıflatmayı düşünmüştür. Senyörler tabiatiyle buna râzı gelmemiş, şiddetle muhalefette bulunmuşlardır. Hatta bizzat kralın kardeşi Anjou kontu, kendi mahkemesinde verilen hükmü kral mahkemesinde istinaf eden bir teb'asını hapsettirmiş, Kral bunu engelleyerek mahbusu serbest bıraktırmış ve kardeşine bir ikaz mektubu göndermiştir. Bu dönemde, 1310 yılında, verdiği bir hükmü Krallık Divanı’nda istinaf ettiği için bir kişinin mallarını müsadere eden Laon piskoposu, Parlamento’da mahkûm edilmiştir. Yine Parlamento, sol elinin kesilmesi hakkında verilen bir hükmü istinaf ettiği için bir kimsenin sağ elini kestirten Tulle kasabası râhibini mahkûm etmiştir. Bu arada İngiltere kralı istinaf talebinde bulunanların dilekçelerini kabul eden kâtipleri Akitanya dükü sıfatıyla astırmış, istinaf talebinde bulunanların mallarını müsadere ve bazılarını kalebend ve bazılarını da idam etmişti. Bunun üzerine Fransa kralı Güzel Philippe 1293 tarihinde İngiltere kralı aleyhine bir beyannâme yayınlayarak istinaf şartlarını tesbit etmek gereğini duymuştur64. 60 Öztek, 64-65. İleride görüleceği üzere İslâm-Osmanlı hukukunda da hukuka aykırı olarak verilmiş mahkeme kararları, yok hükmündedir, her zaman iptal edilebilir. 61 Özer, 1402. 62 Marcel Rousselet: Adalet Tarihi, Trc: Adnan Cemgil, İstanbul 1963, 26-27. 63 Mahmud Esad: Usul-i Muhakeme-i Hukukiyye, İstanbul 1306, 26. 64 Akitanya önceleri Fransa’ya bağlıyken 1259 yılında İngiltere eline geçmişti. İngiltere prensi Edward (sonranın İngiltere kralı I. Edward) Akitanya dükü olmuştu. Burada Fransa hâkimiyeti zamanında Fransa hükûmeti nezdinde yapılan istinaf talebinde bulunanları ve bu talepleri kabul eden kâtipleri cezalandırmıştı. 29 Senyörlerin muhalefeti istinaf usulünün iyice yerleşmesi ve Krallık Divanı’nın halkın gözünde emniyet ve heybet kazanarak güçlenmesinden başka bir işe yaramamıştır. İstinaf usulü ve Krallık Divanı, taşradaki zâlim idareci ve mütegallibelerin zulümlerinden halkın bir kurtuluş sığınağı fonksiyonunu başarıyla görmüştür. Öte yandan halkın merkezî idareye yardımı artmış ve bağlılığı kuvvetlenmiştir65. Frank krallarının yüksek mahkemesine benzer bir merci Ortaçağda da vardı: Krallık Divanı. Bunun yanında bir de kralın başkanlık ettiği krallık feodal mahkemesi vardı. Her ikisine birden Krallık Mahkemesi (Curia Regis) denirdi. İki mahkemede de râhip, saray subayı ve baronlar üye olarak bulunurdu. Bu arada prévôt denilen ve klasik devir Osmanlı kadısına benzer mevkideki mahallî hâkimler ve bunlarla feodal mahkemelerin kararlarının bir tür istinaf mercii olarak bailliage ve sénéchaussée adında yüksek mahkemelerin hâkimleri kral tarafından tayin edilmiştir. Burada verilen kararlar Krallık Divanı'nda kontrol edilirdi66. Önceleri yılda birkaç kez toplanan Krallık Divanı 1344 yılında Paris Parlamentosu'na dönüşmüş ve sürekli toplanmaya başlamıştır67. Burada Kral Saint Louis, muhalefetlerinden çekindiği baronları sürekli bir işle meşgul ederek kendi tahtını güvence altına alma amacını gütmüştür. Krallık Divanı'nda prensler ve baronların yanısıra "Uzun Elbiseliler" denen hukukçular da üye olarak yer alırdı. Gitgide yargı yetkisi bunlara intikal etmiştir. Bu parlamento, bekleneni vermiş, krala bağlı olmayan senyörler de bağlılık bildirerek parlamentoya girmişlerdir68. Parlamentonun başında da aynı dönemdeki Osmanlı Divan-ı Hümâyunu’ndaki gelişime paralel olarak, artık kral yerine başbakan bulunmaya başlamıştır. Paris Parlamentosu'nun bağımsız başkanı vardı ve bu, yüksek rütbeli bir hâkimdi. Laik ve râhip danışmanlar, ayrıca şeref üyesi olarak da prensler, yüksek saray adamları ve fahrî müşâvirlerin bulunduğu parlamento birçok daireye ayrılmıştı, bunlar bazen biraraya gelerek genel kurulu oluştururdu69. 1551 yılında présidaux adıyla yeni bir yüksek mahkeme teşkil edilerek bailliage ve sénéchaussée adlı mahkemelerin 250 livr70 değer ve 10 livr gelir üzerindeki hükümlerini istinafen görmekle görevlendirilmiştir. Şu kadar ki, bunların kararları kesindi. Bununla beraber bu mahkemelerin temyiz mahkemesi niteliğinde olduğu da söylenir. Bunlar 1774 yılından itibaren 2000 livr değer ve 800 livr gelir üzerindeki dâvâlara ikinci derecede ve kesin olarak bakan merciler durumuna gelmiştir. Böylece mahkeme örgütü feodal mahkeme+bailliage ve 65 Sabit: Usul-i Muhakeme-i Hukukiyye, İstanbul 1302, 25-30; Esad, 20. Özer, 1403; Rousselet, 34. 67 Sabit, 31-33; Rousselet, 28-29. 68 M. Esad, Usul, 21-22. 69 Rousselet, 36-38. 70 O yıllarda franka livr deniyordu. 66 30 sénéchaussée+présidaux olmak üzere üç dereceli bir nitelik kazanmıştır. Bunların üzerinde parlamento vardı. 1788 emirnâmesi ile bailliage ve sénéchaussée adlı mahkemeler kaldırıldı, présidaux mahkemelerinin üzerinde Grand Présidaux denilen mahkemeler kuruldu. Bunlar 20000 livre kadar olan dâvâlara son derecede, temyiz ve istinaf olunmamak üzere bakacaktı71. Merkezî otorite feodalite aleyhine güçlendikçe XIV. yüzyıldan itibaren (1302 fermanıyla) taşralarda da parlamentolar oluşturulmaya başlandı. Kral artık tek bağımsız yargı otoritesiydi, gerek bidâyeten bir dâvâyı görür, gerekse bir mahkeme hükmünü Krallık Divanı'nın bir kısmı olan Conseil des Parties'de (diğerleri hususî şûrâ ve devlet şûrâsı idi ve yargıdan çok siyasî ve idarî görevleri vardı) değiştirebilirdi72. Avrupa’da İngiltere hariç hemen her yerde krallar, kilisenin ve derebeylerin mahkemelerini doğrudan doğruya ortadan kaldıramamakla beraber bunları iki usulle zayıflatmayı başardılar: Birincisi önemli dâvâları kendi mahkemelerinde gördürüyor ve ikinci olarak da kilise ve derebeylik mahkemelerinin kararlarını temyiz yoluyla inceliyorlardı73. Nitekim giderek XIX. yüzyılın başına gelindiğinde de her ikisinin de ortadan kalktığı görülmektedir. Conseil des Parties'nin kuruluş amacı politikti, mahallî parlamentoların krallık emirnâmelerine aykırı davranmalarına engel olmak ve böylece merkezî otoriteyi güçlendirmek için kurulmuştu. Parlamentoların kral emirnâmelerine aykırı kararlarının iptali, Krallık Divanı'ndan (Conseil du Roi) istenebilmekteydi. Giderek bu divan bünyesinde bu talepleri inceleyecek Conseil des Parties adlı özel bir bölüm oluşturulmuştur. Görülüyor ki burada hukuk birliğini sağlamaktan önce, merkezî otoritenin güçlendirilip hâkim kılınması amacı göze çarpmaktadır74. Fransa'da temyiz baştan beri ancak kralın kullanabildiği bir yol olup (çünki temyiz kralların diğer mahkemeleri zaafa düşürerek ortadan kaldırmak için kullandığı bir usul olarak doğmuştu) taraflara müracaat hakkı XVI. yüzyılda verilmiştir. Temyiz sebepleri ise önceleri usul kurallarına aykırılıktan ibâret iken, örf-âdet hukuku ve kral emirnâmeleriyle Roma hukukuna hatta âile hukuku ve kamu düzeni sahasında yerleşik ictihadlara aykırılık da temyiz sebebi sayılmaya başlanmıştır75. 1670 tarihli emirnâme ile istinaf usulü düzenlenmiş ve tahkik sistemi getirilmiştir76. İhtilalden hemen sonra 1790 yılında 1670 emirnâmesi kaldırılarak geleneğe dayanan İngiliz adlî sistemine benzer bir usul konulmaya çalışılmıştır. Cinâyet mahkemelerinde jüri usulü kabul edilerek istinaf kaldırılmış ve bunlara ancak temyiz imkânı verilmişken cünha ve kabahatlerde istinaf yer 71 Sabit, 36,48; M. Esad, Usul, 25,31; Rousselet, 35-36. Sabit, 33; M. Esad, Usul, 26-27; Rousselet, 43-44. 73 Charles Seignobos: Avrupa Milletlerinin Mukayeseli Tarihi, Trc: S. Tiryakioğlu, İst. 1960, 186. 74 Nejat Özoğuz: Temyiz Mahkemesi, Ank. 1944, s: 19; Öztek, 65. 75 Sivrihisarlı, 8. 76 Yenisey, İstinaf, 23. 72 31 almıştı77. Feodal ve ruhânî mahkemeler kaldırılarak adliye teşkilâtının en altında İngiltere'de olduğu gibi sulh hâkimliği kuruldu. Bailliage ve sénéchaussée mahkemelerinin fonksiyonlarını yerine getirmek üzere tribunaux de district (ilçe mahkemeleri) teşkil edildi78. Eski devri hatırlatacak her şeyden ürküntü duyulması, parlamentoların yerine istinaf mahkemelerinin kurulmasını engellemişti. Aslında 1790 tarihli kanun istinaf usulünü öngörmekteydi. Bunun için ayrıca istinaf mahkemeleri kurmak yerine ilçe mahkemeleri birbirlerinin kararlarını istinafen görmekle görevlendirildiler. Burada istinafen gidilecek mahkeme tarafların üzerinde anlaştıkları ilçe mahkemesiydi. Aksi takdirde ilk hükmü veren ilçe mahkemesine en yakın yedi ilçe mahkemesinden birine gidilecekti. Bunlardan üçünü istinaf dâvâcısı, üçünü de dâvâlı kabul etmeme hakkına sahipti, dolayısıyla en son geriye kalan bir tanesi istinaf merciiydi. Bu durum, mahkemeler arasında rekâbet doğurdu ve iyi sonuç vermedi. Directoire devrinde ilçe mahkemeleri kaldırılarak eyâlet mahkemeleri kuruldu ve bunlar da birbirleri için istinaf mercii olarak kabul edildi. İstinaf merciini seçme usulü eski ilçe mahkemelerindeki usuldü, ancak burada 7 değil 3 mahkeme vardı. Bu da uzun sürmemiş, yeniden eski usule dönülmüştür79. Bununla birlikte kanuna aykırı kararları bozmak ve ülkede yargı birliğini kurmak üzere conseil des parties örneğine göre 1790 yılında meclis nezdinde, yargı mercii olmaktan çok yasama mercii gibi çalışacak, bir başka deyişle kanunların koruyucusu niteliği taşıyacak bir tribunal de cassation (temyiz mahkemesi) kuruldu, temyiz sebebi olarak da kanun metnine açık aykırılık esas alındı. Kısa bir müddet sonra kanunlara ve akitlere aykırılık temyiz sebebi olarak belirlendi. Burada gaye krallık devrinde olduğu gibi, ihtilâl hükümetlerinin çıkardığı kanunlara mahallî mahkemelerin aykırı davranması imkânını ortadan kaldırmaktı80. Bu mahkeme üyeleri dört yıl süre için genel seçimle tesbit olunacaktı81. Bu mahkeme yasama merciinin yanında ve onun bir tamamlayıcısı mahiyetindeydi. Bir başka deyişle bu mahkeme yasamayı yargıya karşı korumak için kurulmuştur. Zaten ihtilâl hükümetleri, hâkimlerin muhakeme sırasında rahat hareket edip tefsire müracaatlarına engel olmak endişesiyle kazuistik kanunlar hazırlamışlardır. Ancak 1837 yılındadır ki, hâkimlerin muhakeme sırasında tefsir yapabilmelerine izin verilerek Cour de Cassation tam bir yargı mercii durumuna getirilmiştir82. Ayrıca bu devirde eyâlet meclisleri idare mahkemesi olarak kabul edilmiş, Conseil d'Etat (Devlet Şûrâsı) da bunların istinaf mercii olmuştur83. 77 Erem,11. Sabit, 54; M. Esad, Usul, 33. 79 Sabit, 78-81; Artus, 6; Rousselet, 59-60. 80 Özoğuz, 120; Sivrihisarlı, 9-11. 81 Rousselet, 63. 82 Öztek, 65. 83 Sabit, 64; Celal Erkut: "Fransa'da Conseil d'Etat'nın Sosyolojik ve Tarihsel Gelişimi", İHİD, C:4, S:1-3, 1983, s: 45,47. 78 32 Napoléon'un iktidara gelmesinden sonra 1800 yılında yapılan düzenlemelerle adliye teşkilâtı bugünki halini almıştır. Bu arada sulh mahkemeleri dışında halkın hâkimleri seçme imkânı kaldırılmıştır. Temyiz üyelerini Senato seçecek, diğer hâkimleri Birinci Konsül tayin edecekti. Sulh mahkemelerinin kararları üç hâkimden oluşan ve hukuk-ceza dâvâlarına bakan ilçe mahkemelerinde, bunların 1500 frank değer ve 60 frank gelir üzerindeki kararları da eski parlamentolara benzeyen, hatta bunlarla aynı şehirlerde kurulan istinaf mahkemelerinde yeniden görülebilecekti. Bunların sayısı ilk önce 29 iken kimi zaman fetih ve ilhaklarla artmış, kimi zaman da toprak kayıplarıyla azalmıştır. İstinaf mahkemeleri üyelerine monarşi devrindeki geleneğe uyarak conseiller (müsteşar) denilmiştir. Bunların sayısı 40 ile 60 arasında değişmekteydi. Müsteşar olabilmek için en az 27 ve başkan olabilmek için de en az 30 yaşında bulunmak gerekirdi. İstinaf mahkemeleri hukuk, ceza (kabahat ve cünha) ve heyet-i ithamiye olmak üzere üç daireye ayrılmıştı. Büyük mahkemelerde hukuk daireleri iki taneydi. Her dairede karar verilebilmesi için enaz yedişer müsteşar muhakeme boyunca hazır bulunmalıydı. Çok nâdir hallerde istinaf mahkemesi ilk ve son derecede karar verirdi. Bazı dâvâlarda ise iki daire bir araya gelerek yargılama yapardı84. 1804 yılında temyiz mahkemesi Temyiz Divanı (Cour de Cassation) konumuna getirildi. 1810 yılında ise istinaf divanları İmparatorluk Divanı ismini aldı. Böylece monarşi ile ihtilâl devri kurumlarıyla birbiriyle kaynaştırılarak yeni bir adlî örgüt kurulmuştur85. 1806 yılında hukuk usulü kanunu ve 1808 yılında da ceza sorgu kanunu çıkarılmış ve bunlar yakın zamana kadar uygulanmıştır. Fransız ceza usul kanunu 1959 yılında yerini yeni bir kanuna bırakmışsa da bugünki Türk ceza usul kanununun me'hazı olan Alman ceza usul kanununa bilhassa kanun yollarının düzenlenmesi bakımından önemli bir etkisi olduğu kabul edilir86. Napoléon devrinde oluşturulan temyiz divanı bir birinci başkan ile üç ikinci başkan da dâhil olmak üzere 49 üyeden meydana gelir ve dilekçe, hukuk ve ceza daireleri olmak üzere üç daireye ayrılırdı. Her dairede 15 üye ve bir başkan bulunur, birinci başkan uygun gördüğü dairede yer alır ve her yıl bir daireden diğerine kur'ayla dörder üye transfer edilirdi87. Fransa'da eskiden beri ticarî ihtilaflara bakan merciler Napoléon devrinde ticaret mahkemeleri (des tribuneaux de commerce) adını aldı ve hemen her ilçede kuruldu. Bunların kararları, yargı çevresinde bulunduğu istinaf divanında istinafen görülebilirdi88. Bu adlî teşkilât ve muhakeme usulü düzenlemelerinde, Napoléon'un Mısır'ın işgâli sırasında, bunların buradaki örnekleri üzerinde yapmış olduğu incelemelerden faydalandığı rivayet edilir. Buna göre, Mısır'da büyük İslâm hukukçusu İmam-ı A'zam Ebû Hanîfe'den gelen bir usul vardı. 84 Sabit, 68-69,82-86. Sabit, 82-83; Rousselet, 72-73; Seignobos, 313. 86 Rousselet, 79-80; Yüce,16 87 Sabit, 107-108. 88 Sabit, 92-96. 85 33 Mahkemelerden verilen hükümleri önce bir "Hey'et-i Tedkikiyye" müracaat üzerine inceler, gerekirse tarafları dinler ve hükmü düzelterek yeni bir i'lâm verirdi. Bunların kararları da "Mahkeme-i Kübrâ-yı Hasmiyye" adlı yüksek mahkeme mahiyetindeki hukukçular hey'etine gelir ve burada kontrol edilirdi. İşte bu usulü Napoléon'un aynen Fransa'ya uyguladığı kaydedilmiştir. Bu meyanda birinci derecede bidâyet mahkemeleri (première instance), ikinci derecede istinaf mahkemeleri (cour d'appel) kurulmuş, bunların üzerinde de temyiz mahkemesi (Cour de Cassation) teşkil edilmiştir. Son devir Osmanlı hukuk mektebi hocalarından, aynı zamanda Şûrâyı Devlet Tanzimat Dairesi Reisi Kemalpaşazâde Sa'id Bey'in "Hukuk-u Siyâsiyye-i Osmaniyye" derslerinde verdiği bu bilgiyi öğrencileri de çeşitli eserlerinde tekrar etmiştir89. Hatta Sa'id Bey daha da ileri giderek şu tekliflerde bulunmaktadır: "Temyiz, dâvânın her derecesinde edilecek tedkikata ıtlak olunabileceğinden böyle iki hey'et tarafından verilen i'lâmları tedkik eden hey'ete ya İmam-ı A'zam hazretlerinin ta'birleri üzere "Mahkeme-i Hasmiyye" veyahud Napolyon'un ta'biri vechiyle "Mahkeme-i Nakziyye" denilmek lazım gelir. Buna "Mahkeme-i Temyiz" ta'biri ağyarını gayrımâni' bir ta'bir-i bâtıldır." Abdurrahman Âdil de bu mahkemeye Mısır'da "Mahkeme-i Nakz ve'l-İbram" denildiğini bildiriyor90. 89 M. Esad, Usul, 37; A. Âdil, Mahkeme-i Temyiz, 51-52; Osman Nuri Ergin: Türkiye Maarif Tarihi, İst. 1977, I/264-265. Yargıtay başkanlarından olup bu kurumla ilgili etraflı bir eser kaleme almış bulunan Recai Seçkin, bu iddiayı kabul ederek temyiz mahkemesinin İslâm hukukundaki temeli olarak göstermiştir (Recai Seçkin: Yargıtay, Ank. 1967, 51-52). Buna karşılık Ahmet Mumcu, başka hiçbir yerde desteği bulunmadığı için bu iddiayı şüpheyle karşılamış, üstelik bir hukuk müderrisinin İslâmda temyiz kavramının varlığını kabul ettirmek yolunda ileri giden bir çabası olarak yorumlamıştır. (Ahmet Mumcu: Hukuksal ve Siyasal Bir Karar Organı Olarak Divan-ı Hümayun, Ank. 1976, 95). Ancak başka bazı kaynaklarda da bu iddiaya ilişkin bir takım ipuçlarına rastlanmaktadır. Öyle ki İmam-ı A'zam Ebû Hanîfe'nin, öğrencilerini toplayarak, bulundukları beldedeki kadıların verdikleri hükümleri burada müzâkere ve vardıkları sonuçları ilân etmesi bilinen bir keyfiyettir. Hatta bunun üzerine zamanın halîfesi tarafından kendisine kadıyü'l-kudâtlık, yani başhâkimlik görevi teklif edilmişse de, İmam-ı A'zam Ebû Hanîfe dinî hassasiyeti ve hakkıyla görev ifâsında bulunamayacağı endişesiyle kabul etmediği kaynaklarda bildirilmektedir. Ebû Bekr Ahmed bin Ali el-Hatîbü'l-Bağdâdî: Tarihu'lBağdâd, Matbaatu's-Saade Kâhire 1349/1931, XIII/351; M. Ebû Zehra: Ebû Hanîfe, Trc: Osman Keskioğlu, İst. 1981, 54, 56. Nitekim meşhur İslâm hukuku kitabı Mebsut'ta geçtiğine göre, bunamış bir kadın bir erkeğe "ey iki zinâ edenin oğlu" diye kazfetmiş, bu dâvâya zamanın kadısı İbni Ebi Leylâ bakarak kadının ikrarına binâen kendisine mescidde iki kere had vurulmasına karar vermişti. Bunu haber alan İmam-ı A'zam, kadı’nın beş (veya yedi) yerde hata ettiğini bildirerek bu hukuka aykırılıkları saymıştır. Kemâlüddin Muhammed bin Abdülvâhid İbnü'l-Hümâm: Şerhu Fethi'l-Kadîr, Matba'atü Mustafa Muhammed Kâhire 1390/1970, IV/208; Muhammed Emin İbni Âbidîn: Reddü'l-Muhtar ale'd-Dürri'l-Muhtar Şerhu Tenviri'l-Ebsar, Mustafa el-Bâbî el-Halebî ve kardeşleri, Matba'atü'l-Meymeniyye Kâhire ty, III/177. (İbnü'l-Hümâm beş meselede, İbni Âbidîn yeri meselede hata ettiğini bildirmektedir.) Bu usulün ne vesileyle Mısır'a girdiği doğrusu merak konusudur, çünki Osmanlı fethine kadar Mısır'da Hânefî mezhebi değil, Şâfi'î mezhebi hâkimdi. Bu tarihten itibaren ülkede ağırlıklı olarak Hânefî mezhebi tatbik edilmiştir. Nitekim merkezden Mısır'a tayin edilen kadı bu mezheptendi. Ancak bunun emri altında dört mezhebe mensup nâib ve müftüler bulundurulmuştur. Herkes bağlı bulunduğu mezhebin kadı veya nâibine giderek hüküm çıkarttırabilirdi. Bu nâiblerin verdikleri hükümler, Hânefî mezhebindeki Mısır kadısının başkanlık ettiği Mahkeme-i Kübrâ adlı merciye arzedilirdi. Yukarıda kastedilen usul bu olsa gerek. Kavalalı Mehmed Ali Paşa'nın vâliliğinden sonra, 1805 yılında artık tamamen Hânefî mezhebi hâkim kılınmıştır. Mahmasânî, 232; Ahmed Akgündüz: Osmanlı Kanunnâmeleri, İst. 1993, VI/68; M. Akif Aydın: Türk Hukuk Tarihi, 2.b, İst. 1996, 101. 90 A. Âdil, Mahkeme-i Temyiz, 54. 34 Fransa'da istinaf ve temyizin daha çok feodal mahkemelerin yetkilerini sınırlandırmak ve merkezî otoriteyi güçlendirmek gibi siyasî bir amaçla kabul edildiği kanaati hâkimdir91. Zaten Paris Parlamentosu'nda bu siyasî nitelik zaman zaman ön plana çıkmaktaydı92. Bununla birlikte istinaf kurumunun Fransa'da kabulünde Roma hukuku ve kanonik hukukun da etkin olduğu ileri sürülmüştür93. Fransa'da bugün istinafın gerekip gerekmediği değil ancak bu sahada yeni ihtiyaçlara göre nasıl değişiklikler yapılabileceği üzerinde konuşulmaktadır94. 2. Almanya Almanya'da ilk zamanlar hâkimlerin kararları urteilsschelten denilen bir kanun yoluna tâbiydi. Ancak burada hâkim ile hükme itiraz eden taraf düello etmekteydi. Yargı yetkisi halk meclislerinden kralın hâkimlerine (sendgrafengericht) geçtikten sonra Franklar zamanında bir mahkeme hükmüne karşı taraflar ve hatta her vatandaşın krallık mahkemesine (königsgericht) müracaat imkânı vardı. Roma hukukundaki istinafa benzer müessese, XV. asırda İtalya'nın etkisiyle Almanya'ya geçmiş, 1495 tarihli ilk yüksek mahkeme kanunu (die erste kommergerichtordnung) ile istinaf kabul edilerek Reichskammergericht'e müracaat edebilme imkânı getirilmiştir. Buna derebeyleri -görünüşte- Roma hukukunda bulunmadığı gerekçesiyle karşı çıkmışlardı. Öte yandan yüksek mahkemede zaten pek âdil kararlar verilmemekteydi95. Eski Alman ceza ve ceza usul kanunu olan Carolina'nın ilk projesinde istinaf yer almaktaydı, projenin 219. maddesine göre Reichskammergericht ise Landesgericht denilen eyâlet mahkemeleri kararlarının istinaf merciiydi. Ancak Carolina'nın 1532 tarihinde kanunlaşıp yürürlüğe giren ikinci projesinde derebeylerinin muhalefeti sebebiyle istinafa yer verilmemişti96. Ancak kanunun çok yerinde Roma hukukuna atıf yapıldığı ve hâkimlerin çoğu hukuku yeterince bilemediği için dosyaları üniversitelere gönderir, burada yapılan inceleme sonrası gelen görüşe göre karar verirlerdi. Kanunun 219. maddesinde yer alan bu imkân, istinafın yokluğundan doğan mahzurları giderme yolunda bir denge unsuru teşkil etmiştir97 . 1555 tarihli bir kanunla bedenî cezalara ilişkin kararlara karşı istinaf yolunun kapatıldığı açıkça ilan edildi. Bu, imparatorluk yüksek mahkemesine müracaatı yasaklamaktaydı. Müstakil Alman devletlerinin kanunî düzenlemelerine bir sınırlama getirmiyordu ama istinafın ceza 91 Kuru, 48. Rousselet, 41. Nitekim Tanzimat'tan sonra bu kurumu andıran Osmanlı Meclis-i Vâlâ-yı Ahkâm-ı Adliye'sinde de aynı husus görülmektedir. 93 Şensoy, 1064. 94 Gözübüyük, 432. 95 Yenisey, İstinaf, 24-25. 96 Yenisey, İstinaf, 25. 97 Yüce, 15-16. 92 35 hukukunda yasaklandığı kanaati iyice yerleşti. Ancak bunun yerine ek savunma hakkı (das Recht der weiteren Verteidigung) getirildi. Burada üst mahkemeye müracaat etmeksizin istinafa benzer bir durum vardı. Aynı muhakemede aynı sonuca ilişkin üç karar alınana kadar müracaat edebilme imkânı söz konusuydu. Bu yol, kararın kesinleşmesini de önlerdi98. Almanya'da önceleri mahkeme kararlarının hukuka aykırı olması halinde üçüncü derece kontrolü ile iptali imkânı vardı.Yakın zamanlarda Fransa'nın Almanya'daki siyasî nüfuzuna paralel olarak Fransız hukuku da Alman hukukunu etkilemiştir. Öyle ki temyiz mahkemesi ve adlî birliğe hizmet eden bir temyiz düşüncesi Almanya'ya Fransız ihtilâlinden sonra girmiştir. XIX. yüzyılın ilk yarısında kabul edilen revision, Fransa'daki cassation usulünden farklıydı. Kamu düzeninden çok, taraf çıkarını ön planda tutan bu usul, yargı kararlarındaki maddî meselenin de incelenebildiği bir üçüncü derece kontrolü mahiyetindeydi. Gerçekten Fransa'daki örneği, devletin adlî makamları kontrol eden bir organı görünümündeydi. Yine Fransa'dakinden farklı olarak burada yazılı değil sözlü usul geçerliydi. Nitekim Fransız temyiz mercii de giderek siyasî mahiyetinden sıyrılarak hukuk birliğine hizmet eden bir merci olma fonksiyonu kazanmıştır99. Alman birliğinin kurulması sırasında Alman devletlerinden Hessen ve Lübeck gibi bazısında dar anlamda istinaf vardı. Baden, Saksonya ve Hamburg gibi bazıları sadece ilk soruşturmanın üstünkörü yapıldığı hafif suçlarda kendilerine has bir istinaf yolu benimsemişler, bazıları ise muhakemenin sözlülüğü ve delillerin doğrudan doğruyalığı prensipleriyle bağdaşmadığı gerekçesiyle istinafa yer vermemişlerdi100. Alman ceza usul kanununun Ocak 1873 tarihinde hazırlanan ilk projesinde temyiz yolu bulunmakta, ancak istinaf yer almamaktaydı. Temmuz 1873 tarihli ikinci ve 1874 tarihli üçüncü projede de istinaf bulunmamaktaydı. Bu projeler imparatorluk meclisinde görüşülerek asliye mahkemeleri kararlarına karşı istinaf kabul edildi. 1877 projesinde de istinaf bulunmamaktaydı. Uzun müzâkerelerin neticesinde eyâlet mahkemeleri kararlarına karşı istinafa imkân verilmemiştir. 1879 yılında kabul edilen ceza usul kanunu ve mahkemelerin kuruluş kanununa göre hafif suçlarda schöffengericht, önemli suçlarda strafkammer, ağır suçlarda ise schwurgericht muhakeme yapmakta, istinaf sadece schöffengericht kararlarına karşı kabul edilmiş, strafkammer de istinaf mercii olarak görevlendirilmiştir. 1924 yılında eyâlet mahkemelerinde geniş şekilde 98 Yenisey, İstinaf, 26. Sivrihisarlı, 12-13. 100 Yenisey, İstinaf, 28. 99 36 istinaf kabul edilmiş, 1932 ve 1953 yıllarındaki düzenlemelerle istinaf edilemeyen kararların sayısı bir hayli sınırlandırılmıştır101. 3. İngiltere İngiltere'de hukuk ve özellikle adliye örgütü Kıt'a Avrupa'sından bir nebze olsun etkilenmemiş, gelişmesini yavaş ve geleneksel bir tarzda sürdürmüştür102. Tarih boyunca kanun yollarının, bilhassa istinaf müessesesinin gelişmesi de son derece yavaş olmuştur. Çünki ülkedeki mahkemelerin büyük çoğunluğu, Ortaçağdan sonra ise tamamı zaten kral mahkemesi olup, merkezîleştirilmişti. Bu yönden İngiltere ile Osmanlı Devleti arasında büyük benzerlik vardır103. İlk zamanlarda sözgelişi sanık muhakeme edilip beraat etmiş olsa bile, mağdurun bir yakını bununla düello ederdi. Bu usul sonraları fiilen uygulanmasa bile ancak 1819 yılında kaldırılmıştır104. Anglosakson krallığı devrinde Witenagemot denen yüksek meclis, eyâlet (shire) mahkemelerinin kararlarına karşı bir istinaf mercii pozisyonundaydı. XI. yüzyılın ikinci yarısındaki Norman istilâsından sonra ve Norman kralları zamanında İngiltere'ye feodalite girmiştir. Bu devirde Kral Divanı yanısıra Magnum Concilum denen şûrâ, yüksek mahkeme hüviyetini taşımakta ve eyâletlerdeki krallık hâkimlerinin kararlarına karşı bir kontrol görevi yapmaktaydı105. Feodalite zayıfladıkça krallık mahkemeleri güçlenmiş, feodal mahkeme kararlarıyla tatmin olmayanlara krallık mahkemelerine müracaat imkânı getirilmiştir (Fransa'da olduğu gibi). Krallık mahkemesinin kararında bir hata olduğu iddia edilirse ikinci bir jüri kurularak dâvâyı bir de bunlar inceliyordu. Bu jüri aksine karar verirse ilk jüri üyeleri ağır cezalar görüyordu . Bu usul de ancak 1825 yılında kaldırılmıştır106. XIV. yüzyılın ikinci yarısında teşkil edilen Court of Exchequer Chamber, 1830 yılında Common Law'ın uygulandığı mahkemelerin kararlarına karşı müracaat edilebilecek bir kanun yolu mahkemesi durumuna geldi, öte yandan Kral Divanı (King's Bench) bu yetkiden mahrum bırakıldı107. 1873 tarihli Mahkemeler Teşkilat Kanunu (The Judicial Act) çıkarılıncaya kadar İngiltere’de ilk derece mahkemelerinin üzerinde on iki ayrı yüksek mahkeme grubu yer almaktaydı. Bunlar, Chancery Yüksek Mahkemesi (The High Court of Chancery), Quenn’s Bench Mahkemesi, 101 Yenisey, İstinaf, 29-33. Gözübüyük, 437; Seignobos, 186. 103 Martin Shapiro: "Islam and Appeal", California Law Review, Volume 68, 1980, page 351. 104 Morgan, 132. 105 Sadri Maksudi Arsal: "İngiliz Amme Hukukunun İnkişafı Safhaları", İÜHFM, C:VI, S:1, 1940, s:8,14. 106 Morgan, 132. 107 Morgan, 133. 102 37 Westminster Özel Hukuk Dâvâları Mahkemesi (Court of Common Pleas at Westminster), Malî İşler Mahkemesi (Court of Exchequer), Yüksek Denizcilik Mahkemesi (High Court of Admirality), Veraset Mahkemesi (Court of Probate), Boşanma ve Evlilik Dâvâları Mahkemesi (Exchequer Court for Divorce and Matrimonial Causes), Geçici Mahallî Mahkemeler (Assize Courts), Ortak Hukuk Temyiz Mahkemesi (Exchequer Chamber), Hakkaniyet Hukuku Temyiz Mahkemesi (Lord Justices in Chancery), Kraliyet Danışma Kurulu (The Privy Council ) ve diğer temyiz taleplerine bakılan Other Appelate Jurisdiction. 1873 tarihli kanunla ilk derece mahkemelerinin kararlarına karşı gidilebilecek bir Temyiz Mahkemesi (The Court of Appeal) kurulmuş, bu mahkeme Quenn’s Bench, Common Pleas Division, Exchequer Chamber, Assizes, Chancery Division olmak üzere altı daireye ayrılmıştı. 1881 yılında ise Quenn’s Bench, Common Pleas Division ve Exchequer Chamber birleştirilerek Quenn’s Bench Division adını almıştır. 1971 yılında çıkarılan Mahkemeler Kanunu ile Londra Yüksek Mahkemesi dört ayrı daireye ayrılmıştır108. Bugün İngiliz hukukunda mahkemeler ilk dereceli ve son dereceli mahkemeler olarak ikiye ayrılmakta; temyiz ve istinaf arasında müracaat edilecek merci dışında pek fark gözetilmemektedir. Bu görev prensip itibariyle 1873-1875 tarihli Yüksek Mahkeme Kanunu ile Temyiz Mahkemesi'ne (Court of Appeal) verilmiştir. Bu mahkeme ceza ve hukuk dairelerine ayrılmaktadır109. Ayrıca İngiltere’de mahkemeler arasında tam anlamıyla bir hiyerarşi söz konusudur. Üst mahkemeler, alt derecedeki mahkemeler üzerinde tam bir kontrol yetkisini hâiz olduğu gibi rütbece yüksek hâkimin yargı yetkisi daha geniştir110. Ceza muhakemesinde, ülkenin hemen bütün yargı çevrelerine yaygınlaştırılmış Sulh Mahkemeleri (Magistrates’ Courts) kararlarına karşı İngiltere’nin yaklaşık doksan şehir merkezinde bulunan Taç Mahkemeleri'ne (Crown Courts) âdî veya Londra Yüksek Mahkemesi'nin (The High Court of Justice) bir kısmı olan Queen's Bench dairesine hususî istinaf yoluyla müracaat edilebilir. Adî istinafın farkı, burada jüri bulunmamasıdır. Queen's Bench dairesinde hüküm tasdik edilebileceği gibi, gerekli görülürse değiştirilebilir veya bozulabilir, ancak yeniden muhakeme yapılmaz. Taç Mahkemesi kararlarına karşı istinaf hakkı tanınmışsa Yüksek Mahkeme'nin Ceza Bölümü'ne (Court of Appeal Criminal Division) müracaat edilebilir, tanınmamışsa ancak temyize gidilebilir111. 1876 tarihli Appelate Jurisdiction Act ile Lordlar Kamarası'nın (House of Lords) eskiden beri süregelen istisnaî kanun yolu mercii sıfatının çerçevesi tesbit edilmiştir. İngiltere’de yargı fonksiyonunun tek ve değişmez başkanı sayılan 108 Namık Kemal Yalçınkaya, İngiliz Hukuku, Ank. 1981, 107-108. Yalçınkaya, 241-243. 110 Yalçınkaya, 138. 111 Yalçınkaya, 245-247. 109 38 Lord Chancellor başkanlığındaki Lordlar Kamarasının bu yetkisi kanunen sayılan haller çerçevesinde önüne getirilen dâvâ hükmünü bir kez daha incelemek üzere ait olduğu mahkemeye göndermekle sınırlandırılmıştır. Öyle ki Lordlar Kamarası üyelerinden istinaf lordları olarak anılan dokuzu, ülkenin yüksek rütbeli ve saygın hukukçularından tayin edilir. İskoçya ile ilgili dâvâlarda aralarında İskoç asıllı veya İskoçya mümessili bir veya iki üye de hazır bulunur. Bunlar Lordlar Kamarası’na itiraz yoluyla başvurulduğunda bu işe mahsus ayrı bir salonda ve cübbe giymeksizin bu dâvâyı inceleyerek gerekirse tekrar görülmek üzere hükmü veren mahkemeye iade eder. Bu iade kararı aslında tavsiye kararı niteliğinde olmakla beraber hükmü veren mahkemeler genellikle buna aykırı davranmamaktadır112. Daha çok temyizi hatırlatan bu uygulama Osmanlı Divan-ı Hümâyun’undaki kanun yolu usulüyle büyük ölçüde benzerlik göstermektedir. İngiltere’de ayrıca Kraliyet Danışma Kurulu Adalet Komisyonu (Judicial Committee of The Privy Council), ülkenin deniz aşırı toprakları ve dominyonları ile Chânell ve Man adalarındaki ceza mahkemelerinden, ayrıca Kilise Mahkemeleri’nden verilen hükümlerin nihaî temyiz merciidir. Ancak Lordlar Kamarası’nda olduğu gibi buradan verilen kararlar da tavsiye kararı niteliğindedir113. Hukuk muhakemesinde ise, Londra Yüksek Mahkemesi aslî işi ceza muhakemesi olup sınırlı durumlarda hukuk dâvâlarında bakan Sulh Mahkemeleri ile yalnızca hukuk dâvâlarına bakmak üzere dörtyüz civarında yargı çevresinde kurulmuş bulunan Bölge Mahkemesi (County Courts) kararlarına karşı kanunda yazılı hallerde gidilebilecek istinaf merciidir. Gerek Londra Yüksek Mahkemesi ve gerekse Bölge Mahkemeleri'nin kararları Temyiz Mahkemesi Hukuk Bölümü'nde temyiz edilebilir. Bazı ender hallerde Londra Yüksek Mahkemesi kararlarının Lordlar Kamarası'nda temyiz edilebilmesi imkânı getirilmiştir114. Sulh Mahkemeleri kararları da kanunda tesbit olunmuş durumlarda Yüksek Mahkeme'de ve son olarak da Temyiz Mahkemesi ve Lordlar Kamarası'da kontrol edilir115. 112 Yalçınkaya, 97. Yalçınkaya, 98-99. 114 Yalçınkaya, 243-245. 115 Yalçınkaya, 102. 113 39 BİRİNCİ BÖLÜM İSLÂM HUKUKUNDA MAHKEME KARARLARININ KONTROLÜ I. TARİHÇE A. İLK ZAMANLAR İslâm hukukunda kişiler arasındaki hukukî ihtilafları halletmek ve buna dair hükümleri yerine getirmek görevi devlet başkanına (halîfe, sultan, emîr vs) verilmiştir1. İslâmiyetin başlangıcında bizzat hâkimlik yaparak karar vermiş olan Hz. Peygamber, adlî işlerin çoğalmasıyla bu yetkisini başkalarına devretmiştir. Hz. Ebû Bekr, Ömer, Osman, Ali, Abdurrahman bin Avf, Abdullah bin Mes'ud, Mu'az bin Cebel, Huzeyfe bin Yemân, Ukbe bin Âmir, Amr bin Âs, Zeyd bin Sâbit, Ebu'd-Derdâ, Ebû Mûse’l-Eş'arî, Selmân-ı Fârisî, Ammar bin Yâser ve Ubeyy bin Ka'b gibi Eshâb'ın ileri gelen hukukçuları, Hz. Peygamber zamanında fetva ve hüküm vermeye de ehil idiler. Hz. Peygamber'in huzurunda ise Hz. Ebû Bekr'den başkası fetva ve hüküm vermezdi. Hz. Peygamber bunların hükümlerini reddetmezdi, çünki bunların hepsi bizzat kendi öğrettiklerine dayanmaktaydı. Bununla beraber bunların hükümlerini gerektiğinde kontrol hakkını elinde tutardı2. Bazen bizzat verdiği hükümlere itirazları yine bizzat değerlendirerek yeniden muhakeme yaptığı kaynaklarda zikredilmektedir. Burada örneklerden anladığımıza göre yeni bir delil ortaya çıkması veya ilk delillerin muteber olmadığının anlaşılması hallerinde muhakemenin iâdesi gibi bir durum söz konusu olmaktadır3. Öte yandan çoğu zaman başka hâkimlerin verdiği hükümler 1 Nitekim Hz. Peygamber'in bir hadîsiyle, yerine getirilmesi vâlilere verilen dört görevden biri de insanlar arasındaki ihtilaflarda hüküm vermek ve bu hükümleri icrâ etmektir. (Diğerleri cihad, yani millî savunma, cum'a namazını kıldırmak, yani ibadetlerin rahatça yerine getirilmesi ortamını hazırlamak ve fey', yani şer’î vergileri toplamaktır.) Vâli sözü tek başına kullanılınca sultan veya onun vekili anlaşılır. Yakub bin Seyyid Ali: Mefâtihü'l-Cinân Şerhu Şir'ati'l-İslâm, İst. 1288, 492, 521; İbnü'l-Hümâm, IV/129; Tarablusî, 11. Bu hadîs, azçok farklı ibarelerle İbni Ebî Şeybe'nin Musannef'inde geçmektedir. Ebû Muhammed Cemâlüddin Abdullah bin Yûsuf ez-Zeyla'î: Nasbu'r-Râye fî Tahrîci Ehâdîsi'l-Hidâye, 2.b, Mektebetü'l-İslâmiyye 1393/1973, III/326. 2 M. Abdülhayy Kettâni: et-Terâtibü's-Siyasiyye, Trc: Ahmed Özel, İst. 1991, I/138-139, II/16-21, 26; Fahreddin Atar: İslâm Adliye Teşkilatı, 3.b, Ank. 1991, 154. 3 Medine'de Tu’me adında bir kimse, komşusu Katâde’nin zırhını çalmış ve bir yahudiye emânet bırakmıştı. Hz. Zırh daha önce bir un torbasının içinde olduğu için çalınırken etrafa un saçılmıştı. Katâde Tu’me’yi itham etti, Tu’me ise inkâr ve hatta konudan bilgisi olmadığına dair yemin etti. Zırhın sahibi, zırhın bulunduğu yerden itibaren etrafa yayılan un döküntülerini takib ederek zırhın emanet bırakıldığı yahudinin evine kadar geldi, yahudi herşeyi anlattı. Tu’me’nin yakınları bunun üzerine suçu yahudiye attılar. Hz. Peygamber huzurunda görülen dâvâda yahudi aleyhine şâhidlik ettiler ve böylece yahudi mahkûm oldu. Sonradan Nisâ Sûresi'nin 105. ve devamındaki 40 Hz. Peygamber'e getirilmiş, O da bunları inceleyerek neticede ya tasdik etmiş veya yeniden muhakeme yapmıştır4. Şu kadar ki ictihad ile ictihadın bozulamaması, kökü ta Hz. Peygamber devrine kadar uzanan bir prensiptir. İctihad ile ictihad bozulmaz ama hukuka aykırı bir ictihad da korunamaz. Bu sebeple devlet başkanları gerekirse çözülmüş bir dâvâya tekrar bakmayı ve varsa hukuka aykırılığın ortadan kaldırılarak yeni bir hüküm tesis etmeyi Hz. Peygamber’in uygulaması ışığında meşru görmüştür. İslâm hukukçularının çoğunluğuna göre, Hz. Peygamber bazen ictihadda bulunarak karar verirdi. Bu ictihadları vahyin kontrolünde olduğu için yanılması söz konusu olmazdı. Öte yandan peygamberlerin verdikleri fetva, emir ve kararların hepsi hüküm niteliğindedir. Hz. Peygamberin kimi zaman verdiği hükümlerden başka bir hükme rücu ettiği olmuştur5. Hülefâ-yı Râşidîn, yani Dört Halîfe devrinde de buna benzer şekilde hareket edilmiştir. Bilhassa Halîfe Hz. Ömer zamanında hâkimlerin hükümlerinin kontrolü hususunda enteresan uygulamalar olmuştur6. Halîfe Hz. Ömer her hac mevsiminde Mekke'de bir divan kurarak, 4 5 6 âyetlerinin inmesi üzerine şâhidlerin yalancılığını anlayan Hz. Peygamber, yeniden muhakeme yapmış, bu kez sanık beraat ederken, gerçek hırsız mahkûm olmuştur. Şeyhzâde Muhammed bin Muslihüddin Mustafa Kocevî Muhyüddin el-Hânefî: Hâşiyeti Şeyhzâde alâ Tefsiri'l Kadı Beydâvî, İst. 1306, II/166. Hâkimlikle görevlendirilen Amr bin As, iki kişinin dâvâsını çözmüş, mahkûm olan taraf Hz. Peygamber'e gelerek itirazda bulunmuş, Hz. Peygamber de hâkimin ictihadına göre hükmettiği gerekçesiyle kararı bozmaya yanaşmamıştır. Hâfız Nureddin Ali bin Ebû Bekr el-Heysemî: Mecma'ul-Zevâid ve Menba'ul-Fevâid, 2.b, Beyrut 1967, IV/807; Şemsüleimme Ebû Bekr Muhammed bin Ahmed es-Serahsî: Kitabü'l-Mebsût, C:XVI, Kâhire 1324, s:76. Diğer taraftan Yemen'e hâkim olarak gönderilen Ali bin Ebû Tâlib, bir taksirli adam öldürme dâvâsını neticelendirmiş, taraflar dâvâyı Peygamber'e götürmüşler, O da hükmü doğru bularak tasdik etmiştir. (Bu hadise zübye meselesi olarak bilinir.) Muhammed bin Halef bin Hayyan el-Veki': Ahbâru'l-Kudât, Beyrut t.y., I/96. Abdülcelil İsa: Peygamberimizin İctihatları, Trc: M. Hilmi Merttürkmen/Abdülvehhab Öztürk, Ank. 1976, 154155. Hz. Peygamber, Bedir harbinden sonra, henüz Müslüman olmayan zevci Ebu'l-Âs bin Rebi' tarafından Medine'ye gönderilen kızı Zeyneb'i şehrin çıkışında sopayla vurarak devesinden düşüren ve böylece çocuğunu kaybetmesine ve arkasından da hastalanarak vefatına sebep olan Mekkeli müşriklerden Hubar bin Esved ile Nâfi' bin Abdikays'ın Mekke'nin fethinden sonra yakalanması durumunda yakılarak cezalandırılmasına hükmetmiş, bir müddet sonra da ateş ile azâbın ancak Allah'a mahsus olduğunu düşünerek bu hükmünden vazgeçmiştir. Buhârî, Cihâd 107, 149; Dârimî: Siyer: 24 (2464). Bu hadisede, ictihadla verilen hükümlerden rücu'un, vazgeçmenin cevazına işaret vardır. İbni Hacer Askalânî: Fethü'l-Bârî, 2.b, Beyrut 1402, VI/113. Yine İbni Muğîre’den dul kalıp Üsâme bin Zeyd ile evlenmek isteyen Fâtıma binti Kays hakkında Hz. Peygamber bunun Ümmü Şerîk’in evinde iddet beklemesine hükmetmişti. Daha sonra Ümmü Şerîk’in çok gelen-gideni olduğunu göz önüne alarak hükmünü bu kadının amcazadesi Abdullah İbni Ümmi Mektûm’un evinde iddet beklemesi yönünde değiştirmiştir. Müslim, Fiten 119. Yabancı bir kadınla aynı örtü (yorgan) altında yakalanan bir adama Kûfe kadısı Abdullah bin Mes’ud hadd suçu oluşmadığı için ta’zir olarak kırk değnek vurulmasına hükmetmiş; bu adamın yakınları Abdullah bin Mes’ud’un Kureyşli birini rezil ettiğini öne sürerek söz konusu hükmü Halîfe Hz. Ömer nezdinde temyiz etmişlerdi. Halîfe hadiseyi inceleyerek talebi reddetmiş, üstelik İbni Mes’ud’a “Bu hükmü sen mi verdin?” diye sorup müsbet cevap aldığında “Ne güzel hüküm!” diye hoşnudluğunu bildirince sanığın yakınları “Biz İbni Mes’ud’a karşı O’ndan yardım istemeye geldik; O kalkmış İbni Mes’ud’a soru soruyor” diye serzenişte bulunmuşlardı. Veki’, II/188. 41 ülkenin çeşitli yerlerindeki hâkimlerin kararlarını burada incelemiştir7. Yine Halîfe Hz. Ömer, hâkimlerin verdikleri ölüm cezalarının kendi tasdiki olmaksızın yerine getirilmesini yasaklamıştır8. Halîfe Hz. Osman da selefinin yolunu takip etmiştir9. Bu devirde mahkeme kararlarının kontrolü bakımından önem taşıyan bir vesika vardır ki bu, Halîfe Hz. Ömer'in, Kûfe vâli ve kadısı Ebû Mûse'l-Eş'arî'ye gönderdiği bir mektup/ta'limattır10. Bu mektupta bir dâvânın sonuçlandırılmasından sonra bu hükmün hatalı olduğu anlaşılırsa ve doğru bir hal tarzı bulunursa hükmü vereni doğruya dönmekten hiç bir şeyin alıkoyamaması gerektiği, çünki doğruya dönmenin hatada ısrar etmekten elbette daha iyi olduğu bildirilmektedir11. Bazı modern müellifler, bu ifadeyi günümüz hukukundaki karar tashihi müessesesinin de temeli olarak görmüşlerdir12. Her ne kadar genel de olsa bu ifadeden şer'î hukukta hatalı mahkeme hükümlerinin her zaman düzeltilmesi imkânının bulunduğu neticesi çıkmaktadır13. Hz. Ömer, yine Basra vâlisi Ebû Mûse'l-Eş'arî'ye yazdığı bir mektupla, hakkında bazı şikâyetler işittiği Basra kadısı Ebû Meryem Iyas bin Subeyh el-Hanefî'nin hükümlerini kontrol etmek hususunda kendisini görevlendirmiş, Ebû Mûsâ bu kararları inceleyerek hukuka aykırı bir husus bulunmadığını Halîfe'ye bildirmiştir14. Halîfe Hz. Ali ise bir hâkimin hükmünde yanılması ve bu hatanın ortaya çıkması durumunda verdiği hükmün bozulacağını bildirmiştir15. Yine bu devirde Şam'da hâkimlik yapmak üzere 7 Kettâni, II/26; Muhammad Hamidullah: "Administration of Justice in Early Islam", Islamic Culture, Vol: XI, No:2; April 1937, 167; Ahmed Said el-Mu'minî: Kadâü'l Mezâlim, Amman 1411/1991, 69. 8 Tarablusî, 11. 9 Atar, 155; Mu'minî, 70. 10 Ali bin Ömer ed-Dârekutnî: Süneni Dârekutnî, Kâhire 1386/1966, IV/206-207; Serahsî, XVI/60-62; Kâsânî, VII/9. Vesikanın Türkçesi için bkz. İbni Haldun: Mukaddime, Trc: Zakir Kadiri Ugan, İst. 1989, I/561-563; İsmail Semi': Usul-i Muhakemenin Tarihçesi, İst. 1324, 23-28; Osman Nuri: Mecelle-i Umur-ı Belediyye, İst.1337, I/258-260; Ali Himmet Berki: İslâmda Kazâ, Ank. 1962, 24-25; Bilge, Karar Düzeltme, 207-209; Muhammed Hamidullah: "Halîfe Hz. Ömer Devrinde Adli Teşkilat", Trc: Fahrettin Atar, İlim ve Sanat, OcakŞubat 1989, S:23, s: 47. Tâbi’înden olan Şüreyh, Hz. Ömer tarafından Kûfe’ye kadı tayin edilmiş, altmış yıl bu görevde kalmış, arada bir sene kadar da Basra’da kadılık yapmıştı. 11 Bu maddenin açıklanması ve kanun yollarına delâleti için bkz. Serahsî, XVI/62; Kâsânî, VII/9; Abdullah bin Ahmed İbni Kudâme el-Makdisî: el-Muğnî alâ Muhtasar-ı Hırakî, Beyrut Âlemü'l-Kütüb, IX/56; Şemsüddin Ebû Abdullah Muhammed bin Ebû Bekr İbni Kayyım el-Cevziyye: İ'lâmü'l-Muvakki'în, Kâhire 1388/1978, I/110. 12 Bilge, Karar Düzeltme, 65; Kamali, 53.. 13 Hâşim Cemil Abdullah: "İslâm Hukukunda Yargı Kararlarının Temyizi", Trc: H. Yunus Apaydın, Erciyes Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, Y:1990, S:3, s:394-395; S:4, s:391. 14 Veki', I/270. 15 Hâşim, 3/395. Nitekim bir miras dâvâsında Kadı Şüreyh'in verdiği hüküm önüne getirilen (ref' edilen) Halîfe Hz. Ali, bir âyete aykırı olduğu ictihadına vararak bu hükmü bozmuştur. Şüreyh, geride aynı zamanda amcazadeleri olan kocası ve anne bir erkek kardeşini bırakarak vefat eden bir kadının mirasının yarısını kocasına ve diğer yarısını da anne bir erkek kardeşine hükmetmiş, buna delil olarak da “Neseb yoluyla akrabalar birbirine mirasçı olmaya daha lâyıktır” mealindeki âyeti (Enfal: 75) göstermişti. Hz. Ali ise bu âyetin o şekilde anlaşılamayacağı, aksi takdirde adaletsizlik doğacağı gerekçesiyle bu hükmü bozmuş, mirasın yarısını kocaya, altıda birini anne bir erkek kardeşe hükmederek geri kalanını da aralarında paylaştırmıştı. Nitekim eshab-ı feraiz olarak koca 1/2 ve 42 görevlendirilen Eshâb’dan Ebu'd-Derdâ'nın, dâvâlarına bakıp hükme bağladığı kimseler yanından ayrılırken arkalarından "Geri dönün, dâvânızı bana bir daha anlatın!" dediği rivayet edilir. Adaletli davranma hususundaki hassasiyeti sebebiyle söylediği anlaşılan bu sözü, bir dâvâya tekrar bakmak caiz olmasaydı söylemezdi16. Diğer taraftan Hz. Ömer'in verdiği hükümler halîfe olduktan sonra Hz. Ali'nin; Hz. Ali'nin verdiği hükümler de halîfeliğe geçtikten sonra Hz. Mu'aviye'nin önüne götürüldüğünde, tıpkı Hz. Peygamber devrinde olduğu gibi, hükümlerin geçerli bir sebep olmaksızın bozulamayacağı gerekçesiyle geri çevrilmiştir17. Hz. Osman da daha önce Hz. Ömer’in bakıp sonuçlandırdığı bir dâvâya bakmaktan kaçınmıştır. İbnü’r-Rüşd bu olayı zikrettikten sonra devlet başkanının kendinden önceki âdil devlet başkanlarından birinin hüküm verdiği bir dâvâya yeniden bakamayacağını bildiriyor18. Bu da kesin hüküm (kaziyye-i muhkeme) kavramının ilk zamanlardan beri mevcut olduğunu göstermektedir. Bununla beraber hukuka aykırı verilmiş mahkeme hükümlerinin incelenmesi ve gerekirse bozularak yeniden muhakeme yapılması imkânı da her zaman söz konusu olmuştur. B. MEZÂLİM USULÜ Dört Halîfe gibi, bunları takip eden Emevî ve Abbasî halîfeleri devrinde de hâkimlerin hükümlerinin denetimi söz konusudur. Artık bu devirde divan-ı mezâlim adında yeni bir kurum göze çarpmaktadır. Divan-ı mezâlim, hükümdarların adlî yetkilerini bizzat kullandıkları fevkalâde bir adlî merci mahiyetindedir. Ancak sadece kazâî değil, siyasî ve malî yetkileri de vardır. Daha ziyâde idarenin kazâî kontrolünü sağlamaya yönelik bir kurum olan divan-ı mezâlimin menşei Hz. Peygamber devrine dek uzanır19. Dört halîfenin de divan-ı mezâlim fonksiyonunu bizzat yerine getirdikleri bilinmektedir20. Hz. Ali devrinde, düzenli olmamakla beraber zaman zaman divan-ı mezâlim teşkil edilmiştir. Öyle ki, halkın idareden şikâyetlerine bakmak için bir kurul oluşturan, bir başka deyişle mezâlim fonksiyonunu bir kurul marifetiyle anne bir erkek kardeş 1/6 hisse sahibidir, kalan ise asabeye dağıtılır ki kadının asabesi aynı zamanda amcazadeleri olan kocası ve anne bir erkek kardeşidir. Veki', II/196. 16 Ebû Abdullah Muhammed bin Abdülbâkî bin Yusuf ez-Zerkânî: Şerhu Muvatta'l-İmamı Mâlik, Kâhire 1382/1962, IV/489. 17 Beyhakî: Adâbi'l-Kadı 25. 18 Bu dâvâ Hz. Ali ile Hz. Talha’nın ortaklaşa sahip bulundukları bir arâzinin ortasındaki sulama seddinin kaldırılmasına dairdi. Hz. Ali kalmasını, Talha ise kaldırılmasını istiyordu. Halîfe Hz. Osman keşif sırasında bu dâvânın daha önce Hz. Ömer’in tarafından görülüp Talha lehinde hüküm çıktığını öğrenince çekildi. Talha da arâzideki hissesini Hz. Ali’ye bağışladı. Kettânî, II/278-279 (el-Müdevvene, I/305 ve İbnü’r-Rüşd’ün el-Beyân ve’t-Tahsil, IX/167-168’den naklen) 19 Ebu'l-Hasen Ali bin Muhammed bin Habib el-Basrî el-Bağdadî el-Mâverdî eş-Şâfi’î: el-Ahkâmu's-Sultaniyye, Kâhire 1298, 73; Ebû Ya'lâ Muhammed bin Hüseyn el-Ferrâ el-Hanbelî: el-Ahkâmu's-Sultaniyye, Kâhire 1386/1966, 74; Kettâni, II/26. 20 Faruk Nebhan: İslâm Anayasa ve İdare Hukukunun Genel Esasları, Trc: Servet Armağan, İst. 1980, 595. 43 yerine getiren ilk hükümdar Halîfe Hz. Ali'dir21. Mezâlim dâvâlarına bakmak için ilk kez bir gün tayin eden de Emevî halîfesi Abdülmelik olmuştur22. Bununla beraber Emevîler zamanında halîfeler mezâlim prosedüründen geçmeksizin kendisine arzolunan mahkeme hükümlerini bizzat incelemiş ve gerektiğinde bozarak hükmü veren mahkemeye göndermişler; kimi zaman da meseleyi beldenin vâlisine havâle etmişlerdir23. Abbasîler ve daha sonraki İslâm devletlerinde mahkeme kararları aleyhine doğrudan hükümdara itirazda bulunma imkânı devam etmişse de hükümdarın artık bu hükümleri bizzat incelediklerine rastlanmaz olmuş, bu işi genellikle bir hukukçular heyeti veya bir divan gerçekleştirmiştir. Daha sonra Abbasî halîfesi Harunü'r-Reşid zamanında, bütün kadıların üstünde, bunların tayini ve kontrolü ile ilgili olarak kadıyü'l-kudâtlık denilen makam oluşturulup bu makama devrin önde gelen hukukçusu ve İmam-ı A’zâm Ebû Hanîfe’nin öğrencilerinin en değerlisi 21 Corci Zeydan: Medeniyet-i İslâmiye Tarihi, Trc: Zeki Megamiz, İst. 1971, I/343; Nebhan, 595; Mu'minî, 71-72. Rivâyete göre, divan-ı mezâlimin bilinen ilk örneği İrandadır. İran hükümdarları muayyen günlerde halkı toplar ve şikâyetlerini dinlerlerdi. Yine bu günlerde dâvâlı sıfatıyla mobed-i mobedan denilen başhâkim huzurunda beklerlerdi. Nizamülmülk: Siyasetnâme, Trc: M. Şerif Çavdaroğlu, İst. 1954, 54-55. Bu âdet Selçuklularda da vardı. Aydın Taneri: Türk Devlet Geleneği, 2.b, İst. 1993, 344. Divan-ı mezâlim'in hiç değilse şeklî olarak İran'dan Arablara geçtiği iddia edilmektedir. W. Barthold/Fuad Köprülü: İslâm Medeniyeti Tarihi, 2.b, Ank. 1963, 114 vd.; Mumcu, Divan-ı Hümayun, 12. Halbuki İran'ın fethinden çok evvel daha Hz. Peygamber zamanında, bir başka deyişle daha İran müesseselerinin İslâm hukukuna tesirinden söz edilemeyeceği devirde mezâlim tatbikatına rastlanması bu iddiayı zayıflatmaktadır. Kaldı ki bu, hemen her ülkede rastlanabilecek türden bir usuldür. Meselâ İmam-ı Ğazâlî, vaktiyle Çin hükümdarlarından birinin sağırlığı sebebiyle zulme uğrayan ve şikâyeti bulunan teb'asının feryadlarını duyamadığına üzüldüğünü, bunun üzerine bunların kırmızı elbiseler giymesini ilan ettiğini, böylece dışarı çıktığında onları rahatça tanıyıp, böylece şikâyetleriyle ilgilenebildiğini nakletmektedir. Hüccetü'l-İslâm Ebû Hâmid Muhammed el-Gazâlî: Kimyâ-yı Saâdet, Trc: A. Faruk Meyan, İst. 1411/1990, 374-375. 22 Mâverdi, 74; Ferrâ, 75; Kettâni, II/28; Zeydan, I/343; Rifâî, 125; Mu'minî, 74-75; Celaledddin Devânî'den naklen Ahmed Cevdet Paşa: Tezâkir, H: Cavid Baysun, 2.b, Ank. 1986, IV/86. 23 Emevî ailesinden Hişam bin Abdülmelik’in halîfeliği zamanında, Hz. Ali soyundan Fâtıma binti Hasen, kardeşlerinin bilgisi olmaksızın, Medine’de Eyyüb bin Seleme el-Mahzumî ile evlenmiş, nikâhı da kadının oğlu Hasen bin Muaviye kıymıştı. Sonradan kadının kardeşlerinden Abdullah Medine vâlisi Hâlid bin Abdülmelik’e giderek nikâhı feshettirmek istedi, O da ikisini Medine kadısı Ubeydullah b. Safvan el-Cümahî’ye havâle etti. Eyyüb, halîfenin dayısı olduğunu ihtar ederek kadıyı tehdide kalkışınca kadı O’nu vâliye gönderdi, O da Eyyüb’e yetmiş sopa attı; daha sonra da kadı nikâhı feshetti. Bunun üzerine Eyyüb oğlu İsmail’i halîfeye göndererek yardımcı olmasını istedi. Halîfe, Eyyüb’ün kendisini tahkir ma’nâsına gelen tavrına çok hiddetlenmişti; “Eğer hatırı olmasaydı akrabalığını nazara almayıp O’na vâlinin vurduğundan da çok sopa vururdum!” diyerek İsmail’in eline iki mektup verdi. Bunlardan birisi Eyyüb’e yazılmıştı ve ağır sitemleri hâviydi. İkinci mektub ise vâliye hitaben yazılmıştı ve Medine eşrafından on kişi huzurunda bu mektubun okunmasını ve bunların Fâtıma’ya giderek eğer hâlâ Eyyüb’ü istiyorsa halîfenin nikâha icazet verdiğini bildirmelerini, istemiyorsa aralarını ayırmalarını emrediyordu. Kendisine mektup okunan ve tercih yapması istenen Fâtıma, “Bütün insanlar bir tarafa, Eyyüb bir tarafa!” diyerek nikâhın devamı yönünde tercihini kullanınca nikâh geçerli bir şekilde devam etmeye başladı. Dul bir kadın olan Fâtıma kendisine denk (küfv) bir kimseyle evlenmiş, kaldı ki nikâhında veli olarak oğlu da hazır bulunmuştu. Hz. Peygamber’in hanımlarından Ümmü Seleme ile evliliği aynen bu şekilde cereyan ettiği için kadı’nın nikâhta oğlu veli kabul etmeyen ve kardeşlerin rızasını arayan hükmü sünnete muhalif görülmüştür. Veki’, I/172-174. 44 sayılan İmam Ebû Yûsuf getirilmiş ve böylece adlî işler bir bakıma siyasî otoriteden ayrılmıştır24. Öte yandan mezâlim yargılaması âdî yargılamadan ayrılarak bağımsızlaşmıştır25. Abbasî halîfesi Mehdî devrinden itibaren zaman zaman halîfe dışındaki görevlilere divan-ı mezâlim başkanlığının devredildiği görülmektedir. Ayrıca divan-ı mezâlime başkanlık ettiği zamanlarda bile halîfenin yargılama işini divanda yer alan kadıya bıraktığı olmuştur. Yine bu devirde divan-ı mezâlime yalnız bu işle görevli bir hâkim tayin edilmiştir26. Halîfeler divan-ı mezâlim başkanlığını giderek tamamen vezîrlerine, sonra da kadıyü'l-kudâtlara bırakmışlardır27. Kadıyü'l-kudâtlık denen bu yüksek görev, hemen bütün müslüman devletlerde bazen başka isimlerle (Endülüs'te kadıyü'l-cema'a, Osmanlılarda kazasker gibi), fakat aynı fonksiyonu yerine getirmek üzere yer almıştır28. Kimi zaman taşralarda vâliler veya kadılar muhakemesi yapmak üzere hükümdar tarafından de mezâlim yetkilendirilmişlerdir29. Hükümdarın kendisine yargı yetkisini devretmesi üzerine kadıyü'l-kudât da bunu kadılar tayin ederek kullanırdı ki bu, adı geçen görevin idarî yönüdür ve bu yönden günümüzdeki adalet bakanına benzerdi30. Kadıyü'l-kudâtlığın yargı ile doğrudan bağlantılı olan yönü ise gerek kadıların en üst âmiri, gerekse divan-ı mezâlim başkanı bulunmak hasebiyle kadıların hükümlerini kontrol eden bir kanun yolu mercii olmasıdır. Bu yönüyle de günümüzdeki temyiz mahkemesi başkanına benzetilir31. Dört Halîfe devrinden sonra kurumlaşan divan-ı mezâlim, sadece idarî dâvâlara bakmamıştır. Pekçok hukuk dâvâsı da ilk ve daha çok son derecede burada görülmüştür32. Hâkimler de devlet memuru sayıldığından, bunların yanlış karar vermeleri durumunda halk diğer memurlarda olduğu 24 Berki, İslâmda Kazâ, 64; Rifâî, 48, 64; Kamali, 55. Mu'minî, 84, 89. 26 Mu'minî, 85-87. 27 Zeydan, I/345; Halil Cin/ Ahmed Akgündüz: Türk Hukuk Tarihi, 3.b, İst. 1995, I/264; Rifâî, 149. 28 Berki, İslâmda Kazâ, 63. 29 Rifâî, 145; Mu'minî, 173-174; Vecdi Akyüz: İslâm Hukukunda Yüksek Yargı Denetimi-Divan-ı Mezâlim, İst. 1995, 84, 87. 30 Rifâî, 64. 31 Atar, 109, 117. Kadıyül-kudâtlığın bir temyiz mahkemesi mevkiinde olduğunun açıklıkla söylenemeyeceği görüşünü taşıyanlar da vardır. Ghulam Murtaza Azad: Judicial System of Islâm, Islâmabad 1987, 99. Şu kadar ki, bir hukuk sistemine ait müesseseleri başka bir hukuk sisteminin terminolojisiyle değerlendirmek her zaman mümkün olamamaktadır. Kadıyül-kudât, kadıların verdikleri hükümleri kontrol ettiği için temyiz mahkemesi başkanı gibi kabul edilmiştir. Sistem farklılığı sebebiyle, tamamen aynı fonksiyonu icra etmesi zaten mümkün olmadığı gibi, iki makamın biribirine denk gelmesi de gerekmemektedir. Kadıyül-kudâtın, hemen hemen günümüzdeki temyiz mahkemesinin işini gördüğü, hatta adliye bakanı ve idarî ve askerî mahkeme başkanlarının konumunda olduğu genellikle kabul edilen bir husustur. 32 Divan-ı mezâlim'e ilk derece mahkemesi sıfatıyla bir dâvâ götürüldüğünde hemen divanda yer alan kadıya havâle olunmaktaydı. Daha çok gasp ve vakıf ihtilafları divan-ı mezâlim önünde birinci derecede görülüp neticelendirilmiştir. Rifâî, 158-162; Akyüz, 127 vd. 25 45 gibi divan-ı mezâlime şikâyette bulunmuştur. Zaten İslâm hukuk pratiğinde hâkimden şikâyet ile mahkeme hükümlerinin kontrolü arasında bir fark gözetilmemiş ve bunlar ortak merci ve usullere tâbi olmuştur, hatta hükmün kontrolündense hâkimin kontrolünün tercih edildiği anlaşılmaktadır. Bunun bir sebebi de İslâm hukukunda bugünki tarzıyla istinafa yer verilmemesi, buna karşılık hukuka aykırı hükümlerin ya baştan itibaren bâtıl sayılması veya itiraz üzerine iptal edilmesidir, hal böyle olunca hükme itiraz bu hükmü veren hâkimden şikâyet mahiyetine girmektedir. Halbuki teorik olarak hükme itiraz ile hâkimden şikâyet farklı mütâlaa edilmiştir, nitekim hükme itirazı olan bunu bir başka hâkime götürebilir, hâkimden şikâyet ise divan-ı mezâlime yapılırdı. Divan-ı mezâlimin kurumlaşmasının, giderek hükme itiraz yerine hâkimden şikâyetin tercihinde önemli bir etken olduğu anlaşılmaktadır. Hukuka aykırı hükümler zaten baştan itibaren geçersiz olduğuna göre tarafların yapacağı bu hükmü veren hâkimi şikâyet etmek ve böylece verdiği hukuka aykırı hükmün yerine getirilmesini engellemektir. Divan-ı mezâlimi istinaf mahkemesi niteliğinde görenler vardır33, kimilerine göre ise temyiz mahkemesine benzer34. Oysa daha sonra açıklanacağı üzere, İslâm hukukunda temyiz ve istinaf uygulamasının günümüzdekinden farklı oluşu, bu konuda kesin bir kanaate varmayı engellemektedir. Buna karşılık, bizâtihi hükmün değil hâkimin kontrol edildiğini ileri sürerek divan-ı mezâlimin temyiz ve istinaf kurumlarına bir örnek oluşturmayacağı kanaati de vardır35. Bu görüş oldukça açıklayıcıdır, ancak divan-ı mezâlimin öyle veya böyle bir mahkeme olduğu, nitekim sadece hâkimin kontrol edilmediği, dâvâya da bakılıp sonuçlandırıldığı unutulmamalıdır. Bazıları uzlaştırıcı bir düşünceyle İslâm hukukunda hâkimler arasında hiyerarşi olmadığı için kanun yollarının, özellikle istinafın bulunmadığını, bu sebeple hükümden memnun olmayan tarafların dâima divan-ı mezâlimin aracılığına müracaat edebildiklerini bildirmektedir36. Bu doğrudur, gerçekten bugünki anlamıyla istinafa İslâm hukukunda rastlanmamaktadır, ancak divan-ı mezâlim buna gerek görebilir, bu takdirde hüküm hukuka açıkça aykırı olmadıkça yeniden muhakeme yapılamaz, çünki ictihad ile ictihad bozulmaz, bunu başka bir hâkim de, hükümdar da bozamaz. Divan-ı mezâlimi daha çok önemli ceza dâvâlarına bakan laik bir mahkeme şeklinde değerlendiren bazı yazarlar, belirli bir devirden sonra ceza dâvâlarına bakma hakkının kadılardan alınarak divan-ı mezâlime verildiğini iddia etmektedir37. Ne var ki, divan-ı mezâlimin fevkalâde zaman ve şartlarda toplanması, ayrıca kadıların, divanın bir mensubu olarak 33 Zeydan, I/342; Kamali, 62. Joseph Schacht: An Introduction to Islâmic Law, Oxford 1966, 189; Osman Keskioğlu: Fıkıh Tarihi ve İslâm Hukuku, 3.b, Ank. 1984, 273. 35 Mustafa Şentop: Şer'iyye Mahkemelerinde Temyiz ve İstinaf, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İst. 1995, 23. 36 Coulson, N. J. : A History of Islâmic Law, Edinburgh 1978, 163. 37 Uriel Heyd: "Eski Osmanlı Hukukunda Kanun ve Şeriat", Trc: Selahaddin Eroğlu, AÜİFD, C.XXVI, 1983, s: 633. 34 46 yer alması, bu fikrin şüpheyle karşılanmasına sebep olmaktadır. Bununla beraber başka bazı yazarlar, kadı’nın divana katılmasının, bu divanın şer'î mahkeme sayılması neticesini doğurmayacağını bildirmektedir38. Halbuki ceza dâvâlarının olağan ve daimî mahkemeler dışında bir mercide görülmesini gerektirecek özellikleri olduğu da söylenemez. Çünki kadılar dinî mahiyette bir hukuku uygulayan görevliler olmakla beraber hem şer'î, hem de örfî hukuka ilişkin dâvâlara bakmaya yetkiliydi, hatta kadıların mezâlim muhakemesi yaptığını gösteren örneklere de rastlanmaktadır39. Enteresandır ki Tanzimat'tan sonra Ahmed Cevdet Paşa, şer'î mahkemelerin yanında önemli ceza ve bir kısım hukuk dâvâlarını görecek nizamiye mahkemelerinin kurulmasının meşruluğunu onbeşinci asırda Şiraz’da yaşamış Şâfi’î hukukçularının büyüklerinden Celâleddin Devânî'den özet olarak tercüme ettiği Divan-ı Def'-i Mezâlim adlı esere dayandırmaktadır. Şu kadar ki, divan-ı mezâlim, pekçok yönden diğer mahkemelerden farklıydı, onlardan daha güçlü ve geniş yetkileri bulunmaktaydı40. Gerçekten de divan-ı mezâlim bir kanun yolu mahkemesinden çok idare mahkemesi görüntüsü vermektedir41, halkın birer devlet memuru olan hâkimlerden şikâyetlerini de bu çerçevede incelemekte, neticede verdiği karar da hâkimin hükmüne etki etmektedir. Sonuç itibariyle denilebilir ki, divan-ı mezâlim kendine has bir müesseseydi; öncelikle hukuka aykırı karar veren memurların ve dolayısıyla hâkimlerin hatta devlet başkanının denetlenip yargılandığı bir idare mahkemesi görünümündeydi; temyiz mahkemesi fonksiyonu da bunun hemen arkasından ve buna bağlı olarak gelmekteydi. Bundan sonra hemen bütün müslüman devletlerde divan-ı mezâlim âdeti sürmüştür. Öyle ki kamu hukukuna ilişkin genel eserlerde üzerlerinde önemle durulduğu gibi, hükümdarlara nasihatler ihtiva eden siyasetnâmelerde de divan-ı mezâlimin devletin vazgeçilmez unsuru olduğu ve adaletin ancak bu yolla sağlanabileceği anlatılmıştır42. Endülüs'de sahibü'r-redd denilen ve doğrudan saraya bağlı bulunan merci, kadıların kararlarına yapılan itirazları inceleyip sonuçlandırırdı43. Burada daha çok dâvâcının haklı olduğu intiba'ı uyandıran, ancak kadı önünde şer'î delillerle isbatlanamadığı için reddedilen dâvâlara bakıldığı ifade edilmiştir44. Mısır'da Tolunoğulları ve Fâtımîler, divan-ı mezâlim kurmuş, bunun 38 H. A. R. Gibb & Harold Bowen: Islâmic Society and the West, Volume I, Part II, Oxford 1969, 129, 7. dipnot. Shapiro, Appeal, 366; Shapiro, Courts, A Comparative and Politicial Analysis, University of Chicago Press, 1986, 207. 40 Mâverdî, 76-80; Ferrâ, 79; Ömer Nasuhi Bilmen: Hukuk-ı İslâmiye ve Istılahat-ı Fıkhiyye Kâmusu, İst. 1985, III/328-329; Nebhan, 601-603; Akyüz, 183 vd. Divan-ı mezâlimdeki muhakeme usulleri için bkz. Mâverdî, 80 vd; Ferrâ, 80 vd; Nebhan, 603 vd; Mu'minî, 199 vd; Akyüz, 149 vd. 41 Rifâî, 11. 42 Nizamülmülk, 54 vd.; Ebû Necib Sühreverdî: Nehcü's-Sülûk (Yönetenlerin Yönetimi), Trc: Nahifî Mehmed Efendi, ty, yy, 171 vd. 43 Akyüz, 134. 44 Shapiro, Appeal, 367-368; Shapiro, Courts, 208. 39 47 başında da daha çok vezîrler bulunmuştur45. Yine Mısır'da hüküm süren İhşidîlerde, kadıların kararlarını âdil bulmayanlar, hükümdarın başında bulunduğu divan-ı mezâlimde dâvâlarının görülmesini isteyebilirlerdi46. Karahanlılarda da çok mütekâmil olmamakla beraber mezâlim usulüne rastlanırdı, burada belirli bir günde hükümdar halkın şikâyetlerini dinler ve hallederdi. Sonraları çoğunlukla büyük bir kadıya bu görev verilmiştir47. Gaznelilerde de kadıyü'l-kudât bulunur, divan-ı mezâlime ise bizzat hükümdar katılırdı48. Atabeylerde, ilk zamanlarda Şam hükümdarı Nureddin Zengî, Dârü'l-Adl (Adalet Evi) adında bir saray yaptırmış, burada belirli günlerde bir heyet toplayarak halkın hâkimlerden şikâyetlerini dinleyip çözümlemiştir. Aynı geleneği sonraları Mısır’da hâkim olan Eyyübî ve Memlûk sultanları da sürdürmüş ve halkın dâvâlarını kadılara götürmeden divan-ı mezâlim önüne getirmemeleri istenmiştir49. Büyük Selçuklularda da divan-ı mezâlim bulunmakta ve buna sultan veya emir-i dâd (dâdbey) denilen özel memur başkanlık etmekteydi50. Ayrıca Selçuklularda kadıların bilmeyerek ya da kasden veya câhilliği dolayısıyla hatalı, hukuka aykırı hüküm vermeleri durumunda, kadılardan bu hükmün incelenip bozulabilmesi ve hatta gerekirse o kadı’nın azledilebilmesi için sultana müracaat etmeleri istenmiştir51. Anadolu Selçuklularında kadıyü'l-kudât, hem merkez mahkemesinin başında bulunur, hem de kadıların hükümlerini kontrol ederdi. Mezâlim uygulaması bunlarda da sürmüştür, sultan şer'î dâvâları kadıya havâle eder, örfî dâvâları bizzat sonuçlandırırdı52. Hindistan'daki Delhi Türk Sultanlığında bâr-ı âm veya meclis-i âm adıyla divan-ı mezâlim kurulduğu görülmektedir. Burada sultan başhâkim olarak hakkında itiraz bulunan hükümleri yeniden incelerdi53. Harezmşahlarda mezâlim mahkemesine rastlanmaktadır. Devletin adlî teşkilâtının başında ise akda'l-kudât bulunurdu54. Akkoyunlular Devletinde yaşamış bulunan Celâleddin Devânî'nin Divan-ı Def'-i Mezâlim adında bir risâlesi, bu konuda yazılmış ilginç bir belge niteliğindedir. Müellif, divan-ı mezâlimin tarihçe ve özelliklerinden bahsetmektedir. Osmanlılarda da divan-ı mezâlim fonksiyonunu Divan-ı Hümâyun görmüştür55. 45 Zeydan, I/345; Rifâî, 130-131, 135; Mu'minî, 86; Emin Hacı: "Fatımî Mısır'ında Adalet Kurumları", İslâm Hukuku, Edt: Aziz el-Azme, Trc: Fethi Gedikli, İst. 1992, 259-261. 46 Mu'minî, 86; Rifâî, 135; Doğuştan Günümüze İslâm Tarihi, Edt: H.Dursun Yıldız, İst. 1992, VI/217. 47 Reşat Genç: Karahanlı Devleti Teşkilatı, İst. 1981, 275; İslam Tarihi, VI/171. 48 İslam Tarihi, VI/295. 49 Sühreverdi, 172; Zeydan, I/346; Berki, İslâmda Kaza, 75; Rifâî, 131-132; Mu'minî, 88, 93; İslam Tarihi, VII/27. Memlûklerde divan-ı mezâlim usulüne dair bkz. P. M. Holt: "Memlûk Sultanlığında Devlet Yapısı", Trc: Samira Kortantamer, Belleten, C:LII, Nisan 1988, S:202, s:232-236, 244-246. 50 Mustafa Akdağ: Türkiye'nin İktisadi ve İçtimai Tarihi, İst. 1974, I/259,264; Mehmet Altay Köymen: Tuğrul Bey ve Zamanı, İst. 1976, 134; M. Altay Köymen: Büyük Selçuklu İmparatorluğu Tarihi, Ank. 1992, III/187. 51 Nizamülmülk, 54; İslam Tarihi, VII/204; Köymen, III/ 227. 52 Taneri, 344; İslam Tarihi, VIII/375. 53 M. Aziz Ahmed: Siyasi Tarihi ve Kurumlarıyla Delhi Türk İmparatorluğu, H: Tansu Say, ty, yy, 310. 54 İbrahim Kafesoğlu: Harezmşahlar Devleti Tarihi, Ank. 1956, 205-214; İslam Tarihi, IX/59. 55 Barthold/Köprülü, 127; Mumcu, Divan-ı Hümayun, 14. 48 II. MAHKEME KARARLARININ KONTROL ÇEŞİTLERİ A. MAHİYET BAKIMINDAN MAHKEME KARARLARININ KONTROLÜ İstinaf ve temyizin varlığı üzerinde ihtilaf olmasına karşılık, İslâm hukukunda muhakemenin iâdesi, "iâde-i nazar" adıyla yer almakta, hatta mahkeme kararlarının kontrolü denilince istinaf ve temyizden çok muhakemenin iâdesi anlaşılmaktadır56. Muhakemenin iâdesi hemen her hukuk sisteminde tartışmasın kabul edilmiş bir usuldür. Buna göre, bir dâvâ hukuka uygun olarak görülüp sonuçlandırıldıktan sonra yeni delillerin ortaya çıkması veya hükme esas teşkil eden delillerin yanlışlığı veya sahteliğinin anlaşılması üzerine zamanaşımı süresi içinde hükmü veren hâkimden veya bir başkasından muhakemenin iâdesi istenebilir. Hatta taraflardan birinin dâvâ sırasında ileri sürmediği bir def'i varsa talep üzerine muhakeme yenilenebilir. Bu bakımdan bazı eserlerde iâdetü'n-nazar da denilen bu yol, daha çok gıyâbında hüküm verilen kimsenin yararlanabileceği bir yol olarak bildirilmiştir57. Hatta hükmü veren hâkim bile sonradan muhakemenin tekrarlanmasına karar verebilir58. Bunun da mesnedi Kur'an’da geçmektedir. Vasiyete şâhidliği düzenleyen âyette59 vasiyet dâvâsında yemin eden şâhidlerin şâhidliğe elverişli olmadıkları daha sonra anlaşılırsa, başka iki şâhid tutulabilmesi esası getirilmiştir, bir başka deyişle hükümden sonra def' mesmudur ki bu, muhakemenin iâdesinden başka bir şey değildir60. Muhakeme usulüne aykırılık, hâkimin usul, füru' veya hasmı bulunan kimseler gibi dâvâlarına bakmaya yetkili bulunmadığı kimselerin dâvâlarına bakmış olması, yeni delillerin ortaya çıkması ve şâhidler hakkında şüphenin doğması, hep muhakemenin iâdesi sebepleridir. Bunun dışında muhakemenin iâdesine rastlanmamaktadır. Nitekim Halîfe Ömer bin Abdülaziz'den daha önce hükme bağladığı bir dâvâya yeniden bakması istenince, ancak yeni bir delil getirmeleri durumunda bunun mümkün olabileceğini söylemiştir61. İslâm hukukunda istinaf ve temyiz yollarının bugünki anlamı ve haliyle yer aldığı söylenemez. Ancak İslâm hukukunda, hukuka aykırı ve hatalı mahkeme hükümlerinin bozularak tashih 56 Ebyânî, 107-108; Kamali, 58. Ebyânî, 107; Abdülhakîm, 118; Bilmen, VIII/238-239; Hâşim, 4/409; Kamali, 77-78.. 58 İbni Âbidîn, IV/339. 59 Mâide: 107. 60 Elmalılı M. Hamdi Yazır: Hak Dini Kur'an Dili, İst. 1992, III/358. 61 Atar, 218. “Amâsiyye beğine hükm ki: Bundan akdem emr ile teftiş olınub habs ile Südde-i seâdete gönderdiğün Mehmed’den bazı kimesneler dahi Südde-i seâdetimde dâvâ-yı hakk itmeğin mahallinde şer’le görilmek içün kayd u bend ile Dulkadirlü çavuşlarından Kubâd Çavuş’a teslim olınub sana irsâl olındı. Vardukda alub kabz idüb dahi yarar âdemle kayd u bend ile mahalline gönderüb husemâsıyle beraber idüb şer’le ahvâlin teftiş idüb şer’le sâbit olan hakkın alıvirüb dahi mezkûru girü kayd u bend ile yarar âdemler ile Südde-i seâdetüme gönderesin. Amma ğaybet itdürmekden ziyâde hazer idesin.” 23 Şevvâl 967 (17.VII.1560). BOA MD 3/1345. 57 49 edilebilmeleri imkânının bulunmadığı zannedilmemelidir, böyle bir imkân her zaman vardır62. Nitekim klasik kaynakların kazâ ile ilgili kısımlarında, hukuka aykırı hükmün bozulması (nakz) başlığı altında bu konuya dair bilgiler yer almaktadır. İslâm hukukurda istinafın varlığını kabul etmeyen bazı yazarlar, buna karşılık temyiz kurumunun bulunduğunu söylerler63. Ancak ne İslâm hukuk teoriğinde ve ne de pratiğinde bu yol için bir merci ve usul belirlenmiştir64. Genellikle devlet başkanı (halîfe, sultan) hâkimlerin kazâî kararlarını kontrole yetkili görülmüştür. Çünki hâkimler devlet başkanının vekilleri olup onun adına yargı yetkisini kullanmaktadır (Mecelle m.1800). Devlet başkanı kendisine müracaat edilmesi durumunda hükmü bizzat tedkik ve tasdik eder veya bozar, bozduktan sonra düzeltilmek üzere hükmü veren veya bir başka mahkemeye dâvâyı gönderebilirdi. Halîfe, bu müracaatı, gerekli görürse bir hâkim veya meclise de havâle edebilirdi. Pratikte, ilk devirler için, bu hâkim kadıyü'l-kudât, meclis ise divan-ı mezâlim olmuştur. Bunlar da isterse hükmün hukuka uygunluğunu tedkik ve sonuçta tasdik eder veya bozarak düzeltilmesi için ilgili veya bir başka mahkemeye gönderir, isterse bizzat tarafları çağırarak yeniden muhakeme yapardı. Her iki halde de verilen hüküm kesindir. Görülüyor ki devlet başkanının hükmü kontrol yetkisi kimi zaman yalnızca hükmün hukuka uygunluğunun kontrolüdür ki bu temyize benzer, kimi zaman da maddî meseleye doğrudan müdahale ile yeniden muhakeme yapılmasına inhisar eder ki bu da istinafı andırır. Fakat her halde istinaf, temyizden sonradır. Bu sebeple şer'î hukuktaki adlî hükümlerin kontrolünü genişletilmiş temyize benzetenler olmuştur65. B. ŞER’Î HUKUKTA İSTİNAF VE TEMYİZE RASTLANMAMASININ SEBEPLERİ Bugünki haliyle temyiz ve bilhassa istinafa şer'î hukukta rastlanmamasının çeşitli sebepleri vardır: 1. Özellikle bu iki kanun yolu, Batı Avrupa’da daha ziyade feodalite aleyhine merkezî otoritenin (kralların veya imparatorların otoritesinin) hâkim kılınması amacına yönelik olarak doğmuş ve gelişmiştir. Oysa İslâm hukukunun geçerli olduğu ülkelerde feodaliteye 62 Sabri Şakir Ansay: Hukuk Tarihinde İslâm Hukuku, 2.b, Ank. 1958, 306. Nitekim Hz. Peygamber bir hadîsinde: "Kim bizim işimizde (dinimizde) bulunmayan bir şey ihdas ederse, ortaya çıkarırsa, bu reddolunur!" demektedir. Buhârî: Sulh 5; Müslim: Akdiye 17; İbni Mâce: Mukaddime 2; Ahmed bin Hanbel: VI/270. Bir kısım müellif, aslında bid'atler (dinî hususlar bakımından Hz. Peygamber ve Eshab’ı zamanında bulunmayıp sonradan ortaya çıkan âdetler) için söylenmiş olan bu hadîsin, kitap, sünnet, icma' ve kıyas-ı celîye, yani hukuka aykırı mahkeme kararlarının bozulmasına da delil teşkil ettiğini bildirmektedir. Mustafa el-Hin/Mustafa el-Buğâ/Ali eş-Şerbecî: el-Fıkhu'l-Menhecî, Dımaşk 1409/1989, VIII/176. 63 Berki, İslâmda Kaza, 60; Mumcu, Divan-ı Hümayun, 91, 96; Atar, 215; Aydın, Türk Hukuk Tarihi, 90. 64 Ansay, 306; Keskioğlu, 257. 65 Şentop, 37. 50 rastlanmamakta, merkezî bir idare hüküm sürerdi66. Dolayısıyla adlî hükümlerin istinaf yoluyla kontrolüne bu bakımdan ihtiyaç duyulmamıştır. Ancak bu merkeziyetçi anlayış, uzun zaman devam edememiş, İslâm devleti yarı müstakil ülkelere ayrılmış, bunlar da yargı otoritesini merkezden müstakil olarak kullandığı gibi merkezî idare tarafından hiçbir kanun yolu kontrolüne de tâbi tutulamamışlar, giderek tam müstakil devletler haline gelmişlerdir. Daha sonra bunlar kendi içlerinde Abbasî örneğine göre ve kendine has bir kanun yolu mekanizması oluşturmuşlardır. 2. İslâm hukukunun ilk zamanlardaki yapısı zaten istinaf yoluyla kontrole elverişli değildi. Çünki kadılar aynı zamanda bizzat hukuk yapıcısı niteliğinde kabul edilen müctehidlerdi. Müctehid olmadıkları devirlerde dahi kadılar önlerine gelen dâvâya İslâm hukukundaki birden çok hal tarzlarından, yani mezhep görüşlerinden birini uyguladıklarından bu hükmün düzeltilmesi diye birşey söz konusu olamazdı. Kaldı ki bu şartlarda temyiz müessesesinin ülkedeki hukuk birliğini sağlayıcı fonksiyonundan bahsedilmesi de imkânsız ve hatta gereksizdi. Bununla beraber Shapiro, hukuk sistemi İslâm hukukuna çok benzeyen, buradaki gibi ayrıntılı ve kıyasa dayalı normlardan oluşan bir hukuk sisteminin geçerli bulunduğu Çin İmparatorluğu’nda, İslâm ülkesindekinin aksine, geniş ve dikkatle işleyen bir kanun yolu sözkonusu olduğundan İslâm hukukunun bu yapısının, kanun yollarının bulunmamasına tek ve yeterli bir sebep oluşturmadığı kanaatindedir67. 3. İslâm hukuku prensipleri oldukça basit ve bunun uygulandığı zamanlar halkın hayatı da son derece sâde olduğu için kanun yolu kontrolünün, özellikle istinafın gelişmesine elverişli şartların doğmadığı da söylenebilir. 4. Öte yandan kadılar, verdikleri hükümleri, yerine getirilmeden önce inceleyebilir, gerekirse düzeltebilirdi. O zaman bu hükmün düzeltilmesi için bir başka hâkime gitmeye gerek kalmazdı. Bu durum, genellikle muhakemenin iâdesi şeklinde gerçekleşmiştir68. 5. Denilebilir ki, İslâm hukuku tatbikatında kanun yollarının fazla gelişmemesinin temelinde hâkimlerin durumu yatmaktadır. İleride de geleceği üzere, hâkimler -hiç değilse ilk zamanlar için- toplum içinde ilim, ahlâk ve diğer pekçok bakımlardan yüksek niteliklerle tanınmış kimselerden seçilmektedir. Bu hâkimler aynı zamanda bir din bilgini oldukları için hükümlerinde hata yapmaları pek muhtemel görülmediği gibi, ayrıca dindarlıkları ile de temâyüz etmiş 66 Shapiro, Appeal, 351. Shapiro, Appeal, 362, Shapiro, Courts, 203. 68 Kamali, 58, 82. Günümüzde hâkim verdiği hükümden hatalı bile olsa rücu edemez, tavzih vesilesiyle de hükmü değiştiremez. Ali Himmet Berki: Hukuk Mantığı ve Tefsir, Ank. 1948, 101. 67 51 kimselerdi ve -bilhassa sosyal kontrolün oldukça sağlam olduğu devirlerde- hukuka aykırı biçimde (rüşvet, taraf tutma gibi) karar vermeleri ihtimali oldukça azdı. 6. Öte yandan mahkemelerin alenîliği, mahkemelerde şühûdü'l-hal denilen kimselerin hazır bulunarak muhakeme safahatını izlemeleri hâkimlerin adaletsiz karar verme ihtimalini oldukça azaltmaktaydı. Şühûdü’l-halin varlığı, bilhassa istinafa ihtiyaç bırakmamıştır. (Bilindiği üzere, istinafta maddî mesele tekrar ele alınıp deliller yeni baştan değerlendirilir.) Dâvâyla uzaktanyakından ilgisi bulunan birkaç kişi, muhakemenin safahatını -jüri gibi- resmî görevle ve ancak hiçbir müdahalede bulunmaksızın baştan sonra takib eder, ancak kendilerine sorulduğunda görüş beyan eder, dâvâ sonuçlandıktan sonra da verilen hükmün altını imzalardı. Bu, dâvânın safahatıyla verilen hükmün birbirine mutabık olduğunun tesbiti anlamına geliyordu. 7. Bir de fetva müessesesinin rolü zikredilmelidir. Taraflar mahkemeye başvurmadan önce resmî veya sivil herhangi bir müftüden aralarındaki ihtilafa dair bir fetva alabilirlerdi. Bu, çoğu kez ihtilafı mahkemeye gitmeden halleder, ihtilaf mahkeme önüne getirilirse hâkim tarafından gözönüne alınırdı. Hâkim de içinden çıkamadığı meseleleri çözerken, hukuku daha iyi bilen kimselere, müftülere fikir danışabilirdi. Bu görüş ve fetvalar, hâkim bakımından bağlayıcı olmamakla beraber, gerekçesiz olarak bunlara aykırı karar vermesi durumunda hâkime böyle davranmasının sebebi sorulur ve tabiatiyle bu hâkim için müsbet bir puan oluşturmazdı69. Hatta hâkimler, bilhassa ilk devirlerde, bir takım çetrefil ihtilaflarda, bizzat yüksek mahkeme makamında bulunan halîfe veya kadıyü'l-kudâttan fikir sorabilmekteydi70. Fetva müessesesi de, temyiz ihtiyacını büyük ölçüde ortadan kaldırıcı fonksiyon icra etmiştir. Çünki temyizde hukukî mesele kontrol edilmektedir; fetva ise zaten dâvâda tatbik edilecek hukuk normunun doğru tesbitini sağlar. Böylece hukukî meselenin takdirinde hatâ sözkonusu olmaz. 69 70 Ancak kazâ ile ifta arasında fark vardır. Sözgelişi bir kimse hanımına “sen boş oldun” demiş olsa sonradan da “ben bununla geçmişte yalan olan bir hadiseyi kasdettim” dese müftü bâtınî olarak değerlendireceği bu sözle boşanmanın gerçekleşmediğine fetva verir, ancak kadı zâhiren hüküm vermek zorunda olduğu için, boşanmaya hükmederek ikisinin arasını ayırır. Dolayısıyla burada müftünün vereceği fetva doğrudan olayla ilgili değil, dâvâ hükmünün hangi istikamette verilmesi gerektiği şeklinde olmalıdır. Bu inceliğe dikkat edilmelidir. İbni Âbidîn, IV/318. Osmanlı Devleti’nin son yıllarında Ermeni tehciri mes’ullerine verilen idam ve kürek cezalarını ihtiva eden mahkûmiyet kararını zamanın padişahı Sultan Vahîdeddin, kısas-ı şer’î dışında idam cezalarına karşı olduğu gerekçesiyle, şeyhülislâm tarafından verilecek bir fetvaya raptedilmedikçe imzalamayacağını bildirmişti. Şeyhülislâm ise bu işin iftâ değil kazâ olacağını, kendisinin ise buna yetkili olmadığını ileri sürünce padişahla aralarında uzun fıkhî müzâkereler cereyan etti. Sonunda şeyhülislâm konuyla ilgili verdiği fetvânın altına isimleri bahis konusu mahkûmlara verilen cezaların işbu fetvâya muvafık oldu kaydını düşmek zorunda kaldı. Ali Fuad Türkgeldi: Görüp İşittiklerim, 3.b, Ank. 1984, 203-206. Mısır kadısı Iyaz bin Ubeydullah, kendinden önceki kadı’nın evvela komşuya hak tanıdığı bir şuf'a dâvâsında Halîfe Ömer bin Abdülaziz'den görüş sormuş, O da bunu sadece ortaklığa has kılması hususunda görüş bildirmiştir. İslam Tarihi, II/567. 52 8. Son olarak içinden çıkamadığı veya adaleti tam manasıyla tecelli ettiremeyeceğinden korktuğu ihtilafları olduğu gibi üst mahkemeye (sözgelişi divan-ı mezâlim, Osmanlılarda Divan-ı Hümâyun) havâle imkânı vardı. 9. Bazı müellifler, İslâm hukukunda kanun yollarının, özellikle istinafın gelişmemesinin önemli bir sebebini müesseselerle ilgili görmektedir. Bunlara göre İslâm devletinde dinî ve seküler mahkeme ayrımı ilk zamanlardan beri bulunagelmiştir; İslâm hukukunun bizzat kendisinde bu ayrıma elverişlilik vardır; İslâm hukukunun düzenlemediği sahalarla ilgili olarak devletin norm koymaya yetkili olması, genellikle bu normları uygulamak, bundan da önce idarenin işlerliğini sağlayacak bir takım tedbirleri almak üzere özel ve seküler mahiyette mahkemeler kurmasına da imkân vermiştir71. Bunlardan biri ve en önemlisi olan divan-ı mezâlim, daha çok halkın memurlardan şikâyetlerini inceleyip karara bağlamıştır. Bu arada birer devlet memuru olan kadılar hakkında da bahis konusu olan şikâyetlere burada bakılmış, gerektiğinde verdiği hükümler de bozulmuş ve hatta bu dâvâlar yeniden görülmüştür72. Bu sebeple İslâm hukukunda ayrıca istinaf yoluyla mahkeme hükümlerinin kontrolüne ihtiyaç duyulmamıştır. Mezâlim mahkemesinin kontrol hakkını hâiz bulunması sebebiyle, mahkemelerin bizzat kendi aralarında derecelenmeleri ve kendi cinslerinden bir adlî merci tarafından kontrol edilmelerine gerek görülmemiştir. Kaldı ki kadıları tayin etme yetkisini taşıyan halîfe, bunların kontrolünü de elinde tutmaya itina göstermiştir. Bununla beraber İslâm hukukunda istinaf 71 Oysa divan-ı mezâlimin seküler mahiyette bir mahkeme olarak değerlendirilmesi doğrusu hayli söz götürür. Bir mahkemenin bu mahiyette kabul edilmesi için onun meşruluk ve etkinlik dayanağı olan devletin yapısının da böyle olması gerekir. Dinî kurallara göre kurulup yönetilen bir devletin mahkemesi seküler olarak nitelendirilebilir mi? Günümüzde bilhassa yabancı bazı yazarlar, tarihte İslâm hukukunun uygulandığı devletleri, laik nitelikte görmek eğilimindedir. Halbuki laiklik için genellikle kabul edilen, devletin meşruluk temeli ile geçerli hukuk sisteminin ilahî değil beşerî iradenin ürünü olması, ayrıca devlet teb'ası arasında din ayrımının gözetilmemesi şartlarına bu devletlerde (bu arada Osmanlı Devleti'nde de) rastlanmamaktadır. (İlber Ortaylı: İmparatorluğun En Uzun Yüzyılı, 2.b, İst. 1987, 135-138) Yönetenlerin bizzat hukukun kaynağı olmayıp, bir başka deyişle Allah adına prensip koyamaması, insanların günahlarını afvetme ve onları dinden çıkarma yetkilerinin bulunmaması ve dinî âyinlerin mutlak düzenleyicisi olmaması bakımından, (Papalık, eski Tibet ve günümüzdeki İran gibi örneklerin aksine) bu devletlerde teokratik bir yapının bulunmadığı söylenebilirse de (Aydın, Türk Hukuk Tarihi, 132-133) laik olarak vasıflandırılamaz. Burada doğrudan şer'î değil de örfî hukuka ilişkin uyuşmazlıklara bakan mahkeme kasdediliyorsa, bu da gerekçe olamaz, çünki genellikle örfî hukuk şer'î hukuktan ayrı görülmemektedir, kaldı ki bilhassa ilk zamanlar böyle bir ayrım söz konusu olmadığı gibi divan-ı mezâlim her iki tür dâvâlara da bakabilmektedir. Zaten İslâm hukukunda her çeşit adlî merciin tesis ve teşkili hükümdara verilmiş bir yetkidir. Bu iki muhakeme için ilk zamanlar bakımından âdî muhakeme-mezâlim muhakemesi ayrımı yapılmaktaysa da bu daha çok ikincisinin olağanüstü niteliğinden kaynaklanmaktadır. Diğer taraftan burada kasdedilen, dünyevî otoritenin bizzat yaptığı yargılama ise bu da kabul edilemez, çünki bu devletlerde dünyevî ve uhrevî otorite bir yerde birleşmiştir, bütün hâkimler bu otoritenin yargı yetkisini onun adına kullanmakta olup kural itibariyle aralarında bir fark yoktur. Adî muhakeme ile mezâlim muhakemesi usullerinin farklı olması da bu sonucu doğurmamaktadır. Osmanlılarda da aynı husus vâriddir. Devletin bütün müesseseleri, bu arada bütün mahkemeleri, hatta Tanzimat'tan sonra şer'iyye mahkemelerin yanısıra kurulan nizamî mahkemeler de şer'î olarak nitelendirilmiş olup, bilhassa yargı mercileri açısından bir düalitenin varlığı o zamanki müelliflerce kabul bile edilmemiştir. (O. Nuri, I/278.) 72 Shapiro, Appeal, 366, 371; Shapiro, Courts, 207, 211-212. 53 müessesesine rastlanmamasının sebeplerini araştıran bazı müellifler, ilk zamanlar bulundukları yerlerde adlî yetkilerin yanısıra idarî yetkileri de hâiz olan kadıların giderek kendilerini tayin eden makamdan bağımsız bir duruma geldiklerini ifade etmektedir. Bu düşünceye göre zaten ulemâ sınıfı toplumda hayli nüfuz sahibiydi ve devletin bunlara hükmetmesi zordu. Ayrıca merkezî hükümetin zayıflaması ve taşra idaresinin de bozulması sebebiyle kadıların siyasî otorite tarafından denetlenmesi sözde kalmıştır73. 10. İslâm hukukunda kanun yollarının, bilhassa istinafın gelişmemesinin bir diğer önemli sebebi de şer'î mahkemeler arasında hiyerarşinin bulunmaması olarak gösterilmiştir. Gerçekten kadılar nerede olurlarsa olsunlar birbirleriyle eşit statüdeydiler. Halbuki Roma Katolik kilisesine bağlı ruhânî mahkemeler, benzer mahiyetteki şer'î mahkemelerin tersine, kendi aralarında koyu bir hiyerarşiye sahiptiler. Ancak burada papa ile halîfe arasındaki farka da dikkat çekmek gerekir. Halîfe hukukun temel konularında kural koymaya ve mevcut kuralları değiştirmeye yetkili değildi. Öte yandan şer'î mahkemelere, kadıları tayin eden siyasî otoritenin (halîfe, vezîr, vâli vs.) tâbi bulunduğu hiyerarşik görünüm yansıdığı için adlî bir hiyerarşiye gidilememiştir74. Oysa bugünki anlamda ve genişlikte olmasa bile kadılar arasında kendine has bir derecelendirmenin bulunduğu sezilmektedir. Öyle ki halîfe kadıyü'l-kudâtı genel yetki (velâyet-i âmme) sahibi olarak tayin etmekte, bu da halîfenin yargı yetkisini onun adına bizzat kullanabildiği gibi, bunu kolayca akla gelebilecek zorunluluklar karşısında başka kimselere de (kadı, nâib) devredebilmektedir. İlk zamanlar vâliler de adlî yetkileri hâiz olup kadı tayin edebilirlerdi. Sonradan bu yetkilerinin daraldığı ve ortadan kalktığı görülmektedir. Kadılar da -eğer bu yetki kendilerine tanınmışsa- yargı çevresinin genişliği veya işlerin çokluğu gibi sebeplerle kendilerine nâib adı verilen kimseleri, kendi adlî yetkileri ortadan kalkmaksızın yargı işiyle görevlendirebilirlerdi. Vekâlet akdine benzetilen bu sistemde her birisi kendi mâdûnunu (astını) kontrole ve kararlarını inceleyip gerekli görürse bozmaya yetkiliydi. Mahkemelere kendilerini tayin eden siyasî otoritenin tâbi bulunduğu hiyerarşik yapının aksettiği iddiası doğru kabul edilebilir, ancak bu otoritenin siyasî olmaktan çok, kaynağı siyasî gibi görünmekle birlikte sonraki safhalarının artık adlî mahiyette olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim halîfe veya vâlinin tayinleri belki siyasî mahiyettedir, ama kadıyü'l-kudâtın kadıları ve kadıların de nâibleri görevlendirmesi artık adlî mahiyettedir. Kaldı ki kuvvetler ayrılığının şimdiki tarzda görülmediği İslâm hukukunda, halîfe ve vâli de hâkim sıfatını hâiz, dolayısıyla aynı zamanda adlî birer otoriteydiler. 73 74 Shapiro, Appeal, 370, Shapiro, Courts, 211. Shapiro, Appeal, 368-369; Shapiro, Courts, 209. 54 11. İslâm hukukunun dört ana kaynağından kitap, sünnet, icma’ ve kıyasa aykırı hükümler aslından bâtıldır, yani hukuken baştan beri yok hükmündedir. Dolayısıyla bu iddiayla hükme itirazı olan bir kimse, her hangi bir süreyle bağlı olmaksızın, durumu yetkili mercie götürürdü. Bu merci (söz gelişi bir başka kadı, yahud divan-ı mezâlim) söz konusu hükmü bozar, yani hükmün bâtıl olduğuna karar verirdi, bu ise bir tesbitten ibaretti. Daha sonra bu dâvâya yeniden bakılırdı. Bu hüküm de hukuka aykırıysa yine aslından bâtıldı, aynı muamelelere tâbi olurdu. Böylece hukuka aykırı bir hüküm asla kesinleşmezdi. Aynı usul Roma hukukunda da vardı. Böyle olunca hükmün hukuka aykırılığın tesbiti bir temyiz muamelesi, bu dâvânın yeniden yetkili merci tarafından görülmesi bir istinaf muamelesi olurdu. C. ŞER’Î HUKUK İSTİNAFA ELVERİŞLİ Mİ? 1. Şer’î Hukukun İstinafa Elverişli Olmadığı Görüşü Buraya kadar olan bilgilerden de anlaşıldığı üzere hukuka uygun görülmüş bir dâvânın yeniden görülmesi ve hukuka uygun verilmiş bir hükmün bozulması İslâm hukukunda prensip itibariyle mümkün değildir, çünki “ictihad ile ictihad nakzolunmaz” (Mecelle m.16). İslâm hukukunun kaynaklarından, hüküm çıkarabilme (istinbat) ehliyetini ifade eden ictihad, nassları (kitap ve sünnet) yorumlayıp şâri'in, yani kanun koyucunun maksad ve muradını anlayabilmek, İslâm hukukunun diğer delillerini de kullanarak hükümler koyabilmek demektir. Bir başka deyişle ictihad ehliyetini haiz hukukçu (müctehid), kitap, sünnet ve icma’da hüküm varsa uygular, açık değilse yorumlar, hüküm yoksa bunlara aykırı olmamak üzere yeni hüküm koyar (kıyas). Bu ehliyeti taşıyan kimsenin (müctehid) kendi ictihadına göre hüküm ve amel etmesi mecburî olup, (bir ihtiyaç veya hükümdarın emri olmadıkça) bir başkasının ictihadına uyamaz, uyarsa ictihadını değiştirdiği, rücu ettiği kabul olunur. Hâkim, müftü ve halîfenin prensip itibariyle ictihad ehli kimselerden tayin olunması gerekir, bunların bulunmaması durumunda mukallidlerden de tayine cevaz verilmiştir. Mukallid (taklid eden), ictihad ehliyetini hâiz olmadığı için, bir müctehidin hukukî görüşleriyle hüküm ve amel eder. İşte bir mahkeme hükmünün ictihad yoluyla verilmiş olması demek, hem bizzat nassları yorumlayarak ve kıyasa dayanarak verilmesini, hem de o hâkimin kitap, sünnet, icma’ ve kıyas yoluyla ortaya konmuş hukukî hükümleri somut olaya uygulayarak önüne gelen meseleyi çözmesini ifade eder. Hal böyle olunca ictihad ile ictihadın bozulamayacağı prensibi, hâkimlerin ictihadla verdikleri hükümlerin, bir başka ictihadla ortadan kaldırılamayacağını gösterir, çünki hiçbir ictihadın diğerine üstünlüğü (rüçhâniyeti) yoktur. Ancak hükümlerin hukuka aykırı olmaları (yani nasslara, hukukun genel prensiplerine veya hâkimin taklid ettiği mezhebin hükümlerine uygun olmamaları) durumunda ictihad ile verilmiş olmaları, bunların iptaline engel olmaz, çünki mevrid-i nassda ictihada mesağ olmadığı için (Mecelle m. 14) bunlar zaten baştan beri bâtıl 55 hükümlerdir, yeniden muhakemede bulunarak yeni bir hüküm vermek yukarıda zikredilen prensibi ihlâl demek değildir75. Öte yandan hukuka uygun olarak hükme bağlanan dâvâların yeniden görülmesi, hukukî istikrarı bozacağı gerekçesiyle de reddedilmiş, bir başka deyişle ictihad ile ictihadın nakzolunmayacağı prensibi bu sebeple kabul edilmiştir. Nitekim böyle bir durumda dâvâlar sonsuz bir şekilde mahkeme önüne götürülecek, hukukî ihtilafların sona erdirilmesi, dolayısıyla sosyal huzur ve sükûnun sağlanması söz konusu bile olamayacaktır76. Bu sebeple İslâm hukukunda bugünki anlamda istinaf yolunun bulunmadığı, hâkim kanaattir. Bununla beraber hayli eski hukuk metinlerinde istinaf kelimesine rastlanır. İslâm hukukunun füru'una dair ilk zamanlarda yazılmış eserlerin en eskilerinden olan kitabında İmam Şâfi'î, istinaftan bahsetmekte, burada hükme bağlanmış bir dâvânın yeniden ele alınması olarak geçmektedir77. Hanefî hukukçusu Serahsî ise bunu bir dâvâ görülüp hükme bağlandıktan sonra benzer bir problemi yeni bir kurala göre çözmek anlamında kullanmaktadır78. Mâlikî hukukçusu Kurtubî de mezhebinin önde gelen temsilcilerinden Eşheb'in bu konudaki görüşünü naklederken, hâkimin ictihadıyla hüküm verdikten sonra bir başkasını daha doğru görürse hükmü istinaf edeceğinden sözetmektedir ki bu, iki düşüncenin arasında ve daha ziyade Serahsî'nin ifadesine yakındır79. Ancak İslâm hukukunda istinafın, herhangi bir sebepten dolayı geçersiz olmuş bir ibadetin, bir tasarrufun yeniden şartlarına uyarak yapılması mânâsına geldiği gözden ırak tutulmamalıdır. 75 Hz. Peygamber, huzuruna getirilen bir dâvâda hükmetmiş, dâvâyı kaybeden taraf, hasmı huzurdan ayrıldıktan sonra kendisinin haklı olduğuna dair yemin edince Hz. Peygamber kazanan tarafı çağırtarak bunu kendisine bildirmiş, o kimse de "İsterseniz yeniden muhakeme yapınız" deyince Hz. Peygamber dâvâya yeniden bakmış ve bu sefer de aynı kişi lehine hükmetmişti. Bunun üzerine Nitekim Hz. Peygamber, bir hadîsinde, "Ben ancak bir insanım. Bana ihtilaflılar gelir. Bunlardan biri, diğerine göre daha iknâ edici olur. Ben de ona göre hükmederim. Ben verdiğim bir hükümle bir kimseye hakikatte kardeşine ait bir şeyi verecek olsam, bu onun için ancak ateşten bir parçadır!" demiştir. Buhârî: Şahâdat 27, Ahkâm 20, 29, 31, Hiyel 9, Mezâlim 16; Müslim: Akdiye 5; Mâlik: Akdiye 1; Tirmizî: Ahkâm 11; Ebû Dâvud: Akdiye 7; Nesâî: Kudât 13. Bu hadîs, gerçek duruma aykırı verilmiş bir hükmün, hukukî dayanağı bulunsa bile baştan itibaren geçersiz olduğunu göstermektedir. Ayrıca bu hadîs, muhakemenin iadesine de delil oluşturmakta, öte yandan hâkimlerin zâhire göre hüküm vermekle mükellef olduklarına işaret etmektedir. Bu hadîsin konumuza delil teşkil ettiği ortadadır. Serahsî, XVI/86. Yine yukarıda geçtiği üzere "Kim bizim işimizde (dinimizde) olmayan bir şey ortaya çıkarırsa, bu reddolunur!" hadîsi de hukuka aykırı mahkeme kararlarının geçersiz olduğuna delil kabul edilmiştir. 76 Ebû Abdullah Muhammed bin Ahmed el-Ensârî el-Kurtubî: el-Câmi'u'l-Ahkâmu'l-Kur'an, Kâhire 1387//1967, XI/ 312. 77 Muhammed bin İdris eş-Şâfi’î: el-Ümm, yy. 1388/1968, VI/207. İstinaf sözüne buradaki mânâsıyla İslâm hukukunun diğer dallarında da rastlanmaktadır. Meselâ Reddü'l-Muhtar metninde haddin istinafından bahsedilmektedir ki burada haddin tekerrürü durumunda cezanın yeniden tatbiki mânâsında kullanılmıştır. İbni Âbidîn, III/171. Ayrıca bu hususa dair bir fetvada şöyle denilmektedir: "Zeyd abdest alurken hilâl-i vudu'da hades vâki' olsa vudu'u itmam kifâyet eder mi yohsa istinaf lâzım mıdır? el-cevab: İstinaf lâzımdır." Şeyhülislâm Çatalcalı Ali Efendi: Fetâvâ-yı Ali Efendi, Ders. 1322, I/3. 78 Serahsî, XVI/85. 79 Kurtubî, XI/312. 56 Buradan hareketle İslâm muhakeme usulü hukukunda istinaf genellikle, hükmü hukuka aykırı verilmiş ve daha sonra yetkili bir merci tarafından bozulmuş olan bir dâvânın yeniden görülerek hükme bağlanması olarak anlaşılmıştır. Nitekim istinaf, büyük Hanefî hukukçusu Haskefî’nin Dürrü’l-Muhtar adlı eseri ve buna İbni Âbidîn ve Tahtâvî’nin hâşiyelerinde bu bakımdan ele alınmıştır. Haskefî, kadı’nın bir dâvâda hüküm verdikten sonra hükümdar dâvânın âlimler huzurunda istinafını emretse, emre uyarak muhakemeyi tekrar etmesinin gerekmediğini söylemektedir. İbni Âbidîn, kadı mahkemeyi bitirip doğru olarak hükmü verdikten sonra hükümdar muhakemeyi yeniden icra etmesi istikametinde emir verse, buna uyması gerekmez, ancak isterse hakkında âdil hüküm vermediği veya hukuka aykırı davrandığı hususundaki töhmeti gidermek için bunu yapabileceğini kaydetmektedir. Hatta bunun için kadı’nın muhakeme bittikten sonra hükmün gerekçelerini etraflıca mahkûm olan tarafa anlatması ve istenirse kendisine mahkeme kararının bir nüshasının verilmesi gerektiğini bildirmektedir. Bu da hem mahkeme üzerindeki töhmeti giderici, hem de tarafları hükme itirazdan vazgeçirici bir fonksiyon icrâ eder80. Tahtâvî hâşiyesinin osmanlıca tercümesinde de “bir kadı bir maddede ber-vifak-ı şer’-i şerîf hakla hükm etdikden sonra padişah ulemâdan bazı zevât mahzarında istima ve ikâme-i beyyine olunmasıyla emr eylese, kadıya istinafı lâzım olmaz. Amma hükmün hilâf-ı şer’ olduğu fehm olunursa istifa-ı dâvâ meşru olur” diyor81. Mesele, ondokuzuncu yüzyılın ortalarında hazırlanmış olan Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye'de de bu şekilde düzenlenmiştir. Dâvânın ba’delhükm rü’yeti hakkındadır) başlığı altında konuyla ilgili dört madde sevkedilmiştir. Bunlardan ilk üçü şöyledir: m. 1837-Usul-i meşruasına muvâfık, yani hükmün sebeb ve şartları mevcud olarak hükm ve i’lâm olunan dâvânın tekrar rü’yet ve istimaı câiz olmaz. m.1838-Bir dâvâ hakkında lâhik olan hükmün usul-i meşruasına muvâfık olmadığını mahkûmunaleyh iddia ve adem-i muvafakat cihetini dahi beyân edib de istinaf-ı dâvâ talebinde bulunduğu halde vuku bulan hükm ledettahkik usul-i meşruasına muvâfıksa tasdik olunur, değilse istinaf kılınır. m.1839-Bir dâvâ hakkında lâhik olan hükme mahkûmunaleyh kanaat etmeyib de ol hükmü hâvi olan i’lâmın temyizi talebinde bulunduğu halde ledettahkik usul-i meşruasına muvâfıksa tasdik kılınır, değilse nakzolunur. Görülüyor ki, hukuka aykırılığı iddia edilmeksizin bir hükmün yalnızca değiştirilmek maksadıyla yeniden mahkeme önüne getirilmesinde bir yarar yoktur. Bu takdirde hükmün üçüncü, dördüncü kez görülmesi de mümkün olmalıdır ki bunun sonu yoktur. Yargıdan beklenen 80 81 İbni Âbidîn, IV/326. Ahmed Tahtâvî: Hâşiyetü Tahtâvî ale'd-Dürri'l-Muhtar, Terceme-i Tahtâvi adıyla trc: Seyyid Abdülhamid Ayntabî, İst. 1287, VI/132. 57 ihtilafın çözülmesi gayesine de aykırıdır82. Eğer bir hüküm başka bir hâkimin önüne götürüldüğünde bu hüküm İslâm hukukuna aykırı değilse ikinci hâkimin bunu tasdik edip yerine getirilmesini (tenfiz) sağlamaktan başka yapabileceği şey yoktur. O dâvâya bakmaya ehil olmayan hâkimin verdiği veya hatalı ve hukuka aykırı hükümlerin düzeltilmesi ise zaten mümkündür, çünki böyle bir hüküm çoğunlukla baştan itibaren bâtıl olduğundan ictihad ile ictihadın bozulması dahi söz konusu değildir83. Hüküm doğru ve hukuka uygun olsa bile, hâkimin uyması gereken âdab ve şartlara uymaması, rüşvet alması, taraf tutması gibi durumlarda da hüküm iptal edildiğinden yeniden muhakeme yaparak karar vermek, istinaf sayılsa bile, yine bu prensip ihlâl edilmiş olmayacaktır. Burada mesele hukuka uygun olarak görülüp hükme bağlandığı halde bir dâvâyı tekrar hâkim önüne götürmektedir. Bu, caiz değildir. Kaldı ki yine bu görüşün savunucularına göre, hukuken muteber olarak verilmiş bir hüküm bir başka hâkime arzedilse, hâkim bu hükmü müftü sıfatıyla bozacak (fetva) ve hâkim sıfatıyla da yeni bir hüküm verecektir (kazâ); bu ise fetva ile kazânın bir araya gelmesi demek olacağından bazı hukukçulara göre İslâm hukukunun genel prensiplerine aykırıdır84. 82 Kâsânî, VII/14; Ali Haydar Efendi: Dürerü'l-Hükkâm Şerhu Mecelleti'l-Ahkâm, İst. 1330, IV/793-794; İsmail Hakkı, İlm-i Hilâf, Derseâdet 1330, 262; Hin/Buğâ/Şerbecî, VIII/177. Öte yandan geçen asırda Mısır'da cârî olan adliye teşkilatı ve usulünde de istinafın bu ma'nâda düzenlendiği görülmektedir. Ebyânî, 107; Abdülhakîm, 118. “Budun ve Peçuy kadılarına hükm ki: ........eğer mumâileyhün voyvodalarından ve eğer zuemâ vü erbâb-ı timardan reâyâdan her kim gelüb dâvâ-yı hakk ider ise bir def’a şer’le faslolmayub onbeş yıl geçmeyen kadıyyelerin husemâ muvâcehesinde bi-hasebi’ş-şer’ teftiş idüb göresiz....” 4 Rebiülevvel 972 (29.IX.1565). BOA MD 6/219. Bu hükümde geçen “bir def’a şer’le faslolmayub” ifadesi Osmanlı adliyesindeki sakk (yani adlî yazışma) usülünün bir neticesi olarak hemen hemen klişeleşmiş biçimde buna benzer bütün hükümlerde yer almakta, Osmanlı hukukunun istinafa bakış açısını göstermektedir. Örnek olarak: BOA MD 3/608, 701, 717, 850, 870, 891, 928, 931, 1027, 1080, 1095, 1154, 1178, 1188, 1196, 1213, 1217, 1230, 1250, 1318, 1346, 1424, 1427, 1495, 1593, 1594, 1625; 6/76, 106, 161, 182, 219, 230, 241, 289, 290, 310, 329, 353, 372, 403, 460, 604, 635, 637, 641, 642, 836, 1040, 1060, 1062, 1231, 1348, 1440; 44/164, 368. Bir devirden sonra Divan-ı Hümâyun’dan verilen adlî hükümlerin mühimme defterleri yerine kaydedildiği ahkâm defterlerinde de tabiatiyle aynı ifade geçmektedir. “Edirne mollasına hükm:.....cânib-i şer’den hüccet-i şer’iyye virilüb ol hüccet-i şer’iyye bir def’a dahi imza olınub bu makûle fasl-ı husûmet ve ibrâ-yı zimmet birle hüccet-i şer’iyye virilen dâvânın tekrar istima’ı memnu’ iken...” BOA İAD 2/198, evâhir-i L (Şevvâl) 1158 (16-24.XI.1745). Ayrıca: İAD 1/635, 938, 1122, 1132; 2/62, 111, 198, 975, 1002, 1124; 3/110, 119, 354, 357, 433, 546. Görülüyor ki Osmanlı hukukunda bir defa hukuka uygun bir şekilde görülüp sonuçlandırılmış bir dâvâya tekrar bakılması caiz değildir. İstinafın İslâm hukukunundaki yeri de budur. Öte yandan aynı kaynaklarda bu prensibin istisnası demek olan sonuçlandırılmış dâvâlara belli durumlarda padişahın iradesiyle yeniden bakılması hususunun da yer aldığı pekçok hüküm vardır. 83 İsmail Hakkı, 262. 84 O. Nuri, I/279; Berki, İslâmda Kaza, 61. Ancak çoğu hukukçulara göre kazâ ile fetvanın bir makamda/kişide birleşmesinde mahzur yoktur. Bilmen, VIII/266-267. Ancak bunun için her iki sahada da ehliyetli ve liyâkatli bulunmak gerekir. Bilmen, I/253. Nitekim sözgelişi Abbasîlerde İmam Ebû Yûsuf, Osmanlılarda Hızır Bey, Molla Fenârî hem kadı ve hem de müftüydiler. Bilmen, I//253-254, VIII/266-267; Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 174, 176. Ancak muhtemelen burada kastedilen aynı olayda hem müftü hem de kadı fonksiyonu icra etmektir. İslâm hukukunda kazâ ve fetva kurumları arasında fark vardır. Meselâ, ileride geleceği üzere, Kâbız dâvâsında Kâbız’ın haksızlığı müftü sıfatıyla Şeyhülislâm Kemalpaşazâde tarafından ispat edilmiş, bu fetvaya göre muhakeme yapan İstanbul kadısı ise ceza hükmünü vermiştir. 58 Peki, bir dâvânın daha önce hukuka uygun olarak görülüp çözümlendiği nasıl bilinecek denirse: Burada yalnızca hâkimin beyanına itibar edilmez, çünki tek kişinin şâhidliği muteber değildir. Ancak usulüne uygun şâhid beyanlarına itibar edilebileceği gibi kayıt ve sicillerden de yararlanmak mümkündür. Nitekim İslâm hukukunun neredeyse ilk devirlerinden beri mahkeme kararlarının yazıya geçirildiği görülmektedir. Hz. Ali ve Basra kadısı Ebû Mûse’l-Eş’arî’nin kimi dâvâ hükümlerini tescil ettiği bilinmektedir. Hicretin 40. yılında Halîfe Muâviye tarafından Mısır’a kadı tayin edilen Süleym bin Itr, bir miras dâvâsında hükmettikten sonra vârislerin bu hükmü görmezlikten gelerek meseleyi tekrar mahkeme önüne getirdiklerini farkedince hükmü iki şâhid tutarak tescil etmek gereğini görmüş ve ikinci talebi reddetmişti. Yine meşhur hukukçu İbni Şübrime de Kûfe’de kadılık yaptığı sırada (Hicretin 120. yılında) halk arasındaki dâvâların arttığını görmüş ve hükümleri tescil etmeye başlamış, daha sonra bu husus bütün İslâm ülkelerinde yaygınlaşmıştı. Bu sahada fıkıh ilminin bir alt disiplini olarak ilm-i sakk veya ilm-i mahâdır ve sicillât denilen bir metod da doğmuş, mahkeme kararları kâtiplerce kayda geçirilegelmiştir. Mahkeme kâtiblerine yardımcı olmak üzere bu klişe ifadelerin bulunduğu sükûk kitabları yayınlanmıştır85. Osmanlılarda da kadılar görev yaptıkları mahkemelerde birer sicil defteri tutarlar, gördükleri bütün dâvâlara ilişkin hükümleri buraya kaydederler, görev süreleri bitince de halefleri olan kadılara bu defteri teslim ederlerdi. Kaldı ki mahkemeler verdikleri hükümlerin birer suretini de talep ederlerse belli bir ücret karşılığında ilgililere verirlerdi. Yani icabında mahkemeden bir dâvâya dair hüküm çıkartmış olan bir kimse aynı dâvânın bir daha görülmesini önlemek için elindeki bu eski hükmü de ibraz edebilirdi86. Öte yandan kadılar devlet başkanının (halîfe, sultan) vekilleri (nâibleri) konumunda olup, yargı fonksiyonunu bunun adına yerine getirirler. Bu sebeple aralarında hiyerarşi sözkonusu 85 86 Berki, İslâmda Kaza, 59-60; Atar, 142-143. “İstanbul kadısına hükm ki:.....otuz dokuz tarihinde İstanbul kadısı mevlânâ Şehzâde Mehmed zîdet fezâiluhu huzurında terâfu’-ı şer’.....olındukda.....virilen i’lâm-ı şer’î mûcebince amel olınmak bâbında emr-i âli sâdır ...olub.....Divan-ı Hümâyunumda mahfûz olan kuyûd-ı ahkâma müracaat olındukda tarih-i mezbûrda vech-i meşruh üzre emr-i şerîfüm virildüğü mastûru u mukayyed bulınmağın mukaddema sâdır olan emr-i şerîfüm vech-i meşrûh üzre hilâf-ı şer’-i şerîf menzil-i mezbûrı füruht ve ikâmetine mümânaat olınmamak emrüm olmışdur.” Fî evâhir-i L (Şevvâl) 1157 (27.XI-5.XII.1744) BOA İAD I/1141. Bu sükûk kitaplarının Osmanlılar zamanında yazılıp basılmış en meşhurları Çavuşzade Aziz Efendi’nin Dürrü’sSükûk’u ile Şânizade’nin Envarü’s-Sükûk ve Ziyaeddin Efendi’nin Sakk-ı Cedid’idir. İlki 1288, son ikisi de bir arada 1243 tarihinde İstanbul’da basılmıştır. İbni Âbidîn, IV/321 vd; A. Haydar, Dürer, IV/717-718; Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 116; Bayındır, 1-2; Akgündüz, Şer’iye Sicilleri, 17. “Hâkim, mahkemeye sicillât defteri vaz’ idüb vireceği i’lâmât ve senedâtı hîle ve fesâddan sâlim olabilecek muntazam bir suretde ol deftere kayd ve tahrir ve ânın hıfzına dikkat ve i’tina ider.” Mecelle m. 1814. Bu konuda 15 Zilhicce 1290/1874 tarihinde Sicillât-ı Şer’iyye ve Zabt-ı Deâvi Cerideleri Hakkında Ta’limât yayınlanmıştır. Düstur: I/4/85-87. 4 Cemâzilevvel 1296/1879 tarihinde de Bilâ Beyyine Mazmûnuyla Amel ve Hükm Câiz Olabilecek Sûrette Senedât-ı Şer’iyye’nin Tanzimine Dair Ta’limât neşredilerek şer’iyye mahkemelerinin i’lâm ve hüccetleri, mahkemelerde kesin delil olabilecek şekilde nasıl düzenleyeceği hükme bağlanmıştır. Düstur: I/4/79-84. 59 değildir87. Hiyerarşi bulunmadığı için istinaf da mümkün değildir88. Zaten hukuka aykırı bir hükmü bozma yetkisini haiz bulunan temyiz mahkemesi ise aslında bir derece mahkemesi değil bir kanun mahkemesidir89. 2. Şer’î Hukukun İstinafa Elverişli Olduğu Görüşü Hâkim görüş böyle olmakla beraber, şer'î hukukun, bugünki anlamda istinafa elverişli bulunduğu kanaatini taşıyanlar da vardır. Bu hukukun birinci aslî kaynağı olan Kur'an’da bu görüşe delil kabul edilen enteresan bir olay zikredilmektedir90. Buna göre Hz. Süleyman, babası Hz. Davud'un bir dâvâda verdiği hükmü istinaf etmiştir. Bir gece bir koyun sürüsü bir bağa (veya bir ekin tarlasına) girerek zarar vermişler, zarara uğrayan kimse Hz. Dâvud'a gelerek koyunların sahibinden dâvâcı olmuş, O da koyunların zarara uğrayan kimseye tazminat olarak verilmesine hükmetmiştir. Taraflar dâvâyı daha sonra Hz. Davud’un oğlu Hz. Süleyman'a götürmüşler, O da koyunların zarara uğrayan tarafa teslim edilmesine, bağlar (veya ekinler) yeniden yetişene kadar dâvâcının bunların semerelerinden faydalanmasına, bağlar (veya ekinler) yetişince koyunların tekrar sahibine iâde edilmesine hükmetmiş, Hz. Dâvud da bu hükmü kabul etmiştir. Kur'an’ın, bilhassa hukukî yönden yapılan tefsirlerinde (ahkâm tefsirlerinde) bu konuyu aydınlatmaya yönelik etraflı bilgi ve görüşler serdedilmektedir. Daha çok sünnî hukukçuların dışındakilerce savunulan bir görüşe göre burada iki hüküm de ictihad sonucunda verilmiş değildir, çünki peygamberler vahye muhatap ve hukukun temel kaynakları olan nasslara doğrudan ulaşabilecek halde oldukları için ictihad etmeleri caiz değildir. Bu görüş hukukçulara ictihad yetkisinin verilip de peygamberlere verilmemesinin ma'kul olmadığı gerekçesiyle eleştirilmiştir. Öte yandan bu görüş kabul edilecek olursa, yani eğer iki peygamber de nass ile hüküm vermiş iseler hangisinin esas alınacağı problemi doğmaktadır. Hz. Davud'un henüz hükme varmamış olup, önce kendi görüşünü bildirdiği, sonra ise Hz. Süleyman'ın görüşüne göre hüküm verdiği şeklinde bir düşünce varsa da, âyetin zâhirinden her ikisinin de hüküm verdiği anlaşılmaktadır. Yine bir başka görüş, Hz. Davud'un görüşünün kazâî bir karar (hüküm) değil de fetva olduğu yönündedir. Halbuki İslâm hukukunda peygamberlerin fetvası hüküm sayılmaktadır. Yine Hz. Davud'un hükmünün Hz. Süleyman'ınkiyle neshedildiği gibi izahlar getirenler de vardır. Ancak bu tarihte Hz. Süleyman'ın henüz peygamber olup olmadığı bilinmediği için nesh kesin değildir. Bu 87 Bilge, Karar Düzeltme, 53. Nitekim Osmanlı Devleti'nde görülen rütbeler yalnızca maaş, tayin ve protokol bakımındandır. Akdağ, I/402. Bir hâkim diğerinin âmiri değildir. Coşkun Üçok/Ahmet Mumcu: Türk Hukuk Tarihi, Ank. 1976, 230. Kazasker bundan müstesna gibi görünmektedir. Gerçekten kadıların tayin ve her türlü özlük işlerini kazaskerler yapmaktadır. Ancak kadılar, isimleri padişaha arzedilip onaylanırsa tayin edilmekde, dolayısıyla kadılar doğrudan padişahın nâibleri olmaktadır. Bunları denetleme işinin de pratikte padişah tarafından vekil sıfatıyla kazaskerlere verilmiş olduğu anlaşılmaktadır. 88 Coulson, 163. 89 Berki, İslâmda Kaza, 60. 90 Enbiya: 78-79. 60 konudaki bir görüş de Hz. Davud'un hükmünün ictihad ile, Hz. Süleyman'ın hükmünün ise vahy sonucu verildiği, böylece ikincisinin birinciyi neshettiği yönündedir. Yine kimilerine göre, burada Hz. Davud henüz hükmünü kesinleştirmeden (ibram) Hz. Süleyman'ın görüşünü duymuş ve onu hükme esas almıştır. Diğer yandan Hz. Süleyman'ın kendiliğinden bu hükme karşı çıkmadığı, görüşünü açıklaması için babasının talepte bulunduğu, hatta yemin verdirdiği de kaydedilmektedir. Bu konuda Sünnî müellifler arasındaki hâkim görüş ise, iki peygamberin de ictihadlarıyla hüküm verdikleri, Hz. Süleyman'ın hükmünün daha isabetli bulunduğu ve Hz. Davud'un bu hükme döndüğü (rücu) ve onu imza ve infaz ettiği yönündedir91. Bu âyetten hem ictihad ile ictihadın nakzedilmeyeceği hükmü çıkarılmakta, hem de dâvâlara yeniden bakılarak hatalı hükümlerin bozulabileceği sonucuna varılmaktadır92. Çünki burada biribirine eşit iki ictihad ve buna dayalı iki hüküm bulunmakta, bunlardan ikincisi herhangi bir sebeple daha isabetli görülerek ilkinin yerine geçmiş ve yerine getirilmiştir. Bu ise gerçekten istinafa çok benzemektedir. Kaldı ki âyet metninde Hz. Süleyman'ın hükmünde isabet ettiği bildirilmekle beraber, her ikisinin de ilim ve hüküm bakımından övüldükleri görülmektedir. Hz. Davud’un ictihadı yanlış olsaydı övülmezdi93. Buna benzer bir olay da sünnet kaynaklarında yer almaktadır. Hz. Muhammed’in bildirdiğine göre, Hz. Davud'un görüp sonuçlandırdığı bir dâvâya Hz. Süleyman yeniden bakarak farklı bir hükme varmıştır. İki kadın yanlarında birbirine çok benzeyen birer oğlan çocuğu ile yolda giderlerken bir kurt çocuklardan birini götürmüş, kadınlar geride kalan çocuğun kime ait olduğu hususunda ihtilafa düşünce Hz. Davud'a vaziyeti intikal ettirmişler, Hz. Davud çocuğun büyük kadına ait olduğuna karar vermiş, taraflar daha sonra dâvâyı Hz. Süleyman'a götürmüşler, O da eline bir bıçak alıp çocuğu eşit iki parçaya ayırarak kadınlar arasında paylaştırmaya hükmedince büyük kadının sessizliğine mukabil küçük kadın "Aman öyle yapma, çocuk büyüğün olsun!" diye telâş eseri göstermiş, Hz. Süleyman bu şefkatli hareketin ancak gerçek anneye ait olabileceğini düşünerek çocuğu küçük kadına hükmetmişti94. Yukarıdaki olayla ilgili olarak bildirilen görüşler aynen burada da ileri sürülmüştür. Hz. Davud'un delil olarak taraflardan yaşça büyük olanın sözüne ve yeminine veya dâvâ konusunun bu tarafın elinde olması karînesine dayanarak hüküm 91 Ebû Bekr Ahmed bin Ali er-Râzi el-Cessas: Ahkâmü'l-Kur'an, Nşr: Dârülmushaf, Kâhire ty, V/55; Kurtubî, XI/309-312; Şeyhzâde, III/359. 92 İbni Kayyım, I/326-327; Hâşim, 3/392. Hatta Kurtubî, "eğer bu âyet olmasaydı kadılar helâk olurdu" diyor. Kurtubî, XI/309. 93 İbni Teymiyye: "Ref'u'l-Melâm", İslâm Hukukunda Mezhebler, Trc: H. Karaman, İst. 1971, 56. 94 Buharî, Enbiyâ 40, Ferâiz 30; Müslim: Akdiye 20; Nesâî: Adâbi'l-Kudât 16. Bu sonuncu kaynakta hadîs, bizzat "hâkimin başkasının hükmünü bozması" başlığı altında verilmiştir ki bu hadîsin konuya delâleti bakımından önemlidir. Yine aynı kaynakta bu hadîs bir de "hâkimin ilmiyle hükmetmesi" başlığı altında tekrar edilmiştir. Adâbü'l-Kudât 1. Bu hadîs, Tirmizî ve Ahmed bin Hanbel'in Müsned’inde de yer almaktadır. Aynı hâdise, az-çok farklı ifadelerle, bugün elde bulunan Tevrat’ta da vardır. I. Kırallar 3/16-28. 61 verdiği iddia edilmişse de hadîs metninde buna dair bir açıklık bulunmamaktadır. Burada Hz. Süleyman "lâtif bir hile" ile yeni bir delil elde etmiş ve hükmünü babasının dayandığı delillerden daha güçlü görünen bu karîneye dayanarak vermişti95. Bu olay öncekinden de bariz bir şekilde istinaf prensibini içermektedir. Yine hadîs kaynaklarında yer alan ve Hz. Peygamber'den nakledilen bir olay, istinafa delil oluşturacak mahiyettedir. Burada Hz. Peygamber, bir seriyyeye96 gönderdiği Sahabîlere, Kureyş kabilesine mensup ve vaktiyle Hz. Peygamber'in kızı Zeyneb'in ve çocuğunun ölümüne sebep olan iki kişinin yakalandığında ateşte yakılarak cezalandırılmalarını emretmiş, bir süre sonra (seriyye vedalaşmak üzere huzurlarına geldiğinde) ateşle azâbın ancak Allah'a mahsus olduğunu nazara alarak bu hükmünden döndüğünü bildirmiştir. İbni Hacer, burada ictihadla verilen hükümden dönmenin cevâzına işâret vardır, diyor97. Yine İbni Muğîre’den dul kalıp Üsâme bin Zeyd ile evlenmek isteyen Fâtıma binti Kays hakkında Hz. Peygamber bunun Ümmü Şerîk’in evinde iddet beklemesine hükmetmişti. Daha sonra Ümmü Şerîk’in çok gelen-gideni olduğunu göz önüne alarak hükmünü bu kadının amcası oğlu olup, iki gözü de görmeyen Abdullah İbni Ümmi Mektûm’un evinde iddet beklemesi yönünde değiştirmiştir98. Anlaşıldığına göre, Hz. Peygamber her iki hadisede de ilk hükmünü ictihadıyla vermiş, sonra da daha isabetli bulduğu bir başka ictihada dönmüştür. Daha önce de geçtiği üzere İslâm hukukunda peygamberlerin ictihad etmeleri hukukçuların büyük çoğunluğuna göre caizdir; ancak burada yanılsalar bile vahyin kontrolünde oldukları için hata üzerinde devamlı kalmazlar. İşte bu olayın istinafın meşruiyetine delil teşkil etmemesi için bir sebep yoktur, nitekim ilk hadîsi şerheden İbni Hacer açıkça bunu ifade etmiştir. Halîfe Hz. Ömer'in Kûfe kadısı Ebû Mûse'l-Eş'arî'ye gönderdiği mektup/talimatın daha evvel zikrolunan maddesinin de istinafa delil teşkil ettiği söylenebilir. Hatta istinafa karşı çıkan İslâm hukukçuları bile, bu mektupta hâkimlerin bir hükmü verdikten sonra bunun adalete uymadığını anlamaları hâlinde bu hükümden dönmelerine izin veren maddesini delil göstererek hâkimlerin verdikleri hükümden dönmelerinin mümkün olduğunu söylemişlerdir99. Gerçi burada aynı hâkimin verdiği hükümden dönmesinden bahsolunduğu için öncelikle muhakemenin iâdesine delil teşkil etmektedir. Bununla beraber istinafta da dâvâcının hükümde bir adaletsizlik, bir hukuka aykırılık bulunduğu iddiası ve adaletin tecelli ettirilmesi arzusu söz konusudur. Öyleyse 95 Kurtubî, XI/313; İbni Hacer Askalânî, VI/362. Hz. Peygamber'in bizzat katıldığı savaşlara gazve, bizzat katılmayıp kumandan olarak başkasını görevlendirerek düşman üzerine gönderdiği orduya seriyye adı verilir. Kettânî, II/145. 97 Buhârî, Cihâd 107, 149, Enbiyâ 40, Ferâiz 30; Müslim: Akdiye 20; Nesâî: Âdâbü’l-kudât 1, 16; Tirmizî: Kadâ 14, 15; Ahmed, II/340; İbni Hacer Askalânî, VI/113. 98 Müslim: Fiten 119. 99 Kurtubî, XI//312. 96 62 bu mektup/talimat maddesinin bunu da kapsaması için bir engel yoktur. Halbuki önceleri bütün unsurlarıyla yeniden yargılama yapılan klasik anlamda istinafın kabul edildiği Avrupa'da, ancak onsekizinci yüzyıldan sonra yargılamanın olduğu gibi tekrarlanmayıp sadece gerekli yerler için yargılamaya başvurulan dar mânâda istinaf anlayışına geçilmiştir100. Daha önce de zikredildiği üzere, İmam-ı A'zam Ebû Hanîfe’nin kadıların verdikleri kararları öğrencileriyle beraber inceleyip ve bunlarda hukuka aykırılık gördüğü zaman ilan ettiği, bu meyanda zamanın önde gelen hukukçularından İbni Ebi Leylâ'nın baktığı bir ceza dâvâsında hükmü inceleyerek beş (veya yedi yerde) hataya düşüldüğünü bildirmesi meşhurdur101. Hatta bu sebeple kendisine zamanın halîfesi tarafından kadıyü'l-kudâtlık (başhâkimlik) teklif edilmişse de adalet konusundaki derin hassasiyeti sebebiyle bunu kabul etmediği söylenir. İşte İmam-ı A'zam Ebû Hanîfe'nin bu hareketi ilmî bir faaliyet sayılsa bile mahkeme kararlarının incelenebileceği ve varsa bunlardaki hukuka aykırılıkların tesbit edilebileceğini göstermektedir. Bu da istinaf olmasa bile temyizin meşruiyetine delildir. Eğer böyle bir inceleme hukuken caiz olmasaydı, bu büyük hukukçunun bu şekilde davranmazdı. Yine buna benzer bir olay da onbirinci yüzyılda yaşamış olan büyük İslâm hukukçusu İmam Gazâlî’yle ilgilidir102. Şeyhülislâm Ebussuud Efendi'nin Ma'rûzât adlı eserinde yer alan bir fetva konumuz açısından oldukça önemlidir: "Mes'ele: Bir def'a şer'-i şerifle faslolunub âher kadı tenfiz ve imza eylediği husus yine aslından dinlenmek şer'î olur mu? el-cevâb: Emr-i sultanî olmayıcak olmaz, memur olıcak dahi sâbıkan şer'le faslolundığı sâbit olıcak tağyir olunmaz."103. Ebussuud Efendi'nin bu fetvasına kaynak olarak, bir nüshasında Hanefî hukukçusu Hakîm eşŞehid'in Kâfi adlı kitabından "kazânın şer'î bir hak olduğu ve siyâneti lâzım geldiği", bir başka nüshada ise Molla Hüsrev'in Dürer adlı eserinden "ictihad ile ictihad nakzolunmaz" ibâresinin 100 Yenisey, İstinaf, 5-6, 58-59. İbnü'l-Hümâm, IV/208; İbni Âbidîn, III/177. 102 Hz. Peygamber, Eshâb’dan Temîm-i Dârî’ye henüz fethedilmemiş bulunan, ancak ileride fethedileceğini bildirdiği Şam’da arâzi iktâ etmiş ve buna dair ellerine bir de belge vermişti. Şam’ın fethinden sonra Temîm elindeki belgeyi ibrâz ederek kendisine iktâ olunan bu arâziyi aldı ve soyundan gelenler asırlarca buraya tasarruf ettiler. Filistin’de bulunan bu arâziyi zamanın vâlisi bunların elinden almak istedi, bunlar da Kudüs kadısı Ebû Hâtim el-Herevî huzurunda vâli aleyhine dâvâ açıp bu belgeyi delil olarak ibrâz ettiler. Kadı, bu belgenin bağlayıcı bulunmadığı, çünki Hz. Peygamber’in henüz mülkü olmayan bir yeri iktâ etmiş olduğu yolunda hüküm verdi. Vâli fakihlerden fetva istedi, bu sırada Kudüs civarında bulunan İmam Gazâlî ise Hz. Peygamber’in “Bütün yeryüzü bana mülk olarak verilmiştir” sözüne dayanarak bu hükmün yanlış olduğu yönünde görüş bildirdi ve kadıyı tekfir etti. Bunun üzerine arâzi Temîm’in vârislerinin elinde kaldı. (Hadise, Haçlıların bölgeyi işgalinden az önce geçmiştir) Kettânî, I/231. (İlgili hadîs için bkz. Müslim: Fiten 19; Ebû Dâvud: Fiten 1) 103 Paul Horster: Zur Anvendung des Islâmischen Rechts im 16. Jahrundert, Stuttgart 1935, 52; Akgündüz, Osmanlı Kanunnâmeleri, IV/55. 101 63 alındığı görülmektedir. Fetvadan anlaşıldığına göre bir hâkimin görüp sonuçlandırdığı bir dâvâ ancak sultanın emriyle (veya izniyle) yeniden görülebilir. Sultanın emri (izni) ise ya genel veya özeldir. Yani sultan, muayyen bir dâvânın yeniden görülüp sonuçlandırılmasını emredebileceği gibi, genel olarak dâvâların bir kez daha görülmesini de emredebilmektedir. Birinci halde önce sultana müracaat edilecek, dâvâ onun emriyle bir başka hâkime gönderilebilecektir. Osmanlı Devleti'nde şer'î mahkemelerde cârî esas buydu. İkinci halde ise doğrudan bir başka mahkemeye gidilir, bu mahkeme sultanın genel emriyle bu dâvâya yeniden bakmaya izinlidir. Osmanlı Devleti'nde Tanzimat'tan sonra kurulan nizamiye mahkemelerinde ise bu esas geçerliydi. Sultan emrinin muhatabı aynı mahkeme olabileceği gibi bir başka mahkeme de olabilir. Fetva metninde geçen emir verilse bile, hukuka uygun olarak dinlenen dâvâ hükümleri değiştirilemeyecektir. Gerçi müracaat için bir gerekçe gösterilmesi gerekmeyen istinafta bile istinaf eden taraf, hükmü hukuka aykırı bulduğu için bu yola gitmektedir, dâvâyı kaybedeceğini ve sonuçta para cezası ödeyeceğini bilen bir kimsenin istinafa gidebileceği düşünülemez. Kaldı ki ilk hükmün hukuka uygun verildiği ortaya çıkarsa ikinci mahkemenin bunu tasdik ve tenfiz etmekten başka imkânı yoktur. Haskefî’nin Dürrü’l-Muhtar adlı eserinde ve geçen asırda yaşamış büyük Hanefî hukukçusu İbni Âbidîn tarafından buna yapılan hâşiyede, şayet hâkimin hükmünde töhmet varsa, bunu bertaraf etmek için muhakemenin yeniden icrâ olunabileceği bildirilmekte, hatta burada bizzat istinaf kelimesi kullanılmaktadır. Yine aynı yerde, sultanın kadıya bir dâvâyı âlimler huzurunda tekrar görmesini emretmesi durumunda bile kadı’nın buna mecbur olmadığı esası zikredilmiştir104. Mecelle şârihi Mes'ud Efendi de, Mecelle'nin ilgili maddelerini şerhederken, bir kere usulüne uygun olarak çözülmüş dâvânın yeni bir delil veya def' olmaksızın tekrar görülemeyeceği prensibini kaydettikten sonra, yine yukarıdaki ifadeye dayanarak, sultanın kadıya bir dâvâyı âlimlerin huzurunda tekrar görmesini emretmesi durumunda bile kadı’nın buna mecbur olmadığını bildirmekte, bundan da istinafın câiz olduğu sonucuna varılabileceğini söylemektedir, nitekim bu ifadeden kadı’nın böyle bir mecburiyeti olmadığı ancak isterse yeniden muhakeme yapabileceği mânâsı çıkmaktadır105. 104 İbni Âbidîn, IV/326. Buna kaynak olarak Bezzâziye verilmiştir. Eshâb'dan Ubâde bin Sâmit, Halîfe Hz. Ömer zamanında Filistin'de kadı idi. Şâm vâlisi Hz. Muâviye, bir dâvâda verdiği hükmü değiştirmesi hususunda ısrarla talepte bulununca görevinden istifa ederek Medine'ye dönmüş, Halîfe istifasını kabul etmeyerek Hz. Muâviye'ye Ubâde'nin işine karışmaması hususunda emir vermiştir. Bu, İslâm hukuk tarihinde hâkim bağımsızlığı prensibinin uygulanışına da tipik bir örnek oluşturur. Ebû Ömer Yusuf bin Abdullah bin Muhammed bin Abdilberr: el-İsti'âb fî Ma'rifeti'l-Eshâb, Thk: Ali Muhammed el-Buharî, Kâhire 1380/1960, II/808. Bu hadisenin Ebu'd-Derdâ ile Muâviye arasında geçtiğine dair rivayetler de vardır. İşin esasında, siyasî bir baskı değil, altın veya gümüşten mâmul eşyanın ağırlığından daha fazla bir fiyata satılıp satılamayacağına dair ictihad ayrılığı yatmaktadır. Mâlik: Büyu' 32; Nesâî: Büyu' 47. 105 Mes'ud Efendi: Mir'at-ı Mecelle, İst. 1299/1297, 849-850. Müellif burada Tenkihü'l-Hâmidî, Fetâvâ-yı Bezzâziyye ve Reddü'l-Muhtar adlı eserleri kaynak göstermektedir. 64 Mısır’daki Ezher üniversitesinin son devir hocalarından Ahmed Abdülmün’im el-Behiy, zübye meselesi olarak bilinen hâdisenin, istinafın cevazına Hz. Peygamber’in sünnetinden açık bir delil olduğunu söylemekte ve bizzat istinaf kelimesini kullanmaktadır106. Burada, Yemen'e hâkim olarak gönderilen Hz. Ali bin Ebû Tâlib, bir taksirli adam öldürme dâvâsını neticelendirmiş, taraflar dâvâyı Peygamber'e götürmüşler, O da hükmü doğru bularak tasdik etmişti107. Gerçekten de bu hadisede hiçbir gerekçe olmaksızın sırf itiraz maksadıyla hükme bağlanmış bir dâvâ üst bir yargı merciinde tekrar görülmüştür. Bu bakımdan istinafı andırdığı inkâr edilemez. Nitekim Hz. Ali tarafların hükümden hoşnud olmazlarsa dâvâyı bir de Hz. Peygamber’e götürebileceklerini, çünki O’nun kendisinden daha iyi hükmedeceğini söylemiştir. Bu da O’nun istinafı caiz gördüğüne delâlet eder. Ancak burada Hz. Peygamber’in sıradan bir başka hâkim değil, hâkimleri tayin ve onların hükümlerini kontrol etmeye, gerekirse neticelendirdikleri dâvâlara yeniden bakmaya yetkili bir devlet başkanı olduğu gözönünde tutulmalıdır. Zaten Hz. Ali hükmü bir başka hâkime değil, başhâkim olan Hz. Peygamber’e götürebilecetklerini söylemiştir. Son devir İslâm hukuku yazarlarından Zuhaylî'ye göre hükmü kesinleştikten sonra bir dâvânın yeniden bir başka hâkim önüne götürülmesi caiz olmamakla beraber, mahkemelerin birkaç dereceli olması durumunda, taraflar hükmün birden fazla derecede inceleneceğini ve dolayısıyla hemen kesinleşmeyeceğini dâvânın başından beri bileceklerinden, hükümlerin birbiriyle kesişmesi söz konusu olmayacaktır. Ancak hüküm temyiz derecesinde incelenip kesinleştikten sonra "ictihad ile ictihad nakzolunmaz" prensibi gereği artık bir daha herhangi bir mahkeme önüne götürülemeyecektir108. Diğer yandan Mecelle'nin 1801. maddesinde ifadesini bulan bir esas vardır ki o da hâkimin zaman, mekân, konu ve tatbik edilecek hukuk yönünden sınırlandırılabilmesidir. Dolayısıyla devlet başkanı bazı hâkimleri sözgelişi önceden görülüp hükme bağlanmış dâvâlara bir kez daha bakmakla görevlendirebilirdi. Bu prensibin ışığında son devir müelliflerinden Abdülkerim 106 Ahmed Abdülmün’im el-Behiy: Tarihü’l-Kadâ’ fi’l-İslâm, Kâhire 1965, 71-73. Yemenli muhtelif kabilelere mensup kimseler arslan avlamak maksadıyla çukur kazıp başında beklerken içlerinden biri çukura düşmüş, buna takılarak başka biri, derken tam dört kişi çukura düşmüş ve arslan da bunları parçalamıştı. Bunun üzerine sonraki maktullerin kabileleri çukura ilk düşenin kabilesinden üç kişinin diyetini istemişler, çukura ilk düşenin kabilesi ise sadece buna takılan bir kişinin diyetini ödemeye hazır olduklarını söyleyince büyük bir husumet meydana gelmişti. Bunun üzerine Yemen hâkimi bulunan Hz. Ali rıza göstermeleri durumunda onların aralarında hükmedebileceğini, hoşnud olmazlarsa hükmü Hz. Peygamber’e götürebileceklerini söylemiş, onlar da razı olmuşlar; Hz. Ali ilk düşene -ona takılarak üç kişi daha helak olduğu için- 1/4, ikinci düşene -ona takılarak iki kişi daha helak olduğu için- 1/3, üçüncü düşene -ona takılarak bir kişi daha helak olduğu için- 1/2, son düşene ise -onun yüzünden kimse helak olmadığı için- tam diyet verileceğine hükmetmişti. Bu hükme bazıları razı olmuş, bazıları olmayarak meseleyi Hz. Peygamber’e götürmüşlerdi. O da meseleyi incelemiş ve hükmü hukuka uygun bularak tasdik etmiştir. Arslan avlamak için kazılan çukura zübye denildiği için bu mesele böyle tanınır. Veki', I/96. 108 Vehbe Zuhaylî: İslâm Fıkhı Ansiklopedisi, Trc: Hey’et, İst. 1994, VIII/473-474. 107 65 Zeydan'a göre, hükmü hukuka aykırı olmadığı halde kamu düzeninin gerektirdiği hallerde bir dâvânın birinci derecede görüldükten sonra, veliyyülemr, yani devlet başkanı tarafından bu iş ile memur, bir başka deyişle birinci derecede görülüp sonuçlandırılan dâvâlara bakmakla kayıtlanmış ikinci derece hâkimi önüne her ne sebeple olursa olsun götürülebilecek, bunun da hükmü üçüncü derecede temyiz incelemesine tâbi olabilecektir109. Gerçi İslâm hukukuna dair klasik eserlerde de bu ifadelere dayanak olabilecek bilgiler yok değildir. Şöyle ki, bir hâkimin verdiği karar ikinci bir hâkime götürülse, bu ikinci hâkim, hükmün hukuka aykırı olduğu kanaatine varırsa bunu bozabilir, dâvâya yeniden bakarak hükmeder; aksi takdirde, yani ilk hüküm hukuka uygunsa, ikinci hâkimin bu hükmü bozup başka türlü karar vermesi mümkün değildir, verirse üçüncü bir hâkim tarafından bunun verdiği hüküm de bozularak ilk hüküm yerine getirilir110. Burada dâvâya bakıp neticelendiren hâkim hükmü tenfiz edemeden ölür veya azledilirse hükmü tenfiz için ikinci bir hâkime başvurulmaktadır. Bu ikinci hâkim hükmü derhal yerine getirmek zorunda değildir, isterse hükmü inceler, hukuka aykırı bulursa veya bu hükümden şüphe eder yetersiz bulursa tenfizden kaçınarak delilleri yeniden isteyip dâvâya tekrar bakması mümkündür. Burada ikinci hâkim istinaf, üçüncü hâkim temyiz derecesi olarak düşünülemez, çünki burada ikinci hâkim de, üçüncü hâkim de ilki gibi sıradan bir mevkidedir, halbuki istinaf mahkemesi bir üst derece mahkeme olduğu gibi, temyiz mahkemesi bir derece mahkemesi değil bir kanun mahkemesidir. Kaldı ki ikinci hâkim, burada bir başka hâkimin verdiği hükmü ancak hukuka aykırı olması durumunda bozabilmektedir, yoksa hiç bir gerekçe olmadan yeniden muhakeme yaparak bu hükmün hilâfına hüküm verme hakkı bulunmamaktadır, aksine böyle bir hükmü tasdik edip (imza) yürürlüğe koyma (tenfiz) yükümlülüğü vardır111. Bunu, yani bir hâkimin hükmünün imza ve infaz için ikinci ve üçüncü hâkime götürülmesini toplu hâkim usulü gibi ele alıp değerlendiren müellifler de olmuştur112. Ancak bu istisnaî bir durumdur, ilk hâkimin ölmesi veya azledilmesi ya da bu hâkimin bâgîler tarafından tayin edilmiş olması gibi durumlarda söz konusudur. Günümüzde yaşayan ve meselelere modern yaklaşımlarıyla tanınan Suriyeli hukukçu Zerkâ da, İslâm hukukunda prensip itibariyle mahkemelerin tek dereceli olduğunu, ancak zamanın 109 Abdülkerim Zeydan: Nizamu'l-Kadâ, Bağdad 1404/1984, 279-281. Mavsılî, II/87-88; Ebû Bekr bin Ali el-Abbâdî el-Haddâd: el-Cevheretü'n-Neyyire, (Seyyid Abdülğani elMeydânî'nin el-Lübâb Şerhu Muhtasarı Kudurî ile birlikte), İst. 1316, II/315; Ebu'l-Hasen Ali bin Ebi Bekr Burhanüddin Merğinanî: el-Hidâye Şerhu Bidâyetü'l-Mübtedî, Kâhire 1384/1965, III/107; Molla Hüsrev Muhammed bin Ferâmuz bin Ali: Dürerü'l-Hükkâm Şerhu Ğureri'l-Ahkâm, (Trc: Ahmed bin Ali Ankaravî), Bulak 1258, II/870; İbni Âbidîn, IV/340, 342-344. Buna benzer bilgiler başka kaynaklarda, sözgelişi Hassaf ve Karâfî gibi usul hukukçularının eserlerinde de yer almaktadır, Zeydan görüşünü delillendirme sadedinde bunları da zikretmiştir. Zeydan, 280. 111 Konu, ictihad sahasına girmekte ve kadı de müctehid olup buna göre karar vermişse mesele yoktur, ancak hüküm asla kitap, sünnet ve icma'ya aykırı olamaz, olursa bozulur. Haddâd, II/315; Meydânî, II/315. 112 Kâsânî, VII/14. 110 66 bozulması (fesâdü'z-zaman) sebebiyle mahkemelerin derecelendirilebileceğini, bunun artık zamanımızın maslahatı gereği, yani kamunun menfaatine olduğunu bildirmektedir113. Yine son devir müelliflerinden Kardâvî ise, İslâm hukukunun, kazâ mercilerini ve buralarda geçerli olacak usulleri belirlemek üzere devlet başkanına yetki tanıdığına işaret ederek kanun yollarına ilişkin her türlü düzenlemenin devlet başkanı tarafından yapılabileceğini söylemektedir114. 3. Şer’î Hukukta İstinafla İlgili Görüşlerin Değerlendirilmesi Netice itibariyle, İslâm hukukunda istinafın devlet başkanının emriyle mümkün olduğunu söylemek daha isabetli görünmektedir. Nitekim yukarıda geçtiği üzere, Hz. Süleyman'ın babasının baktığı bir dâvâya tekrar bakıp yeni bir hüküm vermesi, hâkim mevkiinde bulunan Hz. Davud'un izniyle olmuştur. Zaten bir mahkemede görülüp sonuçlandırılan bir dâvâyı başka bir mahkemeye götürmek şer'î hukukun genel prensipleri çerçevesinde imkânsızdır. Öyle ki -bilhassa Osmanlı Devleti'nde- hâkimler genellikle belirli bir yargı çevresinde görevli ve yetkili olup (Mecelle m.1801) bu halde başka bir yargı çevresine ait dâvâya -hükmü hukuka aykırı bile olsabakamazlardı. Ebussuud Efendi'nin yukarıda zikrolunan fetvasındaki "Emr-i sultanî olmayıcak olmaz" sözü biraz da buna işaret etmektedir. Kaldı ki hukuka uygun olarak verilmiş bir hüküm kaziyye-i muhkeme teşkil eder, ayrıca hukukî ihtilafları o hâdise bakımından ortadan kaldırır. Usulüne uygun olarak görülmüş ve neticelendirilmiş bir dâvânın yeniden görülmesi için devlet başkanının emir ve izin vermesi mutlak ve keyfi değildir. Devlet başkanı ancak bir maslahat görürse dâvânın yeniden bakılmasını isteyebilir. Çünki devlet başkanı her çeşit tasarrufunda öncelikle hukukun hükümlerine uymak zorundadır. Hukukun boşluk bıraktığı, söz söylemediği yerlerde de keyfi davranamaz, maslahat prensibini, bir başka deyişle kamu menfeatini gözetmesi gerekir. Nitekim Mecelle’nin 58. maddesi “Raiyye, yani teb’a üzerine tasarruf maslahata menuttur” diyor115. İslâm hukuku ictihadlardan teşekkül eder ve bu sebeple bir mesele hakkında pekçok çözüm yolu bulunabilir. Bunun pratikte doğurması muhtemel sakıncaları bertaraf etmek ve bir beldede hukuk birliğini sağlamak için devlet başkanına büyük bir rol düşmektedir. Bir başka ifadeyle o beldede hâkim hukuk, İslâm hukukunun bu devlet başkanının benimsediği yorumu, yani ictihad veya mezhebidir. Nitekim Selçuklu ve Osmanlı Devletlerinde hükümdarlar Hanefî mezhebinde 113 Mustafa Ahmed ez-Zerkâ: el-Fıkhu'l-İslâmî fî Sevbihi'l-Cedid el-Medhal, Dımaşk 1956, II/925 Yusuf el-Kardâvî: Hasâisü'l-Âmme, Beyrut 1985, 223. 115 Nitekim kadıyü’l-kudât İmam Ebû Yûsuf’un gördüğü bir dâvânın hükmü, halkın galeyanına sebep olunca zamanın halîfesi Harunü’r-Reşid kamu düzenini korumak maksadıyla bu dâvânın yeniden görülmesini istemiştir. Mâverdî, 219; Keskioğlu, 265. 114 67 bulunduğu için ülkelerinde de bu mezhep yürürlükte olmuş, hukukî ihtilaflar bu yönde çözülmüştür. İşte hukuk hayatında her türlü düzenleme devlet başkanının inisiyatifine bırakılmıştır. Bunları hukukun genel prensiplerine ve maslahata (kamu menfeatine) göre yapar. Dolayısıyla bir hâkimin kitap, sünnet ve icma’a, yani hukuka aykırı olarak verdiği hüküm zaten yok hükmündedir, baştan itibaren geçersizdir, bunun aleyhine herhangi bir hâkime gidilip bu hâkim tarafından bozulduktan sonra yeniden muhakeme yapılarak yeni bir hüküm verilebileceği gibi, ilgililer bu hükmü divan-ı mezâlime, yani hükümdara da arzedebilirler. Böyle bir hükmün uygulanma imkânı yoktur ve her zaman bozulabilir116. Ancak kitap, sünnet ve icma’a aykırı değil de ictihada (kıyasa) göre verilmiş bir hüküm ise artık kaziyye-i muhkeme teşkil eder. Taraflar buna kanaat etmemişlerse söz devlet başkanınındır. Bahsi geçen hükmün bozulup yeniden muhakeme yapılmasını kabul etmezse bu ictihadı benimsediğini gösterir ve herkes buna uymak zorundadır. Aksi takdirde bu ictihadı benimsemediği anlaşılır ve dâvâ yeniden görülmek üzere devlet başkanının göstereceği veya tarafların belirleyeceği bir başka mahkemeye götürülür, ya da devlet başkanı kendi divanında bakacağı bu dâvâda bizzat karar verir. Bu karar, hukuka aykırı olmadıkça kesindir, hükümdarın kendisi dışında hiçbir mercie itiraz edilemez. Görülüyor ki şer'î hukukta hukuka aykırı hükümlerin bozulması veya yeni bir delil ortaya çıktığı zaman muhakemenin iâdesine izin verilmiştir. Ancak son devir müelliflerinin tesbitlerine rağmen modern mânâda istinaf İslâm hukukunda kabul edilmemiştir, çünki ictihad ile ictihad nakzolunmaz. Bu sebeple hukuka uygun olarak görülüp neticelendirilmiş bir dâvânın hükmü kaziyye-i muhkeme teşkil ettiğinden bu dâvâya tekrar bakılamaz. Hükümde hukuka aykırılık varsa zaten baştan itibaren bâtıldır, bu tesbiti herhangi bir mahkeme yapabilir. Bunun için tarih boyu divan-ı mezâlime başvurulduğu görülmektedir. Devlet başkanı, maslahat (kamu menfaati) sebebiyle dâvâların yeniden görülmesine izin verebilir. Bu takdirde de ilk hüküm hukuka uygun ise ikinci hâkim müctehid veya başka bir mezhepte ise nassları yorum şekli ve dolayısıyla vereceği hüküm değişik olsa bile, ikinci hâkimin yapabileceği pek birşey yoktur. Ancak eğer devlet başkanı ilk hâkime dâvâyı yeniden görmesini emretmişse, hâkimin bu emre uymaya mecbur olmadığı da yukarıda geçmişti. D. NÂIBLIK VE NÂIBLERIN VERDIKLERI HÜKÜMLER 116 Daha önce geçtiği üzere Roma hukukunda da durum böyleydi. Hâkimin bir hukuk hükmünü yok sayarak vermiş olduğu karar baştan itibaren, kendiliğinden-ipso iure geçersizdir. Bu hükmün geçersizliği süreye bağlı olmaksızın her zaman bir dâvâ veya def’î vâsıtasıyla tamamen beyan edici nitelikte bir karara konu olabilirdi. Germen hukukunun etkisiyle bu durum zamanla değişmiştir. Buna göre bütün nihaî kararlar şeklî anlamda mutlaka kesin hüküm teşkil etmeye başlamış, bunlar aleyhine ancak zamanı içinde temyize gidilebilme esası getirilmiştir. Öztek, 64. 68 İslâm hukukunda mahkeme kararlarının kontrolü bahsinde nâiblik müessesesinden de söz etmek yerinde olur. Devlet reisi tarafından hâkim olarak tayin edilen kimseler dâvâlara bakmak ve muhakemeyi yürütmek üzere başkalarını yetkilendirebilirlerdi (Mecelle m.1805). Bunlara nâib denir ve özel hükümlere tâbi olarak görev yaparlardı. Bazen hâkim, tayin edildiği göreve bir mazeret sebebiyle gitmeyip yerine nâib gönderebildiği gibi, kimi zaman ise yargı çevresinin çok geniş olması dolayısıyla (İstanbul gibi) genellikle nâhiye statüsündeki yerlere de nâib gönderirdi117. Hâkimler, nâib tayini bakımından: 1. nâib tayin ve azledebilmek üzere devlet başkanı tarafından yetki verilen, 2. nâib tayinine yetki verilen ancak azletmeye yetkisi bulunmayan, 3. nâib tayin edemeyen hâkimler olmak üzere üç gruba ayrılırlardı118. İslâm hukukunda devlet başkanının kadı tayini (taklid-i kazâ) vekâlet akdi çerçevesindedir, kadıların nâib tayini de böyledir119. Nâib tayin edebilme yetkisi kendisine tanınmamış bulunan hâkimler nâib tayin ederse, bunun o hâkim huzurunda verdiği hükümler geçerliydi. Bazen nâib, hâkimin bulunmadığı yerde karar verirse, bu karar hâkimin icazetiyle geçerli olurdu120. Hâkim olma şartlarını taşıyorsa, nâib olarak görevlendirilmediği halde bir dâvâyı görüp hükme bağlayan kimsenin bu hükmü de hâkimin icazetiyle geçerli hale gelirdi121. Nâib sözü yalnızca hâkimlerin vekilleri için kullanılmazdı. Kadıyü'l-kudât da halîfenin nâibiydi122. Bir başka deyişle yargı otoritesinin sahibi bulunan halîfe, bu yetkisini kadıyü'l-kudâta devreder, böylece kendisine nâib tayin etme hakkı da "delâleten" verilmiş olur, kadıyü'l-kudât da hâkimleri (kadıları) tayin ederdi123. Halîfe, kadıyü'l-kudâtı sonradan azletse veya kadıyü'l-kudât ölse, hâkimler azlolunmuş sayılmayacağı gibi, hâkimlerin azli veya ölümüyle de bunların nâiblerinin görevi sona ermezdi124, ancak hâkimin azliyle 117 Aydoğan Demir: “Osmanlı Devleti’nde Naiplik”, Tarih ve Toplum, Aralık 1994, S: 132, s: 44. Osmanlı Devleti’nin son zamanlarında kadıların gözlerinin kesmediği memuriyetlere gitmeyip yerlerine nâib gönderdikleri ve bu nâiblerin de bazen bu işe ehil olmadıkları görülmektedir. Hükûmet zaman zaman bu hususta ikazlarda bulunmuştur. Örnek olarak: Kadıların bizzat mahall-i memuriyetlerine gidip ifâ-yı vazife eylemeleri ve özürleri halinde ahkâm-ı şer’iyyeye vâkıf nâib ta’yin etmeleri muktaziyken bir vakitten beri kadılar memur oldukları mahalle gitmeyip bir takım câhil ve ilm-i sakkden gâfil kimseleri ziyade paraya tamâen nâib ta’yin eyledikleri ve bu ise nizam ve intizâm-ı memleketi muhil ve gayrıcâiz bulunduğu cihetle bâdemâ kadıların binnefs memuriyetlerine gitmeleri ve özürleri olduğu takdirde ahkâm-ı şer’iyyeye vâkıf müderrislerden ve sâbık kadılardan nâib ta’yin eylemeleri hakkında kendilerine tenbihat icrâsına dair Rumeli kazaskerine hitâben yazılmış bir hüküm için bkz. BOA Cevdet-Adliye no: 251, tarih: Za (Zilka’de) 1173 (Haziran 1760). Kadıların vazife başına gitmeyip nâib yollamaları ahâlinin zararını mu’cib olduğundan yalnız ma’zur olanların dindar nâib göndererek başkalarının böyle yapmaması hakkında Şeyhülislâm Ömer Hulûsî Efendi’nin takriri üzerine Rumeli Kazaskeri Mehmed Emin Efendi’ye hüküm. BOA Cevdet-Adliye, no: 6366, tarih: S (Safer) 1217 (1802). 118 İbni Âbidîn, IV/337; Abdülaziz Bayındır: İslâm Muhakeme Hukuku, İst. 1986, 90. 119 M. Hüsrev, II/878; İbnü'l-Hümâm, V/486. 120 M. Hüsrev, II/879; İbni Âbidîn, IV/338. 121 A. Haydar, Dürer, IV/705. 122 Ahmed Akgündüz: Şer'iyye Sicilleri, İst. 1988, I/72. 123 A. Haydar, Dürer, IV/704-705. 124 İbni Âbidîn, IV/337; Bayındır, 91. 69 nâiblerin görevinin sona ereceğini kabul edenler de vardır125. Öte yandan kadıların tayin ettiği nâibler artık devlet başkanının nâibleri sayılır, kadı’nın azliyle bunlar azlolunmuş sayılmayacağı gibi, eğer kendisine bu hak verilmemişse bunları kadı da azledemezdi126. İslâm hukukunun ilk devirlerinde halîfenin tayin ettiği vâliler de aynı şekilde yargı otoritesini haiz olup, bunu kadılara devretmeye yetkiliydi. Bu kadılara da nâib denilmekteydi. Bunun sonucunda bu hâkimlerin kararlarını vâli gözden geçirebilirdi. Zaten kimi vâliler de divan-ı mezâlimin küçük bir örneğini bölgelerinde oluştururlardı. Abbasîler zamanında, görünüşte kadıyü'l-kudât tarafından kontrol edilmekle beraber, kadılar iyice vâlilerin kontrolüne girmişlerdir127. Bir başka deyişle kadıyü'l-kudâtın kontrolü merkezdeki kadılara inhisar etmiştir. Burada şunu da belirtmek gerekir ki artık bu vâliler yarı müstakil devlet başkanı (sultan) konumuna gelmişler, giderek bağımsızlıklarını sağlamlaştırınca da kendi içlerinde Abbasî modeline uygun bir kanun yolu mekanizması oluşturmuşlardır. Nâiblerin verdiği hükümler kendisini tayin eden merciin kontrolüne tâbiydi128. Dolayısıyla da halîfe kadıyü'l-kudâtın, bu da hâkimlerin, onlar da nâiblerin hükümlerini kontrol etmeye yetkiliydi129. Bu da şer'î hukukta yargı kararlarının kontrol usulü ve teşkilâtı hakkında ipucu mahiyetinde bir esas teşkil etmektedir. IV. İSLÂM HUKUKUNDA MAHKEME KARARLARININ KONTROL USULÜ A. MAHKEME KARARLARININ BOZULMA (NAKZ) SEBEPLERI 1. Hükmün Hukukî Norma Aykırı Olması Burada iki ihtimal üzerinde durulabilir: Bunlardan birincisi hükmün müctehid bir hâkim tarafından verilmesi durumudur. Buradaki müctehidlik, mutlak, mezhepte veya meselede müctehidliğin üçüne de şâmildir. Gerek itiraz yoluyla olsun, gerekse (hâkimin öldüğü veya azledildiği durumlarda) tenfiz ettirmek için olsun, müctehid bir hâkimin verdiği hüküm ikinci bir hâkimin önüne götürülse, imza ve infaz edilmesi hususunda üç durum sözkonusudur: İlk olarak, bu hüküm hakkında ihtilaf bulunmayan bir hususta, fakat nasslara, yani Selef’in tevilinde ihtilaf etmediği kitap, meşhur sünnet ve icma'ya muhalif ise aslâ imza ve infaz olunamaz. Çünki "mevrid-i nassda ictihada mesağ yokdur" (Mecelle m.14). Böyle bir hükmü 125 Zeynelâbidîn bin İbrahim İbni Nüceym: el-Eşbah ve'n-Nezâir, Kâhire 1387/1968, 233-234. M. Hüsrev, II/879. 127 Shapiro, Appeal, 364-365; Shapiro, Courts, 205. 128 İbni Âbidîn, IV/338; Bayındır, 90. 129 M. A. Ubicini: Türkiye 1850, Trc: C. Karaağaçlı, ty, yy, I/130. 126 70 hâkimin kendisi de bozabilir. Bu hususta bütün hukukçular müttefiktir. Nitekim sözgelişi evlenilmesi yasak olan kimseler Kur'an’da sayılmıştır, buna göre hâkim bir kimsenin annesi ile evlenmesini geçerli kabul etmişse hükmü bozulur. Bir şâhid ve bir yeminle hüküm vermek; vasiyeti borcun ödenmesinden önce yerine getirmek de böyledir, âyet hükmüne aykırıdır. Aynı şekilde üç talâkla boşanılan kadının bir başka erkekle evlenip zifafa girmeden (hulle) tekrar eski zevciyle evlenemeyeceği hususu meşhur sünnetle sâbittir. Buna rağmen hâkim, ikinci zevciyle zifafa girmeden boşanan bir kadının tekrar eski zevciyle evlenmesi hususunda karar verse, bu sahih değildir. Yine mut’a nikâhının caiz olmadığı icma’ ile sabittir, bu sebeple bunun geçerliliğine dair bir hüküm yerine getirilemez. Ümmü veledlerin, yani efendisinden çocuk doğuran câriyelerin satılamayacağı hakkında hukukçular arasında icma' hâsıl olduğundan, hâkim bunların satışına hükmetse -bir görüşe göre- geçerli değildir. Burada Selef’den kasıt Eshab ve Tâbiîn’dir, dolayısıyla İmam Mâlik, İmam Şâfi’î gibi Tâbiîn’den olmayan müctehidler bunun dışında kalır. Ancak kabul edilen görüşe göre Tâbiîn devrinden sonra gelen müctehidlerin ihtilafları da muteberdir. Ümmü veledlerin satışının caiz olup olmadığı hususunda Selef ihtilaf etmiş, sonra bunun caiz olmadığı hakkında icma’ hâsıl olmuştu. Selef’in ihtilaf ettiği bir meselede sonradan yapılan icma’ İmam A’zam Ebû Hanîfe ve Ebû Yûsuf’a göre önceki ihtilafı ortadan kaldırmaz, İmam Muhammed’e göre kaldırır. Hukukçular İmam Muhammed’in görüşüne meyletmektedir. Dolayısıyla buna göre Selef’in ihtilaf ettiği bir meselede sonradan meydana gelen bir icma’ya aykırı bir ictihada göre verilmiş hüküm imza ve infaz edilemez130. İkinci olarak, Selef, yani Eshâb, Tâbi'în ve mutlak müctehid hukukçular devrinde değişik ictihadları ihtivâ eden bir meselede bunlardan birine uygun olarak131 verilen hüküm ikinci bir hâkimin önüne götürüldüğünde, hükmü veren hâkim bu konudaki ihtilaflara vâkıf ise, ikinci hâkimin ictihadı farklı olsa bile, mutlaka imza ve tenfiz edilir. Çünki ictihad ile ictihad bozulmaz (Mecelle m.16). Kaldı ki hakkında çeşitli ictihadlarda bulunulmuş bir meselede, hâkimin hükmü artık ihtilafı ortadan kaldırmış olur, hüküm üzerinde ittifak edilmiş bir hüküm gibi olur. Bu husus 130 M. Hüsrev, II/869; İbnü'l-Hümâm, V/487 vd.; Ekmelüddin Muhammed bin Mahmud el-Bâbertî: Şerhu'l-Inâye ale'l-Hidâye, Kâhire 1390/1970, (Fethu'l-Kadîr hâmişinde), V/398; İbrahim Halebî: Mülteka'l-Ebhur, Kitâb-ı Mevkûfat adıyla trc: Mevkûfatî Mehmed Efendi, Der. 1318, II/64; Tahtâvî, VI/147-148; İbni Âbidîn, IV/343; Tarablusî, 29; Ebûl Hasen Ali bin Muhammed bin Habib el-Mâverdî el-Basrî eş-Şâfi’î: Edebü'l-Kâdî, Bağdad 1391/1971, I/685; Karâfî, 19; Burhanüddin İbrahim bin Ali bin Ebû Kâsım bin Muhammed el-Mâlikî el-Medenî İbni Ferhun: Tabsıratü'l-Hükkâm, (Abdullah eş-Şeyh Muhammed Ahmed Uleyş'in Fethu'l-Aliyyi'l-Mâlik kitabı kenarında) Kâhire 1378/1958, I/71; İbni Kudâme, IX/56; Kamali, 72; A. Haydar, Dürer, IV/796-797. 131 Çünki bir mesele hakkında Selefden birbirinden farklı iki veya daha fazla görüş gelmişse, bunlara aykırı olan yeni bir görüş ileri sürmek icma’a aykırı olur. Sözgelişi kardeşlerle beraber bulunan dedenin mirası hakkında Selefden müctehid hukukçular iki görüş bildirmişlerdir. Bunlardan birincisi mirasın tamamının dedeye ait olduğu ve ikincisi de mirasın dedeyle kardeşler arasında taksim edileceği yönündedir. Burada en azından dedenin her halükârda vâris olduğu hususunda icma’ oluşmuştur. Şimdi dedenin vâris olmayacağı yönünde üçüncü bir görüş ileri sürülemez. Molla Hüsrev: Mir’atü’l-Usûl, Derseâdet 1321, 230-231. 71 müctehid bir hâkim içindir132. Bununla beraber mukallid hâkimin durumu da bundan farklı değildir. Taklid ettiği müctehidin görüşüne uygun şekilde hükmetmişse, bu hükmün arzedildiği ikinci hâkim başka bir müctehidi taklid ediyor olsa bile bunu bozamaz. Nitekim sözgelişi, kazf suçundan mahkûm olan bir kimse tövbe ettikten sonra, kendisinin şâhidliğine cevaz veren Şâfi'î mezhebindeki bir hâkim tarafından şâhid olarak dinlense, verilen hükmü bu kimsenin şâhidliğine cevaz vermeyen Hanefî mezhebindeki bir hâkim bozamaz. Yine sözgelişi, bir kadının dâvâsında zevci ile bir yabancı, şâhid olarak dinlense, Şâfi'î mezhebine uygun olarak verilmiş bu hüküm, buna cevaz vermeyen Hanefî mezhebindeki bir hâkime götürülse imza ve infazdan başka yapılacak birşey yoktur133. Burada ihtilaf nefs-i mesele ve sebeb-i kazâdadır, yani meselenin kendisinde ve hükmün sebebindedir. Üçüncü olarak, hukukçuların ihtilaf ettikleri bir meseledir ve bu ihtilaf, hüküm verildikten sonra da devam etmektedir. Artık hâkimin bağımsız bir ictihadı mahiyetinde olan bu hükmün yerine getirilmesi, ikinci bir hâkimin imza ve tenfizine bağlıdır. Bu durumda bakılır: Eğer delile dayalı ve hâkim de o meselede hukukçu ve müctehidlerin ihtilaflarını biliyorsa bir görüşe göre mutlaka imza ve infaz olunur, diğer görüşe göre ise ikinci hâkim kendi ictihadına aykırı görürse bu hükmü bozabilir, bu takdirde hükmün yerine getirilmesi, üçüncü bir hâkimin de imza ve infazına muhtaçtır, bu da istinafı hatırlatmaktadır. Fakat bu hüküm delile dayanmıyor ve bu hâkim de hukukçu ve müctehidlerin ihtilaflarından habersiz ise ikinci hâkim bu hükmü bozar, artık üçüncü bir hâkime götürülse bile imza ve tenfiz olunamaz. Buradaki ihtilaf nefs-i hükmdedir, yani hükmün kendisindedir. Meselâ, hâkim çocuğu veya hanımı lehine hüküm verse; 132 İlk zamanlar kazâ ve fetva ile görevlendirilenlerin hemen hepsinin müctehid olduğu bilinmektedir. Hz. Ömer, halîfe olduktan sonra ictihadı farklı olduğu halde Halîfe Hz. Ebû Bekr'in verdiği hükümleri bozmamıştır. İbni Nüceym, 104. Yine birgün Kadı Ebu'd-Derdâ'nın verdiği bir hükümden mahkûm olan tarafın şikâyeti üzerine, Halîfe Hz. Ömer "Ben onun yerinde olsaydım senin lehine hükmederdim" demiş, "Buna engel nedir?" diye sorulunca "Burada nass bahis konusu değil, bir görüşün ise diğerine üstünlüğü yoktur!" cevabını vererek hükmü bozmaya yanaşmamıştır. A. Haydar, Dürer, I/69-70. Giderek müctehid hukukçuların sayısı azalmış, hatta yok gibi olmuş, hâkimler müctehid olmayan, yani mukallid hukukçulardan tayin edilmeye başlanmıştır. Müctehidler kendi ictihadlarına göre hüküm vermeye mecbur olduğu gibi, bunlar da taklid ettikleri mezhebin kâidelerine göre hüküm vermekle mükellef idiler. Zaruret ve ihtiyaç halleri ile yukarıda geçtiği üzere sultanın emri müstesnadır. Hâkimin müctehid olup olmamasının, hüküm kontrolü bakımından sonuç itibariyle pek farkı yoktur. 133 M. Hüsrev: II/869; İbni Âbidîn, IV/339; A. Haydar, Dürer, IV/798-799; Coşkun Üçok: "İslâm Hukukunun Temel Kurallarından İçtihat ile İçtihat Nakzedilmez", İmran Öktem'e Armağan, AÜHF, 1970, 42; Nebhan: 586; Bilmen: VIII/239; Kamali, 69. Nitekim meselâ, vakıf, İmam-ı A’zâm Ebû Hanîfe’ye göre lâzım (bağlayıcı) bir tasarruf değildir, vakfeden her zaman geri dönebilir. İmam Ebû Yûsuf’a göre irade beyanında bulunulduğu andan, İmam Muhammed’e göre ise malın mütevelliye tesliminden itibaren vakıf bağlayıcıdır. Hâkim, önüne gelen bir vakıf dâvâsında İmam Ebû Yûsuf’un görüşüyle hüküm verecek olursa, (yalnızca) bu vakıf dâvâsı bakımından ihtilaf ortadan kalkar, artık bu beyandan dönülemediği gibi, başka bir hâkim de diğer ictihadlara aykırı olduğundan bahisle bu hükmü bozup bunlara göre yeniden karar veremez, (sultanın emri müstesnadır, çünki sultan belli bir ictihadla hükmedilmesini emrederse, hâkim bununla hükmetmeye mecburdur). İbni Âbidîn, III/372. Bu husus, birbirinden farklı ve alternatifli hükümler içeren İslâm hukukunun uygulandığı bir ülkede hukuk ve yargı birliğinin sağlanması bakımından önemlidir. 72 hâkim kazfden (zina iftirasından) dolayı kendisine had vurulup sonradan tevbe eden bir kimseyse; hâkim âmâysa; (cinayet dâvâları bakımından) kadınsa; âmânın, kazfden dolayı had vurulmuş kimsenin, bir kadın lehinde kocanın, had ve kısas dâvâlarında kadınların şâhidliğiyle hüküm verilmişse hükmün kendisinde ihtilaf var demektir. İctihad edilen husus hükmün kendisi değil, hâkimin hüküm verip veremeyeceği hususudur. Bu hüküm ikinci bir hâkime arzolunup imza ve infaz edilmedikçe geçersizdir. İkinci hâkim aynı görüşe sahipse hükmü imza ve infaz eder, değilse etmez. İkinci hâkimin imza ve infaz veya bozma hükümleri üçüncü bir hâkime iletilse, bu üçüncü hâkim farklı bir görüşe sahip olsa bile ikinci hâkimin hükmünü bunu iptal edemez. Halbuki yukarıda da geçtiği üzere, ihtilaf meselenin kendisinde olduğu durumlarda ikinci hâkimin imza ve infazına ihtiyaç olmaksızın geçerlidir134. Hâkim yukarıdaki son iki durumda, yani ictihada dayanarak karar verdiği zaman bu meselede hukukçuların ihtilaflarını bilmeli ve verdiği hüküm delile dayanmalıdır. Aksi takdirde hükmü geçerli değildir. Nitekim bu hususta bir icma' varsa öncelikle buna uyması zorunludur. İcma' bulunmayıp, o mesele hakkında Selef arasında ihtilaf söz konusu ise (muhtelefün fiha), hâkim bunlardan birine uygun hükmedebilir, bu hüküm kimse tarafından bozulamaz. Ancak ihtilaflı bazı meselelerde, hukukçuların hükme esas alınmasını açıkça men ettiği bir takım görüşler bundan müstesnadır. Hâkimin verdiği kararların geçerli olmadığı kırk kadar yer kaynaklarda sayılmaktadır, yani bu gibi meselelerde hâkimin istediği bir görüşü benimsemesi mümkün değildir, yukarıda da örneklerle geçtiği üzere terkedilmiş görüşlere dayalı hüküm veremez135. Bunlardan başka bizzat kendi ictihadıyla da hüküm verebilir, bu takdirde de o konudaki ihtilafları bilmesi ve hükmün delile dayalı olması aranır. Böyle ise bozulamaz, bozulsa bile üçüncü bir hâkim bunu imza ve infaz eder. Böyle değilse bozulur, üçüncü bir hâkim bile bunu imza ve infaz edemez. Görülüyor ki, ictihada dayalı bir meselede müctehid hâkimin önceki hukukçuların görüşleri dışında bir görüşle verdiği bir hükmün, ikinci hâkim tarafından imza ve infaz edilip edilemeyeceği meselesinde ihtilaf bulunmaktadır. Hanefî mezhebinin temel kaynaklarından biri olan Muhtasar-ı Kudûrî isimli eserde geçtiğine göre, bir hâkimin hükmü, ikinci bir hâkimin önüne gelse, kitap, meşhur sünnet ve icma'ya muhalif olmadıkça imza ve infaz edilir. Bunun sonucu şudur ki, Selef’in ihtilaf ettiği bir meselede sonradan icma’ meydana gelmişse, hâkimin bu ihtilaflardan icma’a aykırı olan birine dayalı hükmü geçerli olmaz. İmam Muhammed'in Câmi'us-Sağîr adlı eserinde bildirilen diğer görüşe göre, hukukçuların ihtilaf ettikleri bir meselede verilen bir hüküm, ikinci hâkim önüne götürüldüğünde, bu hâkim birinciden farklı bir 134 135 İbni Âbidîn, IV/339, 344-345; A. Haydar, Dürer, IV/798-800. Bkz. İbni Nüceym, 105-106; İbni Âbidîn, III/465-467. 73 görüşe sahip olsa da bu hükmü imza ve infaz eder. Yani hakkında değişik ictihadlar bulunan bir meselede verilen bir hüküm bir başka hâkime götürüldüğünde, başka bakımlardan da sahih ise tatbik olunur. Her ne kadar muteber kaynaklar Kudûrî'nin ifadesini esas almışlarsa da, Câmi'usSağîr'in ifadesi Kudûrî'dekinden delil bakımından daha kuvvetli bulunmuş ve Ebu'l-Leys, İbnü'lHümâm gibi hukukçular tarafından tercih edilmiştir. İcma'ya muhalif hükmün geçerliliği hususundaki ihtilaflar, icma'nın mahiyeti hakkındaki ihtilaflardan kaynaklanır. Yukarıda da belirtildiği üzere, sonradan yapılan bir icma', İmam-ı A'zam Ebû Hanîfe ile İmam Ebû Yûsuf'a göre önceki ihtilafı ortadan kaldırmazken İmam Muhammed'e göre kaldırır. Dolayısıyla sözgelişi ümmü veledlerin satılabileceğine dair verilen karar İmam-ı A'zam ve İmam Ebû Yûsuf'a göre icma'ya muhalif olmayıp bozulamaz, İmam Muhammed'e göre ise bu hüküm geçerli değildir. Çünki bu hususta Eshâb’ın hemen hepsi satılamayacağı görüşündeyken Hz. Ali satılabileceğini kabul etmiş, sonradan bu görüş terkolunarak ümmü veledlerin satılamayacağına dair icma' meydana gelmiştir. Yine sözgelişi bir dirhemin iki dirhem karşılığında peşin satışının geçerliliğine dair hüküm de böyledir. Burada böyle bir satışın geçerli olduğu hususunda sadece İbni Abbas'dan görüş nakledilmektedir ki bu görüş hukukçular tarafından terkolunduğu ve böyle bir satışın geçerli olmadığı yönünde icma'ya varıldığı için İmam Muhammed'e göre hâkim bu görüşe uygun karar veremez136. Müctehid bir hâkimin, bir meselede önceden zihninde tesbit ettiği ictihada muhalif bir hüküm vermesi, hükmü verirken de bu hususta hukukçuların ihtilaflı olduğunu bilmemesi halinde bu hüküm muteber değildir. Ama bu ihtilafı bilmeden o konuda bir ictihada varsa, sonra bu konudaki ihtilafları öğrense ve eski ictihadına muhalif karar verse, bu ictihadından rücu ettiği, döndüğü anlaşılır ve hükmü geçerli sayılır. Sözgelişi, hâkim ölen bir kimsenin borçlarının ödenmesi için, vasıfsız köle zannıyla müdebber (efendisinin ölümüyle âzâdlanacak) kölelerinin satışına hükmetse, ama müdebber kölelerin satılıp satılamayacakları hususundaki ihtilaflardan haberdar bulunmasa, sonra da bu kölelerin müdebber köle olduklarını öğrense, her ne kadar satışa cevaz veren bir ictihad da olmasına rağmen hüküm anında bunu bilmediği için hükmü bozulur. Yine kazf suçundan mahkûm olmuş kimselerin şâhidliğiyle onların bu durumunu bilmeksizin hüküm verse, bu husustaki ihtilaflardan haberi bulunmasa, tövbe ettikten sonra bunların şâhidliğine cevaz veren ictihad varsa da bunu bilmediği için hükmü geçerli değildir. Halbuki bilip de kendi ictihadına muhalif hüküm verseydi bundan rücu edip yeni bir ictihadı benimsediği anlaşılır, böyle bir hüküm ikinci bir hâkime iletildiğinde imza ve infaz edilmesi gerekirdi. Mukallid hâkimlerin bu gibi meselelerde ihtilafın olup olmadığını bilmesi aranmaz, bunlar 136 Merğinanî, III/107; İbnü'l-Hümâm, V/487-488; Bâbertî, V/487-488; İbni Âbidîn, IV/339,342-343; A. Haydar, Dürer, IV/796-797. 74 müctehidlerden birini taklid ettikleri takdirde verdikleri hükümlerin bozulmayacağı hakkında icma' vardır137. Hanefîlerde, kendi bilgisiyle hüküm verip sonradan bunun yanlış olduğunu anlaması veya verdiği hükümde hatalı olduğunun ortaya çıkması ya da kendi mezhebine (ictihadına) aykırı davranması gibi durumlarda hâkim hükmünden dönebilir, hatta dönmesi vâcibdir, çünki bu durumlarda birinci ictihadıyla verdiği hüküm bâtıldır, dolayısıyla ictihad ile ictihadın bozulamayacağı prensibi de ihlâl edilmiş olmaz138. Çünki "hatası zâhir olan zanna itibar yoktur" (Mecelle m.72). Buna karşılık, hükmü veren hâkim, sonradan aynı mesele önüne getirilse ve bu kez başka bir hüküm ictihad etse bile bu, hukuka uygun olarak verilmiş ve itiraza konu olmamış bulunan eski hükme etki etmez, çünki ictihad ile ictihad bozulmaz (Mecelle m.16)139. Müctehid hâkimin hükmettiği bir mesele, benzer bir şekilde tekerrür ederse müctehidin tekrar ictihadda bulunup hükme varmasının gerekli olup olmadığı (tecdid-i ictihad, tekrar-ı nazar) hususunda ihtilaf vardır: İbni Hâcib ve İbni Sa'âtî gibi hukukçular buna gerek görmezler. Öte yandan Kadı Ebû Bekr ve İbni Ukayl gibi hukukçular ise bunun şart olduğunu kabul etmişlerdir. Çünki ictihad değişebilir ve müctehid ictihadından rücu edebilir. Nitekim İmam Şâfi'î, Mısır'a geldikten sonra pekçok ictihadından rücu ederek bu yeni ülkenin şartlarına göre yeni ictihadları benimsemiştir. Ancak Âmidî ve Nevevî'ye göre, hâkim ancak bir meseledeki ictihadını hatırlayamıyorsa sonradan benzer bir meselede yeniden ictihadda bulunması gerekir140. Hükmün kontrolünde ikinci ihtimal, hâkimin müctehid olmaması durumudur. Bu takdirde hâkimin kendisini tayin eden makam tarafından emrolunduğu görüşlere göre, böyle bir şey bahse konu değilse mensubu olduğu mezhebin kurallarına göre verdiği hüküm muteberdir. Bu hükmü sonradan kendisi bile bozamaz141. Müctehid olmayan hâkimin hukuka uygun olarak vermiş 137 İbni Âbidîn, IV/339. İbni Nüceym, 235; İbni Âbidîn, IV/356-357, 359; İsmail Hakkı, 262; Zeydan, 275. Günümüz hukukunda hâkim, hatalı olduğunu anlasa bile, tavzih vesilesiyle de olsa hükmü değiştiremez, ancak ara kararlar hüküm mahiyetinde olmadığı için bundan müstesnadır. Berki, Tefsir, 101. 139 Mahmud Esad: Telhis-i Usul-i Fıkh, İzmir 1309, 506; İsmail Hakkı, 262; Berki, Tefsir, 203; Üçok, İçtihat, 42. Halîfe Hz. Ömer’in önüne bir miras meselesi gelmişti. Bir kadın ölmüş ve geride kocası, annesi, ana bir iki erkek kardeşi ve ana-baba bir kardeşleri kalmıştı. Hz. Ömer ana-baba bir kardeşlerin miras alamayacaklarına hükmetmiş, bunun üzerine bunlardan birisi “Diyelim ki babamız denize atılmış bir taş (hacer) idi (yani babayı dikkate almıyorsun), peki ya annemiz de bir değil mi?” diye itiraz ettiği için bu dâvâ mesele-i haceriyye diye anılagelmiştir. Hz. Ömer, bir sene kadar sonra bunun aynısı olan bir başka meselede farklı hüküm vermiştir. Bunu garipseyenlere ise "O zaman öyle ictihad etmiştik, şimdi ise böyle ictihad ediyoruz." demiştir. Mâverdî, 68; Ferrâ, 63. 140 İsmail Hakkı, 265-266. 141 Hey'et: el-Fetâvâ'l Hindiyye, Bulak 1310, III/332; Tarablusî, 29; Tahtavî, VI/161. Nitekim kazf suçundan ceza görmüş kimsenin şâhidliği Hânefî mezhebinde geçersiz, ancak Şâfi'î mezhebinde geçerlidir. Böyle bir kimsenin şâhidliğini kabul eden Şâfi'î hâkimin hükmü Hânefî bir hâkime götürülse bozulamaz. A.Haydar, Dürer, IV/799. 138 75 olduğu bir karar da, genellikle mezhebinin hükümlerini yorumlamak ve somut olaya uygulamaktan ibaret olduğu ve bu da ictihad ameliyesine benzediği için, en azından ictihad ile ictihad nakzolunmaz prensibinden -kural olarak- yararlanmaması için bir sebep yoktur. Yani böyle bir hüküm de istinaf yasağının kapsamına girer142. Ancak klasik kaynaklara göre, üç sebebin varlığı durumunda, yani hâkim kendi bilgisine göre hüküm vermişse veya hatalı ya da kendi mezhebine aykırı olarak hüküm verdiğini anlarsa -zaten aslı itibariyle bâtıl olan- bu hükümden dönebilir, böyle bir hükmü başka hâkim de bozabilir143. Hâkim, ictihad yeri olan bir hususta, eğer kendi mezhebine aykırı hüküm vermişse, ister müctehid isterse mukallid olsun, bunun geçerliliği üzerinde hukukçular farklı görüşler ileri sürmüşlerdir. İmam-ı A'zam Ebû Hanîfe'ye göre bir hâkim, başka bir mezhebin kendi mezhebine muhalif bir kuralıyla karar verse, gerek hataen (unutarak) ve gerekse kasden olsun, bu hüküm muteberdir, İmam Ebû Yûsuf ile İmam Muhammed'e göre kasden böyle verilmişse sahih değildir144. Hanefî mezhebindeki bir hâkim bir meselede farklı ictihadlar söz konusuysa ve eğer kudreti de varsa bunlardan delili kuvvetli olanıyla hükmedecektir. Bu kudreti haiz değilse, öncelikle İmamı A'zam Ebû Hanîfe'nin görüşüne bakılır. İmam-ı A'zam'dan gelen bir görüş yoksa İmam Ebû Yûsuf, sonra İmam Muhammed, sonra İmam Züfer, sonra Hasen bin Ziyad'ın görüşlerine bakılır. Ancak muhakeme usulü hususunda Ebû Yûsuf'un görüşünün esas alınması tercih edilir, çünki O kadıyü'l-kudâtlık yapmıştır. İhtilafın sebebi zamana, bir başka deyişle örfe dair ise İmameyn'in, yani İmam Ebû Yûsuf ile Muhammed'in görüşüne itibar edilir. Nitekim bu mezhepteki bir hâkimin İmam Ebû Yûsuf ile İmam Muhammed'in görüşleriyle hüküm vermesi mezhebine muhalif sayılmaz, çünki bunların görüşleri de esasen hocaları İmam-ı A'zam Ebû Hanîfe'den rivayet edilen görüşlerdir. Sonraki Hanefî hukukçuları, eğer bu görüşlerden herhangi birini tercih etmiş veya veliyyü'l-emr, yani devlet başkanı bu görüşlerden birisini uygulanmak üzere seçmişse, artık bu görüş esas alınır. Bu görüşler metn, şerh ve fetva olarak üç sınıfa ayrılan kitaplarda yer alır. Metnler şerhlere, şerhler de fetva kitaplarına tercih edilir. Kitaplarda aynı değerde farklı görüşlerden delili zikredilen esas alınır. Bunlardan biri kıyasa ve diğeri istihsana göre verilmişse istihsana göre verilen esas alınır. Vakıf meselelerinde hâkim vakfın menfaatine Bu hususta bir fetva şöyledir: "Zeyd, Amr ile bir hususa müteallıka dâvâsında kadıya murâfaa oldukda hak Zeyd'in yedinde idügi vech-i şer'i üzere sâbit olmağla kadı husus-ı mezburu Zeyd'e hükm itdükden sonra kadı hükmden rücu' itdüm dise böyle dimekle hükm-i mezbur müntekız olur mu? El-cevab: Olmaz." Fetâvâ-yı Ali Efendi, I/370. 142 Bu hususta bkz. İbrahim Kâfi Dönmez: "İslâm Hukukukunda Müctehidin Nasslar Karşısındaki Durumu İle Modern Hukuklarda Hâkimin Kanun Karşısındaki Durumu Arasında Bir Mukayese", MÜİFD, S:4, 1986, s:2351. 143 İbni Nüceym, 235; İbni Âbidîn, IV/359; Zeydan, 275. 144 Merğinanî, III/107; İbnü'l-Hümâm, V/491; Bâbertî, V/491; Halebî, II/65; Hindiyye, III/313; İbni Âbidîn, IV/348; A.Haydar, Dürer, IV/699; Schacht, Introduction, 196. 76 olan görüşü esas alır. Rivayet ve tercihlerde ihtilaf olunduğunda İmam Muhammed’in bizzat kaleme aldığı ve Zâhirü’r-Rivaye denilen metinlere, bunlarda hüküm yoksa İmam Muhammed’e ait olan ancak bizzat O’nun tarafından kaleme alınmış bulunmayan Nevâdir metinlerine, bunlarda da hüküm yoksa mezhepte daha sonraki müctehidlerin verdiği hükümlerin yer aldığı Vâkıat metinlerine başvurulur. Zâhirü’r-Rivaye metinlerindeki hükümlerin hemen hepsi Hanefî mezhebinde en muteber dört kitap (mütûn-u mu'tebere-i erbaa) olarak tanınan Kenz, Vikâye, İhtiyar ve Mecma'da yer alır. Daha sonraları kaleme alınan Molla Hüsrev'in Dürer ve Halebî'nin Mültekâ adlı eserleri bunlardaki görüşleri biraraya getiren ve İslâm ülkelerinde, bu arada Osmanlı Devleti'nde çok tutulan, medreselerde ders kitabı olarak okutulduğu gibi mahkemelerde de yarı resmî ve belirli bir zamandan itibaren resmî kanun metni olarak uygulanan kitaplardır. Kadıların bu sıralamaya veya adı geçen eserlere aykırı karar vermeleri, hukuka da aykırılık teşkil eder ve hükmü sakatlar145. Mâlikî mezhebinde, hâkimin hükmü uyuşmazlığı ortadan kaldırmakla beraber, sonradan hükmünün hatalı olduğunu anlaması hâlinde hâkimin bu hükmünden dönmesi mümkündür. Hâkim, sonradan bir başka hükmü daha isabetli bulsa, hükmünden dönmesi konusu ihtilaflıdır. Bu mezhepteki bir görüşe göre, hâkim nikâh, talâk ve ıtk, yani köle azâdıyla ilgili hükümlerde dönemez, bunun dışındaki hükümlerden dönebilir. Nitekim yukarıda geçtiği üzere, Hz. Peygamber'in de ictihad yoluyla vermiş olduğu hükümlerden sonra rücu ettiği olmuştur. Mâlikî mezhebindeki diğer görüşe göre, hâkim hükmettikten sonra başka bir ictihadı benimseyecek olursa bu hükmünü bozup, delilini bildirmek kaydıyle bu yeni ictihadına göre hükmedebilir. Hâkim, hataen veya unutarak yahud da bilmeyerek kendi ictihadına (veya mezhebine) aykırı hükmetmiş olduğunu sonradan anlarsa, bu hükmü ancak kendisi bozabilir, başka bir hâkim bozamaz. Öte yandan kitap, sünnet, icma' ve kıyas-ı celîye aykırı hükümleri yetkili her makam bozabilir. Hâkim eğer âlim ve âdil bir kimseyse artık bunun hükmünün doğru olup olmadığı aranmaz, ancak aksi durumda, yani hâkim zâlim bir kimseyse sonra gelen hâkim bunun hükümlerini bozarak yeniden hükmeder, ancak câhil hâkim eğer bilenlerle müşâverede bulunarak hükmetmiş ise hükümleri incelenip yanlışlığı anlaşılmadıkça bozulmaz146. Şâfi'î mezhebinde, hâkimin hükmü kitap, sünnet, icma' ve şart-ı vâkıf ile kıyas-ı celîye veya kendi mezhebine aykırı ise sahih değildir, kendisi veya bir başka hâkim tarafından bozulur; böyle olmayan bir hükmü kendisi bile bozamaz. Hatta hâkimin kendi mezhebinin tercihe şâyân 145 146 M. Hüsrev, II/871; İbni Âbidîn, IV/348-349; A. Haydar, Dürer, IV/294 vd, IV/695 vd. Kurtubî, XI/312; İbni Ferhun, I/71; Ebû Abdullah Muhammed bin Muhammed bin Abdurrahman el-Mağribî elHattâb: Mevâhibü'l-Celîl Şerhu Muhtasar-ı Halîl, Beyrut 1416/1995, VIII/137-138, 141-142; Ebû Abdullah Muhammed Yusuf el-Mevvâk: et-Tâc ve'l-İklîl li-Muhtasar-ı Halîl, Beyrut 1416/1995, VIII/137, 141, 143; Bilmen, VIII/239. 77 görüşleriyle hükmetmesi şarttır, ancak tercih ehli bir hâkimse, mezhebinde tercih edilmemiş görüşlerle de -ciddî bir delile dayanmak kaydıyla- hükmedebilir147. Şâfi'î mezhebindeki bir görüş, bir hâkimin kendi mezhebinin dışında bir başka mezhep görüşüyle hüküm vermesini geçerli saymazken, Şâfi'î mezhebindeki diğer bir görüşte, sözgelişi Şâfi'î mezhebindeki bir hâkim, Hanefî mezhebine göre hükmedebileceği gibi, bir kimse mezhebinin dışında bir başka mezhebe göre hükmetmemek şartıyla kadı olarak görevlendirildiğinde, Şâfi'î'deki bir görüşe göre tayin muteberdir, ancak şart muteber değildir; Hanbelîlerde de böyledir148. Hanbelî mezhebine göre de kitap, sünnet ve icma'ya aykırı hükümler geçerli değildir. Eğer mahkeme hükmü bu üç kaynaktan birine aykırı ise, hukukullaha, yani kamu haklarına ilişkin hükümlerde re'sen, hukuk-u âdemîye, yani şahsî haklara ilişkin hükümlerde ise talep üzerine hüküm bozulur. Hâkim, hükmetmeden önce o husustaki ictihadını değiştirdiği takdirde hükmünü de delilini belirtmek kaydıyla bu yeni ictihadına göre verir149. İkinci bir hâkimin ilk hâkimin verdiği hükmü imza ve infazı, ilk hükmün sahih bir dâvâ sonucu verilmesine bağlıdır, yoksa bu bir fetva mahiyetinde olup ikinci hâkimi bağlamayacağından kendisi bizzat yeniden hükmeder. Bu sebeple, meselâ, gâibe dair hüküm, taraflar teşkil edilmediği için sahih bir dâvâ sonucu verilmiş sayılmadığından, ikinci hâkim bu hükmü bozarak tarafların teşkiliyle yeniden hüküm verir. Nitekim bir dâvâda gâib aleyhine verilmiş hüküm, diğer üç mezhepte caiz olduğu halde, Hanefî mezhebine göre taraflar teşkil edilmiş sayılmadığından geçerli bir dâvâ sonunda verilmiş kabul edilmez. Yalnız bu husus, hakkında dâvâ açılması şart koşulanlar içindir, yoksa vakıf gibi tescil niteliğinde hükümlerde imza ve infaz eder150. Hâkimin hükmü kitap, sünnet ve icma'ya, ya da mezhebine uygun olsa dahi kendisi hâkimliğe elverişli değilse, sözgelişi şâhidlikte aranan şartları taşımıyorsa verdiği hüküm bozulur151. Böyle bir hükmü başka bir hâkim de bozabilir. Nitekim aşağıda gelecektir. Hâkim yalnız mezhebinin hükümlerini tatbik ederken değil, muhakeme usulü bakımından da hatalı davranmışsa bu hüküm bozulur152. Ayrıca Hanefîlerde gâib aleyhine verilen hüküm İmam-ı 147 Şihâbüddin Ahmed İbni Hacer el-Heytemî: Tuhfetü'l-Muhtâc bi-Şerhi'l-Minhâc, Kâhire 1315, X/144-145; Abdülhamid eş-Şirvânî: Hâşiyetü Şirvânî alâ Tuhfeti'l-Muhtâc, Kâhire 1315, X/144-145; Hin/Buğâ/Şerbecî, VIII/175-176. Şâfi'îlerin diğer mezheplerden farklı olarak aradığı bir hükmün kıyas-ı celîye de aykırı olmaması şartı, bu mezhepte istihsanın kabul edilmemesi sebebiyledir. Hatırlanmalıdır ki, istihsanın bir türü kıyas-ı hafî olup kıyas-ı celîye uymayan bir hükmün benimsenmesi demektir. 148 Mâverdî, 64-65; Ferrâ, 63-64. 149 İbni Kudâme, IX/52, 58. 150 İbni Âbidîn, IV/340. 151 M. Hüsrev, II/870; İbni Âbidîn, IV/338. 78 A'zam Ebû Hanîfe’ye göre sahih ve İmam Muhammed'e göre de nâfiz olmamakla beraber İmam Ebû Yûsuf'a göre kural olarak geçerlidir, bu mezhepte tercih edilen görüş de budur. Mâlikîlerin ekserisi ile Şâfi'î ve Hanbelî mezheplerinde de gıyapta hükmetmeye cevaz verilmiştir, ancak Şâfi'îler ve Hanbelîler hukukullaha, yani kamu haklarına dair ihtilafları bundan müstesna tutarlar. Gâib aleyhine verilen hükümlerin muteber olduğu hallerde gâib sonradan ortaya çıkıp bu hükme geçerli bir def' ile itiraz etse, bu hüküm bozulmuş olur153. 2. İhtisas Yokluğu154 Hâkim, devlet başkanı tarafından belirli bir mezhebin görüşüyle hükmetmek üzere kayıtlanmışsa buna göre karar vermeye mecburdur. Kendisi başka mezhepte bile olsa böyledir. Aksi halde verdiği hüküm bozulur. Hükümdarın kadı tayini, vekâlet akdi çerçevesinde cereyan eder. Nitekim vekil, müvekkil tarafından zaman, mekân ve bazı işler için tayin edilebilmektedir. Kazâ, da zaman, mekân, bazı hususlar ve kişilerin istisnası ve hükme belirli bir görüşün esas alınması ile kayıtlanabilir (Mecelle m.1801). Bu takdirde hâkim kayıtlandığı zaman ve mekân dışında hükmedemeyeceği gibi, ancak görevlendirildiği dâvâ ve kişiler üzerinde hükmedebilir; aksi takdirde verdiği hüküm bozulur155. Yine meselâ bir sene süreyle görevlendirilen bir hâkimin bu sürenin başlamasından önce veya bitiminden sonra verdiği hükümler geçerli olmadığı gibi, bir kazâda hükmetmek üzere görevlendirilen bir hâkim o kazâ sınırları dışında bir yerde hükmetse bu hüküm de bozulur; aynı şekilde muayyen bazı hususların dâvâ edilmesi hâlinde, kamu çıkarı için bu dâvâlara bakmaktan yasaklanmışsa yine bu dâvâlara dair vereceği hükümler bozulur156. Sözgelişi Mecelle'nin 1660. maddesine göre on veya daha onbeş yıl içinde açılmamış bir dâvânın bu müddet geçtikten sonra açılması durumunda bu dâvâ dinlenmez. Öte yandan muayyen bir ictihad ile hükmetmekle takyid olunmuş hâkim kendi ictihadı bile olsa buna muhalif başka bir ictihadla hükmederse bu hüküm bozulur. Sözgelişi Hanefî mezhebine göre hüküm vermekle görevlendirilmiş olan bir hâkim kendi mezhebi olsa bile meselâ Şâfi’î mezhebine göre hüküm 152 Arkadaşlarıyla yola çıkan bir kimse arkadaşları döndüğü halde dönmeyince yakınları, adamın arkadaşları tarafından öldürülmüş olduğu iddiasıyla Kadı Şüreyh'in önüne gelmişler, O da bunların beyyine gösteremedikleri iddiasına karşı, sanıklara masum olduklarına dair yemin etmeleri teklifinde bulunmuş, bunlar da bu yemini edince dâvâcılar aleyhine hükmetmişti. Dâvâcılar daha sonra dâvâyı Halîfe Hz. Ali önüne getirmişler, O ise sanıkları ayrı ayrı dinleyip ifadelerindeki tutarsızlıkları görünce hükmü bozarak bunlar aleyhinde hükmetmiş, bunun üzerine sanıklar suçlarını itiraf etmişlerdi. Beyhakî, Adâbü'l-Kadı 9. 153 Merğinanî, III/107; Hindiyye, III/433; Hattâb, VIII/151 vd; Mevvâk, VIII/151 vd; İbni Hacer el-Heytemî, X/188; İbni Kudâme, IX/110-111; Bilmen, VIII/231-234. Geniş bilgi için bkz. Ahmed Akgündüz: "İslâm ve Osmanlı Hukukunda Gıyapta Yargılama Müessesesi", Belleten C:L, S:196, Nisan 1986, s:169-199. 154 Esasen bu sebep bir önceki sebebe, yani hukuka aykırılığa da dâhil edilebilir. Ancak burada hukuka aykırılıktan kasıt hâkimin tayin edilirken koşulan şart ve kayıtlara aykırı davranması durumudur, yoksa bütün bozma sebeplerinin aslında birer hukuka aykırılık teşkil ettiği açıktır. 155 Hindiyye, III/315; İbni Âbidîn, IV/356; Ebyânî, 107; Bilmen, VIII/222; Zeydan, 45vd. 156 Ali Haydar Efendi meşhur Mecelle şerhinde Osmanlı hâkimlerinin bakmaya yasaklı oldukları dâvâları saymaktadır. A. Haydar, Dürer, IV/689-691, 692 vd. 79 verirse bozulabilir157. Yine hâkimler bir heyet halinde hükmetmekle görevlendirilseler, dâvâyı yalnız birisi dinleyip hüküm verse bu da bozulur158. Hanefî mezhebinde esas olan hâkimlerin tayin edildikleri yargı çevresinde ve tarafları çevre halkı olan dâvâlarda hüküm vermeleridir. Ancak bilhassa menkul dâvâlarında dâvâcıların mutlaka o belde halkından olmaları aranmaz. Sahih görüşe göre, dâvâ konusunun da bu beldede bulunuyor olması aranmaz. 3. Hüküm Sebeblerinde Sakatlık Hâkim hukuka uygun bir hüküm vermiş, ancak bu hükme esas teşkil eden unsurlarda sakatlık varsa yine o hüküm bozulur. Sözgelişi, şâhidlerin ehil olmadıkları veya hükme esas delillerin sahteliği anlaşılsa, ya da hükme esas olacak yeni deliller ortaya çıksa yahud şâhidler şâhidliklerinden vazgeçseler veya hâkim -bir görüşe göre- kendi bilgisiyle hüküm verse bu hükümler bozulur. Mahkeme hükmü muhakeme esnasındaki ikrara dayanarak verilmişse, sonradan bu ikrardan rücu Hanefîlere göre ancak had cezalarında olduğu gibi hukukullaha, yani kamu haklarına dair hükümlerde geçerlidir, hukuk-u ibâd denilen şahsî haklara dair olanlarda değildir. Mahkeme huzurunda olmayan ikrardan rücu her zaman sahihtir. Dolayısıyla daha sonra kendisinden hukuken muteber bir şekilde rücu edilmiş bir ikrara dayalı hüküm bozulur. İmam Mâlik ve bunun talebesi İbnü'l-Kâsım'ın görüşü bu yöndeyse de diğer talebeleri İbni Abdilhakem, Sehnûn ve İbnü'l-Mâcişûn buna muhaliftir, İmam Ahmed bin Hanbel de bu son üçü gibi düşünmektedir159. Şâhidlik, İslâm hukukunda en önemli hüküm sebeplerindendir. Şâhidler hüküm verilmeden önce, hâkim huzurunda şâhidliklerinden döndüklerini beyan etseler, zaten bunların hükme esas olması mümkün değildir. Şâhidlerin hükümden sonra ve hâkim huzurunda şâhidliklerinden döndüklerini açıklamaları durumunda hükmün bozulup bozulmayacağı hususunda hukukçular arasında ihtilaf vardır. Hanefî mezhebinde hüküm bozulmaz, fakat cezaî bir hükümse yerine getirilmez, getirilmişse cana dair hükümlerde şâhidler diyet öder, zinâ dâvâsında hadd-i kazf tatbik edilir, malî hükümlerde ise şâhidler tazminle mükellef olurlar160. Eğer şâhidlerin şâhidlik ehliyeti taşımadıkları, sözgelişi köle veya kazf (zinâ iftirâsı) suçundan mahkûm kimseler olduğu 157 A. Haydar, Dürer, IV/694 vd. Bilmen, VIII/223. 159 Mevvâk, VIII/138; Hâşim, 4/400; Bilmen, VIII/58, 60. 160 Haddâd, II/305; Meydânî, II/305; Ebyânî, 81, 106; İbrahim Necib Muhammed İvad: el-Kadâ fi'l-İslâm, Kâhire 1395/1975, 249; Bilmen, VIII/161; Hâşim, 4/397; Kamali, 77-78. Nitekim bu hususta bir fetva şöyledir: "Zeyd Amr'dan bir husus dâvâ ve Amr inkâr idüb Zeyd'in müddeasına Bekr ve Bişr şahâdet itdiklerinde kadı şahâdetlerini kabul idüb mucibiyle hükm itdikden sonra Amr Zeyd'den sin (gizli) ba'delhükm Bekr ve Bişr yalan şâhidleri olub husus-ı mezbure yalan yere şahâdet itdiklerini ikrar itmişdik deyu dâvâ ve Zeyd'in ikrar-ı meşruhuna ikâmet-i beyyine eylese hükm-i mezbur müntekız olur mu? El-cevab: Olur." Fetâvâ-yı Ali Efendi, I/370-371. 158 80 anlaşılsa, bu takdirde hüküm bozulur ve lehine şâhidlik yapılan taraf tazminle yükümlüdür161, hata eğer hâkime aitse, cezaî hükümlerde tazmin hazineden yapılır, çünki hâkim kamu hizmeti görürken bu hatayı işlemiştir162. Şâfi'î mezhebinde de böyledir163. Hanbelîlerde de hüküm bozulmaz, ancak hüküm yerine getirilmişse, şâhidler diyet ve tazminle yükümlü olurlar, lehine şâhidlik yapılan taraf şâhidliğin doğru olmadığını ikrar ederse diyet, iâde ve tazmin yükümlülüğü altına girer. Her iki halde de kasıt varsa diyet yerine kısasa hükmedilir164. Mâlikî mezhebindeki hâkim görüş, diğer üçünden farklı olarak şâhidlerin şâhidliklerinden dönmeleri hâlinde buna dayalı hükmün de bozulacağı yönündedir. Eğer hüküm yerine getirilmişse diyet, iâde ve tazmin borcu lehine şâhidlik yapılan tarafa âittir. Ancak kasdın varlığı halinde diyet yerine kısasa hükmedilir. Mâlikî mezhebindeki bir görüşe göre ise bu hüküm bozulmaz, ancak yerine getirilmişse diyet, iâde ve tazmin borcu söz konusudur165. Yalancı şâhidliği (şahâdetü'z-zûr) durumunda şu esaslar geçerlidir: Hâkim hükmünün, o dâvânın temelini teşkil eden hukukî muamelede kurucu bir unsur rolü oynadığı hallerde, şâhidler usulüne uygun olarak tezkiye edilmiş ve hâkim de bunların yalancı şâhidi olduklarını bilmiyor ise, bu hüküm İmam-ı A'zam Ebû Hanîfe'ye göre hem zâhiren hem de bâtınen geçerlidir, İmam Ebû Yûsuf, İmam Muhammed, İmam Züfer ve diğer üç Sünnî mezhebe ve de Zâhirîlere göre zâhiren, yani hükmî olarak muteber ise de, bâtınen, yani gerçekte muteber değildir. Sözgelişi bir kimse bir kızın kendi nikâhlı hanımı olduğuna dair iki şâhid dinletse, bu şâhidler de kanunen aranan şartları taşıyorlarsa ve yalancı şâhidi olduklarını hâkim bilmiyorsa, bu dâvâ sonunda verilen hükümle ikisi arasında meşru şekilde bir nikâh meydana gelmiş sayılır. Burada nikâh İmam-ı A'zam Ebû Hanîfe'ye göre hem hükmî hem de hakikî olarak sonuç doğurur, ancak diğer hukukçulara göre hükmen sonuç doğurursa da gerçekte hüküm ifade etmez, bir başka deyişle bu kız o kimsenin hükmen hanımı sayılırsa da gerçekte onunla beraber olması câiz değildir. (Kadın buna zorlanırsa zina söz konusu olmaz.) Yine bunun gibi bir kadın yalancı şâhidleri marifetiyle kocasının kendisini boşadığını iddiâ ve bu yönde bir hüküm elde etse, bu talâk hükmü İmam-ı A'zam Ebû Hanîfe’ye göre geçerli olduğundan bu kadının artık kocasıyla beraber olması mümkün değildir ve kadın iddeti bittikten sonra başkasıyla evlenebilir. Hibe, bey' (satım), kirâ gibi akitlerde de durum böyledir, yani sözgelişi bir kimse yalancı şâhidleri dinleterek bir kimsenin bir malı kendisine hibe ettiğine dair bir hüküm elde etse, şâhidler usulüne uygun ve hâkim de bunların yalancı olduklarını bilmiyorsa bu hüküm muteberdir, ancak ikinci görüşe göre 161 Kâsânî, VII/16; İbni Nüceym, 243; İbni Âbidîn, IV/412-413. Kâsânî, VII/16. Bu husus, hizmet kusuru anlayışının İslâm hukukunda çok önceden beri mevcut olduğunu göstermektedir. 163 İbni Hacer el-Heytemî, X/278 vd; Bilmen, VIII/164-165; Hin/Buğâ/Şerbecî, VIII/197-199. 164 İbni Kudâme, IX/247; Bilmen, VIII/165-166. 165 Hattâb, VIII/240-244; Mevvâk, VIII/240-244; Bilmen, VIII/163. 162 81 mal asıl sahibinin mülkiyetinde kalmakta devam eder166. Bu, daha ziyade İslâm hukukundaki kazâ ile diyânet ayrımı, bir başka deyişle kuralların kazâî ve dinî yönü bakımından önem taşımaktadır. Yalan yere yapılan yeminde ise hüküm asla geçerli olmaz. Sözgelişi bir kadın nikâhının sona erdiğini bilerek açtığı bir dâvâda, koca talâkı inkâr ile yalan yere yemin etse ve bu yönde hüküm verilse, bu ikisinin beraber olması caiz olmadığı gibi kadın mehr ve nafaka alacaklarını alır ve artık vâris de sayılmaz167. Hâkimin kendi bilgisiyle hüküm vermesi halinde de hükmün bozulup bozulmayacağı ihtilaflıdır. Hanefîlerde bu, görev esnasında edindiği bir bilgiyse önceleri caiz görülmüşken, sonradan bunun aksine fetva verilmiştir. Ancak Sâhibeyn'e, yani İmam Ebû Yûsuf ve İmam Muhammed'e göre, kazf, kısas ve hukuk-ı âdemî denilen şahsî haklara dair kararlarda, bir de şâhidlerin şâhidliğe elverişli olup olmadıklarının tesbitinde (cerh ve ta'dil) bu mümkündür168. Mâlikî mezhebine ve Hanbelîlerin zâhir görüşüne nazaran, hâkimin bilgisiyle hükmetmesi halinde bu hüküm bozulur, ancak Mâlikî ve Hanbelî mezhebine göre hâkim şâhidlerin bu işe elverişli olup olmadıklarının tesbitinde (cerh ve ta'dil) ve ikrarda kendi bilgisiyle hükmedebilir. Şâfi'î mezhebinde de hâkimin kendi bilgisiyle hükmedemeyeceği yolunda bir görüş var ise de bu mezhebin zâhir görüşü bunun caiz olacağı yönündedir, Hanbelî mezhebindeki bir görüş de bunda ortaktır169. 4. Hâkimin Töhmet Altında Davranması Hâkim, hâkimlik vasıflarını taşımıyorsa yahud töhmet altında karar vermiş, sözgelişi taraf tutmuş, kendisinin veya lehine şâhidlik yapamayacağı akrabasının lehine ya da hasmının aleyhine hükmetmiş olsa verdiği hüküm bozulur. Hâkim olmak için, bir başka deyişle hüküm verebilmek için gereken şartlar bütün hukukçuların ittifakıyla âkil ve bâliğ olmak, hukukçuların çoğunluğunun görüşüne göre ise duyu organları sağlam, erkek, hür, âdil ve âlim olmaktır. Bu nitelikleri taşımayan kimselerin verdikleri kararlar geçersizdir. İlmen yetersiz (câhil) bir kimsenin hâkimliği Hanefî mezhebinde ve bir görüşe göre Mâlikî mezhebinde muteberdir, çünki böyle bir kimse ilim sahiplerine danışarak doğru karar verebilir, danışmamışsa verdiği hüküm bozulacaktır, bununla beraber Mâlikî'de ilmî bakımdan yetersiz hâkimin verdiği hükümlerin mutlaka bozulacağı fikrini savunan hukukçular da vardır. Hanefîlerin çoğu hâkimin her yönüyle âdil olmasını aramaz, bununla beraber Tahâvî ve 166 Mavsılî, II/88; Halebî, II/64-65; İbni Kudâme, IX/59; Bilmen, VIII/244-245; Hin/Buğâ/Şerbecî, VIII/177178. Bilmen, VIII/246. 168 Mavsılî, II/88; Hindiyye, III/339; İbni Nüceym, 232; İbni Âbidîn, IV/313, 359. 169 Hattâb, VIII/138, 145; Mevvâk, VIII/138, 145; İbni Ferhun, II/23-28; Mâverdî, II/368 vd; İbni Hacer el-Heytemî, X/148-149; İbni Kudâme, IX/53-54; Zeydan, 211-214. 167 82 Hassâf buna muhaliftir. Mâlikîlerde ise ilmen yeterli bile olsa âdil bulunmayan (fâsık) bir hâkimin hükmünde bu adaletsizlik açık şekilde göze çarpıyorsa bu hüküm bozulur diyen hukukçular olduğu gibi, böyle bir hâkim hüküm verirken âlimlerle istişarede bulunmuşsa hükmünün bozulamayacağını savunan, diğer yandan böyle bir hâkimin hükmünün her halde bozulacağını kabul eden hukukçular da vardır. Şâfi'îlere göre ise, hükûmet hâkimlik niteliklerini taşımayan bir kimseyi bu makama getirse, bunun tâbi olduğu müctehidin mezhebine uygun olarak verdiği hükümler geçerlidir. Hanbelîlerde de hâkimlerde âdil olma şartı arandığından eğer bir hükümde açık adaletsizlik varsa bozulur, öte yandan hâkimlik için aranılan şartları taşımayan bir kimsenin verdiği adlî kararlar zaten prensip itibariyle geçersizdir, ancak hukuka uygun olanları bozmakta fayda olmadığı için geçerli kabul edilir. Hanefîlere göre, kazf suçundan cezalandırılmış bir kimse, sonradan tövbe etmiş olsa bile, hâkimlik yapamaz. Ayrıca, Hanefî mezhebinde kadınlar, şâhidlikleri kabul edilen hususlarda, yani ceza dâvâları dışında hâkimlik yapabileceklerinden, bunların hükümleri bozulmaz170. Öte yandan, rüşvet veya iltimasla bu mevkie gelen hâkimin verdiği bütün hükümleri geçersiz sayan görüşler varsa da, esas olan hâkim rüşvetle bu makama gelmiş olsa bile verdiği hükümler prensip itibariyle geçerlidir, ancak bizzat rüşvet alarak verdiği hükümler geçersizdir, kendisinden sonra gelen hâkim veya bir başka hâkim bunları bozar171. Bâğîlerin, yani kendilerince bir te’vile istinaden haksız olarak meşru idareye ayaklanıp belirli bir mıntıkada hâkimiyet kuran kimselerin tayin ettikleri kadıların verdikleri hükümler, meşru hükûmetin kadılarına arzolunsa, bir görüş bunların hukuka uygun ise bozulmamasıdır. İkinci görüşe göre, kadıyı tayin eden idare gayrımeşru olduğu için verdiği hüküm de böyledir, bozulur. Üçüncü görüş ise meşru idarenin kadısı bu hükmü kendi hükmüne uygun ise imza ve infaz, değilse nakz etmesi, bozması yolundadır. İlk görüş, hukukçular tarafından kuvvetli ve muteber görülmüştür. Ancak bir İslâm ülkesi düşmanların eline geçse, bu yeni idare veya orada yaşayan müslümanlar bir kadı tayin etseler, bu belde sonradan tekrar müslüman idaresine geçse bu kadıyı azletmek mümkün ise de hukuka uygun olarak verdiği hükümler geçerli sayılır ve bunların 170 İbni Âbidîn, IV/310; Tarablusî, 30; İbni Ferhun, I/73; Hattâb, VIII/137-138; Mevvâk, VIII/137; İbni Hacer elHeytemî, X/113; İbni Kudâme, IX/40; Bilmen, VIII/213-217; Zeydan, 25 vd; Hâşim, 3/398,4/393-395. 171 Tahtâvî, VI/123. Enteresandır ki, Ebussuud Efendi bir fetvasında bu hususu şöyle hükme bağlıyor: "Zeyd-i kâdînin rüşvet ekl eylediği şer'le sâbit ve zâhir olsa, şer'an hükmü nâfiz olur mu? Elcevap: Olmaz, rüşvetle hüküm şer'a muvâfık olsa dahi nâfiz olmaz." M. Ertuğrul Düzdağ: Şeyhülislâm Ebussuud Efendi'nin Fetvaları, 2.b, İst. 1983, 134. “Anadolu kazaskerine hükm ki: Mısr’da bazı kadılar arkalu olub beş on yıldan berü ma’zul olmayub her birin mensub vâfir Mısr metâı gönderüb rüşvetle kadılık itmelerine götürüb İstanbula mülâzemete gelmeyüb ekseri üçer tecdid-i müddet itdürüb Üstün tarafından anın gibilerin kadılıkların bir müstehaka virile. Maiyyetleri rüşvetlerin alub mukarrir itdirirler imiş, bu makûle rüşvet ile kadı olanların kazâsı şer’an câiz olmayub hükmleri bâtıl olduğu muhakkak olmağın anın gibi Arabistan kadılarının Âsitâne’ye gelmeyenleri ve müddetleri temam olmuşken tecdid-i müddet ile kadılık alub ma’zul idüb yirlerini hizmet-i mülâzemetde olan kudâta müstehik oldukları üzre tevcih eylemek bâbında.....” 21 Şevvâl 1003 (30.VI.1595). BOA MD 73/1248. 83 bozulması caiz değildir172. Şâfi'î ve Hanbelî mezheblerinde, bâğîlerin tayin ettikleri hâkimlerin, İslâm hukukuna uygun olarak verdiği kararlar bozulmaz173. Mâlikîlerde ise, bâğîlerin tayin ettikleri hâkimlerin verdikleri hükümlerin tenfiz edileceği ve bozulacağı yönünde iki ayrı görüş vardır174. Hanefî mezhebine göre, hâkim, kendileri için şâhidlik yapması yasak olan eş, usul ve füru gibi kimseler lehine hüküm de veremez, vermişse bozulur175. Mâlikî ve Şâfi’î mezhebinin her ikisinde de bunu mutlak olarak caiz gören ve görmeyen ikişer görüşün yanısıra birincisinde eş, küçük çocuk ve malına velî olduğu kimseler hakkında caiz olmadığı, ikincisinde ise hâkim hükmü ikrara dayanarak vermişse caiz olduğu yönünde görüşler vardır. Hanbelîlere göre ise, bir kimse hukuk-u âdemî denilen şahsî haklara dair dâvâlarda, usul ve füru dışındaki akrabasının lehinde de, aleyhinde de şâhidlik yapabileceğinden hüküm vermesinde bir sakınca yoktur176. Hâkim, kendisiyle arasında husûmet (düşmanlık) bulunan kimseler aleyhine hüküm vermişse bu hüküm de bozulur. Bunda Hanefî ve Mâlikîlerin görüşü aynıdır. Hatta Mâlikî mezhebine göre hâkim, kendi aşîretinden, yani akrabasından birisi ile hasmı arasında, hasmının rızâsı olmaksızın hüküm veremez. Bir belde halkı ile hâkim veya onun lehlerinde hüküm veremeyeceği yakınları arasında bir dâvâ olduğu zaman, o beldede başka hâkim varsa ona gidilir. Başka bir hâkim yoksa ve eğer taraflar râzıysa hâkim bu dâvâya bakar, değillerse veliyyü'l-emrden, yani hâkim tayinine yetkili olan makamdan bir geçici hâkim görevlendirmesini isterler. Hâkimin âdil bir kimse olması durumunda -şâhidler de âdilse- hasmının aleyhine de olsa hüküm verebileceğini savunan hukukçular vardır177. Hâkim kendi lehine hüküm vermişse veya hüküm verildikten sonra, dâvâlı hükme etkili yeni bir def'ide bulunmuşsa bu hükümler de bozulur178. Hâkim, hukuka aykırı kararında hatalı olduğu gibi kasıtlı da olabilir. Bu halde aykırılık ister bizzat hâkimin kendi ikrarıyla, isterse başka yollardan ortaya çıksın o hüküm derhal bozulur. Hükmün yanlışlığı bir delil veya lehine hüküm verilen kimsenin ikrarıyla anlaşıldığında hak 172 İbni Âbidîn, IV/321. İbni Hacer el-Heytemî, IX/68; İbni Kudâme, VIII/119-120. 174 Mevvâk, VIII/370. 175 Mavsılî, II/88; Bilmen, VIII/224-225; Hâşim, 3/395,409; Kamali, 75. 176 Hattâb, VIII/135; Mevvâk, VIII/135; Mâverdî, II/413-414; İbni Kudâme, IX/107,191; Hâşim, 4/396. 177 İbni Âbidîn, IV/312-314; Hattâb, VIII/135, 138; Mevvâk, VIII/138; İbni Ferhun, I/85; İbni Kudâme, IX/185; Bilmen, VIII/225. “Atala ve Mağnisa kadılarına hükm ki: ....mevlânâ-yı mezbûr Südde-i seâdete gelüb Kula kadısı olan Abdülkerim içün benümle husûmeti ve hasımlarıma muaveneti vardur, teftişden ihrâc olınmasını taleb iderüm dimeğin kadı-yı mezbûrın ahvâline Atala kadısı ile seni müfettiş ta’yin idüb....”17 Zilhicce 972 (16.VII.1565) BOA MD 6/1417. 178 Hattâb, VIII/135; Bilmen, VIII/224; Hâşim, 4/409. 173 84 sahiplerine hakları iâde edilir; meselâ mahkûma verilen ölüm cezası infaz edilmişse yalancı şâhidler cezalandırılır. Hükmün yanlışlığı hâkimin ikrarıyla anlaşılmışsa hak sahiplerine hazineden ödeme yapılır, hâkimin kasden yanlış hüküm verdiği (rüşvet aldığı, taraf tuttuğu vs.) anlaşılır ve hâkim de bunu itiraf ederse hak sahiplerinin hakları hâkime ödetilir. Ayrıca kasden yanlış hüküm veren hâkim görevinden azledilerek ta'ziren cezalandırılır. Hâkimin muhakeme edeblerine uymaması durumunda da başka bir hâkim veya makama şikâyette bulunulabilir ve bu husus eğer hükme etki etmişse hüküm bozularak gerekirse hâkim yine ta'ziren cezalandırılır179. Mâlikîlere göre de hâkimin zulmü ikrarı veya başka beyyinelerle anlaşıldığı takdirde cezalandırılır, bir daha asla bu göreve getirilmemek üzere azledilir, teşhir olunur, tövbe edip iyi hali görülmedikçe şâhidlik yapamaz180. B. HÜKMÜN KONTROLÜ İÇIN BAŞVURABILECEK KIMSELER 1. Taraflar Hukuka aykırı bir hükmün bozulması için doğal olarak dâvânın tarafları başvurabilir. Dâvânın taraflarının başvuramadığı durumlarda hükümden zarar gören kimseler, sözgelişi adam öldürme suçunda maktulün yakınları da başvuru hakkını hâizdir181. 2. Hükmü Veren Hâkim Hâkimin bir hâdisede hüküm verdikten sonra "hükmümden döndüm" veya "başka bir hükme döndüm" yahud "hükmümü ibtal ettim" demesi ve hükmü iptal etmek istemesi tek başına geçerli değildir, bu sözlere itibar olunmaz. Ancak “Ben henüz hüküm vermemiştim” dese, şâhidler “Vermiştin” dese bile söz hâkimindir. Klasik İslâm hukuku kaynaklarında hâkimin kendi hükmünü ancak üç halde değiştirebileceği bildirilmektedir. Bunlar: 1.Hâkimin kendi bilgisiyle hüküm verip sonra bunun yanlış olduğunun ortaya çıkması, 2.Hâkimin hislerine kaplarak hak ve adalete aykırı hüküm vermesi, 3.Hâkimin gerek müctehid, gerekse mukallid olsun, kendi 179 Tahtavî, VI/163-164; İbni Âbidîn, IV/355-356; Abdülhakîm, 118-119; Bilmen, VIII/247-248; İvad, 250-251; Kamali, 76. 180 Hattâb, VIII/139. 181 Tarablusî, 34; İbni Ferhun, I/80-81; Hâşim, 3/395. Hz. Peygamber'in vefatından sonra irtidad edenleri yola getirmek için Halîfe Hz. Ebû Bekr tarafından görevlendirilen Hâlid bin Velid, vaktiyle Hz. Peygamber'in âmili (zekât memuru) olan ve daha sonra mürtedlerin arasında müslümanlara karşı çarpışan Mâlik bin Nüveyre'yi irtidad ve pekçok müslümanı katlettiğini anlayınca öldürmüştü. Mâlik'in kardeşi Halîfeye gelerek, kardeşinin irtidad etmediği, dolayısıyla bu cezanın haksız olduğu hususunda itirazda bulundu, öte yandan Eshâb'dan Hz. Ömer ve Ebû Katâde de buna iştirak etti. Halîfe, Hâlid'i çağırtıp durumu sordu. Hâlid: "Hz. Peygamber'in (Hâlid Allahın kılıncıdır!) dediğini duymadınız mı? Allahın kılıncı ancak kâfir ve münâfıkların boynunu vurur." diye kendini savununca Halîfe, Hâlid'in sözünü kabul ve itirazı reddederek Hâlid'i beraat ettirdi. İbni Abdilberr, II/429. 85 mezhebine (hukuka) aykırı olarak hüküm vermesi halleridir182. Görülüyor ki, hukuka aykırı kararın bozulması için tarafların talebi şart olmayıp, hükmü veren hâkim de bunu bizzat inceleyip bozabilir183. Hatta dâvâya bakan hâkim hükmü bizzat kendisi bir üst makama veya başka bir mercie intikal ettirebilir, bir başka deyişle kanun yoluna müracaat edebilir184. Bu, daha ziyade çetrefil veya kamu düzenini yakından ilgilendiren dâvâlarda söz konusu olabilir. Öte yandan kısas gibi telâfisi imkânsız durumlarda hüküm devlet başkanına sunulup onaylanmadıkça yerine getirilemez. Bu bir bakımdan re’sen ve resmen temyiz demektir. 3. Hükmü Veren Hâkimin Halefi Cevr ve cehli, yani adaletsizlik ve ilmî yetersizliği ile tanınan hâkimin verdiği hükümlerin, tarafların talebi olmaksızın, kendiliğinden araştırılarak bozulması hususunda hukukçular arasında ihtilaf bulunmaktadır. Hanefî mezhebinde, bir hâkim âdil değilse veya âdil olmakla beraber câhil ise, verdiği hükümlerin kendiliğinden araştırılarak hatalı ve hukuka aykırı olanların bozulması mümkündür, aksi takdirde hükümleri araştırılmaz. Mâlikî hukukçularının bir kısmı, câhil de olsa, âlimlerle istişare ederek hüküm veren âdil bir hâkimin hükümlerinin kendiliğinden araştırılamayacağını savunurken, diğer bir kısmı böyle bir hâkimin bütün hükümlerinin 182 Ebyânî, 106. Zeydan, 276. Daha önce de geçtiği üzere Hz. Peygamber, komşusunun zırhını çalan ve suçu bir yahudinin üzerine atan Tu’me hadisesinde önce bir yahudi aleyhine hükmetmiş, sonra şâhidlerin yalancı olduğu ortaya çıkınca ilk verdiği hükmü bozmuştur. Şeyhzâde, II/166. Yine Hz. Peygamber, Bedir harbinden sonra, henüz Müslüman olmayan zevci Ebu'l-Âs bin Rebi' tarafından Medine'ye gönderilen kızı Zeyneb'i şehrin çıkışında sopayla vurarak devesinden düşüren ve böylece çocuğunu kaybetmesine ve arkasından da hastalanarak vefatına sebep olan Mekkeli müşriklerden Hubar bin Esved ile Nâfi' bin Abdikays'ın Mekke'nin fethinden sonra yakalanması durumunda yakılarak cezalandırılmasına hükmetmiş, bir müddet sonra da ateş ile azâbın ancak Allah'a mahsus olduğunu düşünerek bu hükmünden vazgeçmiştir. Buhârî, Cihâd 107, 149; Dârimî: Siyer: 24 (2464). Hatta İbni Hacer, bu hadisede, ictihadla verilen hükümlerden rücu'un, vazgeçmenin cevazına işaret olduğunu açıkça bildirmektedir. İbni Hacer Askalânî: Fethü'l-Bârî, 2.b, Beyrut 1402, VI/113. Yine İbni Muğîre’den dul kalıp Üsâme bin Zeyd ile evlenmek isteyen Fâtıma binti Kays hakkında Hz. Peygamber bunun Ümmü Şerîk’in evinde iddet beklemesine hükmetmişti. Daha sonra Ümmü Şerîk’in çok gelen-gideni olduğunu göz önüne alarak hükmünü bu kadının amcazadesi Abdullah İbni Ümmi Mektûm’un evinde iddet beklemesi yönünde değiştirmiştir. Müslim, Fiten 119. 184 İki kardeş arasında müşterek mülk olan bir arazi üzerindeki evin hangisine ait olduğunun tesbiti hususunda Hz. Peygamber, Eshâb'ın ileri gelenlerinden Huzeyfe bin Yemân’ı hâkim olarak görevlendirmiş, Huzeyfe arazinin bulunduğu yere gidip gerekli keşiflerde bulunduktan sonra bakıp çözdüğü dâvânın hükmünü Medine’ye dönüşünde bizzat Hz. Peygamber'e arzetmiş, O da hükmü inceleyip tasvip etmiştir. İbni Mâce: Ahkâm 18; Beyhakî: Sulh 6. Basra kadısı Hişâm bin Hübeyre, içinden çıkamadığı müşkil meselelerde kendisinden yaşça tecrübeli ve ilmen üstün gördüğü Kûfe kadısı Şüreyh’e yazarak danışmayı âdet edinmişti. Burada artık Şüreyh’in görüşü hüküm değil, fetva mahiyetindedir. Nitekim Sâlim bin Sevban’ın Basra’ya götürdüğü katırlardan birine bir başkası tanıyarak sahip çıkmış, Basra kadısı Hişam bin Hübeyre de katırı bu adama hükmetmiş, sonra da kadı durumu Şüreyh'e yazarak görüşünü sormuş, önceki mahkemece lehine hüküm verilen taraf daha sonra Şüreyh’in huzuruna çıkarak dâvâ konusu malı, mahkûm olan tarafa önceden satmış olduğunu itiraf edince bu sefer bunun aleyhine, mahkûm olan Sâlim bin Sevban lehine karar verilmiştir. Veki', I/300. Osmanlı kadıları da müftü ve diğer hukukçulardan fetva sorarlar, çoğu zaman çetrefil dâvâlarda verdikleri hükümleri incelenmek ve hatta içinden çıkamadıkları veya tarafları şerli bazı dâvâların da yalnızca tahkikatı yapılıp hükmü verilmek üzere bizzat Divan-ı Hümâyun’a arzederlerdi. 183 86 bozulacağı görüşündedirler. Buna karşılık âdil olmayan bir hâkimin hükümlerini kendiliğinden araştırmanın caiz olduğu ve olmadığı hususunda Mâlikî hukukçular arasında iki görüş bulunmaktadır. Şâfi'î mezhebindeki hukukçuların bir kısmı hükmün bozulması için, bundan zarar gören kimselerin talepte bulunmasını ararken, diğer bir kısmı bir hâkimin talep olmasa da selefinin verdiği hükümleri araştırabileceğini söylemektedirler185. Hanbelîlere göre, hukukullaha (kamu haklarına) dair dâvâlarda tarafların talebi aranmamakla beraber, hukuk-u âdemî denilen şahıs haklarına dair dâvâlarda tarafların talebi olmadıkça bir mahkeme hükmünün incelenmesi ve gereğinde bozulması mümkün değildir186. Hanefî kaynaklarının kaydettiğine göre, azledilen bir hâkimin yerine tayin olunan yeni bir hâkim, göreve başlar başlamaz iki yardımcısını (kadı emîni) sicilleri ve hapishâneleri kontrole memur eder, bilhassa da mahbusların durumlarını tahkik ederek hukuka aykırı olarak hapsedilmişlerse keyfiyeti ilân eder, gerekirse kefâlet alarak bunları salıverir187. Bunu daha çok bir teftiş mahiyetinde görenler varsa da188, ortada teftiş edilecek bir hâkim bulunmadığından, bir başka deyişle hâkim zaten makamından ayrılmış olduğundan, burada taraflara verilen zararların giderilip telâfi edilme maksadının güdüldüğü, dolayısıyla hüküm kontrolü niteliğinin daha ağır bastığı anlaşılmaktadır189. Vefat etmiş veya azledilmiş bir hâkimin bir meselede hüküm verdiğine veya elinde bulunan emanetlere, bazı kişileri hapsetmesine dair ikrarları, yeni hâkim bakımından tek başına bir hüccet teşkil etmez. Çünki hâkim azledilince halktan bir kimse durumuna düşer, dolayısıyla ikrarının tek kişinin şâhidliğinden başka hukukî bir değeri yoktur. Bu sebeple eğer başka bir (bir görüşte iki, çünki ikrarı kendi işiyle ilgilidir) şâhidin ifadesiyle mutabık olursa kabul edilebilir. Dolayısıyla yeni hâkim hapishânelerde bulunan kişilerin durumunu inceleyip gerekirse serbest bırakır veya muhakeme eder, mahkeme nezdinde yed-i emin olarak bulundurulan yetimlere veya vakıflara ait 185 Hâşim, 3/396-397. İbni Kudâme, IX/58; Hâşim, 3/398. 187 Haddâd, II/310; Meydânî, II/310; Hindiyye, III/346; İbni Âbidîn, IV/321-322; İbni Kudâme, IX/49. İslâm hukukunda azl, hâkimin herhangi bir sebepten dolayı görevden alınması anlamına gelmektedir. Ancak Osmanlı uygulamasında azl denildi mi hâkimler için tayin edilmiş müddetin bitmesi anlaşılır ki bu tarihten itibaren azledilen hâkim merkeze gelerek yeni bir memuriyetin boşalmasını ve buraya tayinini bekler. Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 94. 188 İlber Ortaylı: "Osmanlı Kadısının Taşra Yönetimindeki Rolü Üzerine", AİD, C: 9, S: 1, 1976, s: 107. 189 Schacht, Introduction, 189. “Köyceğiz kadısına hükm ki: Sâbıkan Köyceğiz kadısı olan mevlânâ Üveys kazâ-yı mezbûrede Nasuh fakih içün şerîr ve ehl-i tezvir kimesne olub şirret ü şekâveti müsecceldür diyü arzitmeğle dinilen gibiyse sûret-i sicillin ihrâc idüb küreğe gönderesün diye fermân olınmağın sicillere müracaat olunub mezkûrun hakkında sicil bulunmayub ve hem mezkûrdan şekvâ ider kimesne olmaduğın bildürmişsin. Buyurdum ki: Hükm-i şerîfüm varıcak göresin mezkûrun fil-vâki’ şirret ü şekâveti müseccel olmayub hilâf-ı vâki’ isnâd olmağla arzolunmış ise mâdâm ki kendü hâlinde olub şer’a mugâyir vaz’ı ve reâyâ vü berâyâya teaddîsi olmaya, hilâf-ı şer’ kimesneyi dahlitdürmeyesin. Amma ki şirret ü şekâveti zâhir ola tutub habsidüb arzeyleyesin.” 24 Şa’ban 972 (28.III.1565). BOA MD 6/933. 186 87 emanetlerin durumunu araştırır, kendisinden önceki hâkim tarafından bakılıp neticelendirilmiş olsa bile sicile işlenmemiş veya çözüldüğü iki şâhidle isbatlanmamış ihtilaflara yeniden bakar190. Hâkimin azli üzerine yerine tayin edilen hâkimin, selefinin hükümlerini denetlemesi dışında, hâkim kendiliğinden bir başka hâkimin veya kendisinden önceki hâkimin hükümlerini sebepsiz yere bozamaz191. 4. Üçüncü Şahıslar Bir hükümdeki hukuka aykırılık kamu düzeni (maslahat) ile ilgiliyse o toplum fertlerinin ayrı ayrı bu hükmün bozulması için itirazda bulunma hakları vardır192. 5. Devlet Başkanı Eğer hüküm kontrolü bir hâkime veya özel bir mercie (mahkemeye) verilmişse, devlet başkanının da mahkeme kararlarının bozulması hususunda başvuru hakkının bulunduğuna şüphe yoktur193. C. HÜKMÜN KONTROLÜ İÇIN BAŞVURU MERCII 1. Hükmü Veren Mahkeme 190 Halebî, II/58-59; İbni Âbidîn, IV/321-322; Bilmen, VIII/226. Hâşim, 4/395-399. 192 Eshâb'dan Hâlid bin Velid, Cüzeyme kabilesinden bir grup esiri bir yanlış anlaşılma sonucunda öldürtmüş, maiyetinde bulunanlardan bir kısmı döndükten sonra bu konuda Hz. Peygamber'e müracaat etmişler, o da hükmü tasvib etmeyerek maktullere tazminat ödetmiş, ancak kasıtlı davranmadığı için Hz. Hâlid'e kısas uygulanmamıştır. Buharî: Meğâzî 58; Nesâî: Adâbü'l-Kudât 17; Askalânî, VIII/46-47; İbni Abdilberr, II/429. Burada hadîs metninde, hâdisenin Hz. Peygamber'in önüne getirilmesi için, İslâm hukukunda ekseriyetle kanun yoluna müracaati ifâde eden ref' sözü kullanılmıştır. Yine Halîfe Hz. Ömer zamanında zinâ suçundan mahkûm edilen bir kadının akıl hastası olduğu gerekçesiyle, dâvâyla ilgisi bulunmayan Hz. Ali bin Ebû Tâlib itiraz ederek hükmü bozdurmuştur. Beyhakî: Sirka 11. 193 Abbasîler devrinde, kadıyü'l-kudât İmam Ebû Yûsuf bir zimmîyi öldüren müslümanı kısas cezasına çarptırmış, bu hüküm, halk arasında büyük menfi reaksiyona sebep olmuş, hatta bir şair “Ey kâfirden ötürü müslümanı öldüren! Cevr ediyorsun. Cevreden ile âdil bir olmaz. Ey Bağdat ve etrafı halkının âlimleri ve şairleri! Dininize yas tutun! Cevre de sabredin! Çünki sabredenlere ecir var. Kâfire kısasen müslümanı öldürmekle Ebû Yûsuf ise dine cevr etmiştir” mealinde bir şiiri İmam Ebû Yûsuf’a göndermiştir. Bunun üzerine, halkı teskin ve kamu düzenini koruma endişesiyle Halîfe Hârunü'r-Reşîd, dâvâya tekrar bakması için İmam Ebû Yûsuf'a müracaat etmiş, bunun üzerine dâvâyı yeniden gören İmam Ebû Yûsuf, bu kez maktulün yakınlarından, ölenin zimmî olduğunu isbatlamalarını istemiş, onlar da buna muvaffak olamayınca önceki hükmü bozarak diyete hükmetmiştir. Mâverdî, 219; Keskioğlu, 265. Görülüyor ki devlet başkanı bir davanın yeniden görülmesini ancak bir maslahata mebni isteyebilmektedir. Dolayısıyla burada İmam Ebû Yûsuf'un halîfenin arzusuna göre hüküm verdiği, bir başka deyişle hâkimlerin bağımsızlığı prensibine aykırı davranıldığı düşünülmemelidir. Kadıyü'lkudât dâvâya tekrar bakmış ve olayın hukukî hükme ne derece uyduğunu bir daha gözden geçirerek kararını değiştirmiştir. İmam Ebû Yûsuf, adalete uymakta çok hassas davranırdı. Bizzat kendisi, hiçbir dâvâda taraf tutmadığını, bir defasında Halîfe Harunü'r-Reşid ile bir hıristiyan arasındaki dâvâda, kalben halîfeye meylettiğini, ancak sonuçta hıristiyanı haklı görüp hükmü onun lehine verdiğini bildirmektedir. İbni Âbidîn, IV/325-326. 191 88 Hukuka aykırı bir hükmün bozulması için hükmü veren hâkime müracaat edilebilir. Hükmü veren hâkim hukuka aykırı olarak verdiği hükmü bozup, yerine başka bir hüküm verir. Bu hüküm hukuka aykırı değilse, ictihad ile verilmişse, bu takdirde kendisi ictihadını değiştirmiş olsa bile bu hükmü bozamaz. 2. Eşit Derecede Başka Bir Mahkeme Hukuka aykırı bir hükmün bozularak yeniden muhakeme yapılması için aynı derecede bir başka hâkime de gidilebilir. Ancak bazı hukukçular bir hâkimin bir başka hâkimin hükmünü bozmasının mümkün görmemişlerdir; halbuki bozulması mümkün olmayan hükümler mücerred ictihad ile verilmiş hükümlerdir, nitekim ictihad ile ictihad bozulmaz. Yoksa hukuka (kitap, sünnet ve icma’a) aykırı veya sözgelişi hâkimin açık hatası veya ilmî yetersizliği ya da töhmet altında davranması bahis konusuysa, (aslından geçersiz sayılan) bu hüküm bir başka hâkim tarafından bozulabilecek, -ki bu esasen bir tesbit hükmüdür-, ayrıca mekân ile kayıtlanmamışsa dâvâya yeniden bakıp hükmedebilecektir. Eğer Osmanlılarda olduğu gibi hâkimler belli bir yerde hükmetmek üzere görevlendirilmişse, başka bir yer mahkemesince verilmiş hükmü ihtisas yokluğu sebebiyle bozamazlar. Bu durum çoğu kez bir hükmün henüz yerine getirilmeden hükmü veren hâkimin ölmesi veya azledilmesi ya da ilk hâkimin bâgîler tarafından tayin edilmiş olması dolayısıyla ortaya çıkmaktadır. Böyle bir hâkimin vermiş olduğu hüküm, yerine getirilmek üzere bir başka hâkime veya hükmü verenin halefine arzolunsa bu ikinci hâkim hükmü tedkik eder. Hukuka uygun bulursa, kendisi farklı görüşte olsa bile, imza ve infaz eder. Birinci hâkimin verdiği hükmün, sahih bir dâvâya müstenid olup olmadığı, şartlarını ihtiva edip etmediği, usulüne uygun yapılıp yapılmadığı hususunda şüpheye düşer veya ihtiyaç duyarsa tarafları yeniden mahkemeye çağırıp delilleri bir daha değerlendirmek suretiyle dâvâyı tekrarlayabilir, gerekirse farklı bir hüküm verebilir194. 3. Devlet Başkanı Hukuka aykırı verilmiş bir hükmü, hükmü veren hâkimin veya buna denk bir başkasının düzeltmeye yanaşmamaları (ihkâk-ı hakdan imtina'ları) veya bu dâvâya bakamamaları durumunda bir üst merciye müracaat etmek gerekir ki bu da devlet başkanı veya bu maksat için 194 İbni Âbidîn, IV/321, 339-340. Bir kimse, dârü’l-harbden satın aldığı bir köleye daha önceki sahibi kıymetini ödemek şartıyla sahib çıkınca mahkemeye başvurmuş ve Kûfe kadısı Muhammed b. Yezid b. Huleyde eşŞeybanî’den lehine bir hüküm çıkartmıştı. Diğer taraf bu hükmü daha sonra Kûfe kadılığına tayin olunan Şüreyh'e götürmüş, O da dâvâyı yeniden dinleyip, bir kimsenin düşman tarafından zabtedilerek dârü’l-harbe götürülen malını daha sonra bir müslüman eline geçirirse ilk sahibinin kıymetini ödemek suretiyle bu malı alabilmesinin Hz. Peygamber’in sünneti gereği olduğunu söyleyerek aksi yönde yeni bir hüküm vermiştir. Veki’, II/395. 89 tahsis edilmiş bir mahkeme, sözgelişi belirli dönemler için divan-ı mezâlim ya da onun yerine geçen müesseselerdir195. Bazı hukukçular hâkimlerin mahkeme kararlarını bozmalarının halka olduğu kadar kendilerine de zarar vereceğini söylemektedirler. Bunlar, mahkeme kararlarını bozan hâkimlerin halkın düşmanlığına ma'ruz kalacaklarını, öyle ki azil veya ölümlerinden sonra, hükümlerin bozulmasından zarara uğrayanların, bunlardan veya yakınlarından intikam almaya kalkabileceklerini, bu sebeple hükümlerin bozulmasını bu gibi korkulardan âzâde olan devlet başkanına bırakmalarını tavsiye etmektedirler196. Devlet başkanının bu gibi işlere bakmak üzere teşkil edeceği divanda uygulanacak muhakeme usulü ve bu mahkemelerin kuruluş şekli normal mahkemelerden bazı farklılıklar taşır197. Bazı hukukçular demektedirler ki, hâkimin hükmünden şikâyet söz konusu olur ve bu da emîre, yani hâkimi kontrole yetkili mercie götürülürse (ref'), eğer hâkim emîn, âdil ve basîretli olarak tanınan bir kimseyse bu talebe itibar edilmez. Aksine hâkim töhmet altında, adaletsiz ve ilmen kifâyetsiz birisi olarak tanınıyorsa azlolunarak yerine başkası tayin edilir. Emîr, eğer bu dâvâya bakacak ilmî ehliyeti taşımıyorsa, ehil olan hukukçulara bu gibi taleplerin incelenmesini emreder, bunlar hükümleri inceler ve gereğini emîre arzederler, o da hükmü bozabilir ve bu hukukçuları o dâvâya yeniden bakmakla görevlendirebilir. Hüküm hukuka aykırı değilse bu hukukçular hey'etinin ve emîrin bozması geçerli değildir. Bu hey'et kararlarında ittifak olabileceği gibi ihtilaf da çıkabilir. Bu takdirde emîr, bunlardan çoğunluğun görüşünü değil, uygun gördüğünü seçerek hükmü bu yönde düzelttirir ve tatbik ettirir. Hükmü veren hâkim, emîrin veya kadıyü'l-kudâtın bulunduğu beldede değilse, emîr veya kadıyü'l-kudât, bu beldede emîn, dürüst ve bilgili olarak tanınan kimselerden muhakeme sırasında hâkimle birlikte hâzır bulunmalarını isteyebilir. Toplu hâkim sistemine benzeyen bu durumda ilk kararın aynısı verilemez, çünki bu karar hukuka aykırı görülmüş ve şikâyet konusu olmuştur. Yeni muhakeme neticesinde verilen karar da emîre arzolunur, hatta hâkim ile diğerleri arasında hüküm konusunda ihtilaf doğmuşsa bu da emîrin görüşlerden birisini seçmesiyle giderilir198. Klasik eserlerdeki bu usulün, İslâm tarihindeki divan-ı mezâlim ve Osmanlılardaki Divan-ı Hümâyun'un mahkeme kararlarını kontrol yolundaki yetkilerine dayanak oluşturduğu söylenebilir. Hatta şer'iyye mahkemesi kararlarının Tanzimat'tan sonraki kontrol usulü de aynen böyle cereyan etmektedir. 195 Tarablusî, 30, 33; İbni Ferhun, I/79; Abdülhakîm, 118; Hâşim, 4/385; Mu'minî, 59. Daha önce de geçtiği üzere, bir mahkeme hükmünün başka bir hâkime, daha ziyade üst bir mercie incelenmek üzere götürülmesine de ref' denilmektedir. Tarablusî, 30, 33, 36; Karâfî, 2. 196 Tarablusî, 30; İbni Ferhun, I/74. 197 Şeklî farklar için bkz. Mâverdî, 76-80; Ferrâ, 79; Nebhan, 601-603; Bilmen, III/328-329; Mu'minî, 171 vd; Akyüz, 183-188. Usul farklılıkları için bkz. Mâverdî, 80 vd; Ferrâ, 80 vd; Nebhan, 603 vd; Mu'minî, 199 vd; Akyüz, 149 vd. 198 Tarablusî, 34; İbni Ferhun, I/79-80. 90 Sonuç itibariyle mahkeme kararına karşı itirazı olan kimse bunu devlet başkanına götürebilir, çünki devlet başkanı başhâkimdir, bütün hâkimler onun vekilidir, müvekkil nasıl vekilin tasarruflarını kontrol edebiliyor ve hatta o işi bizzat kendisi yapabiliyorsa, devlet başkanı da bu yetkisini mutlak olarak devretmiş olmadığından, bizzat o dâvâya bakıp itirazı çözebilir, veya bu dâvâya tekrar bakılması için hükmü veren yahud daha başka bir mahkemeye emir de verebilir, bu mahkemeler devlet başkanının emrini dinlemezse bizzat bakmaktan başka yol yoktur, buna mezâlim sistemi denir. Öte yandan hükme itirazı olan kimse bunu o hükmü veren mahkemeye veya başka bir mahkemeye götürebilir. Bizzat hükmü veren mahkeme de daha sonra bu hükmün hukuka aykırı veya hatalı olduğu kanaatine varırsa bunu bozarak yeni bir hüküm verebilir. Hükme itirazı olan devlet başkanı ise, ister bu dâvâya bizzat bakar, isterse hükmü veren veya bir başka mahkemeye gönderir, ancak yukarıda da geçtiği üzere bu mahkemelere hukuka uygun verilmiş bir hükmü değiştirmeleri istikametinde emir verdiremez. D. HÜKME İTIRAZIN ETKISI İslâm hukukunda mahkeme kararlarını yerine getirmek (infaz) prensip itibariyle o kararı veren hâkimin yetkisi ve görevi içindedir. Medenî hükümlerde dâvâyı kaybeden taraf hükmün gereğini yerine getirmezse bizzat hâkim hükmü icrâ ettirir. Bazen hüküm, hâkimin ölümü veya azledilmesi veya bu hâkimin bâgîler tarafından tayin edilmiş olması gibi sebeplerle yerine getirilmek üzere (tenfiz) ikinci bir hâkime götürülmektedir. Bu hâkim, karar hukuka uygun ise imza ve tenfiz etmektedir, buna ittisal denir. Bu ikinci hâkim, hükmü hukuka aykırı bulur veya şüpheye düşerse dâvâya yeniden bakabilir. Ancak haksız olarak, imza ve tenfizden kaçınırsa elbette üçüncü bir hâkime götürme imkânı vardır. Hele bazı hükümler vardır ki (köle, kadın gibi hâkimliğe elverişli olmayan kimselerin verdiği hükümler gibi) bunların mutlaka ikinci bir hâkim tarafından tasdik edilerek yürürlüğe konulması lâzımdır199. İtirazların bu hükümlerin yerine getirilmesini erteleyip ertelemeyeceği hususunda kaynaklarda bir açıklık yoktur. Medenî hükümlerde zaten bir problem bulunmamaktadır, çünki eğer itiraz haklı görülürse hüküm yerine getirilmiş olsa bile eski hale dönülebilir. Cezaî hükümlerde ise telâfisi zor meseleler doğacağı açıktır. Bunun için halîfeler bilhassa ölüm cezalarının kendilerince tedkik ve tasdik olunmadıkça yerine getirilmemesini emretmişlerdir200. Eğer bozulan cezaî hüküm yerine getirilmişse, bu hükme etkili olan kadı ve şâhid gibi kimseler cezalandırılır ve tazminle yükümlü olurlar. Şâhidlerin yalancılığı hükümden önce anlaşılmışsa ta’zir edilirler. Eğer bir zinâ dâvâsı söz konusuysa şâhidlere kazf haddi uygulanır, can ve mala dair hükümlerde tazminle yükümlü 199 İbni Âbidîn, IV/310. İslâm hukuk tarihinde cezaların yerine getirilmesi için genellikle şurta denen özel görevliler (bir çeşit emniyet kuvveti, polis) tayin edilirdi. Atar, 219. 200 Tarablusî, 11; Atar, 155. 91 olurlar201. Eğer resmen bir üst derece mahkemesi kurulmuşsa, bu takdirde zaten hüküm burada görüşülmeden kesinleşmeyeceği için icrâsı da mümkün olmayacaktır. 201 Tahtâvî, VI/163-164; İbni Âbidîn, IV/355-356; Bilmen, VIII/247-248. Yalancı şâhidi oldukları Rumeli kazaskeri huzurunda sâbit olan Safranbolulu Mehmed ve Üsküdarlı Mehmed’in Limni kal’asına kalebend edilmeleri hakkında belge. BOA Cevdet-Adliye, no: 206; tarih: Ş (Şaban) 1177 (1764). İki şâhid-i zûrun (yalancı şâhidinin) Midilli’ye sürgün edilmesine dair belge. BOA Cevdet-Adliye, no: 1245, tarih: 10 B (Receb) 1186 (7.X.1772). 92 İKİNCİ BÖLÜM KLASİK DEVİR OSMANLI HUKUKUNDA KANUN YOLLARI I. KLASİK DEVİRDE OSMANLI ADLİYESİ Daha önce de söylendiği gibi, Osmanlı Devleti'nde, adlî teşkilât ve usullerin İslâm hukukuna göre düzenlendiğine şüphe yoktur. Şu kadar ki Osmanlılarda bu teşkilât ve usuller geliştirilmiş ve kendine has bazı yeni kurumlar oluşturulmuştur1. Osmanlı hukukunda yargı otoritesi padişahta olup, padişah bu yetkisini kadılar aracılığıyla kullanmaktaydı. Dolayısıyla padişahın yargı yetkisini kadılara devrinin vekâlet akdi çerçevesinde cereyan ettiği Osmanlı hukukunda, müvekkil (padişah), her zaman vekilinin (kadı’nın) hüküm ve tasarruflarını kontrol ve gerektiğinde iptal etme; gerekirse bizzat yeniden yargılama yapma veya bir başkasını bu işle görevlendirme yetkisini teorik olarak hâizdir. Osmanlı Devleti’nde de ilk olarak Osman Gazi tarafından kadılar tayin edilmiş; Sultan I. Murad zamanında da önceki İslâm devletlerindeki kadiyü’l-kudatlığın benzeri kazaskerlik kurumu ihdas edilmiş, kadıların tayini artık bu makamın teklifiyle olmuştur. Daha sonra bu makam Rumeli ve Anadolu kazaskerliği olmak üzere ikiye ayrılmıştır. Bunlar Osmanlı Devleti’nde ilmiye sınıfı adı verilen ve kaza, fetva ve tedris (öğretim) işleriyle uğraşan sınıfın başı; ayrıca kadıların zâtî işleri ve haklarıyla ilgilenmekle görevliydiler. Osmanlı ülkesi kaza adını taşıyan yargı çevrelerine taksim edilmişti. Bunların her birine medreselerin yüksek sınıflarından mezun olmuş üstün ahlâk ve ilmî ehliyet sahibi kimselerden iki yıllığına kadılar tayin edilirdi. Mekke, Medine gibi mutena yerlerde bu süre bir yıldı. (Günümüzde noterlikte olduğu gibi) sırada bekleyen herkesin göreve tayin edilebilmesi ve kadıların gittikleri yerlerde halkla içli-dışlı olmalarına yol açmamak maksadıyla tesbit edilen bu bir veya iki yıllık süre sonunda kadılar merkeze gelerek yeni bir göreve atanmalarını beklerlerdi. Bu bekleme süresinde de nazarî bilgilerini geliştirebilir, böylece teori ile pratiği birarada yürütme imkânı bulabilirlerdi. Kadıları önceleri bulundukları bölgelere göre 1 Konuyla ilgili etraflı bilgi için bkz. İsmail Sem’î: Usul-i Muhakemenin Tarihçesi, İst. 1324; İsmail Hakkı Uzunçarşılı: Osmanlı Devletinde İlmiye Teşkilatı, 3.b, Ank. 1988, 83 vd; Halil İnalcık: "Mahkeme", İslam Ansiklopedisi (İA), VII/149; Yusuf Halacoğlu: Osmanlılarda Devlet Teşkilatı ve Sosyal Yapı, Ank. 1991, 109 vd; İlber Ortaylı: "Osmanlı Kadısı", Ankara Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, C:XXX, S: 1-4, 1975, 117-128; M. Akif Aydın: Türk Hukuk Tarihi, 2.b, İst. 1996, 87 vd; Yılmaz Öztuna: “Klasik Osmanlı Düzeninde Kadı ve Mahkeme”, Hayat Tarih Mecmuası, S: V, Mayıs 1977, s: 9-12, S: VI, Haziran 1977, s: 4-7, S: VII, Temmuz 1977, s: 4-8; Yılmaz Öztuna: "Kadılar", Tarih ve Medeniyet, S: 11, Ocak 1995, 26-30. 93 kazaskerler tayin ederken XVI. asırdan sonra şeyhülislâm bir takım üst rütbeli kadıları (mevleviyet) tayin etme yetkisini kazanmıştır. Kadılar önceleri kazaskerin arzı ile padişah tarafından tayin edilirken, Fâtih Sultan Mehmed devrinden itibaren kazaskerin teklifi üzerine vezîriâzamca tayin edilmeye başlanmıştır. Bazı büyük kadılıklara (mevleviyyet), XVI. asırdan sonra giderek kazaskerliğin önüne geçerek ilmiye sınıfının başı durumuna gelen şeyhülislâmlık makamının teklifi üzerine vezîriâzam tayinde bulunmuştur2. İşleri yoğun olan yerlerde kadılar kendilerine kadılık vasıflarını haiz kimselerden vekiller seçebilirlerdi. Bunlara naib denirdi. Kimi zaman uzak yerlere tayin edilen kadılar görev yerlerine gitmeyerek merkezde kalır ve yerlerine naib tayin ederlerdi. Önceleri kadıların muayyen maaşları yoktu, mahkeme gelirleriyle geçinirler, yanlarındaki naib, kâtip, muhzır ve mübaşir gibi görevlilerin maaşlarını da kendileri karşılarlardı. Kadılar, dava görmenin yanısıra, bulundukları yerin idare, maliye ve belediye işleriyle de görevliydiler O devirde muayyen mahkeme binaları yoktu. Kadılar ya evlerinde veya camilerde dava dinlerlerdi. Hatta bazen yolda giderken bile kadıya başvurup davasını arzedenler olur, hemen ayak üzeri dava görülüp karar verildiği olurdu. Kadılar birbirlerinden rütbe ve gelir bakımından ayrılırlardı. Bunun dışında aralarında bir hiyerarşi söz konusu değildi. Mahallî idareci ve mülkî âmirlerin de kadılar üzerinde denetim yetkisi bulunmuyordu. Kadılar merkezden tayin edilir ve doğrudan merkezle yazışmalarını yürütürdü. Mahkemelerde fıkıh kitaplarında kodifiye edilmiş İslâm hukuku uygulanır ve verilen hükümler derhal kolluk görevlileri (merkezde çavuşbaşı, taşrada subaşı vs.) tarafından yerine getirilirdi. Verilen karara itirazı olan bunu başşehirdeki Divan-ı Hümâyun’a götürebilirdi. Divan hükmü inceler, hukuka aykırılık görürse davayı yeniden görülmek üzere ya hükmü veren veya başka bir mahkemeye gönderir, yahud da davaya bizzat kendisi bakarak neticelendirirdi. Divan’nın kararına karşı da herkesin padişaha başvurma hakkı vardı. Bu devirde Osmanlı Devleti’nde her kaza çevresinde bulunan ve kadıların başkanlık ettiği şer’iye mahkemeleri dışında merkezde bulunan Divan-ı Hümâyun, veziriâzam divanları ile kazaskerlerin, ayrıca esnaf üzerinde lonca ve benzeri meslek teşekkülleri ile muhtesiblerin, malî konularda defterdarların, askerler üzerinde yeniçeri ağası ve kaptan-ı deryaların, tarikat mensupları üzerinde şeyhlerinin, Hz. Peygamber soyundan gelenler üzerinde nakîbüleşrafların, öte yandan taşralarda -bilhassa tımar ve araziyle ilgili konularda- beylerbeyi ve sancakbeyleri divanlarının da bir takım yargı yetkileri vardı. II. MAHİYET BAKIMINDAN MAHKEME KARARLARININ KONTROLÜ 2 Kadılık mesleğinin korunması için müvellâ ve kadı tayinlerine sadrlar (kazaskerler) ile izinli vezirlerden başkasının karışmaması hususunda belge. Başbakanlık Osmanlı Arşivi (BOA) Cevdet-Adliye, no: 6116, tarih: 3 Ca (Cemâzilevvel) 1189 (2.VIII.1775). 94 Yukarıda da geçtiği üzere, zaten Avrupa’da câri feodalite usulüne yabancı olan Osmanlı Devleti'nde mahkeme kararlarına karşı itiraz mekanizması, bilhassa istinaf, otoritenin merkezîleşmesi için gerekli görülmemiştir. (Çünki önemli sayılan dâvâlar icabında merkezdeki mahkemelerde görülebilmekteydi, hatta denilebilir ki, bu mahkemelerin iş yükü oldukça fazlaydı. Devletin yargı fonksiyonu çoğu zaman neredeyse bizzat merkezdeki mahkemeler tarafından yerine getirilmekteydi. Mahallî mahkemeler, -aşağıda açıklanacağı üzere- çeşitli sebeplerle bilhassa ceza dâvâlarında çoğu zaman dâvâyı merkeze havale eder, kendisi de daha çok nizasız yargı ile uğraşır, bir başka deyişle noter fonksiyonuyla yetinirdi. Dolayısıyla üst kontrolü yapacak olan yargı mercii, zaten birinci ve son derecede dâvâ dinleyip karar vermiş oluyordu.) Osmanlı Devleti'nde de kadılar muhakeme bakımından birbirleriyle eşit statüde olup aralarında hiyerarşi sözkonusu değildi. Ancak aralarında rütbe, maaş, mansıp bakımlarından farklılık vardı3. Bununla beraber İslâm hukukunun önceki tatbikatının aksine Osmanlı Devleti'nde bir adlî hiyerarşinin varlığı fikrini savunan yazarlar da vardır. Bunlara göre adlî hiyerarşinin varlığı, Abbasîlerde olduğu gibi Osmanlılarda da zayıf da olsa kanun yolu mekanizmasına rastlanmasına imkân vermiştir4. Nitekim bu görüşte olan müellifler üst dereceli kadılıkların (mevleviyyet) diğer kadı hükümlerine karşı gidilebilecek temyiz ve istinaf mahkemeleri olduğunu söylemişlerse de5 bunu kabul etmek pek mümkün değildir. Çünki Osmanlı Devleti’nde kadılar eşit statüdeydiler, aralarındaki farklılık kıdem, mansıb ve maaş bakımındandı. Böyle olunca Osmanlı Devleti'nde padişah emri ve izni bulunmaksızın, bir kadı hükmünün hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle bir başka kadı önüne götürülmesine prensip olarak imkân yoktu. Bununla beraber Mısır'da bu usul 1786 yılında olağanüstü yetkilerle ve asâyişi sağlama göreviyle bölgeye gönderilmiş olan Kaptan-ı Derya Cezayirli Hasan Paşa tarafından çıkarılan bir emirnâmeyle kaldırılıncaya kadar tatbik edilmiştir, Mısır’da, Fransız işgâli sıralarında kazasker divanı, mahkeme kararları için bir kontrol mercii olmuştur6. 3 İnalcık, Mahkeme, 150; Mustafa Akdağ: Türkiye’nin İktisadi ve İçtimai Tarihi, İst. 1974, I/402. Shapiro, Appeal, 1980, 373, 381. 5 J. H. A. Ubicini: Türkiye 1850, Trc: C. Karaağaçlı, İst. tsz, I/69; Ubicini: 1855’de Türkiye, Trc: A. Düz, İst. 1977, I/24; Albert Howe Lybyer: Kanuni Sultan Süleyman Devrinde Osmanlı İmparatorluğu'nun Yönetimi, Trc: Seçkin Cılızoğlu, İst. 1987, 206. Bu yazarların sözü geçen düşünceye varmalarının sebebi şudur ki, bir kadı hükmü eyâlet divanına götürüldüğünde, bunun hukuka aykırı olduğu ortaya çıkarsa ve gerekli görülürse bu divanda hâzır bulunan ve toprak kadısı denilen belde kadısı o dâvâya tekrar bakabilmekteydi. Burada eyâlet divanı Divanı Hümâyun'un küçük bir örneği gibi görev yapmaktaydı. Belde kadısı ise hükmü veren kadı’nın âmiri veya üst mercii mevkiinde değildir. Bunun dâvâya bakması, eyâlet divanının (beylerbeyinin=vâlinin) emir ve tensibiyledir, nitekim İslâm hukukunda istinaf ancak veliyyülemrin (vâli, sultan) emriyle, izniyle mümkündür. 6 Gibb & Bowen, 132. Farklı mezheplerden insanların yaşadığı Mısır'ın durumu özeldir. Daha sonra da açıklanacağı üzere, burada dört mezhebden kadılar görev yapar, verdikleri kararlar kadıyülkudat da denen Hânefî mezhebindeki Mısır kadısına belli aralıklarla bildirildikten sonra icrâ olunurdu. Mahkeme kararlarına itiraz ise Divan-ı Hümâyun'un örneğini teşkil eden Divan-ı Âli'de yapılırdı. Ahmed Akgündüz: Osmanlı Kanunnâmeleri, VI/68, 177 vd.; Gibb & Bowen, 129. 4 95 Öte yandan Osmanlı Devleti'nde yargı yetkisi mekân ile de kayıtlandığından, bir başka deyişle kadılar ancak tayin edildikleri yargı çevresindeki (bu mahalle de kaza denilmektedir) kişilerin dâvâlarını görebileceklerinden, başka bir yargı çevresine ait dâvâyı -kendiliğinden veya tarafların talebi üzerine- görmeye bu bakımdan mezun değildiler7. Bu sebeple Osmanlı hukukunda istinafın gelişmemesini, kadıların hükümlerinin yazılı bulunmaması, bunun için de o hükümden tatmin olmayan kimsenin bu hükmü yok farzederek bir başka kadıya gidip hüküm çıkartabilmesi imkânına bağlamak doğru değildir. Kaldı ki mahkeme kararları titizlikle kaydedilirdi. Bu sebeple bir mahkeme tarafından usulüne uygun bakılıp neticelendirilen bir dâvâ hakkında kazıyye-i muhkeme meydana gelirdi. Artık bu dâvâ aynı veya başka bir mahkemeye götürülemezdi. Bunun istisnası merkezdeki Divan-ı Hümayun’dur. Divan, zaten eşit derecede olağan bir mahkeme değil; bir üst yargı merciiydi. Şer'î hukukta, kadıların nâib görevlendirmelerine izin verilmiştir. Osmanlı Devleti'nde de böyleydi. Ancak bunlardan Anadolu ve Rumeli'ndekilerin kazasker tarafından tasdiki gerekirdi. İstanbul'daki kadıların nâib tayinleri ise İstanbul kadısı tarafından tasdik olunurdu8. Kadılar, kazaskerin, dolayısıyla padişahın nâibiydiler. Merkezde oturan kazaskerler taşrada kazâ görevini yerine getirmek üzere vekiller tayin ederdi. Nitekim nâib sözü de vekil mânâsına gelmektedir. Kazasker de padişahın nâibi mevkiindedir9. Bununla beraber genellikle kazâlarda adlî işleri gören hâkimlere kadı denildiği için ancak bunların vekillerine nâib adı verilmiştir. Osmanlı Devleti’nde klasik devirde o beldenin yerlilerinden nâib tayini yasaktı; ancak Tanzimat’ın başlarında 1838 tarihli Tarik-i İlmiyye’ye Dair Ceza Kanunnâmesi ile bu yasak kaldırılmıştır10. İster kazâya mezun bulunsun, isterse bulunmasın, İslâm hukukundaki vekâlet akdi çerçevesinde tayin edilen nâibler, müvekkil vekili kontrole yetkili olduğu gibi, kendilerini tayin eden makamın kontrolü altındaydılar11. Verdikleri her çeşit adlî hükmü, bağlı bulundukları kadılara ma'ruz şeklinde 7 İnalcık, Mahkeme, 149. Gibb & Bowen, 124; Robert Mantran: 17. Yüzyılın İkinci Yarısında İstanbul, Trc: M. A. Kılıçbay- Enver Özcan, Ank. 1990, I/134-135. 9 M. Zeki Pakalın: Osmanlı Tarih Deyimleri ve Terimleri Sözlüğü, İst. 1983, II/644. Vâkıa nâib sözü nevb kökünden türemiştir. Nevbet, aynı zamanda bir işi nöbetleşe yapmak, nöbet beklemek mânâsına gelir. Nâibler de yargı işini nöbetleşe yerine getirdiklerinden bu ismi almış olabilecekleri düşünülebilir. 10 Aydoğan Demir: “Osmanlı Devleti’nde Naiplik”, Tarih ve Toplum, S: 132, Aralık 1994, 51-52. Yerliden nâib tayini memnu olduğu halde Şarkikarahisar’ın Baylamlı kasabasına asıl memur olan kadı gitmeyip yerliden nâib ta’yin ettiği için kasaba ahâlisinden kazaskere emir verilmesi hakkında istidâ. BOA Cevdet-Adliye, no: 4439, tarih: 24 Ca (Cemâzilevvel) 1195 (18.V.1781); Koniçe nâhiyesine yerli Çuhacıoğlu Ahmed Efendi’nin ta’yin edildiği ve bunun zâlim ve mürteşi olduğundan bahisle Saraybosna kadısına emir yazılması için ahâliden arzıhal. BOA Cevdet-Adliye, no: 2295, tarih: 20 Z (Zilhicce) 1195 (1781). 11 Ortaylı, Taşra, 98. İstanbul’da 1599 yılında Eminönü’ndeki Yeni Câmi inşa edilirken etrafda bulunan bir kilise ve havra bedeli ödenip satın alındıktan sonra yıkılmıştı. Rumlar buna karşılık olmak üzere bir kilise yapılması için Mahmud Paşa nâibinden hüküm de aldılar ve kiliseyi inşa ettiler. Sıra Yahudilere gelince iş ortaya çıktı. Mahmud Paşa mahkemesi nâibinin hükmü İstanbul kadısınca imzalanmadığı için zaten geçerli değildi. İstanbul kadısı Es’ad Efendi nâibi huzuruna çağırıp azarladı ve azletti. Rumların hukuka aykırı olarak yaptırdıkları kilise de 8 96 arzederlerdi. Bu da, kadılar bu ma'ruzları tedkik ve tasdik ettikten sonra hükümlerin infaz olunduğunu akla getirmektedir12. Ancak muhtemeldir ki, İstanbul gibi her biri müstakil mahkeme halini almış bir çok nâiblikten müteşekkil kazâ çevrelerinde, bu tedkik ve tasdik işi çoğu zaman formaliteden ibaret kalmıştır. Eldeki vesikalardan da anlaşıldığına göre, Osmanlı nâibleri daha ziyade bir çeşit müstantık (sorgu hâkimi) olarak çalışmışlardır. Öyle ki kimi zaman dâvâ ile ilgili keşf ve tahkikatta bulunup bunu rapor haline getirmişler; kimi zaman taraflar arasında sulh temin etmişler; kimi zaman da ceza dâvâlarıyla ilgili olarak ilk soruşturmaları yapmış, taraf ve şâhidleri dinlemiş, delilleri değerlendirerek kanaatini kadıya bildirmişlerdir. Bütün bunlar ma’ruzlarda yer almıştır. Böyle olunca da kadıların, nâibler için bir üst kontrol mercii olma durumu teoride kalmıştır. Osmanlı kadıları, ilk asırlarda, Abbasî ve Selçukîlerde olduğu gibi, hep Hanefî mezhebindeki hukukçulardan tayin olunmuştur. Bunlar da dolayısıyla mezheplerine uygun kararlar vermiş, ancak zaman zaman ihtiyaç oldukça Şâfi’î mezhebinde nâibler de tayin edilmiştir13. XVI. asırdan itibaren kadıların mutlak olarak Hanefî mezhebine göre hükmetmeleri emredilmiştir. Bazı müellifler kadıların tarafların istedikleri mezhebe göre hükmettiklerini yazmışlardır14. Ancak kanunnâme ve kadı beratlarındaki bilgiler bunu doğrulamamaktadır15. Hatta kadılar Hanefî yıktırıldı. Câmi’in inşası sırasında etrafdaki arsaların satın alınmasında usulsüzlük yapan binâ emîni de görevinden alındı. Ahmet Refik: Kafes ve Ferace Devrinde İstanbul, İst. 1998, 115-116. 12 Bayındır, 18, 90. “Ma’rûz: ....katl-i mezbûrun mu’cib-i kısas olmağla mûcebiyle zevce-i mezbûre kebîre olub haml-i mezkûrun vâlidesi olmağla talebiyle ve ehân-ı mezkûrân dahi bi’l-velâye talebleriyle kâtil mezbûr İsmâil Beşe’ye kısasen kaved iktizâ eylediği sekiz gün mukaddem Mahkeme-i Bâb’da zabt ve tescil olunmuşdur. Fermân-ı âlîlerine imtisâlen huzur-ı âlîlerine i’lâm olunur. Fî 16 Zilhicce 1160 (1747)” İstanbul Şer’iyye Sicilleri, İstanbul Bâb Mahkemesi, 2/192/78. “....mezbûr sipâhi el-Hacc Mustafâ’ya mezbûr Ahmed Ağa’nın talebiyle şer’an hadd-i kazf olan seksen değeneğin darbı lâzım geldiği huzur-ı âlilerine i’lâm olundu. Fî 24 Rebiülevvel 1180 (1766)”. İstanbul Şer’iyye Sicilleri, İstanbul Mahkemesi, 1/25/142. Nâiblerin tuttukları zaıtların sonu hep bu klişe ifadelerle biter: “Fermân-ı âlîlerine imtisâlen huzur-ı âlîlerine i’lâm olunur.” veya “...hususunda emr ü ferman hazret-i men lehü’l-emrindir”. 13 İnalcık, Mahkeme, 151; Aydın, Türk Hukuk Tarihi, 99. 14 İnalcık, Mahkeme, 151; Üçok, İçtihat, 45; İlber Ortaylı: "Osmanlı Şehirlerinde Mahkeme", Bülent Nuri Esen Armağanı, Ankara Hukuk Fakültesi, Y: 1977, s: 245-264. 15 Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 86,113. Büyük Osmanlı hukukçusu Ebussuud Efendi'nin şu fetvâsı dikkat çekicidir: "Zevci nâbedid olan Hind nafakaya aczi olıcak teşeffu' edip Şâfi’î kadısı tefrik edip zevc-i âhara varsa, ba'dehu Zeyd gelse zevcesin geri alabilir mi? Elcevap: Alamaz. Ahmed. Cevab-ı Ahar: Teşeffu' hususu Diyâr-ı Rumda cârî olmaya deyu men'-i sultanî vâki' olmuştur. Ebûssu'ud." M. Ertuğrul Düzdağ: Şeyhülislam Ebussuud Efendi’nin Fetvaları, 2.b, İst. 1983, 44; Akgündüz, IV/40. “Şehrizor beğlerbeğisine ve Harîr ü Düveyn kadısına hükm ki: Sen ki kadısın, mektub gönderüb senden akdem gelen kudât çendan icrâ-yı şer’-i şerîfe kadir olmayub ekseriyâ Şâfi’î mollaları kendü başlarına mesâlih görürler imiş. Hâlâ bu dâîlerine sadaka olmağla vilâyet-i mezbûrede sancakbeği olanlar şer’-i şerîfe mutî’ûn olub lâkin Molla Sâlih nâm kimesne gice ile kadıyye dinleyüb ve kendü başına nikâh içün icâzet virüb enkiha mübâşereti senünle olması berat-i hümâyunda mukayyed iken inâd idüb Molla Şirûye ve Molla Hüseyn Ali ve Molla İbrahim ve bazı fakihler kendü başlarına kadâyâ dinleyüb her vechile mahsul-i kazâya kendüler mutasarrıf olub ve bazılar bilâ-hükm-i hümâyun müftî olub ve bazılar dahi nâib nasbolunmamış iken kendü başlarına kadılık idüb eimme-i Hânefiyye hilâfına hükm idüb kudât ma’zûl oldukda Molla Sâlih ve gayrı sicillâtları karışdurdukların bildürdüğün eclden buyurdum ki: hükm-i şerîfüm varıcak umûr-ı enkiha ve sâir kadâyâ-yı şer’iyyeye berat-i şerîfümle kazâya mutasarrıf olmayanları 97 mezhebindeki zayıf görüşlerle dahi hükmedemezler16, ancak bazen Hanefî mezhebindeki görüşlerden birisiyle hükmetmekle görevlendirilebilirlerdi17. Kadılar, emrolundukları üzere Hanefî mezhebinin en sahih görüşleri yerine başka mezheblere göre hüküm verdikleri takdirde bunlar geçerli olmazdı18. Bununla beraber Diyâr-ı Rûm (Anadolu ve Rumeli) dışındaki bölgelerde halkın başka mezheplere mensup bulunduğu bilhassa Mekke, Medine, Kudüs, Bağdad, Haleb, Kâhire gibi şehirlerde diğer mezheplerden nâibler tayin edilmiş, bunlar Hanefî başkadısının emri altında ancak kendi mezheplerine göre hüküm vermişlerdir19. Böyle nâiblerin bulunmaması halinde taraflar kendi mezheplerinden (ayrı mezheptelerse dâvâlının mezhebinde) bir müftüyü, yoksa herhangi bir hukukçuyu hakem seçerler, veya kadı böyle bir kimseyi o dâvâ için vekil (nâib) tayin eder, bunun hükmünü Hanefî kadısı tasdik ederdi20. Mısır'da Memlûklerin ilk zamanında genellikle Şâfi'î mezhebinden tek bir kadı bulunmaktaydı. Sultan Baybars'ın saltanatı esnasında 1265 yılından itibaren dört Sünnî mezhepten kadılar tayin edilmiştir21. Osmanlı fethinden sonra buraya merkezden gönderilen Mısır kadıları Hanefî mezhebindendi. Ancak Mısır vilâyetine bağlı kazâların, bu arada Hicaz'dakilerin hemen hepsine burada yaşayanların durumu gözönüne alınarak dört mezhepten nâibler ve müftüler tayin edilmiştir. Herkes tâbi bulunduğu mezhebin nâibine giderek hüküm çıkarttırır, taraflar farklı mezheplerdeyse dâvâlının mezhebi esas alınırdı. Bunların verdikleri kararlar da Mısır kadısının başında bulunduğu Mahkeme-i Kübrâ'ya belli aralıklarla bildirilirdi22. karışdurmayub vilâyet kadılarına gördürüb ol bâbda şer’-i şerîfe ve emr-i münîfe mugâyir kimesneyi dahl ü tearruz itdürmeyesiz, eslemeyenleri sekidüb men’le memnu’ olmayanları ismleri ile yazub bildüresiz. 26 Rebiülevvel 972 (1564)” BOA Mühimme Defteri (MD) 6/328. 16 "Mes'ele: Esahh-ı akval ile amel eyliyesin deyu beratında mukayyed olan kadı kavl-i zâif ile amel eylese hükmü nâfiz olur mu? Elcevab: Gayet zâif olıcak olmaz. Ebussuud." Akgündüz, IV/50. 17 "Mes'ele: Zeyd mecnun olmağla hâkim, zevcesi Hind'i şer'an tefrika kadir olur mu? Elcevab: Hâkim İmam Muhammed kavliyle amele me'mur ise olur ve illâ olmaz." Akgündüz, Osmanlı Kanunnâmeleri, IV/ 39. “İstanbul kadısına hükm ki:.......İmam Ebî Yûsuf kavli üzerine mezkûr evün vakfiyyetini kabul idüb vakfiyyetine hükmolunmasın emridüb buyurdum ki: zikrolunan evi vakfiyyete hükmidüb min-ba’d dahi istima’ eylemeyesin. 22 Rebiülâhır 972 (1564)”. BOA MD 6/492. 18 Neşet Çağatay: "İslâm Hukukunun Anahatları ve Osmanlıların Bunun Bazı Kurallarını Değişik Uygulamaları", Belleten, C: LI, Y: 1988, s: 629. 19 Ebulula Mardin: "Kadı", İA, VI/43; Gibb & Bowen, 123; Carlo Nallino: "İslâm Hukuku", Trc: A. Erginay, Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi, Y: 1954, S: XI, s:1-2, 551; Aydın, Türk Hukuk Tarihi, 101. Krş: Mahmasânî, 162-163. 20 Akgündüz, I/69. 21 Holt, 245; Mahmasânî, 162, 232. 22 Mekke kadısına hitaben yazılan bir hükümde Mâlikî, Şâfi'î ve Hanbelî mahkemelerinde görülen dâvâların kaydedildiği sicillerin, üç ayda bir Hânefî kadısının başkanlığındaki Mahkeme-i Kübrâ'ya incelenmek üzere gönderilmesi, ayrıca müşkil ve önemli dâvâlarda Hânefî kadısıyla müşâvere edilmesi emrolunmaktadır. 12 Safer 973 (8.IX.1565) BOA MD, 5/211. Ayrıca örnek olarak elde, Bursa ve çok sayıda Şâfi'înin yaşadığı Haleb kadısının Şâfi'î mezhebindeki nâibinin kendi mezhebine göre bir tefrik kararı verdiğine dair XV ve XVI. asra ait 98 Mısır vâlisi Kavalalı Mehmed Ali Paşa, 1805 yılında ülkede tamamen Hanefî mezhebini hâkim kılmış ve yukarıdaki usul terkedilmişti23. Kadıları tayin eden hükümdar, tabiatiyle aynı zamanda bunları teftiş etmeye de yetkiliydi24. Bilhassa köylülerin mülkî âmirler ve bölgede eşkiyalık, haramilik yapan zâlimler hakkında eyâlet ve sancak kadılarına ve Divan-ı Hümâyun'a yaptıkları şikâyetleri toprak kadıları araştırır, gerekirse dâvâ dinleyip çözümlerdi25. Bir de mehâyif müfettişleri vardı ki bunlar merkezden şikâyetlerin fazla olduğu yerlere gönderilir, buradaki kadıları kontrol ve teftiş ederdi26. Mehâyif kayıtlar bulunmaktadır. Cezayir ve Libya'da da Hânefî mezhebinin yanısıra, halkın büyük çoğunluğunun mensup olduğu Mâlikî mezhebine göre hükmetmek üzere bu mezhepten kadılar tayin edilmiştir. Bu imtiyaz, muhtemelen XIX. asrın ortalarında Mecelle'nin kabulüyle bu kanunun düzenlediği alanlar istisna edilerek kısmen sınırlandırılmış, bu beldelerin yabancılar tarafından işgalinden sonra da benzer şekilde devam etmiştir. Aydın, Türk Hukuk Tarihi, 101; İnalcık, Mahkeme, 150-151; Mardin, Kadı, 43; Nallino, 551. 23 Mahmasânî, 163; Aydın, Türk Hukuk Tarihi, 101. 24 Ansay, 294. Nitekim Sultan IV. Murad zamanında 1090 (1679) yılında Balat Mahkemesi sahte nikâh hücceti verdiği için kapatılmış, nâib ve diğer görevliler ağır hapse mahkûm olmuşlardı. İsmail Sem'i, 46. Kadıların teftişi yalnızca adlî mahiyette değildi. Çünki kadıların adlî görevlerinin dışında görevleri de vardı ve teftişlerin büyük çoğunluğunun adlî sayılmayan bu görevlerle ilgili olduğu arşiv belgelerinden, sözgelişi mühimme defterlerindeki hükümlerden anlaşılmaktadır. Meşrutiyet devrinde şer'î mahkemeler için çıkarılan Mehâkim-i Şer'iyyenin Sûreti Teftişi Hakkında Nizamnâme ile kazâ kadılarını teftiş yetkisi livâ, livâ kadılarınınki vilâyet ve vilâyet kadılarınınki Fetvâ Emâneti muavinlerine ve Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye üyelerine verilmiştir. Düstur, II/7/ 547. Klasik devir Osmanlı hukukunda hâkimlerden şikâyetlerle ilgili olarak bkz. Feriha Karadeniz: Complaints Against the Kadis and Abuses of Their Authority, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Bilkent Üniversitesi Ank. 1996. 25 Bazı müellifler, toprak kadılarını her eyâlet ve sancakta bulunan ve merkeze bağlı olarak o yerde tahkik ve teftiş görevini yürüten seyyar kadılar olarak göstermektedir. (Bkz. Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 126-128; Halacoğlu, 113). Bir müellif de isme bakarak toprak kadılarının toprağa, yani arâziye ilişkin dâvâlara baktıklarını söylemektedir. (Bkz. Pakalın, III/520). Oysa mühimme defterlerindeki hükümlerden toprak kadısının duruma göre hukukî ihtilafın cereyan ettiği veya taraflardan birinin bulunduğu beldenin kadısı olduğu anlaşılmaktadır. Sözgelişi bir hükümde şöyle denilmektedir:"...Hükm-i şerifüm varıcak göresin kadıyye arzolunduğı gibi bundan akdem memâlik-i mahrusama defa'atle ahkâm-ı şerife gönderilüb her husus mahall-i hâdisede istima' olunmak emrüm olmuşdur, ol emr-i hümâyunuma muhâlif zikrolunan bazara varan Dukagin reayasına kimesneyi şer' u kanuna muhâlif dahl itdürmiyesin ki vâki' olan kadıyyelerin toprak kadısı mahall-i hâdisede şer'-i şerif muktedasınca görüb bertaraf eyleye..." 16 Cemâzilevvel 972 (1564). BOA MD 6/538. “Mısr beğlerbeğine hükm ki:....Vusûl buldukda zikr olınan evkâfun mütevellî ve nâzırı olan kimesnelerün eğer Şâm’da ve eğer Haleb’dedür, yarar âdemler ta’yin eyleyüb gönderesin ki, varub toprak kadıları ma’rifeti ile her birinün ibtidâ mübâşeretlerinden şer’le görilüb....” 2 Rebiülevvel 967 (2.XII.1559) BOA MD 3/562. Aynı fikirde olan müellifler de vardır. (M. Akif Aydın: "Osmanlı'da Hukuk", Osmanlı Devleti ve Medeniyeti Tarihi, Edt. E. İhsanoğlu, İst. 1994, I/397; Mustafa Akdağ: Türk Halkının Dirlik ve Düzenlik Kavgası Celâlî İsyanları, İst. 1995, 91). 26 Üçok/Mumcu, 230; Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 128; Cin/Akgündüz, I/274. Mehâyif teftişiyle ilgili hükümler mühimme defterlerinde sıkça geçmektedir. Örnek olarak: BOA MD 3/160, 22 Şevval 966 (1559); 3/695, 16 Rebiülâhir 967 (1559); 5/551, 28 Rebiülâhir 973 (1565); 5/632, 15 Cemâzilevvel 973 (8.XII.1565); 5/1173, 15 Şaban 973 (1566); 5/1248, 25 Şaban 973 (17.III.1566); 15 Şaban 973 (7.III.1566); 6/329, 27 Rebiülevvel 972 (1564); 6/511, 22 Cemâzilevvel 972 (1564); 6/615, 14 Cemâzilâhir 972 (1565); 6/659, 28 Cemâzilâhir 972 (1565). 99 müfettişleri Divan-ı Hümâyun'a karşı sorumlu olup, dâvâ görmeye yetkiliydi, hükümlerini de Divan'a arzederlerdi27. Birer devlet memuru olmaları itibariyle kadılardan da şikâyetçi olan kimse Divan'a başvurabilir ve buradan gösterilen mahkemeye şikâyetini arzedebilir ya da Divan tarafından durumun araştırılması için bir başka kadı görevlendirilebilirdi28. Bu duruma, yani bir dâvâya o belde kadısının bakmasının mahzurlu görüldüğü durumlarda bu işe bakmak için merkezden görevlendirilen kadıya müvellâ denirdi29. Kadıların teftişi için sancakbeyi, beylerbeyi veya başka mahallin kadıları münferiden veya beraberce görevlendirilebileceği gibi, hakkında şikâyet bulunan bazı kadılar da duruma göre dâvâları görülmek üzere merkeze, Divan huzuruna getirtilirlerdi30. Bazen de kadı’nın teftişi için merkezden çavuş, muhzır gibi bir memur görevlendirilebilirdi31. 27 Mumcu, Divan-ı Hümayun, 86; Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 128. Akdağ, Celâlî İsyanları, 91. Nitekim bir hükümde şöyle denilmektedir: "...Bundan akdem size hükm-i şerifim gönderilüb Karesi sancağınun mehâyifi teftişi ile katlolunan Hasen nam zâimin ahvalin görmek emrüm olub ol hususları görmek üzre iken mezkûr Hasen'in hususına kazaskerüm tarafından bir aher kadı ta'yin olunub hükm-i şerifüm ihrac itdükleri i’lâm olundı. İmdi mezkûrun katli hususına size virilen hükm-i şerifüm mukarrerdir..." 10 Safer 972 (1564). BOA MD 6/137. 29 Örnek olarak: “Müderrislerden mevlânâ Mustafa zîde ilmuhuya hükm ki:....husus-u mezbura bir müvellâ ta’yin ve icrâ-yı hakk olınmak bâbında emr-i şerîfüm recâ ve sen ki mevlânâ-yı mûmâileyhsin husûs-ı mezbura müvellâ ta’yin olınmanla bi’l-fi’l şeyhülislâm ve müftiyyülenâm olan mevlânâ Seyyid Mustafa edâmallahü teâlâ fezâyilehu işâret itmeleriyle işâretleri mûcebince müvellâ olman içün yazılmışdur. Fî evâil-i B (Receb) sene 1157” (10-19.VIII.1744). BOA İAD, I/1037; “Çekmece-i sağir nâibine ve Florya ustasına hükm ki:........sen ki Çekmece-i sağir nâibi mevlânâ-yı mumâileyhsin müvellâ olub Florya ustası mumâileyh mübâşeretiyle ahâli-yi nâhiyeden tecessüs ve zuhûra getürilüb ba’de’s-sübût sâriklerden tahsil ve der-i devlet-medâruma i’lâm olınmak.....” Fî evâil-i R (Rebiülâhir) sene 1158” (3-12.V.1745) BOA İstanbul Ahkâm Defteri (İAD), I/1277. 30 Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 131. “Hamîdili beğine hükm ki:.....Dergâh-ı muallâm çavuşlarından Mehmed zîde kadruhu vardukda emrüm mûcebince kasaba-yı mezbûre kâdîsini....muhkem kayd-ü-bend idüb dahi mezbûr çavuşuma koşub mukayyed-ü-mahbûs südde-i seâdetime gönderesin...... ” , 5 Muharrem 972 (14.VIII.1564). BOA MD 6/5. Kadı’nın bulunduğu eyâletin beyi ve kadısınca teftişine örnek: Amik kadısı Hüsam’dan şikâyet edildiğinden tahkikat icrâsına ve şikâyetçilerle mürâfaa olunmasına dair Haleb beylerbeyi ve kadısına hüküm. 25 B (Receb) 984 (1576) BOA MD, 28/530. Şuf nâhiyesi nâibi İbrahim’den ehâli şikâyet etmekle teftiş idüb cürmü sâbit olırsa şer’le muamele edilmesi hakkında Haleb beğlerbeyisine, Kilis ve Antakiyye kadılarına hüküm. 21 Ra (Rebiülevvel) 987 (1579). BOA MD, 36/723. Başka mahallin mülkî âmir ve kadısının teftişle görevlendirilmesine örnek olarak: “Hüdâvendigâr sancağı beyi Abdurrahman beğe ve Kütâhya kadısına hükm ki: Hâliya Kütâhya ve Karahisar sancaklarında sancakbeği ve subaşıları ve zuemâ ve kudât ve nüvvâb ve sipâhi ve bilcümle ehl-i örf tâifesi reâyâya zulm-ü-teaddîleri olub......zikrolunan sancakların mezâlim ve mehâyif teftişini sana emridüb.....her kim ise gelüb dâvâ-yı hakk idüb tazallüm iderler ise bir defa şer’ ile fasl olmuş olmayub onbeş yıl mürur etmeyen kadiyyelerin onat vechle hak üzre teftiş ve tefahhus idüb göresin....” 6 Safer 976 (1568). BOA MD 7/658. Mülkî âmirlere yardımcı olarak kadıların tayin edildiği bir mehâyif teftişine örnek olarak: “Sâbıkan Çorum kadısı Osman’a ve hâliyen Çorum kadısı Mevlânâ Sinan’a hükm ki: Hâliyen vilâyet-i Rûm’da mehâyif teftişinde olan Çorum beği İlyas dâme izzuhunun yanına sizi müfettiş ta’yin idüb buyurdum ki: Hükm-i şerîfüm varıcak, te’hir eylemeyüb müşârunileyhe varub mülâki olub mehâyif teftişi içün virilen mufassal hükm-i hümâyunum muktezasınca teftîş hizmetinde olasız.” 26 Rebiülevvel 972 (1564). BOA MD 6/324. 31 “Rumili kâdîaskerliği pâyesiyle hâlen Anadolı kâdîaskeri olan mevlânâ Lütfullah edâmallahu teâlâ fezâilehuya hükm ki:....hâlen Beğşehr kâdîsi es-Seyyid el-Hacc Mehmed Hâşim’in hilâf-ı şer’-i şerîf hareket ve fukarâ-yı ibâdullaha haddinden efzûn zulm-ü-teaddî eylediğini ahâli-yi kazâdan mazbûtü’l-esâmi sekiz nefer kimesneler 28 100 Osmanlı Devleti'nde de idarî hiyerarşi bir anlamda adliye örgütüne yansımıştır. Kadılar bulundukları yerin en büyük mülkî amirinin kontrolü altındaydı. Ancak bu kontrol adlî değil, disipliner bir kontroldü. Bu muhtemelen, İslâm hukukunda hâkimlerin hem adlî hem de idarî yetkileri bir arada hâiz olarak tayin edildiği, sonradan ise vâlilerin kadıları tayine yetkili olduğu ilk devirlerin tesiriyle gelen bir teâmüldür. Dolayısıyla bu husus adlî bağımsızlığı zedelememiştir. Hâkimler sadece padişaha karşı sorumlu idiler. Vâliler, kadılara müdahale edemezlerdi, hatta onları tevkif dahi ettiremez, ancak gerekirse kadı aleyhine sıradan bir vatandaş gibi Divan'a müracaat edebilirlerdi32. Vâli, kadı’nın hükmünü değiştiremez, infazdan da kaçınamazdı. Ancak kendisine müracaat edilmesi ve yaptığı inceleme sonucu gerekli görmesi durumunda o belde kadısından bu dâvâya kendi huzurunda tekrar bakmasını isteyebilirdi. Bu da hükümdarın taşradaki temsilcisi ve genel güvenlik ve huzurun sağlanmasıyla görevli olma keyfiyetinin bir sonucuydu. Mülkî âmirlerin kontrolü disipliner bir kontrol sayıldığı için gerek merkezdeki, gerekse taşradaki divanlar, halkın devlet memurlarından şikâyetlerini incelemekle görevli olduğu gibi, bir devlet memuru olan kadılardan şikâyetlere de bakmıştır. Hukuka aykırı davranan kadı ve nâibleri, gerek şikâyet üzerine, gerekse re’sen, üst mercilere bildirmek (mezâlimi ref’ etmek) görevinin Sultan III. Selim devrinde şeyhülislâmlara verildiği kaynaklarda geçmektedir33. Devlet organlarında gözlenen bozulmaların önüne geçmek için bir mazhar birle iştikâ idüb lâkin mezbur es-Seyyid el-Hacc Mehmed Hâşim müteşerri’ ve mansıb-ı sâiresinde hilâf-ı şer’-i mübîn hareketi olmayub müstekîmü’l-etvâr ve mütedeyyin kimesne olmağla şikâyetün sıdka ve kizbe ihtimali oldığından tarafeyni ğadrdan sıyâneten kanun-ı kadîm üzre kapu muhzırlarından Hüseyn nâm kimesne mahallinde sırran ve alenen teftiş ü tefahhus ve hakikat-i hâle ittila’ içün irsâl olınmak.....fî evâhir-i Za (Zilkade) 1166” (19-28.IX.1753) BOA İAD, III/894. Bununla beraber merkezden gönderilen çavuş ve muhzırlar daha ziyade sanıkların ve tarafların mahkemede hazır olmalarını sağlamaya yardım ederlerdi. 32 Kastamonu sancakbeyi bu sancakta görev yapan bazı nâiblerin bir takım zâlimlerle işbirliği yaparak hukuka aykırı hükümler verdiği hususunda Divan-ı Hümâyun’a şikâyette bulunmuş, Divan da kendisine bu nâiblerin durumlarını ayrıntılı olarak söz konusu hükümlerin sicildeki suretleriyle beraber arzetmesi hususunda emir göndermiştir. 3 Safer 973 (30.VIII.1565). BOA MD, 5/182. 33 Ahmed Cevdet Paşa: Tarih-i Cevdet, İst. 1994, II/1104; Sâbit: Usûl-ü Muhakeme-i Hukukiye, İst. 1302, 147; Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 255-260. Nitekim arşiv vesikalarından anlaşıldığına göre, XVIII. asrın ikinci yarısından itibaren kadı ve nâiblerden şikâyetler şeyhülislâmlığa gelmekte, şeyhülislâmın arzıyla hüküm çıkmaktadır. Örnek olarak: Dimetoka nâibi Kevâkibîzâde Efendi, askerî tâifesini ihlâl ve memlekete ilkâ-yı ihtilâl etdikden başka hilâf-ı şer’ ve kanun harc-ı defter nâmile onikibin guruş tahsil eylediğinden, sâire ibret olmak üzre te’dibi sadrıazâm tarafından bildirildiğine dair olan tahrîr üzerine gerek merkûmun, gerek Uzuncaabâd (Hasköy) nâibinin Edirne kadısı huzurunda mürâfaa ve ihkâk-ı hakk eylemeleri hakkında Şeyhülislâm Hâmidîzâde Mustafa Efendi tarafından yazılan hüküm. BOA, Cevdet-Adliye, no: 226, 21 L (Şevvâl) 1206 (1792). Bununla beraber bu gibi vesikaların daha eski tarihli olanları da vardır. Bundan hareketle kadı ve nâiblerden şikâyetlere şeyhülislâmların bakması usulünun daha önceleri başladığı, Sultan III. Selim devrinde de bu görevlerinin teyid edildiği söylenebilir. Sözgelişi, Haleb kadısı Ahmed Efendi’nin fena hareketlerine binâen azline dair Şeyhülislâm Dürrîzâde Mustafa Efendi imzalı arz. BOA Cevdet-Adliye, no: 5072, Za (Zilhicce) 1177 (1764). Yine örnek olarak, Edirne’de Çermen kazâsında babasından müntekıl altıyüz kuruş kıymetindeki çiftliğini halası Emine nâm kadın yüzon kuruşa aldığını Ahî Çelebi mahkemesinde hüccet ettirerek gabn-i fâhiş yüzünden kendine küllî gadredildiğinden şikâyetle hukukunun şer’ marifetiyle muhafazası istidâsına dair 101 takım tedbirler alınmaya çalışılmış ve bu yolda çok ciddî teşebbüsler olmuştur. Bu bozulmaların en önemlileri adliye teşkilatında yaşanmaktaydı. Bu padişah devrinde sık sık toplanan meşveret meclislerinde hâkimlerin hukuka aykırı davranışları ve bunların sebepleri üzerinde durulmuş, bu problemler çözülmeden ülkenin diğer problemlerinin çözülemeyeceğine işaret edilerek bir takım fermanlar çıkarılmıştır34. Bununla beraber adı geçen padişahın herkesçe bilinen yumuşak tabiatı ve aşırı merhameti, öte yandan ilmiye (ve adliye) ıslahatıyla görevlendirilenlerin ulemayı karşısına almasına yol açan beklenmedik ve sert icraatleri yanısıra, Rusya ile savaş gibi başka siyasî meseleler dolayısıyla gereken esaslı tedbirler alınamamış ve bu sahadaki sıkıntılar bir süre daha devam etmiştir. Adlî teşkilattaki problemlerin çözülmesi için gereken köklü tedbirleri almak ve belli ölçüde başarı kazanmak Sultan II. Mahmud’a nasip olmuştur. Kadıların verdikleri hükümlerde, maddî veya hukukî meselenin yanlış değerlendirilmesi iddialarından çok, kendi şahsıyla ilgili olarak (hâkim niteliği taşımama, taraf tutma, dâvâyı uzatma, dâvâya bakmama, mülkî âmirlerle ağız birliği etme, rüşvet alma gibi) şikâyette bulunulmaktaydı. Gerçi hükmün bizzat kendisinde hukuka aykırılık iddiasıyla üst mercie başvurulduğu durumlar da vardır; ancak arşiv vesikalarından anlaşıldığına göre bunlar nisbeten daha azdır. Buna karşılık klasik devir İslâm hukukunda, en azından teoride, hükme itiraz herhangi bir başka hâkime, ancak hâkimden şikâyet genellikle divan-ı mezâlime yapılırdı, dolayısıyla hükme itiraz ile hâkimden şikâyet arasında fark vardı. Hukuka aykırı bir hüküm zaten bâtıl olduğundan yeniden bir muhakeme yapılarak yeni bir hüküm verilmesi mümkündü. Bundan ötürü üst mercilere müracaat daha ziyade hâkimin muhakeme sırasındaki hareketlerine tealluk etmektedir. Şu kadar ki İslâm hukukunun ilk devirlerinden itibaren artık yargı mekân ile kayıtlandığından eşit derecede bir başka kadıya başvurma imkânı kalmamış; divan-ı mezâlim bir üst mahkeme sıfatıyla yegâne adlî kontrol mercii olmuştur. Bu devirlerden intikal eden geleneğin etkisiyle, Osmanlı hukukunda da yargı mekân ile kayıtlandığından, dâvâyı istinaf yoluyla başka bir hâkime götürmek mümkün değildi. Hukuka aykırı verildiği düşünülen hükümler Divan-ı 34 Mehmed imzalı üzerinde Şeyhülislâm İshak Efendi’nin işaret ve imzasını hâvi arzıhâl. BOA Cevdet-Adliye, no: 3035, tarih: 6 Rebiülevvel 1147 (1734). Bir telhisdeki şu ifadeler konuya ışık tutacak niteliktedir: “Padişahım! Şevketlü, kerâmetlü, mehâbetlü, kudretlü velînimetim efendim! Huzur-ı hümâyunlarında ve hâne-i şeyhülislâmîde irâde-i şâhâneleriyle akdolunan mecâlis-i meşrutda def’-i mezâlime dair ne vechile müzâkere olunduğu ve tahakkuk-ı şerâit kaleme alındığı ma’lûm-ı hümâyunlarıdır. Kudât ve nüvvâb mezâlimlerine dair lâzım gelen iki kıt’a emr-i şerîf Anadolu ve Rumeli kâdıaskerlerine hitâben ısdar ve bâlâları hatt-ı hümâyunlarıyla tevşih ve semâhatlü efendi dâîlerine teslim ve mazbata-ı meşrutun bir sureti dahi ordu-yu hümâyunlarına tesyir olunmuşdur. Bundan maade mezâlim-i sâirenin def’iyçün meclis-i meşrut muktedası üzre iktiza eden şerâit ve tenbihâtı şâmil Rumeli ve Anadolu’nun ücra kullarına hitâben lâzımü’s-sudûr olan evâmir-i şerîfe müsveddesi kaleme alınub manzur-ı şâhâneleri buyurulmak içün atebe-i ulyâlarına takdim olunmakla manzur-ı âlileri buyuruldukda irâde-i hümâyunlarına muvâfık olmayan şerâit var ise ve dahi dercolunacak tenbihleri olur ise tebdili mümkin olmakla emr ü işaret buyurulmak bâbında ferman şevketlü mehâbetlü kudretlü velînimetim efendim padişahım hazretlerinindir.” Tarih: 1205/1790-1. BOA Hatt-ı Hümâyun, no: 8038. 102 Hümâyun’a götürülebilirdi. Daha ziyade idarî mahkeme görünümündeki Divan-ı Hümayun’un kararı istikametinde gerekirse istinaf edilebilirdi. Öte yandan hukuka aykırı davranan kadı, kendisini tayin eden otorite tarafından görevden alınabilmekte, hatta ağır şekilde cezalandırılabilmektedir. Bu imkânın varlığı, hükümlerin kontrolüne ve dolayısıyla düzenli bir kanun yolu mekanizmasının kurulmasına fazla ihtiyaç duyulmamasının sebeplerinden birisidir. Bundan dolayı Osmanlı hukukunda da hükümlerin kontrolüyle hâkimlerin kontrolü çoğunlukla bir arada ele alınmıştır, aralarında fazlaca fark gözetilmemiştir. Bu anlayış Tanzimat sonrasına da yansımış, hâkimden şikâyet bu devirde bir kanun yolu olarak düzenlenmiştir. Hatta bu dönemlerde sistematik bir kanun yolu mekanizmasının kurulmasından çok, hâkimlerin bağımsızlığının azaltılması tercih edilmiştir35. Nitekim bir müellif Tanzimat’tan sonra istinaf ve temyiz gibi müesseselerin kabulüyle mahkemelerin bir hiyerarşiye bağlandığını ve bir tür denetim altına sokulduğunu, böylece kadıların müstakil ve hukuken tek otorite olduğu İslâmî sistemden uzaklaşıldığını söylemektedir36. Halbuki adliye teşkilatında her türlü reformu yapmak, yeni mahkemeler ihdas etmek, İslâm hukukuna aykırı olmadığı gibi, mahkeme kararlarının hukuka uygunluğunu bizzat kontrol etmek veya bunun için müesseseler oluşturmak İslâm hukukunda devlet başkanına tanınmış bir yetkidir. Kaldı ki müellifin kastettiği türde istinaf ve temyiz kadıların görev yaptığı şer’iye mahkemelerinde değil, yeni kurulan çok hâkimli nizamiye mahkemelerinde söz konusu olmuştur. Kadıların bağımsızlığı prensibi İslâm hukukunun çok önem verdiği bir husustur ve Osmanlı Devleti’nde de -hukuk sisteminin en fazla harab olduğu devirlerde bile- buna dikkatle uyulmaya çalışıldığı görülür. Üzerlerinde mülkî âmirlerin hiçbir otoritesinin bulunmadığı kadılar, doğrudan merkeze bağlıydılar. Bunun yanında devlet başkanı kadıya bir dâvâyı tekrar görüp farklı istikamette bir hüküm vermesini emretse, kadı buna mecbur olmadığı gibi, dâvâ hukuka uygun olarak görülmüş ve sonuçlandırılmışsa hükmü bozamazdı. Devlet başkanının kadıyı tayin ederken (şu zaman dilimi içinde hükmet!, sadece şu bölgede hükmet!, yalnızca şu gibi dâvâlara bak, şu gibi dâvâlara bakma!, şu ictihadla karar ver! gibi) bir takım şartlarla kayıtlaması ise zaten hukuka aykırı değildi. Çünki kadı tayini vekâlet akdi çerçevesinde cereyan ederdi. Bu kayıtlamalar görevlendirme esnasında yapılırdı, hükmetme esnasında değil. Devlet başkanının kadıya karşı uygulayabileceği yegâne baskı onu azletmekti. Bu da çoğu zaman kadıyı etkilemezdi, çünki o ilmiye sınıfının bir üyesiydi. Kariyeri sebebiyle bu sınıfa mensubiyeti devam edeceğinden müderris veya müftü olarak görev yapmasına kimse engel olamazdı. (Ancak müderrislik ve müftülük gibi görevlerin de en az kadılıklar gibi sınırlı kadrolara bağlı oluşu pratikte bu imkânı hayli daraltmıştır.) 35 36 Shapiro, Appeal, 378-380; Fendoğlu, 137-138. İlber Ortaylı: “Osmanlı Devletinde Lâiklik Hareketleri Üzerine”, Prof. Dr. Ümit Yaşar Doğanay’ın Anısına Armağan-I, İÜSBF, 1982, 505. 103 Kadıya müracaat eden kimse dâvâsıyla ilgili olarak müftüden fetva alıp bunu mahkemeye ibraz edebileceği gibi kadı da gerektiğinde müftüden fetva isteyebilirdi. Kadı bu fetvaya uymak zorunda değilse de uygulamada genellikle hükümlerin bunlara uygun verildiği, aksi halde üst denetim mercii tarafından hükmün bozulduğu veya fetvaya niçin uyulmadığının sorulduğu görülmektedir37. Divan-ı Hümâyun’un halkın mahkeme kararlarına itiraz ve hâkimlerden şikâyetlerine bakıp verdiği hükümlerin yer aldığı ahkâm ve şikâyet defterlerindeki pekçok hükümde taraflarca ibraz edilen fetvalara göre hüküm verilmesi ilgili mercilere (mahkeme, kadı) bildirilmektedir38. Hatta Mısır'da XIX. asırda bile dâvâcı, müftüden bir fetva getirmeye mecburdu. Fiilen ihtilafı müftü inceler, bunun ait olduğu hukukî çözümü fetvada gösterirdi, kadı ise çoğu zaman bu fetvayı tasdikle yetinirdi39. Bu da gerek mahkemeye intikal eden ihtilafların sayısının az olmasına, gerekse nizâ, başta fetva gibi bir hukukî temele oturtulduğu için hükümlerde hata ihtimalinin çok düşmesine sebebiyet vermekteydi. Fetvada, maddî mesele iyice ortaya konup, bu işin mütehassısı sayılan müftü tarafından, hâdisenin hangi hukuk normuna uyduğu gösterilmektedir. Bu da dolayısıyla kanun yolu kontrolünün, bilhassa temyizin gelişmesinde menfi rol oynayan hususlardan sayılmakta, bir başka deyişle müftünün fetvası temyize usulüne olan ihtiyacı azaltmaktadır. Çünki temyiz yolunda hukukî meseledeki hatâ ele alınmaktadır. Tanzimat’tan sonra şer’iyye mahkemesi adını alan kadı mahkemelerine müşavir adıyla görevliler tayin edilmiş, bunlar hukukî meselenin tesbitinde müftü gibi kadılara yardımcı olmuşlardır. Mahkemelerde yargılama sırasında şühûdü'l-hâl denilen kimseler müşâhid olarak yer alırdı. Mahallin ileri gelenlerinden ve genellikle dâvâ ve taraflarla ilgili kimselerden birkaç kişinin oluşturduğu bu hey'et mahkemenin işleyişine ve hükme karışmayıp ancak kadı’nın hukuka uygun karar vermesine dolaylı olarak etki ederlerdi40. Böylece şuhûdü’l-hâl, dâvâdaki maddî meselenin 37 Uriel Heyd: "Some Aspects of the Ottoman Fetva", Bulletin of the School of Oriental and African Studies, Volume: XXXII, Part I, 1969, 56; Mumcu, Divan-ı Hümayun, 105; Aydın, 104. Mahkeme sicillerinden anlaşıldığına göre mahkemelerde bu gibi bir fetvâ ibraz edebilen taraf çoğunlukla dâvâyı kazanmıştır. Haim Gerber: "Osmanlı Hukukunda Şeriat, Kanun ve Örf- 17. Yüzyıl Bursa'sı Mahkeme Kayıtları", Trc: Mehmet Akman, Hukuk Araştırmaları, MÜHF, C: 8, S: 1-3, 1994, s: 288. 38 “........Şile nâibine hükm ki......fetvâ-yı şerîfeleri olduğın bildürüb mu’cibince şer’le görilüb ber-mu’ceb-i fetvâ-yı şerîfe icrâ-yı hakk olınmak bâbında...Fî evâhir-i Zilka’de 1155” (17-26.I.1743) BOA İAD I/295. Bu ibare neredeyse klişe bir ibare olup benzer bütün hükümlerde yer almaktadır. Örnek olarak, BOA İAD, I/206, 261, 560, 737, 907, 916; II/56, 203, 408, 415, 425, 505, 674, 675, 729, 811, 818. Sultan III. Murad devrinde yazıldığı anlaşılan bir siyasetnâmede, taşradaki bazı kadıların kendilerine ibraz edilen fetvâlara itibar etmediği ve buralardaki halkın da merkezden fetvâ sormalarının çok zor olduğu bildirilerek, kadılara mahallî müftülerin fetvâlarına itibar etmeleri hususunda emir verilmesi tavsiye olunmaktadır. Hırzü’l-Mülûk, (Osmanlı Devlet Teşkilâtına Dair Kaynaklar), nşr: Yaşar Yücel, Ank. 1988, 49a. 39 Joseph Schacht: "Mahkeme", İA, VII/146; Heyd, Fetva, 51. . 40 Aydın, Türk Hukuk Tarihi, 92-93. Bazı müellifler bunları Anglosakson hukukundaki jürilere benzetmekte ve kadı hükmünün bunların tasdikiyle yerine getirileceğine işaret etmektedir. Ortaylı, Mahkeme, 254-255. Oysa bunların muhakemeye ve hükme müdahale etmeye yetkileri yoktu, çünki yargı yetkisi münhasıran kadılar tarafından 104 ele alınışını gözleyip, hükmün dâvâ zabtına uygunluğunu kontrol ettiklerinden bir bakıma istinaf ihtiyacını ortadan kaldırmaktadır. Gerek müftü ve gerekse şühûdü'l-hâl denilen kimselerin, kadı hükmünün hukuka uygun ve âdil verilmesi için bir çeşit ilk kademe temyiz görevi yaptığına bazı müelliflerce dikkat çekilmiştir41. Kadıların, toplumun en saygın, faziletli ve ahlâklı kimselerinden tayin olunmasına itina edilmeye çalışılmış ve bu, kadıların âdil bir şekilde hükmetmelerini sağlayacak en büyük teminat olarak görülmüştü. Böylece halk da mahkeme kararlarına itimad ve imtisal edecek, cemiyet huzuru sağlanacaktı. Ancak pratikte bu her zaman böyle olmamıştır. İnsanlık tarihi kadar eski olan olan adam kayırma usulü burada da hükmünü icra etmiş ve beklenen maksad tabiatiyle hâsıl olmamıştır. Zaman zaman ve bilhassa devletin zaafa düştüğü devirlerde kadıların şikâyete medar olacak şekilde davrandıkları görülmüştür. Bunlar da çok sıkı tedbirlerle önlenmeye çalışılmıştır. Bununla beraber kadere rızâ ile âmirlere itimat ve itaat geleneğinin câri olduğu Şark dünyasında halk hâkimlere ve bunların verdikleri hükümlere itirazdan çoğunlukla kaçınmıştır. Osmanlılarda da bu geleneğin devam ettiği görülür. Osmanlı hukukunda muhakeme oldukça süratli ve az masraflı idi. Klasik Osmanlı adlî sistemi bu yönüyle zamanının diğer hukuk sistemlerinden bariz bir şekilde ileriydi42. O zamanlar Osmanlı toplum düzeni İslâm hukukunun başlangıç devirlerinden çok farklı olmadığı gibi, insanlar arası ilişkiler de daha girift değildi. Bu sebeple hukukî ihtilaflar da karmaşık sayılmazdı. Nitekim mahkeme sicillerinde yer alan hükümlerin büyük çoğunluğu hüccettir. Bunlar mahkemelerin nizasız yargı sonucu ve günümüzdeki noterlerin fonksiyonuyla verdiği kararlar olup, ilâmların, yani nizalı yargı sonucu verilen hükümlerin azlığı dikkat çekicidir. Halk, yukarıda da geçtiği gibi hukukî meselelerini fetva yoluyla çözümlemeyi daha kolay ve masrafsız bulmaktaydı. Öte yandan artık kadıların müctehid olmaları aranmıyor, dolayısıyla hukukun aslî kaynakları olan kitap, sünnet ve icma’dan bizzat hüküm çıkartmaları beklenmiyordu. Uygulanan hukukun hükümleri de fıkıh kitaplarında yer almaktaydı. Bu kitapların başlıcaları (Dürer, kullanılabilirdi. Bu bakımdan Kıt’a Avrupasında, bilhassa Almanya’daki jürilerle benzerliği ileri sürülebilir. Bir müellif de bunları ehl-i vukuf (bilirkişi) olarak görmektedir. Halbuki şühûdü'l-hâl ehl-i vukuftan farklıdır, zaten müellif de sonradan bu farka işaret etmişdir. Öztuna, Kadı ve Mahkeme, I/9; Öztuna, Kadılar, 29. Bir müellif, şühûdü'l-halin kadılara kamuoyundan gelmesi muhtemel baskıların önlenmesinde de önemli rolü olduğunu, bunun da "Sizden biriniz kötü bir şey gördüğünde eli ile, buna gücü yetmezse dili ile önlesin. Bu da mümkün olmazsa kalbiyle buğzetsin!" hadîsinde yer alan prensibten kaynaklandığını iddia etmektedir. Fendoğlu, 265-266. Ancak bu rolün oldukça dolaylı olduğunu gözden uzak tutmamak gerekir. Çünki şühûdü’l-halin fonksiyonu sadece muhakeme esnasında aleniyeti temin olup, adaletin tecellisine dolaylı bir etkisi vardır; muhakemeye müdahale yetkisi bulunmamaktadır.. 41 Akdağ, I/406; Aydın, Türk Hukuk Tarihi, 93, 105. 42 İngiltere kralı VIII. Henry, İngiliz adliye sisteminde yapacağı reforma örnek teşkil etmesi bakımından, Kanuni Sultan Süleyman devrinde, Osmanlı adlî sistemini incelemek üzere Osmanlı ülkesine bir heyet göndermişti. Fairfax Downey: Kanuni Sultan Süleyman, Trc: Enis Behiç Koryürek, İst. 1975, 101. 105 Mültekâ gibi) Türkçeye tercüme edilmişti. Bunun yanısıra örfî hukuk da denilen padişah emirnâmeleri sınırlı sayıda ve teknik metinlerdi. Öte yandan halk arasında daha önce cereyan edip fetvaya arzolunan hukukî ihtilafların çözümleri de Şeyhülislâmlık tarafından birer külliyat halinde zaman zaman biraraya gerilerek herkesin, bu arada kadıların istifadesine sunulurdu (Bu fetvalara uyma zorunluluğu teorik olarak yoktu ama Şeyhülislâmlık Tanzimat’tan sonra kadıların vermiş oldukları hükümlere karşı gidilebilecek bir nevi kanun yolu mahkemesi haline gelecek, dolayısıyle bu fetva mecmualarına uymanın önemi artacak, çünki bunlar bir bakımdan bugünki ictihadı birleştirme kararlarının fonksiyonunu görecektir). Bu sebeple hepsi belirli bir eğitim almış ve tecrübe kazanmış olan kadıların verdikleri hükümde hataya düşmemeleri beklenirdi. Kaldı ki takıldığı hususlarda hukukçulara danışması, müftülerden fetva sorması mümkündü. Zaten karmaşık ve çeşitli olmadığı için mahkeme önlerine gelen hukukî ihtilafların hukuka aykırı çözümlenme ihtimali de fazla değildi. Bütün bu söylenenlerden hareketle Osmanlı hukuk tarihinde mahkeme kararlarının kontrolü, hükümlerin hatalı ve hukuka aykırı verilmesinden, bir başka deyişle maddî ve hukukî meselenin tesbitinde hatadan ziyade, kadıların şu veya bu sebeple hukuka aykırı davranmalarından dolayı cereyan etmiştir. Nitekim kaynak ve belgelerde bu husus görülmektedir. Kadılar, birer insan olmaları itibariyle “hevâ ve nefslerine uyup” hukuka aykırı davranabilirlerdi. Bunlar da genellikle, rüşvet alma43, sicil tahrif etme44, düzmece hüküm verme45, taraf tutma46, dâvâya bakmaktan kaçınma47, ehl-i örf denilen mülkî idarecilerle işbirliği yapma48, yolsuzluk49, zorla 43 “Dulkadir beğlerbeğine hükm ki: Südde-i seâdetüme arzıhâl sunub Göğercinlik kazâsı nâibi olan Ömer içün dâimâ subaşı ile gezüb fukarâyı bî-günah rencîde idüb ehl-i örfe muavenet idüb fıkarâyı habs idüb akçelerin alub ve subaşına dahi aldırub ve rişvet tariki ile reâyânın fevkalhadd altunların alub küllî zulm ve teaddî eylediği eclden reâyâ perâkende olub eski ve yerlü nâib olub hilâf-ı şer’ teaddîsi çokdur, ref’ olunması lâzım eylediği i’lâm olundu. Buyurdum ki: vüsûl buldıkda mezbûr nâibin ahvâlin tahkik eyleyüb göresin. Filvâki’ reâyâya vechi meşrûh üzre zulm ve teaddîsi vardır, aslı ile ma’lûm idinüb vuku’u üzre ahvâlin arz eyleyesin ki emrüm ne vechile olursa mûcibi ile amel eyleyesin.” 19 Ramezan 980 (1573). BOA MD 21/104. Bu konuda geniş bilgi için bkz. Ahmet Mumcu: Osmanlı Devletinde Rüşvet, Ank. 1969. 44 Sicil tahrifatında bulunduğu için Hums kadı nâibinin teftişi emredilmiştir. 13 Muharrem 973 (1565). BOA MD, 5/68. 45 “Üsküb beğine ve kadısına hükm ki: Hâlâ Üsküb’de nâibü’ş-şer’ olan Mehmed nâm kimesne ehl-i tezvîr olub bazı kadılar ve gayrıkimesne nâmına mührler kazdurub ve telbis hüccetler ve mektublar yazub......” 10 Rebiülâhir 972 (1565). BOA MD 6/380. Erzurum kadısının rüşvetçi olup gayrımeşru hükümler verdiğinden dolayı görevinden alınması yolunda Erzurum beylerbeğinin arzı. BOA Cevdet-Adliye, no: 5009, tarihsiz. 46 Hatta taraf tutma ihtimaline karşı hâkimin reddi de mümkündür. “Atala ve Mağnisa kadılarına hükm ki: ....mevlânâ-yı mezbûr Südde-i seâdete gelüb Kula kadısı olan Abdülkerim içün benümle husûmeti ve hasımlarıma muaveneti vardur, teftişden ihrâc olınmasını taleb iderüm dimeğin kadı-yı mezbûrın ahvâline Atala kadısı ile seni müfettiş ta’yin idüb....”17 Zilhicce 972 (1565). BOA MD 6/1417. 47 “Aydın sancağı kadılarına hükm ki: Hâliyâ Aydın beği Mustafa âdem gönderüb bazı ehl-i fesâdı âdemleri meclis-i şer’a ihzâr idüb ahvâlleri şer’le görilmek taleb itdüklerinde mürâselemle getürilmedi diyü mukayyed olunmamağla.....ol vechile te’hir olınmayub bi-hasebi’ş-şer’ ahvâllerin teftiş idüb.....”3 Zilhicce 972 (1565). BOA MD 6/1339. 106 dâvâ görme50, haksız yere cerîme alma51, devre çıkmak52, birbiriyle çelişen hükümler verme53 gibi davranışlardır. Böyle davranan kadılar, haklarındaki şikâyetler tahkik edilerek yerinde görülürse görevden alınarak genellikle sürgüne gönderilir, sürgün yerine vardıkları iyice takip edilir54, yine çoğu zaman bir süre sonra iyi halleri görülerek “ıslâh-ı nefs” etmeleri üzerine 48 “Birgü kadısına hükm ki: Hâliyen Aydın sancağında Arpaz nâm karye halkı Rikâb-ı hümâyunuma ruk’a sunub bazıları Südde-i seâdetüme gelüb kadıları olan Muhyiddin kasaba-i mezbûre iltizâm iden Ali nâm subaşı ile ve Selcanoğlu demekle ma’rûf kimesne ile müttefik olub ......fî 21 Muharrem sene 968 (1560).” BOA MD 3/1598. “Kastamonu beğine hükm ki: Kastamonı’ya varıcak kadılıklarında olan a’yân ve eşrâf ve sâir reâyâ ve berâyâ Südde-i seâdetüme muhzır gönderüb nefs-i Arac’dan olub hâlen Kastamonı’da sâkin olan Abdurrahman nâm kadı dâimâ sancakbeği ile ittifak idüb fukarâdan nice bin akça aldurub zulm ü teaddîsinin nihâyeti olmadığın i’lâm itdükleri eclden mezbûr kadı Âsitâne-i seâdetüme gönderülmek emr idüb buyurdum ki vüsûl buldıkda mezbûr kadıya bir an evvel ve bir saat te’hir ve terâhî itdürmeyüb Âsitâne-i seâdetüme getürüb Divan-ı Hümâyun’ımda husemâları ile mürâfaa olub fukarâya zulm ü teaddîsi oldığu sâbit oldıkda eshâb-ı hukukın hakları bî-kusur virildükden sonra şer’le hakkından geline.” 13 N (Ramazan) 1003 (1595). BOA MD 73/1039. 49 “Atala ve Kula kadılarına hükm ki: Kula kazâsı halkı mahzar gönderüb kadıları olan Ca’fer içün fukarâya hilâf-ı şer’-i kavîm teaddî idüb ve bi-gayrihakkın malların alub ve halk mâbeyninde ef’al-i kabîha ile ma’rufdur diyü i’lâm idüb.....kadı-yı mezbur azlolunub teftiş olınmasın emridüb....” 25 Cemâzilevvel 972 (1564). BOA MD 6/573, 6/615. 50 “Şile nâhiyesi nâibine hükm ki: Galatada vâki’ merhume ve mağfurun leha Vâlide Sultan tâbet serâhânun Samandıra ve Soğanlı ve Sâlih nâm vakf çiftliklerün arabacılarından Şile nâhiyesine tâbi’....nâm karye sâkinlerinden Mahmud ve Mehmed ve .... nâm karındaşlargelüb yine karye-i mezbur sâkinlerinden mûrisleri .. nâm kimesne fevt oldukda terikesi irs-i şer’le bunlara intikal idüb içlerinde sağîr ve sağîre ve ğâib ve ğâibesi olmayub cümle verese hâzır ve kibâr olub kısmet taleb itmezler iken sen ki mevlânâ-yı mumâileyhsin, mûrisleri müteveffâ-yı mezkûrun terikesini tahrîr ider ve resm-i kısmet alurum diyü tarafundan hilâf-ı şer’ ü kânun teaddî vü rencîde olındukları ve bu bâbda dâvâlarına muvâfık şeyhülislâmdan fetvâ-yı şerîfe virildüğin bildürüb mûcebince amel olınub ol vechile teaddî vü rencîde olınmamak bâbında hükm-i hümâyunum recâ eyledükleri şer’ ü kânun üzre amel olınmak içün yazulmışdur.” Fî evâsıt-ı Ş (Şaban) 1158 (8-17.IX.1745). BOA İAD 2/148. 51 “Amasya beğine ve kadısına ve Lâdik kadısına hükm ki: Havza kazâsı ahâlisi ruk’a sunub bil-fiil Havza kadısı olan Hıdır Şah ve Rum beğlerbeğisi subaşılarından Mehmed nâm kimesne gelüb bunların üzerine nesne sâbit olmayub mücerred celb ü ahz içün kimini suhte yatağu ve hırsuz harâmî şerîki ve kimini kızılbaş ve mülhidsiz diyü iftirâ idüb der-zencir idüb ve dahi habs idüb herbir mahbûsdan otuzar kırkar altun alub ve şikâyete varmayasuz diyü üçer talâka şart virüb ve bunların bazısı Südde-i seâdetüme tazalluma geldüklerin istima’ idüb evlerün basub Hamza nâm kimesneye ikiyüz elli ... urub envâ-i zulm ü hayf eylemişlerdür diyü şekvâ itmeğin, buyurdum ki: vüsûl buldukda mezkûrları ihzâr idüb bir def’a şer’le fasl olmuş dâvâ değil ise hakk üzre teftîş idüb göresin arz olundığu gibi ise ki şer’ ile sâbit olsa ol bâbda muktezâ-yı şer’ ne ise edâ idüb yerine koyasun.” 13 Cemâzilâhir 986 (1578). BOA MD 35/390. 52 Devre çıkmak, memurların görev merkezini bırakarak tahkikat, inceleme ve keşif gibi sebeplerle ferman üzerine veya adlî işlerde tarafların talebiyle görev mahallinde dolaşmasıdır. Bu esnada masraflar talep sahibinin üzerineydi. Bu sebeple halkın kimi zaman zarara uğradığı anlaşılmaktadır. “Aydın beğine hükm ki: Mektub gönderüb bazı yirlü köhne ve mürteşi nâiblerine niyâbet virüb muttasıl devran itdürmekle reâyâya muztaribü’lhâl oldukların bildürmişsin. İmdi buyurdum ki: varıcak ol asl il üzerine çıkub gezen nâiblere tenbîh ü te’kîd eyleyesin ki min ba’d gezmeyeler. Ba’de’t-tenbih eslemeyenleri her kim ise ismi ile yazub arz eylesesün.” 3 Zilka’de 967 (1560). BOA MD 3/1372. Edirne kadısının izinsiz devre çıkan nâibinden şikâyeti havi arzıhâl. BOA Cevdet-Adliye, no: 3750, tarih: C (Cemâzilâhir) 1211 (1796). Kadıların izinsiz devre çıkmalarını yasaklayan bir ferman için bkz. BOA Cevdet-Adliye, no: 4729, tarih: Ş (Şaban) 1158 (1745). 53 Niğde mahkemesi nâibi Abdurrahman Niğde sâkinlerinden Feyzullah hakkında bir defa lehine ve diğer defa aleyhine mütenâkız iki i’lâm verdiği cihetle azl ve yerine diğeri ta’yin edilinceye kadar mahkeme kâtibinin nasbolunduğuna dair Bozok mutasarrıfı Cebbarzâde Süleyman Beye yazılmış ferman. BOA Cevdet-Adliye, no: 2759, tarih: Za (Zilka’de) 1206 (1792). 54 Musul nâibi esbâk İbrahim Efendi, cünhasına mebni nefyolunduğu Humus’a vardığına dair Musul vâlisi Mehmed Ali mührüyle tahrirat. BOA Cevdet-Adliye,no: 4749, tarih: 11 L (Şevvâl) 1271 (1855). 107 makamın şerefi de göz önüne alınarak ve kimi zaman da araya hatırlı ve merhametli kimselerin girmesiyle affedilir55 veya herhangi bir sebeple sürgün yerleri değiştirilirdi56. Kendilerinden şikâyet olan bazı kadılar hakkında açılan tahkikat ve teftişte şikâyetçilerden kimsenin bulunmadığı veya iddiaların asılsız olduğu da görülebilirdi57. Sadece kadıların değil, kazaskerlerin de haklarındaki şikâyetlerden dolayı teftiş edildikleri bilinmektedir58. Hakkında hiç şikâyet gelmeyen kadılar da, görev süreleri bir mikdar uzatılarak taltif edilirdi59. Şikâyet üzerine cezalandırılan kadı ve nâiblerin vermiş oldukları hükümler de çoğu zaman iptal edilirdi. İşte bu sebeple klasik devir Osmanlı hukukunda kanun yolları, mahkeme hükümlerinden çok hâkimlerin kontrolü şeklinde cereyan etmiştir. Osmanlı hukukunda da bir kere usulüne uygun olarak görülmüş bir dâvânın tekrar görülmesine prensip itibariyle imkân yoktu60. Şeyhülislâm Ebussuud Efendi'nin Ma'rûzât adlı eserinde yer alan bir fetva konumuz açısından oldukça önemlidir: "Mes'ele: Bir def'a şer'-i 55 Sinob’a nefyolunan Niğde nâib-i sâbıkı Ahmed Reşîd Efendi’nin affına dair Şeyhülislâm Mustafa Âşir Efendi işaretiyle arzıhâl. BOA Cevdet-Adliye, no: 4987, tarih: 7 Z (Zilhicce) 1214 (1800). 56 Sürgün yerinin değişmesi kimi zaman zorunlu sebeplerle olur: Magosa’ya nefyi emrolunan Erzurum nâib-i sâbıkı Râğıb Efendi alîl olduğu için menfâsının Harput, Palu veya Maden’e tebdili hakkında tahrirat. BOA CevdetAdliye, no: 4598, tarih: 27 M (Muharrem) 1229 (1813). Sürgün yerinin değişmesi bazen de başka sebeplerle olur: Bosna’da mukîm sâbık kadı Şeyhzâde Mehmed Said Efendi’nin harekât-ı nâ-lâyıkasından İstanbul’da ikâmet etmek üzere gönderilmesine dair emir yazılması hakkında Şeyhülislâm Dürrîzâde Abdullah Efendi imzası ile arzıhal. BOA Cevdet-Adliye, no: 6302, tarih: 17 Safer 1205 (1790). 57 Kütahya nâibi hakkındaki şikâyetlerin yerinde olmadığının anlaşıldığına dair hüküm. BOA Cevdet-Adliye, no: 3355, tarih: Ra (Rebiülevvel) 1224 (1809). Ağrıboz’a nefyolunan kadı Mehmed Emin Efendi’nin kabahati olmadığından nefy kaydının terkin edilmesine dair hüküm. BOA Cevdet-Adliye, no: 6003, tarih: 3 N (Ramezan) 1204 (1790). 58 Bazı kaynaklarda ulemâ arasında değirmen vak’ası diye bilinen dâvâdan ve başka sebeplerden dolayı 1551 yılında, Rumeli Kazaskeri Bostan Efendi, Anadolu Kazaskeri Sinan Efendi ve İstanbul Kadısı Saçlı Emir Efendi’nin, Şam kadılığından ma’zul Ahmed Efendi, Sahn müderrisi Martolos Mehmed Efendi ve Manisa sâbık müderris ve müftîsi Alâeddin Ali Efendi tarafından ayrı ayrı teftiş olunmaları emredilmiş ve sonuçta haklarındaki şikâyetlerin asılsız olduğu ortaya çıkmıştır. Nev’îzâde Atâî: Hadâikü’l-Hakâik fî Tekmileti’ş-Şakâik, İst. 1268, 130-131; Mehmet İpşirli: “Anadolu Kazaskeri Sinan Efendi Hakkında Yapılan Tahkikat ve Bunun İlmiye Teşkilâtı Bakımından Önemi”, İslam Tetkikleri Dergisi, C: VIII, Cüz: 1-4, İst. 1984, s: 208-211, Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 130-131. 59 Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 106. Bağdad kadısı Halil Efendinin “müddet-i örfiyyesinin altı mâh temdîdine” dair kazasker arzı: BOA Cevdet-Adliye, no: 10; 3 Ş (Şaban) 1231 (1816). Sofya kadısı İlyas’ın kazâ müddetinin üç ay uzatılmasına dair arz. BOA Cevdet-Adliye, no: 5033, tarih: S (Safer) 1262 (1846). 60 İsimleri muharrer hıristiyan teb’adan altı kişinin yedlerindeki hüccet-i şer’iyyelere rağmen kendilerini ızrar için kırk bir sene sonra miras dâvâsına kıyam eden Pardo Gomyos ile Agob’un dâvâlarına itibar olunmaması hakkında takrirlerini mübeyyin İzmir kadısı tarafından verilen i’lâm. BOA Cevdet-Adliye, no: 5312, tarih: 1 Ş (Şaban) 1185 (1771). Bir başka örnek: Rusçuğa tâbi Mihrümah Sultan evkâfından Çermova köyünü iltizâm eden birinin ahâliden alacak iddiasıyla tezvirli bir dâvâsı reddedilerek mahkemece hüccet verilmiş, tekrar vâki taleblerin reddine dair ferman ısdârı ricasını havî i’lâm. BOA Cevdet-Adliye, no: 6328, tarih: B (Receb) 1191 (1777). Daha önce de geçtiği üzere kadılardan söz konusu şikâyetlerin tahkik ve teftişi için Divan’dan yazılan emirlerde yer alan klişe “reâyâdan her kim gelüb dâvâ-yı hakk ider ise bir def’a şer’le faslolmayub onbeş yıl geçmeyen kadıyyelerin husemâ muvâcehesinde bi-hasebi’ş-şer’ teftiş idüb göresiz...” ibaresi bunu göstermektedir. 108 şerifle faslolunub âher kadı tenfiz ve imza eylediği husus yine aslından dinlenmek şer'î olur mu? el-cevâb: Emr-i sultanî olmayıcak olmaz, memur olıcak dahi sâbıkan şer'le faslolundığı sâbit olıcak tağyir olunmaz."61. Fetvadan anlaşıldığına göre bir hâkimin hukuka uygun olarak görüp sonuçlandırdığı bir dâvâ ancak padişahın emriyle (veya izniyle) yeniden görülebilir. Padişah emrinin muhatabı aynı mahkeme olabileceği gibi bir başka mahkeme de olabilir. Fetva metninde geçen emir verilse bile, dâvâya usulüne uygun olarak bakılmış ve hükmü de hukuka uygun olarak sâdır olmuşsa artık bu hükmü değiştirme mecburiyeti yoktur, bir başka deyişle kadı tekrar aynı istikamette hüküm verebilir. Kadıların muhakeme esnasında âdil davranmaları ve hukuka uygun karar vermeleri hususunda sık sık ikaz edildikleri bilinmektedir. Genellikle her padişah tahta çıktığında yayınlanıp ülkenin en ücra köşelerine kadar gönderilen adaletnâmelerde bu hususa dikkat çekilmektedir62. Öte yandan halkın zarar görmelerini önlemek için aslı olmayan ve hileli dâvâlara bakılmaması emredilmiştir63. Bazı kimselerin daha önce hukuka uygun bir şekilde çözümlenmiş dâvâları başka bir şekle sokarak tekrar mahkeme önüne getirmeleri de yasaklanmıştır64. Ancak bir mahkemede reddedilen bir dâvâyla ilgili yeni bir şikâyet ve talep sözkonusu olduğunda, bunun görülmesini istemek mümkündü65. 61 Horster, 52; Akgündüz, Osmanlı Kanunnâmeleri, IV/55. Ebussuud Efendi'nin bu fetvasına kaynak olarak, bir nüshasında Hânefî hukukçusu Hakîm eş-Şehid'in Kâfi adlı kitabından "kazânın şer'î bir hak olduğu ve siyâneti lâzım geldiği", bir başka nüshada ise Molla Hüsrev'in Dürer adlı eserinden "ictihad ile ictihad nakzolunmaz" ibâresinin alındığı görülmektedir. 62 Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 250-253; Yücel Özkaya: “XVIII inci Yüzyılda Çıkarılan Adalet-nâmelere göre Türkiye’nin İç Durumu”, Belleten C: XXXVIII, S: 151, Y: 1974, s: 454-458. 63 İnsanlara zarar vermek amacıyla yalan yere dâvâ açılması söz konusu olduğunda bunların reddedilmesi, mahkeme ve varsa mübâşir masraflarının dâvâlıya değil, kötü niyetli dâvâcıya yüklenmesi, öte yandan bu işte kadıların da kasıtlı rolü varsa bunların da cezalandırılıp görevden alınması hususu merkezden adaletnâme ve emirnâmelerle defalarca bildirilmiştir. Özkaya, Adalet-nâmelere Göre Türkiye’nin İç Durumu, 456, 476, 479, 480. Kazâlarda çıkan dâvâların doğruluğu tahakkuk etmedikçe i’lâma bağlanmaması hususunda bir tamim yayınlanmıştır. Buna 21 Şaban 1212 (1798) tarihinde Konya nâibliğinden gelen cevab için bkz. BOA Cevdet-Adliye no: 1414. Ayrıca vârisleri zarara uğratmak maksadıyla açıldığı belli olan nefs-i mülk dâvâlarına bakılmaması ve sebepsiz hibe ve satışlara hüccet verilmemesi hususunda Safer 1217 (1802) tarihli bir i’lâm için bkz. BOA Cevdet-Adliye no: 2332 ve Muharrem 1219 (1804) tarihli bir i’lâm için BOA Cevdet-Adliye no: 1092. Ahâli arasında garez ve nefsaniyet yahud mal ve menfaat celbi için ikâme edildiği anlaşılan dâvâların hâkimler tarafından görülmemesi hakkında bir tamim yayınlanmıştır. Buna mahalli kadılıklarından gelen cevaplar BOA Cevdet-Adliye no: 625, tarih: 12 Şaban 1212 (1798). 64 Ekseri Divan çavuşları ve kağıt haffafları ve arzıhalciler ve bazı ketebe ve mehter ve odacı ve içağaları ve çuhadar ve saraydar makûlesi adamların evvelce şer’an fasledilmiş dâvâları başka renge sokarak eshâb-ı mesâlihi iğfal ve devâir-i hükûmeti işgal etmekde oldukları cihetle men’leri hakkında belge. BOA Cevdet-Adliye, no: 1432, tarih: B (Receb) 1228 (1813). 65 Mora’da Uğlasti kasabasında reâyâdan birine isnâd edilen bir katl hadisesinin mahkemede reddinden ve hüccet ahzından sonra tekrar vâki’ bir şikâyetin ve bir talebin yine şer’ marifetiyle intacı hakkında arzıhâl. BOA CevdetAdliye, no: 3805, tarih: S (Safer) 1212 (1798). 109 Şu da ifade edilmelidir ki, İslâm hukukunda, kadı’nın yargılama sonucu verdiği hükmü taraflara, bilhassa mahkûm olan tarafa gerekçeli bir şekilde açıklaması ve taraflar isterse bu gerekçeleri içeren birer i’lâm verme yükümlülüğü getirilmiştir. Böylece mahkeme üzerinde doğması muhtemel töhmeti başlangıçta bertaraf etmek, öte yandan tarafların hükme râzı olarak itirazda bulunmalarının önüne geçmek istenmiştir66. Bu hususta işaret edilmesi gereken önemli bir nokta, kadıların verdikleri idam cezalarının, bilhassa siyaseten katl cezalarının infazının padişah tasdikine bağlı olmasıdır. Gerçekten kadıların verdiği hükümlerden siyaseten katle dair olanlar re'sen ve resmen temyize benzeyen bir istisnâî usule tâbiydi. Bu hükümleri ihtiva eden i'lâm, çoğu zaman mahkûm ile beraber bulunulan yerin durumuna göre sancak veya beylerbeyince merkeze gönderilir, burada incelenen hüküm daha sonra padişah tarafından tasdik olunmadıkça yerine getirilemezdi67. Uygulamada yalnız idam değil, diğer ağır bedenî cezalara dair i'lâmlar da merkeze arzolunarak tasdik edildikten sonra yerine getirilmekteydi. Fiilen, i'lâmlar, padişah değil, kazasker veya sadrıâzam tarafından incelenirdi, ama her halde padişah tarafından tasdik olunmak zorundaydı68. Ölüm cezası içeren hükümlerin ancak padişah tasdikiyle yerine getirilebilmesi prensibi devletin sonuna kadar sürmüştür69. Hatta klasik devirde çoğu zaman görülen ağır suçlara dair dâvâlarda kadılar bir ön soruşturma mahiyetinde çalışarak sicilleri ve tarafları merkeze gönderir, muhakemeyi Divan bizzat yapar ve hüküm verirdi. Kadılar bilhassa taraflardan çekindikleri veya içinden çıkamadıkları dâvâlarda bu yolu izlemeyi tercih etmişlerdir70. Bazen de Divan bizzat 66 İbni Âbidîn, IV/326. Ahmet Mumcu: Osmanlı Devletinde Siyaseten Katl, Ank. 1963, 139. “.....Siyâset icâb ider mevaddı tafsîli ve sicilleri ile ihrâc idüb ve kendüyi habsidüb Dergâh-ı muallâ’ma arzeyleyesin. Sonra emrüm ne vechile sâdır olursa anunla amel eyleyesin....” diyü ferman olunmağın........hükm-i şerîfüm vüsûl buldıkda emrüm muktezâsınca mezbur Mirza’ya siyâset idüb emr-i şerifüm yerine varduğın yazub bildüresin, şöyle bilesin.” 23 Rebiülevvel 972 (1564). BOA MD 6/301. “Burusa kadısına ve beğine hükm ki: Dergâh-ı muallâ’ma mektub gönderüb “İneğöl kazâsından Geyiklübaba nâm karyeden tarîk-i âmda maktûl bulunan Mustafa’yı katlitdüm diyü i’tirâf eyleyen Ali nâm kimesnenin i’tirâfı tefahhus olundukda mezkûr katlitdüğine i’tirâf idüb.......hükm-i şerîfüm varıcak i’tirâf idene siyâset idüb emrüm yerine varduğın yazub bildüresin..” 15 Cemâzilâhır 972 (1565). BOA MD 6/629. 68 Uriel Heyd: Studies in the Ottoman Criminal Law, Oxford 1973, 255-256; Öztuna, Klasik Osmanlı Düzeninde Kadı ve Mahkeme, Hayat Tarih Mecmuası, S: VI, Haziran 1977, s: 5-6. Öztuna, idam cezası içeren hükümlerin vâlinin incelemesinden sonra infaz edildiğini, vâli yerinde bulmazsa merkeze bildirilip, buradaki tedkikata göre hükmün infaz veya ilga olunduğunu söylemektedir. Zaten Osmanlı uygulamasında merkezce incelenmeyen hiçbir idam hükmü infaz olunamazdı. Kaldı ki bu merkeziyetçi anlayışa müellif de dikkat çekmiştir. 69 Buna enteresan bir örnek, devletin son günlerinde yaşanmıştır. Ermenî tehciri ile ilgili olarak divan-ı harbde ölüme mahkûm edilen Yozgat Mutasarrıf Vekili (Boğazlıyan Kaymakamı) Kemal Bey'in cezasını hâvî hüküm tasdik olunmak üzere padişaha arzedilmiş, bu hükmün hukuka uygun olup olmadığı hususunda padişah ile şeyhülislâm arasında enteresan müzâkere ve yazışmalar geçmiştir. Bkz. Ali Fuad Türkgeldi: Görüp İşittiklerim, 3.b, Ank. 1984, 202-206. 70 “İznik nâibine hükm ki: Bundan akdem müteveffiye olan Ümmü Hânî nâm hâtun içün zevciyyet ve verâsetin iddia iden Abdülğanî’nin ibrâz eylediği hücceti derûnunda şâhid tahrir olınan kasaba-yı İznik sükkânından Şeyh Sâlih ve Şeyh Abdülmü’min ve Hatib Mürsel ve Abdülaziz ve Hacı Hüseyn ve İmam Ahmed ve Ali ve Abdülkerim 67 110 muhakemeyi yapmak üzere ilgililerin merkeze gönderilmesini emrederdi71. Kimi zaman da taraflar dâvâlarının merkezde görülmesini isterdi72. Çoğu zaman da cezanın (bilhassa siyaset cezası) icrası merkez tarafından gerçekleştirilmiştir73. Kadılar tayin edildikleri beldede her türlü şer’î dâvâlara bakıp sonuçlandırmakla yegâne görevli ve yetkili kimselerdi. Bununla beraber mühimme ve ahkâm defterlerinde normalde kadıların bakması gereken dâvâların ilk derece mercii gibi Divan huzuruna götürüldüğü görülmektedir. Ancak bu hükümler çok özet olduğu için, dâvâların Divan’da esastan mı görüldüğü, yoksa kadıların dâvâyı görüp hüküm merhalesine getirdikten sonra durumu Divan’a mı arzettiği pek anlaşılamamaktadır. Şu kadar ki, kadılar, tarafların şerli olduğu meselelerde, mütegallibelerin tâcizlerinden çekindikleri durumlarda, dâvâları görülmek üzere Divan-ı Hümâyun’a arzederlerdi74. Bu takdirde Divan dâvâyı görüp sonuçlandırır, kadıya da sadece Onbaşı ve Ömer nâm kimesneler husus-ı mezbûrdan haberleri olmaduğın meclis-i şer’de ihbâr eylediklerin arzeylediğin eclden husus-ı mezbûrı merkûmından Divan-ı hümâyunumda tefahhus olınmak iktizâ itmekle sen ki mevlânâ-yı mumâileyhsin mezbûrın Âsitâne-yi seâdetime îsâl eylemen bâbında ferman-ı âlişânım sâdır olmışdur deyu hükm yazulmışdur. Fî evâhir-i Za (Zilhicce) 1112 (1701)” BOA MD 113/5. “Çatalca nâhiyesi nâibine hükm ki: ......mezbûre Emine zuhûr ve hevâsına tâbi’ bazı mütegallibeye istinâden tekrar miras dâvâsıyla hevâsına tâbi’ nâibe istinâden dâvâ-yı mezkûrı istimâ’ ve gadr sevdâsında oldukların ve sâirleri İstahbul’da olduğın bildürüb dâvâ sadedinde olur ise âhar yirde istimâ’ olınmayub Âsitâne-i seâdetüme havâle olınmak bâbında emr-i şerîfüm recâ itmeğin vech-i meşrûh üzre yazılmışdur. Fî evâil-i C (Cemâzilâhir) 1155 (3-12.VIII.1742)” BOA İAD I/89. Eşirrâdan bazılarının tezvirâta cesaret edemeyip infisalinde kendisini ta’ciz edeceği muhtemel olduğu için şer’î hukuka dair dâvâsı olanların İstanbul’da Sadâret Divanı’nda ve kadılar huzurunda mürâfaa olunmaları hakkında emir ısdârını isteyen Karaferye nâibi Esîrîzâde Abdülbâki Efendi’nin 1161 (1748) tarihli arzıhali. BOA Cevdet-Adliye no. 4774. Bu usul, fıkıh kitaplarında kitabu kadi ile’l kadi (bir kadı’nın başka bir kadıyla yazışması) başlığı altında anlatılan esaslara göre cereyan ederdi. 71 “Çatalca nâibine...hükm ki: bu makûle şekâvete tesaddi idenler bulındıkları mahalde ahz ve ele getürilüb ihkâk-ı hakk olınmak üzre Huzur-ı Âsâfîye ihzâr olınmak içün yazılmıştır. Fî evâsıt-ı S (Safer) sene 1157” (26.III4.IV.1744). BOA İAD I/830. 72 “Karamürsel nâhiyesi nâibine hükm ki: Nâhiye-i mezbura tâbi’ Ereğli karyesi sâkinlerinden Mehmed nâm kimesne gelüb bunun hilâf-ı şer’ kimesneye vaz’ u teaddîsi yoğiken yine karye-yi merkûm sükkânından eşkıya Hacı Mehmed ve oğlu Mustafa nâm şakîler kendi hallerinde olmaduklarından nâşi ehl-i ırza hilâf-ı şer’ teaddî ve tecâvüz itmek âdet-i müstemirreleri oldığından maada bunu dahi karye-yi merkûme içinde alenen yatağan ta’bir olınan kebîr bıçak ile sol kolu ve sağ elinün barmağını kat’ ve mecrûh ve gadr-ı küllî eylediklerin ve bazı kimesnelere istinâdları olmağla ol tarafda icrâ-yı hakk mümkin olmadığı ve mezbûrlar hâlâ serdâr habsinde oldıklarun bildürüb ta’yin olınan mübâşir ma’rifetiyle Âsitâne-yi seâdetüme ihzâr ve Huzur-ı Âsâfî’de terâfu’-ı şer’ ve ihkâk-ı hakk olınmak bâbında istidâ-yı merhamet eyledüği eclden vech-i meşrûh üzre amel olınmak içün yazılmışdur. Fî evâhir-i S (Safer) sene 1158” (25.III-2.IV.1745) BOA İAD I/1243. 73 “Amâsiyye beğine ve Mudurnı kadısına hükm ki:.....kazâ-yı merkûmdan Bâli nâm sipâhi.....meclis-i şer’de murâfaa olınub.....Mudurnı kadısı meclisinde sicill olduğın arzeyledüğün eclden buyurdum ki: Göresin arzolunduğı gibiyse mezburı yarar âdemlere koşub Südde-yi seâdetime gönderesin ki küreğe konıla....” fî 9 Zilhicce 972 (1565). BOA MD 6/1360. Selçuk nâm karyede acemi oğlanı Mehmed’i katledenlerin cürmü sâbit olursa kayd u bend ile Dersâdet’e gönderilmeleri hakkında Aydıncık kadısına hüküm. L (Şevval) 995 (1588). BOA MD, 62/241. 74 Dâvâları aleyhlerine neticelendiğinde bazı şerli ve zorbaların kadıları taciz edip onların haysiyetiyle oynadıkları, Rumeli valisine şikâyette bulunup haksız yere mübaşiriyye ücreti ödettikleri, dolayısıyla bunlardan dâvâcı olacak kimselerin dâvâlarının başka yerde bakılmayıp merkezde görülmesi hususunda Tikveş kadısının arzıhali ve hüküm. BOA Cevdet-Adliye, no: 1052, tarih: 5 Ca (Cemâzilevvel) 1137 (1725). 111 kararı icra ve infaz ettirmek kalırdı, hatta çoğu zaman bu işin de aynı sebeplerle bizzat Divan tarafından yapıldığı olurdu. Kadıların tahkikat yapıp dâvâyı hüküm safhasına getirdikten sonra durumu Divan’a arzetmesi, re’sen temyize benzeyen bir durumdur. Kaldı ki İslâm hukukunda hükümdarın kadı tayin etmesi, yargı otoritesinin tamamen devrettiği anlamına gelmediği için her istediği zaman dâvâları bizzat dinleyip hüküm verebilirdi. Hükümdar yalnızca kendisinin taraf olduğu bir dâvâya bakamazdı75. Osmanlılarda da klasik devir İslâm devletlerinde olduğu gibi teb’anın hükümdara Allah’ın bir bir emâneti olduğu anlayışı hâkim bulunduğu için, padişahlar en uzak beldede otursa bile halkın doğrudan kendisine başvurabilmesini adaletli bir yönetimin ilk şartı olarak görmüş, bunun için gereken bütün tedbirler alınmaya çalışılmıştır. Bu sebeple de Divan-ı Hümâyun, padişahın hususî mahkemesi olmak itibariyle halkın idarecilerden ve dolayısıyla kadılardan şikâyette bulunabilecekleri bir müessese fonksiyonunu da icra etmiştir76. Klasik devir Osmanlı hukukunda kadıların verdikleri hükümlerden tatmin olmayan, bu hükümleri hukuka aykırı bulan veya kadıların meslekî prensiplere uymadığını düşünen taraf Divan-ı Hümâyun'a müracaatta bulunarak dâvâya yeniden bakılıp hükmün düzeltilmesini isteyebilirdi. Acaba taşralardaki beylerbeyi ve sancakbeyi divanlarına da bu maksatla başvurmak mümkün müydü? Onyedinci yüzyılda hazırlanmış olan Tevki’î Abdurrahman Paşa Kanunnâmesinde de belirtildiği üzere taşra divanları dâvâ dinleyip şer’î hükümleri yerine getirmek ve mezâlimi def’ etmekle emrolunmuşlardır77. Demek ki bu divanlar da İslâm hukuk tarihindeki mezâlim divanlarıyla aynı mahiyetteydi ve Osmanlı başşehrindeki Divan-ı Hümâyun’un taşralardaki örneğiydi. O halde bunlar da gerek dâvâ dinleme ve gerekse mezâlimi kaldırma yönünde görev ve yetkilidirler. Mezâlim devlet memurlarının hukuka aykırı davranışları neticesi halkın gördüğü zarardır. Kadılar da birer devlet memuru olmaları hasebiyle hukuka aykırı olarak verdikleri hükümlerden dolayı halkın -günümüzdeki idare mahkemesi niteliğindekibu divanlara şikâyette bulunma imkânı teorik olarak vardır. Ancak pratikte bu imkân kullanılmış mıdır veya ne derece yaygınlıkla kullanılmıştır, bu konuda elimizde kâfi bilgi ve belge bulunmamaktadır. Ancak şurası bellidir ki, mahkeme kararlarına itirazı olan kimseler, tarih boyu 75 İbni Âbidîn, IV/320. Yaşar Yücel: Osmanlı Devlet Teşkilatına Dair Kaynaklar, Ank. 1988, 87-88. XVII. asırda veziriazâm Kemankeş Mustafa Paşa’ya arzedilen ve müellifi bilinmeyen reform lâyihası mahiyetindeki bir eserde, taşradan merkeze gelen halkın Divan’dan en kısa zamanda hüküm çıkartabilmesi için alınması gereken tedbirler sayılmaktadır. Kitâbu Mesâlihi’l-müslimîn ve Menâfi’ü’l-mü’minîn, (aynı eser), 134-138. 77 “Sancakbeğleri dahî vâlilerdir, taraf-ı sultanîden vekillerdir. Sancaklarında dâvâ dinleyüb icrâ-yı ahkâm-ı şeri'at iderler. Bunlar dahi hükümette beğlerbeğiler gibidir. Oldukları sancakda hıfz ve hırâset-i ra'iyye ve zabt-u-rabt ve def'-i mezâlim ve umûr-ı seyf ve siyasetle me'murlardır. Lâkin bunlar beğlerbeğilere tâbi'dirler. Velâyet-i âmmeleri beğlerbeği kadar değildir.” Tevki’î Abdurrahman Paşa Kanunnâmesi", Milli Tetebbu'lar Mecmu'ası, I/3/1331/528-529. 76 112 merkeze, yani Divan-ı Hümâyun'a müracaatı tercih etmiştir. Divan-ı Hümâyun’a müracaat, taşra divanlarına gitmekten daha zor ve masraflı olsa bile, buradaki mülkî âmir ve hâkimlerin mahallî etkiler altında kalabilme ihtimali olduğu için halkın tercih ettiği bir yol olmuştur. Çünki Divan-ı Hümâyun memleketteki en âdil ve hassas mahkeme olarak görülürdü. Hem bunun verdiği hükümleri de en nihayet padişaha arzetme imkânı vardı. Ancak daha çok merkezde yaşayanlar için kolay olan bu usul, tabiatiyle taşradakiler bakımından zordu. Bununla birlikte muhtemelen taşradaki halk Divan'a müracaat usulünü oldukça kolay ve az masraflı bir hale getirmişti; şöyle ki bir beldede mahkeme kararına itiraz eden kimseler ortaklaşa bir vekil tayin ederek bunu merkeze gönderir, bunun aracılığıyla dâvâlarını takip ettirebilirlerdi. Divan-ı Hümâyun sicillerinin tedkikinden bu anlaşılmaktadır78. III. MAHKEME KARARLARININ KONTROL MERCİLERİ A. DİVAN-I HÜMÂYUN Divan-ı Hümâyun, müslüman devletlerdeki divan-ı mezâlimlerin,Osmanlılardaki gelişmiş bir devamıydı79. Osmanlı Devleti'nde de velâyet-i kazâ, yani yargı fonksiyonu ikiye ayrılmış, birincisi kadılar, ikincisi ise padişah adına Divan-ı Hümâyun tarafından kullanılmıştır. Bu ikincisine klasik İslâm devletlerinde velâyet-i mezâlim de denir ve velâyet-i kazâ terimi yalnızca kadı’nın hâiz bulunduğu velâyete hasrolunurdu. Başlangıçta padişah başkanlığında toplanan Divan-ı Hümâyun'a, Fâtih Sultan Mehmed devrinden sonra genellikle vezîriâzam başkanlık etmeye başlamış, kubbealtı vezîrleri, nişancı, kazaskerler, defterdar, vezîr rütbesindeyseler yeniçeri ağası ve kaptan-ı derya ile merkezde bulunması durumunda Rumeli beylerbeyi bunun sürekli mensuplarını teşkil etmiştir80. Divan-ı Hümâyun, siyasî görevlerinin yanısıra yargı yetkisini de haiz olup hem ilk derece mahkemesi hem de bir kanun yolu mercii gibi çalışmıştır. Pekçok müellif Divan-ı Hümâyun'un bir kanun yolu mercii olduğunu hatta temyiz mahkemesi konumunda bulunduğunu açıkça kabul etmektedir81. Divan-ı Hümâyun, bir anlamda padişahın yargı otoritesini bizzat kullanmasına imkân veren bir kurumdu. Sonraları padişah Divan toplantılarına katılmamaya başlamışsa da, Divan-ı Hümâyun padişah adına yargı otoritesi kullanmakta, alınan kararların büyük çoğunluğu 78 Mumcu, Divan-ı Hümayun, 98. Heyd, Ottoman Criminal Law, 227. 80 Mumcu, Divan-ı Hümayun, 37-54; İsmail Hakkı Uzunçarşılı: Osmanlı Devletinde Merkez ve Bahriye Teşkilatı, 3.b, Ank. 1988, 14; Pakalın, I/465. 81 Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 13; İnalcık, Mahkeme, 149; Heyd, Ottoman Criminal Law, 226; Ortaylı, Osmanlı Kadısı, 124; Mumcu, Divan-ı Hümayun, 95; Ubicini, 1850, I/68; Ubicini, 1855, I/24; İlber Ortaylı: Türkiye İdare Tarihi, Ank. 1979, 147. Krş. Necip Bilge: Karar Düzeltme, Ank. 1973, 56-57; Üçok/Mumcu, 246, Shapiro, 375. 79 113 padişah tasdik etmedikçe yürürlüğe girememekteydi. Kaldı ki veziriâzâm, padişahın mutlak vekili durumundaydı82. Ayrıca bir dâvâ doğrudan Divan-ı Hümâyun'a götürülebildiği gibi padişaha da müracaat edilebilir, bu halde padişah sonucu kendisine bildirilmek üzere dâvâyı Divan-ı Hümâyun'a havâle ederdi. Gerek örfî ve gerekse şer'î dâvâlar Divan önüne getirilebilmekteydi. Kadıların her hangi bir sebeple bakmadıkları veya bakamadıkları dâvâlarla gayrımüslimlere (zimmî) ait bir takım dâvâlar burada ilk derece sıfatıyla görülürdü. Genellikle örfî dâvâları bizzat vezîriâzam görür, malî dâvâlar defterdara, şer'î dâvâlar ise Rumeli kazaskerine havâle edilirdi. Şer'î dâvâlar fazlaysa Anadolu kazaskerinin de görevlendirildiği olurdu83. Divan-ı Hümâyun, dâvâlar yönünden genel izinli olup istediği bir dâvâyı taraflar talep etmese de ele alıp görebilirdi84. Kadıların vermiş oldukları hükümler, hukuka aykırı oldukları iddiasıyla taşralardaki sancak ve beylerbeyi divanlarına çıkarılabildiği gibi, Divan-ı Hümâyun önüne de götürülebilirdi. Burada itiraz sahibinin seçme hakkı söz konusu idi. Dâvâlının talebi taşra mahkemesinde reddedilmiştir85, veya verilen hüküm kendisini tatmin etmemiştir86 ya da kendisi aleyhine bir başkasının talebi üzerine hüküm verilmiştir87. İşte bu gibi durumlarda Divan’a başvurma imkânı vardı. İslâm hukukunda olduğu gibi klasik devir Osmanlı hukukunda da mahkeme kararlarının kontrolü, teşkilât ve usul bakımından günümüzde geçerli olan kanun yolu usul ve teşkilâtına tam manasıyla benzememektedir. Ancak Divan-ı Hümâyun, yüksek hüküm kontrol mercii hüviyetini dâimâ korumuştur88. 82 Aydın Taneri: Osmanlı İmparatorluğu’nun Kuruluş Döneminde Vezîr-i A’zamlık, 2.b, İzmir 1997, 70. “Tevki’î Abdurrahman Paşa Kanunnâmesi”, Millî Tetebbu’lar Mecmuası, 1/3/1331/540; Mumcu, Divan-ı Hümayun, 100; Halacoğlu, 9; Aydın, Türk Hukuk Tarihi, 155. 84 Mumcu, Divan-ı Hümayun, 88. 85 Tekfurdağı’nda bir câriyenin gabn-i fâhişle satıldığı iddiasıyla bu satışın bozulması için peşpeşe açılan üç dâvâ reddedilmiş, bu defa câriyeyi satanın akrabası olan bostancıbaşı bu câriyenin müdebbere (ölüme bağlı olarak âzad edilmiş) olduğu iddiasıyla mahkemeden hüküm elde edip câriyeyi satana iâde etmişti. Câriyenin satın alana iâdesi isteğiyle ve vekil marifetiyle dâvânın İstanbul’da görülmesi için Za (Zilkade) 1193 (1779) tarihli arzıhâl. BOA Cevdet-Adliye, no: 2344. 86 Akdenizde Mürted adasında parasına tamâen balta ile pederlerini öldüren enişteleri ile Güzelhisar kadılığından olan mürâfaadan bir fâide çıkmadığından İstanbul’da tekrar mürâfaa olmalarını ve gasbolunan altun ve gümüş mebaliğinin istirdadını hâvî iki reâyâ kadın tarafından imzalı arzıhal. BOA Cevdet-Adliye, no: 1376, tarih: 15 B (Receb) 1178 (1764). 87 Edirne’de Çermen kazâsında babasından müntekıl altıyüz kuruş kıymetindeki çiftliğini halası Emine nâm kadın yüzon kuruşa aldığını Ahî Çelebi mahkemesinde hüccet ettirerek gabn-i fâhiş yüzünden kendine küllî gadredildiğinden şikâyetle hukukunun şer’ marifetiyle muhafazası istidâsına dair Mehmed imzalı üzerinde Şeyhülislâm İshak Efendi’nin işaret ve imzasını havi arzıhâl. BOA Cevdet-Adliye, no: 3035, tarih: 6 Rebiülevvel 1147 (1734). 88 İnalcık, Mahkeme, 149; Üçok/Mumcu, 246. 83 114 Şeyhülislâm Ebussuud Efendi'nin yukarıda zikredilen fetvasında da yer aldığı üzere Osmanlı kadıların usulüne uygun bir şekilde hükme bağladığı dâvâların yeniden görülebilmesi ancak padişahın iznine bağlıydı. Divan-ı Hümâyun genel olarak bu hususta izinli kabul edilmektedir. Öte yandan vezîriâzam padişahı temsil ettiğinden onun yargı otoritesini de haiz sayılır, her türlü dâvâyı görüp sonuçlandırabileceği gibi, bunun için başka mercileri (sözgelişi kazaskerleri veya diğer kadıları) da görevlendirebilirdi89. Çoğu zaman halk, ehl-i örf veya kadılar, dâvâların (bilhassa ceza dâvâlarının) çözümünü dilekçe ile Divan’dan talep ederdi. Divan, bu ihtilafa bizzat bakabileceği gibi90, ilgili mahallin kadısına dâvâya bakması hususunda hüküm de gönderebilirdi. Bazen bunu dilekçe sahibi de isteyebilirdi91. Bazı durumlarda başka kadılar bu dâvâya bakmakla görevlendirilebilirdi92. Bazen de dâvânın taşrada görülmesi mümkün olmazsa merkeze gönderilmesi istenebilirdi93. Kimi zaman da dâvânın görülmesi ve delillerin tesbiti ilgili mahallin mahkemesince yapılıp sanıkların dâvânın sicil suretleriyle beraber merkeze gönderilmesinin istendiği görülmektedir. Burada hükmün merkez (Divan-ı Hümâyun veya Veziriâzam Divanı) tarafından verilip icrâ ve infaz ettirileceği anlaşılmaktadır94. Divan-ı Hümâyun’un dâvâ görmekte genel izinli olduğu kabul edilmekle beraber kimi zaman önemli dâvâlarda vezîriâzamın bu dâvâya Divan-ı Hümâyun'un bakabilmesi için padişahtan izin istediği de olmuştur95. 89 Ricaut: Türklerin Siyasi Düsturları, H: M. Reşat Uzmen, yy, ty, 83. “Silivri nâibine hükm ki: Makyelli nâm yehûdî Südde-i seâdetüme arzıhal idüb......dâvâları Huzur-ı Âsâfî’de görilüb ihkak-ı hakk olınmak bâbında emr-i şerîfüm recâ eylediği eclden ta’yin olınan çavuş mübâşeretiyle dâvâları Huzur-ı Âsâfî’de ihkak-ı hakk olınmak üzre yehûdî-yi mesfûr Âsitâne-i seâdetüme ihzâr olınmak içün yazılmışdur. Fî evâhir-i Ca (Cemâzilevvel) 1156” (13-22.VII.1743) BOA İAD I/572. Haleb divanında reddedilen bir dâvâ hakkında tekrar vâki olacak bir iddianın mutlaka İstanbul’daki Divan’da görülmesi için ısdar edilen emrin hilâfına Antakya kadısının mürâfaa suretiyle bu dâvâya hüküm verip haksız olarak bin kuruş aldığına dair şikâyeti hâvi 9 Receb 1182 (1768) tarihli arzıhal. BOA Cevdet-Adliye no: 2072. 91 Zevcesi Fâtıma ile huzur-ı şer’îde tefrik olunarak mehr-i müeccelden ve nafaka bedelinden zimmetini ibra etmiş olduğu halde şimdi yine taleb ve tazyik edildiğinden bahisle Bursa’da mürâfaaları için emr-i âli ısdarına dair İbrahim imzalı istidâ. BOA Cevdet-Adliye, no: 377, tarihsiz. 92 Manyas kazâsından Eğrir nâm karyeden Ahmed’in oğlu altı nefer kimesne ile şikâre gidüb içlerinden mezkûr Ahmed’in oğlu katlolunub Manyas kadısı bunların tutulmasına mâni olub “avda kazâ ile ok dokunmuş” diyerek ehl-i fesâdın cezasız kalmasına sebep olduğu ve sulh olmak için hüccet verdiği bildirilmekle Balıkesr kadısı bu işi teftiş ve tahkik idüb kâtili meydana çıkarması hakkında Balıkesir ve Manyas kadılarına hüküm. 14 Zilhicce 991 (1583). BOA MD, 52/456. 93 İznikmid sancağının Pazarköy nâhiyesinin Evdili karyesi ahâlisinden olup hacca gitmek üzre bulunan Ahmed Alemdar’ı katl ve parası ile emvâl ve eşyâsını gasb ve zevcesinin ırzına tasallut ve kâimbirâderini cerh eylediği iddia olunun Halil ve Mustafa’nın gönderilen hasekinin mübâşeretiyle ve şer’le mürâfaalarına ve ihkâk-ı hakk mümkün olmazsa merkûmların İstanbul’a i’zâmlarına dair ol bâbdaki arzıhal üzerine belge. BOA Cevdet-Adliye, no: 209, tarih: 20 Za (Zilka’de) 1206 (1792). Bir başka örnek: Yine İznikmid’de sâbık kadı Abdülkerim Efendi’nin bir mirasa tealluk eyleyen dâvâsının oraca hall ve faslı mümkün olmaz ise istidâsı vechile İstanbul’a izâmı hakkında belge. BOA Cevdet-Adliye, no: 4203, tarih: 17 R (Rebiülâhir) 1204 (1789). 94 “Silivri nâhiyesi nâibine.... hükm ki: Sen ki...mektub gönderüb..........şer’le üzerlerine sâbit olan mevadd tescil olındıkdan sonra sûret-i sicillâtlarıyla ma’an Huzur-ı Âsâfî’ye ihzâr olınmaları bâbında fermân-ı âlişânum yazılmışdur. Fî evâil-i Ca (Cemâzilevvel) 1157” (12-21.VI.1744). BOA İAD, I/938. 95 Mumcu, Divan-ı Hümayun, 98. 90 115 Bir mahkeme hükmüne râzı olmayan taraf, bizzat Divan-ı Hümâyun'a müracaat edebileceği gibi bu hususta dilekçe (istidâ, arzıhal) da verebilirdi. Dilekçe ise ya doğrudan Divan-ı Hümâyun'a verilir, ya da genellikle Cuma selâmlığı sırasında padişaha arzolunurdu, padişah bu dilekçeleri inceledikten sonra gereği yapılmak ve sonucu kendisine bildirilmek üzere Divan-ı Hümâyun'a havâle ederdi96. Cuma selâmlığı sırasında padişahlara dilekçe vermek için çok büyük bir kalabalık toplanır, padişah maiyyetinden bir veya birkaç kimseyi (genellikle sır kâtiplerini) bu dilekçeleri toplayıp kendisine getirmek üzere görevlendirirdi. Özellikle uzakta kalanlar, kalabalıktan dolayı kendilerini belli etmek üzere başlarının üzerinde yanan bir meş'ale (veya bir hasır parçası ya da içinde yanan saman, talaş, hasır parçaları ve ziftli paçavralar bulunan bir tas) tutarlardı. Öyle ki "hasır yakmak" tabiri Anadolu'da mahkeme hükmünü merkezdeki Divan'a şikâyet yoluyla götürmek manasında kullanılır olmuştu. Buna "ateş istidâsı" da denirdi. Ateş istidâsı vermenin Cuma Selâmlığı’na ve kadıların hükümlerine mahsus olmadığı anlaşılmaktadır. Kimi zaman Yalı Köşküne indiğinde, kimi zaman ise Alay Köşkündeyken, kısacası padişaha nerede tesâdüf edilirse orada ve her çeşit zulme karşı ateş istidâsı verilebilirdi. Bu gelenek Bizanslılar zamanında da vardı; imparator Ayasofya Kilisesi’ne veya bir başka yere gezmeye giderken idareden ve hâkimlerden her hangi bir şikâyeti olan kimseler imparatora bunu bildirirlerdi97. Padişah, kendisine arzolunan dilekçeleri kapıcılar kethüdasına toplattırıp saraya döndüğünde bizzat inceleyerek karar verebileceği gibi, uygulamada çoğu zaman bunları veziriâzama gönderir ve ardını takip ederdi. Bunun için "Sen ki veziriâzamsın! Birkaç arzıhali yüce katıma sundular, sana gönderdim, arzıhal sunanları bulup, dâvâlarını dinleyip, haklarını hak edip, bir daha yüce katıma arzıhal sunmalı olmasın, şöyle bilesin..." meâlinde bir hatt-ı hümâyun düzenlenir, veziriâzam da derhal bir telhis ile buna cevap verirdi98. XVII. asırda veziriâzam Kemankeş Mustafa Paşa’ya arzedilen ve daha önce de zikrolunan reform lâyihasında taşralardaki halkın Divan’a müracaatlarının zorluğundan ve bunun için alınacak tedbirlerden bahsedilmektedir: 96 Mumcu, Divan-ı Hümayun, 97. Mehmet İpşirli: "Cuma Selâmlığı" Diyanet İslâm Ansiklopedisi, VIII/92. Şövalye Thomas Benedith, İstanbul’da elçiyken bu yolu denemiş ve başarılı olmuştu. 1648 yılında yedi tane İngiliz ticâret kalyonu, Galata önünde deniz ortasında beyaz bayrak çekip bütün mürettebatı güverte üzerine dizilmiş, başlarına birer bakraç zift yakıp bağrışmaya başlamışlardı. Derhal saraydan adam gönderilip dertlerinin ne olduğu soruldu. Meğer getirdikleri maldan ticaret anlaşmasıyla belirlenen yüzde üç yerine yanlışlıkla yüzde altı gümrük vergisi alınmış, ayrıca malların bedeli olan 15.000 kuruş da henüz ödenmemişti. Bunun üzerine zamanın padişahı Sultan İbrahim, Çavuşbaşı İbrahim Ağa’yı Sadrıâzam Hezarpâre Ahmed Paşa’ya gönderip haksızlığı düzelttirmişti. Ricaut, 8485; Reşat Ekrem Koçu: "Ateş İstidâsı", Tarihimizde Garip Vakalar, 2.b, İst. 1958, 11-12. Geçmiş devirde, gadre uğradığı kanaatine varan bir Osmanlı hanımının söylediği manzumedeki şu mısralar dikkat çekicidir: "Yakayım başıma bir eski hasır İşte kadı, işte divan-ı vezir." (Koçu, "Başa Hasır Yakmak", İstanbul Ansiklopedisi, İst. 1960, IV/2166) 98 Koçi Bey Risâlesi, H: Zuhuri Danışman, Ank. 1985, 159. 97 116 “Bâb 51. Diger: Müslimanlar bir günde hükmin alub girü ol gün Üsküdar’a geçdügi ahvâli bildürür. Bu husus kat’i lâzımdur. Müslimanlar bu hususda kat’i müteşekkilerdür. Zira kimisi ömründe muazzam şehr görmemişdür. Türk vardur ki iskeleden Divan-ı Âli’ye gelince kırk kişiye sormayınca Divan’ı bulamaz. Bu kande kaldı kim Divan yazıcıların evini bula. Bunların hâli budur ki evvelâ Divan-ı Âliye ki varurlar, hükm-i şerîf emr olunur, şâd olurlar. Sonra sora sora reisü’l-küttâb hazretlerinin evini bulurlar. Dahi âdeti kadîmdür ki ol hükm isteyen türkün eline barmak kadar kağıd virilür ve derler ki ‘var imdi sen bu kâğıdı filan mahallede fülan yazıcıya vir, ol senün hükmün yazıvirir’ derler. Dahi ol derdmend eğer yayla yürüklerinden olub ömründe ne ekâbir ve ne bu asl şehr görmedi ise vakt olur ki Divansız günlerde iki gün gezer bulamaz. Sonra konak yerini dahi yavî kılur. Başına dürlü dürlü haller gelür, tâ Cum’a ertesi girü Divana gelür, ol emr etdükleri kâtibi bulur, kâtib dahi neylesün ol dar yerde türk ile oturub hükmün yazmağa kâbil değil. Gelende o da ‘muradınız üzre ne yazıvireyin?’ dir, tekrar ol derdmend zâru sergerdân gezer meğer ki şirin türk olanca kerre hükm-i şerîf çıkarmış ola ki iki üç günde hükmin ala. Bâkisi hükmini alıncaya değin çok belâ çeker. Zirâ (el-garîbü ke’la’mâ=garip kör gibidir). Geze geze hükme virecek akçesin dahi ekl eyler, sonra hükmünü dahi bulsa akçesiz alımaz, ah vah ile çıkar gider, mazlumlardır. Hem ötede zulme uğramışdur, hem burda gelüb işleri bitmeyüb arkasındaki kepenek ve gayrı esbabçuğun satar. Vebâldir. Bunun gibilerden gâyet sakınmak gerekdir. Yine kim dimişlerdir: Sakın mazlumun âhından sehergâh, ki yerde komamışdur ânı Allah. Ve dahi dimişlerdir kim: Sakın mazlumdan kim nâliş eyler, ki nâliş vara vara çoğ iş eyler. Bu sebebdendir ki yıldan yıla kâğıd emînlerinde nice bin hükmün battâl kalur. Eğer Divan kâtibleri vâfir olsa ve bir vâsi yirde otursalar dahi ol kişiye ki hükm-i şerîf emr olunur, heman her kişi bir kâtibin yanında oturub filhal hükmün yazdursa ve divitdâr muttasıl nişanladub kâğıd emînine teslîm eylese, dahi her müsliman Divan günü eşecügün Üsküdar’da yoldaşıyla koyub sabahdan Divan’a gelüb maslahatçuğun görüb şâd u hürrem olub cân u gönül ile bu âdeti koyan vezir-i a’zâm hazretlerine şol kadar hayr dualar iderlerdi, ki tâ rûz-i kıyâmet bu eser ferâmuş olmazdı. Ahşamın girü Üsküdar’a geçerlerdi. Sonra her işiden müsliman ne der kim hükm almak kat’ı âsân olmış deyu şol kadar âdemler hükm-i şerîf almağa geleydi ki kâğıd mahsüli evvelkinden ziyâde tefâvüt eylerdi. Ve ihlasla ve şevkle hayr dualar iderlerdi. Sahib-i seâdete bu hayr ve bu eserler kifâyet iderdi. Nitekim dimişlerdir. Beyt: Dua ki ihlasla ola seherde, kılıcdan îtîdir kalbi cigerde. Ve eğer vâfir kâtib olıcak bunlara ulûfe dahi gider, deyu buyurulursa: Bu müslimanlar hükme ihtiyarlariyle yigirmi beşer 117 akçe virmeğe râzılardır. Tek bir günde halâs olsunlar. Bu takdirce bu kâtiblerin ulûfesi yüz bir akçe ziyâdeden çıkardı, ziyâde dahi kalurdı.”99. Divan'da genellikle mürâfaa (duruşma) yapılırdı. Ancak tarafların hâzır bulunma mecburiyeti yoktu. Bu hallerde de Divan önüne gelen hükmü incelemekten geri durmamaktaydı100. Tarafların Divan'da kendilerini bir vekil aracılığıyla temsil ettirmeleri de mümkündü, hele ülkenin uzak yerlerinden gelen müracaatların bu yolla takibinin daha uygun ve kolay olacağı açıktır101. Dâvâ dilekçeleri önce çavuşbaşı tarafından incelenirdi. Muhakemenin prosedürü ve hükmün yerine getirilmesinde de çavuşbaşı baş yetkili olup, bu bakımdan vezîriâzamın vekili konumundaydı. Emrindeki çavuşlar vasıtasıyla dâvâların görülmesi ve hükümlerin yerine getirilmesini, ayrıca taşralardan gelen hükümlerle ilgili yazışmaların yapılmasını sağlardı102. Divan-ı Hümâyun'da dâvâ sahipleri, çavuşlar ve kapıcılar vasıtasıyla sıraya dizilir, sırası gelen, çavuşbaşı ve kapıcılar kethüdası tarafından Divan'a alınırdı. Dâvâ sahibinin dilekçesi Divan'da önce tezkireciler tarafından vezîriâzama okunurdu. Padişahın mutlak vekili olan vezîriâzam bu hususta hükmünü verir ve bu hüküm yine tezkireciler tarafından kaydedilirdi. Gerekli görülen dâvâlar vezîriâzam tarafından, hallolunmak üzere Rumeli kazaskerine havâle edilir, dâvâlar fazlaysa Anadolu kazaskeri de yardımla görevlendirilirdi. Kazaskerin gördüğü dâvâ hükmü vezîriâzamın kontrolüne tâbi olup uygun görülmediği takdirde bozulabilirdi103. Mahkeme hükmü Divan'da bozulduktan sonra dâvâ, ya burada yeniden görülüp sonuçlandırır, ya da ilgili mahkemeye yeniden görülmek üzere gönderilirdi. Divan-ı Hümâyun kararları kesindir; taraflar hâzır ise derhal Divan önüne yerine getirilir, değilse ilgili mahallin kadı veya 99 Kitâbu Mesâlihü’l-müslimîn ve Menâfi’il-mü’minîn, 134-138. Buradaki ifadeler değerlendirilirken Anadolu’da yakın zamana kadar köylülere türk denildiği gözönüne alınmalıdır. Etrâk-ı bi-idrak de bu mânâda söylenmiş bir sözdür, yoksa millet kastedilmemektedir. Ayrıca şikâyetçilerin binitlerini Üsküdar’da bırakmaları, İstanbul’da hayvana binme yasağı sebebiyledir. Lâyihada, o zamanki sosyal hayata ait bu kesitler enteresandır. 100 Mumcu, Divan-ı Hümayun, 92. 101 Mumcu, Divan-ı Hümayun, 99. “..Alişah nam kimesneyi taraflarından vekâleten mürafaa içün Âsitane’ye gönderüb...” BOA Cevdet-Adliye no: 2344, t: Zilkade 1193 (1779). 102 Joseph von Hammer: "XVII nci Asırda Osmanlı İmparatorluğunda Devlet Teşkilatı", Trc: Halit İlteber, İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası, C: VII, S: 2-3, 1941, s: 577. 103 Tevki’î Abdurrahman Paşa Kanunnâmesi, 508,540; Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 21-22; Mumcu, Divan-ı Hümayun, 100; Ricaut, 84; Esad Efendi: Osmanlılarda Töre ve Törenler-Teşrifat-ı Kadime, İst. 1979, 89. “Anadolu beğlerbeğisine hükm ki: Hâliyen Halîme nâm kız hususında mazınne olan İbrahim nâm kimesne tutılub ahvâli teftiş olmak içün Dergâh-ı muallâm çavuşlarından İbrahim zîde kadruhu ile sana irsâl olınub kazaskerüm tarafından sana mufassal hükm-i şerîfüm yazılmışdur. Buyurdum ki: varub teslîm itdükde alub emr üzre ahvâllerin görüb neye müncer olırsa habsden ıtlâk itmeyüb sonra emrüm ne vechile olırsa amel idesin.” 28 Ramezan 967 (1560). Bu hükmün başında yer alan “Tarafeynin ruk’aları ve sûret-i sicilleri geldükde kazasker efendiye virilmişdür. Bu hususda bu cânibde alâka kalmamışdur.” şeklindeki ibare dâvânın Divan’a getirildiğini ve burada görülmek üzere kazaskere havâle olunduğunu göstermektedir. BOA MD 3/1281. 118 idarecisine hükmün hemen infaz edilmesi hususunda emir gönderilir, kimi zaman ise cezası infaz edilecek mahkûmun merkeze yollanması istenirdi104. Divan’ın emri üzerine bir dâvâya tekrar bakıldıktan sonra bu hükme de itiraz edilebildiği arşiv belgelerinden anlaşılmaktadır105. Ancak bu hükmün artık daha aşağı bir mahkemeye götürülmesi mümkün değildi106. Mahkeme hükmünün hukuka uygun bulunup tasdik edildiği, bir başka deyişle talebin reddedildiği de olmuştur107. Divan-ı Hümâyun kararı kesin olmakla beraber padişahın bunu kontrolü her zaman mümkündü. Öncelikle padişah, Divan toplantılarını zaman zaman Divan salonunun duvarının yukarısındaki pencerenin (kafes) arkasında Kasr-ı Adl denilen yerden dinlemekteydi108. Böyle 104 Mumcu, Divan-ı Hümayun, 105-107, 127. "Anadolu beylerine ve kadılarına hükm ki, Ankara ve Seferihisar kadıları tarafından iyiliğine şahâdet idülen ve âsitâne-i seâdete getirilirken Gekbuze'de ğaybolan Tıkna Pîrî'nin dâvâcıları Âsitâne'ye gelüb tekrar muhakeme edilmesini istediğinden hangi kazâda bulunursa yakalanub südde-i seâdete gönderilmesi..." 5 Safer 973 (1565). BOA MD 5/196. 105 Bilecik’de Lefke kasabasından Ahmed isminde bir kimsenin bir dâvâsına emr-i şerif ile üç defa üç kadı bakmış, daha sonra ilgili sahte emir düzenleyip dâvâyı tekrar kadı önüne getirmek istemişse de durum anlaşılarak kendisinin tevkifi ve cezalandırılmak üzere İstanbul’a gönderilmesi emrolunmuştur, 2 Zilhicce 972 (1565). BOA MD, 6/1296. Şunu da hatırlatmalıdır ki bu gibi durumlar, yani bir dâvâ istinafen görüldükten sonra bu hükme kanaat edilmeyip tekrar itirazda bulunulduğu -arşiv belgelerine nazaran- nâdirdir. 106 Hacı Ali isminde birisi Kâtip Hüseyn adında bir başkasından Tokat çarşısında bulunan hanını satın almış, daha sonra bu Hüseyn’in hanımı Emine, hanın yarısını daha önce kocasından satın almış olduğunu iddia edince Rumeli kazaskeri Abdülbâki Ârif Efendi huzurunda 1118 (1706-1707) yılında mürâfaa olunmuş ve burada Ali hanı satın aldığında Emine’nin bu hanla hiç ilgisi olmadığı yönünde mahkeme önünde ikrarda bulunduğunu isbatlayarak lehine hüküm çıkartmış, dâvâ mahalline havâle edilerek kazasker huzurunda şâhidlik edenlerin bu işe ehil olduğu Sivas kadılığınca da görülüp 1119 (1707-1708) yılında hakkın Ali’de olduğuna dair kesin hükmü muhtevi hüccet verilmiş ise de Emine hanım Tokat nâibinden (iddiaya göre) rüşvet yedirerek lehine hüküm çıkartınca Ali tekrar Divan-ı Hümâyun’a müracaat etmiş, Divan, Emine hanıma kazasker huzurunda şer’î faysal verilmekle dâvânın tekrar dinlenilmemesi yolunda ferman çıkıp istinafına başkaca bir emir çıkmadığını ve böylece Tokat nâibinin hükmünün nâfiz olmadığını bildirmiş, dâvâ eski Rumeli kazaskeri İsmail Efendi huzurunda tekrar görülmüşse de eski hüküm tasdik edilmiş ve dâvâya bir daha bakılamayacağı hususu teyid olunmuştur. BOA Cevdet-Adliye, no: 34, tarih: 13 Safer 1125 (1713). 107 Birkaç kişinin, bunlara garezi bulunan birisi tarafından yalancı şâhidi dinletilerek mahkûm edildiklerine dair Mısır'dan gelen bir talebin, şâhidlerin âdil olduğu ve hükmün hukuka uygun verildiğinin anlaşılması üzerine reddedilerek cezanın yerine getirilmesinin emredildiği bir hüküm için bkz. 1 Cemâzilevvel 972 (1564). BOA MD 6/449. Yine Radomir kazâsında esasen babalarından kalan emlâk, arâzi ve hayvanlar, bir hissedarın ölümü üzerine Rumeli vâlisi ve Manastır kadısı huzurunda vârislere taksim edilmişken buna razı olmayıp İstanbul’a giden vârislerden bir hanımın şikâyetinin dinlenmemesi hususunda 23 Şaban 1194 (1780) tarihli bir i’lâm için bkz. BOA Cevdet-Adliye no. 1929. 108 Padişahlar ilk zamanlar Divan toplantılarına bizzat katılırlarken -rivayete nazaran- Fâtih Sultan Mehmed zamanında bir köylünün Divan'a gelip "padişah hanginiz?" diye kabaca sorması üzerine adı geçen padişah bundan sonra Divan'a veziriâzamın başkanlık etmesine, kendisinin de bu müzâkereleri kafes arkasından izlemesine karar vermiştir. Mustafa Nuri Paşa: Netaicü'l Vukuat, H: Neşet Çağatay, Ank. 199, I-II/ 65. Bununla beraber bazı kaynaklarda daha sonraki padişahlardan Sultan II. Bayezid’in de Divan toplantılarına bizzat katıldığına dair ifadeler yer almaktadır. Nişancızâde Mehmed: Mir’at-i Kâinat, H: A. F. Meyan, İst. 1987, II/435, 444. Kâbız dâvâsı, Kanuni Sultan Süleyman devrinde artık padişahların Divan toplantılarına katılmayıp kafes ardından dinlediklerini kesin olarak göstermektedir. Koçi Bey, Kanuni Sultan Süleyman’a gelinceye kadar padişahların Divan-ı Hümayun’da hazır bulunduklarını, Sultan Süleyman’ın da Divan’da hazır bulunmamakla beraber sefere bizzat çıktıklarında ve sefer dışında iken huzurlarına çıkmak çok kolay olduğundan bunun bir mahzur teşkil etmediğini yazıyor. Koçi Bey Risalesi, 33-34. 119 olunca hem zamanında toplantılara müdahale edebiliyor, hem de Divan-ı Hümâyun, mürâfaalarda daha dikkatli davranmaya özen gösteriyordu109. Padişahların Divan toplantılarını kafes arkasından dinlemeleri ve gerekli gördüklerinde müdahale edebilmeleri geleneği Osmanlı Devleti'nde giderek kurumlaşmıştı. Öyle ki bu, padişahların çok rağbet ettiği bir usul olup, hemen hepsi Divan toplantılarını oldukça düzenli şekilde dinlemeyi tercih etmişlerdir110. Görüşmeler bittikten sonra Divan mensupları padişahın huzuruna çıkarak kendisine bilgi verir ve Divan kararlarının yerine getirilebilmesi için tasdik beklerlerdi. Arz denilen bu usul ayrıntılı formaliteler içermekteydi111. Aslında Divan'ın her kararı için padişahın tasdiki gerekmemekteydi. Bilhassa adlî kararlar hemen yerine getirilirdi. Kaynaklarda kazaskerlerin arza girip hâkim tayinleriyle ilgili raporlarını padişaha okudukları ve padişahın bir diyeceği olup olmadığını bir süre beklediklere ilişkin bilgiler vardır, ancak kazaskerlerin Divan'da verilen adlî kararlarla ilgili bilgi verip tasdik istediklerine dair açıklık yoktur112. Nitekim Divan-ı Hümâyun'un adlî kararları genellikle padişahın tasdikini gerektirmediğinden tamamı mühimme defterlerinde de yer almazdı113. Bununla beraber kazaskerlerden sonra arza giren vezîriâzam Divan'da alınan kararlardan genellikle önem taşıyanları padişaha beyan edip tasdikini beklerdi. Padişah kararı tasdik edebileceği gibi geri de çevirebilirdi114. Bu gelenek devletin sonuna kadar sürmüş, 109 Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 22; Mumcu, Divan-ı Hümayun, 136-138; M. Çetin Varlık: "Ottoman Institutions of XVI. Century and Sultan Süleyman the Magnificent", The Ottoman Empire in the Reign of Süleyman the Magnificent, Edt: Tülay Duran, İst. 1988, 37; Mehmed İpşirli: "Osmanlı Devlet Teşkilatı", Osmanlı Devleti ve Medeniyeti Tarihi, Edt: E. İhsanoğlu, İst. 1994, I/160. Padişahın Divan kararlarına müdahalesine tipik bir örnek olarak şu hadise zikredilebilir: 3.XI.1527 tarihinde İranlı Kâbız isminde birisi, İslâm dininin esas prensipleri aleyhinde fikirlerin propagandasını yaptığı ve Hz. Peygamber'in manevî şahsiyetine hakârette bulunduğu gerekçesiyle Divan-ı Hümâyun'da muhakeme olunmuş, Rumeli kazaskeri dinî hamiyetle hareket ederek sinirlenmiş ve bunun iddialarını çürütmek yerine derhal idamına hükmetmiştir. Veziriâzam, kazaskeri teskin ederek sanığı salıverdirmiştir. Ancak durumu kafes arkasından izleyen zamanın padişahı Kanunî Sultan Süleyman, Divan'ın tekrar toplanarak aynı dâvâya Şeyhülislâm huzurunda İstanbul kadısı tarafından bakılmasını ve sanığın iddialarının çürütülmesini emretmiştir. Bunun üzerine Şeyhülislâm Kemalpaşazâde'nin bulunduğu muhakeme sonucunda sanığın iddiaları ilmî olarak çürütülerek kendisine tövbe etmesi teklif edilmiş, mahkûm bu teklifi reddedince muhakemeyi yapan İstanbul kadısı idama hükmetmiştir. Peçevî İbrahim Efendi: Peçevi Tarihi, H: B. Sıtkı Baykal, Ank. 1981, I/95-96; Solakzade Mehmed Hemdemi Çelebi: Solakzade Tarihi, H: Vahid Çabuk, Ank. 1989, II/157-160. Burada Kâbız irtidat ettiği, bir başka deyişle devlet aleyhine suç işlediği anlaşıldığı için mahkûm edilmiştir. İrtidat, din esasına dayalı bir devlet aleyhine işlenmiş çok önemli bir suçtur ve eğer nedamet getirilmezse İslâm hukuku bunun için ölüm cezası öngörmektedir. İrtidatını kalbinde saklayıp ifşa etmeyen veya ülkeyi terkeden ceza görmez. 110 Mumcu, Divan-ı Hümayun, 137. 111 Tevki’î Abdurrahman Paşa Kanunnâmesi, 511-512; Esad Efendi, 92 vd; Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 30-35. 112 Esad Efendi, 93-94; Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 159. 113 Ortaylı, Türkiye İdare Tarihi, 147. Divan'ın verdiği kazâî kararlar 1648 yılından itibaren, mühimme defterleri yerine artık tamamen şikâyet ve ahkâm defterlerine işlenmeye başlanmıştır. 114 Mumcu, Divan-ı Hümayun, 133, 138. 120 Tanzimat'tan sonra Divan-ı Hümayun’un yerini alan Meclis-i Vâlâ’nın bütün kararları padişahın tasdikiyle yürürlüğe girmiştir115. Divan-ı Hümâyun'un fonksiyonları giderek zayıflamış, XVII. yüzyıldan itibaren de uzun aralıklarla ve ancak yabancı elçilerin kabulü, ulûfe dağıtımı gibi protokol günlerinde toplanır duruma gelmiştir. Tanzimat'tan sonra Divan-ı Hümâyun'un işlerini yerine getirmek üzere Meclisi Vâlâ-yı Ahkâm-ı Adliye kurulmuş, Vezîriâzam (İkindi) Divanı da Bâbıâli'nin nüfuz kazanmasına sebep ve Hey'et-i Vükelâ'nın (Kabine) çekirdeğini teşkil etmiştir. Divan-ı Hümâyun, Bâbıâli’nin bürokrasi işlerini yerine getirmek üzere bu birimin bünyesinde varlığını sürdürmüştür. B. VEZİRİÂZAM (İKİNDİ) DİVANI Divan-ı Hümâyun toplandığı günlerde öğlene kadar çalışır, öğleden sonra vezîriâzam kendi konağında bir divan kurardı ki buna Vezîriâzam Divanı veya İkindi Divanı denirdi. Bu Divanda Divan-ı Hümâyun'da sonuçlandırılamayan işler veya burada bakılmasına hacet olmayan ikinci derecede önemli görüşülür, dâvâlar görülürdü116. Her iki divanın baktığı hususlar ve aralarındaki yetki sınırına ilişkin tam bir açıklık bulunmamaktadır117. Yine de her iki divan arasında bir ahengin söz konusu olduğu düşünülebilir118. Muhtemelen Divan-ı Hümâyun devletin en üst mercilerinden birisi ve padişahın meclisi olduğu için bir takım şikâyet ve talepler buraya yapılıyor, bunlardan çok önemlileri burada görülüp çözülüyor, hemen çözülemeyenler veya önem derecesi düşük olanlar diğer divanlara havâle ediliyordu. Bu durumda diğer divanlar bir bakıma Divan-ı Hümâyun’un alt komisyonları gibi çalışmaktaydı. Nitekim kimi zaman her divanın baktığı dâvâların ayrı olduğu, kimi zaman da birisinde çözümlenemeyen dâvâların bakılmasına diğerinde devam edildiği görülmekte, bazen de bir dâvânın bir divandan diğerine (ki bu üst mevkide bulunan bir divandır, sözgelişi Divan-ı Hümâyun'dan Cuma Divanı'na) havâle edildiği anlaşılmaktadır. Köprülü Mehmed Paşa'nın vezîriâzamlığından itibaren Divan-ı Hümâyun toplantıları giderek azalmış, yabancı elçilerin kabulü ve ulûfe dağıtılması gibi protokol günlerine inhisar ederek, öte yandan İkindi Divanı'nın önem ve fonksiyonu artmıştır119. İkindi Divanı'nda görülecek dâvâlara ilişkin dilekçeler sırayla okunup tarafların iddiaları dinlenerek bu işle görevlendirilenler görüşlerini söyledikten sonra vezîriâzam bunu kabul ederse 115 Pakalın, I/465. Tevki’î Abdurrahman Paşa Kanunnâmesi, 499-500; Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 136 vd. 117 Mumcu, Divan-ı Hümayun, 143. 118 İpşirli, Osmanlı Devlet Teşkilatı, 167. 119 Pakalın, I/465. 116 121 dilekçenin altına yazılır ve vezîriâzam buyrultusuyla tasdik olunur, ayrıca dilekçenin bir yanına kararı ihtivâ eden bir i'lâm yazılırdı120. Bazı kaynaklarda, İkindi Divanı'nda görülen dâvâların daha çok örfî dâvâlar olduğu; nitekim Divan-ı Hümâyun'da da örfi dâvâları bizzat vezîriâzamın gördüğü, şer'î dâvâların ise kazaskerlere havâle edildiği söylenmektedir. Burada örfî dâvâdan maksad tımar vs. ile ilgili ihtilaflardır. Halbuki Cuma Divanı’nda kazaskerlerin bu kabil dâvâlara da baktığı arşiv vesikalarından anlaşılmaktadır. Öyleyse bu divanların fonksiyonları bakımından örfî-şer’î dâvâlar ayrımı yapmak pek de isabetli değildir. Cünki kadılar, hem şer’î ve hem de örfî dâvâlara bakıp hükmetmekle yetkiliydiler. İkindi Divanı’nda da vezîriâzam huzurunda çözümlenenler dışındaki dâvâlardan padişaha arzı gerekenler Divan-ı Hümâyun'a havâle edilir, diğerleri ise kazaskerlere ve İstanbul kadısına bırakılırdı121. C. HUZUR MÜRÂFAALARI 1. Cuma Divanı Cuma günleri vezirâzam konağında toplanan Cuma Divanı'nda veziriâzamın başkanlığında yalnız kazaskerler bulunur ve burada sadece dâvâlara bakılırdı. Dâvâlar veziriâzam huzurunda dinlenip çözüldüğü için bu Divana “Huzur Mürâfaası” denir; ayrıca “Arz Odası Mürafaaları” diye anıldığı da olurdu. Cuma Divanı, veziriâzam İstanbul'da yok ise, İkindi Divanı'nın aksine sadâret kaymakamı başkanlığında toplanabilirdi. Burada her türlü dâvâlar görülür ve hükme bağlanırdı. Dâvâ dilekçesi okunduktan sonra vezîriâzam isterse bizzat hükmedeceği gibi dâvâyı Rumeli kazaskerine de havâle edebilir, dâvâlar çoksa Anadolu kazaskeri de yardımla görevlendirilebilirdi122. Dâvâlar, kadıların hükümlerine karşı itirazı içeriyorsa, bu dâvâlar yeniden (istinafen) görülebildiği gibi123, Cuma Divanı'nda kazaskerlerin çözümlediği bir dâvâda 120 Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 138. Mumcu, Divan-ı Hümayun, 146; Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 138; Varlık, 40. Sultan IV. Mehmed devrinde İngiliz elçisi Winchesley kontunun silahdar ve kâtibi olarak beş yıl kadar Türkiye’de bulunan ve zamanın Osmanlı devlet düzeni ile sosyal hayatına ilişkin ilgi çekici bilgiler veren Ricaut, bir paşanın veya vezirin arapçayı bilmesinin mutlaka şart olduğunu, çünki kendi kazâ hakkı çerçevesi içine giren kadıların yazı ve hükümlerini okuyabilmesi ve denetlemesi gerektiğini bildirmektedir. Ricaut, 60. Sadrıâzâmın ve diğer vezirlerin şer’î hükümleri kontrol mercii olduğunu göstermesi bakımından bu ifade dikkat çekicidir. Osmanlı Devleti’nde kadılar arapça bilmek zorunda olmakla beraber, hükümler çoğunlukla türkçe yazılırdı. Ancak arapça konuşan halkın yaygın bulunduğu yerlerde mahkeme sicillerinin bu dille tutulduğu görülmektedir. Öte yandan kadıların hükme esas tutmakla yükümlü oldukları hukuk metinleri arapçaydı. 122 Tevki’î Abdurrahman Paşa Kanunnâmesi, 501-503; Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 139. 123 Sinob’daki Sultan Alâeddin vakfından olan medrese müderrisi ile câmi kayyumu arasında tahaddüs eden bir arâzi dâvâsı tekrar İstanbul kadılığında görülürken evvelce alınan hüccet ile beraber reddedildiğinden Cuma günü divanda Rumeli kazaskeri huzurunda rü’yet olunmasına dair arzıhâl. BOA Cevdet-Adliye no: 1654, tarih: 6 Şaban 1144 (1732). 121 122 vezîriâzam veya taraflar kazaskerin tarafsızlığı veya verilen hükmün doğruluğu hususunda şüpheye düşerlerse emekli veya ma'zul kazaskerlerden birisi bu dâvâya bakar ve hükmederdi124. Huzur Mürafaalarına dâvâların Divan-ı Hümayun’dan, İkindi Divanı’ndan gönderilebileceği gibi padişahın da kendisine gelen dâvâ dilekçesi mahiyetindeki arzıhalleri de Arz Odası’nda şer’le görüle üst yazısıyla buraya havale ettiği görülmektedir. Muhtemelen taraflar Arz Odası’na doğrudan da başvurabiliyordu. Bir dâvâ bidayeten Arz Odasına götürülebildiği gibi, mahallinde görülüp de taraflardan birinin hükme kanaat etmediği dâvâlar da istinafen buraya arzedilebilirdi. Her iki halde de dâvâlara bizzat bakılabileceği gibi başka bir mahkemeye de gönderilebilirdi. Bu mahkeme genellikle tarafların bulundukları yer mahkemesi veya istinaf taleplerinde ilk hükmü veren mahkemeydi125. Ahmet Mumcu, Cuma Divanı'na gelen dâvâlardan önemli görülenlerin Divan-ı Hümâyun'a gönderilebileceği gibi Cuma Divanı kararlarından memnun kalmayanların da buraya müracaat edebilmelerini muhtemel görmektedir. Bu divan hakkında da fazla bilgi bulunmadığı için diğer divanlarla baktıkları dâvâlar bakımından ne gibi fark olduğu bilinmemekte, ancak bunların arasında yetki bakımından pek bir sınır bulunmadığı zannedilmektedir126. Mahkeme kararlarının kontrolü bakımından hayli önem taşıyan Cuma Divanı, Tanzimat devrinin ortalarına kadar Huzur-ı Âli Mürâfaaları adıyla sürmüştür. Tanzimat’tan sonra da şeyhülislâm huzurunda -hiç değilse bir süre- görülmeye başlanmıştır. Klasik devirdeki fonksiyonları hakkında fazla bilgi olmamakla beraber Tanzimat'ın ilanından hemen önce Meşîhat'e (Şeyhülislâmlığa) bağlanarak süregelen, 1862 yılında da Meclis-i Tedkikat-ı Şer’iyye'ye dönüştürülen Cuma Divanı'nın bu son devirde şer'î mahkeme kararlarına karşı gidilen bir yüksek kanun yolu mercii fonksiyonu gördüğü yakından bilindiği için klasik devirde de bu yönünün ağırlık taşıdığı söylenebilir. Nitekim bazı müellifler Cuma Divanı'nın bir kanun yolu mercii olduğunu açık şekilde zikretmişler, hatta bir istinaf veya temyiz mahkemesine benzetmişlerdir127. 2. Çarşamba Divanı 124 Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 238; Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 153. Bu husus, günümüzdeki karar tashihi müessesesine oldukça benzemektedir. 125 Mutasarrıfı olduğu arazinin hasılatına bir sipahi tarafından müdahale olunarak kanunî hakkının fazlasını aldığı iddiasıyla 5 Rebiülâhir 1236 (1821) tarihli bir arzıhalle padişaha şikayette bulunan Emine hatunun dâvâsı Cuma Divanı’na havale edilmiş, burada da kendisinin bu arazinin ancak bir kısmına mutasarrıf olduğu anlaşılmakla önce mahallinde diğer mutasarrıflarla mürafaa olunarak bu araziye mutasarrıf bulunduğunu isbatlaması, ardından da diğer mutasarrıflarla beraber sözü geçen sipahi ile mürafaa olunmaları gerektiğine dair 14 Rebiülevvel 1236 tarihinde hüküm verilmiştir. BOA Cevdet-Adliye no: 30, 1236 (1821). 126 Mumcu, Divan-ı Hümayun, 148. 127 Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 237; Üçok/Mumcu, 249. 123 Çarşamba günleri veziriâzam konağında hâzır bulunan İstanbul, Eyüb, Galata ve Üsküdar (bilâd-ı erbe'a) kadılarının vezîriâzam başkanlığında oluşturdukları divana Çarşamba Divanı denirdi. Cuma Divanı'nın yanısıra, Huzur Mürâfaalarının bir diğerini teşkil eden bu divanda muhtemelen saltanat merkezinin her türlü problemi görüşülür, pâyitaht nâiblerinin verdikleri hükümler kontrol edilirdi. Cuma Divanı'ndaki kazaskerin yerini Çarşamba Divan'ında artık bu kadılar almıştır. Bu kadılar ve daha ziyade bunların tayin ettiği nâibler tarafından verilen hükümlere itirazlar, veziriâzam huzurunda incelenmekte ve gerekli görülürse bu dâvâlara tekrar bakılmaktaydı. Bazen de bu kadıların görev alanına giren bazı dâvâlar bidayet yoluyla ve bu kadılar marifetiyle, ancak veziriâzamın huzurunda görülüp sonuçlandırılırdı. Bu divan da Cuma Divanı gibi vezîriâzamın merkezde bulunmadığı zamanlar sadâret kaymakamının başkanlığında toplanmaya devam ederdi128. Ancak baktığı dâvâların mahiyeti hakkında fazla bilgi bulunmamaktadır. Bununla beraber bunu da istinaf mahkemesi veya bir çeşit yüksek mahkeme kabul edenler vardır129. Huzur Mürâfaalarının, 1838 tarihinde Başvekâlet’e dönüştürülen Sadâret’ten alınarak Meşîhat’e bağlanması ve artık şeyhülislâmın başkanlığında yapılması uygun görülmüştü. Kendisiyle ilgili dâvâlarda (yani çoğunlukla müstemenlerle ilgili dâvâlarda) Divan-ı Deâvi Nâzırı da hâzır bulunacaktı. 1862’de Huzur Mürâfaalarının yerini Meclis-i Tedkikat-ı Şer’iyye almış, şeyhülislâmın bunlara başkanlık etme görevi de sona ermişti130. D. KAZASKER DİVANI Kazaskerler ayrıca kendi konaklarında haftanın belli günlerinde divan kurarak kendi görev alanlarına giren veya kendilerine havâle edilen dâvâlardan önem arzedenlere bizzat bakar, ikinci derecede önemli olanları ise şer'iyyatçı denilen nâiblerine baktırırlardı131. Divan-ı Hümâyun'dan İkindi ve Cuma Divanları'na havâle edilen ve buralarda bitirilemeyen dâvâlar da Kazasker Divanları’nda bakılarak sonuçlandırılırdı. Divan-ı Hümâyun toplantılarını takiben arza giren kazaskerler, bilahare Divan’a gelip bazı hukukî, şer'î işlerle ilgilenir, daha sonra Bâbüsseâde'ye 128 Tevki’î Abdurrahman Paşa Kanunnâmesi, 503-504; Mumcu, Divan-ı Hümayun, 148-149; Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 137; Mantran, I/119-120. 129 Üçok/Mumcu, 244; Stanford J. Shaw/ Ezel Kural Shaw: Osmanlı İmparatorluğu ve Modern Türkiye, Trc: Mehmet Harmancı, İst. 1983, I/ 195. Gördükleri dâvâlar ve verdikleri hükümlere bakıldığında Cuma ve Çarşamba Divanlarından oluşan Huzur Mürâfaalarının mahkeme kararlarını kontrol (bir başka deyişle kanun yolu) fonksiyonu icra ettiği açıktır. İlhami Yurdakul: Osmanlı Devleti'nde Şer'î Temyîz Kurumları, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, MÜSBE, 1996, 21-23. Hamamlarla ilgili bir dâvânın ikinci kez Çarşamba Divanı’nda görüşülüp i’lâma bağlanmasına dair hüküm. 9 Cemâzilevvel 1180 (1766). İstanbul Şer’iyye Sicilleri Arşivi, İstanbul Mahkemesi, 1/25/179. 130 Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 212-214. 131 Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 33, 236; Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 154; Mehmet İpşirli: “Osmanlı Devleti’nde Kazaskerlik”, Belleten, C: LXI, S: 232, Aralık 1998, 696-697. 124 geçerek burada da şer'î meselelerle meşgul olduktan sonra evlerine giderlerdi132. Ancak bunların mahiyeti hakkında bilgimiz yoktur. Kazaskerler yalnız askerî sınıfa (devlet memurlarına) ait dâvâlarla değil, bütün Osmanlı teb'asının hatta gayrımüslimlerin dâvâlarına bakmakta genel izinliydi133. Kadı hükümlerini kontrol yetkileri sebebiyle temyiz mahkemesi başkanı, kadıları tayindeki yetkileri bakımından da adliye bakanı statüsünde görülmüştür134. E. TAŞRA DİVANLARI Eyâletlerde, Divan-ı Hümâyun'un küçük bir örneğini oluşturan Beylerbeyi (Paşa=Eyâlet) Divanı kurulurdu. Burada beylerbeyinin başkanlığı altında eyâletin ileri gelen idarecileri yanısıra eyâlet kadısı da hâzır bulunurdu. Divan-ı Hümâyun'un bakıp sonuçlandırdığı her işin hemen hemen küçük örnekleri burada görüşülür, halkın itiraz ve şikâyetleri dinlenerek çözülürdü. Beylerbeyi Divanı’nda idarî, örfî ve şer'î dâvâlar, bilhassa tımar ihtilafları görülürdü. Bunların kararları bir daha görüşülmek üzere Divan-ı Hümâyun'a götürülebilirdi135. Taşralarda kurulan beylerbeyi ve sancakbeyi divanları, İslâm hukuk tarihindeki mezâlim divanlarıyla aynı mahiyette ve Osmanlı başşehrindeki Divan-ı Hümâyun’un taşralardaki örneği olduğundan, gerek dâvâ dinleme ve gerekse mezâlimi kaldırma yönünde görev ve yetkiliydiler. Halk eğer, devlet memurlarının hukuka aykırı davranışlarından dolayı zarara uğramışsa bunu mezâlim divanlarına şikâyet yoluyla götürebilirlerdi. Bu şikâyetin yerinde görülmesi durumunda hem o tasarruf iptal edilir, hem de o memur cezalandırılırdı. Kadılar da birer devlet memuru olmaları hasebiyle hukuka aykırı olarak verdikleri hükümlerden dolayı halkın -günümüzdeki idare mahkemesi niteliğindeki- bu divanlara şikâyette bulunma imkânı teorik olarak vardı. Bu yönüyle taşra divanlarını kısmen birer istinaf mahkemesi olarak görenler olmuştur136. Beylerbeyi, 132 Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 32. Karş. bkz. Clement Huart: "Kazasker", İA, VI/522. 134 Akdağ, II/79; İpşirli, Kazaskerlik, 699. 135 Tevki’î Abdurrahman Paşa Kanunnâmesi, 528; Mumcu, Divan-ı Hümayun, 153-154; Üçok/Mumcu, 265; Cin/Akgündüz, I/252; İpşirli, Osmanlı Devlet Teşkilatı, 226. Canik sancağında Erem kazâsında Refrul karyesi ahâlisinden Hasen oğlu Mehmed ve rüfekası beş kişinin Trabzon vâlisi sadr-ı esbak Ali Paşa huzurunda toplanan meclis-i şer’de hasımlarıyla cereyan eden mürâfaaları neticesinde hüküm verildiğine dair mahalli kadılığından 15 Cemâzilevvel 1166 (1753) tarihli hüccet. BOA Cevdet-Adliye no. 3259. Karahisar-ı Sâhib’de Çuhadar Mehmed’e gadr edenlerle muhakemeleri yapılmak üzere Kütahya’ya celbine ve Ankara vâlisi Hacı Ali Paşa huzurunda muhakeme edilmesine dair 21 Ramazan 1207 (1793) tarihli istidâ. BOA Cevdet-Adliye no. 3301. 136 Heyd, Ottoman Criminal Law, 258; Cin/Akgündüz, I/278; Öztuna, Kadı ve Mahkeme, V/10; Öztuna, Kadılar, 29. Onsekizinci yüzyılın sonlarında olağanüstü yetkilerle Rumeli Beylerbeyisi olan Hakkı Paşa'nın bir mahkeme hükmünü bozduktan sonra bu hükmü veren nâibe gönderdiği şu yazı dikkat çekicidir: "Silivri nâibi, şeriat hâini, i’lâmını gördüm, kahkahayla güldüm, meâli hezeyan, hükmü hilaf-ı Kur'andır. Mühr-i müeyyedimi basarım, seni mahkemenin kapısına asarım!" Pakalın, II/125. 133 125 tarafların şikâyet ve itirazları üzerine kadıyı eyâlet divanına getirterek dinleyebilirdi137. Gerekli görürlerse adı geçen mahkemelere durumu yerinde incelemek üzere mübâşirler gönderebilirlerdi138. Önem itibariyle ikinci derecede kalan dâvâların kadı divanına havâle edildiği gözönüne alınacak olursa, paşa divanının gönderdiği dâvâlar için eyâlet kadıları âdetâ bir üst merci gibi çalışmaktadır. Kadıların verdikleri hüküm, askerî kişiler hakkında veya bedenî ceza içeren bir hükümse vâliye, had ve idam cezası içeriyorsa padişaha arzı zorunlu olup, burada tedkik ve tasdik edildikten sonra yerine getirilebilirdi. Vâlinin tasdikten (yani imza ve tenfizden) kaçındığı hükümler kazaskere gönderilir, kazaskerin bu husustaki görüşüyle beraber Divan-ı Hümâyun'a arzedilir, burada tasdik olunursa yerine getirilir, bozulursa yeni bir hüküm verilirdi. Kadı artık buna itiraz edemezdi139. Mısır gibi büyük vilâyetlerdeki divanlar da Divan-ı Hümâyun'un birer örneğini teşkil ederdi, öyle ki bunlar, divan-ı mezâlim teâmülü çerçevesinde şer'î mahkemelerin kararları için bir kanun yolu mahkemesi niteliğinde görülmüştür140. 137 Talat Mümtaz Yaman: Osmanlı İmparatorluğunun Mülki İdaresinde Avrupalılaşma Hakkında Bir Kalem Denemesi, İst. 1940, 13; Vecihi Tönük: Türkiyede İdare Teşkilatının Tarihi Gelişimi ve Bugünki Durumu, Ank. 1945, 62. 138 Yücel Özkaya: XVIII. Yüzyılda Osmanlı Kurumları ve Osmanlı Toplum Yaşantısı, Ank. 1985, 213. Mübâşirler, klasik devirde hakkında şikâyet olan kadıların bulundukları mahallere Divan-ı Hümâyun tarafından gönderilir, şikâyetlere ilişkin teftişte bulunur, gerekirse bununla ilgili muhakemelere katılır, sanık ve tarafları mahkemeye ihzar eder, aldığı emirleri uygular, dönüşünde de Divan’a bilgi verirdi. “Van beğlerbeğisine ve sâbıkan Mardin kadısı olub hâliyen Van kazâsı sadaka olınana hükm ki: Bundan akdem Van kadısı olan kimesneye ve bazı kimesnelere dahi bazı husus isnâd olunub i’lâm olınmağın isnâd olınan hususların aslından aynı ile sûreti ihrâc olınub ve kadı dahi azlolınub Dergâh-ı muallâm çavuşlarından Mehmed zîde kadruhu mübâşir ta’yin olınub vuku’ı ve adem-i vuku’ı ma’lûm olmak içün mezbûr ile size gönderildi. Buyurdum ki: vardukda isnâd olınan hususları onat vechile hakk üzre teman dikkat ü ihtimâm ile ber-mûceb-i şer’-i kavîm teftîş ü tefahhus eyleyüb göresin, anun gibi isnâd olınan mevadd-ı mezkûrların üzerine sâbit ü zâhir olursa habs idüb arz idesin. Şöyle ki: gayr-ı vâki’ ise mezkûr kadıyı Südde-i seâdetüme gönderesin, âher mansıb virile. Amma hîn-i teftîşde müşârünileyh çavuşum her zeman meclisde bile hâzır olub ve temâm hakk-ı sarîha tâbi’ olub hiç bir cânibe meyl ü muhâba itmeyüb hakk üzre görüb dahi i’lâm eyleyesin. Şöyle ki, kadı teftîşden mukaddem gitmiş ola, her kandeyse getürdüb emr üzre göresin ve ol kethüdâları dahi ref’ idüb yirlerine kul tâifesinden yarar kimesneler nasb idüb istihdâm eyleyüb arz idesin.” 16 Rebiülâhir 967 (1559). BOA MD, 3/695. Mübâşirler, adlî olmayan işlerde de görevlendirilebilirdi. Bunlar çoğu zaman dâvânın görülmesi esnasında mahkemede hâzır bulunur ve Divan-ı Hümâyun’dan gönderildikleri için varlıklarıyla taraflara dâvâlarının âdil görülmesi hususunda bir teminat teşkil ederdi. Nitekim Tanzimat’tan sonra da halk bu usulü sürdürmeyi tercih etmiştir. Tanzimat-ı Hayriyye ahkâmınca taşralardaki dâvâların mahallinde rü’yeti ihkâk-ı hakka kâfi iken bazı kimseler hüsn-i tesviye-i mesâliha medâr olmak içün mübâşir ta’yin ettirmek istemelerinin tanzimat-ı mülkiyye ve kavânin-i adliyyeye dokunur bir yeri olmadığından mübâşir masrafını deruhde edenlere müsâade olunması hakkında vesika. BOA Cevdet-Adliye, no: 938, tarih: 4 Zilhicce 1257 (1842) 139 Heyd, Ottoman Criminal Law, 258; Öztuna, Kadı ve Mahkeme, VI/5-6; Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 110. Bununla beraber vâliler genellikle kadıların verdikleri hükümleri geri çevirmez, hemen yerine getirirlerdi. Bununla ilgili bir tesbit için bkz. J. B. Tavernier: XVII. asır ortalarında Türkiye üzerinden İran'a seyahat, Trc: Ertuğrul Gültekin, İst. 1980, 87; Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 110. 140 Gibb/Bowen, 129; Seyyid Muhammed es-Seyyid Mahmud: XVI. Asırda Mısır Eyâleti, İst. 1990, 250. Gibb/Bowen ayrıca, Divan-ı Hümâyun’un İslâm hukuku geleneğindeki mezalim fonksiyonunu yerine getirdiğini; kadı ve diğer şer’î görevlilerin burada yer almasının, bu divanların şer’î mahkeme sayılması neticesini doğurmayacağını söylemektedir. Bu görüş doğrudur; çünki Divan-ı Hümâyun, tıpkı tarihteki örnekleri sayılan mezâlim divanlarında olduğu gibi idarenin, bu arada devlet memurlarının hukuka aykırı tasarruflarının bakılıp 126 Sancaklarda kurulan sancakbeyi divanları da eyâlet divanının küçük birer örneğiydi. Bunların da sınırlı biçimde mahkeme kararlarını kontrol ve nihâî hükümleri yerine getirmek gibi adlî görevleri vardı141. Aslında Osmanlı Devleti'nde mülkî âmirlerin kadılar üzerinde âmir sıfatları bulunmamaktaydı. Ancak halkın memurlardan şikâyetlerine, bir başka deyişle idarî dâvâlara taşra divanında bakıldığı için, halkın hâkimlerin hukuka aykırı hükümlerine karşı itirazları da memurdan şikâyet, bir başka deyişle idarî dâvâ kabul edilir ve burada hallolunurdu. Yoksa adlî hükümlerdeki yanlışlık ve hukuka aykırılıkların tesbit ve tashihinin genellikle ve kural olarak Divan-ı Hümâyun'un yetkisinde olduğu anlaşılmaktadır. Zaten taşra divanları tatbikatta daha çok tımar ve malî ihtilaflarla halkın memurlardan şikâyetlerine bakmışlardır. Bu yönleriyle İslâm tarihindeki divan-ı mezâlimlerin bir örneği olduğu söylenebilir142. Daha önce de geçtiği üzere bu husus, muhtemelen İslâm hukukunun, vâlilerin idarî ve adlî yetkileri bir arada haiz oldukları ve daha sonra kadıları bizzat tayin edebildikleri ilk devirlerinden kalma bir geleneğin Osmanlılara yansımasından kaynaklanıyordu. Bununla beraber daha önce de söylendiği gibi, pratikte mahkeme kararlarına itirazı olanların, taşra divanlarına ne derece yaygınlıkla başvurduğu hususunda elde kâfi bilgi ve belge bulunmamaktadır. Ancak şurası bellidir ki, mahkeme kararlarına itirazı olan kimseler, tarih boyunca merkeze, yani Divan-ı Hümâyun'a müracaatı tercih etmiştir. taşra divanlarına gitmekten daha zor ve masraflı olsa bile, mülkî âmir ve taşra hâkimlerinin mahallî etkiler altında kalabilme ihtimali olduğu için Divan-ı Hümâyun’a müracaat, halkın tercih ettiği bir yol olmuştur. Taşra divanlarının verdiği kararlar da Divan-ı Hümâyun’a itiraz yoluyla götürülebilirdi. Nihâî olarak başvurulabilecek makam padişah idi. Çoğu zaman Divan, kendilerinden şikâyet olunan kadıları teftiş edip haklarında gerekirse muhakeme yapılmasını bu hâkimlerin bulundukları yere kontrol edildiği bir yerdir. Aslî fonksiyonu şer’î mahkemelerin temyiz mercii değil, bir çeşit idare mahkemesidir. Kadılar da burada birer devlet memuru olmak hasebiyle kontrol edilir. Hukuka aykırı hükümlerin denetimine ayrıca ihtiyaç duyulmamıştır; bunlar zaten baştan itibaren -ipso iure- geçersizdir. Ancak bu kabil hükümlerin ait olduğu dâvâlar bazen bizzat burada görüldüğü için Divan’ın idare mahkemesi vasfı, kendine has bir mahiyet taşır. 141 Yaman, 14; Tönük, 65; Özkaya, XVIII. Yüzyılda Osmanlı Kurumları, 213. Nitekim Tevki'î Abdurrahman Paşa Kanunnâmesi'nde "Sancakbeğleri dahî vâlilerdir, taraf-ı sultanîden vekillerdir. Sancaklarında dâvâ dinleyüb icrâ-yı ahkâm-ı şeri'at iderler. Bunlar dahi hükümette beğlerbeğiler gibidir. Oldukları sancakda hıfz ve hırâset-i ra'iyye ve zabt-u-rabt ve def'-i mezâlim ve umûr-ı seyf ve siyasetle me'murlardır. Lâkin bunlar beğlerbeğilere tâbi'dirler. Velâyet-i âmmeleri beğlerbeği kadar değildir." denilmektedir. Tevki’î Abdurrahman Paşa Kanunnâmesi, 528-529. 142 XVI. asırda Anadolu vilâyetlerinden birinde (Amasya'da) kurulan bir beylerbeyi divanını bu şekilde değerlendiren bir tesbit için bkz. Ogier Ghiselin de Busbecg: Türkiyeyi Böyle Gördüm, Trc: Aysel Kurutluoğlu, ty, yy, 61. Tevki'î Abdurrahman Paşa Kanunnâmesi'nde de zaten mezâlim kelimesi geçmektedir. "...Dâvâ dinleyüb def'-i mezâlim içün şer'-i şerîf ve kanun üzre buyruldu virmeğe ve mezâlimi ref' itmeğe me'murlardır." Tevki’î Abdurrahman Paşa Kanunnâmesi, 500. 127 en yakın mahallin beylerbeyi ve kadılarına emredebilirdi143. Bu husus belki beylerbeyi ve bu eyâlette bulunan kadı’nın üst adlî denetim mercii gibi görülmesine sebep olmuştur144. Taşralardaki beylerbeyi ve sancakbeyi (paşa) divanları, Tanzimat'tan sonra eyâlet ve sancak meclislerine dönüştürülmüş, dâvâ görme ve hüküm kontrol yetkileri de devam ederek sonunda nizamiye mahkemeleri durumuna gelmiştir. IV. HÜKME İTİRAZIN ETKİSİ Klasik devir Osmanlı Devleti'nde kadı hükümlerinin icrâsı ehl-i örfe, yani beldenin mülkî âmirine ait bir görev olup, bu kişi genellikle merkezde çavuşlar ve kazâlardaki subaşılar idi. Suçları sâbit olanları kadı bu görevlilere teslim ederdi145. Acaba itiraz durumunda hükmün icrâsı geciktirilir miydi? Bu hususta açık bir bilgiye rastlanmamaktadır. Bununla beraber klasik devir Osmanlı hukukunda kadıların katl, hırsızlık ve diğer had suçlarına dair verdikleri bedenî cezaların padişaha arzı gerekli olup, burada tedkik ve tasdik edildikten sonra yerine getirilebilirdi. Ancak tatbikatta doğrudan padişahça değil, kazasker veya veziriâzam tarafından tedkik olunur ve her halde padişah tasdik etmeden yerine getirilemezdi146. Dolayısıyla zaten derhal icrâ edilmeleri bahse konu değildi. Bu, bir anlamda re'sen ve resmen temyiz olup, Tanzimat sonrasında da sürmüştür. Kadı hükümlerinin öncelikle mülkî âmire arzolunup burada incelendikten sonra yerine getirildiği (infaz), bunların infazdan kaçındığı veya hukuka aykırı bulduğu hükümlerin padişaha arzolunduğu bazı kaynaklarda geçmekteyse de, esas olan bedenî ceza içeren hükümlerin mutlaka padişah tasdikiyle infaz edilebilmesiydi. Yerine getirilmiş bir mahkeme kararının sonradan hukuka aykırı olduğu ortaya çıkarsa, İslâm hukukunun genel prensipleri çerçevesinde zarar hazineden tazmin edilir, sonra ilgililere kusurları nisbetinde rücu’ 143 Amik kadısı Hüsam’dan şikâyet edildiğinden tahkikat icrâsına ve şikâyetçilerle mürâfaa olunmasına dair Haleb beylerbeyi ve kadısına hüküm. 25 B (Receb) 984 (1576) BOA MD, 28/530. Şuf nâhiyesi nâibi İbrahim’den ehâli şikâyet etmekle teftiş idüb cürmü sâbit olırsa şer’le muamele edilmesi hakkında Haleb beğlerbeyisine, Kilis ve Antakiyye kadılarına hüküm. 21 Ra (Rebiülevvel) 987 (1579). BOA MD, 36/723. 144 Daha önce de işaret edildiği üzere, Ricaut, bir paşanın veya vezirin arapçayı bilmesinin mutlaka şart olduğunu, çünki kendi kazâ hakkı çerçevesi içine giren kadıların yazı ve hükümlerini okuyabilmesi ve denetlemesi gerektiğini bildirmektedir. Ricaut, 60. Sadrıâzamın ve diğer vezirlerin, (ki beylerbeyi ve sancakbeyleri de genellikle vezir, yani paşa rütbesinde kişilerdir) şer’î hükümleri kontrol mercii olduğunu göstermesi bakımından bu bilgi dikkat çekicidir. 145 Heyd, Ottoman Criminal Law, 255; Üçok/Mumcu, 233; Özkaya, XVIII. Yüzyılda Osmanlı Kurumları, 203; Lybyer, 267; Aydın, Türk Hukuk Tarihi, 87. Kadı hükmü olmaksızın ehl-i örfün ceza uygulaması mümkün değildi. “Budun defterdarı Kerîm Çelebi’ye hükm ki:........vardukda kaziyye arz olunduğu gibiyse siyâset sancakbeğinündür. Ehl-i fesâd her kim olursa olsun fesâd u şenaatleri zâhir olub bi-hasebi’ş-şer’ ve’l-kânun salb u siyâsete müstehik oldukda hükm-i kadı lâhık olub hüccet virildükden sonra mücrimi sancakbeğine teslim itdüresin ki lâzım geleni icra itdüre.” 23 Şaban 967 (1560). BOA MD 3/1145. Kadılara ait habs ve ıtlak işine vüzerâ, mîrimîrân, mütesellimîn karışmaması hakkında Kayseri kadısının ilâmı. BOA Cevdet-Adliye, no: 4733, tarih: M (Muharrem) 1195 (1780). 146 Heyd, Ottoman Criminal Law, 255-256. 128 edilir, ayrıca gerekirse bu hukuka aykırılığa sebebiyet verenler cezalandırılır, bu kişi kadı ise çoğu zaman görevden alınırdı. 129 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM NİZAMİYE MAHKEMELERİNDE KANUN YOLU ÖRGÜTÜ I. SULTAN ABDÜLMECİD DEVRİ (1839-1861) A. TAŞRA MECLİSLERİNDE KANUN YOLLARI Osmanlı Devleti'nin son zamanlarında, bilhassa XVIII. asrın sonlarından itibaren fonksiyonunu tamamen kaybeden Divan-ı Hümâyun'un yerine Sultan II. Mahmud döneminde Meclis-i Vâlâ-yı Ahkâm-ı Adliye kurulmuştur (1838). Bu meclis ilan edilmesi planlanan reformların gerektirdiği mevzuatı hazırlamak, bu reformlara karşı gelen memurları yargılamak ve icabında devlet işlerinde danışma mercii görevi yapmak üzere merkezde kurulmuştur. Tanzimat’tan sonra Meclis-i Vâlâ aynı zamanda 1840 tarihli ceza kanununun hükümlerini uygulayan bir mahkeme durumuna gelmiştir. Bu dönemde taşralarda da Meclis-i Vâlâ'nın küçük birer örneği olan meclisler kurulmuştur. Bu meclislerin esas görevi o bölgenin malî ve idarî işleriyle uğraşmaktı. Bununla beraber Meclis-i Vâlâ gibi bir takım ceza dâvâlarına da bakıp sonuçlandırmışlardır. 1840 tarihinde oluşturulan ilk meclislere muhassıllık meclisi denilmiştir. Çünki bunlara çoğunlukla vergi toplama işleriyle ilgilenmek üzere aynı zamanda mahallin mülkî âmiri statüsüyle merkezden gönderilen muhassıl adında görevliler tarafından oluşturulmaktaydı. Bu meclislerde mahallin memurları yanında ileri gelenlerden halkın seçtiği dört kişi, ayrıca gayrımüslimlerin de yaşadığı yerlerde bunların ruhânî liderleri bulunurdu1. Bunlara Büyük Meclis (Meclis-i Kebir) de denilmekteydi. Bunların benzerleri muhassıl bulunmayan yerlerde de (genellikle kazâ merkezleri) kurulacaktı. Küçük Meclis diye adlandırılan bu meclislerin kararları büyük meclislere arz edilmekteydi2. Belde hâkimlerinin de üye olarak katıldıkları ve hatta bazen de başkanlık ettikleri bu meclislerin adliye örgüt tarihi bakımından önem taşıyan yönü nizamiye mahkemelerinin de çekirdeğini oluşturmasıdır. Bunlar vergi suçları ve malî işlerdeki suiistimaller başta olmak üzere 1840 tarihli ceza kanununun kendilerine yüklediği diğer dâvâları birer mahkeme sıfatıyla görüp 1 Stanford J. Shaw: "Local Administrations in the Tanzimat", 150. Yılında Tanzimat , Edt: Hakkı Dursun Yıldız, Ank. 1992, 34. 2 Yaman, 98-99; Tönük, 102-103. 130 hükme bağlayabilirlerdi3. Verdikleri adlî kararlardan katl, hırsızlık, yaralama suçlarıyla pranga cezasını gerektiren suçlarla ilgili olanları incelenmek üzere merkezdeki Meclis-i Vâlâ'ya göndermeye mecburdular. Diğerleri mülkî âmirler tarafından icra edilirdi. Muhassıllık meclisleri, içinden çıkamadıkları dâvâları da -tıpkı eskiden kadıların önemli gördükleri veya içinden çıkamadıkları ya da hüküm vermekten çekindikleri dâvâları görülüp çözemlenmek üzere Divan-ı Hümâyun’a gönderdikleri gibi- Meclis-i Vâlâ’ya göndermekteydiler. Muhassıllık meclislerinin verdikleri hükmü Meclis-i Vâlâ’ya gönderdikleri durumlarda, gerekirse burada yeniden muhakeme yapılır, gerekli görülmezse hüküm incelenerek yerine getirilirdi. Klasik dönem kanun yolu denetimi de bu şekilde olmaktaydı. Modern anlamda istinaf ve temyiz bulunmadığı için mahallî mahkeme hükmü taraflarca merkeze itiraz yoluyla götürülür, hüküm hukuka uygunsa tasdik, değilse bozulup burada veya hükmü veren ya da başka bir mahkemede yeniden muhakeme yapılırdı. Tarafların itirazda bulunmadığı durumlarda bile karar eğer ağır bir cezayı içeriyorsa, -re’sen ve resmen temyize benzer bir şekilde- mutlaka merkeze bildirilip onaylanmadan yerine getirilemezdi. Muhassıllık meclislerinde de bu gelenek devam etmiştir4. 1842 yılında muhassıllık görevinin kaldırılması üzerine muhassıllık meclislerine memleket meclisleri denilmeye başlanmış ve vâlinin başkanlığında toplanmak dışında pek bir şeklî değişikliğe uğramadan fonksiyonlarını aynen sürdürmüşlerdir5. 1265/1849 yılı başlarında çıkarılan “Eyâlet Meclisleri Ta’limâtnâmesi”6 ile 1840'dan önceki geleneğe uyularak eyâletlerdeki meclislere büyük, sancaklardakilere küçük meclis denilmiştir. İlgili düzenlemeye göre alacak ve verecek ve benzeri hususlarla tereke ihtilafları eskiden beri olduğu üzere şer'î mahkemelerde görülecek, bunlardan burada çözülemeyenleri, ayrıca katl ve yol kesicilik gibi her iki mahkemede de görülmesi gereken önemli dâvâlar büyük mecliste görülecekti. Bir de elviye-i mülhaka (bağlı sancaklar) kaymakamlarınca kesin hüküm verilemeyen bilhassa katl ve yol kesicilik gibi dâvâlarda yine büyük meclis son söz sahibiydi. Görülüyor ki eyâlet meclisi hem ilk 3 Halil İnalcık: Tanzimatın Uygulanması ve Sosyal Tepkileri, Belleten, C: LI, 1988, 627. Âşara âit buğdayı çalıp sattıklarından dolayı Karahisar-ı Sâhib sancağına tâbi’ Sâdık karyesi imamı ile şerikleri buğday bedeli tahsil olunmakla beraber üç sene prangaya konulmuş ve bu muamele Ceza Kanunu hükmüne muvafık bulunmuş ise de istizan olunmaksızın yapıldığı için mahkûmların tahliyelerine Meclis-i Vâlâ kararı ile irâde-i seniyye sâdır olduğuna dair Bursa zâbıta müdiri İsmet Paşa’ya tahrirat. BOA Cevdet-Adliye, no: 5621, tarih: 14 S (Safer) 1257 (1841). 5 İlber Ortaylı: Tanzimattan Sonra Mahalli İdareler, Ank. 1974, 29. 6 “Bu def’a sâye-i şevketvâye-i cenâb-ı mülk-dâriden tertîb ve teşkîl olan eyâlet meclislerine verilecek ta’limât-ı seniyyedir”, Gülhâne Hattt-ı Hümâyunu ve onu ta'kiben neşr olunan kavânin ve nizamat, İstanbul Üniversitesi Kütüphânesi, 3236 numaralı yazma, s:56-81; Karakoç, 2461. 4 131 derece (bidâyet) hem de o eyâlet içindeki livâ (sancak) meclislerinin baktığı ve sonuçlandırdığı belirli bazı dâvâlarda istinaf mahkemesi gibi görev yapacaktı7. Bu arada başında halkın ileri gelenlerinin seçtiği kazâ müdürünün yer aldığı kazâ adında bir idarî birim oluşturulmuş, burada da kurulan meclislere belli konularda yargı görevleri verilmişti8. 1275/1858 tarihli “Vülât-ı İzâm ve Mutasarrıfîn-i Kirâm ile Kâimimakam ve Müdürlerin Vezâifini Şâmil Ta'limat”ın 39. maddesi kazâ meclisinde görülecek, ayrıca burada görülüp de livâ merkezindeki meclise bir daha görüşülmek üzere gönderilecek kabahat derecesindeki dâvâlardan bahsederek kazâ meclislerinin adlî görevlerini teyid etmektedir9. Eyâlet Meclisleri de 1840 tarihli ceza kanununu uygulamaya memur, kararları da merkezdeki Meclis-i Vâlâ'nın kanun yolu denetimine tâbiydi. Nitekim 1840 tarihli ceza kanununun ilk faslının 4., ikinci faslının 3. ve 4., üçüncü faslının 4. maddelerinde taşra meclislerinin yargı yetkileri ve bunların adlî kararlarına karşı getirilen kanun yolu sistemi yer almaktaydı. Bu maddelere göre, gerek memur ve gerek sivil halk tarafından işlenen bir takım suçların taşra meclislerinde görülüp, dâvânın şer'î hukuka ait ise Meşîhat’te, değil ise sadece Meclis-i Vâlâ'da tekrar görüleceği (istinaf), her iki kararın da bu merhalelerden sonra padişah onayıyla yerine getirilebileceği belirtilmiştir10. 1851 tarihli ceza kanununda ilk kısmın 2, 3, 4, 7 ve 8, ikinci kısmın 2, 6 ve 15. maddelerinde taşra meclislerinin vereceği adlî kararları ve bunlardan bazılarının tâbi olduğu kanun yolları belirlenmiştir11. Buna göre şer'î hukuka göre verilen kararlar Meşîhat’e, bunların dışında kalanlar yine Meclis-i Vâlâ'ya gönderilecek, bilahare padişahın onayına arzolunarak kesinleşecekti. 1855 tarihli “Men'-i İrtikab Kanunnâmesi”ne göre, söz konusu kanunda adı geçen suçları işleyen taşradaki memurlarla sivil halk eyâlet merkezindeki büyük mecliste yargılanıp verilen karar Meclis-i Vâlâ'ya arzedilecek; burada onaylanabileceği gibi hukuka uygun bulunmazsa tekrar da görülebilecek; her iki halde de Meclis-i Vâlâ'nın kararı padişahın tasdikiyle kesinleşebilecekti. Burada Meclis-i Vâlâ, temyiz mercii görevi yapmakta, gerekli bulduğu takdirde dâvâyı istinaf yoluyla bu kez bizzat kendisi görmekteydi12. Taşra meclislerinin verdikleri adlî kararlar, görev yaptıkları süre boyunca hemen her dönemde hüküm safhaları bakımından ortak özelliklere sahipti. Gerek kazâ ve gerek livâ merkez 7 Moshe Maoz: Ottoman Reform in Syria and Palestine 1840-1861, Oxford 1968, 94. Musa Çadırcı: Tanzimat Döneminde Anadolu Kentlerinin Sosyal ve Ekonomik yapısı, Ank. 1991, 241 vd.; Shaw, Local, 37; İnalcık, Tanzimatın Uygulanması, 638. 9 Düstur (1282), I/1/559 vd; Takvim-i Vekâyi’, S: 566, 26 Safer 1275. 10 Ahmed Lûtfî, Mir'at-ı Adâlet, İst. 1304, 127 vd. 11 A. Lûtfî, Mir'at, 105 vd. 12 Ahmet Akgündüz: "1274/1858 Tarihli Osmanlı Ceza Kanunnâmesinin Hukuki Kaynakları, Tatbik Şekli ve Men'-i İrtikab Kanunnâmesi", Belleten, 1988, C: LI, 190. 8 132 kazâlarındaki küçük meclisler (kazâ ve sancak meclisleri) kendi adlî bölgelerinde işlenen suçları yargılar, bunlardan önemli gördüklerini istinafen veya çözemediklerini bidâyeten görmesi için eyâlet merkezindeki büyük meclise gönderirdi. Büyük meclis ise hem kendi adlî bölgesinde işlenen suçlara ilişkin dâvâları bidâyeten, hem de küçük meclislerden kendisine gönderilen dâvâları bidâyeten ve istinafen görerek sonuçlandırır; kendi yetki alanına giren ve bidâyeten baktığı idam, kürek, pranga, kalebendlik gibi cezaları gerektiren katl, yaralama, hırsızlık, yol kesme ve sahtekârlık gibi önemli suçlara ait dâvâ i'lâmlarını mecburî olarak ve gereğinde bir daha görüşülmek üzere (istinaf) Meclis-i Vâlâ'ya gönderirdi. Meclis-i Vâlâ kararı Meclis-i Âliyi Umumî'de okunup uygun bulunduktan sonra padişah tarafından tasdik edilerek kesinleşir ve ceza yerine getirilirdi. Engelhardt, 1847'de Osmanlı devleti merkezinde temyiz mahkemesi, taşrada ise eyâletlerde istinaf, sancaklarda bidâyet mahkemelerinin bulunduğuna işâret etmektedir. 1846 yılında İstanbul'da bir takım suçları yargılamak üzere Zabtiye Müşirliği'ne bağlı bir Zabtiye Meclisi kurulmuşsa da çok geçmeden bu meclis lağvedilerek yerine iki meclis kurulmuştur13. 1854'de kurulan bu iki meclisten biri kabahatlerle cünhalardan nihayet üç ay hapis veya on mecidiye altını ceza-yı nakdî alınacak derecede olanları yargılamak üzere Divan-ı Zabtiye, diğeri ise bir öncekinin baktığı dâvâların üstünde yer alan cünhalarla her çeşit cinâî dâvâlarda bir tahkik ve muhakeme mercii sıfatını taşıyan Meclis-i Tahkik idi 14. Meclis-i Tahkik’in bir örneği kısa bir süre sonra taşralarda eyâlet merkezlerinde de oluşturulmuştur15. 6 Cemâzilâhir 1270/1854 yılında çıkarılan Meclis-i Tahkik Nizamnâmesi’ne göre16 adı geçen meclisler her dinden Osmanlı vatandaşlarından katl, yaralama, hırsızlık gibi önemli suçları işleyenlerin tahkikat ve muhakemelerini yapmak üzere eyâletlerdeki büyük meclislerden farklı olarak kurulmuştur. Birkaç yıl sonra, 10 Receb 1275/1859 tarihinde çıkarılan geçici nizamnâme ile Divan-ı Zabtiye ve Meclis-i Tahkik’in kuruluş ve işleyişi hükme bağlanmak istenmişse de yargılama usulü ve kanun yolu sistemi hakkında pek fazla hüküm getirilmiş değildir17. Meclis-i tahkikin, yaptığı muhakeme sonucunda kanunların öngördüğü cezayı belirleyerek verdiği hüküm vâlinin onayıyla yerine getirilecekti. Ancak kısas ve diyet dâvâlarında hüküm vermeksizin yalnızca tahkikat yapıp bunun özetini vâliye takdim edecek, vâli de bunu büyük meclise getirerek adı geçen meclis nihâî kararı verebilecekti. Ölüm cezalarının bu kesinlik 13 İstanbul'da ceza mahkemeleri 1287/1871 yılına kadar Zabtiye Nezâreti'ne bağlı olarak çalışmıştır. O. Nuri, I/942. Sabit, 182; O. Nuri, I/937. 15 Üçok/Mumcu, 331. 16 Metni için bkz. Meclis-i tahkik hakkında karargir olan nizamnâme, Gülhâne Hatt-ı Hümâyunu ve onu ta'kiben neşrolunan kavânin ve nizamat, İstanbul Üniversitesi Kütüphânesi 3236 numaralı yazma, s: 569-571. 17 BOA İrâde-Meclis-i Mahsus, no: 588. 14 133 kazanma şekli, Tanzimat'ın can güvenliği hususunda titizlik gösterdiği imajını vurgulamaktadır18. Meclis-i tahkikin verdiği kararlarlardan ölüm cezasını içerenlerin Meclis-i Vâlâ'da kontrol edildiği, diğerlerinin hemen yerine getirildiği bazı müelliflerce iddia edilmiş ve bu husus garipsenmişse de19 işin aslı yukarıda belirtildiği gibidir. Çünki meclis-i tahkikin ölüm cezası içeren hükümleri verme yetkisi zaten olmayıp böyle dâvâlarda hükmü eskiden olduğu gibi taşrada büyük meclis, merkezde Meclis-i Vâlâ verecekti. Mesele muhtemelen, Meclis-i Tahkik Nizamnâmesi’nde geçen büyük meclis sözünden kaynaklanmaktadır. Bu meclis taşralarda eyâlet merkezlerindeki meclistir. Meclis-i Vâlâ, İstanbul'daki, büyük meclisler ise kendi eyâletlerindeki meclis-i tahkiklerin tahkikat ve muhakemesini yapıp kesin hükme bağlamadan kendilerine gönderdikleri kısas ve diyet ile ilgili dâvâlarda nihâî hükümleri verecekti20. Meclis-i tahkikin verdiği kararlardan sadece ölüm cezası içerenlerin değil pranga, kürek, hapis ve sürgün gibi başka ağır cezalara hükmedilmiş olanlarının da Meclis-i Vâlâ'da temyiz edildiği görülmektedir21. Ölüm cezalarını içeren hükümlerin Meşîhat'ta da incelenmesi zorunluluğu eskiden olduğu gibi devam etmekteydi. Bu türlü ölüm cezası içeren kararlar ile Meclis-i Vâlâ'nın kontrol edildiği diğer adlî kararların yerine getirilebilmesi yine padişah onayına bağlıydı. Meclis-i tahkik adındaki bu mahkemeler görevlerini sürdürdükleri 1864 yılına kadar verdikleri kararlarda merkezde meclis-i tahkik + Meclis-i Vâlâ, taşralarda meclis-i tahkik + büyük meclis + Meclis-i Vâlâ formülü işlemiştir. Bu tarihte çıkarılan Vilâyet Nizamnâmesi ile taşralarda divan-ı deâvi, meclis-i temyiz ve divan-ı temyizler kurulmuş; meclis-i tahkikin görevi bunlara verilmiştir. İstanbul’daki meclis-i tahkik de bu paralelde isim değiştirerek, ancak eskiden olduğu gibi Zabtiye Müşirliği’ne bağlı biçimde adlî fonksyonunu yerine getirmiştir. B. MECLİS-İ VÂLÂ-YI AHKÂM-I ADLİYE 1. Meclis-i Vâlâ Örgütü ve İşleyişi Meclis-i Vâlâ-yı Ahkâm-ı Adliye, Tanzimat reformlarının en önemlilerindendir. Osmanlı devletinin son zamanlarında Sultan III. Selim ile başlayan ve Sultan II. Mahmud zamanında da devam eden meclislerden birisidir. Sultan II. Mahmud zamanında kurulmuş olmasına rağmen asıl fonksiyonunu Gülhâne Hatt-ı Hümayunu'nun ilanından sonra yerine getirmiştir22. Bu meclisin Osmanlı devletinde modern anlamda ilk parlamento sayıldığı, öte yandan günümüzdeki Yargıtay 18 Üçok/Mumcu, 331. Karal, VI/150; Üçok/Mumcu, 332. 20 Le Baron I. De Testa: Recueil des Traites de la Porte Ottomane, Paris 1882, V/153. 21 İbrahim Sivrikaya: "Osmanlı Devletinde Hukuk Kaidelerinin Gelişimi ve Tanzimattan Sonraki Uygulanışı" Güneydoğu Avrupa Araştırmaları Dergisi, I, İst. 1972, 144. 22 Stanford J. Shaw, "Merkezi Yasama Meclisleri" , Trc: Püren Özgören, Tarih ve Toplum, 1990, S: 76, 12/204; Bilal Eryılmaz: Tanzimat ve Yönetimde Modernleşme, İst. 1992, 178. 19 134 ve Danıştay ile Yüce Divan'ın bir prototipi olduğu pekçok müellif tarafından ifade edilmiştir. Nitekim 1838 yılında kurulan Meclis-i Vâlâ, kanun projeleri ve nizamnâmeler hazırlamak, devlet ve millet işlerini görüşmek gibi yasama ve danışma yetkilerinin yanında idarenin yargısal yönden denetlendiği ve Tanzimat'a aykırı davranan devlet adamlarıyla memurların yargılandığı, bunun yanısıra Tanzimat ile getirilen ceza hükümlerinin uygulanması görevini gerek bir bidâyet gerekse bir temyiz ve istinaf mahkemesi olarak yerine getiren bir adlî merciydi. Osmanlı Devleti’nde Tanzimat’tan sonra da klasik dönemde olduğu gibi yasama, yürütme ve yargı otoritelerinin bir elden kullanılması geleneğine uygun davranıldığı görülmektedir. Tanzimat’ın ilanından sonra Meclis-i Vâlâ’nın üye seçimini, toplanma şeklini, bağlı bulunduğu kuralları, yazışma usullerini gösteren bir de içtüzüğü (dahilî nizamnâme) çıkarılmıştır. (Bu içtüzük 1850 ve 1861 yıllarında yenilenecektir). Meclis-i Vâlâ, bir yasama meclsi olarak Tanzimat reformlarının esasını teşkil eden pekçok kanun ve benzeri mevzuatı hazırladı, bir Tanzimat'a aykırı davranan devlet adamı ve memurları bir idare mahkemesi sıfatıyla yargılayıp mahkûm etti, yeni ceza kanunları gereğince sivil halkın işlediği suçları da merkezdeyse bidâyet, taşralardaysa temyiz ve istinaf yoluyla muhakeme edip cezalandırdı23. Ülkede güçler ayrılığının sağlanması yolundaki teşebbüslerden biri olarak 1854 yılında Meclis-i Vâlâ'nın yargı dışında kalan yetkileri yeni kurulan Meclis-i Âli-yi Tanzimat'a verildi24. Bu iki meclis belirli günlerde kabine ile birleşerek Meclis-i Âli-yi Umumî adında bir yüksek meclis haline gelmekteydi25. Meclis-i Vâlâ'da, 1857 yılında beş alt komisyon kurulmuştur. Bunlar, her birisi üç üyeden oluşan Mülkiye, Mâliye-Evkaf, Askeriye, Hâriciye ve Deâvi Daireleriydi26. Bir sene sonra bu alt komisyonlar kaldırılarak yerlerine Cemiyet-i Tedkik-i Kavânin ve Cemiyet-i Hükm adında iki komisyon kuruldu, üye sayısı da azaltıldı27. 1861 yılında Meclis-i Âli-yi Tanzimat kaldırıldı. Meclis-i Vâlâ-yı Ahkâm-ı Adliye'nin adı Meclis-i Ahkâm-ı Adliye'ye çevrilerek eski duruma dönüldü28. Meclis-i Ahkâm-ı Adliye içinde üç daire bulunmaktaydı. Bunlar yasama görevi yapan Kavânin ve Nizamat Dairesi, idarî ve malî işlerin görüşüldüğü Umûr-ı İdare-i Mülkiye Dairesi, mahallî meclislerin adlî kararlarının kontrol edilerek gerekirse bu dâvâlara yeniden bakıldığı ve memurların muhakeme olunduğu Muhâkemat Dairesi idi. Muhâkemat ve Mülkiye Daireleri beşer, diğeri yedi üyeden oluşmaktaydı29. Fransa'da bu alandaki gelişmeler, ayrıca yabancılara yeni imtiyazlar ve gayrımüslim Osmanlı teb'asına daha geniş temsil hakkı tanıma endişesiyle, 23 Mehmet Seyitdanlıoğlu: Meclis-i Vâlâ-yı Ahkâm-ı Adliye, Ank. 1994, 117 vd; Ali Akyıldız: Osmanlı Merkez Teşkilatında Reform, İst. 1991, 191. 24 Shaw/Shaw, II/112. 25 Shaw, Merkezi, 207. 26 Shaw, Merkezi, 297; Akyıldız, 243. 27 Seyitdanlıoğlu, 51-52. 28 Üçok/Mumcu, 323; Seyitdanlıoğlu, 272; Akyıldız, 215. 29 Seyitdanlıoğlu, 272; Shaw, Merkezi, 298; Akyıldız, 217. 135 1868 yılında Meclis, Şûrâ-yı Devlet ve Divan-ı Ahkâm-ı Adliye adında iki yeni organa ayrıldı. Bunlardan ilki idarî yargı ve yasama, diğeri ise adlî yargı görevi yapan mercilerdi30. Meclis-i Vâlâ, padişahın tayin ettiği ve sayısı sık sık değişen müslüman (ve 1856 Islahat Fermanı’ndan itibaren gayrımüslim) üyelerden oluşurdu. Üyelerr kendi sahalarında uzman kişilerrdi ve aralarında Ahmed Cevdet Paşa gibi önemli hukukçular da bulunmaktaydı31. Meclis üyeleri arasında bir de ilmiye sınıfının sadr (kazasker) rütbesini taşıyan mensupları arasından en kıdemlisinin atandığı Meclis-i Vâlâ Müftüsü vardı ki Meclis-i Vâlâ önüne gelen bir kanun teklifinin şer'î prensiplere uygun olup olmadığı hususunda kendisinden görüş istendiği gibi, Meclis'in mahkeme olarak verdiği kararlarının da ön-denetimi, bu kimsenin göreviydi32. Meclisin yasama ve danışma görevlerinin yoğunluğunun adlî işlere zaman bırakmaması üzerine, meclis içtüzüğüyle, meclisin pazartesi ve perşembe günleri öğleden sonra "muhakeme, mürâfaa ve istintak" gibi adlî görevlerini yerine getirmesini hükme bağlamıştı33. 1854 yılında, yasama fonksiyonu, yeni kurulan Meclis-i Âli-yi Tanzimat'a verilince Meclis-i Vâlâ'da sadece adlî yetki kalmış ve bu tarihten itibaren meclisin adlî fonksiyonu, dolayısıyla mahkeme niteliği oldukça gelişmiş, âdetâ bir nizamiye mahkemesi durumuna gelmiştir34. Meclis’deki her daire, bu arada dâvâlarla ilgilenen daire birbirinden bağımsız olarak çalışır ve karar alırdı Dâvâlar geliş sıralarına göre değil, önem ve önceliklerine göre ele alınırdı. Üyeler serbestçe fikirlerini açıklayabilirlerdi. Kararlar üçte iki çoğunlukla alınır, karara muhalif üyeler bunun sebebini bildirmekle yükümlü tutulurlardı. Oyların eşitliği halinde ise başkanın oyunun bulunduğu taraf ağır basacaktı. Oy verme gizli, sayım açık olacaktı35. 1861 tarihli içtüzüğün sonundaki geçici bir madde muhâkemat dairesiyle ilgiliydi. Buna göre beş üyeden müteşekkil muhâkemat dairesi, kurulacak cinâyet mahkemelerinin kararlarına karşı gidilebilecek üst merci konumundaki bir istinaf mahkemesi olarak kabul edilmişti. Burada bir muhakeme usulü kanunu yapılana dek meclisin eski usulüyle muhakemede bulunacaktı36. Bununla birlikte 1840 tarihli ceza kanunun yalnızca bir maddesinde (sa'y bi'l fesad gibi çok istisnaî ve suiistimallere elverişli bir suçu düzenleyen ikinci fasıl, dördüncü madde) Meclis-i Vâlâ'nın istinaf rolüne işaret edilmekte, diğer ilgili bütün maddelerden Meclis-i Vâlâ'nın istinaftan çok, temyiz fonksiyonu yerine getirdiği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte Meclis-i 30 Üçok/Mumcu, 323; Cin/Akgündüz, I/260. Shaw, Merkezi, 206; Eryılmaz, Tanzimat, 179. 32 Akyıldız, 211. 33 Seyitdanlıoğlu, 100-101; Akyıldız, 195. 34 Sabit, 161; Seyitdanlıoğlu, 100-101; Akyıldız, 195. 35 Seyitdanlıoğlu, 101-102; Akyıldız, 215. 36 Sabit, 183; Akyıldız, 217. 31 136 Vâlâ, bazı kararlarında taşra meclislerinin görüp merkeze göndereceği belirli bazı dâvâlara burada şeyhülislâmlığın da fikri alınarak tekrar bakılacağını bildirmektedir37. Daha sonraki kararlarda ise tekrar muhakemeden bahsedilmemekte, hükümlerin tedkik olunduğu ifade edilmektedir38. Adı geçen madde de 1851 tarihli kanunla değiştirilmiş, böylece Meclis-i Vâlâ'nın istinaf görevi yapacağı bir husus -kural olarak- kalmamıştır. Yine de Meclis-i Vâlâ'daki kontrol, modern anlamda bir kanun yolu kontrolü değil, belki Divan-ı Hümâyun'daki Huzur Murâfaaları'nın da etkisiyle, İslâm hukukunda, hükmün incelenmesi ve bozulmasından sonra dâvânın yeniden -istinafen- görülmesi şeklinde tecelli eden hüküm denetimi geleneğinin aynısıdır. Muhâkemat dairesi, aynı zamanda Tanzimat mevzuatına aykırı davranan merkez memurlarının muhakeme edildiği bir ilk derece (bidâyet) mahkemesi konumundaydı. 1861-1863 yılları arasında her iki derecede 1050, 1863-1864 yılları arasında ise 1575 dâvâya bakmıştır39. Meclis-i Vâlâ, genellikle hızlı ve sağlıklı bir şekilde çalışma imkânı bulmasına rağmen meclisin adlî görevinin önemli bir kısmı taşradan gelen kararlar üzerinde hüküm vermek olduğundan bu konularda karar prosedürü belirli bir zaman almıştır. Mecliste üç yıl süren dâvâlar olduğu gibi, bir ay kadar kısa zamanda sonuçlandırılan dâvâlar da görülmüştür. Meclis-i Vâlâ'da karar verme prosedürünün uzamasında bir sebep de, üst karar mercii Meclis-i Umumî'nin toplantılarının düzensizliği ve bu safhadaki tıkanıklıktır40. Meclis-i Vâlâ'nın görüşeceği hususlar, Bâbıâli tarafından kendisine havâle edilmekteydi. Bu da icrâ memurlarından şikâyeti olanların meclise müracaatlarını engelliyordu. Bunun üzerine 1857 tarihinde Meclis-i Vâlâ'ya her isteyenin bir dilekçe ile müracaat edebilmesi imkânı getirildi41. 2. Üst Mahkeme Olarak Meclis-i Vâlâ Meclis-i Vâlâ kurulduğu yıldan, ikiye ayrıldığı 1868 yılına kadar yaklaşık otuz yıl süren ömründe gerek basit haliyle, gerek 1857 yılında kurulan Deâvi Dairesi, ve gerekse bunun 1861 yılından itibaren dönüştüğü Muhâkemat Dairesi aracılığıyla, prensip itibariyle şer'î ve ticarî dâvâlar dışında kalan ceza ve idare dâvâlarına hem bidâyet hem de temyiz mahkemesi sıfatıyla bakmıştır. Nitekim Tanzimat'ın uygulanmasını sağlamak amacıyla pekçok üst rütbeli memurlar, hatta sadrıâzamlar Meclis-i Vâlâ'da yargılanarak mahkûm edilmiş ve cezalandırılmıştı. Tanzimat'ın ilanıyla taşrada kurulan meclislerin birer ceza mahkemesi sıfatıyla verdikleri adlî kararların temyiz mercii de Meclis-i Vâlâ idi. Nitekim kazâ merkezlerinde ve livâların merkez kazâlarındaki küçük meclisler bir takım dâvâları neticelendirir, bunları bilahare eyâletlerdeki 37 Örnek: TV, 5 Muharrem 1257 (1841), 218/2. Örnek: TV, 18 Muharrem 1257 (1841), 220/3; TV, 8 Rebiülevvel 1257 (1841), 223/2. 39 Shaw, Merkezi, 299. 40 Seyitdanlıoğlu, 108-109. 41 Akyıldız, 213. 38 137 büyük meclislere gönderirler, bu dâvâlar burada gerekirse yeniden görülüp halledilirdi. Bir başka deyişle büyük meclisler belirli bir takım dâvâlar için bir temyiz ve daha çok bir istinaf merciiydi. Ayrıca büyük meclisler kendi mahallerinde işlenen suçları da bir ilk derece mahkemesi olarak muhakeme ederdi. Bu dâvâları bir tereddüt doğduğunda büyük meclis isterse merkeze, Meclis-i Vâlâ'ya gönderebilirdi42. Aksi takdirde mahallinde hüküm verilir ve infaz edilirdi. Bazen başta ölüm cezası olmak üzere, önemli bir takım cezalara ilişkin dâvâların merkezdeki Meclis-i Vâlâ'da görülmesi istenmiştir. Çünki Meclis-i Vâlâ, Tanzimat'ın ilk devrinde henüz tek oturmuş nizamî mahkeme kabul edilmekteydi. Gitgide taşra meclisleri de düzen bakımından Avrupa'daki örneklerinden farksız bir hâle gelmiştir43. Sözü geçen meclisler 1849 tarihli Eyâlet Meclisleri Nizamnâmesinin 49. maddesi gereğince, katl, yaralama, hırsızlık suçlarında olduğu gibi idam, pranga, kürek, kalebendlik gibi cezaları gerektiren dâvâları sonuçlandırarak, suçlu ve şâhidlerin takrirlerini içeren mühürlü ve imzalı sorgu evrakıyla tahkik ve muhakeme şeklini içeren mazbataları hukuk-u şahsiye (şahsî haklar) dâvâsı ve hükmüne ilişkin şer'î mahkemece verilecek i'lâmlar ile beraber Meclis-i Vâlâ'ya göndermek zorundaydı44. Bu dönemde mahallî meclisler ve Meclis-i Vâlâ, 1840 tarihli ceza kanununun uygulandığı birer ceza mahkemesiydi. İslâm hukukunda bulunmayan bugünki şekliyle temyiz müessesesinin Osmanlı hukukuna 1840 tarihli ceza kanunu ve onun kanun yolu mahkemesi sıfatı atfettiği Meclis-i Vâlâ ile girdiği kabul edilmektedir45. Nitekim günümüz müelliflerinin çoğu, Meclis-i Vâlâ'nın, aslında bir temyiz mahkemesi olduğuna işâret etmektedirler46. Gerçekten Meclis-i Vâlâ'nın istinaf yoluyla dâvâ görmesi istisnaî durumlardaır. Oysa daha önce de geçtiği üzere, Osmanlı Devleti'nin başından beri mahkeme kararlarının kontrol edildiği ve hukuka aykırı olanlarının bozulduğu bir merci vardı, bu da Divan-ı Hümâyun idi. Meclis-i Vâlâ, olsa olsa bununla Yargıtay arasında geçiş mahiyetinde adlî bir mercidir, kanun yolu usulleri de Divan-ı Hümâyun'dakine çok daha yakındır. İşte bu sebepledir ki, Meclis-i Vâlâ, kimi müelliflerce istinaf, kimilerince ise temyiz mahkemesi olarak nitelendirilmiştir. Şüphesiz bu nitelendirme farklılığı biraz da bu kurumların mahiyet ve farklarını iyi bilememekten dolayıdır. Burada istinaf 42 İnalcık, Tanzimatın Uygulanması, 627. Bu da Meclis-i Vâlâ'nın modern anlamda istinaf fonksiyonunun çok istisnaî olduğunu göstermektedir. 43 Ahmet Mumcu: "Hukukçu Gözüyle Mustafa Reşid Paşa", Mustafa Reşid Paşa ve Dönemi Semineri (13-14 Mart 1985), 2.b, Ank. 1994, 46. 44 TV, 10 Zilka'de 1256 (1840), 214/2. Âşara âit buğdayı çalıp sattıklarından dolayı Karahisar-ı Sâhib sancağına tâbi’ Sâdık karyesi imamı ile şerikleri buğday bedeli tahsil olunmakla beraber üç sene prangaya konulmuş ve bu muamele Ceza Kanunu hükmüne muvafık bulunmuş ise de istizan olunmaksızın yapıldığı için mahkûmların tahliyelerine Meclis-i Vâlâ kararı ile irâde-i seniyye sâdır olduğuna dair Bursa zâbıta müdiri İsmet Paşa’ya tahrirat. BOA Cevdet-Adliye, no: 5621, tarih: 14 S (Safer) 1257 (1841). 45 Şerif Mardin: “Mecelle’nin Kaynakları Üzerine Notlar”, Türk Modernleşmesi, İst. 1991, 133. 46 Sivrikaya, 143; Ortaylı, En Uzun Yüzyıl, 116; Reşat Kaynar: Mustafa Reşid Paşa ve Tanzimat, 3.b, Ank. 1991, 214; Bozkurt, Batı Hukukunun Benimsenmesi, 136. 138 klasik İslâm hukuku geleneğine uygun olarak temyizden sonradır, mahkeme hükmü incelenip bozulursa dâvâ yeniden görülür. Engelhardt, Tanzimat'ın ilk yıllarında İstanbul'da bir temyiz mahkemesi ve her livâda birer bidâyet ve bunun üzerinde her eyâlet merkezinde istinaf mahkemeleri bulunduğunu, bunların idarî mercilerden müstakil olmadığını ve görevlerinin muayyen bulunmadığını, müslümanlar arasında veya müslümanlarla reaya (gayrımüslim teb'a) ya da reayadan iki ayrı millet arasında geçen ihtilaflara baktığını belirtmektedir47. Buradaki temyiz mahkemesinin Meclis-i Vâlâ, bidâyet mahkemelerinin küçük meclis (sancak meclisi), istinaf mahkemelerinin de büyük meclis (eyâlet meclisi) olduğu şüphesizdir. Görülüyor ki Engelhardt, birçok başka müellifden farklı olarak Meclis-i Vâlâ'nın istinaf değil, temyiz mahkemesi görevinin ağır bastığını sezmiştir. Esasen İslâm-Osmanlı hukukundaki istinaf, günümüzdekinden farklı olarak, hukuka aykırı hükmün bozulmasından sonra o dâvâya yeniden bakılması anlamındadır. Meclis-i Vâlâ'daki tatbikat da böyleydi. Yabancı bir müellifin böylesine ince bir ayrıntıyı farkedebilmesi beklenemez. Taşra meclisleri, yargılamayı tamamlayıp hüküm verdikten sonra, mahkeme i'lâmını katl, yaralama ve hırsızlık suçlarında olduğu gibi idam, pranga, kürek ve kalebendlik cezalarını gerektiren dâvâlarda mecburî, diğer dâvâlarda isteğe bağlı olarak denetlenmek üzere Meclis-i Vâlâ'ya göndermekteydi. Meclis-i Vâlâ'nın adlî yükü bir ara o kadar artmıştı ki hangi dâvâların Meclis-i Vâlâ'ya gönderilebileceği beyan edilip herkese duyurulmuştur48. Nitekim uygulamada bu karar yönünde taşra meclislerinin, sadece katl, yaralama, hırsızlık ve yol kesicilik suçları gibi, Meclis-i Vâlâ'ya kontrol edilmek üzere göndermesi zaten zorunlu olan önemli dâvâları gönderdiği, meclis kararlarından anlaşılmaktadır. 1840 ve 1851 tarihli ceza kanunları çeşitli maddelerinde tek tek bu kanun yolu usulünü açıklamışlardır. Hangi suçlarda hükmün Meclis-i Vâlâ'ya gönderileceği, hangi suçlarda cezanın hemen icrâ edileceği kanunlarda yazılıdır. Kısas ve diyet gibi doğrudan şer'î hukuka müteallik dâvâlarda şeyhülislâmın da tasdiki arandığı görülmektedir49. Şer'î mahkemelerde görülmüş dâvâlara âit i'lâmların da temyizen incelenmek üzere zaman zaman Meclis-i Vâlâ'ya gönderildiği, meclisin bunları şer'î hukuk gereğince denetlendiği intibaı uyanmıştır50. Ancak meclisin böyle bir denetim yapması garip bir durumdur, çünki bu devirde şer'î mahkemelerin üst denetimi, Arz Odası denilen ve şeyhülislâmlığa bağlı bulunan mercide 47 Ed. Engelhardt: Tanzimat, Trc: A. Düz, İst. 1976, 60. Musa Çadırcı: "Tanzimat Döneminde Türkiye'de Yönetim", Belleten, C: LII, Ağustos 1988, S: 203, s:611. 49 1840 tarihli ceza kanunu m. I/4; 1851 tarihli ceza kanunu m. I/3. 50 Seyitdanlıoğlu, 120. 48 139 yapılmaktaydı. Taşralara bakılan ceza dâvâları ceza kanununa göre çözümlenir, ancak mağurun şahsî hak (kısas, diyet gibi) taleb varsa osya şer’î mahkemeye başvurabilir. Taşralarda işlenen katl suçlarına taşra meclislerinde ceza kanunu uyarınca kamu dâvâsı olarak bakılır, maktulün yakınlarının şahsî hak talepleri (kısas, diyet gibi) varsa dâvâ şer’î mahkemeye havâle olunur, burada verilen i’lâm meclisin kamu dâvâsına ilişkin i’lâmına eklenerek beraberce Meclis-i Vâlâ'ya gönderilmekteydi51. Meclis-i Vâlâ bu gibi ikili dâvâların temyizinde de hüküm verdiğinden şer'î mahkeme kararlarının da bu mecliste üst denetime tâbi' olduğu kanaati uyanmış olabilir. Nitekim arşiv belgeleri arasında Meclis-i Vâlâ'nın bu hususta taşra meclisleriyle bol sayıda yazışması bulunmasına rağmen, şer'î mahkemelerle yazışmalarına rastlanmamaktadır. 1868 yılından sonra kendisine Meclis-i Vâlâ'nın bu görevi yüklenen Divan-ı Ahkâm-ı Adliye kararlarında da aynı husus gözlenmektedir. Nitekim Ceride-i Mehâkim'de yer alan bu kararlardan kısas ve diyet gibi hukuk-ı şahsiyyeye ilişkin durumlarda nizamî yargılama sonucu verilen i’lâmla beraber şer'î mahkemeden alınan i’lâmın da Divan-ı Ahkâm-ı Adliye'ye ve buradan incelenmek üzere Fetvâhâne'ye gönderildiği anlaşılmaktadır. Bu husus 1879 tarihli ceza ve hukuk usulü kanunlarının yayınlanmasına kadardır, bu tarihten sonraki kararlarda artık şer'î i’lâmın da nizamiye mahkemesi kararıyla beraber temyiz edildiğine ilişkin bir bilgiye rastlanmamaktadır. Muhtemelen bu tarihten sonra isteyen ayrıca şer'iyye mahkemesine gidip buradan aldığı kararı ayrıca Şeyhülislâmlık nezdinde temyiz etmeye başlamıştır. Meclis-i Vâlâ, taşralardan kendisine incelenmek üzere gönderilen dâvâlarda gerekli görürse bidâyet mahkemesi olarak önüne getirilen dâvâlarda olduğu gibi yeniden muhakeme yapabilir (istinaf)52, aksi takdirde taşra meclisinin hükmünü bir temyiz mercii sıfatıyla inceler, bunların sonucunda verdiği karar sadrıâzamın başkanlığında Meclis-i Vâlâ ile kabine üyeleri ve bazı yüksek rütbeli devlet adamlarıyla gayrımüslimlerin ruhanî liderlerinin Bâbıâli'de bir araya gelerek oluşturdukları Meclis-i Âli Umumî'de okunur, burada tasdik olunduktan sonra padişahın da uygun bulmasıyla kesinleşir. Verilen hükümlerin ikinci bir meclisin onayına sunulması denetimde ikinci bir üst derece sayılabileceği gibi, padişahın onayına sunulması da -eski hukukumuzda devlet başkanının başhâkim sıfatıyla hâkimlerin hükümlerini denetleyebilme ve gerekirse yeniden yargılama yapıp hüküm verebilme yetkisi gözönüne alınacak olursa- üçüncü bir derecedir. Ancak Meclis-i Vâlâ Divan-ı Hümâyun’un yerine geçen bir kurum olduğundan bunu padişah divanı saymak, padişah tasdikini de ayrı bir denetim derecesi değil, Meclis-i Vâlâ 51 52 Katl hâdiselerini mutazammın taşradan vürûd eden mazbata ve i’lâmlar Fetvâhâne’ye verilerek vârislerden biri kâtili afvetmezse huzurlarında kısas olunması hakkında hükümler alınmakta ise de bazı i’lâmlarda sarahat ve kat’iyet bulunmadığından katl maddelerinin etraflı ve tedkikata müstenid olarak yazılması hakkında tebliğe cevap. BOA Cevdet-Adliye, no: 1428, tarih: 15 C (Cemâzilâhir) 1265 (1849). Buradaki istinaf muhakemesinin, önüne getirilen taşra meclislerinden verilmiş hükümlerin temyiz yoluyla tedkik edilip bozulması durumunda bizzat Meclis-i Vâlâ tarafından yapıldığı anlaşılmaktadır. 140 denetiminin bir parçası olarak görmek daha isabetlidir. Meclis-i Vâlâ’nın yargı kararları daha sonra aleniyeti sağlamak ve herkese ibret oluşturmak üzere özet olarak Takvim-i Vekâyi'de yayınlanır, istinaf veya tasdik neticesinde sübut bulan ceza da infaz olunurdu53. Meclis-i Vâlâ'nın taşra meclisi i'lâmları için verdiği kararlarda kimi zaman hükmü uygun bulduğunda "tensib" kelimesini kullandığı54 kimi zaman da i'lâmları bozduğu vâkidir55. II. SULTAN ABDÜLAZİZ DEVRİ (1861-1876) A. TAŞRA MECLİSLERİNDEN NİZAMİYE MAHKEMELERİNE 1. Lübnan Reformları Bu dönemde göze çarpan ilk düzenleme Cebel-i Lübnan Sancağı ile ilgilidir. Avrupa devletlerinin müdahaleleriyle 14 Rebiulâhir 1281/1861 tarihli bir nizamnâmeyle idarî otonomiye kavuşan Cebel-i Lübnan Sancağı’nda yapılmıştır56. Köylerde ikiyüz kuruşa kadar hukuk ve kabahatlare ilişkin ceza dâvâlarına bakacak sulh mahkemeleri, sancağın üç kazâsında bidâyet mahkemesi görevi yapacak karma (her milletten üyenin oluşturduğu) kazâ meclisleri, ayrıca sancak merkezinde de her kazânın ikişer üyeyle temsil edileceği 12 kişilik Meclis-i Kebîr-i Adlî adında bir temyiz mahkemesi kurulmuştur. Bu merci Osmanlı hukuk tarihinde sadece temyiz görevi yapmak üzere kurulmuş ilk kanun yolu mahkemesi sayılması bakımından önemlidir. Lübnan düzenlemeleri Osmanlı taşra idaresindeki reformlara da öncülük etmişdir57. 2. Vilâyet Nizamnâmesi 1281/1864 tarihinde, devletin taşra teşkilâtını düzenlemek üzere Fransız modeline uygun olarak çıkarılan Vilâyet Nizamnâmesi Tuna Vilâyeti’nde öncelikle uygulanmış, üç yıl sonra mümtaz vilâyetler ve İstanbul dışına hemen bütün ülkeye yaygınlaştırılmıştır58. Vilâyet Nizamnâmesi ile eyâlet ve sancak meclislerinin idarî ve adlî görevleri bâriz şekilde birbirinden ayrılmış; idarî alanda vilâyet ve livâ meclis-i idareleri kurulmuş, yargı alanında da 53 Ubicini, 1850, I/57. Örnek olarak TV, 10 Zilka'de 1256 (1840), 214/2; 18 Muharrem 1257 (1841), 220/3; 8 Rebiülevvel 1257 (1841), 223/3. 54 "...cünha ve kabahatleri bittedkik şer'-i şerîfe tatbik ve kanunnâme-i münîfe tevfik-birle karargîr olan cezalarının icrâsı tensib ve hâk-pây-ı hümâyun hazret-i şehinşahîden isti'zan ile..." TV, 10 Zilka'de 1256 (1840), 223. 55 "Siroz kazasında Kubac deresi sükkânından Ramazan bin Süleyman ile Selânik nevâhisi ahâlisinden Hasan bin Yusuf'a isnad olunan katl maddesi sâbit olmayıp bunlar sârik hükmünde kalmış olduğundan üç sene müddet Pravuşta dökmehânesinde prangabend olarak istihdamları ve katl maddesinin dahi ba'dettahkik icrâ iktizâsına bakılması.." TV, 10 Zilka'de 1256 (1840), 214/2. 56 Düstur, I/4/739-744; Engelhardt, 117. 57 Roderic Davison: Reform in the Ottoman Empire 1856-1876, Princeton University Press 1963, 108; Ortaylı, En Uzun Yüzyıl, 120-121. 58 A.Midhat: Üss-i İnkılab, İst. 1324, 106; A.Lütfi, Mir'at, 179; Davison, 158; Ortaylı, Mahalli, 41, 48. 141 nizamiye mahkemeleri adı verilen meclisler teşkil edilmiştir 59. Bu düzenlemelerle devletin mülki taksimatı değiştirilerek ülke vilâyet, livâ, kazâ, nâhiye ve köy olarak bölünmüş, vilâyetlerin başına vâli, livâların başına mutasarrıf, kazâların başına kaymakam getirilmişti60. Bu devirde her kazâ merkezinde hâkimleri Şeyhülislâmlık tarafından tayin edilen şer'î mahkemeler varlığını sürdürmüştür. Vilâyet Nizamnâmesi ve bununla beraber tatbikata dair çıkarılan ta'limatnâme ile Osmanlı Devleti'ne nizamî mahkemeler dört dereceli bir sisteme oturtulmuştur61. Buna göre her nâhiye merkezinde, konusu kırk kuruşu geçmeyen basit hukukî ihtilafları görmek üzere üyelerini ihtiyar hey'etinin teşkil ettiği bir sulh mahkemesi kurulacaktı. Yine aynı nizamnâme gereğince herbir kazâ merkezinde şer'î mahkemenin yanısıra, şer'î hâkimin başkanlığında karma nitelikli bir meclis-i deâvi teşkil edilecekti. Meclis-i deâvi, köylerde ihtiyar hey'etlerinin çözemeyeceği ihtilaflarla, kazâlarda gerek kabahat ve cünhalarla dair ceza dâvâlarına, gerekse yüz kuruşun üzerindeki hukukî ihtilaflara, ayrıca ticaret mahkemesi bulunmayan yerlerde ticarî dâvâlara bakıp sonuçlandırırdı, ancak şer'î mahkemelerin yetkisine giren dâvâlarla gayrımüslim cemaatlerin ruhânî liderleri huzurunda çözebilecekleri ihtilaflara, ayrıca livâ ve vilâyet meclislerinde görülmesi gereken suçlara dair dâvâlara da bakamazdı. Aldıkları kararlar kaymakama bildirilerek, yetkisi içindekiler onun tarafından yerine getirilir, yetkisi dışındakiler ise mutasarrıfa arzedilirdi. Sancak merkezlerinde şer'î mahkemelerin yanında ve onlardan ayrı olarak yine karma nitelikli birer meclis-i temyiz-i hukuk ve cinâyet kurulmuştur. Bu meclis-i temyiz, şer’iyye ve cemaat mahkemeleriyle meclis-i ticaretin bakacağı dâvâların dışında kalan dâvâlara bakabilirdi. Bir başka deyişle, kazâ meclis-i deâvilerinin bakamayacağı beşyüz kuruş ve üzerindeki dâvâları temyiz yolu açık olarak bidâyeten, kazâ meclis-i deâvilerinde görülüp de istinafı kabil olarak ilgililerce yeniden görülmek üzere kendisine gönderilen dâvâları istinafen hallederdi. Öte yandan, cinâyetle ilgili dâvâları görüp neticelendirdikten sonra yeniden görülmek üzere vilâyet meclis-i kebîrine gönderirler. Görülüyor ki livâlardaki meclis-i temyiz adlı bu mahkeme kazâlardaki meclis-i deâvilerin istinaf merciiydi62. Livâlardaki meclis-i temyizin kararları hâkim ve üyeler tarafından imzalanarak mutasarrıfa arzolunacak, mutasarrıf yetkisi içindekileri yerine getirecek, yetkisi dışındakileri vâliye gönderecekti. Vilâyet Nizamnâmesi'ne göre, vilâyetlerde büyük meclis-i temyiz-i hukuk ve cinâyet bulunacaktı. Bu meclis, menkul ve gayrımenkul mallara dair hukuk dâvâları ile livâ meclisi temyiz-i hukuk ve cinâyet tarafından hukukî ve cinâî dâvâlara dair verilen hükümlerden gerek usulen ve gerek nizamen istinafı 59 Davison, 150. Çadırcı, Anadolu Kentleri, 252. 61 A. Lûtfî, Mir'at, 183; Tönük, 142. 62A. Lûtfî, Mir'at, 178; Tönük, 140. 60 142 mecburî olanlarla, ilgililer tarafından istinaf edilenleri yeniden görerek sonuçlandırır. Bu meclis de şer’iyye ve cemaat mahkemelerinin ve meclis-i ticaretin görev sahasına giren dâvâların dışında kalan dâvâları görecekti. Vilâyette meclis-i temyiz tarafından görülüp neticelendirilen dâvâlar müfettiş-i hükkâm-ı şer' ve üyelerce imzalanıp vâliye arzolunacak, vâli yetkisi içindeyse hükmü yerine getirecek, değilse merkeze gönderecekti. Böylece vilâyetlerdeki büyük meclis-i temyiz, livâlardaki meclis-i temyizden verilen kararların istinaf mercii görevi yapacaktı. Meclis-i temyiz-i cinâyet, o vilâyete bağlı livâlarda görülen cinâyet dâvâlarının incelendiği ve re'sen kendilerine havâle olunan bazı önemli cinâyet dâvâlarının müstakil olarak görülerek ilgili kanun hükmünün uygulandığı bir mahkemedir. Kazâlardaki meclis-i deâvilerin verdiği hafif kabahat suçlarına dair cezalardan bir ay kadar hapis ve para cezası ihtivâ edenleri kaymakamlar, livâlardaki meclis-i cinâyetlerin verdiği bir yıla kadar hapis cezası ihtivâ edenleri mutasarrıf tarafından yerine getirilir, bunların üzerindeki cezaları hâvi mahkeme hükümleri ile vilâyette meclis-i cinâyet tarafından verilen ve hapis cezasının son sınırına kadar olan cezaları muhtevi hükümler vilâyet makamına arzolunur, burada tasdik olunduktan sonra yerine getirilirdi. Bunun da üzerindeki ve genellikle kürek ve idam cezası ihtivâ eden hükümler Bâbıâliye gönderilirdi. Bütün bu hükümler evrak odasında kayda alındıktan sonra meclis-i cinâyete havâle edilir, burada tutulan numara gereğince fihrist cetveline geçirilerek başkâtip veya meclis-i cinâyet memuru tarafından müzâkereye alınıp, eğer hükmün yerine getirilmesi kaymakam ve mutasarrıfların yetkileri içindeyse gerekli incelemeden sonra gereğini ihtivâ eden bir müzekkere yazılarak ilgili yere gönderilmesi için evrak odasına verilirdi. Eğer burada verilecek hüküm hapis, kürek, pranga ve idam cezasını içeriyorsa evrakı tedkik edilirdi. Gerek görüldüğü hallerde taraflar ve şâhidler celb edilerek sorgulama yapılırdı. Tedkik için her ne gerekiyorsa yerine getirerek evrakı, istintaknâmesi (sorgu tutanağı) ve hükmü hâvi mazbata müsveddesi müfettiş huzurunda ve varsa taraflar ile şâhidlerin de önünde okunarak kanuna göre hükmü tesbit edilip mazbata vilâyet makamına arzolunurdu63. Livâlarda verilen cinâyete dair hükümlerden vilâyet meclis-i temyizine gelenlerin tedkikinden, ayrıca istinaf olunan dâvâlardan ve başlıca ortaya çıkıp müstakil olarak vilâyet meclis-i cinâyetinde görülen işlerden dolayı sorgulanması gerekenlerin sorgusuna ve diğer tedkike dair işlere mecliste bakılmaktaysa da, hepsini birden yerine getirmek mümkün olmadığından, gereğinde meclis mümeyyizlerinden birisi ve bir teftiş memuru istintak (sorgu) odasına ayrılıp bazı suçluların ilk sorguları ayrıca yerine getirilirdi64. 63 64 A. Lûtfî, Mir'at, 197-199. A. Lûtfî, Mir'at, 200. 143 Meclis-i temyiz-i hukuk-ı vilâyet de livâlardaki meclis-i hukukların gördüğü dâvâların istinafen görüldüğü bir mahkemeydi. Ancak işleri meclis-i cinâyet kadar yoğun olmadığı için müstakil üye ve kâtip tayin edilmeyerek meclis-i cinâyet tarafından yerine getirilirdi. Öyle ki müfettiş-i hükkâm-ı şer'in odasında ve bunun başkanlığında meclis-i cinâyet-i vilâyetin üyelerinden uygun olan bazıları bir araya gelerek hukuk dâvâlarını inceler, hükmü meclis umumî hey'eti verirdi. Son olarak meclis başkâtibi mazbatayı hazırlayarak vilâyet makamına arzederdi. Meclis-i temyiz-i hukuk, aynı zamanda meclis-i ticaret tarafından görülüp sonuçlandırılan dâvâların istinaf merciiydi65. Vilâyet Nizamnâmesinin kanun yolları bakımından getirmiş olduğu düzenleme, livâ ve vilâyet meclis-i temyizlerinin istinaf mercii niteliğidir. Nitekim livâ meclis-i temyizleri kazâ meclis-i deâvilerinin, vilâyet meclis-i temyizleri ise livâ meclis-i temyiz ve kazâ meclis-i deâvilerinin gördükleri dâvâlar için birer istinaf mahkemesidir. Tanzimat'ın başından bu tarihe gelinceye kadar taşra meclislerinin adlî yetkisinin olduğu, bir ceza mahkemesi olarak çalıştığı, bunların hükümlerinden kazâ meclislerinden verilenlerin sancak meclislerinde, sancak meclislerinden verilenlerin eyâlet meclislerinde ve eyâlet meclislerinden verilenlerin ise hükümet merkezindeki Meclis-i Vâlâ'da kontrol edildiği ve gerektiğinde yeniden muhakeme yapıldığı bilinmektedir. 1864 yılında taşralarda teşkil edilen adlî meclislerde de bu usul hemen hemen aynıydı, ancak bu yeni mahkemeler yalnız ceza değil aynı zamanda da hukuk mahkemeleriydi. 3. İstanbul Reformları İstanbul, tarih boyunca diğer Osmanlı vilâyetlerden farklı bir statüdeydi. Bu sebeple adliye örgütü için farklı düzenlemeler getirilmişti. 21 Zilka’de 1286/23.II.1870 tarihinde çıkarılan Derseadet ve Mülhakâtı İdare-i Zâbıta ve Mülkiye ve Mehâkim-i Nizamiyesine dair nizamnâme66 ile İstanbul mahkemelernin teşkilat yapıları ile muhakeme usulleri tesbit olunmuştur. Bu kanuna göre İstanbul'da bir divan-ı temyiz, İstanbul, Beyoğlu, Üsküdar ve Çekmece mutasarrıflıklarında birer meclis-i temyiz, Galata, Adalar, Kartal, Fatih, Eyüb, Yeniköy, Beykoz ve Çatalca kazâlarında birer meclis-i deâvi bulunacaktır. divan-ı temyiz, taşra divan-ı temyizleri ile aynı vazifeleri yapmaktadır. Bir başka deyişle şer'iyye ve cemaat mahkemeleri ile meclis-i ticaretin görevi dışında kalan, menkul ve gayrımenkullere dair hukuk dâvâlarıyla livâ meclis-i temyizlerinin bakıp sonuçlandırdıkları hukuk veya ceza dâvâlarından istinaf yolu açık olanları taraflardan birinin isteği üzerine, cinâyet maddelerine dair dâvâlarda olduğu gibi istinafı mecburî olanları re'sen yeniden görüp neticelendirmektedir. Görülüyor ki İstanbul'daki divan-ı temyiz, İstanbul livâlarındaki meclis-i temyizlerin hükümlerine karşı gidilecek bir istinaf merciidir. 65 66 A. Lûtfî, Mir'at, 202-203. Düstur, I/1/ 688-706. 144 Divan-ı temyiz aynı zamanda da matbuatla ilgili dâvâlara bakmaktadır. Divan-ı temyize müracaat ve muhakeme usulleri ile teşkilat ve çalışma şartları adı geçen nizamnâmenin dördüncü faslında yer alan 72 ile 101. maddeler arasında ayrıntılı biçimde düzenlenmiştir. Livâlardaki meclis-i temyizler de aynı hükümlere tâbidir. İstanbul'a bağlı livâlarda bulunan meclis-i temyizler de taşra meclisleri gibi görev yaparlar, İstanbul kazâlarında bulunan meclis-i deâvilerin baktığı dâvâları istinaf, kendi vazife sahalarına giren ceza ve hukuk dâvâlarını bidâyet yoluyla görüp neticelendirilir. Müracaat usulleri bakımından divan-ı temyizlerle de birbirlerine benzerler. Muhakeme usulü her ikisi için de aynıdır. 1870 tarihli nizamnâmenin İstanbul'daki nizamiye mahkemelerinin kuruluş şekli, divan-ı temyizin görevleri ve kaymakamlık meclis-i deâvilerine dair üç faslı 20 Ramazan 1288/1871 tarihli Derseadet Hukuk-ı Âdiye ve Cezaiye Mehâkim-i Nizamiyesinin Teşkilât ve Vezâifine dair nizamnâme 67 ile tamamen yürürlükten kaldırılmış, muhakeme usullerine dair son faslı ise yürürlükte kalmıştır. 1871 tarihli nizamnâme ile İstanbul'daki mahkemeler bidâyet, istinaf ve temyiz mahkemeleri olarak üç derecede tesbit olunmuş, bunlardan bidâyet mahkemelerinin İstanbul'a bağlı kaymakamlık merkezlerindekilere mevki bidâyet mahkemesi, İstanbul'a bağlı mutasarrıflıkların merkezlerindekilerine ise merkez bidâyet mahkemesi adı verilmiştir. Bu mahkemelerin her biri de hukuk ve ceza olmak üzere iki daireye ayrılmıştır. Böylece bidâyet ve istinaf mahkemesi tabirleri Osmanlı hukukuna ilk kez bu nizamnâme ile girmiş olmaktadır. Bu yönüyle adı geçen nizamnâme, ileride bütün yurtta yapılacak yeni adlî teşkilat reformunun erken bir habercisi durumundadır. 1871 nizamnâmesi ile İstanbul'da istinaf mahkemesi hukuk-ı âdiye ve hukuk-ı cezaiye olmak üzere iki daireye ayrılmıştır. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye bünyesinde kurulan hukuk-ı âdiye istinaf mahkemesinde, İstanbul ve bağlı adlî mahallerde bulunan mevki ve merkez bidâyet mahkemelerinin gördüğü hukuk dâvâlarından istinafı kâbil olanlar yeniden görülür. Burada dâvâların görülmesinde takib edilecek usul, Divan-ı Ahkâm-ı Adliye nizamnâmesinde yer alan hükümlere tâbi'dir. Ceza Mahkeme-i İstinaf'ı ise Zabtiye Müşirliği'ne bağlı olup Cinâyet Divanı ve Cünha Divanı adıyla iki daireye ayrılmıştır. İstanbul ve bağlı mahallerde meydana gelen ve cinâyet derecesine giren dâvâlar Cinâyet Divanı'nda bidâyeten görülür. Cünha Divanı'nda ise İstanbul ve bağlı mahallerde bulunan mevki ve merkez bidâyet mahkemelerince kabahat ve cünha derecesinde görülüp neticelendirilen dâvâlardan istinaf yolu açık olanlara talep üzerine istinafen bakılır. Ceza mahkemelerinin hepsinde muhakeme usulü aynı olup 1870 tarihli Derseadet ve Mülhakâtı İdare-i Zâbıta ve Mülkiye ve Mehâkim-i Nizamiyesine dair nizamnâmenin dördüncü faslında yer alan hükümlerden ibârettir. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye 67 Düstur: I/1/357-363. 145 Nezâreti Dairesinde bulunan Mahkeme-i Temyiz, hukuk ve ceza dairelerine ayrılmış olup yukarıda adı geçen mahkemelerin temyiz merciidir. İstanbul ve bağlı mahallerde yer alan nizamiye mahkemelerini düzenleyen 1871 tarihli nizamnâmeden bir ay kadar sonra Silh-i Şevval 1288/1872 tarihinde yayınlanan Mehâkim-i Nizamiye Hakkında Nizamnâme68 ile İstanbul'daki adlî teşkilat taşraya da yaygınlaştırılmıştır. Buna göre ülke çapında nizamî mahkemeler bidâyet ve istinaf mahkemeleri olmak üzere iki dereceye ayrılmıştır. Kaymakamlık merkezi olan kazâlarda bulunan meclis-i deâviler bidâyet, livâ merkezlerindeki meclis-i temyizler hem bidâyet hem istinaf, vilâyetlerdeki divan-ı temyizler ise istinaf mahkemesi olarak dâvâ göreceklerdi. Bütün bu mahkemelerin temyiz mercii Divan-ı Ahkâm-ı Adliye idi. Adı geçen nizamnâmeye göre kazâlarda bulunan meclis-i deâvilerin 1858 tarihli ceza kanununun dördüncü maddesi gereği cünha derecesindeki suçlara dair verdiği hükümlere istinaf yolu açıktı. Bunlar talep üzerine livâlardaki meclis-i temyizlerde istinafen görülürdü. Meclis-i deâvilerin hukuk-ı âdiyeye ilişkin ve istinaf yolu açık olan hükümleri de talep üzerine divan-ı temyizde istinafen görülürdü. Livâ meclis-i temyizlerinden gerek hukuk-ı âdiye ve gerekse hukuk-ı cezaiyeye dair ve hükmü istinaf yolu açık olarak verilen dâvâlar da talep üzerine divan-ı temyizde istinafen görülürdü. Livâ meclis-i temyizlerinin cinâyet derecesindeki suçlara dair vermiş oldukları hükümleri içeren i'lâmlar da divan-ı temyizde incelenerek yerinde görülenler Divan-ı Ahkâm-ı Adliye'ye gönderilir, muhakeme ve hükmünde eksiklik ve hata görülenler ise düzeltilip tamamlanması için divan-ı temyizin gerekçesi ve görüşü de yazılarak hükmü veren meclis-i temyize iâde edilirlerdi. Hukuk-ı âdiye dâvâlarına ilişkin muhakeme usulü kanunu çıkarılıncaya kadar 1278/1861 tarihli Usul-i Muhâkemat-ı Ticaret Nizamnâmesinin bu düzenlemelere aykırı olmayan hükümleri uygulanacaktı. B. DİVAN-I AHKÂM-I ADLİYE 1868 yılında Meclis-i Vâlâ-yı Ahkâm-ı Adliye ortadan kaldırılarak veya bir başka deyişle ikiye ayrılarak Şûrâ-yı Devlet ve Divan-ı Ahkâm-ı Adliye adlı iki merci teşkil edilmiştir69. Bunda 68 69 Düstur: I/1/ 352-356. Davison, 240. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye'nin kurulmasına dair irâde-i seniyyede, bundan böyle Meclis-i Vâlâ-yı Ahkâm-ı Adliye'ye Şûrâ-yı Devlet denileceği ifade olunmuşsa da genellikle Meclis-i Vâlâ'nın lağvedildiği, yerine onun idarî ve adlî fonksiyonlarını yerine getirmek üzere Şûrâ-yı Devlet ve Divan-ı Ahkâm-ı Adliye'nin kurulduğu kabul edilmektedir. A.Cevdet Paşa, Tezâkir, IV/84. 146 önemli bir etken olarak 1864 yılındaki düzenlemelerle oluşumunu tamamlayan nizamiye mahkemelerinin kararlarının temyizen kontrolüne duyulan ihtiyaç da inkâr edilemez70. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye, bugünki Yargıtay'ın temelini teşkil eder. Şûrâ-yı Devlet'e hem kanun tekliflerini hazırlama, hem de idarî ihtilaflara bakma görevi verilmiştir. Öte yandan Divanı Ahkâm-ı Adliye, nizamî mahkemelerin üst organı olup, yalnızca yargı görevi yapan bir mercidir71. Böylece idare ve adliye kesin şekilde biribirinden ayrılmıştır72. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye'nin başına, kuruluşunda büyük emeği geçen Ahmed Cevdet Paşa getirilmiş, üyelerin üçte ikisi müslümanlardan, geri kalan üçte biri ise gayrımüslim teb'adan seçilmiştir. 1. Anatüzük (Nizamnâme-i Esasî) İle Getirilen Hükümler a. Teşkilât 12 Zilka'de 1284/8.III.1868 tarihli bir irâde-i seniyye ile kurulan Divan-ı Ahkâm-ı Adliye'nin yapısına ilişkin olarak 1.IV.1868 tarihinde anatüzük (nizamat-ı esasiye) çıkarılmıştır73. Buna göre Divan-ı Ahkâm-ı Adliye, ceza ve hukuk dairelerine ayrılmıştı. Önemli dâvâlar genel kurulda (hey’et-i umumiye) görülürdü. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye, aynı zamanda kabinenin üyesi olan bir başkan ve her dairede bir başkan vekili ile en az beş ve en çok on üyeden oluşur, Divanın bürokratik teşkilâtının başında da başkâtip bulunuru. Divanda üyelerin yanısıra altı mümeyyiz görev yapmakta olup gerekirse bunlar iki daireye ayrılırdı. Divan başkanı, başkan vekilleri, üyeler ve mümeyyizler irâde-i seniyye ile atanırlar. Meclis üyeleri normal hayattaki rütbeleri ne olursa olsun meclis bakımından eşit statüde olup Şûrâ-yı Devlet üyeleriyle de aynı statüde sayılırlardı. Üyeler istifa etmedikçe ya da başka bir göreve terfi ettirilmedikçe veya muhakemeleri sonucunda suçlu oldukları ortaya çıkmadıkça azledilemezlerdi. b. Görevleri Divan-ı Ahkâm-ı Adliye, şer'î, ruhânî ve ticarî mahkemelerin görev sahasına giren dâvâların dışında kalan hukukî ve cezaî ihtilafları ya kanunen kendi yetkisindeyse bidâyeten, ya da diğer nizamî mahkemelerde görülüp re'sen veya tarafların isteğiyle kendisine gönderilmesi durumunda istinafen görüp çözümlerdi. Kendisine getirilen dâvânın sonucu kişilerle hükümet arasındaki bir ihtilafa tealluk ediyor ise o dâvâyı Şûrâ-yı Devlet'e gönderirdi. 70 Enver Ziya Karal: Osmanlı Tarihi, C: VII, 2.b, Ank. 1977,166; Üçok/Mumcu, 333; M. Akif Aydın: "Divan-ı Ahkam-ı Adliye", Diyanet İslâm Ansiklopedisi, C: IX/387. 71 Davison, 255. 72 İ. Sem'i, 50. 73 Düstur: I/1/305-327; A. Lûtfî, Tarih, XII/162-165. 147 Divan-ı Ahkâm-ı Adliye, gerek bidâyet ve gerekse istinaf mahkemesi görevi yapan meclislerin verdiği hükümler önüne geldiğinde dâvânın cereyanını inceler, mürâfaa usulünü ve hükmü kanuna uygun bulmadığı takdirde o i'lâmı gerekçesini bildirmek kaydıyla bozar, tekrar görülmek üzere hükmü veren mahkemeye veya uygun bulacağı bir başkasına gönderirdi. Günümüz hukukunda temyiz mahkemesinin esasını teşkil eden işte bu hükümdür74. c. Çalışma Usulü Divan-ı Ahkâm-ı Adliye önüne gelen dâvâlar önce mümeyyizler tarafından incelenip gereken kanunî hükümler uygulanarak ilgili dairede mürâfaalı olarak görülür ve çözümleniri. Kural olarak açık cereyan eden mürâfaalar, gerekli görüldüğünde gizli de yapılabilirdi. İdare, Divan-ı Ahkâm-ı Adliye'nin mürâfaa ve hükümlerine müdahale edemezdi, idare ancak işlerin havâlesi ve Divan hükümlerinin yerine getirilmesiyle görevliydi. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye'nin hangi dâvâlara bakıp sonuçlandıracağı, hukukî ve cezaî ihtilaflarda uygulayacağı muhakeme usulü, hüküm ve kararlarının nasıl arzedileceği gibi hususları belirleyen düzenlemeler, Şûrâ-yı Devlet tarafından görüşülüp irâde-i seniyye ile yürürlüğe girerdi. 2. İçtüzük (Nizamnâme-i Dâhilî) İle Getirilen Hükümler a. Teşkilât Divan-ı Ahkâm-ı Adliye içtüzüğü 1286/1870 tarihinde çıkarılmıştır75. Bununla 1868 tarihli anatüzüğün bazı maddeleri değiştirilmiş, eksikleri ise tamamlanmıştır. Anatüzüğe oranla daha uzun olan içtüzüğün kuruluşla ilgili mukaddime (giriş) kısmının getirdiği düzenleme şöyleydi: Ülkedeki nizamî mahkemeler dört dereceydi, birincisi kazâlarda meclis-i deâviler, ikincisi livâlarda meclis-i temyizler, üçüncüsü vilâyetlerde divan-ı temyizler, dördüncü ve en yükseği merkezdeki Divan-ı Ahkâm-ı Adliyedir. Meclis-i deâviler önlerine getirilen dâvâları bidâyet mahkemesi olarak çözümlerlerdi. Livâ meclis-i temyizleri kendi yetkileri içindeki dâvâları bidâyeten, kazâlardaki divan-ı deâvi kararlarını da istinafen, vilâyetlerdeki divan-ı deâviler ise gerek kendi salâhiyetleri içindeki dâvâları bidâyeten ve gerekse livâ meclis-i temyizlerinden görülüp gelen dâvâları istinafen hallederlerdi. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye başkanlığı aynı zamanda kabinenin de üyesi bulunan bir başkana âit olup Mahkeme-i Temyiz'in her bir dairesinin başında birer ikinci başkan, Mahkeme-i 74 75 A. Âdil, Mahkeme-i Temyiz, 23-24. Düstur: I/1/328-342. 148 Nizamiye başında da bir başkan bulunacaktı. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye başkanı Mahkeme-i Temyizin umumî hey'etine başkanlık eder, Mahkeme-i Nizamiyeyi ise kontrol ederdi. 1285/1868 tarihinde Divan-ı Ahkâm-ı Adliye başkanlığı nezârete dönüştürülmüş, zaten kabinenin üyesi bulunan Divan-ı Ahkâm-ı Adliye başkanı nâzır (bakan) ünvanını almıştır. 1254/1837-38 den bu tarihe dek sürmüş bulunan Divan-ı Deâvi Nezâreti de kaldırılmıştır76. Böylece bir ma'nâda Adliye Nezâreti kurulmuş oluyordu77. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye nâzırlığı 1293/1876 dan itibaren Adliye Nezâreti adını almış, Mahkeme-i Temyiz de 1296/1879 yılında buraya bağlanmıştır78. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Mahkeme-i Temyizi'nde birinci başkanlık kabul edilmiştir. Cevdet Paşa, iki yıl kadar gerek başkan ve gerekse bakan ünvanıyla bu görevde bulunmuştur. Bu arada Mecelle'nin hazırlanmasıyla uğraştığından 1287/1869-70 yılında bu görevi son bulmuştur79. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye içtüzüğünün 37. maddesine göre Divan-ı Ahkâm-ı Adliye bünyesinde bir Tefrik Cemiyeti kurulmuştu. İki üye, ayrıca Divan başkâtibi ve iki mümeyyizden müteşekkil olup, bu mümeyyizlerden birisi Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Nezâreti'nin uygun görmesiyle Tefrik Cemiyeti'ne başkanlık ederdi. Tefrik Cemiyeti 21 Ramâzân 1287/1870 tarihli nizamnâme ile Havâle Cemiyeti'ne dönüştürülmüştü80. Tefrik Cemiyeti daha sonraları kurulan Mahkeme-i Temyiz İstidâ Dairesinin fonksiyonundaydı81. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye iki mahkemeden oluşurdu: Mahkeme-i Temyiz denilen birincisi nizamî mahkemelerin verdiği, hukuk ve ceza dâvâlarına dair hükümleri inceler, gerektiğinde bozardı. Bu da hukuk ve ceza dâvâlarına bakan iki daireye ayrılmıştı. b. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Nizamiye Mahkemesi Divan-ı Ahkâm-ı Adliye önceleri yalnızca Mahkeme-i Temyizden ibâret iken kısa bir müddet sonra 1285/1868 yılında Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Nezâretinin teşkiliyle burada bir de Mahkeme-i Nizamiye kurulmuştur. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye'nin bu ikinci mahkemesi yani Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Mahkeme-i Nizamiyesi, İstanbul'daki en büyük nizamî mahkemeydi82. Mahkeme-i Temyiz tarafından bozulup kendisine havâle olunan, ayrıca istinaf yetkisi bulunmayan mahkemelerin gördüğü ve doğrudan doğruya istinaf edilen ve de önemi dolayısıyla 76 Seçkin, 398. A. Âdil, Mahkeme-i Temyiz, 26. 78 Seçkin, 24-25. 79 A. Cevdet Paşa, Tezâkir, II/ 239. 80 Düstur: I/1/343-348. 81 Seçkin, 16. 82 M. Esad, Usul, 55. 77 149 bidâyeten görülmek üzere önüne getirilen dâvâları görürdü. Buradan da anlaşılıyor ki bu mahkeme aynı zamanda bir istinaf mahkemesiydi. Bunun için bir dâvânın bidâyeten görüldüğü mahkemede mahkûm olan tarafın talepte bulunması gerekirdi. Ceza dâvâlarıyla ilgili istinaf taleplerinde, inceleme sırasında dâvânın bidâyeten görüldüğü ve hükmün verildiği mahkeme üyelerinden biri veya tamamı aleyhinde bir iddia ortaya çıkar ve bu kimse veya kimselerin usulen mes'ul oldukları anlaşılırsa, bunların muhakemesi de burada yapılırdı. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye'nin bu ikinci mahkemesi çok kısa ömürlü olup 1870 yılında gereksiz görüldüğü için kaldırıldığı anlaşılmaktadır83. Öte yandan 1289/1872 tarihli Derseadet Hukuk-ı Adiye ve Cezaiye Mehâkim-i Nizamiyesinin Teşkilâtı ve Vezâifine dair nizamnâme ile Divan-ı Ahkâm-ı Adliye bünyesinde bir istinaf mahkemesi teşkil edilmiş, bu mahkeme yalnız İstanbul ve bağlı birimlerdeki mevki ve merkez bidâyet mahkemelerinin hukuk-ı âdiye dâvâlarına ilişkin istinaf yolu açık olarak verilen hükümlerini dilekçe üzerine istinafen görmekle vazifelendirilmiştir. Buradan Mehâkim-i Nizamiye'nin yeniden şekillendirildiğini düşünmek de mümkündür. c. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Temyiz Mahkemesi aa. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Temyiz Mahkemesinin Görevleri Divan-ı Ahkâm-ı Adliye içtüzüğünün ilk faslında yer alan birinci maddesi Mahkeme-i Temyizin görevlerini saymaktadır. Buna göre: 1. Kararları üzerine istinaf yoluna müracaat edilemeyen mahkemelerden verilen hükümleri, ya tarafların isteği üzerine, ya da kanunun iyi uygulanmasını sağlamak üzere (nef'an lil-kanun yoluyla) incelemek, 2. Nizamî mahkemenin genel kurulu veya üyelerinden biri veya birkaçı aleyhine tarafların açacağı dâvâyı görüp sonuçlandırmak, 3. Mahkemeler arasında bir dâvânın görüleceği yerin tesbiti hususunda çıkan ihtilafı çözmek (merci tayini), 4. Havâle olunduğu mahkemede görülmesi durumunda tarafsız davranılamayacağı kuvvetle zannedilen veya genel âsâyişi bozacağı anlaşılan bir dâvâyı başka bir mahkemeye göndermek. Birinci durumda mahkeme üyelerinin çoğunluğunun o dâvâda kanunen kabul olunamayacak sıfat ve durum içinde olmaları veya Divan-ı Ahkâm-ı Adliye'nin önemli gerekçelerle mahkemeden şüphelenmesi sözkonusudur, ikinci durumda dâvânın genel âsâyiş endişesiyle nakli resmî emre bağlıydı. 83 Üçok/Mumcu, 334; Bozkurt, Batı Hukukunun Benimsenmesi, 146. 150 5. Nizamiye mahkemeleri hâkimlerini kontrol ederek hâkimlik sıfatına yakışmayan hareketlerde bulunmaları halinde disiplin cezası vermek, Mahkeme-i Temyiz'in görevleriydi. 6. 1876 Kanun-ı Esâsinin 92-95. maddeleriyle Divan-ı Ahkâm-ı Adliye üyeleri Divan-ı Ali'ye katılmakla görevlendirilmiştir. Bu görev 1961 yılında Anayasa Mahkemesinin kurulmasına kadar sürmüştür. bb. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Temyiz Mahkemesi'nin İşleyişi Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Mahkeme-i Temyiz ceza dairesinin çalışma usulleri hususunda bir geçici yönetmelik (ta'limatnâme-i muvakkate) hazırlanmış, mahkemelere de gönderilmişti. Ceza usul kanunu henüz mevcut olmadığından bir süre bu yönetmeliğin geçerli olduğu anlaşılmaktadır. Adı geçen yönetmeliğin pekçok eksiği bulunduğunu da eklemek yerinde olur. Bunun Mahkeme-i Temyiz için hazırlanmış ve çok kısa bir süre uygulanmış olması ihtimali de vardır84. İçtüzüğün 7. maddesi, Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Mahkeme-i Temyizi'nde temyiz edilecek bir dâvâ i'lâmının kesin hüküm olmasını bir başka deyişle istinaf edilebilir bir karar olmamasını aramaktaydı. Ancak burada iki istisnâ vardı: Birincisi mahkeme tarafından verilen karine kararı mahiyetinde yani dâvânın sonucunu önceden gösteren ara kararları, dâvâcı veya dâvâlıya giderilmesi imkânsız zararlar vereceği anlaşılırsa temyiz edilebilirdi. İkincisi dâvânın bir yönüne ilişkin olarak verilmiş olan kararlar da temyiz edilebilirddi. 7. maddede geçen kesin hüküm tabiri tabiatiyle günümüzdekinden farklı olup kendisine karşı artık istinaf yoluna gidilemeyecek kararlar, bir başka deyişle nihâî karar kasdedilmekteydi85. Taraflar, mahkemece haklarında verilmiş bulunan bir nihâî karar aleyhine Mahkeme-i Temyiz'e müracaat edebilirlerdi. Bunlar temyiz talebinde bulunmasalar ve temyiz süresi de geçmiş bile olsa Mahkeme-i Temyiz hükmü bozmayı gerektiren sebeblerin varlığını öğrenirse hükmü bozabilir, ancak taraflardan hiç birisi bundan faydalanamazı. Bu durum, aşağı yukarı bugünki kanun yararına bozma müessesesine benzemektedir. cc. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Temyiz Mahkemesinde Usul aaa. Müracaat Şartları Temyiz dilekçesinde gün/ay/yıl olarak tarih, dâvâlı ve dâvâcının isim, şöhret, san'at ve ikâmetgahlarıyla bunlardan birisi eğer Osmanlı teb'asından değilse hangi devletin teb'ası 84 85 Ali Şehbaz: Usul-i Cezaiye, İst. 1310, 10. Seçkin, 15. 151 oldukları, delillerin özeti ile temyizi istenen i'lâmın ne yönden kanunlara aykırı olduğu yazılacak, ayrıca temyiz eden tarafından imzalanacak veya mühürlenecekti. Temyize müracaat edebilmek için dilekçeye ilâve olarak temyizi istenen mahkeme i'lâmının aslı veya tasdikli bir sureti ile dilekçede beyan edilen itirazların bent bent açıklandığı bir lâyiha tanzim edilerek beraberce 8 gün içinde Divan-ı Ahkâm-ı Adliye evrak odasına verilmesi gerekmekteydi. Bir i'lâmın temyizi istendiğinde dilekçe sahibi haksız çıktığı takdirde karşı tarafın masraflarını ve uğrayacağı zararları tazmin için güçlü bir kefil gösterecekti. Ayrıca i'lâm bir borcun ödenmesi veya bir malın teslimine dair olarak dilekçe sahibini mahkûm etmişse ve bunlar da kefâlet veya başka bir şekilde teminat altına alınmamışsa, hükmün konusu para veya eşya Divan-ı Ahkâm-ı Adliye evrak odasına veya kendisince tesbit edilecek başka bir resmî mercie teslim etmesi ya da borcun yerine getirilmesi için muteber bir kefil göstermesi gerekliydi. Bu şartlara uyulmaması, dilekçenin geri çevrilmesi sonucunu doğururu. Temyiz süresi i'lâmın tebliği tarihinden itibaren 120 gün olup bu süre geçirildikten sonra temyiz hakkı düşerdi. Taşralarda vuku' bulacak temyiz veya istinaf talepleri kanunî süresi içinde en büyük mahallî hükümet memuruna arzolunacaktı. Bu memur mahallî meclis-i temyiz-i hukuk veya ticaret mahkemesi vâsıtasıyla yukarıdaki şartları yerine getirdikden sonra dilekçe ve ilâveli evrakı ilk posta ile Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Nezâretine göndermek zorundaydı. Şartlara uyulmadan yapılan müracaatlar, mahallî idare memuru tarafından kabul edilemeyeceği gibi şartları tam olup da temyiz veya istinaf müracaatını kabul etmeyen memur bundan sorumlu olurdu. Gereken şartlar yerine getirildikten sonra dilekçe sahibi veya vekili yukarıda belirtilen kanunî sürenin geçmesinden itibaren 60 gün içinde muhakeme için İstanbul'a gelerek geliş tarihini Divan-ı Ahkâm-ı Adliye evrak odasına kaydettirmek üzere Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Nezâretine bir müzekkere arzedecekti, aksi takdirde dilekçesi reddedilirdi. Bununla beraber temyiz veya istinaf dilekçesi sahibi kanunî bir mâzeret veya mücbir sebepten ötürü İstanbul'a gelemez ve bu durumu isbatlayabilirse dâvâsı düşmezdi. bbb. Mahkemenin Usul İşlemleri Divan-ı Ahkâm-ı Adliye ye gelen dilekçelerle bunlara ilişik evrak, evrak odasında tarih ve numara verilerek kimin tarafından ve nereden geldiği özel bir deftere kaydedilirdi. Dâvâ sahiblerince evrak odasına verilecek para meblağı, evrak müdürlüğü maiyetindeki vezneye yatırılırdı. Gelen evrakın evrak odasında kaydından sonra âit olduğu daireyi Tefrik Cemiyeti tesbit ederdi. Gelen evrakı yakından inceleyen Tefrik Cemiyeti, gerekli görürse dâvâcıyı veya 152 tarafları çağırıp dinledikten sonra, Divan-ı Ahkâm-ı Adliye'ye âit olmayan dâvâları Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Nezâreti'ne, hangi mercie ait olduklarını da işaret etmek suretiyle bildirir, ait olduğu merci belirsiz veya gerekli özel şartlara uyulmamış ya da dâvâcının sözlü ifadesine aykırı olan dilekçeleri de sebeplerini bildirerek sahiplerine iâde eder, Divan-ı Ahkâm-ı Adliye'ye âit evrakı ise ilgili dairelere havâle edilmek üzere evrak odasına geri gönderirdi. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye nâzırı, tefrik cemiyetinden arzolunan evrakı inceleyip, görüşünü de ekleyerek evrak odasına gönderirdi. Bu evrak, evrak odasında tekrar özel defterlere kaydolunarak cinsine göre ilgili mahkeme veya dairenin başkanına ve onun tarafından da mahkeme veya dairenin başmümeyyizine gönderilirdi. Bu kere sözkonusu evrak 24 saat içinde okunarak gereği yapılmak üzere ve kurulun uygun bulmasıyla diğer mümeyyizlere dağıtılırdı. Evrak acele işlere ilişkin ise mümeyyizlere dağıtılmaksızın doğrudan ilgili mahkeme veya dairede incelenirdi. Mümeyyizler gelen evrakı tarihi itibariyle inceledikten sonra tarafları çağırarak tebliğat için yer göstermelerini ister ve kendilerini dinler, ayrıca ihtilaf konusuna ilişkin olup tedkiki gereken evrakı getirtip tedkik eder ve sonuca dair görüş beyan etmeksizin hazırladıkları takrirleri 15 gün içinde başmümeyyize arzederlerdi. Bunlar bugünki üye yardımcısı, raportörlerin fonksiyonlarını yerine getirmekteydi. Başmümeyyize gelen takrirler tarihleri itibariyle müzâkere olunmak üzere ilgili mahkeme veya daireye arzedilirdi. Tarafların Divan-ı Ahkâm-ı Adliye'ye çağrılmaları için uygun bir tarih belirlenird, bu çağrı muamelesini evrak odası yapardı ve Divan-ı Ahkâm-ı Adliye çavuşları yerine getirirdi. Tesbit edilen günde taraflar huzurunda takrirler okunarak ifadeleri dinlenir, isterlerse yazılı olarak da ifade verebileceklerinden buna ilişkin lâyiha hazırlaması için kendilerine uygun bir mehil verilirdi. ccc. Müracaatın İncelenmesi Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Mahkeme-i Temyizi, bozulması istenen i'lâmda hükme mesned olmak üzere yer alan hususları doğru kabul ederek tahkike girişmez, ancak bu hususlar asıl dâvâyı gören mahkemede karşı tarafın itiraz ettiği bir resmî senet ile hükümsüz kalıyor ve bu senedin adı geçen mahkemede de tedkik edildiği sâbit ise verilen hüküm bozuluru. Tahkikat, hey'et müzâkereleri ve tarafların sundukları evrakın özetleri ile hâkimlerin adları tarih konularak zabta geçirilip başmümeyyiz tarafından kontrol edilir ve düzeltilir, meclis kabul ettiği takdirde de daire başkanına imzalattırılarak 24 saat içinde zabıt ceridesinde aynen yazılıp altı muhakemede hâzır bulunan üyelerce imzalanırdı. Divanda kararlar ekseriyet veya ittifakla verilir, ancak cinâyet dâvâlarında suçlu aleyhinde asgarî üçte iki ekseriyet aranırdı. Eğer bir durumda ekseriyet elde edilemiyorsa iki daire üyeleri bir araya gelerek teşkil edilen genel kurulda karar verilirdi. Dâvâda nihâî karar verildikten sonra zabıtlar esas alınarak ve nizamnâme yer alan hükümlere 153 uyulmak suretiyle 15 gün içinde evrak odasınca mazbata hazırlanırı. Hazırlanan mazbata tedkik olunup gereğinde düzeltilmek üzere mahkeme veya dairenin başmümeyyizine verilir, bu da başkâtibe arzederdi. Kurulda okunan mazbata kabul edilirse mahkeme veya daire başkanı tarafından imzalanarak mazbata odasına geri verilirdi. Mazbata burada sicile geçirilerek altı kararda bulunan hâkimler tarafından mühürlenirdi. Daha sonra mazbata Divan başkâtibinin imzası ve Divan mührüyle i'lâm hâline getirilerek ilgili kimseye verilir, bir nüshası da üç gün içinde haksız çıkan tarafa tebliğ edilmesi için evrak odasına gönderilirdi. dd. Mahkeme-i Temyizin Kararı aaa. Onay (Tasdik) Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Mahkeme-i Temyizi temyiz edilen dâvânın yeniden muhakemesine girişmezdi. Temyiz olunan dâvânın muhakeme usulüne uygun cereyan ettiği ve hükmün de kanunlara uygun olduğu kanaatine varırsa i'lâmı tasdik ederdi. Cinâyet dâvâlarında verilen hüküm tarafların talepleri gerekmeksizin re'sen incelenip Divan'da kabulü gerektiğinden, burada da ilgili mahkeme hükmünü içeren i'lâmların incelenmesi sonucu muhakemenin usule uygun yapıldığı ve hükmün de kanunlara uygun verildiği görülürse tasdik edilirdi. bbb. Bozma (Nakz) Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Mahkeme-i Temyiz'i gerekli gördüğü takdirde, bir başka deyişle muhakemenin usule ve kanunlara aykırı olduğu kanaatine varırsa, kendisine arzolunmuş olan mahkeme hükmünü bozabilirdi. Bozmayı gerektiren haller şunlardı: 1. Verilen hükmün, verildiği zaman cârî bulunan kanunlara aykırı olması bir bozma sebebiydi. Bir mahkeme hükmü kanuna aykırı olmayıp da gerekçesinde kanuna yanlış anlam verilmesinden kaynaklansa bile i'lâm bozulurdu. Akde dayalı bir ihtilafta verilen hüküm temyiz edildiğinde akit hükümlerine veya o akde ilişkin mevzuat hükümlerine başka türlü ma'nâ verildiği görülürse bu da bozma sebebidir (m.10). 2. Hükmü temyiz edilen mahkemenin yetki ve görevi dışında bir dâvâya bakmış olması da bozma sebebidir (m.2/2). 3. Dâvânın görülmesinde muhakeme usulü kâidelerine aykırı davranılmış olması da bozma sebebi teşkil eder (m.2/3). Bunun için de mahkemenin vazifelerinde muhakeme usulüne aykırı davranmış ve bu kusur ve hatanın verilen hükmü ortadan kaldıracak kadar esaslı olması ya da dâvâlı veya dâvâcının muhakeme usulüne aykırı davranıldığını isbatlayarak itirazda bulunduğu halde bunu mahkemenin dikkate almamış olması aranır (m.11). Bu hüküm HUMK nun 428. maddesinin aynısıdır. 154 4. Mahiyeti ve tarafları aynı olan bir husus üzerinde iki ayrı mahkemece verilen i'lâmların birbirinden farklı olması da bozma sebebidir (m.14). Mahkeme-i Temyiz, bir hükmü bozduğu zaman dâvâyı kendisi görmez, icab eden bir mahkemeye gönderir (m.4). Bu mahkeme hükmü veren mahkeme olabileceği gibi bir başka mahkeme, hatta gerekli görülürse Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Mahkeme-i Nizamiyesi de olabilir (m.18/1). Temyizi istenen dâvâ hükmü Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Mahkeme-i Temyiz'ince bozulup yeniden tedkiki için bir mahkemeye gönderildiğinde bu mahkemede verilen i'lâmın hükmü, bozulan hükümde dayanılan esas ve sebeplere dayandırılmış ve bunun da bozulması dâvâcı veya dâvâlı tarafından istenmişse Mahkeme-i Temyiz'in iki dairesinin biraraya gelerek teşkil ettiği umumî hey'ette tekrar incelenip gerekirse bozulur. Bu i'lâmın bozulmasında ilk dâvânın gönderildiği mahkeme, Mahkeme-i Temyiz'den verilen karara uymaya mecburdur (m.5). Böylece muhakeme hukukumuza bozma kararlarına karşı ısrar esası girmiş bulunmaktadır. Bu i'lâmın kanunlara aykırı olduğu gerekçesiyle bozulup bir mahkemeye gönderildiğinde bu mahkeme, yeniden mürâfaaya girişmeksizin bozulan hükmü taraflar huzurunda düzeltir (m.12). Bir i'lâmın hükmü, muhakeme usulüne uygun davranılmadığı gerekçesiyle bozulup da bir mahkemeye gönderildiğinde bu mahkeme ilk mahkemenin, bozma gerektiren usul hatasının meydana geldiği ana kadar yaptığı tahkikat ve verdiği kararları muteber sayar, ancak bu andan sonra verdiği kararları ortadan kaldırır. Usul hatası dâvânın başında meydana gelmişse i'lâm bütünüyle bozulmuş sayılarak dâvâ yeniden görülüp neticelendirilir. Bu yeni i'lâm da Mahkeme-i Temyiz'in kontrolüne tâbi olup gerekirse bozulabilir (m. 13). III. BİRİNCİ MEŞRUTİYET VE SONRASI (1876-1926) Bu dönemdeki düzenlemelerin esasını 1879 tarihli teşkilat ve usul kanunlarıyla getirilen hükümler oluşturmaktadır. Osmanlı Devletinde nizamiye mahkemelerinin kuruluşunda Ahmed Cevdet Paşa'nın büyük rolü olmuştur. Gerçekten zamanının önde gelen simâlarından, Ahmed Cevdet Paşa'nın, gerek modern bir hukuk okulunun açılışında, gerek başta temyiz mahkemesi olmak üzere nizamiye mahkemelerinin kuruluşunda, gerekse modern tarzda medenî, ceza, arâzi, hukuk usulü kanunlarının hazırlanmasında önemli emeği geçmiştir. 1879 tarihli mahkeme teşkilatı kanunu, Fransız kökenlidir ama aslında Cevdet Paşa'nın düşüncesinden çıkmıştır. Nitekim 1289/1873 yılında sadrıâzamlığın emriyle ıslahata ilişkin hazırladığı bir lâyihada mahkemelerde tabiî olarak dâvânın bidâyet ve istinaf adıyla iki derecede görüleceği, bundan sonra da temyiz mahkemesinde inceleneceği, bidâyet muhakemesine başvurmadan önce meseleyi çözmek üzere gidilebilecek sulh dairelerinin kurulacağı, hâkimlerin yetiştirilmeleri için gereken 155 tedbirlerin alınması, bu zamana kadar da gerek mülkî sınıfta, gerekse cinâyet meclislerinde bulunan hukuka âşina ve elverişli kimselerin istihdam edilmesi gerektiği hususları yer almaktaydı86. A. 1879 TARİHLİ TEŞKİLÂT KANUNU VE MAHKEMELER TEŞKİLÂTI 1879 yılı Osmanlı adlî teşkilâtında hayli önemli değişikliklerin yapıldığı bir yıldır. Nitekim 27 Cemâzilâhır1296/17.VI.1879 tarihinde yayınlanan Mehâkim-i Nizamiyenin Teşkilâtı Kanun-ı Muvakkati87 ile adliye teşkilâtında neredeyse yeni bir sayfa açılmıştır. 1872 tarihli kanunu yürürlükten kaldıran bu kanun, çok büyük ölçüde Fransız adlî teşkilâtını örnek alan ve günümüz Türk adliye teşkilâtını da temelini oluşturan düzenlemeler getirmiştir88. Kanun 1872 tarihli kanuna göre daha sistematik hükümler içermekle beraber aslında mahkemelerin oluşum ve görevlerinin pek değişmediği görülür. 1. Bidâyet ve İstinaf Mahkemeleri 1879 tarihli kanuna göre nizamiye mahkemelerinin öncelikle adları değiştirilmiş, divan-ı temyiz, meclis-i temyiz ve meclis-i deâvi tabirleri terkedilmiştir. Bunda bu mahkemelerin isimlerindeki temyiz kelimesinin teknik anlamda temyiz kurumuyla bir ilgisinin bulunmaması gerçeği de nazara alınmıştır. Nitekim Divan-ı Ahkâm-ı Adliye yerine Mahkeme-i Temyizin kuruluşuyla bu kelime yerinde kullanılmaya başlanmıştır89. Bununla beraber bidâyet mahkemelerinin kimi zaman istinaf mahkemesi görevi yaptığı düşünülecek olursa bu isimlerin kesin yetki sınırları çizmediği anlaşılır90. Yeni düzenlemeye göre nizamiye mahkemeleri ceza ve hukuk dairelerine ayrılmaktaydı. Her bir kısım ise bidâyet ve istinaf mahkemeleri olmak üzere iki dereceliydi. İstanbul'da bulunan Mahkeme-i Temyiz ise bütün bunların üzerinde yer almaktaydı. Köylerde ihtiyar hey'etleri, nâhiyelerde ise nâhiye meclisleri birer sulh mahkemesi vazifesi yapacaktı. Eğer kazâ sınırları içinde nâhiye yoksa bunların görev alanına giren ihtilaflar kazâ bidâyet mahkemesinde çözülür 86 A.Cevdet Paşa, Tezâkir, IV/ 100-101. Düstur: I/4/245-260. 88 M. Reşit Belgesay: "Tanzimat ve Adliye Teşkilatı", Tanzimat I, İst. 1940, 216. 89 M. Esad, Usul, 62; Yorgaki/Şevket: Usul-i Muhakeme-i Hukukiye Kanun-ı Muvakkati Şerhi, Kos. 1302, I/71. Bununla beraber bazı müellifler temyiz sözünün bu müessese için bir anlam ifâde etmediğini, bunun yerine Mısır'da olduğu gibi mahkeme-i hasmiyye (kesinleştirme mahkemesi) veya mahkeme-i nakziye (bozma mahkemesi) ya da her ikisini de içine alacak şekilde mahkeme-i nakz ve ibram (bozma ve kesinleştirme mahkemesi) denilmesinin daha yerinde olacağını ileri sürmüşlerdir. A. Âdil, Mahkeme-i Temyiz, 54. 90 Bu hususta 22 Ramazan 1296/1879 tarih ve 27 no.lu bir tezkire-i sâmiye için bkz. Düstur: I/4/ 747-748. 87 156 ve livâ bidâyet mahkemesinde istinaf olunabilirdi91. Nâhiye meclislerinin altı beşlikten yukarı para cezası ile hapsi gerektiren kabahatlere dair kararları istinaf olunabilirdi. Ayrıca hem basit kazâlarda, hem de livâ ve vilâyetlerin merkez kazâlarında bidâyet mahkemeleri bulunmaktaydı. Ceza hukuku alanına giren işlerde kazâ bidâyet mahkemeleri (veya varsa ceza daireleri) kabahat ve cünha derecesindeki suçlara dair dâvâları bidâyeten görür ve sonuçlandırırdı. 1858 tarihli ceza kanununun 3. maddesinde esası belirlenen cinâyet derecesine dair dâvâlara ise bakamaz, ancak bunların ilk tahkikatını yaparak yetkili livâ merkezindeki bidâyet mahkemesine gönderirdi. Burada görevli, pratikte vilâyet istinaf mahkemesiydi, çünki heyet-i ithamiye yalnızca burada vardı92. Kazâ bidâyet mahkemelerinin 1858 tarihli ceza kanununun 5. maddesi çerçevesinde verdiği kabahatlere dair kararları kesindi93, ancak aynı kanunun 4. maddesi gereği verilen cünhalara dair kararları istinaf olunabilirdi. Kazâlarda bulunan mahkemelerin adı bidâyet mahkemesi olmakla beraber kanun yolları mercii olarak da çalışırdı. Şöyle ki nâhiye meclislerinin yetkileri içinde verdikleri kararlar burada istinaf edilirdi. Bunlar altı beşlikten yukarı para cezası ile hapsi gerektiren bazı kabahatlere ilişkin olanlarıydı. Bidâyet mahkemesinin istinaf mahkemesi olarak görev yapması garip bir durumdu. Bunun sebebi sulh mahkemelerinin kararları için bir istinaf mercii gerekli olduğu halde, kazâlarda istinaf mahkemesi kurulmayıp bu vazifenin bidâyet mahkemesine verilmiş olmasıydı. Aynı durum livâlar için de söz konusuydu. Hukuk muhakemesi bakımından kazâ bidâyet mahkemeleri o kazâya bağlı nâhiye ve köylerde beşbin kuruş değer ve yıllık beşyüz kuruş gelire kadar olan hukuk dâvâlarını kat'î (istinaf yolu kapalı), bu değer ve gelirin üstündeki hukuk dâvâlarını da istinaf yolu açık olarak görüp çözümlerdi. Bütün bunlarda gösterilen mikdar, sınırın altında olduğu hallerde mahkeme istinaf talebini uygun bulmamazlık edemezdi. Fâiz ve zarar-ziyan, bu mikdarın hesabında göz önünde tutulmazdı. Bu mikdarların tesbitinde dâvâcının dilekçesinde veya muhakeme sırasında tarafların ifadelerinde beyan edecekleri mikdar esas alınırdı94. Ancak burada istinafa müracaat edebilmek için tarafların rızâlarıyla, dâvânın başında bu yolu kapatmış olmamaları da gerekirdi95. Kazâ bidâyet mahkemelerinin istinaf yolu kapalı olmak üzere (kesin) verdikleri kararlarda anapara, fâiziyle birlikte kanunda tesbit edilen sınır mikdarı geçiyorsa veya dâvâcının dâvâsına 91 92 93 94 95 Yorgaki: Teşkilat-ı Mehâkim Kanunu, İst. 1325, 20. Yorgaki, Teşkilat, 22. Buradaki kesinlik, mahkemenin son kararı veya ilk ve son derece mahkemesi kararı niteliğinde istinaf yolu kapalı anlamınadır, yoksa temyize başvurulabilir. Yorgaki/Şevket, I/72. Yorgaki, Teşkilat, 24-25. Yorgaki/Şevket, I/78. 157 karşı dâvâlı da o mahkemenin yetkisine giren bir dâvâ açıp, iki dâvânın konusunu teşkil eden mikdarların toplamı yine bu sınırı aşıyorsa bile bunlara dair kararlar kesindi. Livâların merkez kazâlarında da bidâyet mahkemesi bulunurdu. Bunların her bir dairesinde bir başkan ve iki üyenin yanısıra iki de âzâ mülâzımı (stajyer üye) görev yapardı. Bu ikinciler, cinâyet dâvâlarında ilk tahkikatı ve sorguyu yapmakla görevli üyelere yardım ettikleri gibi mahkeme başkanının emrettiği hallerde üyelerin genel olarak yükümlü oldukları işleri de yerine getirirlerdi. İstinaf mahkemesi görevi yaptığında bir başkan ile beş üye biraraya gelirken bazen ceza dairesi tam kadro ile hukuk mahkemesinden bir üye ve bir mülâzım alınarak da istinaf mahkemesi teşkil edilebilirdi96. Üç üyeden oluşan kazâ bidâyet mahkemelerinin kararlarının istinaf mercii olduğundan livâ bidâyet mahkemelerinin istinaf muhakemesi sırasında mutlaka beş kişiden teşekkül etmesi gerekirdi97. Bunlar öncelikle ilk mahkeme olarak vazife yaparlar. Bunun yanısıra o livâya (sancak) bağlı diğer kazâlardaki bidâyet mahkemelerinin istinaf yolu açık olarak vermiş oldukları i'lâmları istinafen incelerdi. Cinâyet dâvâlarında ceza usul kanununa göre vazife yapardı. Bu takdirde beş kişilik bir hey'et halinde cinâyet dâvâsını görebilirdi98. Ancak vilâyet merkezi olan livâda cinâyet dâvâsının ilk tahkikatını yaptıktan sonra muhakeme ve hüküm vilâyet istinaf mahkemesine aitti99. Kazâ bidâyet mahkemelerinin hukuka dair ve anaparası onbin kuruş değer veya yıllık bin kuruş gelire dair ya da hakk-ı mürur, hakk-ı mesil gibi değeri takdir edilemeyen dâvâlardaki hükümlerinde istinafa müracaat etmek isteyen taraflar livâ merkezindeki bidâyet mahkemesi ile doğrudan vilâyet merkezindeki istinaf mahkemesine başvurmakta muhayyerdi. Bazı müellifler 25. maddeyi açıklarken bu istinaf merciini bidâyet mahkemesi olarak göstermiştir100, halbuki 25. maddede açıkça vilâyet istinaf mahkemesi demektedir. Bir vilâyete değil de doğrudan hükümet merkezine bağlı bulunan müstakil livâlarda istinaf mahkemesi olmadığı için, buna bağlı kazâlar bidâyet mahkemelerinden verilen hükümler söz konusu livâ bidâyet mahkemesinde istinafen görülürse de hem bunların vilâyet istinaf mahkemesinde istinafı gereken hükümleri hem de müstakil livâ bidâyet mahkemesinin bidâyeten verdiği hükümler için gidilebilecek istinaf mercii, o livâya komşu vilâyetlerden birindeki istinaf mahkemesiydi101. Livâlardaki bidâyet 96 Yorgaki, Teşkilat, 42. Mazhar/Tal'at: Esbab-ı Nakziyye-i Temyiziyye, İİt. 1328, 203-204. 98 Yorgaki, Teşkilat, 46. 99 Düstur: I/4/760-761. 100 M. Şevki, 103 (dipnot). 101 Ahmed Ziya: Usul-i Muhakeme-i Hukukiye Kanunu Şerhi, 3.b, İst. 1339-1341, 513. Bu husustaki tahrirat-ı sâmiye (sadrıâzamlık yazısı) için bkz. Ceride-i Mehâkim, 33/6 Rebiülevvel 1297/263. 97 158 mahkemelerinin istinaf yetkileri kural oluşturmayıp, kazâ bidâyet mahkemelerindeki gibi tamamen istisnaî bir durumdu102. Vilâyet merkezleri bir yargı dairesi sayıldığı için burada da bir bidâyet mahkemesi bulunurdu. Livâ bidâyet mahkemesi ile aynı statüdeki bu mahkeme de hukuk ve ceza dairelerine ayrılır, her dairede bir âzâ mülâzımı bulunabilirdi. Merkez vilâyete bağlı kazâlarda bulunan bidâyet mahkemelerinden verilen cünha derecesindeki hükümler burada istinafen görülürdü103. Vilâyet merkezlerinde bidâyet mahkemesinin yanısıra bir de istinaf mahkemesi bulunurdu. Bu da gerektiği durumlarda hukuk ve ceza dairelerine ayrılırdı. İstinaf mahkemesi bir başkan ile dört üyeden teşekkül ederdi. Eğer hukuk ve ceza dairelerine ayrılmışsa her birinde dört üye bulunurdu. Bu üyelerin ikisi muvazzaf, ikisi ise fahrîydi. Bu fahrî üyelerin tayini enteresandı. Vâli, adliye müfettişi ve istinaf mahkemesi başkanı, vilâyet merkezi veya buna bağlı livâlarda halkın itimadını kazanmış ve hâkim olabilecek nitelikte kimselerden altı tane tesbit ederek vilâyet idare meclislerine üye seçmeye yetkili olan kişilere bildirir, bunların seçtiği iki tanesi Adliye Nezâreti tarafından üye olarak tayin edilirdi. Bir yıl bitince diğer seçilmişlerden iki tanesi aynı şekilde üye olurdu. Üç yıldan sonra daha önce fahrî üye seçilmiş kimselerin yeniden seçilmesi mümkün olurdu. Fahrî üye hüküm sırasında muvazzaf üye yerine geçemezdi, ancak bunlarla aynı rütbe ve imtiyazları hâizdi (m.34). Hukuk mektebi mezun verip bunlar mahkemelere tayin edilmeye başlayınca fahrî üyelik de ortadan kalkmıştır104. İstinaf mahkemesi başkanının bulunmadığı zaman üyelerin en kıdemlisi, bu takdirde onun yerine de âzâ mülâzımı vekâlet ederdi. İstinaf mahkemesinde bir veya iki âzâ mülâzımı bulunur, ayrıca gereği kadar kâtip ve icrâ mübâşiri yer alırdi. Âzâ mülâzımları mahkemenin yazı işlerine nezâret ve yardımda bulunur, gereğinde üyelere vekâlet eder ve başkanın emri üzerine dâvâları özetlerdi. İstinaf mahkemelerinin aslî görevi istinaf olup, bidâyeten dâvâ görmesi istisnaî bir durumdu. İstinaf mahkemesinin ceza dairesi vilâyetin merkezi olan livâ çevresinde meydana gelen cinâyet dâvâlarını bidâyeten görürdü. Bununla birlikte vilâyetin merkezi olan livâda meydana gelen cinâyet dâvâlarında livâ bidâyet mahkemesi, merkez livâya bağlı kazâlarda meydana gelen cinâyet dâvâlarında ise kazâ bidâyet mahkemesi ilk tahkikatı yaparak dâvâyı muhakeme yapılmak ve hükmü verilmek üzere vilâyet istinaf mahkemesine göndereceklerdi. Buna aykırı davranılarak merkez livâ içinde meydana gelen cinâyet dâvâlarına vilâyet merkezi 102 103 104 Yorgaki/Şevket, I/74; Yorgaki, Teşkilat, 19. M. Şevki, 103. Yorgaki, Teşkilat, 47. 159 olan livâ bidâyet mahkemesinde bakıldığının müşahade edilmesi üzerine 7 Receb 1296/1878 tarihinde Adliye Nezâretinden bir tahrirat yayınlanmıştı105. Ayrıca istinaf mahkemesi, o vilâyete bağlı livâlardaki bidâyet mahkemelerinin cünha derecesinde verdikleri kararları istinafen görürdü. Yine merkez vilâyete bağlı kazâlardaki bidâyet mahkemelerinin cünha derecesinde verdikleri kararları genel olarak görüp sonuçlandırırı. Dikkate değer bir husus, cinâyet dâvâlarında istinaf yolunun bulunmamasıydı. Bunun sebebi cinâyet mahkemesi ve heyet-i ithamiyenin istinaf derecesinde kabul edilmiş olmasıydı106. Nitekim 1879 tarihli Usul-i Muhâkemat-ı Cezaiye Kanununun me'hazı olan 1808 Fransız ceza usul kanununda da bu esas benimsenmişti. Bununla birlikte Fransa'da geçerli jüri usulü bizde mevcut olmayınca ortaya garip bir durum çıkmıştı107. Ancak ağır cezalık işlerde istinaf yolunun kapatılmasını, ikinci bir vak'a muhakemesinin aradan zaman geçmesiyle ilkinden daha iyi yapılamayacağı gerekçesine dayandıranlar da vardı108. İstinaf mahkemesinin hukuk dairesi, merkez vilâyete bağlı livâlardaki bidâyet mahkemelerinden verilen hukukî hükümleri umumî olarak ve vilâyet içindeki kazâların bidâyet mahkemelerinden verilen hukukî hükümleri Vilâyet Nizamnâmesi’nin 25. maddesi çerçevesinde, yani istinaf talebinde bulunan tarafa merkez livâ bidâyet mahkemesi ile merkez vilâyet istinaf mahkemesine müracaat etmek hususunda tanınmış seçmece hak dairesinde istinafen tedkik ederdi. 25. maddede yer alan seçmece hak ortaya bir mesele çıkarmıştı. Bu seçmece hak kazâ bidâyet mahkemelerinin anaparası onbin kuruş değer veya yıllık bin kuruş gelire ya da değeri takdir edilemeyen bir hususa ilişkin olan hukukî hükümlerine karşı kullanılabilirdi. Bu mikdarın ilk sınır mı, yoksa son sınır mı olduğuna dair kanunda yeterli açıklık yoktu. Kimi müellifler bunun bir ilk sınır olduğunu iddia etmişlerdi. Buna göre bu mikdarın altındaki dâvâlarda istinaf talebinde bulunan taraf isterse livâ bidâyet, isterse vilâyetteki istinaf mahkemesine müracaatta serbestti. Fakat dâvânın değeri bu mikdarın üstünde olduğu takdirde vilâyet istinaf mahkemesine gidilmesi mecburîydi. Çünki istinaf yetkisi, istinaf mahkemesine ait bir yetkiyi, livâ bidâyet mahkemelerine bu yetkinin tanınmış olması tamamen ârızî olup önemi az dâvâlarda tarafların vilâyet merkezine giderek pekçok sıkıntı ve masraf çekmelerine engel olmak amacına ma'tufdu. Ancak belirli bir önem derecesini hâiz dâvâlarda buna katlanılması, tabiatiyle zorunlu olacaktı109. 105 Düstur: I/4/79-791. Yorgaki, Teşkilat, 14. 107 Şensoy, 1068. 108 Yenisey, İstinaf, 125; Feridun Yenisey: "Temyizin Genişletilmesi Sorunu", İÜHFM, C: LII, S: 1-4, 1987, 126. 109 Tal'at: Zeyl-i Sakk ve Usul-ü Muhakeme-i Hukukiye Şerhi, İst. 1302, I/261; Yorgaki/Şevket, I/73; M. Şevki, 104-106. 106 160 Diğer bir grup müellif ise bunun bir son sınır olduğu kanaatindeydi. Bunlar söz konusu sınıra kadar olan dâvâlarda istinaf talebindeki tarafların ancak livâ bidâyet mahkemesine, bu sınırdan yukarı dâvâlarda isterlerse livâ bidâyet, isterlerse vilâyetdeki istinaf mahkemesine müracaat edebileceklerini kabul ediyorlardı. Nitekim bunlara göre adı geçen kanundan önce kazâlardaki meclis-i deâvilerin istinaf mercileri livâlardaki meclis-i temyizler olduğu ve bugün de ceza dâvâlarında kazâ bidâyet mahkemelerinin verdiği kararların tek istinaf mercii olarak livâ bidâyet mahkemeleri görevlendirildiği nazara alınınca bu fikrin isâbetliliği ortaya çıkar110. Mahkeme-i Temyiz bu hususta birbirine zıt kararlar vermiş olmakla beraber, bunlardan sonraki tarihliler yukarıda ifade edilen ikinci görüşü destekler mahiyettedir111. Osmanlı hukuk doktrininde ise bu iki fikirden birincisinin hâkim olduğu intibâı uyanmaktadır. Çünki kanun gereği istinaf mercii olarak kurulmayan mahkemelere bu yetkinin sıkça verilmesi uygun bulunmamış, bu ancak çok istisnaî hallere has kabul edilmiştir. Önceki düzenlemeler de bu yetkiyi hep bir takım zorunluluklar altında tanımıştır. Osmanlı Devleti'nde vilâyetlerin çoğunun sınırları çok geniş olup o zamanın şartlarında vilâyetin uzak bir köşesinden vilâyet merkezine gelip gitmenin zorluğu ortadaydı. Kaldı ki kazâ bidâyet mahkemelerinin verdiği cezaî kararların yegâne istinaf merciinin livâ bidâyet mahkemeleri olması da kazâlarda vâki suçlara dair dâvâlardaki sübut sebeblerinin vilâyet merkezine kadar taşınmasındaki zorluk hatta imkânsızlık düşünüldüğünde bunun aynı zaruret altında kabul edilmiş bir prensip olduğu ortaya çıkar112. Bir merhale ileri gidilip teşkilât kanunuyla aynı yıl çıkarılmış bulunan Usul-i Muhakeme-i Hukukiye Kanunu'nun 171. ve 175. maddelerine bakıldığında kanun koyucunun eğilimini de anlamak mümkündür. Buna göre beşbin kuruş ve daha yukarı değerde dâvâlarla değeri takdir edilemeyen dâvâlara istinaf yolu açılmış, böylece meblağlar esaslı bir meblağ kabul edilmişti. O halde hâkim görüş bu maddeyi şöyle anlamaktaydı: Kazâ bidâyet mahkemelerinin verdiği kararların asıl istinaf mercii vilâyetteki istinaf mahkemesi olup ancak yukarıda (m. 25) tesbit olunmuş meblağın altında kalan dâvâlara ilişkn kararlarda kolaylık olmak üzere livâlardaki bidâyet mahkemesi de seçmeli olarak (vilâyet stinaf mahkemesinin yetkisi mahfuz kalmak üzere) istinaf mercii kabul edilmişti113 . Bu dönemde Osmanlı ülkesinin bir parçası olmakla birlikte merkezle bağları hayli zayıflamış ve otonom bir yönetimi bulunan Mısır’da da bu paralelde gerçekleştirilen reformlardan bir nebze sz etmek yerinde olacaktır. 1841 tarihli bir fermanla imtiyazlı bir statüye 110 111 112 113 M. Şevki, 107-108. M. Şevki, 108. Yorgaki, Teşkilat, 40-41. M. Şevki, 111-112. 161 kavuşturulan ve bu statüsü 1863 ve 1873 tarihlerinde pekiştirilerek arttırılan Mısır’a her çeşit kanunî düzenleme yapma imkânı tanındığından Tanzimat reformları bu ülkeye girememişti. Dolayısıyla Mısır adlî teşkilatı, Osmanlı adliyesinden farklı olarak kurulmuş ve gelişmiştir, ancak iki sistem arasındaki paralellik de dikkat çekicidir. Mısır’da ecnebî teb'aya çok geniş imtiyazlar tanınmış ve 1875 tarihinde Osmanlı hükümetinin protestolarına rağmen Mehâkimü'l-Muhtelite (Karma Mahkemeler) kurulmuştu. Bunu takiben 1881 ve 1883 tarihli düzenlemelerle Mehâkimü'l-Ehliyye adıyla nizamî mahkemeler teşkil edilmiştir. Bu mahkemeler şer'î mahkemelerin görev alanının daraltılmasıyla ülkenin olağan-genel mahkemeleri durumuna gelmiştir. Mehâkimü'l-Ehliyye, muhtelit ve şer'î mahkemelerin bakamadıkları ticarî, medenî ve cezaî dâvâlara bakarlardı. Bunlar aynı 1879 tarihli Osmanlı Teşkilat-ı Mehâkim Kanunu'nun sistemine de paralel olarak dört dereceden oluşmaktaydı: Cüz'iyye, ibtida'iyye, istinafiyye ve nakz mahkemeleri. Bu usul hâlen Mısır'da geçerlidir114. 2. Temyiz Mahkemesi a. Teşkilât Kanununun Getirdiği Düzenlemeler 1879 tarihli teşkilât ve hukuk usul kanunları ile temyiz hususunda yeni düzenlemelerde bulunulmuş, ezcümle Divan-ı Ahkâm-ı Adliye kaldırılarak yerine Mahkeme-i Temyiz teşkil edilmişti. Teşkilât kanununun 40. maddesine göre, Mahkeme-i Temyiz hukuk ve ceza dairelerine ayrılmıştı. Burada bir reis-i evvel (birinci başkan), bir de reis-i sâni (ikinci başkan) bulunmakta, bunlardan birincisi bulunduğu daireye ve ayrıca iki dairenin beraberce toplandığı zamanlarda kurula başkanlık etmekteydi. Ceza dairesinde on, hukuk dairesinde altı üye yer alırdı. Bu dairelerin herbirinde bir başmümeyyiz ile gereği kadar mümeyyiz ve zabıt kâtibi bulunurdu. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye zamanında iki başkanın yanısıra ve bunların üzerinde Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Nâzırı bulunur ve genel kurula (umumî hey'ete) başkanlık ederdi. Yine Divan-ı Ahkâm-ı Adliye zamanında üye sayıları sâbit olmayıp başkanla birlikte en az beş ve ençok on kişiden teşekkül edeceği tesbit olunmuştu. Yine yeni düzenleme ile müşterek kalem teşkilâtından her bir daire için ayrı kalem teşkilâtına geçilmiştir. Öte yandan Mahkeme-i Temyiz de Divan-ı Ahkâm-ı Adliye gibi, Adliye ve Mezâhib Nezâreti'ne bağlıydı115. Teşkilât kanunuyla, Mahkeme-i Temyiz üyesi olabilmek için enaz 40 yaşında olup bidâyet mahkemesi reisliği veya istinaf mahkemesi üyeliği görevlerinde dört yıl kadar bulunmuş olma şartı getirilmişti. Mahkeme-i Temyiz başkanı ise ancak Mahkeme-i Temyiz üyeleri veya istinaf mahkemesi başkanlarından tayin edilebilirdi. Gerek üyeler ve gerekse başkan Adliye Nâzırının 114 115 Mahmasânî, 223 vd. Shaw/Shaw, II/268. 162 takririyle padişah tarafından tayin edilecekti. Kanun gereği bir de başmüddeîyiumumî (başsavcı) bulunacaktı116. Teşkilât kanunuyla Mahkeme-i Temyiz hâkimlerinin rütbe ve dereceleri de tesbit olunmuştu. Bu kanunu izleyen çok sayıda kanunî düzenleme, Mahkeme-i Temyiz'e temyiz görevi dışında bir takım adlî ve idarî görevler de yüklenmiştir. b. Teşkilât Kanununda Yapılan Değişikliklere Göre Mahkeme-i Temyiz aa.Teftiş Görevi 1879 tarihli kanunda yapılan bir değişiklikle adliye müfettişlikleri lağvolunarak bunların görevi Mahkeme-i Temyiz üyelerine havâle edilmişti. O günki üç adliye müfettişi de Mahkeme-i Temyiz'e üye kabul edilmişti. Ayrıca istinaf müddeîyiumumîleri, mahkemelerine bağlı mahkemeleri en az senede bir kez teftişle görevlendirilmişlerdi117. bb. İstidâ Dairesi 1304/1887 tarihli bir kanun118 ile Mahkeme-i Temyiz'de bir istidâ dairesi kurularak daire sayısı üçe çıkarılmıştır. Hukuk ve ceza dairelerinin üye sayıları eşitlenerek her birinde bu sayı başkan dışında altı, istidâ dairesinde ise yine başkan dışında dört olarak tesbit olunmuştur119. İstidâ dairesinin görevini Divan-ı Ahkâm-ı Adliye zamanında sonraları Havâle Cemiyeti adını alan Tefrik Cemiyeti yapardı. İstidâ dairesi, hukuk ve ceza dâvâlarına dair dilekçeleri kanuna uygun iseler kabul edip, ilgili daireye göndermek ve temyiz süresinin geçmiş veya temyiz şartlarının eksik olması durumunda reddetmek, ayrıca dâvâ nakli dilekçelerine cevap vermekle görevliydi. Gerektiğinde tehir-i icra (yürütmenin durdurulması) kararı vermeye de istidâ dairesi yetkili olup burada kararlar dosya üzerinde verilirdi. Oyların eşitliği durumuna genel kurul karar vereceği gibi istidâ dairesinin kararları aleyhine gidilecek bir yol da yoktu. İstidâ dairesinde kabul edilen bir dilekçe, gerekli görülürse havâle olunduğu daire tarafından da reddedilebilirdi. 1305/1888 tarihli bir irâde-i seniyye120 ile 1304/1887 tarihli muaddil kanunun 5. maddesi yeniden düzenlenmiştir. Buna göre istidâ dairesi zamanaşımı (müruruzaman), görev (vazife) ve yetki (salâhiyet) kararlarıyla temyiz edilebilen karine kararlarını ve hükümsüzlüğü ileri sürülen itham mazbatalarına ve damga resmi, para cezaları kanunnâmelerine dair olanları temyizen görerek bunun dışındaki dilekçeleri âit olduğu daireye göndermek, ayrıca merci tayini dilekçelerini de karara bağlamakla görevlendirilmişti. 116 117 118 119 120 Buna dair 1296/1879 tarihli bir tezkire için bkz. Düstur: I/4/749-751. Ceride-i Mehâkim: 361/10 Muharrem 1304; 559/30 Zilhicce 1307; A. Âdil, Mahkeme-i Temyiz, 56, 65. Düstur: I/5/853-854. A. Âdil, Mahkeme-i Temyiz, 57; Seçkin, 29. Düstur: I/5/992. 163 1304/1887 tarihli muaddil kanunun 4 ve 5. maddeleri de 1325/1907 tarihinde değiştirilmiştir121. Buna göre Mahkeme-i Temyiz'in hukuk dairesine her çeşit hukuk ve ticaret dâvâlarıyla ilgili temyiz dilekçelerinden, şartları yerinde olanları kabul ve temyiz müddetinin geçmiş ya da kanunî şartları eksik veya temyizi istenen hükmün temyiz edilemeyen kararlardan olması gibi hallerde reddetme yetkisi (bu kararların esasını tedkik yetkisiyle birlikte) verilmişti. Ceza dairesi ise cinâyet dâvâlarına dair temyiz taleplerini görüp sonuçlandırmakla görevlendirilmişti. Buna karşılık cünha ve kabahat dâvâlarına dair temyiz taleplerini bütünüyle görüp sonuçlandırma görevi de istidâ dairesine verilmişti. İtham kararlarını kontrol görevi yine bu dairede bırakılmış, ancak dâvâ nakli ve merci tayini görevleri sadece ceza dâvâlarına inhisar ettirilmişti. Bir i'lâmda hem cinâyet, hem de cünha veya kabahate ilişkin hükümler yer alıyorsa bu i'lâm bütünüyle ceza dairesinde tedkik edilecekti. Görülüyor ki bu kanun, temyiz dairelerinin işlerini kolaylaştırmak maksadıyla kurulan istidâ dairesini bir ceza dairesi haline getirmiş, öte yandan bazı temyiz dilekçelerinin şeklî ilk inceleme görevini ilgili daireye vererek hem daireler arasındaki muhtemel görüş ayrılığına engel olmak hem de dâvâ süresini kısaltmak istemiştir122. 1329/1911 tarihli bir kanun123 ile hukuk dâvâlarında merci tayini ve dâvâ nakli yetkileri tekrar istidâ dairesine verilmiştir. 1331/1914 tarihli sulh hâkimleri kanununun124 41. ve 66. maddeleri sulh hukuk ve sulh ceza mahkemelerinin kararlarının istidâ dairesinde temyiz edileceği bildirilmiştir. cc. Şer'iyye Dairesi 1335/1917 tarihli bir kanunla125 şer'î mahkemeler, Şeyhülislâmlık'tan alınıp Adliye Nezâreti'ne bağlanınca, Mahkeme-i Temyiz'de bir şer'iyye dairesi kurulup şer'î mahkeme hükümlerine karşı gidilebilecek bir temyiz mercii olarak tesbit edilmiştir. Şer'iyye dairesi, bir başkan ile altı üyeden müteşekkil olup diğer dairelerden bir farkı bulunmamaktadır126. Üç yıl sonda 1338/1920 tarihli bir kararnâme ile şer'iyye mahkemeleri yeniden Şeyhülislâmlığa bağlanınca Mahkeme-i Temyiz'in Şer'iyye Dairesi de kaldırılmıştır. Bu kararnâme Ankara hükümetince geçerli sayılmadığı için aynı yıl Sivas'ta bir temyiz hey'eti kurulmuş, Ankara hükümetine bağlı yerlerdeki şer'iyye mahkemelerinin hükümlerinin temyiz mercii olarak buradaki temyiz heyetinin şer'iyye dairesi tesbit olunmuştur127. 121 122 123 124 125 126 127 Düstur: I/8/ 665. Seçkin, 31. Düstur: II/3/269-274. Düstur: II/5/322-341. Düstur: II/9/270-271. Karakoç, 5-6. Karakoç, 6-7. 164 c. Mahkeme-i Temyiz Hâkimleri 1331/1913 tarihli Hükkâm ve Memûrîn-i Adliyye İntihâb nizamnâmesiyle128 Adliye Nezâretine bağlı nizamî mahkemelerin hâkimlerinin rütbe ve dereceleri tesbit olunmuş, Mahkeme-i Temyiz reisi, başmüddeîyiumumî ve istinaf mahkemesi birinci başkanının doğrudan nâzır tarafından seçilerek padişahın tasdikiyle tayini esası getirilmiştir. Mahkeme-i Temyiz üyeleri ise başmüddeîyiumumînin de bulunduğu umumî hey'ette adaylar üzerinde müzâkere yapıldıktan sonra gizli oy ve umumî hey'etin üçte iki ekseriyeti ile enaz beş yıl hâkimlik yapmış, ahlâk sağlamlığı ve hukuk bilgisi ile tanınan üç tanesi tesbit olunarak nâzırın da bunlardan birini seçmesiyle tayin edilirler. Bu kanunun yukarıdaki esasları içeren 18. maddesi aynı yıl değiştirilmiştir129. Buna göre Mahkeme-i Temyiz üyelerinin seçiminde, beş yıl hâkimlik görevinde bulunmuş, sağlam ahlâk ve hukuk bilgisine sahip altı adayın isimlerini hâvî kapalı bir zarf, Adliye Nezâretince Mahkeme-i Temyiz birinci başkanlığına verilir, birinci başkan zarfı umumî hey'ette açıp okur, adaylar üzerinde müzâkere yapılıp umumî hey'etin üçte ikisi tarafından seçilen üç kişinin adı Nezârete bildirilerek nâzır tarafından biri seçilir ve arzolunur. d. Mahkeme-i Temyiz’in Son Dönemi Mahkeme-i Temyiz, 1922 yılında İstanbul'un Ankara hükümetine bağlanışına kadar varlığını sürdürmüş, bu tarihten itibaren elindeki dosyaları, 1920 yılında Sivas'ta Muvakkat Temyiz Heyeti Teşkiline dair kanun130 ile kurulan temyiz hey'etine devretmiştir. Burada da hukuk, ceza, istidâ ve şer'iyye daireleri bulunmaktaydı. Her dairede bir başkan ve dört üye ile ayrıca başmüddeîyiumumî ve bunun iki yardımcısı bulunmaktaydı. Gelişen şartlar Sivas'ta temyiz mahkemesi kurulması fikirlerini değiştirmiş, batı vilâyetlerinin Ankara hükûmetinin eline geçmesiyle Sivas'ın merkezîliğini kaybetmesi üzerine temyiz mahkemesi 1923 yılında Eskişehir'e taşınmıştır131. 1923 tarihli Heyet-i Temyiziye Merkezinin Eskişehir'e Nakline ve Teşkilâtının Tevsiine dair kanuna132 göre bu mahkemede de hukuk, ceza, istidâ, şer'iyye ve sulh hukuk daireleri bulunmakta, her daire bir başkan ile dört üyeden teşekkül etmekteydi. Başkanlardan birisi Adliye Vekaleti tarafından birinci başkanlıkla görevlendirilerek gereğin de umumî hey'ete başkanlık edecekti. Bu düzenlemeye göre Temyiz Mahkemesinde üç yedek üye, başmüddeîyiumumî (savcı) ve bir başyardımcı ile dört yardımcı, ayrıca her dairede gereği kadar 128 129 130 131 132 Düstur: II/5/520-529. Düstur: II/6/1273-1274. Düstur: 2.b, III/1/10-12. Nejat Özoğuz: Temyiz Mahkemesi, Ank. 1944, 26. Düstur: 2.b, III/5/170. 165 başmümeyyiz, mümeyyiz ve kâtibler bulunur. Adı geçen kanunun 5. maddesiyle Mehâkim-i Nizamiye Teşkilâtı kanununun buna aykırı hükümleri yürürlükten kaldırılmıştır. Gerek Sivas ve gerekse Eskişehir temyiz mahkemelerinde tabiatiyle Osmanlı usul mevzuatı uygulanmıştır133. 1924 tarihli Mehâkim-i Şer'iyyenin İlgâsına ve Mehâkim Teşkilâtına Dair Ahkâmı Muaddil kanun134 ile adliye teşkilâtında köklü ve önemli değişiklikler yapılmıştır. Temyiz mahkemesi müessesesi korunmuşsa da gerek görevleri ve gerekse yapısı yeniden düzenlenmiştir. Aynı kanun istinaf ve şer'iyye mahkemelerini de ilgâ edilmiştir. 1926 tarihli Hâkimler Kanunu ile 1926 tarihli Mahkeme-i Temyiz Teşkilâtının Tevsiine Dair Kanun ve 1928 tarihli Temyiz Mahkemesi Teşkilâtına Dair Kanun ile temyiz mahkemesine dair yeni ve geniş hükümler getirilmiştir. 133 134 Seçkin, 58-59. Düstur: 2.b, III/5/403-404. 166 DÖRDÜNCÜ BÖLÜM KANUN YOLU MEVZUATI VE USULLERİ I. TANZİMAT SONRASI KANUN YOLU MEVZUATI A. GENEL DÜZENLEMELER 1. Tanzimat'tan Önceki Devir Şer'î hukukun geçerli olduğu ülkelerde hüküm vermek üzere hükümdar tarafından tayin olunan kadılar, eğer müctehid değillerse, önlerine getirilen dâvâları çözerken fıkıh kitablarına başvururlardı. Kadıların belirli bir hukuk ekolüne (mezhep) göre, hatta belirli bazı hukukî eserlere göre hüküm vermekle kayıtlandığı görülmektedir. Osmanlı Devleti'nde onaltıncı yüzyıl ortalarına kadar kadıların mensubu bulundukları mezheplere -ki bu çoğunlukla Hanefî mezhebiydi- göre hüküm verildiği anlaşılmaktadır. Bu tarihlerden sonra Şeyhülislâm Ebussuud Efendi'nin fetvâları, o zamana ait kanunnâme ve kadı beratlarından öğrendiğimize göre Hanefî mezhebinin yaygın olduğu Anadolu ve Rumeli'de kadılar bu mezhebin kuvvetli görüşleriyle hükmetmek üzere emrolunmuşlar, diğer mahallere (Mekke, Medine, Kudüs, Kâhire, Haleb, Cezayir, Trablusgarb gibi) diğer üç mezhepten kadılar veya nâibler tayin edilerek tarafların bağlı oldukları mezheplere göre de hükmedilebilmesi sağlanmıştır. Mecelle'nin 1801. maddesi de bu esasa uygun sevkedilmiştir. Mahkeme usullerinin de bu esasa göre değerlendirilmesi gerektiği açıktır1. Osmanlı Devletinde Molla Hüsrev'in kısaca Dürer diye bilinen Dürerü’l-Hükkâm Şerhu Gürerü’l-Ahkâm kitabı bir dönem medreselerde kaynak ders kitabı olduğu gibi mahkemelerde de kanun olarak uygulanmış, bir başka deyişle yarı resmî kod hâline gelmişti2. Onyedinci asrın ortasında ise Sultan IV. Mehmed'in fermanıyla Halebî İbrahim Efendi'nin Mültekâ’l-Ebhur adındaki fıkıh kitabı Osmanlı mahkemeleri için resmen kanun olarak tesbit edilmişti3. Yargılama usulleriyle ilgili olarak da gerek fıkıh kitablarının dâvâ, kazâ, şahâdet, eymân (yeminler) gibi 1 2 3 Mardin, Kadı, 43; Hayreddin Karaman: İslâm Hukuk Tarihi, İst. 1984, 147-148; Aydın, Türk Hukuk Tarihi, 97103; Kaşıkçı, 202-204. Krş. İnalcık, Mahkeme, 151; Üçok, İçtihat, 46; Ortaylı, Mahkeme, 249. Halil İnalcık: "Osmanlı Hukukuna Giriş", AÜSBFD, C: XIII, Y: 1958, S: 2, s: 126. Akgündüz, Osmanlı Kanunnâmeleri, I/48. 167 kısımları, gerekse müstakillen bu hususta yazılmış edebü'l-kâdî denen kitaplara başvuruluyordu. Mahkeme harçları ise hükümdar tarafından çıkarılan kanunnâmelerle tesbit ediliyordu4. 2. Tanzimat'ın İlk Yıllarında Tanzimat'tan hemen sonra 1840 yılında kurulan ticaret ve ceza meclislerinde uygulanacak hukuk kurallarını içeren ticaret ve ceza kanunları çıkarılmıştır. Uzun yıllar hukuk dâvâları şer'î mahkemelerde görüldüğü için buna dair bir kanun çıkarılması düşünülmemiştir. Bu mahkemelerde muhakeme usullerine dair bir kanunî düzenleme de bulunmuyordu. Şer'î mahkemelerde takib edilecek usul üzerine 1256/1840 yılında yayınlanan bir ta'limatnâme ile şer'î hukuka ait usul kitablarının esas kabul edildiği hususu tekrarlanmıştı. Yine peşpeşe çıkarılan bir takım mevzuat ile şer'î mahkemeler için pek de yeterli sayılamayan usul kuralları konulmuştur5. 1278/1861 tarihinde çıkarılan Usul-i Muhakeme-i Ticaret Nizamnâmesi ile ticaret mahkemeleri için sorun çözülmüştü. Nizamî mahkemelerde uygulanacak usul kurallarına gelince, bu hususta başlangıçta bir düzenlemeye gidilmemişti. 1840 tarihli ceza kanunu taşra meclislerinin bakacakları dâvâları tesbit etmişti. Burada sevkedilen birkaç hüküm mevzu bakımından önemlidir. Birinci faslın 7. maddesinde katl (adam öldürme) suçunun merkezde işlenmesi durumunda dâvâsının Şeyhülislâmlıkta görülmesi, dördüncü maddede de taşralarda işlenmesi halinde dâvâsının taşra meclisinde görülüp, i'lâmın Şeyhülislâmlığa arzolunmak üzere merkeze gönderilmesi, burada tasdik edildikten sonra padişahın da tasdikiyle yerine getirileceği esası yer almaktadır. Görülüyor ki Şeyhülislâmlığa burada hem bidâyet mahkemesi, hem de bir temyiz mercii görevi verilmiştir. Aynı kanunun ikinci faslında yer alan suçların işlenmesi durumunda, bu faslın 3. ve 4. maddelerinde merkezde Meclis-i Vâlâ'nın dâvâyı göreceği, taşralarda ise memleket meclislerinin dâvâyı gördükten sonra yeniden görülmek üzere Meclis-i Vâlâ'ya göndereceği esası getirilmiştir ki burada da Meclis-i Vâlâ'ya hem bidâyet, hem de istinaf ve temyiz mahkemesi görevleri verilmiştir. 1851 tarihli ceza kanunu da buna benzer hükümler içeriyordu. 1858 tarihli ceza kanununda ise bu gibi hükümlere hiç rastlanmamaktadır, çünki bu kanun Fransa'dan alınmış olup bu ülkede zaten ayrıca ceza usul kanunu bulunmaktadır. Nizamiye mahkemelerinde muhakeme usulü ile ilgili başkaca düzenlemeler gerek Meclis-i Vâlâ ve gerekse taşra meclisleriyle ilgili mevzuatta yer almaktadır. Sözgelişi Meclis-i Vâlâ esas ve dâhilî nizamnâmeleri ile Deâvi ve Muhakemat Dairelerine ilişkin mevzuat, 1849 tarihli Eyalet Meclisleri Nizamnâmesi, 1854 tarihli Meclis-i Tahkikat Hakkında Karargir Olan Nizamnâme, 4 5 Karaman, 188; Cin/Akgündüz, I/386-387. Ahmet Akgündüz: Mukayeseli İslâm ve Osmanlı Hukuku Külliyatı, Diyarbakır 1986, 723; Cin/Akgündüz, I/387. 168 1855 tarihli Men'-i İrtikab Kanunnâmesi, 1858 tarihli Vülât-ı İzâm ve Mutasarrıfîn-i Kirâm ve Kaimimakam ve Müdirlerin Vezâifini Şâmil Ta'limat gibi mevzuat muhakeme usullerine, dolayısıyla bilhassa kanun yollarına ilişkin hükümler içermektedir. 1854 yılında meclis-i tahkikat kurulurken ceza usul kanununun gecikmesi problemine işaret edilmiştir6. 3. Nizamiye Mahkemeleri Kanunları Önceleri nizamî mahkemeler sadece ceza kanunu çerçevesinde muhakeme yapıyorlardı. 1864 tarihli Vilâyet Nizamnâmesi'nin yayınlanmasıyla bunlar aynı zamanda birer hukuk mahkemesi durumuna gelince işler daha da çetrefilleşti. Gerçi bu nizamnâme muhakeme usulüne ilişkin bir takım hükümler içeriyordu ama bunlar daha çok mahkeme teşkilâtını ilgilendirmekteydi. Bunun yanısıra bir kaç ta'limatnâmeden ibaret mevzuat yüzünden hayli mesele çıkıyordu7. 1286/1870 tarihli Derseadet ve Mülhakâtı İdare-i Zâbıta ve Mülkiye ve Mehâkim-i Nizamiyesine dair nizamnâmenin dördüncü faslı muhakeme usulüne dair otuz kadar maddeyi hâvîdir. 1288/1872 tarihli Derseadet Hukuk-ı Âdiye ve Cezaiye Mehâkim-i Nizamiyesinin Teşkilât ve Vezâifine dair nizamnâmenin 25. maddesi 1870 tarihli nizamnâmenin bu dördüncü faslının dışında kalan maddelerinin tamamını yürürlükten kaldırmıştır. Bunun yanısıra 1288/1872 tarihli Mehâkim-i Nizamiye Hakkında Nizamnâme'nin 18. ve son maddesi hukuk dâvâlarında hukuk usulü kanunu hazırlanıncaya kadar 1278/1861 tarihli Usul-i Muhakeme-i Ticaret Nizamnâmesi'nin kendi hükümlerine aykırı bulunmayan maddelerinin geçici olarak yürürlüğünü kabul etmiştir. Buradan anlaşılıyor ki, nizamî mahkemeler ceza muhakemesinde 1870 tarihli nizamnâmenin dördüncü faslına, hukuk muhakemesinde ise 1861 tarihli ticarî usul kanununa göre çalışacaklardır. Zaten baştan itibaren nizamî mahkemeler çok büyük nisbette ceza muhakemesinde bulunmuş, hukuk dâvâları ise Mecelle'nin ilk kitabının yayınlanmasıyla şer'î mahkemelerin yanısıra nizamî mahkemelerde de görülmeye başlanmıştır. Bu sebeple 1870 tarihli nizamnâmenin dördüncü faslı ile o zaman nizamî mahkemelerde işlerin tamamını teşkil eden ceza muhakemesi için usul hükümleri getirilmiştir, bu husus adı geçen faslın hükümlerinin incelenmesiyle de anlaşılmaktadır. Nizamî mahkemelerde hukuk muhakemesinin çoğalması üzerine de bu alana en yakın hukukî düzenlemeyi teşkil eden ticarî usul kanunu, bu gibi dâvâlar için geçici usul kanunu olarak kabul edilmiştir. 4. Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye 6 7 O. Nuri, I/ 938; Ş. Mardin, 134. A. Lûtfî, Mir'at, 180. 169 Ahmed Cevdet Paşa başında bulunduğu hukukçulardan oluşan bir komisyonun hazırladığı Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye'nin doğrudan hukuk usulüne ilişkin son üç bölümü Kitabü'd-Dâvâ, Kitabü'l-Beyyinat ve't-Tahlif ve Kitabü'l-Kazâ, 1876 yılında tamamlanarak kanunlaşmıştı. Bu üç kitap, Mecelle'nin 1613 den 1851 e kadar olan maddeleri muhtevîdir. Böylece hem şer'î hem de nizamî mahkemelerde uygulanmak üzere pek de sistematik sayılmayacak bir hukuk usul kanunu elde edilmiştir. 1861 tarihli ticarî usul kanunu da Mecelle'nin ilgili hükümlerinin tamamlayıcısı olarak nizamî mahkemelerde geçerliliğini korumuştur8. Mecelle, hem şer'iyye ve hem de nizamiye mahkemelerinde uygulanmak üzere hazırlanmıştır9. Ancak böyle bir kanuna en çok ihtiyaç duyulan yer nizamiye mahkemeleriydi. Çünki bunlar yeni kurulmuş olup hâkimleri hukuk bilgisi bakımından oldukça yetersiz idi10. Mecelle'nin şer'î mahkemelerin görev alanına giren şahıs, aile ve miras hukuku hükümlerini düzenlememiş olması da bunu göstermektedir11. Bununla beraber Mecelle hep şer'î mahkemeler için hazırlanmış bir kanun sayılmıştır. Nitekim şerhlerinde bile Mecelle'nin yalnızca şer'î mahkemelerde uygulandığının farzolunduğu görülmektedir. Halbuki Mecelle'nin şer'î mahkemelerde tatbik imkânı son derece sınırlıydı, çünki düzenlediği hususların büyük çoğunluğu nizamî mahkemelerin görev alanına girmekteydi. Öte yandan Mecelle, Tanzimat sonrası imtiyazlı bir vilâyet statüsüne giren Mısır'da tatbik edilememiştir, çünki Bâbıâli tarafından verilen imtiyaz fermanları, Mısır hidivliğine kanun hazırlama ve her türlü mahkeme kurabilme yetkisini tanımaktaydı. Bunun yerine eskiden olduğu gibi fıkıh kitaplarına, ancak bu defa her kadı’nın mensubu olduğu mezhebin değil, sadece Hanefî mezhebinin kitaplarına başvurulacaktı. Bir başka deyişle artık Mısır'da da resmî mezhep, hidîv ailesinin de mensubu olduğu Hanefî mezhebiydi12. Mecelle, dâvânın hükümden sonra rü'yeti (görülmesi) tarzında bir başlık altında kanun yollarına ilişkin dört madde getirmişti: Kural olarak hükmün "usul-i meşru'asına muvâfık" yani hukuka ve usule uygun verilmiş olması durumunda bir dâvânın yeniden görülmesi mümkün değildir (m.1837). Ancak dâvâyı kaybeden taraf, hükmün hukuka uygun olmadığı iddiasıyla istinaf isterse, hüküm tedkik edilerek hukuka uygunsa tasdik olunur, değilse bozulur (m.1838). Dâvâyı kaybeden taraf, hükme râzı olmayıp temyiz talebinde bulunursa hüküm incelenerek hukuka uygunsa tasdik olunur, değilse bozulur (m.1839). Ayrıca bir dâvâ neticelendirildikten sonra def'i dâvâ talebinde bulunabileceği gibi muhakemenin iâdesi de istenebilir (m.1840). Usul-i 8 Veldet, 198. A. Lûtfî, Tarih, XII/77. 10 Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye Esbâb-ı Mûcibe Lâyihası. 11 Cin/Akgündüz, II/184. 12 Mahmasânî, 232; Schacht, Introduction, 93; Karal, VII/46. 9 170 meşru'asına muvafık hüküm, usule ve kanuna uygun hüküm demektir ki bunun için Mecelle'ye uygun açılmış bir dâvâ olmalı ve taraflar ya da vekilleri mürâfaada hâzır bulunmalıdır (m.18291832). Hâkim müctehid ise nasslara (Kitap, sünnet ve icma'a), değilse bağlı olduğu veya emrolunduğu mezhebe aykırı verdiği hüküm de "usul-i meşru'asına muvâfık" değildir. Bir başka deyişle yürürlükteki kanunlara ve usule aykırı davranılmış olması hükmü sakatlar13. Görülüyor ki istinaf, temyiz ve muhakemenin iâdesi kavramları Mecelle'de yer almaktadır. Ancak bu yollara başvurabilecek merciler belirlenmediği için problem doğmaktadır. Bir kere kanunun getirdiği temyiz ile, günümüzdeki temyiz kavramları arasında pek fark yoktur. Def'-i dâvâ ve muhakemenin iâdesi bir arada zikredilmişse de aslında birbirinden farklı olarak ele alınmıştır. Bununla beraber sonuçları aynıdır14. Def'-i dâvâ Mecelle'nin 1631 ile 1633. maddeleri arasında düzenlenmiş olup dâvâlı tarafından dâvâcının iddiasına karşı onu def'edecek bir dâvâ ileri sürülmesidir. İşte bunun, hükümden sonra da yapılabileceği Mecelle'nin 1840. maddesinden anlaşılmaktadır15. İstinafa gelince: Acaba Mecelle'nin sözünü ettiği istinaf nedir? Bir defa dâvâyı kaybeden taraf hiçbir sebep ileri sürmeksizin dâvânın yeniden görülmesini isteyemeyecektir. Aksi takdirde böyle bir imkân vardır, ancak bu talebin yapılabileceği mercilerin neresi olduğu bilinmemektedir. Hükmü veren hâkim mi, başka bir hâkim mi, yoksa hükmü veren hâkimin bir üst mercii mi, belli değildir. Daha önce de açıklandığı üzere, şer'î hukuka göre kural olarak bir dâvâ yeni bir delil olmaksızın yeniden görülmek üzere hükmü veren hâkimin önüne götürülse bile hâkim kendi hükmünü bozamaz. Bu hüküm bir başka hâkime arzolunsa hüküm eğer hukuka aykırı değilse ikinci hâkim tarafından tasdik edilir, değilse bozulabilir, bu ise daha çok temyiz kurumunu hatırlatmaktadır16. Halbuki istinafta, taraflar hiçbir gerekçe ileri sürmeksizin dâvâyı tekrar gördürmektedirler, istinaf mahkemesi bir derece mahkemesidir. Bundan da anlaşılıyor ki Mecelle'nin kasdettiği istinaf bugünki anlamda bir istinaf değildir17. Burada bir hükmün hukuka aykırı olarak verildiği taraflarca ileri sürüldüğünde, yapılan inceleme sonucu bu iddia ve itirazlar yerinde görülürse hüküm bozulur (temyiz) ve dâvâ yeniden görülmek üzere hükmü veren veya uygun görülen bir başka mahkemeye gönderilir (istinaf). Nitekim sonraki hukukî düzenlemelerle bu husus, açıklığa kavuşturulmuştur. 5. Mecelle'yi Tamamlayan Düzenlemeler 13 A. Haydar, Dürer, IV/794, 796; Schacht, Introduction, 196; Atar, 214-215. A. Haydar, Dürer, IV/804-805. Krş. Mumcu, Divan-ı Hümayun, 93. 15 Ansay, 302. 16 Hacı Reşid Paşa: Ruhü’l-Mecelle, Derseadet 1327-28, VIII/ 262; A. Haydar, Dürer, IV/ 796 vd; Berki, İslâmda Kaza, 60; Schacht, Introduction, 196; Mardin, Kadı, 44; Bilmen, VIII/239. 17 Cin/ Akgündüz, I/417. 14 171 1297/1879 tarihli irâde-i seniyye ile neşrolunan İ'lâmât-ı Şer'iyyenin İstinafı Hakkında Mecelle Cemiyetinin Mazbatası18 ve onu izleyen 1300/1882 tarihli Taşra Mehâkim-i Şer'iyyesinden Verilen İ’lâmların Temyiz ve İstinafı Hakkında Ta'limât19 ile bu karışıklık düzeltilmeye çalışılmıştır. Bu son ta'limatnâmenin 7. bendi ise Gurre-i Rebiülevvel 1304/1886 tarihinde değiştirilmiştir20. Şer'î kanun yolu mercileri ve bunların görevleriyle ilgili 19 Cemâzilevvel 1331/1913 tarihli Hükkâm-ı Şer' ve Memûrîn-i Şer'iyye Hakkında Kanun-u Muvakkat'de de hükümler vardır21. Bu kanunun bazı hükümleri 3 Rebiülâhir 1332/1914 tarihli nizamnâme22 ile değiştirilmiş, öte yandan 8 Cemâzilâhir 1332/1914 tarihli Usul-i Muhakeme-i Şer'iyyeye Dair Bazı Mevad Hakkında Nizamnâme'de de23 temyize ilişkin bir takım hükümler getirilmiştir. Dikkati çeken husus şudur ki Mecelle daha çok nizamiye mahkemelerinde esas alınmak üzere yayınlandığı halde, burada yer alan kanun yolu hükümleri doğrudan şer'î hukuktan alındığı için sonraki açıklayıcı ve tamamlayıcı mahiyetteki mevzuat hep şer'î mahkemeleri esas almış ve bu hükümlerle bir anlamda şer'î mahkemelerdeki hüküm kontrol mekanizması açıklığa kavuşmuştur. Öyle ki bu mahkemelerde kanun yolu teşkilât ve usullerine dair düzenlemeler hep Mecelle'nin bu maddeleriyle uyum içinde olmuştur. Bununla beraber mahkemeler için bir hüküm kontrol usul ve teşkilatı vardı, ama esasen geleneklere dayalı bu usul ve teşkilât, daha düzenli ve istikrarlı bir tarza büründürülmüştür. Nizamî mahkemeler kurulduğu andan itibaren zaten bir kanun yolu usul ve teşkilâtına sahip olduğundan, Mecelle'nin adı geçen hükümleri bunlar için pek fazla bir şey getirmemiştir. Kaldı ki şer'î hukukta prensip itibariyle istinaf müessesesinin bulunmadığı, ancak istisnaî olarak hükümdarın izniyle buna imkân verilebileceği göz önüne alınırsa, Fransa örneğine göre kurulan ve baştan beri istinaf derecesinin bulunduğu nizamiye mahkemelerinde Mecelle'nin bu maddelerinin fazla bir önem taşımadığı daha iyi anlaşılır. Hele bir kaç yıl sonra çıkarılan teşkilât ile ceza ve hukuk usulü kanunlarıyla nizamiye mahkemeleri için kanun yolu teşkilât ve usulü geniş şekilde düzenlenince, Mecelle'nin bu hükümleri yalnızca şer'î mahkemelere mahsus hale gelmiştir. B. 1879 USUL-İ MUHAKEME-İ HUKUKİYE KANUNU Nizamiye mahkemelerindeki hukuk yargılama usulleri için bir kanun metni hazırlama görevi önce Mecelle Cemiyeti'ne verilmiştir. Cemiyet 301 maddelik bir proje hazırlamış ve buna 18 Düstur: I/Zeyl 1/2-5. Düstur: I/Zeyl 1/85-88. 20 Karakoç, 13. 21 Düstur: II/5/352-361. 22 Düstur: II/6/571-572. 23 Düstur: II/7/230-231. 19 172 Usul-i Muhakemat-ı Cezaiye'den ayırmak için Usul-i Muhakeme-i Medeniye adı verilmiştir24. Usul-i Muhakemat-ı Ticariye Nizamnâmesi'nin eksikliklerini giderme maksadıyla hazırlanan bu kanun, ticaret mahkemelerinde de geçerli olacaktı, ancak gerektiğinde ticarî hususlar için özel ekler (zeyl) yapılacaktı25. Şûrâ-yı Devlet bu projeyi incelerken, buradaki hükümleri esas almak üzere Fransız ve İtalyan mevzuatından da faydalanarak ortaya 297 maddelik yeni bir metin çıkarmış ve buna Usul-i Muhakeme-i Hukukiye adı verilmiştir. Bunun üzerine Mecelle Cemiyeti artık projeye sahip çıkmaktan kaçınmıştır26. Projenin Şûrâ-yı Devlet'te müzâkere usulü ve değiştirilen veya eklenen hususlar, esbâb-ı mûcibe lâyihasında ayrıntılı şekilde anlatılmıştır. Bununla beraber kanunda Mecelle Cemiyeti'nin hazırladığı metnin çok önemli bir ağırlığı sözkonusu olduğundan, bazı müelliflerin aksine27, kanunun muktebes kanunlardan sayılmak yerine yerli bir kanun olarak değerlendirilmesi daha isabetlidir. Kanun 2 Receb 1296/23 Haziran 1879 tarihini taşır. Usul-i Muhakemat-ı Cezaiye Kanunu gibi bu da, Said Paşa’nın Adliye Nâzırlığı sırasında muvakkat kanun olarak çıkarılmış, ancak savaş ve meclisin ta'tili sebebiyle Meclis-i Meb’usan’a götürlememiştir28. Said Paşa, adlî teşkilât hâzır olmadığı ve yetişmiş personel de bulunmadığı bir zamanda, alelacele millî bünyeye uymadığı iddia edilen bu kanunları ısdar ettiği için eleştirilmiştir. Yabancı elçilikler ise bu kanunları tanımamışlardır bile29. Bununla beraber, UMHK nun hazırlanmasında şer'î hükümler, yürürlükteki bazı kanunlar ve mahallî örfler esas tutularak, başta Fransa ve ardından İtalya olmak üzere Avrupa'da geçerli bulunan kanunlar da nazara alındığı için önemli ve kaliteli bir kanun olduğu da ifade edilmiştir30. Kanunun 151-160. maddeleri gıyâbî hükümlere itiraz (itiraz ale'l-hükm), 161-170. maddeler üçüncü şahsın itirazı (itirazü'l-gayr), 171-200. maddeler istinaf, 201-216. maddeler muhakemenin iâdesi (iâde-i Muhakeme), 217-254. maddeler temyiz ve 255-270. maddeler hâkimden şikâyet (şikâyet ani'l-hükkâm) müesseselerini kanun yolu olarak düzenlemiştir. C. 1879 USUL-İ MUHAKEMAT-I CEZAİYE KANUNU Tanzimat sonrası Osmanlı ceza usul hukukunun sistematik şekilde düzenlenişi 5 Receb 1296/25 Haziran1879 tarihli Usul-ü Muhakemat-ı Cezaiye Kanunu ile olmuştur31. 487 maddeden 24 UMHK Esbâb-ı Mûcibe Lâyihası, 261; Mardin, Medeni, 227-228. Engelhardt, 318. 26 Cin, 29. 27 Veldet, 198. 28 Ebulûlâ Mardin: Medeni Hukuk Cephesinden Ahmed Cevdet Paşa, İst. 1946, 227. 29 A. Cevdet Paşa, Tezakir, IV/194-195. 30 Sâbit, 4; Shaw/ Shaw, II/156. 31 Düstur: I/4/136-233. 25 173 oluşan bu kanun, Usul-ü Muhakeme-i Hukukiye Kanunu'nun aksine hemen tamamen Avrupa kökenlidir, âdetâ 1808 tarihinde hazırlanıp 1811-1956 yılları arasında Fransa'da yürürlükte kalan ceza usul kanununun bir tercümesi mahiyetindedir32. Nitekim burada yer alan hemen hemen bütün adlî kurumlar Osmanlı hukukuna girmiş, savcılık ve sorgu hâkimliği görevleri düzenlenmiş, ancak jüri sistemi istisnâ edilmiştir. Buradan da modern kanunlaştırma hareketini şer'î hukuk prensipleriyle a'zamî bağdaştırma endişesini görmekteyiz. Kanunun getirmiş olduğu heyet-i ithamiye kurumu da bir adlî derece kabul edilerek kararlarına karşı kanun yoluna başvuru esası getirilmiş, öte yandan kendisine mustantıkların (sorgu hâkimleri) kararlarının kontrol edildiği bir kanun yolu mercii vasfı verilmiştir. Tanzimat sonrası Osmanlı ceza usul hukuku literatüründe kanun yolları âdî (turuk-u âdiye-i kanuniye) ve fevkalâde (turuk-u fevkalâde-i kanuniye) olarak iki grupta ele alınmıştır. Âdi kanun yolları istinaf ve itiraz olarak ikiye ayrılmıştır. Fevkalâde kanun yolları ise hükme ve hâkime dair olmak üzere iki gruptur, hükme dair olanlar temyiz, muhakemenin iâdesi ve memnu hakların iâdesi; hâkime dair olanlar ise hâkimden şikâyet ve hâkimin reddi şeklinde belirlenmiştir33 . Kanun, kabahat ve cünha suçları için istinaf yolunu kabul etmiş, cinâyet suçları için ise yalnız temyiz yolu getirmiştir. Muhakemenin iâdesi ve gıyâbî hükme itiraz yolları da düzenlenmiştir. II. NİZÂMİYE MAHKEMELERİNDE KANUN YOLU USULLERİ A. İTİRAZ 1. Ceza Usulünde İtiraz a. Genel Olarak Osmanlı ceza usul hukukunda itiraz, günümüzdeki anlamından farklı olarak yer almaktadır. Burada iki çeşit itiraz vardır. Bunlardan biri, mustantık (sorgu hâkimi) kararnâmelerine karşı heyet-i ithamiyelere yapılan itirazdır ki aslında bir çeşit istinaf dâvâsıdır. İtirâzın ikinci çeşiti ise gıyâbî hükümlere karşı yapılan itirazdır. b. Sorgu Hâkimi Kararnâmelerine Karşı İtiraz 32 Veldet, 199; Halil Cin: "Tanzimat Döneminde Osmanlı Hukuku", 150. Yılında Tanzimat, Edt: H. D. Yıldız, Ank. 1992, 29. Daha önce de işaret olunduğu üzere, İslâm hukukunun ta'zir kısmına giren cezaî hükümlerin tesbiti ile kadı mahkemelerinin yanında mezâlim divanlarının kurulmasında ve burada uygulanacak usul kurallarının belirlenmesinde idareye yetki tanındığı için, Tanzimat sonrası kurulan nizamiye mahkemelerinde geçerli olmak üzere ecnebî kökenli bir usul kanununun iktibası, İslâm hukukuna aykırı görülmemiştir. Oysa şer'î niteliğin daha ağır bastığı hukuk dâvâlarında uygulanacak usul kanununda (UMHK) bundan kaçınıldığı görülmektedir. 33 A. Midhat, Cezaiye, 312-315; Abdülhâlık, Usul-ü Muhakemat-ı Cezaiye Şerhi, İst. 1323/1324, 707-708. 174 UMCK m. 130 gereği, sorgu hâkimlerinin verdikleri kararlara karşı heyet-i ithamiyelere itirazda bulunulabilir. Burada heyet-i ithamiyeler birer istinaf mercii görevi üstlenmiş olmaktadır. İstinaf sözünün kullanılmamış olmasının sebebi, hâkimlerin tahkikatı ile mahkeme arasında fark bulunmasıdır. Hâkimlerin tahkikatı gizli, mahkemedeki tahkikat ise alenî ve vicâhîdir34. Bununla birlikte itiraz sözünün gıyâbî hükümlere hasredilerek, burada bir üst mercie müracaat olunduğu için istinaf sözünün kullanılması gerektiği görüşü de serdedilmiştir35. aa. İtiraz Hakkı Sahipleri Bidâyet ve istinaf mahkemesindeki müddeîyiumumî (savcı), maznun (sanık) ve şahsî dâvâcı itiraz hakkına sahiptir. Bidâyet ve istinaf mahkemesi savcıları bu hakkı doğrudan ve her halde kullanabilir. Tahkikat, savcılar tarafından devamlı nezâret altında tutulduğu için, böylece yolsuz muamelelere karşı itiraz edilerek bunların geçersiz kılınması imkânı doğmaktadır. Sanık (maznun) ve şahsî dâvâcı, bu kadar geniş bir itiraz hakkına sahip değildir. Şahsî dâvâcı, UMCK nun 109, 123, 124, 126 ve 431. maddeleri gereği verilen ve şahsî haklarına dair kararnâmelere karşı itiraz edebilir. Sanık ise ancak 109 ve 431. maddeler gereğince verilen kararnâmeler aleyhine itirazda bulunabilir, çünki bunun dışındaki müracaatlarda bir çıkarı söz konusu değildir. Sözgelişi, sorgu hâkiminin lüzum-u muhakeme kararı, dâvâyı bir mahkemeye sevkedeceği ve sanık orada kendisini etraflıca savunabileceği için burada itiraza yer yoktur36. bb. İtiraz Müddeti Sorgu hâkimi kararnâmelerine verildiği tarihten itibaren yirmidört saat içinde itiraz edilebilir. Burada genellikle kararın verildiği gün nazara alınmaz. Savcı dışındaki itiraz hakkı sahipleri için kararın kendilerine tebliğ edildiği tarihten itibaren süre işleyecektir. Burada sanığın mevkuf (tutuklu) olup olmaması mühim değildir. Mevkuf bulunan sanığa mahkeme kâtibi tarafından kararın ibrâzı ile süre başlar. İtiraz süresi geçmedikçe men'-i muhakeme veya salıverme gibi kararlar yerine getirilmez. Livâ bidâyet ve istinaf mahkemeleri savcıları ise on günlük bir itiraz hakkına sahiptir. cc. İtirazın Şekli İtiraz için kanunda bir şekil öngörülmediği için, savcı yönünden olduğu gibi bir dilekçe ile yapılabilmesi gerekir. Şahsî dâvâcı sorgu hâkimi kâtibine beyan edilebileceği gibi, savcı veya 34 M. Şevki, 150-151. A. Midhat, Cezaiye, 296. 36 A. Midhat, Cezaiye, 299. 35 175 sanığa tebliğ suretiyle de itirazda bulunabilir. Sanık da bir dilekçeyle bidâyet savcısına müracaat eder, burası evrakı bir mütalaa yazarak istinaf savcısına gönderir, buradan da delilli iddianâmesiyle birlikte heyet-i ithamiyeye gönderilir37. Savcı itirazda bulunursa bunu sanık ve şahsî dâvâcıya tebliğ etmesi gereklidir. Ancak sanık ve şahsî dâvâcı için böyle bir mecburiyet hakkında kanunda bir sarahat yoksa da, bunların da tebliğde bulunmaları gerektiği kabul edilmektedir. Tatbikatta salıverme dışındaki itirazlarda şahsî dâvâcıya tebliğde bulunulmamaktadır. Şahsî dâvâcının itirazında da sanığa tebliği temyiz mahkemesince gerekli görülmemiştir38. Şahsî dâvâcı 131. maddeye göre hazırlanan kararnâmeye itiraz ederse, bu, reddolunacağı gibi heyet-i ithamiyenin sanık lehine karar vermesi hâlinde de şahsî dâvâcı tazminata mahkûm olur (UMCK m.331). Temyiz mahkemesi, takibe mahal olmadığına veya şahsî dâvâcının itirazının reddine dair heyet-i ithamiye kararının temyiz hakkının sadece savcıya âit olduğuna karar vermiştir39. c. Gıyâbî Hükümlere İtiraz aa. Genel Olarak Gıyapta verilen hükümlere itiraz (itirazü'l-hükm) Tanzimat sonrası Osmanlı ceza usul hukukunda bir âdî kanun yolu olarak kabul edilmiştir. Bu da cinâyet dâvâlarında sözkonusu değildir, çünki sanık sonradan ele geçerse, muhakeme yeniden yapılır. Gıyâbî hüküm ve buna itiraz UMCK nun 140, 141 ile 170, 171 ve 172. maddelerinde tanzim olunmuştur. Klasik dönem Osmanlı hukukunda Hanefî mezhebinin etkisiyle, gıyapta muhakeme çok istisnaî durumlarda kabul edilmişti. Mecelle de bu yönde hükümler sevketmişti. Ancak mahkemeler, fiilen gittikçe gıyâbî muhakemeye imkân veren Şafiî mezhebi hükümlerini uygular duruma gelmişlerdir. Tanzimat'tan sonra nizamî mahkemelerde, daha çok Avrupa menşeli kanunların da etkisiyle gıyapta muhakeme esası getirilmiş, bunun mahzurlarını bertaraf etmek üzere de bir itiraz yolu tanınmıştır. 1914 tarihinde şer'iyye mahkemeleri için gıyâbî muhakeme imkânı genişletilmiş, 1917 tarihli UMŞK de bu yönde düzenlemeye gitmiştir40. bb. İtiraz Hakkı Sahipleri 37 Abdülhâlık, 349; A. Midhat, Cezaiye, 299. Mahmud Nedim: Usul-ü Muhakemat-ı Cezaiye Kanunu Şerhi, İst. 1301, 598. 39 M.Nedim, 574. 40 Akgündüz, Gıyapta, 192-193. 38 176 Gıyâbî hükme itiraz hakkı, muhakeme sırasında hâzır bulunmayan sanığa ve mes'ul bi'lmal denen kimseye aittir. Savcı, ceza muhakemesinde devamlı hâzır bulunduğundan itiraz hakkına sahip değildir. Şahsî dâvâcı, savcının açtığı kamu dâvâsına katılıp hatta bizzat bu dâvânın açılmasını sağladıktan sonra muhakemede hâzır bulunmazsa, kamu dâvâsı yalnızca hallolunacağından ve şahsî haklar dâvâsı artık hukuk mahkemesinde takip edilebilir hale geleceğinden, itiraz hakkı bulunmamaktadır. Ancak gıyâbî bir hüküm verildikten sonra buna edilen itiraz sırasında hâzır bulunmayacak olursa, şahsî dâvâcı bu karara itiraz edebilecektir41. cc. İtiraz Edilebilecek Hükümler Bidâyet veya istinaf mahkemelerinden cünha ve kabahat derecesinde verilen gıyâbî hükümlere itiraz edilebilir. Mürâfaada hâzır bulunsa bile sanığın suallere cevap vermemesi halinde de gıyâbî hüküm bahse konudur42. dd. İtiraz Müddeti İtiraz müddeti, hüküm usulü dairesinde sanığa tebliğ edildiği tarihten itibaren kabahatlerde üç ve cünhalarda beş gündür. Her bir miryametro (onbin metre) için bir gün ilâve olunacaktır. Gıyâbî hüküm, sanığa tebliğ edilmediğinde, hüküm öğrenildikten sonra itiraz müddeti içinde ve her halde zamanaşımı müddeti olan üç yıl zarfında itirazda bulunulabilir (UMCK 171). ee. İtiraz Müracaatı İtiraz bir dilekçe ile yapıldıktan sonra, muhakeme için bir gün tayin edilerek taraflara celpnâme gönderilir. İtiraz eden kimse, bunu savcı ve şahsî dâvâcıya tebliğ eder. Ancak gıyâbî hükmün tebliği ile itiraz masrafları sanığa yüklenebilir (UMCK m.171). İtiraz dilekçesinin verildiği mahkeme, müddete uyulup uyulmadığını tedkik eder, uyulmamışsa itirazı reddeder, bu durumda itiraz edene istinafa başvurma imkânı kalır. İtiraz kabul olunursa, gıyâbî hüküm bozulmuş hale gelir. Böylece yeniden muhakeme yapılır. Ancak itiraz eden muhakemede bulunmazsa itiraz yok hükmüne düşer ve artık bu gıyâbî hükme bir daha itirazda bulunamaz, istinaf edebilir43. Ayrıca mahkeme gerekli görürse nakdî tazminatın bir miktarının şahsî dâvâcıya ödenmesine karar verebilir. Bu hüküm istinaf edilse bile hemen yerine getirilecektir (UMCK m. 172). ff. İtirâz Müracaatının Etkisi 41 Yorgaki/Tal'at:Usul-i Muhakemat-ı Cezaiyye Kanun-u Muvakkati Şerhi, İst. 1302, II/48-49. A.Midhat,Cezaiye, 289. 43 Adliye Encümeni, 18.5.1318/1902 tarihinde, itirazın kabulüyle gıyâbî hüküm yok hükmüne düşüp, bir daha bunun uygulanması mümkün olamayacağından, itiraz sahibinin ilk celseye katılıp, herhangi bir sebeple ikinci ve üçüncü celselere katılmaması hâlinde itiraz dilekçesinin reddedilerek gıyâbında yeni bir hüküm verilmesi yönünde karara varmıştır, Abdülhâlık, 455. 42 177 İtiraz, gıyâbî hükmün yerine getirilmesini durdurur. Bu, itirazın "ta'likî" sonucudur. İtiraz kabul edilince gıyâbî hüküm hukuken keenlemyekûn (yok) duruma gelir ki bu da itirazın "ıskâtî" sonucudur44. Sanık, itirazda bulunduktan ve bu kabul edildikten sonra muhakeme sırasında yine hâzır bulunmazsa artık burada verilecek karara itiraz edemeyecektir (UMCK m.172). Öte yandan sanığın itirazı kabul edildiği takdirde gıyâbî hüküm yok hükmünde olduğundan, istinaftan farklı olarak, mahkeme daha ağır bir cezaya hükmedebilecektir45. Her ne kadar itiraz gıyâbî hükmü hukuken yok durumuna düşürürse de gıyâbî muhakeme muameleleri için aynı sonucu doğurmaz, sözgelişi mahkûmun gıyâbında dinlenmiş olan şâhidlerin şâhidliklerini iptal etmez, olsa olsa yeniden dinlenilmeleri istenebilir46. 2. Hukuk Usulünde İtiraz a. Genel Olarak Tanzimat'tan sonra Osmanlı hukuk usulünde bir âdî kanun yolu olarak kabul edilen itiraz iki çeşittir: Birincisi, gıyâbî hükümlere yapılan itirazdır (itiraz ale'l-hükm) ve Mecelle'nin 1840. ve UMHK nun 151-160. maddelerinde düzenlenmiştir. İkinci itiraz çeşiti ise üçüncü kişinin itirazıdır (itirazü'l-gayr) ki buna dair hükümler de UMHK nun 161-170, maddeleri arasında bulunmaktadır. Ceza usul hukukundaki sorgu hâkimi kararnâmelerine yapılan itiraz tabiatiyle yer almadığı gibi, buradaki üçüncü kişilerin itirazı da ceza usul hukukunda bulunmamaktadır47. b. Gıyâbî Hükümlere İtiraz aa. İtiraz Hakkı Sahipleri Dâvâlı, hakkında gıyâben hüküm verildiği hallerde buna itiraz edebilir (UMHK m. 151). Bu hüküm, ister bidâyet, isterse istinaf mahkemesinden verilmiş olsun itiraz hakkı vardır48. Bununla beraber bazı hallerde dâvâcı ve üçüncü bir şahsın da bu hakkı vardır. Nitekim UMTN m. 74 de dâvâlı yerine "taraflardan her biri" sözü kullanılmıştır49. bb. İtiraz Mercii İtiraz ile dâvâlı, kendi gıyâbında verilmiş olan i'lâm hükmüne karşı çıkmakta ve hükmü veren mahkemeden bunu geri almasını istemektedir (UMHK m.152). Dolayısıyla istinaftan farklıdır ve ondan önce gidilebilecek bir kanun yoludur. UMHK m.152 den, itiraz müracaatının 44 A.Midhat,Cezaiye, 290. Abdülhâlık, 455. 46 Yorgaki/Tal'at, II/361. 47 M. Bedrosyan: Rehber-i Mesâlih-i Adliyye, İst. 1301, 19-20, 22-23. 48 Bedrosyan, 19. 49 Ahmed Ziya, 464. 45 178 hükmü veren mahkemeye yapılacağı anlaşılmaktadır. 1327/1911 tarihli 19. müzeyyel madde ile itiraz edenin bulunduğu yer mahkemesine müracaat edebilme imkânı getirilmiştir. Buradan hükmü veren mahkeme başkanlığına gönderilecektir50. cc. İtiraz Müddeti UMHK nun 153. maddesine göre, itiraz müddeti otuzbir gün olup, bu müddet i'lâmın tebliği tarihinde başlar, zamanında itiraz edilmeyen gıyâbî hüküm, artık vicâhî hüküm niteliği kazanır. Sulh Hâkimleri Kanunu'nun 49. maddesine göre itiraz müddeti beş gün olup, bu müddet UMŞK nde on gün olarak belirlenmiştir. UMHK na 1327/1911 tarihli 19. müzeyyel madde ile itiraz müddeti onbeş güne indirilmiştir. Ayrıca hükmü veren mahkemeye değil de itiraz edenin bulunduğu yer mahkemesine başvurulmuşsa, bu iki mahkeme arasındaki uzaklığa göre her altı saatlik mesâfe için süreye bir gün eklenecektir. İtiraz dilekçesi zamanında verilmemişse artık kanunî sebeplerin olup olmadığı araştırılmaksızın müracaat reddedilecektir51. Bir başka deyişle müddet şartı, re'sen incelenir52. Ancak taraflar teşkil edilip ifadeleri alındıktan sonra müddetin geçtiği tahakkuk ederse, bu karara varılır53. dd. İtirâzın Etkisi Zamanında ve şartlarına uygun olarak yapılan itiraz müracaatı, hükmün yerine getirilmesini durdurur, ancak muvakkaten icrâsına karar verilmiş olması durumu müstesnadır. Bununla beraber hüküm gereği hak sahibi taraf, hakkını korumak için haciz gibi bir takım tedbirler alabilir (UMHK m.155). UMHK na 1327/1911 tarihli 20. müzeyyel madde, gıyâbî hükmün icrâsının durdurulması için itiraz edildiğine ilişkin belge ibrâzını şart koşmuştur. Nitekim İcrâ Kanunu'nun 22. maddesi, gıyâbî hükümlerin itiraz müddeti içinde yerine getirilmesinin mümkün olduğunu beyan etmektedir. ee. İtiraz Müracaatı İtiraz, bir dilekçeyle yapılır. Burada gıyâben verilen hükmü iptal edecek kılacak sebepler beyan edilmiş olmalıdır (UMHK m.155). Bu dilekçe derhal karşı tarafa tebliğ edilecek, ayrıca tarafların mahkemece belirlenen bir günde hâzır bulunmaları hususunda davetiye çıkarılacaktır. İtiraz dilekçesi yanısıra ayrıntılı ve izahat içeren bir lâyiha da verilmelidir. Ancak dilekçe bunları içeriyorsa, buna gerek yoktur54. UMHK na 1327/1911 tarihli 21. müzeyyel madde ile, itiraz dilekçesinin yanısıra lâyiha ve başka evrakın (evrak-ı sübutiye) mahkeme kalemine verilerek 50 Tevfik Târık: Usul-ü Muhakemat-ı Hukukiye ve Mevadd-ı Müzeyyele İzahnâmesi, İst. 1327-29, 62. A. Ziya, 470. 52 Yorgaki, Hukukiye, 265. 53 Osman Hayri, Darendeli: Temyiz Lâyihası, İst. 1319, 215. 54 A. Ziya, 478. 51 179 bunların bir suretinin de karşı tarafa yazılı olarak tebliğ edilmesi, ancak bundan sonra vicâhî muhakemeye geçileceği esası getirilmiştir. İtiraz dilekçesi şartlarına uygun olarak verilmemişse reddedilir, ancak daha itiraz müddeti geçmemişse bu şartlara uygun yeni bir başvuruda bulunulabilir55. İtiraz başvurusunun reddi kararı temyiz olunamaz56. Tayin edilen günde tarafların mahkemede hâzır bulunmalarıyla itiraz müracaatının nizama uygun olup olmadığı ve müddetinde verilip verilmediği incelenir (UMHK m.157). Bu sırada tarafların ifadelerine müracaat zorunludur57. Müracaatın zamanında yapılıp yapılmadığı ve kanunî sebeplerin varlığı re'sen incelenirse de itiraznâmenin düzenlenme usulüne dair itirazların dâvânın esasına girişilmeden ileri sürülmesi gerektiğinden (UMHK m.114), mahkemece bunun doğrudan doğruya nazara alınması mümkün olmayıp aksi halde bozma sebebidir58. İtiraz müracaatının zamanında ve şartlarına uygun olarak yapıldığı tahakkuk ederse kabul olunup dâvâ görülür, hüküm ya tasdik olunur veya bozulur (cerh ve iptal) ya da düzeltilir (ta'dil ve ıslah). İtiraz sonunda verilen karar ne olursa olsun, gıyâbî muhakeme masraflarını itiraz eden, bir başka deyişle gıyâben mahkûm bulunan taraf ödeyecektir (UMHK m.158). Bu son halde, tarafları yapılan tebliğatı ciddiye alarak mahkemeye gelmeye ve mürâfaada hâzır bulunmaya sevketme amacı vardır. Tabiîdir ki kendisine usulüne uygun tebliğatta bulunulmayan ve sonra da aleyhine gıyapta hüküm verilen tarafın böyle bir yükümlülüğü olmaması gerekirdi. Ancak kanun maddesinin ilgili fıkrası açık ve kesindir. İtiraz müracaatının neticesinde yapılan muhakemede verilen hüküm ne olursa olsun mahkemenin gerekçe göstermesi mecburîdir59. İtiraz eden taraf, müracaatı kabul edildikten sonra yine mürâfaada bulunmazsa itiraz dilekçesi reddedileceği gibi artık bu karara karşı itirazda da bulunulamaz, ancak usulü ve şartları dairesinde istinafa gidilebilir. Öte yandan, karşı taraf mürâfaada hâzır bulunmazsa gıyâbında hüküm verilir ve bu karara karşı bunun itiraz hakkı vardır (UMHK m. 159-160). c. Üçüncü Şahsın İtirazı (İtirazü'l-gayr) aa. Genel Olarak 55 A. Ziya, 474. T. Târık, 140; Ceride-i Mehâkim, 907/28 Receb 1314/12830. 57 A. Ziya, 479. 58 Yorgaki, Hukukiye, 266; A. Ziya, 479. 59 A. Ziya, 481. 56 180 Üçüncü şahsın itirazı, bir dâvânın taraflarından olmayan gerek asâleten ve gerekse vekâleten mahkemeye celp ve ihzar olunmamış, kendisi de dâvâya katılma talebinde bulunmamış bir üçüncü şahsın (birinci şart), gıyâbında hukukuna dokunun bir hükme (ikinci şart) itirazda bulunması demek olup, hakem kararlarına karşı böyle bir itiraz mümkün değildir (UMHK m. 161). Ceza usulünde böyle bir yol kabul edilmemiştir. Gerek bidâyet ve gerek istinaf mahkemesi hükümlerine bu itiraz mümkündür (UMHK m.162). Bir dâvâ, bidâyet mahkemesinde görüldükten sonra taraflardan birisi bunu istinaf eder ve burada da görülürse, üçüncü şahsın itirazı artık istinaf mahkemesine yapılır60. Henüz istinaf olunmamışsa, bidâyet mahkemesine de itiraz edilebilir61. Ancak dâvâ daha istinaf mahkemesindeyse, bu halde üçüncü şahsın itirazı söz konusu olamaz, UMHK m.117 gereğince üçüncü şahıs dâvâya katılma (müdahale) dilekçesi verebilir. bb. Çeşitleri İtirazü'l-gayr aslî ve târî olmak üzere iki çeşittir. Aslî itirazü'l-gayr, aleyhine itirazda bulunulan hüküm ve i'lâmdan yararlanan taraf ile üçüncü şahıs arasında önceden bir dâvâ yokken yepyeni bir itirazda bulunulması durumudur. Sözgelişi, bir alacaklının, alacağını kefilden almaya dair bir hüküm ve i'lâm çıkardığından borçlunun haberdar olması üzerine önceden kendisini ibrâ ettiğini ileri sürerek bu hüküm ve i'lâma itirazda bulunması gibi (UMHK m. 163/1). Târî itirazü'l-gayr ise, bir dâvânın görülmesi sırasında tarafların birinden, dâvâ konusuna delil olarak bir eski i'lâm ibraz etmesi üzerine sözkonusu olan bir itirazdır. Sözgelişi, bir mülkü müştereken satın aldıklarına dair dâvâcının iddiasına karşı, dâvâlının daha önce aynı hususta bir başkasıyla doğan ihtilafla ilgili olarak yapılan bir muhakeme sonucunda bu mülkün kendisine âit olduğu hususunda bir i'lâm ileri sürmesi durumunda dâvâcının itiraz hakkı böyledir (UMHK 163/2). Târî kelimesi, ânî, ansızın anlamına gelir. Aslî ve târî itirazü'l-gayr, mahiyetleri itibariyle aynı ise de müracaat mercii ve usulü bakımından farklılık gösterir. Şöyle ki: Aslî itirazü'l-gayr, hükmü vermiş olan mahkemeye usulüne uygun bir dilekçe havâlesiyle müracaat edilerek yapılır, taraflar da usulüne göre celp ve ihzar olunur (UMHK m. 164). Târî itirazü'l-gayr, asıl dâvâyı görmekte olan mahkemeye sözlü veya yazılı olarak yapılır, dilekçeye ve tarafların celp ve ihzarına, yani itiraz edenin tarafları davet etmesine gerek yoktur. Ancak bu mahkeme, iptali istenen hükmü veren mahkemeden aşağı derecedeyse, sözgelişi birisi bidâyet, öteki isinaf mahkemesiyse, bu takdirde itiraz eden taraflardan buraya havâle edilmek üzere bir dilekçe verilmesi ve burada tarafların celp ve ihzarı 60 61 O. Hayri, 228. A. Ziya, 493. 181 şarttır (UMHK m. 165). Bu ikinci halde, mahkeme, bu diğer mahkemenin itiraz üzerine muhakemesinin neticesini beklemeye mecburdur62. cc. İtiraz Müracaatı İtirazü'l-gayr, bozulması istenen hüküm yerine getirilinceye kadar yapılabilir. Hatta hüküm, taraflardan biri yönünden yerine getirilmiş olsa bile üçüncü şahıs, zamanaşımı müddeti içinde itirazda bulunabilir (UMHK m. 166). Târî itirazü'l-gayrda, mahkeme o dâvâyı görmeyerek bakmakta olduğu dâvâyı halledebilir, eğer itiraz üzerine verilecek hükmün asıl dâvâ hükmünü değiştirebileceğini hissederse, asıl dâvâyı halletmeyi, bu itirazı neticelendirdikten sonraya bırakır (UMHK m.167). İtiraz müracaatı, bozulması istenen i'lâm hükmünün yerine getirilmesini kural olarak etkilemez, yani icrâyı tehir etmez, ancak hükmün yerine getirilmesi bir tehlike veya zarara sebep olacaksa, bu halde mahkeme hükmü icrâsının geçici bir süre tehirine karar verebilir (UMHK m.168). Bu tehlike ve zararın mahiyet ve önemini mahkeme tesbit edecektir, sözgelişi, binâ yıkımı, ağaç kesimi gibi hususlar tehlike ve zarar teşkil ederken, öte yandan arâzi taksimi ve binânın teslimi gibi hallerde bir zarar ve tehlikeden sözedilemez. İcrânın tehirine dair isteklere mahkeme ne karar verirse versin bunun bir gerekçeye dayanması mecburîdir63. İtirazü'l-gayr müracaatının yerinde ve esaslı olduğu tahakkuk ederse, itiraz edilen i'lâmın o üçüncü şahsın haklarıyla ilgili hükümleri iptal edilir. Ancak i'lâm hükmü böyle bir ayrıma elverişli değilse, taraflarla ilgili kısımlarla beraber büsbütün iptal edilebilir (UMHK m.169). İtiraz müracaatı kabul edilmez ve esassız bulunursa, itiraz eden diğer tarafın zarar ve ziyanını ödemekle yükümlüdür (UMHK m. 170). UMTN nin Fransız mehaz kanunundan alınan 93. maddesine göre, bu halde ayrıca yarım altından üç altına kadar para cezası ödenmesi esası getirilmişken, UMHK nun çıkarılıp, UMTN nin bu kanuna aykırı maddeleri yürürlükten kaldırıldığı için bu para cezası usulünden de vazgeçilmiştir64. B. İSTİNAF 1. Ceza Usulünde İstinaf a. İstinaf Edilebilen Kararlar 62 O. Hayri, 235. A. Ziya, 506. 64 A. Ziya, 507. 63 182 UMCK istinaf yolunu yalnızca kabahat ve cünhalara hasredip cinâyetler için böyle bir imkân getirmemiştir. Çok eleştiriye uğrayan bu hükmün sebebi, UMCK nun iktibas edildiği Fransa'da cinâyet dâvâlarında jüri sisteminin benimsenmiş olmasıdır65. Öte yandan UMCK sistemindeki heyet-i ithamiyeler bir derece olarak kabul edilmektedir. Bir başka deyişle cinâyet dâvâları iki derecede tahkikat yapıldıktan sonra mahkemeye gönderildiği için istinaf edilememektedir66. Heyet-i ithamiyelerin aslî görevi cinâyetten sanık bulunanların ilk tahkikatının tamamlanmasından sonra maddî tahkikat ile sanığın ithamına veya serbest bırakılmasını ya da dâvâ cünha derecesindeyse ilgili mahkemeye havâleye karar vermektir. Ayrıca mustantıkların kararnâmelerine karşı gidilebilecek bir itiraz ve istinaf merciidir. Savcılara takip etmedikleri dâvâlar hakkında emir vermek ve adlî inzibat üzerinde kontrol vazifeleri de vardır67. Cinâyet dâvâlarında istinaf yolu, zamanın geçmesiyle yeni bir muhakeme yapılarak daha doğru neticelere varmanın imkânsızlığı gerekçesiyle Almanya'da da kabul edilmemiştir. Ancak İtalya, Amerika ve 1907 yılından beri İngiltere'de cinâyet dâvâlarında da istinaf yolu bulunmaktadır68. Hiçbir kayda bağlı tutulmaksızın bütün son kararların istinaf edilebilmesi hemen hiçbir hukuk sisteminde kabul edilmemiştir. İhtilâlden önce Fransa'da bu mümkündü. Alman Askeri Mahkemelerinde de bu esas geçerlidir69. Nitekim UMCK nun 156. maddesine göre kazâ bidâyet mahkemelerinin kabahat derecesinde verdiği kararlara karşı istinaf yolu kapalı olmakla birlikte, kazâya bağlı nâhiye meclislerinin vermiş olduğu istinaf yolu açık hükümler kazâ bidâyet mahkemelerinde istinafen görülür. Demek ki kazâ bidâyet mahkemelerinden kabahatlere dair verilen hükümler son derecede olup bunlar aleyhine temyize gidilebilir. Öte yandan nâhiye meclislerinin kesin olmayan ve cismânî, malî ve altı beşlikten yukarı mikdarda nakdî mahkûmiyeti içeren hükümlerinin istinafı kâbildir70. Bir hükmün istinaf edilip edilemeyeceği hususunda dâvâ konusunun mikdarının tesbitinde talep sahibinin iddia ettiği değil, hükmedilen meblağ esastır. Sözgelişi, bir şahsî dâvâcı elli beşlik üzerine tazminat talebinde bulunmuş da mahkeme beş beşliğe hükmetmişse tabiatiyle istinafa gidilemeyecektir71. Şahsî dâvânın konusu sayı olarak belirsiz ise meselâ istirdad, tamir gibi durumlarda mikdarın altı beşliği bulmayacağı anlaşılsa bile dâvânın istinafı geçerlidir72. Şahsî dâvâcının müracaatı üzerine celbedilen bir sanık 65 Şensoy, 1068. A. Midhat, Cezaiye, 301. 67 A. Midhat, Cezaiye, 229-233; Sâmî: Mesail-i Cezaiye, Ders. 1323, 144-147. 68 Yenisey, İstinaf, 127. 69 Yenisey, İstinaf, 122-123. 70 A. Midhat, Cezaiye, 300. 71 M. Nedim, 786. 72 M. Nedim, 787-788. 66 183 hakkında savcı bir mütâlaada bulunmamışsa, kamu dâvâsı bâki kalır, bu hususta verilecek karar mahkûmiyet ihtivâ etmese bile istinafı kâbil bir karardır73. Kabahat mahkemelerinin verdikleri göreve ilişkin kararlarının istinafı kâbil değildir, çünki cismânî, malî ve nakdî bir mahkûmiyeti içermemektedir. Yetki ve zamanaşımı kararları için de aynı şeyler sözkonusudur. Bunlar ancak temyiz edilebilir74 . UMCK nun 183. maddesi gereğince cünha derecesindeki bütün dâvâlar istinaf edilebilir. Hatta istinafın esasen bu derecedeki dâvâlar için kabul edildiği söylenebilir. Cünha mahkemesinin yaptığı yargılama sonucunda verdiği karar ile dâvânın kabahat derecesinde olduğu kanaatine varırsa bu hüküm istinaf edilemez75. İ'dâdî kararlar (hazırlık kararları) istinaf edilemezler, çünki bunların sonuca doğrudan etkileri yoktur. UMHK nda da böyledir. Ancak karine kararlar için taraflardan birinin çıkarını zedelediği için, UMHK nda da olduğu gibi önceleri istinaf yoluna gidilebilirdi. Sonradan karine kararların tek başına istinaf ve temyiz imkânı kaldırılmış, bunlara karşı nihâî kararla birlikte kanun yollarına müracaat olunabileceği kabul edilmiştir. Bunun sebebi bu kararları istinaf edip hükmün tehirini sağlayarak karşı tarafı zarara uğratmaya ma'tuf kötüniyetli hareketlerdir76. Bununla beraber Temyiz Mahkemesi, ceza usulündeki sürelerin hukuk usulündekilerden kısa olması sebebiyle dâvânın askıda bırakılmasının mümkün olmadığı görüşüyle birlikte karine kararların her zaman istinaf edilebileceğine hükmetmiştir77. Günümüzde istinafın bulunduğu ülkelerde, mahkemelerin ara kararlarına karşı itiraz edilebildiği gibi son kararlarına karşı da istinafa gidilebilir. Ancak bazen önemli ara kararların da istinaf edilebildiği görülmektedir78. Cünha mahkemesi davete uymayarak mürâfaaya gelmeyen bir şâhide UMCK 147 gereği bir nakdî ceza verse bu kararı da istinaf olunamaz. Çünki mahkemenin bu yetkisi istisnaî ve özel bir yetki olup, kaldı ki kabahat derecesindeki bir karar olduğundan istinaf yolu kapalıdır79. Cünha 73 M. Nedim, 784-785. M. Nedim, 790; A. Midhat, Cezaiye, 301. 75 M. Nedim, 915; A. Midhat, Cezaiye, 301. 76 M. Nedim, 916. Dosyanın ehlihibreye (bilirkişi) havâlesi, bazı evrakın celbi, keşif gibi kararlar i'dadî (hazırlayıcı) kararlar sayılmakla beraber, Mahkeme-i Temyiz keşfi bazen karine karar saymıştır. Karine karar ise hükmün ne olacağını az çok hissettiren kararlardır, sözgelişii bir kimsenin sanığın ortağı olduğuna karar verilmesi gibi. A. Midhat, Cezaiye, 239. 77 Buna dair 8.2.1325 tarihli TM kararı için bkz. Abdülhâlık, 478. 78 Yenisey, İstinaf, 119. 79 M. Nedim, 917-918. 74 184 mahkemesinin verdiği görev ve yetkiye ilişkin kararların da i'dâdî kararlar gibi tek başına istinafı kâbil değildir. Bu husus bazı müelliflerce eleştirilmiştir80. Bir hükmün istinaf edilebilmesi için ilk mahkeme önünde tarafların bu haklarından vazgeçmiş olmamaları gerekir. Bu feragatin sonradan geri alınması da mümkündür81. Ancak bu feragat ilk mahkemenin hükmü vermesinden sonra olabilir82. Bir mahkeme i'lâmı başka başka hükümleri hâvî olup da sanık bunların bir kısmını kazanıp bir kısmını kaybetmişse kazandığı kısmın yerine getirilmesini, kaybettiği kısmın da istinafını isteyebilir83. b. İstinaf Hakkı Sahipleri Kabahate dair kararlarda istinaf isteme hakkı yalnızca mahkûma ve mes'ul bi'l-male âit olup, şahsî dâvâcı ve savcı böyle bir talepte bulunamaz, çünki burada mahkûmiyet esası getirilmiştir84. Müracaat mercii ise kazâ bidâyet mahkemesidir. Buna karşılık cünha derecesindeki dâvâlarda UMCK nun 184. maddesi gereği mahkûmun yanısıra şahsî dâvâcı, livâ bidâyet mahkemelerinde ve istinaf mahkemelerinde bulunan savcılar, ormana dair cünhalarda orman idaresi de istinaf hakkına sahiptir. Vekâletnâmesinde buna dair açık bir hüküm bulunan vekil de istinaf dâvâsı açabilir. Mahkûm olanlar birden çok ise birinin istinaf dâvâsı açması diğerlerini etkilemez, talep sahibiyseler her birinin ayrı ayrı dâvâ açmaları gerekir85. Sanık istinaf dâvâsı açtıktan sonra dâvâsına devam etmeyecek olursa savcı veya şahsî dâvâcı o dâvânın görülmesini isterlerse istinaf talebi sahibini dâvâya celbettirebilirler86. Dâvâcı hükümden önce ölürse, dâvâ da zarar ve ziyan gibi malî bir mahkûmiyeti içeriyorsa mirasçılar dâvânın devamını sağlayabilirler87. Şahsî dâvâcı ancak şahsî haklar bakımından dâvâyı istinaf edebilir88. Hatta savcı istinaf talebinde bulunmasa bile şahsî dâvâcının bu hakkı vardır89. Şahsî haklardan doğan tazminat alacağı beşbin kuruştan aşağı bile olsa istinafa müracaat edilebileceğine dair Temyiz Mahkemesi'nin 1892 ve 1900 tarihli kararları vardır90. Cünhadan 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 A. Midhat, Cezaiye, 302. M. Nedim, 927. Yenisey, İstinaf, 168-170. Nedim, 934. Yorgaki/Tal'at, II/244; A.Midhat, Cezaiye, 300-301. M.Nedim, 921. M.Nedim, 919. M.Nedim, 922; Abdülhâlık, 480. A.Midhat, Cezaiye, 303; Sâmî, 123; Y. Ziya, 458. Yorgaki/Tal'at, II/457-458; M.Nedim, 930; Sâmî, 124.. Abdülhâlık, 481. 185 mahkûm olan kişinin mahkûmiyetinden akdî veya kanunî olarak etkilenen ve "mes'ul bil-mal" denilen kimseler de istinafa hak sahibidir91. Savcı istinafta bulunurken cezanın ağırlaştırılmasını isteyebileceği gibi hafifleştirilmesini de isteyebilir. Hatta savcı kendi mütâlaasına uygun bir hükmü bile cezayı az bulduğu gerekçesiyle istinaf edebilir. Savcının verilen i'lâmı, meselâ sanıkyı tahliye ederek, kabul etmiş olması, istinaf hakkını düşürmez. Savcı yardımcıları da savcılar gibi istinaf hakkını hâizdir. Dâvâ sadece savcı tarafından istinaf edildiğinde verilen karar, sanık lehinde olursa, sanık bundan faydalanabilir92. Bidâyet mahkemesindeki savcı, istinaf talebini istinaf mahkemesindeki savcıya gönderir, böyle bir talepte bulunmadığı zamanlarda bile istinaf mahkemesi savcısı dâvâyı doğrudan istinaf edebilir93. Cünha dâvâlarının istinaf mercii kazâ bidâyet mahkemelerinden verilen hükümlerde, livâ bidâyet mahkemeleri, bunlardan verilmişse vilâyet merkezindeki istinaf mahkemesidir. c. İstinaf Müddeti UMCK nun 158. maddesi gereğince kabahatlere dair nâhiye meclislerince verilen i'lâmların tefhimi veya mahkûmun şahsına veya ikâmetgahına tebliği tarihinden itibaren (bu gün dahil) on gün içinde istinaf talebinde bulunabilir. Gıyâbî hükümlerde de on gün esastır. İstinaf müddeti cünha dâvâlarında da on gündür (UMCK m.185). Müddet vicâhî hükümlerde tefhimden, gıyâbî hükümlerde, hükmün kişinin kendisine ve ikâmetgâhına tebliğinden itibaren başlar. Gıyâbî hükümlerde uzaklık gözönüne alınarak her miryametro (on bin metre) için istinaf müddetine iki gün eklenmesi esası getirilmiştir. Ancak mahkûm bir miryametrodan kısa bir uzaklıkta oturuyorsa bu ilâve söz konusu değildir94. Gıyâbında hüküm verilen kimse, itiraz müddetini bekleyip gıyâbî hüküm vicâhîye dönüşünce, kalan müddet açısından hesaplanarak istinafa müracaat edilebileceği gibi bu müddeti beklemeksizin istinaf talebinde bulunabilir. Hukuk usulünde ise durum farklı olup orada otuzbir gün olan itiraz müddeti geçmeden istinafa müracaat edilemez.. Cünhalarda müracaat müddeti herkes için aynı olmakla birlikte istinaf mahkemesindeki savcı için hükmün verilmesinden itibaren iki aydır (UMCK m.187). Eğer taraflardan biri hükmü 91 92 93 94 Yorgaki/Tal'at, II/454-455; A.Midhat, Cezaiye, 303; Abdülhâlık, 481. M.Nedim, 934-939. A.Midhat, Cezaiye, 304. M.Nedim, 952-953. 186 bu savcıya tebliğ ettirmişse o takdirde tebliğ tarihinden itibaren bir aydır. Burada sâik tarafların savcıdan istinafa müracaat edip etmeyeceğini öğrenerek sükûnete kavuşmalarıdır95. Bu on günlük müddet hak düşürücü müddet olup bu müddet içinde mahkeme kalemine istinaf talebinde bulunulmaz ise istinaf hakkı düşer. Hüküm istinaf müddetinden evvel mahkûmun rızâsıyla yerine getirilmiş olsa bile istinaf hakkı düşmez96. d. İstinaf Müracaatı İstinaf dâvâsının açılması için talepte bulunulması şarttır. İstinaf müracaatı ilk mahkemenin kalemine yapılabileceği gibi, savcıya veya şahsî dâvâcıya tebliğ ile de yapılabilir. Kanunda bu yolda bir düzenleme olmadığı için, müracaat şeklinin talep sahibinin ihtiyarına bırakıldığı sonucuna varılmıştır. Cünhalarda ise UMCK m. 186 gereği hükmü ilk veren veya istinafen görecek olan mahkemenin kalemine müracaat edilebilir. İstinaf mahkemesi savcısı, istinafta bulunacağını ilk mahkeme kalemine bildireceği gibi, taraflara bildirmesi de kâfidir. e. İstinaf Müracaatının Etkisi İstinafa müracaat UMCK nun 157. maddesi gereğince, hükmün yerine getirilmesini durdurur, bir başka deyişle ilk mahkeme hükmü tebliğinden önce ve istinaf müddeti içinde yerine getirilmez, ancak müddeti içinde istinafa müracaat edilmediği, temyize de gidilmediği takdirde hüküm yerine getirilir. Buna aykırı olarak tebliğden önce veya istinaf müddeti içinde eski hal muhafaza edilerek, hüküm yerine getirilmiş ise bu, feshedilip eski hale dönülür97. Cünhalarda da istinaf talebi gerek müddet gerekse dâvânın görülmesi sırasında hükmün yerine getirilmesini engeller98. Burada kural olan on günlük müddete mi yoksa istinaf mahkemesi nezdindeki savcıya tanınmış iki aylık müddete mi itibar edileceği problemi, i'lâmın beraat ya da mahkûmiyet içermesine göre değerlendirilir. Beraat kararında mahkûmun serbest bırakılması UMCK m.188 gereği geciktirilemez. Mahkûmiyet kararında bu UMCK m.187 deki savcının istinaf dâvâsı açma süresinin kesilmesine kadar geciktirilebilir, ancak hüküm kesinleşince yerine getirilebilir. Bu vadeden önce hüküm yerine getirilse bile mahkûm buna kanunen karşı çıkabilir99. f. İstinaf Dâvâsının Görülmesi 95 Yorgaki/Tal'at, II/461. M.Nedim, 947-948. 97 M.Nedim, 797-798. 98 Yusuf Ziya: Usul-ü Muhakemat-ı Cezaiye, İst. 1341, 462. 99 M.Nedim, 954-955. 96 187 İstinaf mahkemesinde dâvânın görülmesi ilk kararı veren mahkemedeki muhakeme usulüne tâbidir. İstinaf talebinde bulunmak üzere verilen dilekçe, iddianâme olarak kabul edilir100. Cünha dâvâlarında, dilekçe mahkeme kalemine verilmişse lüzumlu evrak tamamlanarak derhal savcı tarafından istinaf mahkemesine gönderilir, mahkûmun da bu mahkemenin bulunduğu yerdeki tevkifhâneye nakli sağlanır (UMCK m.189). Bu arada müracaatın müddetinde yapılıp yapılmadığı incelenerek dilekçe buna göre kabul veya reddedilir. Savcı mütâlaanâme hazırlar, taraflara tebliğat yapılır101. Tebliğ yapılmaması, hükmü hukuken yok durumuna getirir102. UMCK m. 191 gereği mahkeme üyelerinden biri raportör gibi dâvâ evrakını inceler, işin şekil ve mahiyetine ilişkin takrir denilen bir rapor hazırlar. Burada üye yalnızca ilk mahkemedeki muhakemeyi özetler, "ihsâs-ı rey" de bulunamaz103. Bu takririn yeni bir inceleme mahsülü olması şarttır104. Takrir hazırlanması, dâvânın aslî bir formalitesi olup, aksi halde bozmayı icab ettirir105. Kabahat dâvâlarında, takrir hazırlama mecburiyeti yoktur. Hazırlanan takrir, dâvâ evrakıyla birlikte mahkemeye verilir. UMCK m. 191, bundan itibaren istinaf dâvâsının bir ay içinde neticelendirilmesini âmir iken bu müddete uyulmaması hükmü kendiliğinden yok haline getirmez, bu ancak tarafların talebine ve bunun kabulüne bağlıdır106. Bu safhalardan sonra taraflar, muayyen günde mahkemede hâzır bulunurlar (teşkil-i tarafeyn), istinaf iddiası ile ilk mahkeme i'lâmı ve savcının mütâlaanâmesi okunur. Kabahat dâvâlarının istinafında istinaf dilekçesi ile ilk mahkeme i'lâmının okunması zorunlu değildir107. Daha sonra ilk mahkemede mahkûm edilen taraf (sanık) dinlenir. UMCK m.159 gereği taraflardan biri veya savcı şahitlerin yeniden dinlenmesini isteyebileceği gibi, hatta yeni şâhidler bile ikâme edebilir. Eski şâhidlerin ilk mahkemedeki ifadelerinin okunmasıyla yetinilebilir. Ancak mahkeme yeni şâhidleri dinlemekten kaçınamaz108. Hatta bu kişilerin talep etmemesi hâlinde bile istinaf mahkemesinin eski ve yeni şâhidleri dinleyebileceği hususunda temyiz mahkemesi karar vermiştir109. 100 Y. Ziya, 462. A.Midhat, Cezaiye, 311. 102 M.Nedim, 974. 103 Y. Ziya, 454. 104 Mazhar/Tal'at, 205. 105 Bununla beraber Mahkeme-i Temyiz'in 27.6.1300/1884 tarihli bir genel kurul kararıyla takririn hazırlanmaması bir bozma sebebi olmaktan çıkarılmıştır. Yorgaki/Tal'at, II/549. 106 Yorgaki/Tal'at, II/547; M.Nedim, 973; Abdülhâlık, 495. 107 Sâmî, 119-120; M.Nedim, 801-802; A.Midhat, Cezaiye, 311. 108 M.Nedim, 806-807; A. Midhat, Cezaiye; 311. İstinaf yargılamasındaki yeni delil ikâmesini kabul eden sistemler vardır (klasik istinaf). Bu yol ilk muhakemenin tekrarlanması sonucunu doğurduğu için eleştirilmiştir. Yenisey, İstinaf, 58-59. 109 Yorgaki/Tal'at, II/645; M.Nedim, 981. 101 188 UMCK nun diğer hükümlerinde yer alan tahkikatın alenîliği, delillerin cins ve mahiyeti, kesin hükmün sıhhati ve imzalanması (hazırlanışı), mahkeme masrafları, cezanın tesbiti gibi usul kâideleri gerek kabahat ve gerekse cünha dâvâlarına dair istinaf muhakemesinde de geçerlidir (UMCK m.160, 193). Müştereken mahkûm olanlardan biri istinafa müracaat edip diğeri etmemişse, müracaat etmeyen taraf istinaf mahkemesinde kendisine tanınacak şâhid sıfatıyla dinlenir. İlk mahkemenin kayıt ve zabıtları istinaf mahkemesinde okunabileceği gibi, sanığın tekrar sorgulanmasında da (istintak) mecburiyet yoktur. Mürâfaanın sona erdiği başkan tarafından bildirilir ve müzâkerelere geçilir110. g. İstinaf Dâvâsının Sonucu İlk mahkemenin verdiği i'lâmda muhakeme usulünün şeklî şartlarına uyulmamışsa, hukuka (ilgili kanun ve mevzuata) uygunluğu istinaf mahkemesince tahkik edilerek tasdik olunur veya bozulur (fesh); ancak bu ikinci halde yalnız hüküm düzeltilecektir. Şeklî şartlara uyulmamışsa, bu hüküm hem şekil, hem de esastan düzeltilecektir (UMCK m.197). İstinaf mahkemesi bu dâvâyı ilk mahkemeye gönderemez111. Bozma, ilk mahkemenin görevsizlik kararına ilişkin ise istinaf mahkemesi bu dâvâya bakamayıp ilk mahkemeye geri gönderir. Bunun dışında dâvânın cinâyet derecesinde olduğu kanaatine varırsa kanunî mercie havâle eder. Buna karşılık, UMCK m.195 e göre kabahat derecesinde olduğu ortaya çıkarsa, taraflar dâvânın ilgili mahkemeye naklini istemedikçe bu dâvâyı görür. İstinaf mahkemesi, ilk mahkemenin, görmüş olduğu dâvâdaki fiillerin nitelendirilmesini değiştirebilir, ancak bir ilk mahkeme görevsizlik itirazına rağmen bu fiili kabahat olarak vasıflandırmış ve dâvâya hükmetmişse, bu hüküm istinafı kâbil olmadığından istinaf mahkemesi dâvâya bakamaz112. İstinaf mahkemesinin i'lâm ile vâki tedkikatı bozduğu takdirde dâvânın esasına hükmetmesi mecburî görülmüştür113. UMCK m.196 ya göre, ilk mahkemenin hükmünü bozan istinaf mahkemesi, vaziyete göre sanığın tevkifini emredebileceği gibi, dâvâya kendisi bakmak üzere tahkikat yapılması için sorgu hâkimine havâle de eder. Kabahatlere dair dâvâlarda istinaf hakkı yalnızca mahkûm olan tarafa âit olduğu için, istinaf mahkemesi mevcut cezayı ağırlaştıramaz. Tabiatiyle cünhalarda bu esas sadece mahkûm olan tarafın istinaf talebinde bulunduğu hallerde geçerlidir, yoksa diğer istinaf hakkı sahipleri 110 Sâmî, 121; M.Nedim, 983. M. Nedim, 997; Sâmî, 131. Almanya'da bazı hallerde bu imkân vardır. Yüce, 91; Yenisey, İstinaf, 192. Burada ilk mahkeme istinaf mahkemesinin hukukî görüşü ile bağlı değildir. Yenisey, İstinaf, 194. 112 M.Nedim, 889. 113 M.Nedim, 803. 111 189 böyle bir talepte bulundukları takdirde istinaf mahkemesi cezayı ağırlaştırabileceği gibi değiştirebilecektir de114. Müzâkerelerin tamamlanmasından sonra gerekçeli hüküm ve ilgili kanun maddesi, kararın çoğunlukla mı, oybirliğiyle mi alındığı hususuyla birlikte alenen tefhim edilecektir. İstinaf mahkemesinin gıyâben hüküm verdiği durumlarda, cünhalarda olduğu gibi hükmün ilgilinin şahsına ve ikâmetgâhına tebliğinden itibaren beş gün içinde itiraza müracaat olunmazsa, gıyâbî hüküm vicâhî hükme dönüşür115. Gerekçenin bulunmaması, hükmün bozulmasını gerektirir116. 2. Hukuk Usulünde İstinaf a. İstinaf Edilebilen Kararlar Bir hukuk dâvâsının istinaf yoluyla görülebilmesi için bir takım kanunî şartlar bulunmalıdır117. Bunlar: 1. Dâvânın önce bidâyet mahkemesinde bidâyet yoluyla görülerek bir i'lâma bağlanmış olması gereklidir. Bir başka deyişle, ancak birinci derecede verilmiş olan hükümler istinaf edilebilir. 2. Birinci derece mahkemesinin verdiği hüküm, bir nihâî kararveya bir karine kararı olmalıdır. İ'dadi kararlar istinaf edilemez. 3. Dâvâ konusu UMHK nun 171. maddesinde yer alan sınırlar içinde olmalıdır. Buna göre, beşbin kuruş ve daha çok değerde menkullerle yıllık beşyüz kuruştan çok gelir getiren gayrımenkuller hakkındaki dâvâlara dair hükümler istinaf edilebilir. İstinafa müracaat edebilmek için kanunun böyle sınırlar getirmesi masraf ve tehir endişesiyledir, yoksa o dâvânın önemsiz olup olmadığını göstermez. Burada Teşkilât-ı Mehâkim Kanunu'nun 11. maddesiyle bir çelişki doğmuştur. Bu maddeye göre beşbin kuruşa kadar olan dâvâlar istinaf edilememekte, beşbin kuruşluk mikdar da bu yasağa girmektedir. Ancak doktrinde ve tatbikatta UMHK m. 171, TMK m. 11 e tercih edilerek tam beşbin kuruşluk dâvâlar da kâbil-i istinaf sayılmıştır118. 114 A.Midhat, Cezaiye, 308-309. A.Midhat, Cezaiye, 312. 116 Mazhar/Tal'at, 206. 117 Sa'îd: Mehâkim, İst. 1306, 128; Talat, 117-118. 118 Yorgaki, Hukukiye, 286; A. Ziya, 509. Şûrâ-yı Devlet'te kanunun müzâkeresi sırasında bu meblağ çok yüksek bulunarak, kişiler arasındaki ihtilafların çoğunlukla daha küçük meblağlara ilişkin olduğu ve nizamî mahkemelerin de zaten yurt çapında sayılarının arttırılacağı da düşünülüp, beşbin ve beşyüz kuruşluk meblağların, ikibinbeşyüz ve ikiyüzelli kuruşa indirildiği esbâb-ı mûcibe lâyihasında bildiriliyorsa da kanun metninde gösterilmediğinden bu değişiklik yürürlüğe girememiştir. Mazhar/Talat, 7. 115 190 Burada dâvâ konusunun mikdarı tarafların iddia ettiği mikdar olup, mahkemenin karar verdiği mikdara itibar edilmez119. Dâvâ konusu, hakk-ı mürur (geçit irtifakı), hakk-ı mesil (sulama irtifakı), sınır tesbiti gibi bir değere ilişkin olmayan hükümlerle mikdarı nakdî olarak tesbit olunamayan hükümler de istinaf edilebilir (UMHK m. 175-176). Dâvâ dilekçesinde dâvâ konusunun mikdarı tayin edilmemişse, mahkemece tayin olunacaktır, burada da tayin olunmamışsa verilen hüküm istinaf edilebilir120. Dâvâ mevzuu, kanunî sınırdan aşağı olup da fâiz ve masraflar eklendiği zaman bu sınırı aşsa bile istinaf mümkün değildir121. Dâvâcının beşbin kuruştan aşağı mikdarda dâvâsına karşılık dâvâlının da bu mikdardan az karşı dâvâsı veya alacağı varsa, ikisi birleştirildiği zaman beşbin kuruşu geçse bile istinaf edilemez (UMHK m. 173). Bu durumda birisi beşbin kuruşu aşıyorsa, ikisi birden müstakillen istinaf olunabilir122. Bir hüküm istinafı kâbil olsa bile ilk derece mahkemesinde görülürken taraflar istinaf etmemek üzere anlaşırlarsa, artık istinaf edilemez (UMHK m.172). Taraflar -varsa- buna dair bir senedi dâvâ i'lâma bağlanmadan evvel muhakemenın her safhasında mahkemeye vermeye mecburdur123. Ayrıca bu mahkemenin vazifeli bir mahkeme olması, tarafların da tam ehliyetli bulunması şarttır124. Bidâyet mahkemesinde dâvâ açmadan önce tarafların bu konuda anlaşmaları bir hüküm ifade etmez125. Taraflardan yalnız birinin mahkemeye istinaf hakkından vazgeçtiğine dair senet vermesi istinaf hakkını düşürmez126. Velî ve vasîlerin istinaf hakkından vazgeçmeleri mümkün değildir127. Öte yandan istinaf edilemeyen bir dâvâ, tarafların anlaşmasıyla veya ilk mahkeme kararında hükmün nihâî hüküm olduğu ifade edilmemiş olsa ya da her nasılsa istinaf edilebilmesi beyan edilmiş olsa bile istinafa elverişli hale gelmez (UMHK m.174). Görevsizlik ve zamanaşımı itirazlarına dair kararlar da istinaf edilebilir (UMHK m.178179). Burada zamanaşımı olmadığı ve görevlilik hakkındaki kararlar, son hükümden önce istinaf edilemez, dâvânın zamanaşımına uğradığı ve görevsizlik hakkında verilen kararlar son hüküm niteliğinde olduğundan istinaf mümkündür128. 119 Bkz 6.12.1306/1890 tarihli TM kararı, A. Ziya, 509; ayrıca 9.6.1309/1893 tarihli TM kararı, O. Hayri, 347-348. A. Ziya, 523-524. 121 A. Ziya, 510. Bkz. 28.2.1312/1896 tarihli TM kararı, Arisdakis Kasparyan: İ'lâmat Torbası yahud Tefsir-i Usul-i Muhakeme-ı Hukukiye, İst. 1316, 350. 122 A. Ziya, 522. 123 A. Ziya, 517. 124 Yorgaki, Hukukiye, 288. 125 Bu husus a 25.11.1309/1893 tarihli TM kararı, Kasparyan, 351-352. 126 A. Ziya, 518. 127 T. Târık, 145. 128 T. Târık, 147. 120 191 Bir dâvânın bir kaç yönü bulunuyorsa, sözgelişi dâvânın herbirisi çeşitli mikdarlarda birkaç tane konusu varsa ve hepsi birden istinaf sınırını geçiyorsa, bunlar biribirlerinden bağımsız istinaf edilemez (UMHK m.177). Buna göre, muvakkat ve i'dâdî kararlar istinaf edilememektedir. Karine kararlarının ise istinafı önceleri mümkün iken sonradan 26.2.1312/1896 tarihinde UMHK nun 66. maddesinde yapılan değişiklikle karine kararları istinaf edilebilir olmaktan çıkarılmıştır129. b. İstinaf Hakkı Sahipleri İstinaf yoluna müracaat hakkı UMHK m. 180 gereği dâvâcı, dâvâlı veya bunların hukuken yerine geçen vâris, vasî, istinaf edebilme iznine sahip vekiller, şirket müdürleri, devletin idare memurları ile müflisin alacaklıların tesbit ettikleri guremâ vasîleri gibi kimselere aittir. Vakıf mütevellileri de bu hakkı haizdir. Dâvânın görülmesi safahatına baştan beri katılmış olmayan kimselerin istinaf hakkı yoktur. Ancak hükümden olumsuz etki ve zarar gören kimseler de UMHK m. 193 gereği istinafa müracaat edebilir. Mahkûm olanlar birden fazla olup da bunlardan bir kısmı istinafa gitse ve istinaf mahkemesi de bu talebe uygun karar verse, istinafa gitmeyen mahkûmların bundan yararlanmaları, ancak hükmün bölünebilir olmaması durumunda mümkündür, hüküm bölünebilir ise yararlanamazlar130. Tarafların dışında hiç kimsenin dâvâcı sıfatıyla istinafa iştiraki mümkün değildir. Ancak istinaf edilen hüküm aleyhine itiraza gidebilme hakkı olan üçüncü kişiler, bu hakka sahiptir (UMHK m. 193). c. İstinaf Müddeti UMHK m. 181 e göre istinafa müracaat müddeti 61 gündü. Bu müddet hükmün taraflara tefhim veya tebliğ tarihinden itibaren hesab edilirdi. Gıyâbî hükümlerde ise itiraz müddeti olan 31 günden itibaren başlardı131. Daha sonra 4.4.1327/1911 tarihinde UMHK na yapılan zeyl maddelerinden m.22 ye göre, istinaf müddeti 30 güne indirilmiştir. Bu müddete istinaf eden tarafın bulunduğu yerin uzaklığına göre her altı saatlik mesâfeye birer gün ilâvesi öngörülmüştür. Bununla beraber bazı müellifler bu müddeti de çok bularak onbeş güne indirilmesini tavsiye etmişlerdir132. Görevli olmayan mahkemeye müracaat olunması durumunda istinaf müddeti işlemeye devam edeceğinden, görevsizlik kararı verilmesi üzerine bu müddet geçmişse artık istinafa 129 T. Târık, 109, 147. A. Ziya, 535. 131 Yorgaki, Hukukiye, 301. 132 A. Ziya, 537. 130 192 müracaat olunamaz133. İlk mahkemenin verdiği i'lâmda hükmün kesin olduğu ve istinaf olunamayacağı beyan edilerek dâvâlı Temyiz Mahkemesi'ne gidilip, bu talebi istinaf yolu açık olduğu gerekçesiyle reddedilse, istinaf müddeti geçmiş olsa bile istinaf olunabilir134. Dâvâcının ikâmetgâhı, istinaf mahkemesinin bulunduğu yerden onbeş merhale (=ikiyüzyetmiş mil=takriben beşyüzyirmi kilometre) veya daha çok uzaklıkta ya da yabancı bir ülkede yahut da düzenli vapur işlemeyen bir adada bulunduğu takdirde istinaf müddetini doksanbir gün olarak tesbit eden UMHK m. 182 de, yukarıda geçen 22. müzeyyel madde ile kaldırılmıştır. Mahkûmiyet hükmü bir sahte senede dayanıyor veya bir senedin ketmedilmesi (saklanması) durumu sözkonusuysa ise, bu senedin sahteliğinin isbatlanması veya açığa çıkarılması tarihinden itibaren istinaf müddetinin başlayacağı UMHK nun 183. maddesiyle hükme bağlanmıştır. İstinaf hakkı sahibinin ölmesiyle istinaf müddeti hükmün ölenin vârislerine tebliği tarihine kadar durur (UMHK m. 184). UMHK nun 185. maddesine göre, istinaf müddetinin geçmesi bu hakkı düşürür. Ancak taraflardan birisi için vârid olan bu husus, diğer taraflar için istinaf müddeti geçmedikçe bahis konusu olmaz. Bu hak sukûtu, vasî, vekil, şirket müdürü gibi kimselerin, zamanında istinafa gitmemeleri halinde de sözkonusu olur ise de bunların temsil ettikleri kişiler, bu temsilciler aleyhine bidâyet mahkemesinde zarar ve ziyan dâvâsı açabilirler. Yine taraflardan biri müddeti içinde istinafa müracaat etmiş ise, diğer taraf istinaf müddeti geçmiş olsa bile, diğer tarafın dâvâsı görüldüğü müddetce istinafa gidebilir. Ancak ilk tarafın istinaf dâvâsı reddedilecek olursa, ona bağlı olarak açılan ikinci istinaf dâvâsının da reddedileceği doktrinde kabul olunan görüştür135. d. İstinaf Müracaatı İstinaf müracaat usulü, UMHK m, 186 da tanzim olunmuştur. Buna göre istinafa müracaat doğrudan istinaf mahkemesine verilen bir dilekçe ile olur. Dilekçede bulunması gereken hususlar ilgili maddede yer almaktadır. Dâvâlı ve dâvâcının künyeleri, ikâmetgâhları, istinaf olunan i'lâm ile bunun sâdır olduğu mahkemenin adı, hükmün dâvâcıya tebliğ tarihi, istinaf sebepleri ve karşı taraf veya vekilinin mürâfaada hâzır bulunması talebinin dilekçede yer alması, ayrıca dâvâcı 133 Bu konuda 30.5.1328/1912 tarihli TM kararı için bkz. A. Ziya, 541. Bkz. 25.7.1309/1893 tarihli TM kararı, Ceride-i Mehâkim, 746/23 Cemâzilevvel 1309/11061, A. Ziya, 804-805. 135 Yorgaki, Hukukiye, 307. 134 193 haksız çıkarsa istinaf mahkemesi masrafları ve tazminat için gösterilecek kuvvetli bir kefile dair resmî tasdikli kefâlet senedinin bu dilekçeye rabtı gerekir. Bu hususlardaki eksiklik istinaf müddeti içinde tamamlanırsa müracaat geçerli olur. UMHK na müzeyyel 23. madde ile bu usul değiştirilmiştir. Buna göre istinaf dilekçesi, istinaf mahkemesine gönderilmek üzere bidâyet mahkemesine de verilebilir. İstinaf mahkemesi, bidâyet mahkemesindeki zabıt varakalarını (tutanakları) da getirtir. Ayrıca kefâlet senedi yerine mahkemenin takdir edeceği bir meblağı (depozito) mahkeme veznesine yatırma zorunluluğu getirmiştir. Dilekçenin verilmesinden itibaren bir hafta içinde dâvâcı iddia ve itirazlarını içeren bir lâyiha sunmak ve karşı tarafa dâvâyı tebliğe mecburdur. (UMHK m.187). Karşı taraf, istinaf dilekçesinin kendisine tebliği üzerine, da'vet gününe kadar cevaplarını bir lâyiha ile bildirecek, ayrıca mürâfaada hâzır bulunacak veya vekil gönderecek, aksi takdirde dâvâcının talebi üzerine gıyapta hüküm verilebilecektir. Bu hükme karşı itiraz olunabilecektir (UMHK m. 188). Eğer bidâyet mahkemesinde icrânın tehiri kararı verilmemişse, istinaf mahkemesi bu kararı verir (UMHK m.189). Bidâyet mahkemesi, kanunen gerekmediği halde, icrânın tehiri kararı vermişse, dâvâcı bunun iptalini, dâvâlıyı mahkemeye çağırtarak istinaf mahkemesinden isteyebilir (UMHK m.191). İstinaftaki usul ve kâideler, bidâyet mahkemesindekilerin aynısıdır (UMHK m. 195). İstinaf müracaatı, istinaf mahkemesinde yeni bir dâvâ demek değildir. Bu mahkemenin vazifesi, bir bidâyet mahkemesi hükmünü kanunî sebeplerin varlığı hâlinde yeniden görerek, gereğinde tasdik veya değiştirmektir (ta'dil ve ıslah). Dolayısıyla ilk mahkemede ileri sürülmemiş olan iddia ve diğer hususlar, burada ileri sürülemez. UMHK m.192 buna bazı istisnâlar getirmiştir. Dâvâ konusu mikdar karşılığında takas ve mahsup iddiası, asıl iddiayı bâtıl kılan veya teyid eden yeni deliller ibrâzı ile ilk mahkemenin kararından sonra dâvâ konusu üzerine işlemiş fâiz, kirâ bedeli ve buna bağlı masraf ve hükümden sonra doğan zarar ve ziyan iddiası muteberdir. İstinaf dâvâcısı, dâvâsını özrü olmaksızın altı ay takip etmezse, dâvâlının talebi üzerine dâvânın düşmesine karar verilebilir (UMHK m.194). Bunun, dâvânın uzun zaman muallakta kalmasını önlemek maksadıyla getirilmiş bir hüküm olduğu anlaşılmaktadır. Bu düşme kararı temyiz edilebilir, ancak bidâyet mahkemesi kararı müddeti geçtiği için temyiz edilemeyecektir136. 136 A. Ziya, 583. 194 İstinaf dâvâsı usul ve kurallara uygun olarak açılıp da asılsız olduğu anlaşılırsa, talep redddedilerek bidâyet mahkemesinin kararı tasdik olunur, eğer istinaf talebi yerinde bulunursa bidâyet mahkemesi kararı fesholunarak dâvâ yeniden görülüp neticelendirilir (UMHK m. 196). Bu durum dâvâların çok uzamasına sebep olduğundan 1327/1911 tarihli 24. müzeyyel madde ile, yeni bir düzenlemeye gidilmiştir. Bununla istinaf mahkemesinin, önüne gelen hükümde şeklen veya esasen bir hata veya noksanlık hükme etkili olmuş veya esasen kanuna aykırı hüküm verilmiş ise bu takdirde hükmü kısmen ya da tamamen feshederek dâvâyı yeniden görmesi esası getirilmiştir. Ayrıca istinaf mahkemesi dâvâyı reddettiği takdirde bunun gerekçesini beyan etmeye mecburdur137. UMHK m. 197, istinaf edilen karine kararlarının bozulması halinde dâvâ eğer karar safhasında ise istinaf mahkemesinin asıl dâvâya da karar vermesi esasını getirmiştir. 26.2.1312/1896 tarihinde UMHK nun 66. maddesinde yapılan değişiklikle, karine kararlarının asıl hükümden önce ve ayrı olarak istinaf edilmesi imkânı kaldırılınca, 197. madde de hükümsüz kalmıştır. Mahkeme masrafları, dâvâyı kaybeden tarafca ödenecektir (UMHK m. 198). C. TEMYİZ 1. Ceza Usulünde Temyiz a. Temyiz Şartları aa. Hükme İlişkin Şartlar 1. Bir hüküm aleyhine temyize gidebilmek için öncelikle bunun bir ihtilafı halleden hüküm olması gerekir. Bu vasıfta olmayan hükümleri temyiz etme imkânı yalnızca savcı ve Adliye Nâzırına tanınmıştır. Sözgelişi tevkif (tutuklama) müzekkeresinin usulüne uygun yazılmamış olması gibi hallerde temyize müracaat olunamaz. Hükmün esbâb-ı mûcibe (gerekçe) kısmı temyiz edilemeyeceği gibi, savcının bir şikâyet üzerine yaptığı incelemeden sonra dâvâya mahal olmadığına dair verdiği karar da temyiz konusu değildir. Cinâyet mahkemesi başkanının dâvânın tehiri talebini red kararı veya bir şâhidin yalancı şâhid olduğu gerekçesiyle verdiği tevkif kararı da temyiz edilemez. Mahkeme başkanının, üyelerden birine ikaz mahiyetinde yazmış olduğu tezkere ve savcının ithamnâmesine karşı da temyize gidilemez138. 137 138 A. Ziya, 588. M. Nedim, 1528; Abdurrahman Âdil: Mevadd-ı Cezaiyede Kâbiliyet-i Temyiz, Kos. 1313, 7-10; Abdülhâlık, 708; A. Midhat, Cezaiye, 324. 195 2. Temyiz edilecek hüküm, UMCK m. 313 e göre, kabahat, cünha ve cinâyet derecesindaki ceza dâvâlarına dair temyiz edilebilir bir hüküm olmalıdır139. 3. Hüküm, UMCK m. 322 gereği kesin hüküm olmalıdır. Buradaki kesinlik nihâî karar anlamınadır ki temyiz imkânı bulunduğu sürece hükmün kesinleşmesi zaten mümkün değildir. Fakat Osmanlı hukukunda kesin hüküm tabiri genellikle nihâî karar anlamında kullanılmıştır140. Dolayısıyla i'dâdî (hazırlık) ve karine kararları temyiz edilemez. Ancak doktrindeki bir görüşe göre bunlar da temyiz edilebilir141. Mahkemenin dâvânın görev ve yetkisi dışında kaldığına dair karine kararları temyiz edilebilir, buna karşılık görev ve yetkisi içinde kaldığına dair karine kararları ise ancak son kararı takiben istinaf ve temyiz edilebilir. İ'dâdî kararlar, mahkemenin delil ikâmesini emreden bir kararı gibi son derecede olup, taraflardan biri mahkûm olursa o tarafa zararından sözedilebileceği için o zaman nihâî karardan sonra temyiz edilebilir. Ancak karine kararları, esas dâvâya bir zarar veriyorsa (UMCK m. 66 ve m. 218 de olduğu gibi) derhal temyiz edilebilir. Sanığın tahliye ile ilgili talebinin reddi de temyiz edilebilir. Yine hükme karşı gidilebilecek itiraz ve istinaf gibi kanun yolları bulunduğu müddetce temyize müracaat edilemez. Hatta istinafa elverişli bir hüküm verildikten sonra istinafa gitmeksizin müddet geçse yine temyize müracaat olunamaz. Demek ki bir hükmün temyiz edilebilmesi için ya bidâyet mahkemesinden istinaf yolu kapalı olarak verilmiş olması, ya da istinaf mahkemesinden verilmiş olması gerekmektedir. Sorgu hâkimlerinin gerek takibatın yürütülmesine mahal olmadığına, gerek sanığın men'-i muhakemesine veya lüzum-u muhakemesine dair verdiği kararlara karşı heyet-i ithamiyede itiraz imkânı olduğundan temyiz yoluna gidilemez. Hatta UMCK m.386 ncı maddesi gereği bidâyet mahkemesi üyelerinden biri bazen sorgu hâkimi görevi yerine getirir ki bunun kararları da temyiz konusu olmaz. UMCK nun 31, 75 ve 81. maddeleri buna istisnalar getirmiştir. Burada sorgu hâkiminin cezaya dair olarak vereceği kararlara karşı da temyize gidilebilir. 139 M.Nedim, 1529; A. Âdil, Mevadd-ı Cezaiye, 7; Abdülhâlık, 708; A. Midhat, Cezaiye, 324. Bir hükmün "netice-i kat'iyyeyi ihrâzı" bir başka deyişle kesin hüküm (nihâî karar) sayılması için 1. O hükmün görevli mahkemeden verilmiş olması, 2. Esas hakkında kararı taşıyor olması (dolayısıyla i'dadî ve karine kararları bunun dışındadır), 3. Kâbil-i icrâ (yerine getirilebilir) olması, yani sarih, çelişki ve şüpheye yer vermeyen mahiyette olması, 4. Hükmün değişmez şekil alması, bir başka deyişle buna karşı gidilebilecek herhangi bir kanun yolunun bulunmaması gerekir. Mazhar/Talat, 50-60. Bununla beraber kesin hüküm ile nihâî karar arasında fark vardır. Kesin hüküm, artık buna karşı müracaat edilecek istinaf gibi bir bir derece bulunmayan hükümdür, nihâî karar ise i'dadî ve karine kararlarının dışında kalan ve bir ihtilafı çözen kararlardır. 141 A. Âdil, Cezaiye, 8; A. Midhat, Cezaiye, 324. 140 196 Dâvâda hazır bulunmadığı için gıyâben nakdî cezaya çarptırılan kimse bunu temyize götürebilir. Hatta sonradan geçerli özürler bildirip de bunlar reddedilirse bunu da temyiz edebilir142. Tahkikat ve tedkikata dair kararların da ancak son kararla birlikte temyiz edilebileceği UMCK nun 314. maddesinden anlaşılmaktadır. Bu kabil kararlardan, dâvâ birkaç kişi aleyhine açılıp da muhakemenın birlikte yapılacağına dair karar, şâhid dinletilmek istenip de bunun reddine dair karar, dâvânın tehiri istenip de kezâ bunun da reddine dair karar, ehlihibreye (bilirkişi) müracaat kararı, bazı eşyanın getirtilmesine dair kararlar son karardan önce temyiz edilemez143. İstinaf mahkemesinin vermiş olduğu sanığın tahliyesine dair karar da temyiz edilebilir. Heyet-i ithamiye, bir adlî derece addolunduğundan, kararlarına karşı temyiz yolu açıktır. Bunun için bu kararların son karar niteliğinde olması gerekir. Sözgelişi bir takım evrakın getirtilmesine ilişkin kararı tabiatiyle temyiz edilemez. Heyet-i ithamiyenin, mustantık kararlarına karşı itiraz üzerine verdiği kararlar da böyledir144. Kabahate dair bir gıyâbî karara karşı itiraza gitmeksizin temyize müracaat mümkün değildir. UMCK nun 251. vd. maddeleri, heyet-i ithamiye mazbatasına karşı mefsuhiyet (geçersizlik) iddiasıyla temyize müracaat olunabileceğini bildirmektedir. 254. maddeye göre heyet-i ithamiyenin dört çeşit kararı temyiz konusu olabilecektir. Bunlar: 1. Mahkemenin görevsizliği, 2. dâvâ mevzuu fiilin cinâyet sınıfına girmediği, 3. savcının mürâfaada dinlenilmemiş olması, 4. heyet-i ithamiyenin kanunî sayının altında görev yapmış olması iddialarıdır. Bunlardan birisi beyan olunmazsa temyiz talebi reddedilir. Bununla beraber heyet-i ithamiyenin nihâî karar niteliğindeki her kararına karşı temyize gidebilmek mümkündür, 254. maddeyle sınırlı değildir. Muhakeme usulüne yokluk neticesini doğuracak bir aykırılık, sanığın bir iddiası üzerine mütâlaada bulunulmaması, savcının kanunen verilmiş bir yetki veya hakkın kullanılması için talepte bulunmasına rağmen bir görüş bildirilmemesi gibi hallerde de heyet-i ithamiye kararları temyiz edilebilecektir. Bunlar da temyize dair genel hükümlere tâbidir. Dolayısıyla heyet-i ithamiyenin, gerek muhakemeye mahal olmadığı, gerekse cünha mahkemesine gönderme hususunda verdiği kararlar da temyiz edilebilir. Heyet-i ithamiye kararında şahsî haklar hususunda bir takım hükümler varsa, şahsî dâvâcının 142 A. Âdil, Cezaiye, 18. A. Âdil, Cezaiye, 20-21. 144 A. Âdil, Cezaiye, 22, 25-26. 143 197 bunları temyiz hakkı vardır. Ancak sorgu hâkimi tarafından verilen ve 130. madde gereği şahsî dâvâcının heyet-i ithamiyede itiraz ettiği men'-i muhakeme (muhakemeye mahal olmadığı) kararının burada da tasdiki, yani itirazının reddi, üzerine şahsî dâvâcı temyize gitmese de savcıya bu hak tanınmıştır. Heyet-i ithamiyenin, dâvâyı cünha mahkemesine göndermeye dair kararı da sadece adlî mercii göstermekten ibâret yani i'dâdî bir karar ise sanığın temyiz hakkı yoktur145. bb. Temyiz Hakkı Sahiplerine İlişkin Şartlar aaa. Talep Şartı Temyize gidebilmek için nihâî kararı veren mahkemede dâvânın taraflarından biri sıfatıyla bulunmak şarttır. Dolayısıyla bir hükmü ancak mahkûm, dâvâcı ve savcı ile mahkûmiyetten akdî veya kanunî yönden etkilenen mes'ul bi'l-mal ve bunun gibi hükümden etkilenen diğer kimseler temyiz edebilir. Müdâfî vekil de hükmü temyize yetkilidir, ancak UMCK m.323 gereğince vekâletnâme suretinin temyiz dilekçesine rabtı lâzımdır . Temyize gidenin bundan bir menfaati olması gerekir. Aslında genel bir prensip olarak bir dâvâda kanun yoluna başvuruda bir menfaatin bulunmaması, başvuruyu sakatlamakta, bu gibi talepler reddolunmaktadır. Sözgelişi, mahkûmun, ceza mikdarı aynı olduğu halde ilgili madde yerine başka bir maddenin uygulanması hususunda temyize müracaatı, menfaat yokluğu sebebiyle reddi gerektirir. Yine savcı veya şahsî dâvâcının beraat eden bir sanığa ceza verilmesi için temyize gitmesi de, aleyhte bozma yasağı gereği, böyledir. Ancak UMCK m. 315 mu'cibince savcının bu müracaatı "kanunun hasen cereyanını te'minen" kabul edilir ve sanığın beraatine halel getirmez. Ancak bu, mutlak olmayıp, savcının beraat kararını temyiz etmesi durumunda, eğer mahkemenin eksik kurulduğu, muhakeme sırasında savcının dinlenilmemiş olduğu gibi esaslı eksiklikler söz konusuysa, yeniden muhakeme yapılmak üzere hüküm bozulabilir146. Savcı, mahkûmiyet kararını sanık temyiz etmese de onun lehine temyiz edebilir. Hüküm bozulursa, mahkûmun bundan istifadesi Fransız yüksek mahkemesince kabul edilmiştir147. Temyiz eden tarafın, hakkını daha önce nihâî karar verebilecek bir mercide aramış ve verilen karardan bir zarar görmüş olması da gerekir. Bu şekilde hakkını bir mahkemede aramamış veya muhakeme sırasında bir savunmada bulunmamış kimsenin temyize gitmesi mümkün değildir. Yine istinaf edilebilir bir ilk kararı müddeti içinde istinaf etmeyen kimse de buna karşı temyize gidemez. Savcı, kendi talepnâmesine uygun olarak verilen i'lâmı temyiz edebilir. Savcı, adem-i mes'uliyet (sorumsuzluk) ve tahliye-i sebil (salıverme) hükümlerini ihtivâ 145 M. Nedim, 1173-1175. Abdülhâlık, 725. 147 M. Nedim, 1543-1544. 146 198 eden kararları, yerine getirmiş olsa bile temyize gidebilir. Savcı açmış olduğu temyiz dâvâsından sonradan vazgeçse de temyiz mahkemesi kararın incelenmesini sürdürebilir148. bbb. Re'sen Temyiz Cinâyete ilişkin mahkûmiyet kararlarında sanığın temyize müracaat hakkı doğal olarak vardır. Ancak bu yola gidilmese bile cinâyete dair mahkûmiyet kararları re'sen ve resmen temyiz olunur (UMCK m.322). Savcı buna mecburdur. Hatta bazı müellifler, burada süre şartının da aranmayacağını ileri sürmekte, kanunî süresi geçmiş olsa bile, temyiz yolunun açık olduğunu bildirmektedir149. Kabahat mahkemelerinin i'lâmlarını savcı ve şahsî dâvâcı istinaf edemediği gibi, beraat kararı içeren her derecede mahkeme i'lâmını temyiz dahi edemezler (UMCK m.315-318). Savcının kabahat mahkemeleri i'lâmlarına karşı kanun yararına temyize müracaat hakkı yoktur. Hâkime, hükmün tefhimi sırasında mahkûm olan tarafa temyize müracaat hakkı bulunduğunu hatırlatmak yükümlülüğünü getirilmiştir (UMHK m. 305). Bir hükmün re'sen ve resmen temyize tâbi' oluşu, hukuk usulünden farklı olarak, başlangıçtaki iddiaya göre değil, sonuca göre belirlenir. Sözgelişi heyet-i ithamiye tarafından cinâyet derecesinde görülerek cinâyet mahkemesinde muhakeme olunan bir suçun burada cünha derecesine girdiği tesbit edilir ve ona göre hüküm verilirse artık bu hüküm re'sen ve resmen temyiz edilemez150. Öte yandan muafiyet ve adem-i mes'uliyet kararları da beraat kararları gibi re'sen ve resmen temyize tâbi' değilse de, yüksek mahkeme bazen adem-i mes'uliyet kararlarının cinâyet derecesinde olduğunu nazara alarak re'sen ve resmen temyiz edileceğine hükmetmiştir151. cc. Temyiz Müddetine Ait Şartlar UMCK nun 307. maddesine göre temyize müracaat müddeti sekiz gündür. Bu müddetin başlangıcı, mahkûm yönünden, vicâhî hükümlerde tefhim, gıyâbî hükümlerde ise tebliğ tarihi olup, bu gün hesaba katılmaz. Karardan te'sir gören kimse, zarurî sebepler altında bu hükümden haberdar olamadığını beyan eder ve bu da geçerli görülürse sözkonusu tarihten sonra da temyiz müracaatında bulunabileceği görüşü doktrinde hâkimdir152. Temyiz müddetinin son gününde mahkeme kalemi kapandıktan sonra yapılan temyiz müracaatını temyiz mahkemesi muteber saymıştır153. Müddetin son günü bir resmî tatile denk gelirse, bunu izleyen gün de temyiz 148 M. Nedim, 1511-1512, 1544; A. Midhat, Cezaiye, 325. A. Midhat, Cezaiye, 334. 150 Sâmî, 181. 151 Sâmî, 182. 152 Abdülhâlık, 713; A. Midhat, Cezaiye, 331. 153 M. Nedim, 1497. 149 199 müracaatının kabul edilebileceğini savunan görüşler vardır154. Kabahate ilişkin olarak bidâyet ve istinaf mahkemelerinden verilen gıyâbî kararlara karşı itiraza müracaatında itiraz müddeti de tabiatiyle muteber olmayacaktır. Heyet-i ithamiye kararlarına karşı temyize gitme müddeti UMCK nun 251. maddesiyle beş gün olarak tayin edilmiştir. Heyet-i ithamiyenin cinâyet mahkemesine gönderilmesine dair verdiği karara karşı sanığın veya şahsî dâvâcının, kanun dairesinde haberdar edilmesi tarihinden itibaren temyize müracaat edebilme hakkı vardır. UMCK nun 251. maddesi, heyet-i ithamiye kararlarına karşı beş gün içinde temyize gidebilme imkânı getirmiştir. Bu müddet, isticvap (sorgu) tarihinden itibaren başlar. Ancak isticvap, ithamnâme ile itham kararının tebliğinden önce başlamışsa, beş günlük müddet bu tebliğ tarihinden itibaren işler. Sanığın cinâyet mahkemesine gönderilmesine dair itham kararına karşı, müddeti içinde temyize gidilmezse, sorgu hâkiminin görevli olmadığı gibi tahkikatın feshini gerektiren başka durumların varlığı sebebiyle mefsuhiyet talebinde bulunulamayacak, bir başka deyişle temyize gidilemeyecektir155. Cinâyet mahkemesindeki isticvap sırasında bu mahkemede muhakemeyi kabul etmiş olan sanık müddeti içinde bu husustan dolayı itham kararını temyiz etme hakkından resmen vazgeçmiş sayılır. Sanık, itham mazbatasını temyiz hakkından feragat eder ve muhakeme başladıktan sonra beş günlük müddet dolmadan feragatini geri alsa bile, temyize müracaat edemez156. UMCK nun 254. maddesindeki sebepler dışında kalan sebeplerle, sözgelişi muhakemeya mahal olmadığına dair heyet-i ithamiye kararlarının temyizi istenmişse burada beş değil sekiz günlük bir müddet bahse konu olacaktır. Muhakemeye mahal bulunmadığına dair itham kararının, zabıt kâtibinin ihmali sonucu savcıya ulaşmamış olması, bu müddeti uzatmaz. Matbuat suçlarında itham kararlarını temyiz etme hakkından sanığın vazgeçmesi mümkün değildir. Heyeti ithamiye kararları, eğer isticvap sırasında kanun yoluna müracaat edebileceği mahkeme başkanı tarafından mahkûma hatırlatılmamışsa, nihâî kararla birlikte temyiz edilebilir. Bunun aynı bir temyiz dilekçesiyle yapılması mecburîdir157. b. Temyiz Sebepleri aa. Genel Olarak Temyiz mahkemesi adlî sistemde bir üçüncü derece teşkil etmediği için istinaf mahkemesi gibi muhakeme yapamaz. Dolayısıyla ilk mahkemenin yaptığı adlî muamelelerle bağlı olup 154 M. Nedim, 1500. M. Nedim, 1147, 1151, 1154. 156 M. Nedim, 1155, 1157-1158. 157 M. Nedim, 1503-1505, 1534-1536. 155 200 hüküm verme kudreti bulunmadığından i'lâmı bozması halinde dâvâyı ilk mahkemeye gönderecektir. Yine istinaf mahkemesinde bulunmayan bir husus da temyiz sebeplerinin gösterilmesidir, oysa istinafta buna gerek yoktur. Ancak temyiz mahkemesinin bu gösterilen sebeplerle bağlı olmadığı da açıktır. Temyiz sebeplerine UMCK nun 314. maddesinde işaret olunmuştur. Bununla birlikte temyiz sebepleri bunlarla sınırlı olmayıp, kanun sarahaten bozma neticesi vermemiş olsa bile her i'lâm, kanuna uyulmamış olması dolayısıyla bozulabilir. Burada yüksek mahkeme ikili bir ayrım yaparak "dâhilî muamelat" dediği sözgelişi bir cinâyet mahkemesinin muhakemenın gizli yapıldığı bir sırada hâzır bulunmayan bir şâhidin şahidliğinin nazara alınmayacağı, muhakemeyi de alenî yapmaksızın karar verdiği hallerde karar temyizen bozulacağı gibi, bunu izleyen muameleler de bâtıldır. Yine sözgelişi, müzâkerelere etkisi olabilecek bazı hâdiselerden kendisine haber verilmediğini sanık iddia ederse, bunun mahkemece bir itiraz kabul olunup savcının dinlenerek öylece karar verilmesi gerekirken, buna aykırı davranılması da bozma sebebidir. Ancak "hâricî merâsim" e uyulmaması kanunda sarahaten bozma sebebi olarak gösterilmemişse buna istinâden bozma istenemez158. bb. İlk Mahkemenin Görev ve Yetkisine Ait Sebepler Temyiz mahkemesinin önüne getirilen i'lâmda ilk dikkat edeceği husus, mahkemenin görev ve yetki sınırları içinde kalıp kalmadığıdır. Bu sırada kanunî üye sayısına uyulup uyulmadığı da incelenecektir. Bu kurallara uyulmadığı tesbit edilirse, i'lâm hukuken yok hükmünde olduğundan bozularak ait olduğu mahkemeye gönderilecektir. Yine mahkemenin nüfuzunu suiistimal ederek vermiş olduğu kararlar da böyledir159. Temyiz mahkemesi gerek dilekçede yer almış olsun gerekse olmasın, bu hususlara ilişkin incelemeye öncelik verecektir. Yalnızca mahkemenin yetkisizliği değil, savcının kanunî yetkilerini kullanmasına mahkemece engel olunmuşsa, bu da temyiz sebebidir160. cc. Muhakeme Usulündeki Eksiklik ve Hatalar Muhakeme usulüne uyulmaması, i'lâmı yok hükmüne düşüreceğinden temyiz sebebidir. Cinâyet muhakemesinde mahkeme başkanının sanığı isticvaptan sonra itham kararına karşı temyize müracaat edebileceği ve bir müdâfî vekil tutabileceği, eğer buna imkânı yoksa mahkemece kendisine bir müdâfî tayin edilebileceği hususlarını hatırlatmaması gibi muhakeme usulüne aykırı davranışlar ve bunu takib eden muameleler butlan müeyyidesiyle karşı karşıya olduğundan temyiz sebebidir. Hükme etki eden bir kısım kanuna aykırı muameleler de vardır ki bunların bâtıl olduğu kanunda açıkça bildirilmiştir. Savcının dinlenmemesi ve sanık veya şahsî 158 M. Nedim, 1540-1541. A. Midhat, Cezaiye, 326-327. 160 M. Nedim, 1531. 159 201 dâvâcının serdettikleri iddialara ilişkin bir kararın verilmemesi gibi. Bunlar da birer temyiz sebebidir161. dd. Kanunun Uygulanmasında İsabetsizlik İlk mahkemenin verdiği mahkûmiyet kararı, kanunda muayyen maddeye değinilmiş ama bununla hüküm arasında irtibatsızlık, daha doğrusu isabetsizlik bulunması da bir temyiz sebebidir. Hüküm gerçekten fiile uygun bir ceza içermektedir, ancak bunun dayandığı kanun maddesinde hata edilmiştir. Hüküm eğer yerinde verilmişse, başka bir maddeye dayanması gerektiği iddiası, taraflara temyiz imkânı vermez (UMCK m. 317). c. Temyiz Müracaatı aa. Temyiz Müracaatının Şekli Temyize müracaat etmek için, UMCK m. 323 gereğince mahkûm tarafından temyiz edilen hükmü veren mahkemenin kâtibine temyiz beyanında bulunmak yeterlidir. Burada mahkeme kalemi yerine kâtibe beyanın yeterli olması, temyiz edenin hapiste bulunması gibi kaleme gidilemeyecek durumların nazara alınmasından kaynaklanmaktadır162. Bununla beraber merkezde doğrudan Mahkeme-i Temyiz İstidâ Dairesine de müracaat edilebilecektir163. Temyiz dilekçesi (istidânâme) mahkeme kâtibince imzalanmalı ve mahkemenin özel defterine (defter-i mahsus) kaydolunmalıdır, aksi takdirde muteber olmaz. Adı geçen madde gereğince, talep sahibi dilekçeyi imzalayamaz veya imzalamak istemezse mahkeme kâtibi durumu dilekçeye işaret eder. Yine aynı madde gereği müracaat vekil tarafından yapılıyorsa, vekaletnâmenin de müracaat dilekçesine eklenmesi gerekir. Temyiz dilekçesi savcı veya şahsî dâvâcı tarafından verilmişse, mahkeme defterine kaydedilmiş olması yetmez, bunun üç gün içinde karşı tarafa tebliği de gerekir. Karşı taraf mevkuf ise, temyiz dilekçesi mahkeme kâtibi tarafından buna okunup imzalatılır, imzalayamaz veya imzalamak istemezse yine bu durumu mahkeme kâtibi dilekçede işaret eder, karşı taraf mevkuf değilse temyiz dilekçesi savcı tarafından mübâşir aracılığıyla kendisine veya tayin ettiği ikâmetgâhına tebliğ olunur, bu halde her kilometre için iki gün kanunî süreye eklenir (UMCK m. 324). Temyiz dilekçesi karşı tarafa tebliğ olunmasa veya geç tebliğ olunsa bile reddedilmez, ancak bu halde mahkûmun mevkufiyeti uzayacağından şahsî dâvâcı tazminat talebiyle karşı karşıya kalabileceği gibi savcı hakkında da şikâyet yoluna müracaat edilebilecektir164. 161 A. Midhat, Cezaiye, 327. M. Nedim, 1587. 163 Abdülhâlık, 739. 164 M. Nedim, 1596-1597. 162 202 Şahsî dâvâcı, temyiz dilekçesine bozulmasını istediği i'lâmın tasdikli bir sûretini de ekleyecektir (UMCK m. 325). Aksi takdirde müracaat bâtıl olmayacak, ancak temyiz mahkemesinin kararı askıda kalacaktır. Mahkûm olan tarafın böyle bir zorunluluğu yoktur (UMCK m. 330), isterse eklenecektir. bb. Ceza-yı Nakdî (Depo) UMCK nun 325. maddesi, temyize müracaat edebilmek için vicâhî hükümlerde beş, gıyâbî hükümlerde iki buçuk Osmanlı lirasının ceza-yı nakdî olarak mahkeme veznesine yatırılması şartını getirmiştir. Buradaki gıyâbî hükmün temyiz dâvâcısının aleyhinde verilmiş olması gerekir, yoksa karşı taraf aleyhine verilmişse tam ceza-yı nakdî ödenecektir. Ceza-yı nakdî, temyize müracaat olunduğu sırada yatırılabileceği gibi sonra da ödenebilir, ancak her halde temyiz mahkemesi karar vermeden önce yatırılmalıdır165. UMCK m. 326, ceza-yı nakdî muâfiyetlerini tesbit etmiştir. Buna göre: 1. Ceza-yı nakdî yalnızca kabahat ve cünha dâvâlarında ödenir, re'sen ve resmen temyiz esası benimsenmiş bulunan cinâyet dâvâlarında mahkûm müracaat etse bile buna gerek yoktur. 2. Devlet dairelerinin dâvâda taraf olan devleti temsilen temyiz müracaatlarında da ceza-yı nakdî şartı aranmaz. 3. Vergisi yarım Osmanlı altınından aşağı bulunan veya mahallî idare makamlarından fakir ve güçsüz olduğuna ilişkin belge (fakrıhâl şahâdetnâmesi) getirip bunu dilekçesine ekleyenlerden ceza-yı nakdî alınmaz. Bu belgenin, belediye müdürü tarafından iki şâhidin de bulunmasıyla imzalanmış olması gereklidir. Bu gibi vesikalar, muhtar, imam, esnaf kethüdalarınca hazırlanıp imzalandıktan sonra belediye tarafından tasdik olunsa bile geçerli sayılmaz. Böyle bir vesika ibraz edip, başta ceza-yı nakdî ödemekten kurtulanlar temyiz dâvâsını kaybederlerse ceza-yı nakdî ödemeye mecbur olurlar. Bu bir haksız çıkma tazminatıdır. Ancak sözgelişi beş çeyrek mecidiye gibi basit bir cezaya mahkûm olan kabahat veya cünha dâvâsı mahkûmu fakir bir kimse, bu kızgınlıkla hükmü temyiz etse ceza-yı nakdîyi başta ödeme mecburiyeti olmadığından fakrıhal şahâdetnâmesi de getirmeyip dâvâsını takib etmese hatta unutsa, neticede temyiz dâvâsını kaybetse, beş Osmanlı altını ceza-yı nakdî, ayrıca pul ve posta parası ile mahkeme masraflarını ödemeye de mahkûm olurdu. Ceza-yı nakdînin afvı ancak devletten istenebilirdi ki 165 M. Nedim, 1598-1600. Günümüzde depo şartı olarak bilinen ve CMUK nun 310 maddesinde de yer alan bu hüküm, mehaz kanunda bulunmadığından, günümüz hukukuna UMCK ndan geçtiği söylenebilir. Yüce, 140. 203 bu da çok zordu. Dolayısıyla mahkeme kâtiplerinin temyize müracaat edenlere bu gibi hususları etraflıca anlatması gerektiği bildirilmiştir166. Avukatlar ve memurların haklarında inzibatî cezalar uygulanmasına dair hükümleri temyiz ederlerken ceza-yı nakdî ödemeleri gerektiği ileri sürülmüştür. Mahkûmiyet içeren hükümlerden sonra ayrı olarak bir de tazminata dair hüküm verilse bu ikincisinin temyizinde ceza-yı nakdî ödemek gerekmeyecektir. Burada tazminat, beraat eden diğer bir sanık için sözkonusu olduğunda cezaya mahkûm olan taraf da, tazminata mahkûm olan taraf da ceza-yı nakdîyi ayrı ayrı öderler. Sorgu hâkiminin cünha derecesinde verdiği bir karar istinaf edilip de cinâyet derecesinde olduğuna karar verilse, burada ceza-yı nakdî gerekmeksizin temyiz olunur. Cinâyet mahkemesinin kararı fiilin cünha derecesinde olduğu ise temyiz edilirken ceza-yı nakdî ödenecektir167. Temyize müracaat edenler birden fazla ise herbirinin ayrı ayrı ceza-yı nakdî ödemeleri gerektiğine dair 2.2.1302/1886 tarihli bir temyiz kararı vardır168. Ceza-yı nakdî, haksız yere temyize müracaat olunup temyiz mahkemesini sebepsiz yere meşgul etmiş olanlar için getirilmiş bir cezaî tedbirdir. Cinâyet dâvâları zaten re'sen ve resmen temyiz olunduğundan böyle bir sebepsiz işgalden söz edilemez. Temyiz dâvâsı neticesi, müracaat eden taraf haklı çıkarsa ödediği ceza-yı nakdî kendisine iâde edilir, haksız çıkarsa hazineye gelir yazılır. Temyiz şartlarına uyulmaması sebebiyle dilekçenin reddedilmesi halinde de ceza-yı nakdînin iâde olunup olunmayacağı hususunda doktrinde ihtilaf olduğu gibi yüksek mahkemenin de birbirinden farklı kararları bulunmaktadır. Bunlardan sonraki tarihlilerde ceza-yı nakdînin hazineye gelir kaydedilmesinin esasen temyiz tedkikatına girişilip talebin reddine bağlı olduğu gerekçesiyle, dilekçenin gereken şartları taşımaması sebebiyle reddi durumunda ceza-yı nakdînin iâde edilmesi yönündedir169. Temyiz dâvâcısı, müzâkereler başlamadan müracaatından vazgeçse, ceza-yı nakdîye mahkûm edilemeyeceği gibi, ödemişse geri de isteyebilir. Temyiz müracaatından vazgeçmenin muteber olması için bunun damga pulu yapıştırılmış bir dilekçeyle yapılıp usulünce kaydedilmesi gerekli olup âdi bir mektupla vazgeçme geçerli değildir. Temyiz dâvâcısı, temyiz müracaatı reddedildikten önce ilk kararı veren mahkeme kâtibine usulüne uygun olarak vazgeçmede bulunduğunu beyan edip kaydettirdiğini red kararından sonra ispatlarsa, bu muteberdir170. cc. Hapis Şartı 166 M. Nedim, 1616-1618. M. Nedim, 1602-1605. 168 Abdülhâlık, 743. 169 M. Nedim, 1601; Sâmî, 185.. 170 M. Nedim, 1608, 1610-1611. 167 204 UMCK nun 327. maddesi, hapisle mahkûm olan tarafın temyize müracaat edebilmesi için enteresan bir şart getirmiştir. O da temyiz dâvâcısının hapse girerek mahbus olduğunu veya kefâletle salıverilmediğini dilekçeye ekliyeceği tasdikli bir belgeyle isbatlamasıdır. Buna göre mahkûm olan taraf hükmü veren mahkeme nezdindeki hapishânede kendisini tevkif ettirecektir. Kanun koyucunun bu hükümdeki sâikinin, herkesin adlî kararlara uyması, ayrıca temyiz yolunu gereksiz meşgul edenlere hapis korkusuyla engel teşkil edilmesi olduğu iddia edilmiştir. Hatta Meclis-i Meb'usan âzâsı (milletvekili) olanlar bile temyiz dâvâsı açtıklarında buna mecburdurlar. Temyiz dilekçesi verildiği sırada mutlaka hapiste olmak gerekmediğinden müracaattan sonra ama karar verilmeden önce hapiste tutuklu olduğuna veya kefâletle serbest bırakıldığına dair resmî tasdikli belgeyi dilekçesine eklemesi yeterlidir. Bu, ilk mahkeme hükmünün yerine getirilmesi demek değildir, çünki temyize müracaat, hükmün yerine getirilmesine engel olacağından infaz ve icrâsı (yerine getirilmesi) tehir edilecektir (UMCK m. 307). Bu hüküm, Fransız ceza usul kanununda da vardı. Hatta bir ara Paris Temyiz Mahkemesi, kabahatleri adı geçen hükümden istisna etmişse de, sonra bundan vazgeçmiştir171. d. Temyiz İncelemesi Temyiz talebinde bulunan mahkûm veya şahsî dâvâcı temyiz dilekçesiyle beraber ya da bundan itibaren on gün içinde temyizi istenen hükmü veren mahkemenin kalemine dayandıkları temyiz sebeplerini içeren bir lâyiha verebilecektir, mahkeme kâtibi bunu derhal savcıya iletecektir (UMCK m. 328). Bu lâyiha temyiz kararına kadar da verilebilir. Temyiz mahkemesine gönderilen lâyiha ayrıca karşı tarafa da tebliğ olunur. Bundan itibaren en az sekiz gün cevap lâyihası için beklenecektir. Bundan sonra temyiz mahkemesi nezdindeki başsavcıya temyiz mahkemesine gönderilmek üzere ikinci bir lâyiha da verilebilecektir. Lâyiha verilmez ise temyiz mahkemesi dilekçeyi reddeder172. Temyize müracaat eden mahkûm, dilekçesini verdikten sonra akıl hastalığına yakalansa, durumu düzelene kadar temyiz dâvâsı tehir edilir173. Temyize müracaat edildikten sonra on gün içinde dâvâ evrakı, varsa tarafların dilekçesiyle birlikte savcı tarafından Adliye Nezâreti'ne gönderilecektir (UMCK m.329). Adliye Nezâreti de bu evrakı yirmidört saat içinde Temyiz Mahkemesi'ne gönderecektir, mahkûma bu evrakı doğrudan da Temyiz Mahkemesi'ne gönderebilme imkânı tanınmıştır (UMCK 330). Temyiz Mahkemesi önüne gelen her çeşit temyiz taleplerini bir ay içinde görüp sonuçlandırmaya mecburdur (UMCK m. 331). 171 M. Nedim, 1619-1621. M. Nedim, 1627-1628; Abdülhâlık, 748.. 173 M. Nedim, 1629-1630. 172 205 Yüksek mahkeme önce temyiz dilekçesinin muteber olup olmadığına karar verecektir (UMHK m.332). Ceza dâvâlarında temyiz dilekçesi önceleri doğrudan Temyiz Mahkemesi'nin Ceza Dairesi başkanlığına yazılırdı. Fransa'daki hukuk dâvâlarında ise durum farklı olup temyiz dilekçesi önce dilekçe dairesine gelir, burada dilekçenin mesmu olup olmadığına karar verilir ve dilekçenin reddi kararına karşı gidilebilecek bir kanun yolu yoktur. Osmanlı Temyiz Mahkemesi'nde İstidâ Dairesi kurulduktan sonra, ceza dâvâlarındaki temyiz talepleri, kanunî şartlara uygunluk yönünden burada incelenmeye başladığından adı geçen madde hükümsüz kalmıştır174. Temyiz Mahkemesindeki inceleme taraflar hâzır bulunmaksızın yapılır, fakat hüküm vicâhîdir175. e. Temyiz Dâvâsının Sonucu aa. Temyiz Dilekçesinin Reddi ve Hükmün Tasdiki Temyiz şartlarının yerine getirilmemiş olması, dilekçenin reddi sonucunu doğurur. UMCK nun 333, 335, 336, 338, 339 ve 340. maddelerinde bozmaya dair hususlar tanzim olunmuştur. Hükümde, kanun gereği, hukuka aykırılık sonucu doğuracak eksiklik ve hatalar tesbit edilmiş ve hüküm iptal edilmiş ise, bu, bozma (nakz) adını alır. Temyiz Mahkemesi, hükmünün hukuka aykırı olmadığı ve temyiz sebeplerinin vârid bulunmadığı kanaatine varırsa UMCK m. 332 gereği hükmü tasdik eder. Bundan sonra, o hüküm aleyhinde temyiz talebinde bulunulamaz (UMCK m. 344). Temyiz dilekçesinin reddine dair kararın bir sureti başsavcıya verilir. Oradan Adliye Nezâreti'ne ve oradan da hükmü temyiz edilen mahkeme nezdindeki savcıya gönderilir (UMCK m.345). Temyiz dilekçesinin reddi veya hükmün tasdiki halinde ceza-yı nakdî hazineye gelir olarak kaydedilir. Bu durumda şahsî dâvâcı, ceza-yı nakdîden başka, haklı çıkan tarafa beş Osmanlı lirası tazminat ödemeye mahkûm olur (UMCK m.342/1). Dâvâdan haksız çıkan taraf devlet ise, ceza-yı nakdî ödenmeyip yalnız tazminat verilir (UMCK m. 342/2). bb. Temyiz Dilekçesinin Kabulü ve Hükmün Bozulması aaa. Bozma (Nakz ) Sebepleri UMCK nun 335. maddesinde, kanunun 254. maddesinde belirli dört bozma sebebi yanında, hükmün feshini gerektiren hallerde hükmün bozulacağı esası getirilmiştir176. Bu dört sebep, itham mazbatasındaki eksikliklerin yanısıra, mahkemenin yetkisizliği, dâvâ olunan fiilin kanunen 174 Abdülhâlık, 752. M. Nedim, 1636. 176 Temyiz sebepleri ile bozma sebepleri arasında aslında çok fark bulunmamaktadır. Ancak her temyiz sebebi bozma neticesi doğurmayacağından doktrinde her ikisi ayrı iki grupta ele alınmıştır. Yüce, 98; Kunter, 970. 175 206 cinâyet derecesinde (cinâyet i'lâmının temyizi halinde) bulunması, savcının dinlenmemesi ve heyet-i ithamiyenin kanunî üye sayısının altında toplanmasıdır. Yukarıda da geçtiği üzere bozma sebepleri bunlarla sınırlı olmayıp, herhangi bir i'lâm, kanun sarahaten bozma neticesi yüklememiş olsa bile, hukuka aykırılıktan dolayı bozulabilir. Bozma sebepleri şu şekilde sıralanabilir: 1. Kanunun sarih hükmüne aykırı davranıldığında butlan sonucunu doğuran usul eksiklikleri, 2. Kanunda sarahaten butlandan bahsedilmeyip, hükme etkili olan eksiklikler, savcının dinlenmemesi, şâhidlerin yemin verdirilmeden (tahlif edilmeksizin) dinlenmesi gibi, 3. Tarafların öne sürdükleri iddialar hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş olması, bir tarafın bilirkişiye havâle gereğini iddia etmesine rağmen mahkemenin bu hususta bir karar almaması gibi, 4. Görev ve yetki hususunda eksiklik ve hatalar, 5. Mahkeme ve heyet-i ithamiyenin kanunî üye sayısının altında toplanmaları, 6. Muhakemede aleniyet (açıklık) pensibine uyulmaması, 7. Hükmün gerekçesiz verilmiş olması, 8. Hükmedilen cezada isabetsizlik bulunması, 9. Hükümde tenâkuz (çelişki) olması. bbb. Bozmadan Sonraki İşlemler Hüküm görev ve yetki yönünden bozulursa, Temyiz Mahkemesi, dâvânın görevli ve yetkili merciini de tesbit eder (UMCK m. 335). Usule dair eksiklik veya hatalardan dolayı bozulmuşsa, bu, o usulî aykırılıktan sonraki muamelelere de etki edeceğinden, bundan itibaren dâvânın yeniden görülmesi için hükmü veren mahkemeye gönderilir (UMCK m.333). Bu mahkeme, dâvâyı bir başka mahkemeye gönderemez, bizzat kendisi görecektir (UMCK m. 338). Ancak burada gerekli görülecek yeni tahkikat, önceki sorgu hâkimlerine yaptırılmaz (UMCK m.337). Hukuka aykırılık eğer kanun maddesindeki isabetsizlikten doğmuşsa, bu husus, hükmü veren mahkemece (UMCK m. 340 gereği) düzeltilir. İ’lâm, usul noksanlıklarından dolayı bozulursa, hükmü veren mahkemeye gönderilme mecburiyeti olmayıp, istenirse aynı derecedeki bir başka mahkemeye de gönderilebilir. Bozma, eğer şahsî haklar yönünden olmuşsa, ilgili hukuk 207 mahkemesine gönderilir (UMCK m.335). İ’lâm bozulunca ceza-yı nakdî, temyiz talebi sahibine iâde edilir (UMCK m. 343)177. ccc. Bozmadan Sonra İlk Mahkemenin Tavrı İlk mahkemenin verdiği hüküm, Temyiz Mahkemesi tarafından bozularak aynı mahkemeye veya uygun görülen bir başkasına gönderildiğinde bu mahkeme üç şekilde davranabilir: 1. Hüküm esaslı noksanlık üzerine bozulmuşsa, mahkeme yeniden muhakeme yapar ve yeni bir hüküm verir. Bu, yeni bir hüküm olduğundan, tekrar Temyiz Mahkemesi Ceza Dairesi'nde âdiyen temyiz edilebilir. 2. Hüküm, kanunun tatbikinden doğan bir hata üzerine bozulmuşsa, yeniden muhakeme yapıldıktan sonra aynı hüküm bu sefer yeni gerekçelere dayanarak verilebilir. Buna hakk-ı sebat denilir. İlgililer temyiz etmek istediklerinde, yine Temyiz Mahkemesi Ceza Dairesi'ne müracaat edeceklerdir. 3. Bozulan hüküm, bozma sebeplerine uygun olarak düzeltilebileceği gibi, yeni bir muhakeme de yapılabilir. Bu durumda yapılan muhakeme Temyiz Mahkemesi'nce tasdik olunur. 4. Mahkeme yeniden vicâhî bir muhakeme yaptıktan sonra aynı gerekçelerle eski hükümde direnebilir, buna hakk-ı ısrar denir. (UMCK m. 346). Bu hüküm de temyizi istenecek olursa, Temyiz Mahkemesi Ceza Dairesi aracılığıyla genel kurula (Heyet-i Umumi) havâle edilir. Burada incelenerek hüküm bozulursa, ilk mahkeme bu karara uymaya mecburdur. ddd. Aleyhte Bozma Yasağı UMCK nun 315. maddesi, ceza muhakemesinde aleyhte bozma yasağını getirmiştir. Buna göre, sanığın beraat ettiği hallerde, bunu içeren i'lâmın ve muamelerle tahkikatın temyiz yoluyla bozulması ancak “kanunun hasen tatbikini temin maksadıyla” ve savcı tarafından istenebilir, fakat bu halde beraat kararına bir halel gelmez. Fransa'da sanığın suçluluğuna veya beraatine jüri karar verir ve beraat kararı verilince bundan dönmek mümkün değildir178. Ancak UMCK m. 316 uyarınca, mahkemenin adem-i mes'uliyet (takipsizlik) kararı179 verdiği hallerde, bu fiilin ceza kanununda hiçbir maddeye ilişkin olmadığına müsteniden verilmiş 177 Fransız ve Osmanlı Ceza usul sistemlerinde istinaf yolu bulunduğu için, ıslah kurumu kabul edilmemiştir. Zaten Fransız temyiz mahkemesi de Cour de Cassation (bozma mahkemesi) adını taşır. Kunter, 960. 178 Bu yasak, Almanya'da 1933 yılında kaldırılmış, 1945 yılındaysa tekrar konulmuş, İngiltere'de 1987 yılında kaldırılmış, İtalya'da ise 1930 yılında yalnızca istinafa hasredilmiştir. Yüce, 167; Kunter, 943. 179 Ceza mahkemesinin kararı ya mahkûmiyet, ya beraat, ya da adem-i mes'uliyettir. Adem-i mes'uliyet (takipsizlik), UMCK m. 298 de ifade edildiği üzere, sanığın işlediği belirlenen fiilin, ceza kanunundaki suç teşkil eden fiillerden (ef'al-i memnua) olmadığı takdirde mahkemenin verdiği karardır. 208 ve fakat o fiile kanunda kâbil-i tatbik ceza maddesi varsa, savcı hükmün bozulması talebiyle temyize gidebilir. Hüküm bozulursa, muhakeme yenilenebilir. Adem-i mes'uliyet kararı kesin hüküm (kaziye-i muhkeme), zamanaşımı ve genel af (afv-ı umumî) gibi sebeplere dayanıyorsa, bunların gerçekte bulunmadığı temyizde anlaşılırsa, ilk mahkemenin muhakemesı tekrarlanabilir. f. Fevkalâde Temyiz (Nef'an li'l-Kanun Nakz) UMCK nun 347 ve 348. maddelerinde bu yol düzenlenmiştir. Adliye Nâzırı, bir hükmün veya tahkikat işlemlerinin kanuna aykırı olduğu kanısına varırsa, bunların temyizen bozulması için Temyiz Mahkemesi Başmüddeîyiumumîliği'ne yazılı emir verebilir. Bu, hükmün temyizi talep edilmediği hallerde savcının doğrudan doğruya temyize müracaatından farklıdır. Burada savcı, Adliye Nâzırı'nın emriyle bağlıdır, ikinci halde ise serbesttir. Yine burada sonuç taraflara etki etmez. Kaldı ki fevkalâde temyiz, daha çok müddet geçtikten ve hüküm kesinleştikten sonra gidilen bir yoldur180. Burada UMCK nun 348. maddesi, 347. maddeden biraz farklıdır. Temyiz Mahkemesi nezdindeki savcı, temyiz edilmemiş bile olsa kesinleşmiş olan hükümleri bozmaya elverişli görürse, bunu süreye bakılmaksızın temyize getirir. Sonuçta, hüküm bozulsa bile taraflar bundan etkilenmezler. Burada Adliye Nâzırı'nın emri aranmaz, halbuki henüz kesinleşemiş olan hüküm ve tahkikat işlemleri için ancak böyle bir emir olması gerekir. 347. maddedeki halde verilen bozma kararından tarafların da yararlanması prensibi kabul edilmiştir. Buradaki temyiz dâvâsına mahkûmun da müdahalesi mümkündür181. 2. Hukuk Usulünde Temyiz a. Temyiz Edilebilen Kararlar Temyize gidebilmek için hükmün temyize elverişli bir karar olması gerekir. Bir başka deyişle bir karar, temyiz edilebilmesi için, bir ihtilafı çözümleyen ve son derecede verilmiş hükmü hâvî i'lâm mahiyetinde olmalıdır182. Buna göre istinaf mahkemesi vicâhî kararları ile bidâyet mahkemesinden istinaf yolu kapalı olarak verilen vicâhî kararlar, öte yandan gıyâben verilen ve itiraz müddeti sona eren hükümler, ayrıca bidâyet mahkemesinden istinaf yolu açık 180 CMUK m. 343 de bu yol "yazılı emirle bozma" adıyla yer almaktadır. Mehaz kanunda bulunmayan bu yolun UMCK ndan bugünki mevzuata geçtiği söylenebilir. Kunter, 1055'deki ilk dipnot. Bunu kesinleşmiş kararlara karşı gidilen bir yol olduğu için fevkalâde kanun yolu olarak görenler bulunduğu gibi kanun yolu saymayıp hukukî çare adını verenler de vardır. Yüce, 10. 181 M. Nedim, 1661-1663; Abdülhâlık, 772.. 182 Âdil, Hukukiye, 3-4. 209 olarak verilip zamanında istinaf edilmeyen kararlar temyiz edilebilir (UMHK m. 217). Ancak istinaf müddeti geçmeden yapılan temyiz müracaatlarını Temyiz Mahkemesi reddetmiştir183. UMHK m. 218 gereği, i'dâdî kararlarla karine kararları ve dâvânın görülmesi sırasında vâki iddialar hakkında verilen kararlar son hükümden önce temyiz edilemez. Ancak karine kararlarının son hükümden önce temyiz olunamamasının taraflara telâfisi imkânsız zararlar vereceği önceden anlaşılırsa, son karardan önce de temyiz edilebilmeleri evvelce mümkün iken 26.4.1312/1896 tarihinde 66. maddede yapılan değişiklikle bu imkân ortadan kaldırılmıştır184. Rızaî tahkim yoluyla verilen hükümler de temyiz edilemez. Ancak taraflar başta tahkimnâmeyle buna cevaz vermişlerse, bu da temyiz edilebilir. Ancak kazâî (mecburî) tahkim i'lâmları her halde temyiz olunabilir185. Bir hükmün temyiz edilebilen bir hüküm olup olmadığı Temyiz Mahkemesi'nin takdirine bırakılmıştır186. b. Temyiz Hakkı Sahipleri UMHK nun 180. maddesi gereğince istinafa gidebilecek olanlar aynı şekilde temyize müracaat hakkına da sahiptir. Hükmü temyiz edilen mahkemede taraf olarak bulunmayan kimselerin temyize gitmeye de hakkı yoktur187. c. Temyiz Müddeti UMHK nun 219. maddesi, temyiz müddetini doksan gün olarak tesbit etmişti. Bu müddet vicâhî hükümlerde usulüne uygun tebliğ tarihinden, gıyâbî hükümlerde itiraz, istinaf edilmemiş bidâyet mahkemesi i'lâmlarında ise istinaf müddetlerinin sona erdiği günden itibaren başlar. Temyiz hakkı sahibinin bu müddet içinde temyiz talebinde bulunmaksızın ölmesi durumunda, temyiz hakkı vârislere intikâl eder, temyiz müddeti de i'lâmın kendilerine ve içlerinde yetim küçük varsa vasîsine tebliğ tarihinden itibaren başlar. 15.5.1312/1896 tarihinde doksan günlük müddet taşra mahkemelerine hasredilerek İstanbul mahkemeleri için temyiz müddeti altmış güne indirilmiş, hemen ardından da genelleştirilmiştir188. altmış günlük bu müddet bütün mahkemeler için Hukuk usulünde ceza usulünden farklı olarak kanun yolu müddetlerinin birbirlerine geçmesi söz konusu olmayıp, itiraz, istinaf ve temyiz müddetleri peşpeşe ve birbirlerinden ayrı 183 A. Ziya, 612. T. Târık, 109, 162. 185 Âdil, Hukukiye, 20-21. 186 Bkz. 13.2.1312/1896 tarihli TM kararı, Kasparyan, 439-440. 187 Bkz. 5.3.1306/1890 tarihli TM kararı, Kasparyan, 450. 188 A. Ziya, 615. 184 210 olarak işlemeye başlar189. Taraflardan biri müddeti içinde temyize gitmişse, diğer taraf bu müddet geçtikten sonra bile temyize gidebilecektir (UMHK m.220). d. Temyiz Müracaatı UMHK m. 221 gereğince, temyize bir dilekçeyle müracaat olunur. Bu dilekçede gün, ay, yıl olarak tarih, tarafların hüviyet bilgileri ve ikâmetgâhları, temyiz edilen i'lâmın hangi mahkemeden verildiği, ne zaman tebliğ edildiği ve hangi yönlerden kanun ve nizama aykırı olduğu hususları yer alacaktır. Temyiz mahkemesine müracaatın kaydolunduğu tarih, temyiz dâvâsının başlangıcı kabul edilir. Temyiz dilekçesinde, temyizi istenen i'lâmın tasdikli bir sûretiyle temyiz dâvâcısının ileri sürdüğü iddia ve dayandığı delilleri içeren bir lâyiha, ayrıca dâvâcının haksız çıktığı takdirde muhakeme masraflarıyla karşı tarafın zarar ve ziyanını ödeyeceğine dair resmî tasdikli bir kefâlet senedinin de eklenerek, bunların karşı tarafa tebliği gerekir (UMHK m.222). Bu gibi hususların eksikliği temyiz dilekçesinin reddi sonucunu doğurur. Bu halde temyiz müddeti geçmemişse noksanlıklar tamamlanarak yeniden temyize müracaat edilebilir, aksi halde bu hak düşer. Dilekçenin reddi gecikip de bu arada temyiz müddeti geçmişse, evvelce onbeş günlük bir mehil verilirdi (UMHK m.223). Sonradan 15.5.1312/1896 tarihinde 223. maddenin son kısmında yapılan değişiklikle, temyiz dilekçesi zamanında reddedilmemiş olsa bile, dâvâlının noksanları tamamlayarak temyize müracaat edebilme imkânı ortadan kaldırılmıştır190. Temyiz müracaatı, İstanbul'dan verilen i'lâmlarda doğrudan doğruya Temyiz Mahkemesi'nin önceleri Hukuk Dairesi'ne, sonradan İstidâ Dairesi'nin kurulmasıyla buraya yapılabilmektedir. Taşralarda verilen i'lâmların temyiz müracaatı, istinaf mahkemesine yapılır, ancak hüküm bidâyet mahkemesinden verilmişse buraya da müracaat mümkündür191. e. Temyiz Müracaatının Etkisi Temyize müracaat, gayrımenkule dair dâvâlarda icrâyı durdurursa da, menkul mallara dair ve malî dâvâlarda bu sözkonusu olmadığından, dâvâcının temyizden haksız çıktığı takdirde dâvâ konusunu yerine getireceği veya teslim edeceğine ilişkin güçlü bir kefil göstermesi ya da dâvâ konusunu İstanbul'da Adliye Nezâreti veznesine, taşralarda mal sandıklarına depozito etmesiyle hükmün icrâsı tehir edilebilir. Bu, temyiz müracaatından sonra da yapılabilir. Ancak mahkûm olan tarafın mallarına önceden haciz konulmuşsa, kefâlet ve depozito gibi tedbirlere gerek yoktur (UMHK m. 224). 189 Yorgaki, Hukukiye, 355. Bkz. 11.9.1300/1884 tarihli TM kararı, A. Ziya, 616-617; ayrıca 5.6.1307/1891 tarihli TM kararı, Kasparyan, 448. 190 A. Ziya, 622. 191 Yorgaki, Hukukiye, 358. 211 f. Temyiz İncelemesi Temyiz Mahkemesi, temyiz müracaatını içeren dilekçe ve buna eklenen evrakı, bir hafta içinde dâvâlıya tebliğ edecektir. Dâvâlı da bu tebliğ tarihinden itibaren bir hafta içinde temyiz dâvâcısının iddialarına karşı dayandığı delilleri bildiren bir cevap lâyihasını Temyiz Mahkemesi'ne vermeye mecburdur (UMHK m. 225). Taşralarda ise temyiz dilekçesi ya doğrudan ya da bidâyet mahkemesi başkanı aracılığıyla istinaf mahkemesine verildiğinden, istinaf mahkemesi başkanı tarafından dilekçe ve tasdikli zeylleri temyiz dâvâlısına tebliğ edilecek ve bunun bir hafta içinde vereceği cevap lâyihasını da temyiz evrakına ilâve ederek postayla Temyiz Mahkemesi'ne gönderecektir. Temyiz dilekçesinde ve şartlarında eksiklik varsa dâvâcıya bildirilerek tamamlanması istenir. Dâvâcı buna uymadığı veya cevap lâyihası vermediği takdirde, temyiz dilekçesi vakit geçirmeden Temyiz Mahkemesi'ne gönderilir (UMHK m. 226). Bununla temyiz dilekçesindeki eksikliklerin temyiz merciine kadar gitmesine engel olunmak istenmiştir. Temyiz Mahkemesi, tarafları dinlemek üzere İstanbul için bir hafta, taşra için ise her altı saatlik uzaklığa karşılık bir gün kabul edilerek bulunan süreden daha az olmamak kaydıyla süre verir (UMHK m. 227). Temyiz Mahkemesi, usul kanununun ilk zamanlarında tarafların hâzır bulunmasıyla alenî muhakeme yapardı. Sonradan 27.10.1304/1888 tarihinde bu usul değiştirilerek, evrak üzerinde inceleme esası getirilmiştir192. Gerekirse lâyihalardaki itiraz ve iddiaları izah etmeleri için taraflar dinlenebilecektir. Yine, ilk zamanlarda tarafların taşradan getirtilmesi (ihzar) durumunda ihzar puslası o beldenin bidâyet mahkemesi vâsıtasıyla gönderilir ve buraca tebliğatta bulunulurdu (UMHK m. 228). Temyiz incelemesi kanun gereği evrak üzerinde yapılacağından, taraflar mahkemede hâzır bulunmasa ve hatta cevap lâyihası vermeseler bile, inceleme gıyapta sürdürülür ve sonuçlandırılır. Ancak temyiz dâvâlısı, böyle bir halde itiraz hakkını haizdir (UMHK m.229). Tayin olunan tarihte taraflar hâzır bulunmaz, tekrar belirlenen tarihte de gelmezlerse, temyiz dâvâsı gıyapta sürer (UMHK m.230). 27.10.1304/1888 tarihinde değiştirilen 229. madde, 2.5.1312/1896 tarihinde tekrar değişikliğe uğrayarak dâvânın evrak üzerinde görüleceği, temyiz incelemesinin, dilekçenin Temyiz Mahkemesi'ne gelişinden itibaren en çok iki ay içinde 192 Lâhika-i Kavânin, 93; T. Târık, 169; Yorgaki, Hukukiye, 365-366; A. Ziya, 629. Bazı günümüz müellifleri alenî muhakeme usulünün 1312 tarihinde kaldırıldığını söylemektedirler. Kemal Demiroğlu: Hukukta Tashih-i Karar, Ank. 1945,12; Bilge, Karar Düzeltme, 37. Bu bilgi bir yere kadar doğrudur. Ancak işin aslı, 229. madde 1304 yılında kaldırılmış, icabında tarafların lâyihalardaki iddia ve itirazları açıklamak üzere dinlenebilmesi imkânı getirilmişti, 1312 yılında 227, 228 ve 230. maddeler de kaldırılarak yerlerine değişik 229. madde konulmuştu. Zeyl-i Lâhika-i Kavânin, 71. Bu düzenlemeyle de alenî muhakemenin kaldırıldığı ve tashih-i karar kurumunun yerinde bırakıldığı teyid edilmekteydi. 212 tamamlanacağı prensibini getirilmiş, UMHK nun 227, 228, 229 ve 230. maddelerinin yürürlükten kaldırıldığı beyan olunmuştur. Alenî muhakemenin kaldırılması, "istibdat" idaresinin muhakemenin gizli olmasını rejim bakımından daha elverişli bulduğu gibi bir sebebe bağlanarak, İkinci Meşrutiyet'ten sonra 1327/1911 tarihinde 229. madde tekrar değiştirilmiş ve hemen hemen eski alenî usule benzer bir durum meydana getirilmiştir193. Esasen alenî muhakeme, muhakeme işlerinde aksaklık doğurduğu ve zaten yazılı lâyihalar verildiği için kaldırılmıştı194. Bu düzenleme de isabetsiz bulunarak 30.7.1329/1913 tarihinde çıkarılan bir kanun-u muvakkat ile alenî inceleme esası yeniden kaldırılmıştır195. g. Temyiz Sebepleri UMHK nun 232. maddesi temyiz sebeplerini dört grupta ele almıştır. Bununla beraber UMHK m. 231, Temyiz Mahkemesi kanuna ve usule aykırı olarak verilen hükümleri bozacağını beyan ederek temyiz sebeplerini iki ana grupta toplamışsa da bu iki ifade arasında pek fark yoktur. 1. Hükmü veren mahkemenin görev ve yetki kurallarının dışında olarak dâvâya bakmış olması durumunda196, bir başka deyişle bir dâvâ kanun gereği görülmesi gereken mahkemenin dışında bir mahkemede görülüp hükme bağlanmışsa (vazife-i asliye), bu bir temyiz sebebidir. Meselâ, bir hukuk dâvâsının ticaret mahkemesinde veya bir şer'î dâvânın nizamiye mahkemesinde bakılması ya da bidâyet mahkemesinde görülmesi gerekirken istinaf mahkemesinde görülmesi veya tersi, dâvânın safahatı sırasında taraflarca ileri sürülmemiş olsa bile temyiz sebebidir. Dâvâya yetkisiz mahkemenin bakmış olması, sözgelişi bir ticaret mahkemesinin veya kazâ bidâyet mahkemesinin yetkisi içindeki bir dâvâya diğer bir ticaret mahkemesinin veya başka bir kazâ bidâyet mahkemesinin bakıp sonuçlandırması, taraflar dâvânın görülmesi sırasında itirazda bulunmamışsa temyiz sebebi teşkil etmez. 2. Mahkemenin kanuna aykırı (hilâf-ı kanun) hüküm vermiş olması temyiz sebebidir. Bir başka deyişle, bir dâvâ hakkında verilen i'lâmın, o dâvâ konusu olay ve ihtilafın varlığı sırasında yürürlükte olan kanuna aykırı olması da temyiz sebebi teşkil eder (UMHK m. 234). Kanun maddesinin yanlış uygulanması, yani i'lâmın hükmünün bir kanun maddesine uygun olduğu halde, bu maddeye değil de yanlışlıkla başka bir maddeye göre verilmiş olması da temyiz sebebidir (UMHK m. 235). Sözgelişi, Arâzi Kanunu'na göre hüküm vermek gerekirken Mecelle 193 T. Târık, 169; Bilge, Karar Düzeltme, 38. A. Ziya, 629. 195 A. Ziya, 632-633. 196 UMHK nda, bir mahkemenin hangi dâvâlara bakmakla görevli ve yetkili bulunduğu meselesi "vazife" olarak adlandırılmış, bugünki anlamda görev "vazife-i asliye", yetki ise "vazife-i derecat" olarak belirlenmiştir. A. Ziya, 635. 194 213 maddelerinin tatbiki gibi. Arâzi Kanunu özel, Mecelle ise genel bir kanundur. Aynı biçimde, Mecelle'nin havâle kısmına dair bir meselede, aynı kanunun bey' (satım) akdi hükümlerinin tatbiki de böyledir197. Bir mukâveleden doğan dâvâda mukâvele maddelerine ve bunu düzenleyen kanunî hükümlere aykırı bir i'lâm verilmesi de temyiz sebebidir (UMHK m. 236). Bütün bunlar maddî hukuka ilişkin temyiz sebeplerini oluşturur. 3. Mahkemenin muhakeme usulüne uymaksızın hüküm vermiş olması da temyiz sebebidir (UMHK m.238). Bunun için de alternatifli iki şart sözkonusudur. Bunlardan birincisi mahkemenin görevlerini yerine getirmemiş olup bu kusur ve hatanın muhakemenin sonucuna ve hükmüne esaslı etki edecek mahiyette olmasıdır. Dâvâda hâzır bulunması gerekenlerin bulundurulmaması, şâhidlerin, isimlerinin kaydedilmeksizin veya tezkiye edilmeksizin dinlenmiş olması, dâvâda ibrâz olunan evrakın i'lâma eklenmemesi gibi eksiklikler böyledir. Muhakeme usulüne dair temyiz sebeplerinin mahkemece dikkate alınabilmesi için gerekli ikinci alternatif şart tarafların muhakeme usulüne, hükmü değiştirecek mahiyette bir aykırılık olduğunu isbat edercesine ileri sürmelerine karşı bunun hükmü veren mahkemece nazara alınmamış bulunmasıdır. Sözgelişi, mahkeme üyelerinden birisi veya ehlihibrenin (bilirkişi) reddine ya da şâhidler aleyhine veya mahkemeye ibrâz edilen evrakın sahteliğine dair itirazlara hiçbir cevap verilmemiş olması da bu kabildendir198. 4. Bir hâdise hakkında, birbirinden farklı, birden çok i'lâm verilmiş olması temyiz sebebi teşkil eder. İki mahkemeden taraflar ve dâvânın rengi aynı kalmak üzere bir dâvâ hakkında birbirinden farklı ve birbirine zıt iki kararın verilmesi halinde, UMHK nun 239. maddesi gereği, bu bir temyiz sebebi olup ikinci karar bozulabileceği gibi, kanuna aykırı görülürse birincisi de bozulabilecektir. Burada kesin hüküm (kaziye-i muhkeme) sözkonusudur. Bir mahkemeden birbirine aykırı iki i'lâm verilmesi, bunun muhakemenin iâdesi veya istinaf yoluyla bozulmaması durumunda temyiz sebebidir (UMHK m.240). Bunun için tarafların ve dâvânın renginin değişmemiş olması gerekir. h. Temyiz Sonucu UMHK m. 231 e göre Temyiz Mahkemesi incelemesi sonucunda temyizi istenen i'lâm hükmünü kanuna ve usule uygun bulursa tasdik, aksi halde bozar (nakz). Temyiz Mahkemesi, tarafından ileri sürdüğü temyiz sebepleri ve itirazlar yetersiz bile olsa hükmü kanuna ve usule aykırı bulursa bozma yoluna gidebilir (UMHK m.241). Bozulan hüküm, dâvânın bizzat görülmesine girişilmeksizin gereken mahkemeye gönderilir (UMHK m.242). Bu mahkeme, kural 197 198 Yorgaki, Hukukiye, 376-377. A. Ziya, 642-644. 214 olarak hükmü veren mahkemedir. Ancak bozma görevsizlik sebebiyle verilmişse doğrudan görevli mahkemeye gönderilir (UMHK m. 243). Usule ilişkin sebeplerle bozulan bir hüküm dâvâyı gören mahkemeye gönderilir, burada bozma sebebinden önceki karar, tahkikat ve muameleler geçerli, sonrakiler geçersiz sayılır (UMHK m. 245). Birbirine zıt olarak son derecede verilmiş bulunan iki i'lâmdan ikincisinin, UMHK m. 239 gereği bozulması halinde bir problem yoktur; ikisi birden bozulmuşsa o dâvâ yeniden görülmek üzere hükmü veren mahkemeye gönderilir (UMHK m. 246). Kanuna veya usule aykırı bulunarak bozulan bir i'lâm hükmünün tashihi, tarafların anlaşması halinde hükmü veren mahkemenin dışında bir mahkemeye gönderilerek de temin edilebilir (UMHK m. 247). Bozulan hükmün gönderildiği mahkeme, tekrar bozma sebeplerine dayanarak hüküm vermişse, bir başka deyişle ısrar kararı vermiş ve bu da temyiz olunmuşsa, Mahkeme-i Temyiz Heyet-i Umumiyesi'nde incelenir ve burada verilen karara uymak zorunludur (UMHK m. 249). D. MUHAKEMENİN TEKRARLANMASİ (İÂDE-İ MUHAKEME) 1. Ceza Usulünde Muhakemenin İâdesi a. Genel Olarak Muhakemenin iâdesi (iâde-i muhakeme) Osmanlı nizamî ceza usul hukukunda cinâyet ve cünha derecesinde kaziye-i muhkeme durumundaki hükümlere karşı gidilebilecek fevkalâde bir kanun yolu olarak UMCK nun 349 ila 353. maddeleriyle kabul edilmiştir. Görülüyor ki ancak hapis cezası içeren hükümlere karşı muhakemenin iâdesi istenebilmektedir. Kabahatler için bu yolun kabul edilmemesi eleştiri konusu olmuştur199. Muhakemenin iâdesinin ceza usulündeki düzenlenişi hukuk usulünden farklıdır. Hukuk usulünde hükmü veren mahkemeden istenilen muhakemenin iâdesi, ceza usulünde Temyiz Mahkemesi Ceza Dairesi'nin görevi içindedir. Ayrıca ceza usulünde muhakemenin iâdesi sebepleri üç tanedir, hukuk usulünde bu sayı ona kadar çıkmaktadır. Süre bakımından da farklar vardır, hukuk usulünde süre altmış gündür. Yine ceza usulünde kesin hüküm, zamanaşımı ve özel af, muhakemenin iâdesi talebine engel değildir200. b. Muhakemenin İâdesi Sebepleri Bunlar UMCK nun 349. maddesinde sayılmıştır: 199 200 Abdülhâlık, 774; A. Midhat, Cezaiye, 350. A. Midhat, Cezaiye, 351. 215 1. Öldüğü iddia edilen kimsenin hayatta olduğunun sonradan ortaya çıkması, 2. Bir fiile dair i'lâm verilmişken, aynı fiilden dolayı bir i'lâm daha verilmiş olması, sözgelişi bir hırsızlıktan dolayı A mahkûm olmuş, altı ay sonra aynı hırsızlıktan, bu kez B mahkûm edilmiştir, 3. Yalancı şâhidlikte bulunulduğunun hususî bir i'lâmla sabit olması. Ayrıca bu halde yalancı şâhid, sanığa verilen cezanın aynısına çarptırılır. Ancak yalancı şâhid veya mahkûm ölmüşse, muhakemenin iâdesinin dosya üzerinde yapılması Fransa'da kabul edilmiştir201. c. Muhakemenin İâdesini Talep Hakkı Adliye Nâzırı, mahkûm, mahkûm ölmüşse vârisleri ve akrabası ve bunların izin vermesiyle (icâzet) vekilleri ile vârisler yoksa mahkûmun seçtiği vasî (vasiy-yi muhtar) muhakemenin iâdesini isteyebilir (UMCK m. 350/1). d. Muhakemenin İâdesini İsteme Süresi UMCK m. 349 da yazılı ilk sebepten dolayı muhakemenin iâdesi süreyle kayıtlı olmaksızın istenebilir. Ancak diğer iki sebep sözkonusu ise, buradaki ikinci farklı i'lâm ile yalan şâhidliğin tesbit edildiği i'lâmın verildiği tarihten itibaren iki yıl içinde muhakemenin iâdesi istenebilir (UMCK m. 350/2). e. Muhakemenin İâdesi Müracaatı Muhakemenin iâdesi müracaatının mutlaka Adliye Nâzırı'na yapılması gerekmektedir. Bu, Adliye Nâzırı'nın re'sen muhakemenin iâdesi isteme yetkisinden ayrıdır. Adliye Nâzırı, kendisine yapılan müracaat üzerine başsavcıya emir verir. Başsavcı, Temyiz Mahkemesi Ceza Dairesi'ne tebliğnâme gönderir ve muhakemenin iâdesine başlanır (UMCK m. 350/2). Muhakemenin iâdesi müracaatı hükmün infazını etkilemez. Ancak Temyiz Mahkemesi bu müracaatı kabul ederse, aynı zamanda infazın tehirine de karar verir. Buna Adliye Nâzırı da karar verebilir (UMCK m. 350/2). f. Muhakemenin İâdesi Müracaatının Görüşülmesi ve Sonucu Muhakemenin iâdesi müracaatının kabulünden sonra, dâvâ muhakemeye girişilemeyecek durumdaysa, Temyiz Mahkemesi doğrudan veya dolaylı olarak tahkikatta bulunup, gerekirse sorgulama yapılacaktır. Dâvâ muhakemeye girişilecek haldeyse mahkeme i'lâmını bozup 201 A. Midhat, Cezaiye, 349. 216 sanıkları sorulacak soruları da tesbit ederek hükmü veren mahkemeye veya uygun gördüğü bir başkasına gönderecektir (UMCK m. 351). Haksız yere verilen hüküm böylece düzeltilecektir. Dâvâ süjelerinin mahkeme huzuruna çıkması mümkün değil, mahkûmlardan biri ölmüş veya kayıp ya da zamanaşımıyla ceza düşmüş ise Temyiz Mahkemesi dâvâyı şahsî dâvâcı ve mahkûmları, bunlar ölmüşse yerlerine nasbedeceği vekillerin huzurunda bizzat kendisi görüp sonuçlandıracaktır (UMCK m. 352). Muhakemenin iâdesi talebi reddolunduktan sonra aynı sebeplerden dolayı tekrar muhakemenin iâdesine müracaat edilemez, ancak bir başka sebebe dayanılması halinde bu mümkündür. 2. Hukuk Usulünde Muhakemenin İâdesi a. Muhakemenin İâdesi Sebepleri Muhakemenin iâdesi (iâde-i muhakeme), UMHK nun 201-216. maddelerinde düzenlenmiştir. Bidâyet ve istinaf mahkemelerinin vicâhen vermiş olduğu veya gıyâben vermiş olup da itirazı mümkün bulunmayan nihâî kararlar, bir takım sebeplerin varlığı durumunda taraflar veya onların yerine geçenler tarafından muhakemenin iâdesine konu edilebilirler (UMHK m. 201). Muhakemenin iâdesi yoluna ancak istinaf ve temyiz yolları tüketildikden sonra gidilebilir. Aynı şekilde istinaf süresi geçirilmiş olsa bile muhakemenin iâdesi istenemeyecektir202. UMHK nun 202. maddesiyle tesbit olunan muhakemenin iâdesi sebepleri ceza usulündeki muhakemenin iâdesi sebeplerinden hayli fazladır. Bunlar: 1. Dâvâ olunmamış bir şeye hükmedilmiş olması, 2. Dâvâ olunan mikdardan fazlasına hükmedilmiş olması, 3. Dâvâ olunan hususlardan bazısının hükme bağlanmamış olması, 4. Daha önce, bidâyet veya istinaf mahkemesinde görülmüş olan bir dâvânın tarafları ve iddiaları aynı olmak kaydıyla, kanunî bir zorunluluk olmadığı halde, aynı derecede başka bir mahkemede buna aykırı bir i'lâm verilmiş olması, 5. Bir i'lâmda birbirine aykırı hükümlerin bulunması, 202 Bkz. 22.11.1307/1891 tarihli TM kararı, A. Ziya, 591; ayrıca 28.4.1313/1897 tarihli TM genel kurul kararı, Kasparyan, 428. 217 6. Dâvânın görülmesi sırasında, karşı taraftan mahkemenin sonucunu etkileyecek bir hîle doğmuş olması, 7. Hüküm ve karara esas alınan evrak ve senetlerin, dâvânın sonuçlandırılmasından sonra sahte olduğunun anlaşılması, 8. Dâvâyla ilgili belge ve senetlerin karşı tarafça gizlenmiş olup hükümden sonra ortaya çıkarılarak mahkemeye ibraz edilmesi, 9. Muhakeme usulünün, uyulması zorunlu olup, aksi halde hükmü geçersiz kılan kurallarından birine uyulmaması ve aleyhine hükmedilen tarafın susmasıyla bu şikâyet hakkının düşmüş olmaması, 10. Devlet, kasaba, köy ahâlisi veya mîrî ve vakıf binâları ya da yetimler aleyhlerindeki dâvâlarda, haklarını koruyacak vekil, vasî yahut mütevelli olmaksızın karar verilmiş olmasıdır. UMHK na 1327/1911 tarihli değişiklikle eklenen 27. maddesiyle, muhakemenin iâdesi sebepleri dört grup olarak belirlenmiştir. Bunlar da yukarıda sayılan sebeplerden 4., 6., 7. ve 8. lere inhisar ettirilmiştir. UMHK nun 202. maddede sayılan sebeplerin pekçoğu aslî ve kanunî problemler olup bunların incelenmesi de istinaf ve temyiz yollarına âit bulunduğu için fevkalâde bir kanun yolu olan muhakemenin iâdesine sebep oluşturmadığı nazara alınmıştır. b. Muhakemenin İâdesinde Süre UMHK nun 203. ve 204. maddeleri gereğince muhakemenin iâdesi süresi istinafta olduğu gibi altmışbir gün olup, gıyapta verilmişse müracaatta bulunacak olan tarafın ikâmetgâhının mahkemeye olan uzaklığına göre doksanbir güne çıkartılabilecektir. Bu süre, tefhim tarihi veya gıyapta verilmişse hükme itiraz süresinin sonundan itibaren hesaplanır. Bunun istisnâları UMHK nun 205 ve 206. maddelerde yer alır. Velî veya vasî ya da bunların vekilleri muhakeme esnâsında hâzır bulunmadıkları hallerde, yetimler hakkında bu müddet bülûğa erdikten sonra i'lâmın bizzat kendilerine veya ikâmetgâhlarına tebliğ edilmesiyle, öte yandan hîle, evrak ve senet sahteliği veya gizlenmesine ilişkin sebeplerin varlığında, hîle veya sahteliğin tahakkuk ettiği ve gizli evrakın ele geçirildiği tarihten itibaren hesaplanması prensibi getirilmiştir. UMHK na 1327/1911 tarihli 28. müzeyyel madde, UMHK nun 203. maddesini, 206. maddenin ilk fıkrasındaki sözü geçen istisnâyı da içine alacak şekilde genişletmiş ve değiştirmiştir: Aleyhine hüküm verilen tarafın, muhakemenin iâdesini isteyebilme süresi içinde ölmesi durumunda, bu süre hükmün vârislere tebliğinden itibaren yeniden başlar (UMHK m. 207). 218 Süresi geçtikten sonra muhakemenin iâdesi istenemez. Taraflardan biri süresi içinde muhakemenin iâdesini istememiş olsa bile, karşı tarafın bunu istemiş olması halinde, o da -eğer sebepleri varsa- muhakemenin iâdesi yoluna gidebilir (UMHK m. 208). c. Muhakemenin İâdesi Müracaatı Muhakemenin iâdesi mutlaka hükmü veren mahkemeden bir dilekçeyle istenebilir ve ancak bu mahkemede yerine getirilebilir (UMHK m. 209). Hemen her usul noktasında istinafa benzeyen muhakemenin iâdesi, burada istinaftan ayrılmaktadır203. Müracaatın geçerli olabilmesi için, karşı tarafın zarar ve ziyanını tazmine yönelik olarak beşyüz kuruşun peşin olarak mahkeme sandığına yatırılması gerekir, ancak bu şart devlete ait muhakemenin iâdesi taleplerinde aranmaz (UMHK m. 210). Muhakemenin iâdesi talebi, hükmün yerine getirilmesini durdurmaz, böyle bir husus ileri sürülse bile kabul olunmaz (UMHK m. 211). Muhakemenin iâdesi istinaftan bu yönüyle de ayrılmaktadır. Hükmün icrâsının durdurulması, ancak UMHK m. 214 gereği belirli durumlarda söz konusu olur. Karşı taraf celbolunmaksızın sadece muhakemenin iâdesi dâvâcısının müracaatı üzerine muhakemenin iâdesine karar verilmesi kanuna aykırıdır204. Muhakemenin iâdesi sırasında, UMHK m. 202 muhtevâsının dışında yeni bir sebep ileri sürülemez (UMHK m. 212). Muhakemenin iâdesi talebi asılsız bulunursa, reddedileceği gibi, dâvâcı da yüz kuruştan aşağı olmamak üzere ceza-yı nakdîye çarptırılır ve depozito da karşı tarafa verilir, ayrıca karşı tarafın bundan yukarı zarar ve ziyanı söz konusuysa dâvâcı bu mikdarı da ödemekle yükümlü kılınabilir (UMHK m. 213). Bu mikdar, 17.4.1338/1922 tarihinde beş misline çıkartılmıştır205. Muhakemenin iâdesi sebepleri yerinde görülürse, dilekçe kabul ve depozito sahibine iâde edilir. Hükmün yerine getirilmesi de durdurulur. Muhakemenin iâdesini gerektiren husus, taraflar hâzır olduğu halde incelenir, eski hüküm usul ve nizamına göre değiştirilip ıslah olunarak yeni bir i'lâm verilir. Ancak i'lâmda birkaç hususa hükmedilmiş olup da bunlardan biri hakkında muhakemenin iâdesi istenmişse, diğerlerinin icrâsı tehir edilmez (UMHK m.214). Muhakemenin iâdesi talebi kabul edilirse ve bu talep birbirine zıt iki i'lâmın varlığından kaynaklanıyorsa, birinci i'lâmın hükmü yerine getirilecektir (UMHK m. 215). 203 Yorgaki, Hukukiye, 343. Bu konuda bkz. 13. 11. 1307/1891 tarihli TM kararı için, Kasparyan, 431-432. 205 A. Ziya, 607. 204 219 Muhakemenin iâdesi talebi, ister kabul ve isterse reddolunsun, bir daha gerek eski i'lâm ve gerekse yeni i'lâm hakkında muhakemenin iâdesi yoluna gidilemez (UMHK m. 216). Ancak gıyapta verilmişse, hükme itiraz yolu açıktır. E. TASHİH-İ KARAR (KARAR DÜZELTME) 1. Karar Tashihi Yolunun Kabulü Tashih-i karar, mahkeme kararlarının temyizen incelenerek verilen kararların (temyiz mahkemesi kararlarının) bir takım sebeplerin varlığı hâlinde, aynı yerde tekrar incelenmesini sağlayan bir kanun yoludur. Karar düzeltme hukukumuza ilk defa 1879 tarihli UMHK ile girmiştir. Adı geçen kanunun 252, 253 ve 254. maddelerinde bu yol düzenlenmiştir. Enteresan olan da diğer hukuk sistemlerinden hiçbirinde de bu yola rastlanmayışıdır. Bir başka deyişle tamamen Türk hukukuna has bir usul müessesesidir206. Tashih-i karar yolunun kabul edilmesi, bir takım sebeplere dayanmaktadır. Bunların başında temyiz mahkemesi kararlarına itimad edilmemesi gelmekteydi. Nitekim Temyiz Mahkemesi, aynı özelliği taşıyan dâvâlarda birbiriyle zıt kararlar verebilmekteydi. Bunun da sebebi, nizamî muhakeme usulüne yeni yeni geçildiğinden, yüksek mahkemede yeterli mikdarda ehliyetli üye ve personel bulunmamasıydı207. Öte yandan bir yazar, köklü bir geleneğe sahip şer'î mahkemelerde de tashih-i karar yolu bulunmadığı gibi, modern anlamda, muntazam bir temyiz müessesesinin çok geç tarihlerde kabul edilmiş olmasının da yukarıdaki görüşü destekler mahiyette olduğunu iddia etmektedir208. Halbuki daha önce de geçtiği üzere, şer'î mahkemelerde kendine has bir kanun yolu usulü bulunmakta, hatta burada tashih-i karara çok benzeyen bir yola bile rastlanmaktadır. Öte yandan UMHK nda da karar düzeltmenin kabulünün bir sebebinin, Temyiz Mahkemesi'nde alenî incelemenin bulunmaması üzerine doğan boşluğun doldurularak, kararlarda bir sağlamlık ve teminat meydana getirmek olduğu ileri sürülmüştür. Ancak bunu ihtiyatla karşılamak gerekir. Çünki UMHK nun yayınlandıktan sonra ilk zamanlarda ilgili maddeleri gereğince temyiz incelemesi alenî yapılmaktaydı. Bu usul, işleri gereksiz yere uzattığı, zaten iddia ve itirazlarla savunmaların lâyihalarda beyan olunduğu, ayrıca taşradaki dâvâlarda tarafların merkeze geliş gidişlerinin zor olduğu gerekçeleriyle, 27.10.1304/1888 tarihinde değiştirilerek evrak üzerinde inceleme ve ancak gerektiğinde lâyihalardaki ifadelerin izahı için tarafların mahkemeye çağrılarak dinlenmesi usulü getirilmiştir. Görülüyor ki tashih-i karar yolu 206 Bilge, Karar Düzeltme, 43. A. Ziya, 662; Demiroğlu, 11. 208 Necip Bilge: "Karar Düzeltmenin İslâm Hukukundaki Dayanağı", Kemal Fikret Arık'a Armağan, 1973, 76. 207 220 kabul edildiğinde, kanunda yer alan temyiz incelemesi alenî idi. Bununla beraber, tashih-i karar yolu her zaman temyiz incelemesinin aleniyetine bir alternatif olarak görülmüş, bir başka deyişle aleniyet kaldırıldığında, tashih-i karar, bir emniyet sbobu sayılmıştır209. 2. Tashih-i Karar Yolunun Hukukî Temeli Tashih-i karar yolunun başka bir modern hukuk sisteminde bulunmaması üzerine, bunun temelini İslâm hukukunda arayanlar olmuştur210. Nitekim Mecelle'nin "Hatası zâhir olan zanna i'tibar yoktur" şeklindeki 72. maddesinin, muhakemenin iâdesi yanısıra tashih-i kararın da temeli olduğu ileri sürülmüştür. Diğer taraftan Halîfe Hz. Ömer'in Basra kadısı Ebû Mûse'l-Eş'arî'ye gönderdiği talimatnâmede yer alan "Bir mesele hakkında hükmettikten sonra, o hükmün yanlışlığını anlarsan, hakikate dön, hakka dönmek bâtılda ısrardan hayırlıdır" anlamındaki ibare de bu görüşü destekler nitelikte görülmüştür211. Bununla beraber denilebilir ki, yukarıda geçen madde ve mektup metni, zaten genellikle İslâm hukukunda mahkeme kararlarının kontrolünün esasını teşkil eder, burada ise tashih-i karara hasretmek dar bir ifadedir. İslâm hukukunda hukuka aykırı verilmiş bir mahkeme hükmü asla kesinleşmez, her ne zaman olursa olsun hukuka aykırılığı iddia edilebir. Tashih-i karar müessesesinin kabulünde, işte bu prensibe dayanıldığını, hiç değilse bundan etkilenildiğini söylememek için bir sebep yoktur. Nitekim, klasik devir Osmanlı hukukunda mahkeme i’lâmlarına vâki itirazların incelendiği Huzur Mürâfaaları sonucunda verilen hükümde haksızlık olduğu iddia veya bir dâvâya bakmakla görevli kazaskerlerin tarafgirliğinden şüphe edilirse veya verilen karar tatmin edici bulunmazsa, emekli veya ma'zul kazaskerlerden, yani bu rütbeyi taşıyan ancak fiilen kazaskerlik yapmayan hukukçulardan biri veziriâzam veya taraflardan birinin talebi üzerine bu hükmü incelemekle görevlendirilebilirdi212. Kaldı ki mahkeme kararlarının üst kontrol mercii olan Divan-ı Hümâyun'daki Arz Odası mürâfaaları sonucunda verilen karara karşı da son olarak padişaha müracaat imkânı vardı. İslâm hukukuna da uygun olarak, padişah bir başhâkim sıfatıyla üst mahkemenin bu kararını tedkik eder ve sonra gerekli muamelenin icrası için tekrar Divan-ı Hümâyun'a, daha doğrusu Cuma Divanı'na gönderirdi. Osmanlılardaki bu usul de temyiz kararlarının tashih edilebildiğini göstermektedir. İşte başka ülkelerde bulunmayan tashih-i karar 209 Demiroğlu, 15; Bilge, Karar Düzeltme, 88-89. Ömer Berki: "Karardüzeltme Müessesesi", Dr. A. Recai Seçkin'e Armağan, AÜHF, 1974, 145. 211 Bilge, Karar Düzeltmenin Dayanağı, 76; aynı müellif, Karar Düzeltme, 64-65. 212 Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı, 238-239; aynı müellif, İlmiye Teşkilatı, 153; Üçok/Mumcu, 228. Daha önce ayrıntılı bir şekilde geçtiği üzere, 1118-1119 (1706-1708) tarihlerinde, bir handa mülkiyet iddiasına dair dâvâ Rumeli kazaskeri huzurunda görülüp çözüldükten sonra aleyhine hüküm çıkan taraf buna kanaat etmeyip (iddiaya göre) rüşvet yedirerek taşra kadısından hüküm elde etmiş, bu dâvâ eski Rumeli kazaskeri huzurunda tekrar görülerek neticede eski hükmün doğruluğu anlaşılmıştır. BOA Cevdet-Adliye, no: 34, tarih: 13 Safer 1125 (1713). 210 221 müessesesi, 1879 tarihli Usul-i Muhakeme-i Hukukiye Kanunu'na da muhtemelen Arz Odası (Huzur) Mürâfaalarındaki bu geleneğin etkisiyle girmiş ve günümüze kadar da devam etmiştir. 3. Tashih-i Karar Yolunun Tarihçesi Tashih-i karar yolu ilk 1879 tarihli UMHK nun 252, 253 ve 254. maddelerinde yer almıştır. 1302/1886 tarihli harç tarifesinin213 30. maddesiyle tashih-i karar taleplerinin reddi halinde, bir ile beş altın arasında para cezası getirilmiş, UMHK nun 252. maddesinde 1320/1904 tarihinde bir değişiklik yapılarak214 tashih-i karar taleplerinde beş altın depozito yatırma şartı öngörülmüştür. Diğer taraftan 1304/1888 ve 1312/1896 yıllarında yapılan değişikliklerle kaldırılmış bulunan temyiz incelemesinde aleniyet usulü, İkinci Meşrutiyet'in ilanından sonra, "istibdat" devrinin hukuka siyasî maksatla yaptığı düşünülen müdahalelerin izlerini silmek emeliyle, 26.3.1327/1911 tarihinde UMHK nda yapılan değişiklikte215 tekrar getirilerek bu kez gereksiz görülen tashih-i karar yolu da lağvedilmiş ise de iki yıl geçmeden 30.7.1329/1913 tarihli kanun-u muvakkat ile yeniden getirilmiş, böylece işin siyasî müdahalelerle pek ilgisi olmadığı ortaya çıkmıştır. Ayrıca 11.4.1329/1913 tarihli Sulh Hâkimleri Kanun-u Muvakkati'nin 45. maddesi, sulh mahkemesi kararlarına karşı temyizden verilen hükümlerde tashih-i karar imkânının bulunmadığını belirtmiştir. Temyiz mahkemesinin ceza dairesinde tashih-i karar yolu kabul edilmemiş, ancak 1302/1886 yılında kurulan istidâ dairesinin giderek bir adliye dairesi hâline gelmesiyle, 1320/1904 yılında bunun kararlarına karşı da tashih-i karar yolu getirilmiştir216. Cumhuriyetten sonra istinaf mahkemelerinin kaldırılmış olması, tashih-i karar yolu ile temyizde alenî muhakemenin beraber bulunması zaruretini getirmiştir. Halbuki eski devirde bunlardan birisi konurken diğeri kaldırılıyordu. Bir başka deyişle bunlar biribirinin alternatifi durumundaydılar. Yeni sistemde istinaf mahkemeleri bulunmadığı için, ikisi te'life çalışılmıştır. 4. Tashih-i Karar Usulü a. Tashih-i Karar Müracaatı (UMHK m. 252) Temyiz Mahkemesinin kararlarına karşı itiraz ve temyiz yollarına gidilemezse de muayyen hallerde tashih-i karar düzeltme istenebilir. Tashih-i karara taraflar, bir dilekçe ile müracaat edebilirler. Bu müracaat, Temyiz Mahkemesi'ne yapılabileceği gibi talep sahibinin ikâmetgâhı mahkemesine de yapılabilir. Tashih-i karar talebi, kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde 213 Düstur, I/5/582-596. Düstur, I/8/135. 215 TV, 9.4.1327 ve no. 800; T. Târık, 168-169. 216 Düstur, I/8/136-137. 214 222 yapılmalıdır. Tashih-i karar, eğer hükme esas olan evrakta sahtekârlık gibi hallerden kaynaklanıyorsa, müddet bunun tahakkuk ettiği tarihten itibaren başlar. Müracaatla beraber talebinde haklı çıkarsa kendisine geri verilmek üzere beş Osmanlı lirası depozito yatırılır. Tashihi karar sebeplerini hâvî dilekçe ile depozitonun mahkemeye verilip kaydedildiği tarih, tashih-i karar talebinin de başlangıcı kabul edilir. 1329/1913 tarihli kanun-u muvakkat ile getirilen değişikliğe göre, dilekçenin bir tasdikli sûretinin müracaatın yapıldığı mahkemece karşı tarafa tebliğ olunması, müracaat eğer mahallî mahkemeye yapılmışsa ve karşı taraf da tebliğ üzerine cevap lâyihası vermişse bütün bu evrakın Temyiz Mahkemesi'ne gönderilmesi esası getirilmiştir. b. Tashih-i Karar Sebepleri (UMHK m. 253) 1. Temyiz Mahkemesi'nde dâvâlı taraf, karşı tarafın itirazlarına karşı cevap lâyihası vermemiş ve mahkemede her nasılsa ifadesine müracaat edilmemiş olması, 2. Taraflardan birinin cevap lâyihasındaki bir itiraz ve cevabından i'lâmda bahsedilmemiş olması, 3. Temyiz Mahkemesi i'lâmında bir kanun maddesine aykırı veya birbirine zıt kararların bulunması. 4. Temyiz Mahkemesine ibrâz olunan evrakta sahtekârlık olup, bunun son karara etki etmiş bulunmasıdır. 1329/1913 tarihli kanun-u muvakkatin 4. maddesinde Temyiz Mahkemesinin talep sahibinin öne sürdüğü bu şart sebep dışında başka bir kanunî sebep arayamayacağı beyan edilmiştir. c. Tashih-i Karar Talebinin Sonucu (UMHK m. 254) Tashih-i karar dilekçesi Temyiz Mahkemesinde okunarak talep yerinde görülürse kabul edilir ve taraflar gelmişlerse dinlenerek, gelmemişlerse eldeki evrak üzerinde, eski i'lâm düzeltilir (ıslah). 1329/1913 tarihli kanun-u muvakkâtin 5. maddesi, Temyiz Mahkemesine ileri sürülen sebep dâvânın bütününü etkilemişse i'lâmı tamamen, bir kısmını etkilemişse, o kısmını ıslah etme görevi getirmiş, ayrıca aynı i'lâm aleyhine bir seferden fazla tashih-i karar istenemeyeceği, tashih-i karar talebinin reddine veya kabulüyle birlikte ıslahına ilişkin karara karşı da tashih-i karar yoluna gidilemeyeceği, taraflardan biri tashih-i karar istemişse, diğer tarafın da UMHK m. 220 uyarınca tashih-i karar isteyebileceği, öte yandan tashih-i karar müracaatının kararın icrâsına tesiri olmayacağı esasları getirilmiştir. 223 Günümüzde de tashih-i karar müessesesi hemen hemen aynı esasları içermektedir. Ancak 253. maddede sayılan sebeplerden ilki, bugün kabul edilmemekte, ayrıca depozito şartı da aranmamaktadır217. F. HÂKİME İLİŞKİN OLAĞANÜSTÜ KANUN YOLLARI 1. Hâkimden Şikâyet a. Genel Olarak Hâkimden şikâyet ve hâkimin reddi, Tanzimat sonrası Osmanlı muhakeme hukukunda bilhassa ceza usul hukukunda hâkime dair fevkalâde kanun yollarından sayılmaktadır218. Hâkimden şikâyetin kanun yolu sayılmasının sebebi, bir mahkeme hükmünün bozulması sonucunu doğurabilmesidir. Hâkimden şikâyet, UMHK nun 255-270. maddelerinde düzenlenmekle beraber, hukuk usulü kitaplarında tam anlamıyla bir kanun yolu olarak kabul edilmekten kaçınılmış, ancak kanun yollarıyla birlikte ele alınıp incelenmiştir. Hâkimlerden biri veya birkaçının kasden bir kimseye zarar vermeleri halinde, hâkimden şikâyet (şikâyet ani'l-hükkâm) dâvâsı açılabilir (UMHK m. 255). Bunun sonunda tazminata hükmedilebileceği gibi cismanî bir ceza da verilebilir. Hâkimden şikâyet UMHK nun 255 ile 270. maddeleri arasında düzenlenmiş olup, bu müştereken geçerlidir. hükümler hem hukuk hem de ceza usulünde b. Hâkimden Şikâyet Sebepleri Bunlardan ilk üçü UMHK nun 256. maddesinde yer almaktadır. Diğerini ise bazı ceza usul müellifleri kabul etmektedir. 1. Hâkimlerin muhakemeye veya hükme hîle ve fesat karıştırmaları, sözgelişi bazı senetleri saklamaları, yalan olduğu açık ifadeleri doğru saymaları gibi. 2. Hâkimin rüşvet alması, 3. Hâkimin haksız yere dâvâya bakmaktan kaçınması (ihkâk-ı hakdan imtina'), 4. Tarflardan birinin maksadına hizmet etme kastı olmaksızın fazla harç alınması, sözgelişi keşif için on lira yeterli iken onbeş lira harca hükmedilmesi gibi219. c. Hâkimden Şikâyet Usulü 217 Üstündağ, 51-54. A. Midhat, Cezaiye, 312. 219 A. Midhat, Cezaiye, 353. 218 224 Hâkimden şikâyet, bir üst mahkemeye yapılır. Bir başka deyişle şikâyet mercii, şikâyet olunan hâkim, bidâyet mahkemesinde ise istinaf mahkemesi, istinaf mahkemesinde ise Temyiz Mahkemesi'nin ilgili dairesidir (UMHK m. 261). Bu, Temyiz Mahkemesi'ne bidâyeten dâvâ görmek üzere yüklenen iki istisnadan biridir ki diğeri ceza usulündeki muhakemenin iâdesi taleplerinin görülmesidir220. Temyiz Mahkemesi hâkimleri aleyhine açılan dâvâlara ise, Divan-ı Âli bakar221. Hukuk usulündeki hâkimden şikâyette ise müracaat mercii bakımından farklılık vardır, burada Temyiz Mahkemesinin Hukuk Dairesi'ne müracaat olunabilir (UMHK m. 261). Şikâyet dilekçesi taraflara ilişkin hüviyet bilgileriyle şikâyet vâkıâsını etraflıca içermelidir. Ayrıca dilekçede şikâyetin sebebleri ve dayandığı delilleri de beyan etmek gerekir (UMHK m. 262). Burada hâkimlerin şerefine dokunan, hakaretâmiz sözler kullanılmışsa, dilekçe sahibi yüz kuruş ceza ödemek zorunda kalır (UMHK m. 265). Şikâyet eden dinlenerek dilekçe ve ifadesinin özeti karşı tarafa tebliğ edilir (UMHK m.267). Muhakeme sırasında savcı da bulunmalıdır. Dilekçenin kabulünden itibaren şikâyet olunan hâkim, şikâyetçi ve akrabasının dâvâlarında hâzır bulunamaz, aksi halde burada vereceği hüküm iptal edilir (UMHK m. 268). Hâkimden şikâyet için öncelikle kasıt aranır. Hile ve rüşvet alma iddiasının isbatı, ancak geçerli belgeler ibrâz etmek veya tarafsız şâhidlerle beraber kesin karînelerin varlığı ile olur. İhkâk-ı haktan imtina' iddiası ise hâkime aralarında en az ikişer hafta olmak üzere üç defa yazılı olarak müracaat edilmesi ve buna itibar olunmamasıyla isbatlanabilir (UMHK m.260). UMHK nda 1327/1911 tarihli değişikliğin 44. maddesiyle, ihkak-ı haktan imtina'ın ispatı, şikâyetçinin mukâvelat muharriri aracılığıyla hâkimlere bir defaya mahsus on gün süre içeren bir muhtıra tebliğ etmesiyle olacağı esası getirilmiştir222. d. Hâkimden Şikâyet Dâvâsının Sonucu Şikâyet eden, hâkimden şikâyet dâvâsı sonunda haksız çıkarsa beşyüz kuruştan ikibin kuruşa kadar ceza-yı nakdî ödemekle hükmolunur, 1327 tarihli değişikliğin 45. maddesiyle bu ceza ikiyüz kuruş olarak tesbit olunmuştur. Şikâyetçinin haklı olduğu anlaşılırsa şikâyet edilen, mahkeme masraflarıyla beraber gereken zarar ve ziyanı tazmine mahkûm olduktan başka işlenen fiil ceza gerektiriyorsa savcı tarafından kanunî takibata başlanır (UMHK m. 269). UMHK nun 270. maddesi, bu mahkûmiyet kararının Temyiz Mahkemesinde görülüp çözümleneceği ibaresini içermektedir. Buradan bazı müellifler Temyiz Mahkemesinin bu dâvâyı 220 Abdurrahman Âdil: Mevadd-ı İştikâiye ve Kâbiliyet-i Temyiz, Kost. 1313, 15-16. Yorgaki, Hukukiye, 418. Divan-ı Âli, Kanun-u Esâsî gereği otuz kişiden oluşmaktaydı, bunların onu istinaf ve mahkemeleri ve Mahkeme-i Temyiz, onu Meclis-i A'yan ve onu da Şûrâ-yı Devlet üyelerinden seçilirdi. 222 T.Târık, 74-75. 221 225 istinafen göreceğini bildirmektedir. Yine bu müelliflere göre, Temyiz Mahkemesinde istinafen görülen hâkimden şikâyet dâvâlarının temyiz mercii de Temyiz Mahkemesinin genel kuruludur223. Şikâyet müracaatı yerinde görüldükten sonra, bu şikâyete sebep olan dâvânın hükmü de bozulabilecektir. Bunun için şikâyet dâvâsı i'lâmı, ilk kararı veren mahkemeye ibrâz edilerek bu kararın feshi istenir224. 2. Hâkimin Reddi Hâkimin reddi de Tanzimat sonrası Osmanlı ceza usul hukukunda hâkime dair fevkalâde bir kanun yolu sayılmıştır. Beş sebep vardır ki bunlardan birinin varlığı durumunda hâkim kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine dâvâya bakmaktan çekilir. Bu beş sebebin dördü UMHK nun 62. maddesinde yer alır. Bunlar: 1. Hâkimin dâvâda doğrudan veya dolaylı olarak malî menfaati bulunması, 2. Hâkimin, taraflardan birinin akrabası bulunması, 3. Hâkimin taraflardan birinin hasmı olması, 4. Hâkimin taraflardan biriyle halen görülmekte olan bir dâvâsı olmasıdır. Hâkimin reddini gerektiren beşinci sebep ise Mecelle'nin 1815. maddesinde yer alan ve hâkimin görüşünü, vereceği hükümden önce ifşâ etmesidir (ifşâ-yı rey). Hâkimin reddi üzerine mahkeme kurulu âzâ mülâzımı veya aynı derecedeki başka bir mahkeme üyesiyle tamamlanır225. Ancak mahkeme hey'etinin tümü reddedilmişse, bu takdirde dâvânın diğer bir mahkemeye nakli gerekir. Bu usul UMCK nun 434-444. maddelerinde yer almıştır. 223 Bu hususta etraflı bilgi ve görüşler için bkz. A. Âdil, Mevadd-ı İştikâiye ve Kâbiliyet-i Temyiz, Kos. 1313. A. Midhat, Cezaiye, 356. 225 M. Şevki, 301. 224 226 BEŞİNCİ BÖLÜM DİĞER MAHKEMELERDE KANUN YOLLARI I. ŞER'İYYE MAHKEMELERİNDE KANUN YOLLARI A. ŞER'Î MAHKEME İ'LÂMLARININ KANUN YOLU ÖRGÜTÜ 1. Tanzimat’ın İlk Dönemi (Huzur Mürâfaaları) Tanzimatın ilanından sonra uzun bir zaman şer'î mahkemelerle bunların kanun yolu teşkilat ve usulü hakkında klasik döneme göre fazla değişiklik yaşandığı söylenemez. Ancak kayda değer bir husus vardır ki o da klasik dönemde sadrıâzamlığa bağlı olarak Divan-ı Hümâyun'da çalışan ve şer'î i'lâmların kontrol edildiği merci olan kazaskerliklerin 1253/1837 tarihinde Meşîhat'e (Şeyhülislâmlığa) bağlanmasıdır1. Dolayısıyla Arz Odasında yerine getirilen Huzur Mürâfaaları da buraya naklolunmuştur2. Yalnızca kazaskerlikler değil şer'î mahkemeler de buraya bağlanmış, bu da Tanzimat reformlarının bu alanda hissedilmesine bir anlamda engel oluşturmuştur3. Bu arada Çavuşbaşılık da Divan-ı Deâvi Nezâreti adıyla bir bakıma adliye bakanlığına dönüştürülerek Divan-ı Deâvi Nâzırının Arz Odasından Şeyhülislâmlığa geçen ve haftada iki gün yapılacak olan Huzur Mürâfaalarına katılması kararlaştırılmıştır4. Bu mürâfaalar, eski uygulamadan farklı olarak, artık şeyhülislâmın huzurunda yapılacaktı5. 1262/1846 yılında kazaskerlere ikişer yardımcı verilmiştir. Bunlar ma'zul sudûrdan (eski kazaskerlerden) olup birer ay nöbetle kazaskerlere yardımda bulunacaklardı. Yine şer'î mevzulara vâkıf bir de müsteşar atanmıştır6. Sadr-ı Anadolu'da bakılan dâvâlar az olduğu için iki kazaskerlik de birleştirilmiş, bir başka deyişle Rumeli ve Anadolu kazaskerleri ile müsteşarın bir araya gelerek dâvâları birlikte görmesi esası konulmuştur. Ayrıca müsteşar, verilecek hüccet ve i'lâmları kontrol etmekle de görevlendirilmiştir7. Klasik devirde Arz Odası mürâfaalarını dinleyen 1 2 3 4 5 6 7 O. Nuri, I/273. Akyıldız, 169. Şentop, 50. Sâbit, 161; Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 212-213; Pakalın, I/ 865. Huzur mürâfaalarına oy hakkı da mevcut olmak üzere şeyhülislâmın başkanlık etmesi hususu 1838 tarihinde kararlaştırılmış, Başvekil (Sadrıâzam) Rauf Paşa tarafından Mabeyn Başkâtibliğine yazılan ve padişaha arzolunan bir yazıyla da bu husus ifade edilmiştir. Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 212-213. Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 213. Akyıldız, 170. 227 sadrıâzam, sonuçtan tatmin olmaz veya kazaskerlerin taraf tuttuklarından şüphelenirse, ma'zul (emekli) kazaskerlerden birini hükmü incelemekle görevlendirebilirdi8. Günümüzün karar tashihi yoluna çok benzeyen bu usulün Tanzimat sonrasında yukarıdaki uygulama bakımından bir başka şekilde sürdürülmeye çalışıldığı söylenebilir. Nitekim müsteşar burada hem muhakemeye katılmakta, hem de verilen i’lâmın hükmünü kontrol etmekteydi. Huzur Mürâfaasında bir dâvânın görülebilmesi için dilekçe ile Bâbıâliye müracaat olunur, dilekçe havâle edildikten sonra, Divan-ı Deâvi Nezâreti kesedar odasından dâvâ için mübâşir tayin ettirilirdi. Bu usul hemen her dâvâ için geçerliydi. Bâbıâli, dâvâyı mahiyetine göre Meclis-i Vâlâ, Divan-ı Deâvi Nezâreti veya Hâriciye Nezâretine havâle ederdi9. Dâvâyı kaybeden taraf % 5 mübâşiriye ücreti, dâvâ hakkını suiistimal eden kimse de ücret-i kademiye adında bir kötüniyet tazminatını buraya öderdi10. Havâle ve icrâ cemiyetlerinin kurulmasına kadar Divan-ı Deâvi Nezâretinin bu görevi devam etmiştir. 2. Tanzimat’ın İkinci Dönemi a. Meclis-i Tedkikat-ı Şer’iyye Huzur Mürâfaaları, Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye'nin kurulmasına kadar sürmüştür. Bu tarihten sonra Bodrumî Ömer Efendi'nin şeyhülislâmlığı zamanında (1889-1891) bir ara Huzur Mürâfaaları ihyâ edilmiş, daha doğrusu Meşîhatte görülen bir takım dâvâlara tekrar şeyhülislâmın huzurunda bakılmaya başlanmışsa da, bu zâtın azlinin ardından, şeyhülislâmların Huzur Mürâfaalarına katıldıklarına artık rastlanmamıştır11. Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye, 1278/1860-1 yılında Şeyhülislâmlık bünyesinde geçici olarak kurulmuş, Rumeli Kazaskerinin başkanlığında üyelerini ekseriyetle kazasker rütbesinde hukukçuların (sudûr-ı izâm) oluşturduğu bu kurum, haftada iki gün toplanıp, Huzur Mürâfaalarında görülecek çetrefil dâvâları inceleyerek rapor hazırlamakla görevlendirilmişti. Bir anlamda bugünki Yargıtay tedkik hâkimleri gibi çalışmaktaydı12. Meclis, çalışmalarında başarılı görülünce 12 Rebiülevvel 1279/1862 tarihinde Meşihat Dairesi tezkiresine müzeyyelen olarak çıkarılan irâde-i seniyye13 ile devamlı bir statüye kavuşturulmuş, öte yandan Şeyhülislâmlığa intikal eden dâvâlar hakkında bir mahkeme sıfatıyla kesin hüküm vermekle görevlendirilerek bir bakımdan Huzur Mürâfaalarının yapıldığı Arz Odasının yerine geçmiştir. Meclis-i Tedkikat-ı 8 Üçok/Mumcu, 228. Sâbit, 162; Akyıldız, 172. 10 Akyıldız, 171. 11 Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 214. 12 Şentop, 54-55. 13 Başbakanlık Osmanlı Arşivi, İrâde-Dâhiliyye No: 33817. 9 228 Şer'iyye'nin bir mahkeme olmadığı ileri sürülmüşse14 de üyelerini hep hâkim sıfatı taşıyan hukukçuların teşkil etmesi ve verdiği kararların kesin hüküm mahiyeti taşıdığına ilişkin adı geçen irâde-i seniyyedeki ifadeler nazara alınırsa, bunun şer'î mahkemelerin üst mercii niteliğinde bir mahkeme olduğu anlaşılmaktadır. Kuruluş irâde-i seniyyesinde yer aldığı üzere Meclise Rumeli Kazaskeri başkanlık ediyor, sudûrdan iki kişi, Emvâl-i Eytam Müdiri, Kassâm-ı Askerî ile Sadreyn Müşâviri de üyelerini oluşturmaktaydı. 21 Muharrem 1290/1873 tarihinde "Meclis-i Tedkikat-ı Şer’iyye'nin Vezâifini Hâvi ta'limat" neşredilmiştir15. Buna göre Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye, bir başkan ve dokuz üyeden müteşekkildi. Bununla beraber son zamanlarda Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye bünyesinde bir başkan, sekiz üye, iki mümeyyiz ve onbeş kâtip bulunmaktaydı16. Ayrıca bu düzenlemeye göre Meclis, enaz üyelerinin ekserisiyle haftada iki gün toplanır, başkan olmadığı zaman üyelerden birisi Şeyhülislâmlık tarafından başkanlıkla görevlendirilirdi. Bir dâvânın Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye'de görüşülmesi için mutlaka Şeyhülislâmlıktan havâle edilmesi şarttı. Bununla beraber sonraları işlerin çabuk halli bakımından mahkeme kararlarındaki hataların da daha çok i'lâmlarda yer aldığı nazara alınarak 18 Cemâzilâhir 1300/1882 tarihli Mecelle Cemiyetinin müzekkeresiyle itirazların önce Fetvâhâne'ye, sonra gerekirse Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye'ye gönderilmesi imkânı getirilmiştir17. Meclis'e havâle olunan dâvâlar sırayla tedkik olunur ancak önemli ve âcil işler öne alınabilirdi. Kararlar oybirliğiyle verilir, toplantılara yabancı kimseler alınmaz, ancak gerekirse dâvâyla ilgili kişiler haftada belirli bir gün dinlenebilir, Şeyhülislâmlıktan icabında bilgi sorulabilir, kararlar zabıt defterine yazılır, yazılanlar kâtip tarafından okunur ve başkan ile üyelerce imzalanır, bu zabıt meclisin ceride-i mahsusuna (özel tutanak defterine) geçirilerek yine meclis üyeleri tarafından imzalanır, son olarak zabtnâmede hata veya ilâve ya da noksanlık olup olmadığı başkan tarafından tedkik olunduktan sonra temize çekilerek başkan ve üyelerce imzalanırdı. b. Fetvâhâne Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye'nin kurulmasıyla Fetvâhâne'ye bir takım adlî görevler verilmişti. 13 Muharrem 1292/1875 tarihinde Fetvâhâne Nizamnâmesi yayınlanmıştır18. Fetvâhâneye bağlı iki kısımdan biri olan İ'lâmat Odası (diğeri Fetvâ Odası'dır) şer'î mahkemelerin temyiziyle görevlendirilmiştir. İ'lâmat Odasının başında İstanbul pâyeli bir müdür bulunmakta, 14 15 16 17 18 A. Haydar, Dürer, IV/ 800. Belki de burada kastedilen Meclis-i Tedkikat-ı Şer’iyye’nin, bir derece mahkemesi değil, kanun yolu mahkemesi olması hususudur. Düstur: I/4/75-77. İlmiyye Salnâmesi, İst. 1334, 145-147. Evâmir ve Mukarrerat-ı Şer'iyye Mecmuası, Ders. 1300, 48-53. Düstur: I/4/77-79. 229 sekiz mümeyyiz, dokuz mümeyyiz muavini, bir tahrir-i mesâil memuru, çeşitli rütbelerde ondört kâtip görev yapmaktaydı. Temyizi istenen i'lâm, önce Fetvâhâne'deki İ’lâmat Odasına gelir, burada gereken inceleme yapılır, sonra gerekiyorsa i'lâm Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye'ye havâle olunurdu. B. ŞER'Î MAHKEME İ'LÂMLARININ KANUN YOLU USULÜ 1292/1875 tarihli Adalet Fermanı’nda19 da belirtildiği üzere, nâibler vilâyetlerdeki divan-ı temyiz başkanlığını yürütecek; livâ ve kazalar nâiblerinin verdikleri i’lâmların şer’en incelenmesiyle vilâyet merkezindeki bu nâibler görevlendirilecekti. Benzer bir uygulama daha önce 1864 tarihli Vilâyet Nizamnâmesi ile getirilmişti. Buna göre vilâyet merkezlerinde Meşîhat’tan tayin edilen müfettiş-i hükkâm-ı şer’ bulunacak; bunlar bütün şer’iyye mahkemelerinin müfettişliğini, ayrıca bunların verdiği ve hükûmet merkezine sunulması gereken i’lâm ve diğer şer’î belgelerin mümeyyizliğini yapacaktı. Vilâyet Nizamnâmesi’nin prototipi olan Tuna vilâyeti nizamnâmesinin kırküçüncü maddesine göre, vilâyet merkezine gönderilen her türlü i’lâm, hüccet ve şer’î belgeler buraya havâle edilecek, çeşiti, geliş yeri, defter numarası özet olarak kaydedilecek; belge hukuka uygun bulunursa durum teftiş defterine yazılacak, bulunmazsa sebepleri bildirilerek düzeltilmesi için geriye gönderilecekti. Halktan ellerindeki şer’î belgelere itirazı olanlar da bu belgeyi dilekçelerine ekleyerek müfettiş-i hükkâm-ı şer’e havâle edilmek üzere vilâyet makamına başvurabilecekti. Müfettiş-i hükkâm-ı şer’, vilâyet içindeki nâiblerin davranış ve görevlerine ait işlere nezâret edecekti. Mahkemelerden verilen şer’î sened ve belgelerden gerekenlerin incelenmesi ve düzeltilmesi, bütün nâiblerin hal ve hareketlerinin denetlenmesi, içlerinden usule aykırı davranan olursa gereğine göre tenbih ve ikazda bulunmak müfettiş-i hükkâm-ı şer’in göreviydi. Sonradan bu memuriyet kaldırılmış, muhtemelen görevleri vilâyet merkezindeki divan-ı temyizlere başkanlık eden merkez nâiblerine verilmiştir. 10 Rebiülevvel 1297/1879 tarihli irâde-i seniyye20 ile şer'î mahkemelerden verilen hükümlerin Mecelle'nin ilgili maddeleri gereği temyiz, istinaf ve muhakemenin iâdesi mercilerinin neresi olacağı problemi çözülmüştür. Buna göre, aleyhine verilen hükme itirazı bulunan taraf, itiraz dilekçesine mahkeme i'lâmını da ilâve ederek mahallî hükümet makamları aracılığıyla Şeyhülislâmlıktaki Fetvâhâne'deki İ'lâmat Odası'na gönderecek, gerekirse hükmün şeklî ve maddî incelenmesi Fetvâhâne ve Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye tarafından yapılıp hüküm ya tasdik edilecek veya yeniden görülmesi için hükmü veren veya bir başka mahkemeye gönderilecekti. 19 20 Düstur: I/3/2-9. Düstur: I/Zeyl 1/2-5; Karakoç, 10-12. 230 22 Muharrem 1300/1882 tarihli irâde-i seniyye21 ile de öncekinin hükümleri daha sistematik hale getirilerek yer yer açıklamalarda bulunulmuştur. Buna göre bir şer'î mahkemede aleyhine hüküm verilen taraf, Mecelle'nin kanun yollarıyla ilgili maddeleri çerçevesinde hükme itirazda bulunmak isterse, hükmün kendisine tebliği tarihinden itibaren üç ay içinde itiraz lâyihasına i'lâmın tasdikli sûretini de ekleyerek mahallî hükümet makamları aracılığıyla Bâb-ı Fetvâ'ya müracaat eder, bu müracaat icrâyı durdurur, ancak eğer i'lâm tasdik olunursa hükmün yerine getirilmesi için talep sahibinden kefil alınırdı. Üç ay içinde kanun yoluna müracaat olunmazsa hüküm kesinlik kazanırdı. Ancak yetim, mecnun (akıl hastası) ve ma'tuh (bunamış) kimseler ile vakıflar aleyhine verilmiş hükümler bağlı olmaksızın mecburî temyize tâbiydi. Bâb-ı Fetvâ'ya gönderilen i'lâmlar bu müessese bünyesindeki Fetvâhâne'ye havâle edilirdi. Usul-i meşru'asına (hukuka) uygun ise tasdik edilir, böyle olmadığı kanaatine varılırsa gerekçesiyle dâvânın istinafen görülüp görülmeyeceği veya def'-i dâvâ talebinin dinlenip dinlenmeyeceği yazılı olarak bildirilerek ilgiliye tebliğ edilmek üzere Bâb-ı Fetvâ'ya arzolunurdu. İtiraz lâyihasında i'lâmın vak'aya mutabık olmadığı iddia edilmişse, incelenmek üzere Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye'ye havâle edilirdi. Bunun sonucu da Bâb-ı Fetvâ'ya bildirilirdi. Gerek Fetvâhâne ve gerek Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye'de istinafen görülmesinin gerekli olduğu kararlaştırılan dâvânın hükmü 5000 kuruş ve daha az meblağdaysa hükmü veren şer'î mahkemeye, bu meblağdan yukarı alacak, akar vs dâvâlar ile nikâh, talâk gibi önemli dâvâlar, hüküm kazâ şer'iyye mahkemesinden verilmişse livâ şer'iyye mahkemesine, livâ şer'iyye mahkemesinden verilmişse vilâyet şer'iyye mahkemesine, vilâyet şer'iyye mahkemesinden verilmişse en yakın bir vilâyet şer'iyye mahkemesine, İstanbul çevresindeki vilâyetler şer'iyye mahkemelerinden verilmişse Kazaskerlik Mahkemesi’ne tekrar görülmek üzere gönderilirdi. Ancak bu ikinci halde taraflar dâvânın ilk görüldüğü mahkemede tekrar görülmesine râzı olurlarsa buraya da gönderilebilirdi. Bununla beraber bu usul, taraflar için bir takım güçlüklerle dolu olduğu için sonraları terkedilerek, bozulan hüküm bu 7. bendde 24 Rebiülevvel 1304/1886 tarihli değişiklikle22 her halde hükmü veren mahkemeye istinafen görülmek üzere gönderilmeye başlanmıştır. Dâvâ, Fetvâhâne veya Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye’ce gerekli görülürse diğer bir mahkemede istinafen çözümlenirdi. İstanbul ve Bilâd-ı Selâse (Üç Belde) denilen Galata, Üsküdar ve Eyüb şer'î mahkemelerinin i'lâmları da aynı usulle kanun yolu kontrolüne tâbiydi. Bâb-ı Fetvâ'da bozulan bir hükmün eksikliği, tekrar mürâfaayı gerektirmiyorsa hükmü veren mahkeme tarafından giderilir, ancak tekrar mürâfaa gerekiyorsa yapılır, bu durumda taraflardan biri, mürâfaanın Şeyhülislâmlığa bağlanmış olan Huzur-ı Âlî'de görülmesini isterse, dâvâ buraya havâle edilirdi. 21 22 Düstur: I/Zeyl 1/85-88; Karakoç, 12-14. Karakoç, 13. 231 Doğrudan şer'î mahkemenin görevli olmadığı, ancak tarafların rızâsıyla şer'î mahkemede görülüp i'lâmı Fetvâhâneden bozulan bir dâvâ yeniden görülmek üzere şer'î mahkemeye havâle edilirse, artık burada görülmesi zorunludur, taraflardan biri dâvâyı nizamî mahkemeye götüremezdi. Ancak Fetvâhâne dâvâyı nizamî mahkemeye havâle etmişse artık burada görülecekti23. Bu düzenlemelerle şer'î i'lâmlara karşı gidilebilecek kanun yolu mercileri olarak Şeyhülislâmlıktaki Fetvâhâne ve Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye belirlenmişti. Bunda şüphesiz Divan-ı Hümâyun'daki Cuma ve Çarşamba Divanlarıyla gelen ve Arz Odası'ndaki Huzur-ı Âli Mürâfaası usulüyle gelişen bir geleneğin etkisi vardır24. Bir başka deyişle yeni düzende bu iki kurum, yukarıda sayılanların yerine geçmiştir. Bir şer'î mahkeme i'lâmının mühürlerinin tatbiki ile sakk ve sebkleri, yani bunların metinlerine nazaran verilen hükümlerin şer'î hukuk kurallarına, hukuka uygun olup olmadığı Fetvâhânede, dâvâ zaptına ve gerçek duruma, olaylara mutâbık olup olmadığı, maddî hataların bulunup bulunmadığı da Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye'de incelenirdi. Bir anlamda Fetvâhâne şeklî ve usulî, Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye de maddî inceleme yapardı. Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye'nin incelemesi için, Fetvâhâne'nin hükmü kendi görevi çerçevesinde uygun bulmuş ve maddî hata inceleme talebinin bulunması gerekirdi. Her iki halde de, yani gerek Fetvâhâne ve gerekse Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye, hükmü bozarsa, duruma göre hükmü veren mahkemeye veya bir başkasına dâvâ gerekirse yeniden görülmek üzere gönderir, ancak istinaf gerekli görülmemişse bozulan hüküm taraflar huzurunda düzeltilerek yeni bir i'lâm düzenlenirdi25. Hükmü bozulan bidâyet şer'iyye mahkemesinin eski kararında direnmesi (ısrar) hakkının bulunduğu (hakkında bir 23 24 25 M. Şevki, 63-64. Mumcu, Divan-ı Hümayun, 994. Uzunçarşılı, 1279/1864'de Mecelle Cemiyeti'nin teşkili ve aynı zamanda bir nizamnâme kaleme alınması üzerine dâvâlara bidâyeten ve istinafen nizamî mahkemelerin bakmasının takarrür ettiğinden Huzur Mürafaaları’na lüzum kalmadığını, fakat Bodrumî Ömer Efendi'nin şeyhülislâmlığı zamanında (1889-1891) Mecelle Cemiyeti lağvolunarak Huzur Mahkemeleri tekrar meydana çıkmış ise de onun azlini müteakib tekrar kaldırıldığını ve işlerinin nizamî mahkemelere verildiğini bildirmektedir. Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 213-214. Halbuki Huzur Mürâfaalarının yerini 1862 yılında Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye almıştı. Öte yandan nizamî mahkemeler ile şer'î mahkemelerin görev alanı birbirinden çok farklıydı, biri diğerinin işine bakacak durumda değildi. Bu sebeple Uzunçarşılı'nın kaynak vermeden naklettiği bu bilginin ne ma'nâya geldiği doğrusu anlaşılamamaktadır. Belki de Bodrumî Ömer Efendi zamanında Meşîhat'e ait dâvâlara 1837-1862 arası dönemde oluğu gibi şeyhülislâm huzurunda bakılmıştır. Karal ise, Sultan II. Abdülhamid devinde, Rumeli ve Anadolu kazaskerleriyle İstanbul kadısı huzurunda bakılan şer’î dâvâlarda verilen hükümlere karşı tarafların şeyhülislâma müracaat ederek mürâfaada bulunmaları hususunda mevcut olan usulün kaldırıldığını yazmaktadır. Enver Ziya Karal: Osmanlı Tarihi, 2.b, Ank. 1983, VIII/305. Yukarıda da geçtiği üzere şeyhülislâmın bu mürâfaalarda bulunması usulü daha 1862 yılında, Sultan Abdülaziz zamanında kalkmıştı. Sultan II. Abdülhamid devrinde bir ara Bodrumî Ömer Efendi’nin tekrar bu mürâfaalara katıldığı anlaşılmaktaysa da azlinden sonra bu usul artık devam etmemiştir. M. Şevki, 84-87; Bilmen, VIII/ 241. 232 kanunî düzenleme olmamasına rağmen) kabul edilmekteydi26. Şer'iyye mahkemelerinde istinafa müracaat için belirli bir süre olmayıp 12 Zilhicce 1303/1886 tarihli Şeyhülislâmlık yazısında hükmün bozulması ile eski duruma dönüldüğü, dâvâcının ne zaman isterse istinafa müracaat edebileceği, böyle bir müracaatta bulunmazsa bozulan hükmün yerine getirmesinin söz konusu olmadığına işaret edilmekteydi27. C. ŞER'Î MAHKEMELERDEKİ KANUN YOLLARININ MAHİYETİ Görülüyor ki şer'î mahkemelerdeki temyiz ve bilhassa istinaf usulü, nizamî mahkemelerdekinden bir hayli farklıdır. Mecelle'nin getirdiği bu kanun yolu usulü kendine has bir usul olarak nitelendirilebilir. Şer'iyye mahkemelerinde istinaf, temyizden sonradır. Aslında bu, teknik anlamda bir istinaf da sayılmaz. Şer'î muhakemede eskiden beri süregelen esaslar değiştirilerek istinaf yolu benimsenmiş değildir. Mahkemeler tek derecelidir. Dâvâ hükmü temyiz edilmek üzere üst merci mevkiindeki bir özel makama arzolunmakta, burada şeklî, hukukî ve maddî yönden incelenerek uygun bulunursa tasdik olunup kesinlik kazanmakta, uygun bulunmazsa tekrar görülmek üzere (ki buna istinaf denilmektedir) duruma göre hükmü veren mahkemeye veya bir başkasına gönderilmektedir. Burada aslında ilk mahkeme, temyiz merciinin irâdesi yönünde hareket ederek bozma sebepleri esaslı ve fazla ise dâvâyı yeniden görecek, değilse hükmü düzeltip yeni bir i'lâm tanzimiyle yetinilecektir. Öyleyse bunu modern tarzda bir istinaf saymak pek yerinde değildir. Kaldı ki o zamanlar, şer'iyye mahkemelerinde istinaf tabirinin kullanılmasının bile doğru olmadığına gerekçeleriyle birlikte karşı çıkanlar olmuştur28. Nitekim günümüzde Türk hukukunda da âdî kanun yolu kontrolü hemen hemen bu şekilde olmaktadır. Bugün de temyiz mahkemesinin bozma üzerine dâvâyı istediği bir mahkemeye gönderme yetkisi vardır29. İstinaf yolu olmadığı için temyiz mahkemesi hükmü yalnız hukukî değil maddî bakımdan da incelemektedir. Hüküm bozulduğu takdirde ilk mahkemede buna uyulmuşsa yeni bir muhakeme yapılmaktadır. Fark, ilk mahkemenin bozmaya uyup uymama yetkisinin bulunmasındadır. Osmanlı hukukunda, kadıların vermiş oldukları kısas ihtivâ eden hükümler re'sen ve resmen temyize tâbiydi, bir başka deyişle hükmü veren mahkeme tarafından temyiz incelemesine arzı zorunluydu.. Bu i'lâmlar merkeze gönderilir, Şeyhülislâmlıkta incelenerek gereği altına 26 27 28 29 Nitekim Şam kadılığı verdiği i'lâmın nakzı üzerine tekrar aynı kararı vermiş, bu durum üst mahkemede usule aykırı sayılmamıştır. Ceride-i İlmiyye, Sene 1, S: 5, s.220-223, 225-227. Hacı Reşid Paşa, VIII/ 267-269. Karakoç, 63. Üstündağ, 38. 233 yazılır ve iâde edilirdi. Şeyhülislâmlık bu i'lâmı tasdik etmişse, bu kez padişahın tasvibine arzolunur, burada da tasdik edilirse buna dair irâde-i seniyye çıkmadıkça yerine getirilemezdi30. Fetvâhâne'nin yaptığı bu denetim kadıların ehliyetli olup olmadıklarının tesbiti bakımından da önem taşırdı. Kadıların verdikleri hükümlerin kaç tanesinin Fetvâhânece tasdik veya kaç tanesinin nakz olunduğu incelenir ve durum kazaskerler tarafından Şeyhülislâmlığa arzedilir, buna göre kadıların görevlerinin devamına ve yeni bir yere tayinlerine dair irâde-i seniyye çıkarılırdı31. Mecelle'de def'-i dâvâ ile muhakemenin iâdesi taleplerinin aynı yerde geçmesi bunlar arasında fark gözetilmediği kanaatini uyandırmıştır32. Ancak 1297/1879 tarihli irâde-i seniyyeden böyle olmadığı anlaşılıyor. Kaldı ki hükümden sonra def'-i dâvâda bulunmak, bir anlamda muhakemenin iâdesine sebep olacak hususlardandır. Nitekim 1300/1882 tarihli ta'limatın 5. bendinden de anlaşıldığı üzere, temyiz incelemesi sonunda duruma göre istinafa veya muhakemenin iâdesine, bir başka deyişle muhakeme sırasında mevcut bir husus dikkate alınmamışsa istinafa, muhakeme sırasında ileri sürülmeyen bir husus hükmün verilmesinden sonra ortaya çıkmışsa muhakemenin iâdesine karar verilecektir33. D. ŞER'Î HÜKÜMLERİN KONTROLÜNE İLİŞKİN DİĞER DÜZENLEMELER 22 Muharrem 1300/1882 tarihli ta'limat34 hul', talâk, fesh-i nikâha ilişkin i'lâmların temyizi durumunda icrânın durdurulacağı esasını getirmiştir. 16 Cemâzilâhir 1305/1887 tarihli irâde-i seniyye35 ile şer'iyye mahkemeleri nikâh, talâk, nafaka, hıdâne, hürriyet, rıkkiyet, kısas, diyet, erş, gurre, hükümet-i adl, kasâme, gâib, mefkud, vasiyet ve miras dâvâlarına, nizamîye mahkemeleri ise ticaret, ceza ve bilâdevr güzeşte ve nizamen lâzım gelen zarar-ziyan ve iltizam bedelleriyle konkordato dâvâlarına bakmakla görevlendirilmiş, bunların dışında kalan dâvâların tarafların anlaşmaları halinde şer'iyye, aksi halde nizamiye mahkemelerinde görülmeleri esası ile de nizamiye konulmuştur. 14 Cemâzilevvel 1327/1909 tarihli irâde-i seniyye36 mahkemelerinde görülüp hükme bağlanan hukuk-ı şahsiye dâvâlarının şer'iyye mahkemelerinde görülmesi yasaklanmıştır. Nihayet 1914 tarihli “Mehâkim-i Şer'iyye ve Nizamiyenin Tefrik-i 30 31 32 33 34 35 36 Ömer Hilmî: Mi'yar-ı Adâlet, İst. 1301, 77; Bilmen, III/ 184-186. Bilmen, VIII/214. Mumcu, Divan-ı Hümayun, 93. Şentop, 97-98. Düstur: I/Zeyl 3/85-88; Karakoç, 14-15. Ceride-i Mehâkim: 440/2 Şaban 1305/4861; Karakoç, 15-17. Düstur: II/1/192-193; Karakoç, 18-19. 234 Vezâifi Hakkında Nizamnâme” hale getirilmiştir. 37 ile iki mahkeme arasındaki görev ayrılığı daha da belirgin bir Bu devrede kazaskerler sadece bir üst mahkeme görevi yapmayıp bazı hallerde ilk derece mahkemesi olarak da çalışmaktaydı. Nitekim merkezdeki mahkemelerin yetki sahasına giren bir dâvâyı, ilgili kimse isterse yetkili kazasker önüne götürebilir, ancak bunun için önce Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye'ye müracaatı icab ederdi. Burada talebi uygun görülürse, bir başka deyişle dâvâsı verâset, ıtk, neseb, kısas, diyet gibi önemli bir dâvâ ise havâle edilirdi. Son zamanlarda bu gibi taleplerin çok azı kabul edilmiştir38. 19 Cemâzilevvel 1331/1913 tarihli “Hükkâm-ı Şer' ve Memurîn-i Şer'iyye Kanun-u Muvakkati” 39 ile kazaskerlik makamı ilgâ edilip yerine Rumeli ve Anadolu Kazaskerlik Mahkemeleri kurulmuş, hemen ertesi yıl ise 12 Rebiülevvel 1332/1914 tarihli kanun-u muvakkat40 ile bu ikisi tek mahkeme halinde birleştirilmiştir. E. MAHKEME-İ TEMYİZ ŞER'İYYE DÂİRESİ 1916 yılında hükûmet medreselerin de içinde bulunduğu bütün öğrenim müesseselerini Maârif Nezâretine bağladığı gibi, hemen ardından şeyhülislâmın kabineden çıkarılmasıyla beraber 18 Cemâzilevvel 1335/12.3.1917 tarihinde Kazaskerlik ve Evkaf mahkemeleri de dâhil olmak üzere bütün şer'î mahkemeleri Adliye Nezâretine bağlamıştır41. Bu tarihten itibaren şer'î mahkeme i'lâmlarının üst kontrol mercii Mahkeme-i Temyiz Şer'iyye Dairesi olmuştur42. Bu arada Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye kaldırılarak Fetvâhâne'nin görevi ise fetvâ vermekle (iftâ) sınırlandırılmıştır. Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye'nin evrakı ile beraber memurları da Mahkeme-i Temyiz Şer'iyye Dairesine nakledildiğinden esasen Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye'nin Mahkeme-i Temyiz Şer'iyye Dairesi'ne çevrildiği ve bu adı aldığı kabul edilebilir43. 8 Muharrem 1336/1917 tarihli “Usul-i Muhakeme-i Şer'iyye Kararnâmesi”44 ile başlayan devrede, şer'iyye mahkemelerinin temyiz mercii olan Şeyhülislâmlığın yerine Mahkeme-i Temyiz Şer'iyye Dairesinin geçmesi dışında önemli bir değişiklik olmamıştır. Kararnâmenin 41 ile 45. maddeleri arasında gıyâbî hükümlere itiraz yolu getirilmiş ve 44. maddede de itirazü'l-gayr yolu 37 Düstur: II/6/1334; Karakoç, 21-22. M. Şevki, 73-73-75. 39 Düstur: II/5/352-361. 40 Düstur: II/6/184-185; Karakoç, 5. 41 Düstur: II/9/270-271; Karakoç, 5-6. 42 Bilmen, VIII/241; Velidedeoğlu, 717. 43 Yurdakul, 49-51. 44 Düstur: II/9/783-794; Karakoç, 29-99. 38 235 kabul olunarak bu konuda UMHK'na atıfda bulunulmuştur. UMŞK'nin 47 ila 57. maddelerinin yer aldığı dördüncü faslı, temyiz ile muhakemenin iâdesi ve hâkimden şikâyet gibi fevkalâde kanun yollarına ayrılmıştır. Bu maddelerde de çoğunlukla UMHK'nun ilgili maddelerine atıf yapılmıştır. Öte yandan 8 Cemâzilâhir 1332/1913 tarihli “Usul-i Muhakeme-i Şer'iyyeye Dair Ba'zı Mevad Hakkında Nizamnâme” nin45 5. maddesiyle 20 gün olarak tesbit olunan temyiz müddeti, UMŞK ile nizamî mahkemelerde olduğu gibi 60 güne çıkarılmıştır. Te'minat ve kefil gösterilmesine ise gerek görülmemiştir. Şu kadar ki UMŞK'ne göre temyize müracaat hakkı sadece dâvâyı kaybeden tarafa âittir. Ayrıca 1333/1914 tarihli nizamnâmenin nikâh, talâk ve kısasa dair i'lâmları re'sen temyize tâbi tutan hükmü yerine geçen UMŞK nin 50. maddesi, yalnızca sağir (küçük), mecnun (akıl hastası) ve ma'tuhlarla (bunak) beytülmal ve vakıflara dair i'lâmların temyiz müddeti beklenerek re'sen temyize tâbi olacağı esasını getirmiştir. 14 Şaban 1338/1920 tarihli “Bilumum Mehâkim-i Şer’iyyenin Makâm-ı Meşîhate İâde-i İrtibâtına Dair Kararnâme” 46 ile Muhallefat-ı Umumiye Kassamlığı Adliye Nezâreti’nde kalmak üzere, bütün şer'iyye mahkemeleri tekrar Şeyhülislâmlığa bağlanmış ve Mahkeme-i Temyiz Şer'iyye Dairesi kaldırılmışsa da, bu kararnâme, Anadolu hükümetine bağlı yerlerde geçerli sayılmadığı için 20 Ramazan 1338/7.6.1922 tarihli kanunla47 Sivas'ta bir temyiz hey'eti oluşturularak bu mahallerdeki şer'î mahkemelerin üst kontrol mercii olarak tanınmıştır. Diğer taraftan 26 Şevval 1338/1920 tarihli “Usul-i Muhakeme-i Şer'iyyeye Dair Ba'zı Mevaddı Hâvi Kararnâme”48 ile UMŞK'nun pekçok hükmü yürürlükten kaldırılmıştır. Ankara hükümetine bağlı yerlerde UMŞK yürürlüğünü muhafaza etmiş, bunun 7. maddesine 1340/1922 yılında bir ilâve yapılmış, 17 Ramazan 1342/1924 tarihli “Usul-i Muhakeme-ı Hukukîye ve Usul-ü Muhakemat-ı Cezaîye ile Sulh ve İcrâ Kanunlarının Ba'zı Mevaddını Muaddil Kanun” un 50. maddesiyle de yürürlükten kaldırılmıştır49. 4 Ramazan 1342/1924 tarihli “Mehâkim-i Şer'iyyenin İlgâsına ve Mehâkim Teşkilâtına Dair Ahkâmı Muaddil Kanun” 50 ile şer'î mahkemeler ile Mahkeme-i Temyiz Şer'iyye Dairesi lağvedilmiştir. H. MISIR VE YEMEN’DE ŞER’Î KANUN YOLU ÖRGÜTÜ Ondokuzuncu yüzyılda merkezle bağları hayli zayıflamış bulunan Mısır'a Tanzimat'ın adlî reformları girememişse de, bunlara paralel olarak, burada da 1875 senesinde Mehâkimü'lMuhtelite (muhtelit-karma mahkemeler) kurulmuş ve 1883 senesinde de Mehâkimü'l-Ehliyye 45 Düstur: II/6/571-572. Takvim-i Vekâyi': 3847/19 Şaban 1338-2.V.1336/3. 47 Düstur: 2.b, III/1/10. 48 Takvim-i Vekâyi': 3907/2 Zilka’de 1338-19.VII.1336/5-7. 49 Düstur: 2.b, III/5/586-595. 50 Düstur: 2.b, III/5/403-404. 46 236 (mahallî mutad mahkemeler) teşkil edilerek şer'iyye mahkemelerinin görevleri Osmanlı Devleti'nde olduğu gibi şahıs, âile, miras, mülkiyet ve şer'î ceza hukukuyla sınırlandırılmıştır. Öte yandan Mısır'da Osmanlı Devleti'nden de ileri gidilerek bugünki tarzda istinaf, şer'î mahkemeler için de kabul edilmiştir. 1880 tarihli düzenlemeye göre, tek hâkimli şer'î mahkemelerin hükümleri, üç hâkimden müteşekkil Kâhire mahkemesinde istinaf edilebilecek, bunun kararlarına karşı da Hanefî başmüftüye müracaat olunabilecekti. 1897 tarihinde, şer'iyye mahkemelerinde cüz'iyye, ibtida'iyye ve ulyâ olmak üzere üç derece kabul edildi, kazâlarda bulunan birincilerde tek hâkim, ikincilerde üç ve merkezde (Kâhire) bulunan üçüncüsünde beş hâkim yer alacaktı. Böylece iki dereceli bir istinaf getirilmiş oluyordu. Mısır'da halen geçerli olan bu usul, Su'udî Arabistan gibi İslâm hukukunu kısmen uygulama iddiasındaki bazı ülkelere de örnek teşkil etmiştir51. Esasen bu husus daha evvel de zikredildiği üzere Mısır adlî teşkilat tarihine yabancı değildi, hatta Fransız işgâli esnâsında ve Mehmed Ali Paşa zamanına kadar buna çok benzer bir usul Mısır'da câriydi. Ancak burada dört mezhebin kadısı bulunmakta ve verdikleri hükümler merkezden tayin edilen Kâhire Hanefî kadısının bulunduğu Mahkeme-i Kübrâ'ya gönderilerek incelenmekteydi. 1805 yılından itibaren bu dört mezhebe göre hüküm verilmesini sağlayan usul kaldırılarak ülkede tamamen Hanefî mezhebi hâkim kılınmıştır. Yemen’in dağlık kesiminde yaşayan ve Şiîliğin Zeydiyye koluna mensup bir kısım halk başlarında İmam Yahya olduğu halde ayaklanmış ve bu isyan uzun süre devam etmişti. Nihayet 1329/1911 tarihinde hükûmet bunlarla bir anlaşmaya vardı. Buna göre bölgedeki kadıları İmam Yahya seçecek ve bunlar Zeydiyye mezhebine göre karar verecekti. Bölgede Hanefî halk için hükûmet ayrıca bu mezhebden de kadılar tayin edecekti. Kadıların verdikleri kararlar için üyelerinin bir kısmı İmam tarafından seçilecek özel bir kanun yolu mercii kurulacaktı. Bu doğrultuda taşralardaki şer’î mahkemelerce verilen i’lâmların temyiz ve istinafına dair 22 Muharrem 1300 tarihli nizamnâmeye 8 Şevvâl 1328/1910 tarihinde bir zeyl yapılarak Yemen vilâyeti ve Asîr sancağındaki şer’î mahkemelerin vermiş oldukları i’lâmlar için özel bir kanun yolu usulü getirildi52. Buna göre, bu i’lâmların temyiz ve istinafı için bir başkan ile dört üye ve gereği kadar kâtibden oluşan bir hey’et-i tedkikiyye kurulacaktı. Başkan ve iki üye doğrudan Meşîhat tarafından ve diğer iki üye de mahallî âlimler arasından vâli ve başkanın inhâsı ve Meşîhat’in onayından sonra irâde-i seniyye ile seçilecekti. Bu merci Meşîhat’in kanun yolu fonksiyonuna benzer şekilde çalışacak, ancak kısas gibi telâfisi imkânsız hükümler ayrıca Fetvâhâne’ye gönderilip tasdik edilmedikçe yerine getirilemeyecekti. Yine bu meyanda 27 Rebiülevvel 1331/1912 tarihinde “Hudeyde Mehâkiminin Tefrik-i Vezâifi Hakkında Nizamnâme” 51 52 Mahmasânî, 227 vd; Schacht, Mahkeme, 147; Schacht, Introduction, 101. Düstur: II/2/748-754. 237 çıkarılmıştır53. Tek maddelik bu düzenlemeye göre, Yemen’in Hudeyde sancağında oturan Osmanlı vatandaşları arasındaki hukuk ve ceza dâvâlarına şer’iyye mahkemesi, bir Osmanlı vatandaşı ile bir ecnebi arasındaki hukuk, ceza ve ticaret dâvâları ile burada oturan Osmanlı vatandaşlaının kendi aralarındaki ticaret dâvâlarına Hudeyde bidâyet mahkemesi bakacak; Osmanlı vatandaşları ile ecnebiler arasındaki cinayet dâvâlarına ait hey’et-i ithamiyye görevini Beyrut vilâyetindeki hey’et-i ithamiyye görecek; Hudeyde bidâyet mahkemesinin gördüğü hukuk ve ticaret dâvâlarına vilâyet istinaf mahkemesi istinaf yoluyla bakacaktı. II. CEMAAT MAHKEMELERİNDE KANUN YOLLARI Gayrımüslimler İslâm ülkesinde atdlî otonomiye sahipti. Bu sebeple ahval-i şahsiye denilen şahıs, aile ve mirasla ilgili dâvâlarını ister İslâm mahkemelerine, isterse kendi yüksek din adamlarının bulunduğu cemaat mahkemelerine götürebilirlerdi. Osmanlı Devleti’nde de müslüman olmayan (Rum, Ermeni ve Yahudi) Osmanlı vatandaşları (zimmîler) nikâh, talâk, drahoma, cihaz, nafaka, vakıf, vasiyet cinsinden dâvâlarını kendi Patrikhâne, Metropolithâne veya Hahamhânelerinde kurulan cemaat mahkemeleri önüne götürebilmekteydi54. Cemaat mahkemelerinin verdiği kararlar prensip itibariyle kesindi, bu sebeple gayrımüslim teb’a dâvâlarını buraya götürmek yerine düzenli bir kanun yolu sistemine sahip bulunan şer’iyye mahkemelerine götürmeye tercih ediyor, bu da zimmî temsilcilerinin tepki ve yakınmalarına sebep oluyordu. Bu hükümleri zaten Osmanlı icra makamları yerine getiriyordu. Cemaat mahkemesi kararlarından “nafaka takdir ve tayini” hükümlerinin malî kısmına ilişkin olarak Osmanlı bidayet mahkemelerine itirazda bulunma imkânı 1883 tarihli Adliye Nezâreti talimatıyla getirilmiş, 1892 yılında ise bu itirazların incelenmesi Patrikhâne ve Hahamhâneye verilmiştir. Bunların itiraz üzerine verdikleri kararlar artık kesindi55. 1883 tarihli Adliye Nezâreti talimatıyla cihaz ve vasiyetnâme gibi maddî yönü bulunan dâvâlara ilişkin verilen kararlara karşı da itiraz edilebilme imkânı getirilmiştir56. Buna göre vasiyetlerle ilgili ihtilaflar cemaat mahkemeleri muhakemenin iadesine genellikle görevli ve yetkili ise de vasiyetnâmenin yorumu genel mahkemelerden istenebileceği gibi genel hukuk prensiplerine uymayan ve genel mülkî düzenlemelere dokunan vasiyetnâmelere itirazın genel mahkemelerde görülmesi esası getirilmiştir. Çünki vasiyetnâmelerde yer alan mîrî arâzi ve vakıf 53 Düstur: II/5/148. M. Şevki, 225. Bu hususta 28 Zilhicce 12971880, 19 Ramazan 1299/1882 ve 11 Rebiülâhir 1299/1882 tarihli TM. kararları için bkz. Yorgaki/Şevket, I/ 251-254, 25.5.1312/1896 tarihli TM. kararı için de bkz. Kasparyan, 482-483. 55 Yorgaki/Şevket, 254-256; M. Şevki, 226-227. 56 Yorgaki/Şevket, 257-2 54 238 hayır eserlerinin idare ve masraflarının karşılanması için vakfedilmiş menkul ve gayrımenkul mallara, yani vakıf musakkafat ve müsteğallatına ilişkin hususların mutlaka Osmanlı kanunlarına uygun olması gerektiğinden genel mahkemeler bu hususta yetkili kılınmıştır. Taraflardan biri ecnebi teb'adan ise, vasiyetnâmelerle ilgili cemaat mahkemesi kararlarına dair ihtilaflar şer'iyye mahkemelerinde görülürdü. Terikeye dair dâvâlarda iki taraf da gayrımüslim teb'adan olup da bir taraf sağir (küçük), gâib (hayatta, ancak nerede olduğu bilinmiyor) veya mefkud (hayatta olup olmadığı ve nerede bulunduğu bilinmiyor) ise şer'iyye mahkemeleri, cemaat mahkemesi kararlarına bir üst merci görevi yapardı57. Görüldüğü üzere cemaat mahkemelerinin kararlarına dair kanun yolları olarak ancak nafaka ve vasiyetnâmeler gibi malî hususlardaki kararlara karşı gidilebilecek itiraz yolundan sözedilebilir. Bunun dışında cemaat mahkemelerinin adlî kararlarının kontrolü sözkonusu değildi. Belki biraz da bu sebeple gayrımüslim Osmanlı teb'ası, ahval-i şahsiye dâvâlarını bile kendi cemaat mahkemeleri önüne götürmek yerine, bunların genel mahkemelerde çözülmesini tercih etmiştir. III. YABANCI UNSURLU DÂVÂLARDA KANUN YOLLARI A. KONSOLOSLUK MAHKEMELERİNDE KANUN YOLLARI Osmanlı ülkesinde pasaportla bulunan ecnebiler (müste'menler) de büyük ölçüde zimmîlerle benzer statüde olup aralarındaki hukukî ihtilafları isterlerse Osmanlı mahkemelerine gitmeden hakemleri veya konsoloslukları aracılığıyla çözebilirler, bu duruma verilen kararların istinafı bu talepte bulunan kimsenin mensup olduğu devlet mahkemesine yapılabilecekti58. Kapitülasyon anlaşmalarına göre iki tarafı da aynı devletin teb'ası olan yabancı unsurlu hukuk ve ceza dâvâlarına (gayrımenkule ilişkin olanlar müstesna) bu devlet konsolosluğundaki mahkeme mutlak yetkili olarak bakacaktı59. B. MUHTELİT (KARMA) MAHKEMELERDE KANUN YOLLARI 1.Karma Ticaret Mahkemeleri 57 58 59 M. Şevki, 228-229. Belgesay, Teşkilat, 213. Halil Cemâleddin/ Hırand Asador: Ecânibin Memâlik-i Osmaniyyede Hâiz Bulundukları İmtiyâzat-ı Adliyye, İst. 1331, 203. Nitekim 1904 tarihinde Fransa'nın İstanbul konsolosluğu mahkemesinde bir Osmanlı teb'asının bir Fransız aleyhine dâvâ açması üzerine adı geçen mahkeme vazifesizlik kararı vermişse de Fransa'nın Eks istinaf mahkemesi 1905 yılında bu kararı bozarak vazifeli olduğuna hükmetmiş, bu hüküm de 1907 yılında Fransa Temyiz Mahkemesi'nde tasdik edilmiştir. Cemâleddin/Asador, 432. Burada konsolosluk mahkemesinin verdiği vazifesizlik kararı doğrudur, çünki taraflardan birinin Osmanlı vatandaşı olması durumunda bu dâvâlara konsolosluk mahkemeleri bakamazdı. 239 Osmanlı mahkemelerinde taraflardan birinin ecnebî olduğu hukuk dâvâlarında tercüman bulunur, önemli dâvâlar Divan-ı Hümâyun’da bakılırdı60. Tanzimat Fermanı'ndan sonra 1840 tarihinde ecnebîlerle Osmanlı vatandaşları arasındaki ticarî ihtilaflara bakmak üzere karma nitelikte (ecnebîlerin de üye olarak katıldığı) Ticaret Meclisi kurulmuştur61. Bu meclisin hükümlerine karşı gidilebilecek bir kanun yolu mercii bulunmamaktaydı62. Bundan da en çok kanunları ve ticarî örfleri iyi bilemeyen, üstelik tercüman kullanma imkânı da bulunmayan müslüman Osmanlı tâcirleri zarar görüyordu. Gayrımüslim Osmanlı tâcirleri ise ecnebî devletlerin himâyesine girerek ecnebîlere tanınan imkânlardan olabildiğince faydalanmışlardır63. 9 Şevval 1276/1860 tarihinde, Fransız ticaret kanununun dördüncü kısmı iktibas edilerek 1266/1850 tarihli Kanunnâme-i Ticaret-i Berriyye'ye bir zeyl yapıldı64. Buna göre merkez ve taşradaki ticaret mahkemeleri gerekli yerlerde iki meclisten teşekkül edecek, bunlardan birisi kara, diğeri deniz ticaretine dair dâvâlara bakacaktı. Ticaret mahkemesi bulunmayan kazâlarda umûr-u mülkiye meclisleri ticarî dâvâları görecekti. İşte bu ticaret mahkemelerinin kararlarına karşı gidilebilecek kanun yolu mercii de yine bu kanun zeyli ile getirilmiştir. İstinaf-ı Deâvi-yi Ticaret Divanı adındaki bu mahkeme İstanbul'da ve Ticaret Nâzırı'nın başkanlığında üç daimi ve beş geçici üyeden oluşmaktaydı, bunlar arasında da ulemâdan bir üye yer almaktaydı65. Divanın üç daimi üyesi, ticaret mahkemelerinde görevli daimi üyelerle aynı tayin prosedürüne tâbiydi. Divanın geçici üyeleri ise ticaret mahkemelerinde geçici üyelikte bulunmuş, görevini iyi yapmış ve namuslu, ayrıca ticaret mahkemesinden kendisine iyi hal kâğıdı verilmiş tâcirlerden, İstanbul Ticaret mahkemesinin başkan ve genel kurulu ile Ticaret Nâzırı tarafından seçilerek irâde-i seniyye ile atanacaklardı. Divanda bir tercüman, bir başkâtip, birkaç kâtip ile gereği kadar da mübâşir bulunacaktı. Adıgeçen kanun zeylinin ticaret mahkemelerinin işleyişini düzenleyen dördüncü kısmındaki hükümler İstinaf Divanı için de geçerli olacaktı. Ancak Divan, başkan dışında üyelerin yarısından bir fazlası hâzır bulunmadıkça hiçbir dâvâyı karara bağlayamayacaktı. Bu Divan, bir müddet sonra Derseadet İstinaf-ı Ticaret Mahkemesi, daha sonra da Derseadet İstinaf-ı Hukuk Mahkemesi'ne dönüşmüştür66. 10 Rebiülâhır 1278/16.X.1861 tarihli Usul-ü Muhakeme-i Ticarete Dair Nizamnâme67 ticarî muhakeme usulünde itiraz, istinaf ve muhakemenin iâdesi yollarını kabul ve tanzim 60 Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı, 212; Akyıldız, 169. H. Cemâleddin/Asador, 76. 62 H. Cemâleddin/Asador, 76. 63 A. Lûtfî, Tarih, VI/ 102; Akyıldız, 130-131; Eryılmaz, Tanzimat, 235. 64 Düstur, I/1/445-465; Fikri Gürzumar/Tekin Gürzümar: Kanunnâme-i Ticaret ve Zeyilleri, Ank. 1962, 111-129. 65 Ahmed Lûtfî Efendi: Vekâyi'nâme, C.:IX, İst. 1984, 167. 66 H. Cemâleddin/Asador, 98. 67 Düstur: I/1/780-813; Gürzumar, 217-246. 61 240 etmiştir. Bu dönemde istinaf ve temyiz yolları arasındaki farklar bâriz hale gelmiş değildi. UMTN nin 94. maddesine göre Divan-ı İstinaf, ticaret mahkemelerinin birinci derecede görüp hallettiği bir dâvânın kesinleşmemiş hükmünde bir haksızlık varsa bunun ıslahıyla görevlidir. Yine aynı kanunun 117. maddesi gereği Divan-ı İstinaf, önüne gelen dâvâ hükmünü usule ve kanuna uygun ve talebi asılsız bulursa onaylar, istinaf talebinin haklı olduğu kanaatine varırsa hükmü feshederek hukuka aykırı kısımları düzeltilir. Görülüyor ki Divan'ın yaptığı iş temyiz mahkemesindeki ıslah müessesesine oldukça benzemektedir, bu sebeple Divan-ı İstinaf, istinaftan çok temyiz mahkemesi olarak kabul edilmiştir68. Bu devirde Meclis-i Vâlâ'nın da Divan-ı Hümâyun'dan gelen teâmülle bu şekilde çalıştığı hatırlanmalıdır. Bu devrede, Divan-ı İstinaf’ın birinci derecede verdiği hükümler için, taşradaki diğer ticaret mahkemelerinde olduğu gibi Divan-ı Ahkâm-ı Adliye bir temyiz mercii görevi icrâ etmiştir69. 1864 tarihli Vilâyet Nizamnâmesi ile taşralardaki ticaret meclisleri de düzenlenmiştir. Bu kanunun 23. maddesine göre ticaret kanununun tesbit ettiği şekilde bir başkan ile gereği kadar üyenin teşkil ettiği bir meclis-i ticaret, vilâyet merkezlerinde yer alacak ve sancaklardaki meclis-i ticaretin hükümleri burada istinafen görülecektir. 46. maddesinde ise her livâ merkezinde aynı şekilde bir ticaret meclisi bulunacağı esası yer almaktadır. 1879 tarihli mahkeme teşkilâtı kanunuyla Adliye Nezâreti'nin uygun bulacağı yerlerde birer ticaret mahkemesi kurabileceği, ticaret mahkemesi bulunmayan kazâlarda kazâ bidâyet mahkemelerinin ticaret dâvâlarını da özel kanununa göre çözmesi esası getirilmiştir. Bu dönemde İstanbul'daki ticaret mahkemesi üç daireye ayrılmıştır. Birinci daire (meclis-i ticaret) ve ikinci daire (mahkeme-i ticaret) ticaret dâvâları bidâyeten gören birer mahkemeydi. Üçüncü dairesi ise (mahkeme-i ticaret-i bahriyye) deniz ticaretiyle ilgili dâvâlara bakardı. Taşralarda Osmanlılar ile ecnebîler arasındaki dâvâlar, ticaret mahkemesi bulunan yerlerde konsoloslukça gönderilen iki üyenin eklenmesi ve tercümanın da hâzır bulunmasıyla, ticaret mahkemesi bulunmayan yerlerde ise yalnız tercümanın hâzır bulunmasıyla bidâyet mahkemelerinde karara bağlanırdı. 26.VIII.1914 tarihinde kapitülasyonların ilgâsıyla İstanbul'daki ticaret mahkemesinin birinci ve üçüncü dairelerinin 68 69 Üçok/Mumcu, 332; Cin/Akgündüz, I/285. Divan-ı İstinaf kararları, Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Hukuk Dairesine geliyordu. Bununla ilgili Ceride-i Mehâkim’de pekçok örnek vardır. Sözgelişi Ekmekçi Kriyako ile Tuğlacı Karabet Mühendisyan arasındaki dâvâ hakkında Divan-ı İstinaf’ın verdiği hüküm Kriyako tarafından Divan-ı Ahkâm-ı Adliye nezdinde temyiz edilmiş, inceleme neticesinde hüküm tasdik olunmuştur. Ceride-i Mehâkim: 52/17 Rebiülevvel 1291 (1874). Divan-ı Ahkâm-ı Adliye’nin Divan-ı İstinaf hükmünü bozduğu da tabiatiyle vâkidir. Bank-ı Osmanî’nin Beyrut şubesi müdürü musevî Maruti ile Beyrut ahalisinden Mansuretyan ve ortakları arasındaki dâvâya dair Divan-ı İstinaf’dan verilen 25 Cemâzilâhir 1288 tarihli hükmü Mansuretyan temyiz etmiş, neticede Divan-ı Ahkâm-ı Adliye’de hüküm bozulmuştur. Ceride-i Mehâkim: 54/2 Rebiülâhir 1291/804-805 ve 55/9 Rebiülâhir 1291/809812. 241 karma mahkeme görevi de kalkmış oldu, Lozan anlaşmasıyla yabancı devletler bunu kabul ettiler70. Muhtelit mahkemeler böylece tarihe karıştı. Merkezdeki ticaret mahkemesinin muhtelit olarak kurulan birinci dairesinin kararlarına karşı ne temyiz ve ne de istinaf yoluna gidilememekteydi. Ancak gıyâben verilmiş olan hükümlere karşı UMTN'nin 76. maddesine göre itiraz edilebilmekte ve şartları varsa hükme karşı muhakemenin iâdesi istenebilmekteydi. Muhtelit ticaret mahkemeleri kararlarına karşı temyiz ve istinafa gidilememesinin görünüşteki sebebi ecnebî unsurlu dâvâların vaktiyle şer'iyye mahkemelerinde görülmekte ve bunlarda da âdî kanun yollarının, meselâ istinafın kabul edilmemiş olması gerekçesiyle ecnebîlerin muhtelit ticaret dâvâlarında da bu esasın geçerli olmasını istemeleridir. Halbuki bu devirde şer'iyye mahkemelerinde kendine has da olsa bir hüküm kontrol mekanizması vardı, nitekim Mecelle'de de buna dair hükümler sevkedilmişti. Gerçek sebep ise üst adlî mercilerde ecnebî üyelerin ağırlığının bulunmuyor olmasıdır. Bâbıâli muhtelit mahkemeler için bir istinaf mahkemesi kurmak istemişse de ecnebî devletler engel olmuştur71. Taşra ticaret mahkemelerinin beşbin kuruşa kadar olan kararları kesin olmakla beraber, bu mikdarın üzerindekilerine karşı istinaf yolu açıktı. Bunun için merkezdeki Divan-ı İstinaf'a müracaat etmek lâzımdı72. Bununla beraber ecnebîler kapitülasyon anlaşmaları çerçevesinde taşralarda vâki ve konusu dörtbin akçenin üzerindeki dâvâların İstanbul'a nakli mümkün olduğu için Divan-ı İstinaf yerine üyelerinden bir kısmını ecnebîlerin teşkil ettiği İstanbul Muhtelit Ticaret Mahkemesini istinaf mercii olarak kabul etmişler, hükümet de buna karşı çıkmamıştı. Böylece İstanbul Birinci Muhtelit Ticaret Mahkemesi, Adliye Nezâreti'nin 1298/1882 tarihli bir yazısından da anlaşıldığı üzere, tercüman bulundurma imkânı olduğu halde muhakeme yapabilmesi bakımından taşra ticaret mahkemelerinin muhtelit mahiyette kararlarına karşı gidilebilecek bir kanun yolu mercii durumuna gelmişti73. Böylece merkezdeki Derseadet İstinaf Divanı bir anlamda yalnızca ticaret mahkemelerinin muhtelit mahiyette olmayan kararlarına karşı gidilebilecek bir üst mahkeme haline dönüşmüştü. Birinci daire veya meclis-i ticaret olarak da bilinen İstanbul Birinci Muhtelit (Karma) Ticaret Mahkemesi devletçe nasbedilen bir başkan ile iki üyeden oluşmaktaydı. Taraflardan biri ecnebî ise, mensup olduğu elçilik veya konsolosluk tarafından gönderilen oy hakkına sahip iki kimse, ayrıca muhakeme ve müzâkerelere katılıp oy hakkı olmayan tercüman da hazır bulunurdu. 70 Belgesay, Tanzimat, 215. H. Cemâleddin/Asador, 94-95. 72 H. Cemâleddin/Asador, 96-98. 73 H. Cemâleddin/Asador, 99-100. 71 242 Burada yerli ve yabancılar arasındaki kirâ ve bin kuruşa kadar alacak dâvâları müstesna olmak üzere ticarî dâvâlara bakılırdı74. Karma ticaret mahkemelerinin verdiği karîne kararları (ara kararlar) önceleri istinafa elverişli sayıldığı halde 1902 tarihinde bu kararlar Adliye Nezâreti'nin aynı tarihli tamiminden de anlaşıldığı üzere istinaf edilebilir olmaktan çıkarılmış, ecnebî devlet temsilcilikleri de bu durumu kabul etmiştir75. Taşralarda ticaret mahkemelerinin verdiği karma nitelikte deniz ticareti dâvâlarıyla ilgili kararların istinaf merciinin neresi olacağı bir süre zihinleri meşgul etmiştir. Sonunda İstanbul'daki ticaret mahkemesinin üçüncü dairesi (deniz ticaret mahkemesi) bu gibi kararların istinaf mercii olarak tesbit edilmiştir76. Ticaret mahkemesi bulunmayan yerlerde bidâyet mahkemesinin ticarî dâvâlara ilişkin verdiği kararlar Teşkilât-ı Mehâkim Kanunu'nun 25. maddesi gereğince ve talep sahibinin seçme hakkı olmak üzere kazânın bağlı bulunduğu livâ veya vilâyet ticaret mahkemesinde istinaf edilebilirdi. Livâ merkezince ticaret mahkemesi yoksa livâ bidayet mahkemesinde istinafen görülürdü. Vilâyet merkezleri ile İstanbul'a yakın müstakil livâlardan ayrıca İstanbul Ticaret Mahkemesi'nin ikinci ve üçüncü dairelerinden verilen ticarî dâvâ i'lâmları Derseadet İstinaf-ı Ticaret Mahkemesinde istinaf olunabilirdi77. Gayrımenkul kirâsı ve bin kuruşa kadar alacak üzerine karma nitelikte dâvâlar karma ticaret mahkemesinde değil nizamîye mahkemelerinin hukuk dairelerinde görülürdü. Bu mahkemenin tâbi olduğu temyiz ve istinaf usulleri uygulanırdı. Şu kadar ki gereken ve belirli durumlarda her iki derece mahkemesinde tercüman bulunurdu78. 2. Ticaret Mahkemelerinde Kanun Yolu Usulü UMTN'nin getirdiği kanun yolları itiraz, istinaf ve iâde-i muhakeme (muhakemenin iâdesi) dir. Bunlar UMHK çıkarılıncaya kadar nizamî mahkemelerde bakılan hukuk dâvâlarında da geçerli olmuştur. UMTN'nde temyiz kurumu ismen getirilmemiş olup, İstinaf Divanı'nın istinaf incelemesi aslında Meclis-i Vâlâ'da olduğu gibi, temyiz ile istinaf arası bir kanun yoludur. a.İtiraz aa.Gıyâbî Hükümlere İtiraz Mahkemeye usulüne uygun olarak çağrıldığı halde gelmeyen tarafın gıyâbında hüküm verilmesi halinde bu hükme itiraz hakkı vardı. İtiraz hükmü veren mahkemeye yapılırdı. İtiraz müddeti hükmün tebliği tarihinden itibaren onbeş gündü. Usulüne uygun itiraz, hükmün icrâsını kural olarak durdurursa da karşı tarafın hakkını koruma maksadıyla gereken tedbirler alınabilirdi. 74 H. Cemâleddin/Asador, 86, 90. H. Cemâleddin/Asador, 102. 76 H. Cemâleddin/Asador, 103. 77 M. Şevki, 173. 78 H. Cemâleddin/Asador, 312 vd. 75 243 İtiraz müracaatı merkezde Ticaret Nezâreti'ne, taşralarda ise o beldenin en yüksek mülkî memuruna yapılırdı. İtiraz üzerine mahkeme belirli bir günde mürâfaa yapılmak üzere mahkemeye gelmeleri için taraflara tebliğde bulunurdu. Belirli bu günde öncelikle itiraz müracaatının geçerli olup olmadığı incelenirdi, geçerli görülürse gıyâbî hükümden önceki duruma dönülerek dâvâ yeniden görülür, gıyâbî hüküm masrafları ise gıyâben mahkûm olan tarafa ait olurdu. Belirlenen günde itiraz sahibi mürâfaaya gelmediği takdirde yine gıyâbında hükmolunur, artık bu hükme karşı itiraz edilemez, ancak usulü dairesinde istinafa gidilebilirdi. bb.Üçüncü Şahsın İtirazı (İtirazü'l-gayr) Bir dâvâda taraf olarak bulunmamakla birlikte hükümden hukuken etkilenen bir kimsenin bu hükme itiraz hakkı vardı. İflas ve hakem kararlarına karşı bu itiraz mümkün değildi. Üçüncü şahsın itirazı, hukuk usulünde olduğu gibi, aslî ve hadisî itiraz olmak üzere ikiye ayrılırdı: Aslî itiraz, aleyhine hüküm verilen kimse ile üçüncü şahıs arasında hiçbir dâvâ olmadığı halde söz konusu itirazdı, hadisî itiraz ise, dâvânın görülmesi sırasında taraflardan birinin delil olarak ibrâz ettiği bir eski mahkeme i'lâmı üzerine yapılan itirazdı79. Bu itirazlar hüküm yerine getirilinceye kadar ve her halde zamanaşımı süresi içinde yapılabilirdi. Hadisî itiraz hâlinde mahkeme bakmakta olduğu asıl dâvâyı sonuçlandırabilir veya mahkeme itiraz üzerine verilecek hükmün asıl dâvânın hükmünü değiştirebileceğini hissederse asıl dâvânın hükmünü, bu itirazı sonuçlandırana dek askıya alabilirdi. Üçüncü şahsın itirazı hükmün icrâsını durdurmazsa da bundan bir tehlike veya zarar bahis konusu ise itiraz dâvâsı sonuçlandırılıncaya dek hükmün icrâsı geciktirilebilirdi. İtiraz talebi kabul edilirse, o hükmün parçalanması mümkün ise üçüncü şahsın hukukuna dokunan kısmı, değilse tamamı bozulurdu. İtiraz talebi yerinde görülmeyip reddedilirse, itiraz eden, diğer tarafın zarar ve ziyanını ödemekle yükümlü olduğu gibi mahkeme sandığına yarım mecidiye para cezası vermeye de mecburdu. b.İstinaf aa.İstinaf Edilebilen Kararlar Ticaret mahkemesinin ticaret kanununa yapılan zeylin ilgili maddesi gereği birinci derecede vermiş olduğu ve konusu beşbin kuruşun üzerinde olan bir hükmünde bir haksızlık varsa bu hükmün ıslahı mümkündü ki bu, ticaret usulünde istinaf olarak ifade edilmişti. Ticaret mahkemesinin göreve ilişkin kararları da istinaf olunabilirdi. Konusu malî olarak tesbit olunamayan dâvâ hükümlerine karşı da istinaf yoluna gidilebilirdi. Karîne kararları hükümden önce de istinaf olunabilirken i'dadî ve muvakkat kararlar ancak nihâî hükümle birlikte istinaf edilebilirlerdi. 79 Gürzumar/Gürzumar, 234, dipnot * ve dipnot**. 244 bb.İstinaf Hakkı Sahipleri İstinaf talebi taraflar veya hukuken bunların yerine geçebilecek olan vekil, vâris, vasî, sandık ve şirket müdürleri ile devletin idare memurları tarafından yapılabilirdi. cc.İstinaf Süresi İstinaf süresi 120 gündü, bu müddet tefhim veya tebliğ tarihinde başlardı. Hicaz, Irak, Arabistan, Sudan ile Osmanlı Devleti'ne sınır ülkeler ve Avrupa ülkelerinde bulunanlar için 180, Afrika'nın kuzey ve batı sahilleri ve bunların yakınındaki adalarda yaşayanlar için 240, Ümit Burnundan uzak olarak Afrika, Asya, Amerika ve benzeri uzaklıkta ülkelerde yaşayanlar için 360 gündü. İstinaf talebi, sahte bir senede dayalı olarak verilmiş bir hükme karşı ise müddet bu senedin sahteliğinin ortaya çıktığı tarihten itibaren hesaplanırdı. Mahkûmun ölümüyle istinaf süresi durur, kalan süre hükmün vârislere tebliği tarihinden başlardı. Bu süre hak düşürücü bir süreydi, ancak taraflardan biri istinafa başvurmuşsa, sonradan diğer taraf süresi geçmiş de olsa istinafa gidebilirdi. dd.İstinaf Müracaatı İstinafa müracaat bir dilekçe ile olurdu. UMTN nin ilgili maddesi gereğince istinaf dilekçesinde tarafların açık künye, meslek ve adresleri, hükmün hangi mahkemeden verildiği hususlarıyla, istinafın dayandığı noktalar bulunmalıydı. Ayrıca istinaf eden taraf haksız çıktığı takdirde karşı tarafın zarar ve ziyanını ve yol masraflarını tazmin hususunda güçlü bir kefil göstermek zorundaydı. Bu şartları taşımayan istinaf müracaatları reddedilirdi. Görülüyor ki burada istinafa gidebilmek için bir takım gerekçelerin beyan edilmesi şartı getirilmişti, halbuki gerçek anlamda istinafta buna gerek yoktu. Anlaşılıyor ki ticaret usulü kanununun getirdiği istinaf yolu yukarıda da işaret olunduğu üzere temyize benzemektedir. Zaten bu devirde ceza ve hukuk mahkemelerinin hükümleri bakımından Meclis-i Vâlâ da aynı şekilde çalışmaktaydı. Kanunun 107. maddesi gereğince istinaf müracaatı merkezde Ticaret Nezâreti'ne, taşralarda ise mahallin en büyük memuruna yapılarak tasdikli sûretleri karşı tarafa tebliğ ettirilir, müracaatın aslı ise Divan-ı İstinaf'a havâle olunurdu. Burada tayin olunan günde iki tarafın veya vekillerinin hâzır bulunmaları zorunludur, aksi takdirde gıyapta hükmolunur, bu hükme ancak usulü çerçevesinde itiraz edilebilirdi. ee.İstinaf Müracaatının Etkisi İstinaf müracaatı, eğer i'lâmda hükmün geçici olarak icrâsı şart koşulmamışsa hükmün icrâsını durdururdu. Hükmün geçici olarak icrâsı hukuken mümkün ise karşı taraf bunu bir dilekçeyle Divan-ı İstinaf'tan isteyebilirdi, ancak bunun için kefil göstermesi gerekliydi. Öte 245 yandan bidâyet mahkemesi bir hükmün geçici olarak icrâsını şart koşmuşsa karşı taraf bunu engellemek üzere derhal Divan-ı İstinaf'a müracaat edebilirdi. ff.İstinaf Müracaatının İncelenmesi İstinaf eden taraf Divan-ı İstinaf'da hâzır bulunduğu günden itibaren sekiz gün içinde itiraz ve şikâyetlerini içeren bir lâyihayı Divan'a arzetmek zorundaydı, bunun bir sûreti karşı tarafa tebliğ olunur, bu taraf da bu lâyihaya cevabını içeren bir lâyihayı sekiz gün içinde verir, bundan sonra taraflar Divan huzurunda mürâfaaya çağrılırdı. Kanunun ilgili. maddesine göre, ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddialar Divan'da ileri sürülemez, ancak takas ve mahsub iddiaları ile aslî iddiayı geçersiz kılacak veya teyid edecek yeni bir delil ibrâzı ve ilk hükümden sonra tahakkuk eden fâiz ve kirâ ile buna bağlı masraflarla istinaf edilen hükümden sonra doğan zarar ve ziyan iddiaları geçerliydi. Taraflardan başka kimse dâvâya katılamaz ancak üçüncü şahsın itirazı sözkonusu olabilirdi. İstinaf dâvâcısı üç yıl dâvâsını takib etmezse bu dâvâ artık hukuken yok (keenlemyekûn) hükmüne düşer, ilk derece hükmü ise kesinleşirdi. Divan-ı İstinaf'taki muhakeme usulü, ticaret mahkemelerinde (yani ilk derece hükmünü veren mahkemelerde) cârî olan usulün aynısıydı. gg.İstinaf Muhakemesinin Sonucu Kanunun ilgili maddesine göre, Divan, istinaf talebini yerinde görmezse ticaret mahkemesinin hükmünü tasdik eder, yerinde görürse bu hükmü bozarak haksız olduğu tesbit edilen maddelerini ıslah ederdi. Yine Divan, istinaf edilen bir karine kararı bozmuş ve bunun üzerine asıl dâvâ hükmü de kesinlik kazanmışsa, bu takdirde asıl dâvâyı birlikte görebilir, öte yandan kanun ve usule aykırı hükümleri bozarak dâvâya yeniden bizzat bakabilirdi. İstinaf dâvâsından haksız çıkan taraf ticaret kanunu zeylinin ilgili. maddesine göre bütün dâvâ masraflarına mahkûm olur, ayrıca istinaf eden taraf haksız çıkma tazminatı olarak Divan sandığına on beşlik vermeye mahkûm edilirdi. Gıyâbî hükümlere itiraz olunduğu takdirde bu dâvâ da Divan-ı İstinaf'ta görülürdü. Divan kararları kesin olup bunlara karşı ancak şartları varsa muhakemenin iâdesi istenebilirdi. c. Muhakemenin İâdesi (İâde-i Muhakeme) aa.Muhakemenin İâdesi Sebepleri Gerek ticaret mahkemelerinin, gerekse Divan-ı İstinaf'ın kararlarına karşı belirli bazı sebeplerin varlığı durumunda muhakemenin iâdesi istenebilirdi. Kanunda yer alan muhakemenin iâdesi sebepleri şunlardı: 1. Mahkemenin talep edilmeyen hususlara hükmetmiş olması, 246 2. Mahkemenin talep edilen husustan fazlasına hükmetmiş olması, 3.Mahkemenin talep edilen hususlardan bazısı hakkında hüküm vermemiş olması, 4.Ticaret mahkemesi veya Divan-ı İstinaf'da bir dâvâ üzerinde nihâî hüküm verildikten sonra, dâvânın unsurları değişmeksizin ilk hükümle çelişki doğuran nihâî derecede başka bir hüküm verilmiş olması, 5.Bir i'lâmda tamamı icrâ edilemeyecek halde birbirine zıt hükümler bulunması, 6.Dâvânın görülmesi sırasında dâvâlı tarafından hükme etkili tarzda bir hîlenin meydana gelmiş olması, 7.Hükme esas alınan evrak ve senetlerin sahteliğinin hükümden sonra anlaşılması, 8.Hükme esas olup karşı tarafça saklanmış bazı evrak ve senetlerin hükümden sonra dâvâcının eline geçmiş olması, 9.Devlet veya kasaba ve köy halkı ya da mîrî veya vakıf arâzi yahut yetimler aleyhindeki bir dâvâda haklarının korunması için hâzır bulunması gereken vekillerin yokluğunda karar verilmiş olması. Kanunun diğer bir. maddesinde yer alan ve daha çok hükmün geçersiz olduğu durumlara dair muhakemenin iâdesi sebepleri ise şunlardı: 1.Hükmü veren mahkemenin hukuka aykırı biçimde teşkil edilmiş olması, 2.Mahkemenin görevsiz olduğu halde dâvâya bakmış ve kanunun çizdiği sınırlar içinde kalmamış olması, 3.Mahkemenin, muhakemenın icrâsında ve buna dair resmî evrakın tanziminde hukuka aykırı davranmış olması, 4.Verilen hükmün gerekçe ve sebeplerinin beyan edilmemiş olması, 5.Hükmün kanunun ibaresine açıkça aykırı olması gibi hallerdi. Görülüyor ki bu ikinci grup sebepler aslında temyiz için aranılması gereken sebeplerdir, ancak kanun temyiz yolunu ihtivâ etmediği için bunları muhakemenin iâdesi yolunda saymıştır. Şu kadar ki bu sebeplere dayanılabilmesi için ilgilinin ilk muhakeme sırasında bunlara dair şikâyette bulunmak suretiyle haklarını aranmış olması gerekmekteydi. Aksi takdirde bu hakların sukûtu (düşmesi) söz konusu olur ki artık muhakemenin iâdesine sebep oluşturmazdı. 247 bb. Muhakemenin İâdesi Süresi Muhakemenin iâdesi, bulunulan yere göre istinaf için tesbit olunan süreler içinde istenebilirdi. Bu sürenin başlangıcı vicâhî hükümlerde tefhim veya tebliğ tarihi, gıyâbî hükümlerde itiraz müddetinin geçtiği tarihti. Mahkemede vasî veya vekilleri bulunmamış olan yetimler hakkında verilen hükümlerde bu süre büluğa erdikleri tarihten sonra kendilerine hükmün tefhim veya tebliğinden itibaren başlardı. Muhakemenin iâdesi eğer hükme esas olan evrak veya senetlerin sahteliği veya saklanması dolayısıyla istenmekteyse, süre bunların ele geçirilmesi veya sahteliğin anlaşılması tarihinden itibaren hesaplanırdı. Muhakemenin iâdesi eğer iki i'lâmın birbiriyle çelişkisi sebebine dayalı ise süre ikinci i'lâmın tebliği tarihinden başlardı. Mahkûmun ölümünden sonra muhakemenin iâdesi süresi durur, hükmün vârislere tebliğinden sonra devam ederdi. Bu süre de hak düşürücü bir süredir, ancak taraflardan biri süresi içinde muhakemenin iâdesini istemişse karşı taraf süre geçmiş olsa bile muhakemenin sonuna kadar aleyhine olan hükümler hakkında muhakemenin iâdesini isteyebilirdi. cc.Muhakemenin İâdesi Müracaatının Şekli Muhakemenin iâdesi müracaatı merkezde Ticaret Nâzırı'na, taşralarda ise mahallî hükümetin en büyük memuruna dilekçeyle yapılır, sonra yerine göre hükmü veren mahkemeye veya Divan-ı İstinaf'a havâle edilirdi. Devletle ilgili olmayan her muhakemenin iâdesi müracaatında ceza-yı nakdî olarak on mecidiye yüzlük altın ve karşı tarafın zarar ve ziyanını tazmin için sonradan daha fazla zarar iddiasına halel vermemek üzere beş yüzlük mecidiye altını peşin olarak mahkeme sandığına teslim edilir, dâvâcı reddolunan i'lâm gıyâbında verilmişse bunların yarısını öderdi. Müracaat kendisine havâle olunan mahkeme kanunî süre zarfında usulüne uygun şekilde tarafları mürâfaaya alırdı. Muhakemenin iâdesine müracaat hükmün icrâsını durdurmaz, bu husus talep edilse bile mahkeme buna karar veremezdi. Mahkemedeki mürâfaada yukarıdaki sebeplerden başka bir sebep ileri sürülemezdi. dd.Muhakemenin İâdesi Müracaatının Sonucu Muhakemenin iâdesi talebi, süresinde yapılmamışsa veya bundan önce yerine getirilmesi gereken şartlar yerine getirilmemişse, ya da muhakeme muamelelerine ilişkin şartlara uyulmamış yahut kanunî sebepler beyan edilmemişse reddolunurdu. Bu halde ceza-yı nakdî hazineye gelir yazılır, diğer meblağ karşı tarafa verilir, haksız çıkan taraf gerekirse bundan da çok tazminat ödemeye mahkûm edilebilecekti. Muhakemenin iâdesi talebi kabul edilirse i'lâm bozularak eski hale dönülür ve mahkeme sandığına ödenen paralarla hükmün yerine getirilmesi zımnında mahkûmdan tahsil olunan eşya ve paralar sahibine geri verilirdi. Muhakemenin iâdesi, birbiriyle çelişen iki i'lâm sebebiyle istenmişse kanun gereğince ilk i'lâmın hükümleri yerine getirilecek, 248 diğer sebeplerin varlığı halinde de esas dâvâ o mahkemece yeniden görülecekti. Muhakemenin iâdesi talebinin kabulünden sonra verilen hükme karşı tekrar muhakemenin iâdesi istenemezdi. IV. İDARE MAHKEMELERİNDE KANUN YOLLARI Klasik dönemde bugünki anlamıyla güçler ayrılığı ilkesine rastlanmadığı gibi idarenin tasarrufları aleyhine genel mahkemelere, beylerbeyi ve sancakbeyi divanlarına, en son ve en çok da Divan-ı Hümâyun’a başvurma imkânı vardı. Tanzimat'tan sonra artık idarî yargı dâvâlarına kadılar değil, mülkiye memurları bakmaya başlamıştır80. 1838 tarihinde kurulan Meclis-i Vâlâ, hem memurların muhakeme edilebildiği hem de halkın idare aleyhine dâvâ açabildiği bir idarî yargı mercii, ayrıca bilhassa ceza dâvâlarında bidâyeten ve temyizen karar veren bir adliye mahkemesiydi. 1861 tarihinden itibaren de Meclis-i Vâlâ bünyesinde kurulan Muhakemat Dairesi bu görevi yürütmüştür. Taşralarda Meclis-i Vâlâ'nın küçük birer örneğini teşkil eden meclisler de bu devirde idarî mahkeme gibi çalışmışlardır81. Buralarda da ceza kanunları uygulanmıştır. Bu sebeple bilhassa 1840 tarihli ceza kanununu daha çok bir memur muhakemesi kanunu olarak görenler vardır82. Bununla beraber 1254/1837 yılında Memurîne Mahsus Ceza Kanunnâmesi ve Tarik-i İlmiyeye Dair Ceza Kanunu çıkarılmıştır. Bu meclislerin kararlarına karşı Meclis-i Vâlâ'ya müracaat edilebiliyordu. Meclis-i Vâlâ burada da bir temyiz mercii olarak görev yapmaktaydı. Adlî ve idarî yargının birbirinden ayrılması yönünde 1868 yılında Meclis-i Vâlâ’nın yerini Şûrâ-yı Devlet ve Divan-ı Ahkâm-ı Adliye adıyla iki yeni kurum almış, her ikisine de ileri gelen devlet görevlilerinin yanısıra müslüman ve gayrımüslim üyeler atanmıştır. Fransa'da Conseil d'Etat örneğine göre kurulan ve bugünki Danıştay'ın temelini teşkil eden Şûrâyı Devlet'e idarî yargı görevi verilmiştir83. Şurâ-yı Devlet başkanlığı da önceleri Divan-ı Ahkâm-ı Adliye başkanlığı gibi kabineye dahilken sonradan Adliye Nezâreti’ne bağlanmış, İkinci Meşrutiyet’ten sonra tekrar eski duruma dönülmüştür. Yeni bir idarî yargı taşra örgütü oluşturan 1871 tarihli İdare-i Umumiye-i Vilâyet Nizamnâmesi’ne göre84 taşralardaki idare meclislerine yönetimle ilgili görevlerin yanısıra idarî yargı görevi de verilmiştir. Gerek görevini kötüye kullanan ve gerekse görevini yaparken suç işleyen memurların muhakemesi ve memurlar arasındaki görev ve yetki ihtilaflarının çözümü de bu meclise ait olduğu gibi, halkın devlet memurlarının resmî tasarruflarına karşı şikâyet mercii, ayrıca vergi ihtilaflarıyla ilgili dâvâların çözüldüğü birer yüksek vergi mahkemesiydi. Vilâyet 80 İnalcık, Tannzimatın Uygulanması, 633. Çadırcı, Meclis, 265, 272; Çadırcı, Anadolu, 215. 82 Niyazi Berkes, Türkiye’de Çağdaşlaşma, İst. 1978, 218. 83 S. Sami Onar: İdare Hukukunun Umumi Esasları, C: I, 3.b, İst. 1966, 87. 84 Düstur: I/1/625-651. 81 249 idare meclisi, bir birinci derece (bidâyet) idare mahkemesi olduğu gibi, vilâyet merkezine bağlı livâ ve kazâ idare meclislerinin istinaf yolu açık olarak verdikleri memur muhakemesine dair birinci derecede verdikleri hükümleri istinaf yoluyla görürdü85. Şûrâ-yı Devlet başlangıçta çıkarılan anatüzük (nizamnâme-i esasî)86 ile idarî yargı yetkileriyle donatılarak idari dâvâları görmekle Muhakemat Dairesi görevlendirilmiştir. Muhakemat Dairesi bir reis-i sâni (ikinci başkan) ve altı üye ile üç muavinden oluşmakta, önüne gelen dâvânın ilgili olduğu dairelerden birer üye de muhakeme ve müzâkerelerde hâzır bulunmaktaydı. İdare ile şahıslar arasında çıkan ve özel merciinde hükme bağlanan dâvâları istinafen, bu kabilden olup da önemi dolayısıyla kendisine havâle olunan dâvâları bidâyeten görme vazifesi muhakemat dairesine verilmişti Ayrıca memurların memuriyetleriyle ilgili olarak itham edilmeleri halinde muhakemeleri Muhakemat Dairesinde yerine getirilirdi. Vilâyet idare meclislerinin baktığı ve Şûrâ-yı Devlet'in tasdikine ihtiyaç duyulan memur yargılamasıyla ilgili dâvâların temyiz yoluyla incelenmesi de burada olduğu gibi, gerek memurların muhakemesi gerekse idare ile şahıslar arasındaki ihtilaflara ilişkin dâvâlarda istinaf ve temyiz mahkemesi görevi yapmaktaydı87. Ayrıca Muhakemat Dairesi idare ile şahıslar arasındaki uyuşmazlıklara ilişkin olup da vilâyet idare meclislerinde görülen dâvâları istinafen ve bazen önemi dolayısıyla bu gibi dâvâlardan doğrudan önüne getirilenleri bidâyeten görmekle görevliydi88. Bazı durumlarda Meclis-i Vükelâ'nın idarî yargı alanında temyiz mercii görevi yapması söz konusu olmuştur89. Görülüyor ki Şûrâ-yı Devlet, Divan-ı Ahkâm-ı Adliye'de olduğu gibi gerek memurların muhakemesi, gerekse idare ile şahıslar arasındaki ihtilaflara dair dâvâlarda istinaf ve temyiz kanun yolu mahkemesi konumundaydı. 1870 yılında idare ile şahıslar arasındaki ihtilaflara ilişkin dâvâlara bakma görevi nizamiye mahkemelerine verilince, Şûrâ-yı Devlet ve taşra idare meclislerinde yalnızca memur muhakemesi görevi kalmış oldu. Kanun-u Esâsî'nin 85. maddesi de bu yolda sevkedilmişti. Ancak genel mahkemelerin yalnızca hukukî dâvâlara bakması, bunun dışında önüne getirilen dâvâları ilgili kazâ merciine göndermesi gerektiğini hükme bağlayan 1879 tarihli teşkilât kanunu bu prensiple çelişki doğurmuştur90. Sorun 1886 yılında içtüzükte yapılan değişiklikle çözülmeye çalışılmıştır. Buna göre Muhakemat Dairesi, memurların görevleriyle ilgili olan ve Şûrâ-yı Devlet'e havâle edilen dâvâlara bidâyeten bakacak, ayrıca vilâyet ve livâ idare meclislerinde bidâyeten ve istinafen görülüp, Memurîn Muhakemesi Nizamnâmesi’ne eklenen bir fıkra gereği 85 M. Şevki, 281. Düstur: I/ 1/ 707-718. 87 İ. Hakkı Paşa: Hukuk-ı İdare,İst. 1328, 259-260. 88 İ. Hakkı Göreli, Devlet Şurası, Ank. 1953, 19. 89 Sa'îd, 52. 90 Mustafa E. Elöve: “Yüzyıl Boyunca Danıştay”, İBD, C: WLII, S: 7-8, 1968, 422. 86 250 istinaf ve temyizi Şûrâ-yı Devlet'e ait olan dâvâları da üst derecede görecekti91. Aynı yıl Şûrâ-yı Devlet'te memurların muhakemesi görevini yerine getirmek üzere bidâyet mahkemesi kurulmuş ve kaldırılan İstanbul mülhâkâtı idare meclisinin yargılama görevleri de buraya verilmiştir. Böylece Şûrâ-yı Devlet Muhakemat Dairesi, hem bazı memurların muhakemesini bidâyeten yerine getirmekte, hem Şûrâ-yı Devlet bidâyet mahkemesi ile vilâyetler ve İstanbul'a yakın müstakil livâlar idare meclislerinden bidâyeten verilen memur muhakemesine ilişkin hükümleri istinaf yoluyla görmekte, hem de bunların istinafen verdikleri hükümleri temyiz yoluyla incelemekteydi92. Muhakemat Dairesinde bidâyeten verilen hükümler, Şûrâ-yı Devlet'in diğer dairelerinden birinin ikinci başkanının başkanlığında, bu dairelerden altı üyenin oluşturduğu özel bir kurulda istinafen görüldüğü gibi, istinafen verilen hükümler de yine burada temyiz olunurdu. Bu kurulda istinafen verilen kararlar, Muhakemat Dairesi ile bu kurul üyelerinin bulunmadığı Şûrâ-yı Devlet genel kurulunda temyizen görülürdü93. Daireler örgütünün yeniden düzenlendiği 1896 yılında Muhakemat Dairesi ile buna bağlı Bidâyet Mahkemesi’nin yerini nizamiye mahkemelerinde olduğu gibi üç derece üzerine (bidâyet, istinaf ve temyiz) çalışan idare mahkemesi almıştır94. Bir başkan ve dört üyeden oluşan, ayrıca bir müddeîyiumumî (savcı) ve yardımcıları ile iki mustantık (sorgu hâkimi) bulunan Şûrâ-yı Devlet Bidâyet Mahkemesi, kabine üyeleri dışında, İstanbul ve ona bağlı idarî mahaller ile çevresindeki müstakil livâların mutasarrıf, idare meclisi üyeleri, şer'iyye hâkimleri ile bütün vilâyetlerin vâli ve idare meclis üyeleri hakkındaki genel ve özel ceza dâvâlarını bidâyeten görecekti95. Bir başkan ile dört üyeden oluşan, savcı ve yardımcılarının bulunduğu Şûrâ-yı Devlet İstinaf Mahkemesi’nde gerek Şûrâ-yı Devlet Bidâyet Mahkemesinin gerekse İstanbul ve çevresindeki müstakil livâlar idare meclislerinin bidâyeten vermiş olduğu memur muhakemesine ilişkin hükümler istinaf yoluyla görülecekti96. Ceza usul kanunu ile nizamî mahkemeler teşkilatında temyiz mahkemesinin ceza ve istidâ dairesine yüklenen görevler, bir başkan ile sekiz üyeden oluşup, ayrıca savcı ve yardımcılarının da bulunduğu Şûrâ-yı Devlet Temyiz Mahkemesi’ne -idarî yargı bakımından- verilmiştir. Bir başka deyişle idare mahkemelerinin memur muhakemesine ilişkin olarak kabahat derecesinde bidâyeten, cünha derecesinde istinafen vermiş oldukları hükümler talep üzerine, cinâyet derecesinde vermiş oldukları hükümler de re'sen Şûrâ-yı Devlet Temyiz Mahkemesi'nde temyiz 91 92 93 94 95 96 İ. Hakkı, 261; Göreli, 27. İ. Hakkı, 261; Göreli, 27-28. Sa'îd, 52; İ. Hakkı, 261-262. İ. Hakkı, 263. M. Şevki, 280. M. Şevki, 283, 285. 251 yoluyla incelenirdi. Temyiz süresi ve diğer şartlara uyulup uyulmadığı da yine burada incelenirdi97. Şûrâ-yı Devlet Bidâyet, İstinaf ve Temyiz Mahkemeleri’nin kaldırıldığı 1913 yılında memurların memuriyetlerini yerine getirirken işlemiş oldukları suçlardan dolayı, sıradan memurlar hakkında idare mahkemelerinin, yüksek memurlar hakkında da Şûrâ-yı Devlet'in lüzum-u muhakeme kararı vermesi şartıyla adliye mahkemelerinde yargılanmaları esası kabul edilmiştir98. Cumhuriyet sonrasında taşra idare meclisleri yeniden birer idare mahkemesine dönüştürülmüş, Şûrâ-yı Devlet de Danıştay adını alarak genel anlamda bir üst idarî yargı mercii olmuştur. V. ASKERÎ MAHKEMELERDE KANUN YOLLARI A. İLK DÖNEMLER Yeniçeri ocağının kaldırılmasından sonra 1244/1829 yılında çıkarılan “Kanunnâme-i Asâkir-i Mansure-i Muhammediye”nin99 343 ile 370. maddeleri arası askerî ceza hükümleri içermekteydi. Her rütbeden zabitlere verilecek tedibatın neler olduğu, bu tedibata kimlerin hükmedebileceği, tedibatın nasıl icra ve infaz edileceği açıklanmıştır. Kanun yolları açısından önem taşıyan 350. maddeye göre miralayın zabitler hakkında hükmolunan tedibatı gerekirse tasdik edip, tedip süresini uygun gördüğü şekilde uzaltıp kısaltma ve cezayı affetme yetkisi vardı. Bu son durumda tedibi veren zabite hata ettiği veya kudret ve memuriyetini kötüye kullandığı yolunda ikazda bulunacaktı. Burada miralay, nizamî cezalarda vâlinin konumundaydı. Vâli de ehl-i örf olarak cezaları icra ve infaz etmekle görevliydi. Ancak vâlinin hükmü iptal etme veya geri çevirme yetkisi yoktu, ancak Divan-ı Hümâyun’a itirazda bulunabilirdi. Aynı kanunun 370. maddesinde "te'dib olunduğunun akabinde iştikâ" başlığı altında cezalara karşı cezayı veren zâbitin mafevkine şikâyette bulunma hakkı getirilmiştir. Bu maddede “...Çünki inha-yı gayrı sahih ve galat fehmolunmuş haberler veyahud hidematın gayrı tedibatta bulunan zabitin mafevkine bazı esbab-ı mahsusalar muhtemelü’l-vuku olmağla bu misillü hususda bi-gayrı hakkın veyahud lüzumundan ziyade tedibat vuku bulumuş olduğu surette ol makulelerin arz-ı iştikâları...karin-i kabul ola..” ibareleri geçmekte, mahkûmun hakkının korunması amacıyla, gecikmelere mahal vermeyecek şekilde gereken tedbirler alınmaktaydı. Öte 97 M. Şevki, 284. Şura, 30-31. Kanunnâme-i Asâkir-i Mansure-i Muhammediye, Nşr: el-Hacc İbrahim Sâib, İst. Evâhir-i Zilkade 1244, İÜK, no. 83154 . 98Göreli, 99 252 yandan haksız yere şikâyette bulunulması halinde şikâyetçi cezalandırılmakta, haksız yere tedibatta bulunanlara cezanın iki misli veriilmekteydi. 1253/1837 tarihli “Kanunnâme-i Ceza-yı Askeriye” (Cezanâme)100, askerlerin görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara bakmak üzere biri divan-ı harbî, diğeri divan-ı tecessüs adıyla iki mahkeme kurulmasını öngörmekteydi. İkisi de Seraskerliğe bağlı olan bu mercilerden ikincisi ilkinin verdiği hükümlerin kanuna uygunluğunu kontrol eder, ancak suçun sübûtuna dair maddî unsurlarla ilgilenmez, bu yönüyle bir askerî temyiz mahkemesini andırırdı. Divan-ı dâimî olarak da bilinen divan-ı tecessüs, Fransa'daki revision divanlarının bir eşiydi101. Biri paşa rütbesinde beş üye ve başkanın seçtiği bir kâtipten oluşmaktaydı. Ayrıca bir de zâbit-i örf (hükümet komiseri) bulunurdu. Divan-ı harplerde görülüp çözülen dâvâların divan-ı tecessüste yeniden görülmesi zâbit-i örf veya taraflarca istenebilirdi. Sanık, hâkimin görevini yaparken gevşek veya dikkatsiz davrandığını müşahede ederse dâvâsını nakl ve istinafa hakkı vardı. Divan-ı tecessüs önüne gelen bir i'lâmı tasdik edebileceği gibi eğer divan-ı harbî kanuna uygun olarak kurulmamış, hüküm verirken yetkisini aşmış, dâvâya bakmak yetkisi içinde olduğu halde yetkisizlik kararı vermiş, kanun ve usule aykırı davranmış ise i'lâmı bozar, her iki kararı da çoğunlukla alırdı. Divan-ı tecessüs bozduğu kararı divan-ı harbe geri gönderirdi. Dolayısıyla dâvâyı esastan görmesi mümkün olmayıp ancak yukarıda sayılan sebeplerin varlığı durumunda i'lâmı bozarak hükmü veren divan-ı harbe yeniden görülmek üzere gönderirdi. Divan-ı harp, kanunu yanlış uygulamış veya suç için hükmolunan ceza kanunî sınırları aşıyorsa dâvâ yeniden görülürdü. Hükmün bozulması görevsizlikten kaynaklanıyorsa dâvâ görevli ve yetkili divan-ı harbe veya mahkemeye gönderilirdi. Hükmün tasdiki halinde divan-ı harb i'lâmın yerine getirilmesi için harekete geçerdi. Divan-ı tecessüsün verdiği hüküm gerekçeli olmalıydı. Divan-ı harp kararlarına karşı divan-ı tecessüse müracaat süresi yirmidört saat olup zâbit-i örf sanığa bundan başka yirmidört saat ek süre verebilirdi. Divan-ı harplerden askerî cezalarla ilgili olarak verilen ve divan-ı tecessüsde hükmü bozulan dâvâlar, ikinci bir divan-ı harbî-yi dâimîde görülürdü102. Divan-ı tecessüs yukarıda sayılan sebeplere dayanarak bir hükmü bozduktan sonra ikinci kez divan-ı harpte görüldüğünde yine o sebepler ortaya çıkarsa dâvâ bir daha divan-ı tecessüse gönderilmezdi. 9.VI.1857 tarihli Fransız askerî ceza kanunundan iktibas edilen ve 21 Şevval 1286/1870 tarihini taşıyan “Askerî Ceza Kanunnâme-i Hümâyunu” ile divan-ı harp hey'etleri oluşturulmuştur. Divan-ı harpler de "seferî, hazerî ve mevâki'-i mahsure ve idare-i örfiye tahtında 100 Kanunnâme-i Ceza-yı Askeriyye, Nşr: Şeyhzâde Seyyid Mehmed Es'ad, İst. Evâhir-i Safer 1253, İÜK no.79679. Vasfi Raşid Seviğ: Askeri Adalet, C: I, Ank. 1955, 132. 102 Fransa'da da temyiz hey'etlerinin bozduğu divan-ı harb kararlarının yeniden görülmesi için ikinci divan-ı harbler vardı. Seviğ, 64. 101 253 bulunan mahallerdeki divan-ı harpler" olmak üzere üç çeşitti. Divan-ı harplerin ilk iki türünün vermiş olduğu kararlar istinaf edilemediği gibi üçüncü türünün verdiği kararlar temyiz dahi edilemezdi. İtiraz yolu ise ancak muhakeme sırasında kanuna aykırı davranılmış olması halinde söz konusu idi103. Divan-ı harplerdeki yargılama usulünü düzenleyen bir kanun olmamakla beraber muhakemeler teâmülî kurallara göre yapılmaktaydı104. Divan-ı harb kararları, 1286/1870 tarihli kanun gereği, ilk zamanlarda ordu veya fırka meclislerinde incelenip ordu veya fırka kumandanı tarafından tasdik edildikten sonra Seraskerliğe arzolunur, Dâr-ı Şurâ-yı Askerî'de gereken inceleme (temyiz) yerine getirildikten sonra Bâbıâli'ye arzedilir, irâde-i seniyyeye bağlanarak Seraskerlik aracılığıyla ilgili yere gönderilirdi. Divan-ı harp kararları, 1286/1870 tarihli kanun gereği, ilk zamanlarda ordu veya fırka meclislerinde incelenip ordu veya fırka kumandanı tarafından tasdik edildikten sonra Seraskerliğe arzolunur, Dâr-ı Şûrâ-yı Askerî'de gereken inceleme (temyiz) yerine getirildikten sonra Bâbıâli'ye arzedilir, irâde-i seniyyeye bağlanarak Seraskerlik aracılığıyla ilgili yere gönderilirdi. Özarpat, divan-ı harplerin hiçbir usul ve kanuna tâbi olmadan ve hükümlerine karşı gidilecek kanun yolu da bulunmaksızın çalıştığını bildiriyor ki buna katılmak mümkün değildir105. Hükümler, Dâr-ı Şûrâ-yı Askerî’de re’sen temyize benzer bir şekilde derinlemesine (arîz ve amîk) incelendikten sonra uygun bulunursa (tedkik edilirse) yerine getirilmek üzere gereken işlemler yapılırdı. 1296/1879 yılında fırka ve ordu meclisleri kaldırılmış, görevleri ise Erkân-ı Harbiye'nin Mehâkim Şu'besi’ne (Üçüncü Şu'be) verilmiştir. Daha sonra Dâr-ı Şurâ-yı Askerî de kaldırılarak görevleri Muhakemat Dairesi’ne devredilmiş, bunun da kaldırılmasıyla Adliye-i Askeriye üst merci görevi görmeye başlamıştır. Bununla beraber Divan-ı Temyiz teşkil edilerek divan-ı harb kararlarının usule ve kanuna uygun olup olmadığını kontrol etmek ve sonuçta tasdik veya nakz yetkisi de buraya tanınmıştı106. Bu arada idare-i örfiye zamanında kurulan divan-ı harplerden verilen kararların temyiz edilemeyeceğini bildiren 1914 tarihli muvakkat kanun107 22 Zilhicce 1337/1921 tarihli kanunla kaldırılarak bunların hükümlerinin Divan-ı Temyiz-i Askerî’de temyizi öngörülmüştür108. B. DİVAN-I TEMYİZ’İN KURULUŞU 103 Hüseyn Avni: Askerî Ceza Kanunnâmesi Şerhi, İst. 1340, 54. H. Avni, 321. 105 Özarpat, 15. 106 H. Avni, 132-133. 107 Düstur: II/6/659. 108 Takvim-i Vekâyi: No: 3654, t: 27 Zilhicce 1337. 104 254 10 Cemâzilevvel 1332/1914 tarihinde çıkarılan “Divan-ı Temyiz-i Askerî'nin Teşkilât ve Vezâifi Hakkında Kanun-u Muvakkat”109 ile divan-ı harb kararlarının temyiz mercii olarak Divan-ı Temyiz kurulmuştur. İstanbul'da bulunan Divan-ı Temyiz-i Askerî başkanı, Harbîye Nâzırı'nın seçtiği ve irâde-i seniyye ile tayin edilen kolordu kumandanı yetkisinde bir paşaydı. Başkan Divan-ı Temyiz hey'eti ve temyiz savcısının işlerini idare ve bunlara nezâret eder, ancak müzâkerelere katılıp oy veremezdi. Temyiz hey'eti dört zâbit (subay) ve üç müşâvir-i adlî denilen hukukçudan oluşmaktaydı. En kıdemli veya en yüksek rütbeli üye hey'ete başkanlık yapardı. Hey'et üyeleriyle âzâ mülâzımları da harbiye nâzırı seçer ve padişah tayin ederdi. Divanda bir savcı (müdeeî-yi umumî) ile gereği kadar yardımcısı bulunurdu. Bunların tayinleri de üyeler gibi olup başkanın emri altındaydılar110. Divan-ı harplerin verdikleri hükümler, Divan-ı Temyiz tarafından incelenerek bazı eksikliklerin olduğu veya kanuna uygun bulunmadığı görülürse bozulurdu. Divan-ı harp, bu temyiz kararına göre hükmün eksikliklerini tamamlayıp hukuka aykırılıklarını düzeltebileceği gibi, Divan-ı Temyiz’in bozma sebeplerini yerinde görmeyerek eski kararında ısrar da edebilirdi. Israr üzerine artık Divan-ı Temyiz bunu hukuka aykırı olsa bile kesin hüküm sayar ve hüküm yerine getirilirdi. Divan-ı Temyiz, divan-ı harbin kararını değiştiremeyeceği gibi, verdiği cezanın mikdarı hakkında da bir iddiada bulunamazdı. Divan-ı harp kararını ancak padişah değiştirebilir, cezayı azaltabileceği gibi af da edebilir, ancak arttıramazdı111. 1331/1913 tarihli “Divan-ı Harblerin Hazerî Teşkilât ve Vezâifi Hakkında Ta'limat” hükümlerine göre müşâvir-i adlî denilen görevliler, hükme katılmazlar, ancak bunların usule ve kanuna uygunluklarını inceler ve uygun bulduklarını yerine getirilmek üzere kumandanlığa arzeder, uygun olmayanlarının hükmü veren divan-ı harbde yeniden ele alınmasına ilişkin görüşünü kumandana bildirirdi112. Kolordu veya fırka kumandanlarıyla bunların deniz kuvvetlerindeki muadillerinin izin almaya ihtiyaç olmaksızın icra edebileceklei cezaları içeren hükümler tarafların talebi veya adı geçen kumandanlıkların başvurusu üzerine temyizen incelenecekti. Bunlar dışındaki cezaları içeren hükümler re’sen ve resmen temyize tabiydi. Temyiz süresi taraflar için hükmün tefhiminden, kumandanlar için divan-ı harb mazbatasının kumandanlık kalemine kaydı tarihinden itibaren on gündü. Temyiz incelemesi taraflar celp edilmeksizin ve aleniyet söz konusu olmaksızın dosya üzerinden yapılırdı. Divan-ı temyize gelen evrakı üyelerden biri inceleyerek sonucunu hey’ete bildirir, sonra görüşmelere geçilirdi. Kararlar çoğunlukla alınır ve hemen icra edilirdi. 109 110 111 112 Düstur: II/6/393-397. M. Hilmi Özarpat: Askeri Ceza Yargılama Usulü Hukuku, 2.b, Ank. 1950, 17-18. H. Avni, 330-331. Özarpat, 16. 255 C. SON DÜZENLEMELER 1.Teşkilat 21 Zilhicce 1334/1916 tarihli “Divan-ı Temyiz-i Askerî Teşkilât ve Vezâifi Hakkında Kanun-u Muvakkat”113 ile aynı konudaki 1330/1914 tarihli kanun yürürlükten kaldırılmış, İstanbul'da Harbiye Nezâreti'ne bağlı olarak görev yapacak yeni bir Divan-ı Temyiz-i Askerî kurulmuştur. Eski kanundaki nitelik ve tayin usulüyle bir başkan ve savcı bulunmaktaydı. Ancak bu kez Birinci ve İkinci Meclis-i Temyiz adında iki hey'ete ayrılmaktaydı. Ayrıca bu kanunla üye sayısı sınırlandırılmamış, gereği kadar ve süreyle bağlı olmaksızın asker ve hukukçu üye ve âzâ mülâzımı tayini prensibi getirilmiştir. Bunların da seçimi eski kanundaki gibidir114. Bu üyelerden hukukçu olanlarına müşâvir-i adlî denilmiştir. Bunlar âzâ mülâzımı veya en az buna eşdeğer derecede bir askerî adlî memuriyette asgarî iki yıl çalışmış veya Temyiz Mahkemesi üyesi olabilme şartlarını taşıyan kimselerden seçilirdi. Divan-ı Temyiz savcısı ise belli bir süre çalışma şartı aranmaksızın adlî üye olarak tayin edilebilirdi. Divan-ı Temyiz adlî âzâ mülâzımları ise hukuk diplomasına sahip veya sınavla hâkimlik mesleğine girmiş bulunan ve Divan-ı Temyiz savcı yardımcılığı ile en az buna eş derecede bir diğer askerî adlî memurlukta asgarî üç veya adliye bidâyet mahkemesi hâkim ve savcılıklarında en az beş yıl iyi şekilde çalışmış ve otuzbir yaşını doldurmuş olmak aranırdı. Divan-ı Temyiz adlî üye ve âzâ mülâzımları hâkim statüsünde olup cünha ve cinâyet derecesinde bir suç işledikleri sâbit olmadıkça ve belli bir kanunî yaş haddini geçmedikçe görevden çıkarılamazlardı. Divan-ı Temyiz'de askerî savcı ve yardımcısı da bulunur, bunların nitelik ve seçimleri de eski kanundaki gibiydi115. 2.Usul a.Temyiz aa.Temyiz Müracaatına Hakkı Olanlar 1332/1916 tarihli düzenleme, kanun yollarına ilişkin hükümler de sevketmişti. Genellikle terhibî ceza içeren hükümlerle ceza kanunnâmesi gereği ordu ve kolordu kumandanlarının, padişahın tasdiki bulunmaksızın yerine getiremeyecekleri hükümler re'sen temyize tâbiydi. Bunların dışında kalan cezaları veya beraat ya da takipsizlik kararı içeren hükümler talep üzerine temyiz olunurdu. Buna divan-ı harbin bağlı bulunduğu kumandan, bunun emri altında bulunduğu veya mıntıkasının adlî işlemlerin bağlanmış olduğu üst kumandan, mahkûm ve sanık hakkında takibat icrâsını istemiş olan ve en az fırka kumandanı yetkisindeki makam müracaat edebilir. 113 114 115 Düstur: II/8/1335-1351. Özarpat, 18. Özarpat, 19. 256 Ayrıca tazminat ve bir malın geri alınması gibi durumlarda, şahsî dâvâcı da şahsî haklarına ilişkin kararlar karşısında temyize gidebilirdi. Bunun için haksız çıkma durumunda hazineye kalmak üzere, vicahî hükümlerde beş, gıyâbî hükümlerde iki buçuk Osmanlı altını para cezası depo etmek gerekirdi. bb. Temyiz Edilebilen Kararlar Cinâyet ve askerlik mesleğinden çıkarma cezasını içeren cünhalarda usulüne göre verilmiş olan gıyâbî hükümler temyiz edilemezdii. Ancak bu hükümler zamanaşıına uğramadan önce mahkûm ele geçerse muhakeme yeniden yapılarak karar yalnız padişahın tasdikine arzolunurdu. Seferde re'sen temyiz olunan hükümler bile ancak yetkili askerî makamların talep ve tevdii halinde Divan-ı Temyiz tarafından incelenebilirdi. Şu var ki bu talep zamanla sınırlı değildi. Bir başka deyişle sefer halinde divan-ı harb kararları yukarıdaki istisnâ dışında temyiz edilemezdi. Sefer sırasında verilmiş idam, müebbed kürek ve kalebendlik cezalarını içeren hükümlerin padişah tarafından tasdiki lâzımdı. Bu hükümler temyiz edilmemişse askerî savcı veya bunun görevini üstlenmiş bir adlî müşâvirin mütâlaanâmesi alındıktan sonra padişaha arzedilirdi. Seferde temyiz hakkına sahip kumandan temyizden önce kanun ve usule aykırı gördüğü hükümleri düzeltilmek üzere divan-ı harbe göndermeye de yetkiliydi. Bunun için ilgililerin talep etmiş olmaları gerekmezdi. Ancak bu işlemin sebeplerini bildirmek şarttı. Ayrıca bu geri gönderme, hüküm ilgili mehâkim şu'besine kaydedildikten itibaren yedi gün içinde olmalıydı. Divan-ı harb, eski hükmünde ısrar ederse artık Divan-ı Temyiz'e gidilirdi. cc.Temyize Müracaat Süresi Temyize müracaat süresi yedi gündü. Bu sürenin başlangıcı mahkûm ve şahsî dâvâcı yönünden kendilerine tefhim veya tebliğ edildiği tarihti, temyize yetkili diğer makamlar için ise divan-ı harb mazbatasının bu makamların ilgili şu'belerine kaydedildikleri tarihte başlardı. Tebliğ ve kayıt tarihleri süre hesabında nazara alınmazdı. dd.Temyiz Müracaatı Temyiz müracaatı yazılı bir dilekçeyle yapılırdı. Bu dilekçede itiraz edilen noktalar ve eksiklikler bildirilmeliydi. Gerek mahkûm ve şahsî dâvâcı, gerekse vekillerinin dâvâ evrakını incelemeye ve sûret almaya hakları vardı. Dâvâcı veya mahkûm askerî sınıftan ise temyiz dilekçesi askerî hiyerarşiye uygun olarak, Divan-ı harbin bağlı olduğu kumandana verilir, sivil ise doğrudan veya yakın bulundukları askerî makam aracılığıyla buraya başvurabilirlerdi. 257 Kanunî süre zarfında verilmeyen temyiz dilekçeleri reddedilirdi. Bir kanunî özür sebebiyle bu sürenin geçirilmesi ve bunun isbatı halinde özrün sona ermesinden itibaren üç gün içinde temyize müracaat edilebilirdi. Temyiz dilekçesinin birer sûreti savcının görüşü alındıktan sonra Divan-ı Temyiz tarafından ilgililere tebliğ edilir, buna tebliğ tarihinden itibaren üç gün içinde cevap verilebilirdi. ee.Temyiz Sebepleri Kanuna göre: 1. Divan-ı harbe sevkte usule ve teâmüle aykırılık, 2. Hey'etin teşkilinde yolsuzluk, 3. Mahkemenin yetkisizliği, 4. Dâvâ mazbatası ve isticvabnâmelerin (sorgu tutanakları) şeklinde düzensizlik, 5. Bir şâhid ve tercümanın yeminsiz dinlenmiş veya şâhidin şâhidliği kabul edilemeyen ve tercümanların kanunî şartları taşımayan kimseler olması, 6. İlgililerin dâvâdaki meşru taleblerine dair hiçbir karara varılmamış olması, 7. Hükmün gerekçesiz olması, 8. Mevzuatın ve askerî nizamatın yanlış tefsir ve tatbiki, 9. Bir veya başka başka Divan-ı harblerin aynı mesele üzerinde birbirine zıt hüküm vermiş olması, başvurulurdu. durumlarında temyize ff.Temyiz İncelemeleri Yukarıda sayılan sebeplerin varlığı sâbit olursa hüküm bozulur (nakz), değilse tasdik olunurdu. Dâvâ, fırka kumandanlarının icrâ yetkileri dışında olan bir hükmü içeriyorsa, ileri sürülen sebeplerin dışındaki bir sebebe göre re'sen temyiz incelemesi yapılabilirdi. Daha açık bir ifadeyle, cinâyet, askerlikten çıkarma ve sürgün cezalarında mahkeme, ileri sürülmese bile kanundaki temyiz sebeplerinin hepsinin varlığını incelerdi. Temyizi istenen hüküm bozulduktan sonra hükmü veren veya maslahata göre başka bir Divan-ı harbe havâle edilirdi. Hüküm cezanın sınırlarındaki isabetsizlik dolayısıyla bozulmuşsa cezanın derece ve çeşiti düzeltilerek mahkûma yeniden tefhim veya tebliğ edilir, başka bir sebepten dolayı bozulmuşsa bu husustan sonraki muhakeme tekrarlanırdı. Hüküm, mahkûmun lehinde bozulursa, temyize gitmeyen veya başka noktalardan temyize müracaat eden mahkûmlar da bundan faydalanırdı. Mahkûm lehinde hüküm bozulduktan sonra Divan-ı harb, bundan daha ağır bir cezaya hükmedemezdi. b. Nef'an Li'l-Kanun (Kanun Yararına) Temyiz Harbiye ve bahriye nâzırları, doğrudan kendilerine bağlı bulunmayan Divan-ı harblerin kararlarını, kanuna ve usule aykırı gördükleri takdirde Divan-ı Temyiz'e götürebilirler, buna nef'an li'l-kanun temyiz (kanun yararına temyiz) adı verilirdi. Ancak Divan-ı temyiz hükmü 258 bozamaz, bununla aykırılığı tesbit ederek kanun hükümlerini koruma ve ilgilileri uyarma amacına hizmette bulunurdu116. c. Muhakemenin İâdesi aa. Muhakemenin İâdesi Sebepleri Mahkûm, belli hallerde muhakemenin iâdesi yoluna müracaat edebilirdi. Bunun için şu sebeplerin varlığı aranırdı: 1. Mahkûmun beraatine veya cezadan muafiyetine ya da hükme etkili şiddet sebeplerinin bulunmadığına delâlet eden yeni bir durum veya delillerin ortaya çıkması, 2. Hükme esas evrak ve senetlerin sahteliği veya tahrif edilmiş olduğunun anlaşılması, 3. Şâhidlerin yalan söylediklerinin sâbit olması, 4. Şâhidlerin kısmen ya da tamamen medenî haklardan mahrum bulunduklarının tesbiti, 5. Mahkûmiyet kararından sonra bir başka kimsenin aynı fiilden, önceki mahkûm ile bir suça iştirak hâli bulunmaksızın mahkûm olması. bb. Muhakemenin İâdesine Müracaat Muhakemenin iâdesini harbiye ve bahriye nâzırları, mahkûm, mahkûm ölmüş veya devamlı akıl hastalığına tutulmuşsa vârisleri ve akrabası ya da vasiyetle vekil kılınanlar isteyebilirdi. Muhakemenin iâdesi talebi şâhidlerin yalancılığı veya evrakın sahteliği anlaşıldıktan ya da birinci i'lâma zıt ikinci i'lâm verildikten itibaren ençok iki yıl içinde istenebilirdi. Muhakemenin iâdesi talebi temyizde olduğu gibi harbiye ve bahriye nâzırlarına yapılırdı. Bunlar gerek dilekçe üzerine ve gerekse re'sen sözkonusu muhakemenin iâdesi talebini savcı aracılığıyla Divan-ı Temyiz'e gönderirdi. cc. Müracaatın İncelenmesi Muhakemenin iâdesi müracaatı zamanında yapılmamış veya kanunî sebeplere dayanmıyorsa reddedilirdi. Dilekçe kabul edildikten sonra bazı noktaların tahkiki gerekebilirdi. Bu tahkik ve tedkik sonucu ileri sürülen sebeplerin doğru olmadığı tesbit olunursa müracaat yine reddedilecekti. Muhakemenin iâdesi müracaatı kabul edildikten sonra sözkonusu i'lâm bozularak yeniden muhakeme yapılacak Divan-ı harb tesbit edilip bozulan hüküm hakkında gereği icrânın tehiriyle beraber emredilirdi. Mahkûm veya mahkûmlardan biri ölmüş ya da iyileşmesi imkânsız biçimde akıl hastalığına yakalanmış yahut da ceza zamanaşımına uğramışsa, artık Divan-ı Temyiz i'lâmı Divan-ı harbe 116 H. Avni, 435. 259 göndermeyerek Divan-ı harb sıfatıyla yeniden muhakeme yapar, gerekiyorsa hükmü bozarak mağdurların hak ve itibarlarını iâde ederdi. 3. Tadiller 12 Şevval 1338/30.VI.1920 tarihli “Divan-ı Temyiz-i Askerînin İlgâsıyla Vezâifinin Adliye-i Askeriye Dairesine Merbûtan Teşkil Olunacak Hey'et-i Temyiziye Tarafından İfâsı Hakkında Kararnâme”117 ile Divan-ı Temyiz kaldırılmıştır. Bu hey'et, Adliye-i Askeriye dairesine bağlıydı118. 12 Zilhicce 1338/28.VIII.1336 tarihli kararnâmeyle119 örgütle ilgili olarak, bu kararnâmenin ikinci maddesine bir fıkra eklenmiştir. 28 Safer 1339/10.X.1336 tarihinde “Hey'et-i Temyiziye-i Askeriyenin Lağvı ile Divan-ı Temyiz-i Askerî'nin İâdesi Hakkında Kararnâme”120 ile eski duruma dönülmüş, 24 Rebiülevvel 1339/4.XII.1921 tarihli “Divan-ı Temyiz-i Askerînin yeniden teşkili hakkındaki 28 Safer 1339 tarihli kararnâmenin ikinci maddesini muaddil kararmnâme”121 ile kadroda azaltma yapılmıştır. 20.V.1338 tarihli “Divan-ı Temyiz-i Askerî Teşkilâtına Dair Kanun” ile yeni bir Divan-ı Temyiz-i Askerî122 kurulmuş, bu da 14.X.1930 tarihinde “Askerî Muhakeme Usulü Kanunu” çıkarılana kadar görev yapmıştır. 117 118 119 120 121 122 Düstur: II/12/113. Özarpat, 21-22. Düstur: II/12/188. Düstur: II/12/339. Düstur: II//12/366. Düstur: III/3/85-86. 260 SONUÇ VE ÖZET Adlî kararlardaki hukuka aykırılıkların giderilmesi için getirilen hukukî imkânlara, bir başka deyişle mahkeme kararlarının kontrol edilmesini sağlayan usullere kanun yolları denilmektedir. Bunlar genellikle istinaf, temyiz, itiraz, muhakemenin iâdesi ve -Türk hukukuna has olmak üzere- karar tashihidir. Bu yollardan muhakemenin iâdesi, hemen her hukuk sisteminde tartışmasız yer almaktadır. Diğer yolların tipik ve bilhassa konu açısından en önemli olanları ise istinaf ve temyizdir. İstinaf ve temyiz, özellikle karardaki maddî meselenin incelenip incelenemeyeceği noktasında birbirinden ayrılırlar. Hemen her modern hukuk sisteminde temyiz yolunun bulunmasına karşılık, istinafa hepsinde yer verilmemiştir. Eski devirlerde hâkimlerin kararları kesin olup, bunları ancak hükümdar bozabilirdi. Daha sonra Avrupa'da feodalitenin güçlenmesiyle derebeylik mahkemeleri yargı otoritesi kazanmıştı. İşte istinaf, derebeyleriyle hükümdarın mücadelesinden, bir başka deyişle merkezî otoritenin taşra otoriteleri üzerinde hükümranlık kurma emelinden doğdu. Temyiz de merkezî otoritenin güçlenmesi ve ülkede hukuk birliğinin sağlanması gayesine hizmet eden bir yol olarak gelişti. Almanya'da ve Osmanlı adliye sistemine oldukça benzeyen Fransa'da merkezî otorite, yani hükümdar, bu yolla taşra adlî otoritelerini kontrol edebilmiş ve sonuçta bu mücadeleden gâlip çıkmıştır. Oysa feodaliteyle geç tanışan İngiltere'de mahkemeler, genellikle baştan beri kralın yargı otoritesine bağlı ve bütün mahkemeler merkezdeki krallık divanının kontrolü altında bulunduğundan, burada kanun yollarının, bilhassa istinafın gelişmesi oldukça yavaş ve basit olmuştur. İslâm hukukunda bugünki şekliyle istinaf bulunmuyordu. Çünki öncelikle İslâm hukuku coğrafyasında Avrupa hukukunda istinafı doğuran âmillerin başında gelen feodalite yoktu. Ayrıca Batı hukukundan hayli farklı bir yapıya sahip olan İslâm hukukunda hâkimler benzer hadiselerde çeşitli hukuk ekollerine ait hükümleri uygulayabilirlerdi. İctihad ile ictihadın bozulamayacağı prensibi gereği, bir mahkeme hükmünün diğerine üstünlüğü yoktu. Ayrıca İslâm hukukunda da, monarşilerde rastlandığı üzere, hâkimler hükümdarın yargı otoritesini onun adına kullanan vekillerdi ve aralarında hiyerarşi söz konusu değildi, bir başka deyişle bütün mahkemeler eşit statüdeydi. Diğer yandan ister istemez hâkimlerin kendilerini tayin eden siyasî otoritenin hiyerarşik yapısının etkisi altında kalması da bu hukuk sisteminde kanun yolu mekanizmasının siyasî otoritenin yapısına paralel doğmasına ve gelişmesine sebep olmuştur. Nitekim İslâm hukuku ve bunun klasik devir Osmanlı uygulamasında hâkimler belli yargı çevrelerinde hükmetmekle görevlendirilmiş bağımsız birer hukuk otoritesi olduğu ve devlet başkanı bile bunlara belli istikamette karar vermeleri hususunda baskı yapamadığı için hâkimlerden şikâyet ile hükme itiraz bir arada değerlendirilmiş, bir mahkeme hükmünün hukuka 261 aykırılığı kanaati doğmuşsa hükmü veren hâkim divan-ı mezâlime şikâyet olunmuş, bunun neticesinde hüküm de kontrol edilmiştir. Dolayısıyla hukuka aykırı hükümlerin eski Roma’daki gibi, zaten baştan beri bâtıl olduğu böyle bir sistemde, mahkeme kararlarının kontrol edilip düzeltilmesinden çok, hâkimlerin kontrol edilip gerektiğinde görevden alınmaları ve hatta cezalandırılmaları tercih edilmiştir. Her ne kadar teorik bakımdan bağlayıcı olmasa da fetva kurumu, ayrıca mahkemelerin aleniyeti ve şuhûdü'l-hâl denilen kimselerin muhakeme esnâsında mahkemede hazır bulunarak hükmü imzalamaları, hâkimleri hukuka uygun davranmaya sevkeden başlıca âmiller olmuştur. Öyle ki fetva müessesesi temyiz, şühûdü’l-hâlin varlığı da istinafa ihtiyaç bırakmamıştır. Toplum hayatının ve hukukî ihtilafların basitliği, ayrıca hâkimlerin toplumda belli bir saygınlığı olan ve sağlam hukuk bilgisiyle donanmış kimselerden seçilmesi, muhakemenin ve mahkeme kararlarının da fazla çetrefil olmaması sonucunu doğurmuştur. Hükümlerdeki hukuka aykırılık, hukuk normunun yanlış uygulanmasından değil, hâkimlerin zaman zaman hukuka aykırı davranmalarından (rüşvet alma, taraf tutma, dâvâya bakmama gibi) doğmuştur. Bütün bunlar, kanun yollarının bilhassa istinaf kurumunun bugünki anlamıyla gelişmesine elvermemiştir. Bununla beraber modern müellifler, İslâm hukukunun günümüzdeki haliyle istinafa elverişli olduğu görüşünü ileri sürmüşlerdir. Bununla beraber istinaf ancak hükümdarın izniyle ve temyiz incelemesinden sonra sözkonusu olabilmiştir. İslâm hukuku ve bunun klasik dönem Osmanlı uygulamasında, hukuka aykırı mahkeme kararlarının kontrolü için kendisine has bir takım yollar kabul edilmiştir. Öncelikle hatalı verilmiş bir mahkeme hükmünü, o hükmü veren hâkim bizzat veya talep üzerine düzeltebilirdi. Hâkimin buna yanaşmaması veya bunun mümkün olmaması durumunda, o hüküm bir başka hâkime götürülerek hukuka aykırı olduğu ortaya çıkarsa yeniden o dâvâya bakılabilirdi. Nihayet devlet başkanı (halîfe, hükümdar) ve vâlilerin divan-ı mezâlim adıyla kurdukları yargı mercileri de halkın bu yoldaki şikâyetlerini inceleyip karara bağlardı. Görülüyor ki hükümdar, diğer klasik hukuk sistemlerinin hepsinde olduğu gibi hâkimleri ve kararlarını kontrol ve gerektiğinde bozma yetkisini elinde tutmuştur. Ayrıca İslâm hukukunda devlet başkanı (hükümdar), sahip olduğu yargı otoritesini kullanmak üzere genellikle kadıyü'l-kudât (Osmanlılarda kazasker) veya nâdiren vâliyi vekil eder, bunlar da kadıları tayin ederdi. Ayrıca kadılar da dâvâların çokluğu, yargı çevresinin uzaklığı gibi durumlarda nâib görevlendirebilirdi. Bu kişiler sırayla birbirlerinin nâibi, yani vekiliydiler ve her birisi nâibini ve dolayısıyla kararlarını kontrol ve gerektiğinde bozma hakkına sahipti. İşte bu, İslâm hukukunda ve bunun klasik dönem Osmanlı uygulamasında kanun yollarının esaslarından birini oluşturur. Bununla birlikte bu durum, hâkimlerin bağımsızlığı prensibine gölge düşürmemiştir. Mülkî âmirler hiçbir zaman hâkimlerin âmiri konumunda değildi. Çünki hâkimler doğrudan kendisini tayin eden ve devletin yasama, yürütme ve yargı fonksiyonunu elinde tutan makama, yani devlet başkanına (hükümdara) bağlıydı. Kaldı ki devlet 262 başkanı bile gerekçe göstermeksizin hâkimlere verdikleri hükümleri değiştirmeleri veya kendi arzuları yönünde hüküm vermeleri hususunda emretme hakkını hâiz bulunmuyordu. Mahkeme kararındaki hukuka aykırılıklar, hukuk normunun yanlış tatbiki, hâkimin hükmederken ihtisası dışına çıkması, hüküm sebeplerindeki hatalar ve hâkimin töhmet altında davranması şeklinde tezâhür ederdi. Kendisine başvurulan makam, hükmün hukuka aykırı olduğu kanaatine varırsa, bunun -eski Roma’daki gibi- baştan itibaren bâtıl olduğunu tesbit ederek yeniden dâvâya bakıp sonuçlandırır veya duruma göre hükmü veren veya bir başka mahkemeye havale ederdi. Buna istinaf denirdi, bir başka deyişle istinaf temyizden sonraydı. Usulüne uygun olarak görülüp çözülmüş bir dâvânın tekrar görülmesi ancak devlet başkanının maslahatı gözeterek vereceği izinle olurdu, bunun neticesinde verilen hüküm hukuka uygun ise tasdik edilirdi. Hükme itiraz prensip itibariyle infazı durdurmamaktaydı. Ancak ağır ceza dâvâlarında resen ve resmen temyize benzer bir durum sözkonusu olduğundan infaz tehir edilirdi. İtiraz yerinde görüldüğü takdirde gerekirse devlet hazinesinden tazminde bulunulur, bilahare ilgililere rücu edilirdi. Batı Avrupa’da temyiz ve istinaf müesseselerini doğuran faktörler, Osmanlılarda da hiç mevcut olmamıştı. Feodalitenin bulunmaması, bilakis daha ilk zamanlarda tesis edilmiş güçlü bir merkezî idarenin varlığı, temyiz ve istinafa ihtiyaç bırakmamıştır. Halbuki Batı Avrupa’da bu iki usule, feodal beylerle kilisenin yargı yetkilerinin sınırlandırılıp kral mahkemelerinin otoritesinin güçlendirilmesi ve hukukun yeknesaklığının sağlanması gayesine hizmet etmek üzere dört elle sarılınmıştı. Öte yandan Osmanlı Devleti’nde hâkimler arasında bir hiyerarşi de kurulmamıştı. Hâkimleri tayin eden otorite, yani devlet başkanı onları kontrol yetkisini de her zaman elinde tutmuştur. Ayrıca müftülerin dâvâyla ilgili fetvaları temyizi, mahkemelerde dinleyici sıfatıyla şühûdü’l-hâl denilen kimselerin hazır bulunması da istinafı gereksiz kılmıştır. Böylece Osmanlı hukuk sistemi ve hukuk tarihi geleneği Batı Avrupa tarzında ne temyiz ve ne de istinafın oluşmasına elvermemiştir. Ancak Osmanlı Devleti’nde hukuka aykırı mahkeme kararlarının kontrole tâbi olmadığı anlaşılmamalıdır. Nitekim burada tarafların eski İslâm ülkelerindeki divan-ı mezâlimlerin çok daha gelişmiş bir örneği olan ve dâvâları yeniden görmeye padişah tarafından genel izinli sayılan merkezdeki Divan-ı Hümâyun'a başvurma imkânları vardı. Bazı hükümler ise bizzat kadı tarafından bu mahkemeye arzedilirdi. Daha ziyade bedenî cezalar ihtiva eden bazı hükümler ise merkeze gönderilip tasdik edilmeden yerine getirilemezdi; bir başka deyişle bunlar re’sen ve resmen temyize tâbiydi. 263 Taşralarda kurulan ve Divan-ı Hümâyun’un birer örneği olan beylerbeyi veya sancakbeyi divanlarının da yargılama yetkisi bulunduğundan, kadıların verdiği kararlara itirazı olanların bunlara da gidebilmesi teorik olarak mümkündü. Ancak pratikte bu usulün ne derece uygulandığına dair elde yeterli bilgi ve belge yoktur. Tatbikatta muhtemeldir ki halk, mülkî âmirlerin mahallî nüfuz ve etkiler altında kalabileceği endişesiyle, masraflı ve zor görünmesine rağmen, vekiller aracılığıyla da olsa merkeze başvurmayı çoğunlukla tercih etmiştir. Çünki Divan-ı Hümâyun, ülkedeki en âdil ve hassas bir mahkeme olarak görülmekteydi. Merkezde mahkeme kararlarının kontrol edildiği tek merci Divan-ı Hümâyun değildi. Divan-ı Hümâyun muhtemelen çok önemli ve ender durumlarda üst mahkeme gibi çalışırdı Vezîriâzam ve kazasker divanları da bu işlere bakmaktaydı. Vezîriâzam divanlarından Huzur Mürâfaaları diye de anılan Cuma Divanı giderek düzenli bir üst mahkeme fonksiyonu icra etmeye başlamış; Tanzimat’tan sonra da bu divan isim değiştirerek (Meclis-i Tedkikat-ı Şer’iyye adıyla) şer’î mahkemelerin üst kontrol mercii olmuştur. Divanda itiraz, -başka bir mercie havâle edilmemişse-, vezîriâzam veya onun görevlendirilmesi durumunda kazasker tarafından incelenerek, hüküm ya onaylanır (tasdik) veya bozulurdu (nakz). Bu ikinci durumda Divan isterse yargılamayı bizzat yeniden yapar, ya da dâvâyı hükmü veren veya bir başka mahkemeye geri gönderirdi. Buna istinaf denirdi. Bir başka deyişle istinaf hükmün bozulmasından sonraydı. Hükme bağlanmış bir dâvâyı, hiçbir sebep ileri sürmeden, bir başka mahkemeye götürmek mümkün değildi. Zaten mahkemeler arasında bir hiyerarşi de bulunmuyordu. En son olarak doğrudan padişaha başvuru imkânı vardı. Bu da ekseri Cuma Selâmlığı sırasında padişaha dilekçe (ateş istidâsı) vermek suretiyle olur ve uygulamada bu usul çok sık ve düzenli olarak işlerdi. Divan-ı Hümâyun’un, günümüzde temyiz mahkemesine benzer bir fonksiyon icra ettiği görülür. Ancak şurası da bir gerçektir ki, Osmanlı Devleti’nde yargı görevi bulunan divanlar daha çok idare mahkemesi niteliğindedir. Zaten bunlara gelen itirazlar da, yargı kararlarındaki hatâlardan çok, hâkimlerin yargılama esnasında hukuka aykırı davrandıkları (taraf tutukları, delilleri değerlendirmedikleri vs) gerekçesine dayanmaktaydı. Böyle olunca da divanlarda hükümler değil, hâkimler kontrol edilmekte; hüküm hukuka aykırı bulunursa, hükmü veren hâkim de bundan etkilenmekteydi. Bazen geçersiz hükümlerin ait olduğu dâvâlara da bizzat burada bakıldığı için Divan’ın idare mahkemesi vasfı, kendine has bir mahiyet taşır. Modern tarzda kanun yolları, özellikle temyiz ile istinaf, hukukumuza ancak Tanzimatla beraber girmiştir. Bu tarihten sonra İslâm hukukunda istinafla ilgili ikinci görüş kabul edilmiş, bir dâvânın yeniden görülmek üzere başka bir mercie götürülmesine imkân tanınmıştır. Bu husus 264 şöyle de ifade edilebilir, istinaf hükümdarın emri ve izniyle mümkün olduğundan, Tanzimat'tan sonra bir takım mahkemeler, bakılmış bir dâvâyı tekrar görmeye memur ve mezun kılınmışlardır, kaldı ki her çeşit adlî mercilerin kurulması hükümdarın yetkisi içinde olduğu ve öte yandan hâkimler zaman, mekân ve bazı hususlarla kayıtlanabildiği için, bugünki tarzda istinafın kabulü İslâm hukukuna aykırı görülemez. Temyiz mercii de bu yönde revize edilmiştir. Gerek ecnebî devletlerin müdahaleleri, gerekse içteki huzursuzluklar, hükûmeti özellikle adlî reformlar yapmaya itmiş, eski kurumlar modernize edilerek mutedil bir reforma gidilmiştir. Bu meyanda, artık eski fonksiyonlarını kaybeden Divan-ı Hümâyun, Meclis-i Vâlâ'ya dönüştürülmüş, eski paşa divanları da taşra meclisleri olarak yeniden yapılandırılmıştır. Yine bu devirde hem adliye ile idare tam anlamıyla biribirinden ayrılmış, mahkemeler şer'î ve nizamî olmak üzere iki çeşit olarak belirlenmiştir. Taşralarda kurulan ve buralardaki memurlarla müslüman ve gayrımüslim teb'adan seçilmiş üyelerden oluşan meclislere, eskiden olduğu gibi, siyasî ve malî görevlerinin yanısıra yeni çıkarılan ceza kanunu çerçevesinde yargılama yetkisi tanınmıştı. Kazâ, sancak ve vilâyetlerde kurulan bu meclislerden kazâlardakilerinin kararları sancak, sancaklarda verilenler vilâyettekilerde istinaf olunmaktaydı. Kazâ meclislerinin yargı yetkisi çok sınırlı olduğu için genellikle sancaklardaki küçük meclisler birer ceza mahkemesi, vilâyetlerdeki büyük meclisler ise hem bidâyet, hem de küçük meclislerin kararlarına karşı gidilecek birer istinaf mahkemesiydi. Bu meclislerin verdiği kararlardan önemli cezalar içerenleri, merkezde kurulan Meclis-i Vâlâ-yı Ahkâm-ı Adliye tarafından incelenir, gerekirse yeniden yargılama yapılırdı. Bu meclisler, kısa bir süre sonra kurulacak olan nizamiye mahkemelerinin, Meclis-i Vâlâ da günümüzdeki Yargıtay'ın çekirdeğini oluşturmaktadır. 1864 yılında çıkarılan Vilâyet Nizamnâmesi ile taşra meclislerinin fonksiyonları biribirinden ayrılarak adlî görevleri ön plana çıkarılmış, bir başka ifadeyle tam anlamıyla mahkeme durumuna getirilmiştir. Meclis-i Vâlâ da ikiye ayrılarak bunlardan Şûrâ-yı Devlet idarî, Divan-ı Ahkâm-ı Adliye ise adlî yargıda birer üst mahkeme olarak kabul edilmiştir. 1879 yılında Osmanlı Devleti'ndeki mahkemeler üç dereceli (bidâyet-istinaf-temyiz) olarak düzenlenmiş, kazâlardaki bidâyet mahkemeleri, sulh mahkemesi olarak çalışan nâhiye meclislerinin, livâ bidâyet mahkemeleri ise bunların kararlarına karşı istinaf mercii olarak görevlendirilmiştir. Vilâyetlerdeki istinaf mahkemeleri ise livâ bidâyet mahkemelerinin kararlarına karşı gidilebilecek istinaf mahkemesi, hem de vilâyetlerde bazı önemli dâvâlar için bidâyet mahkemesi idi. Bu arada şer'î mahkemelerin nüfuz sahaları daraltılarak nizamî mahkemelere bazı hukuk dâvâlarına bakma görevi de verilmiştir. Bu sistem o devirde Fransız adliye örgütünden ilhamla kurulmuş olup bugünki adlî örgütün de temelidir. Tanzimat'tan sonra kurulan modern mahkemelerdeki muhakeme usulü, önce genel nitelikteki mevzuata göre olmaktaydı. Mecelle her ne kadar nizamiye mahkemelerinde uygulanmak üzere hazırlanmışsa da kanun yolu usulüne ilişkin hükümleri ancak istinafı bugünki 265 anlamıyla kabul etmeyen ve buna temyizden sonra cevaz veren şer'î mahkemelere uymaktaydı. Dolayısıyla İslâm hukukunda bugünki şekliyle istinafa cevaz veren ikinci görüşün geçerli olduğu ve baştan beri modern tarzda istinaf ve temyiz gibi kanun yollarının benimsendiği nizamî mahkemelerde bu hükümler uygulanabilmiş değildir. Buna karşılık 1861 tarihli Usul-i Muhakeme-i Ticaret Nizamnâmesi uzun süre bu mahkemelerde uygulandıktan sonra 1879 yılında ceza ve hukuk usulü kanunları yayınlanmıştır. Bu kanunlarla itiraz, temyiz, istinaf, iâde-i muhakeme, tashih-i karar, hâkimden şikâyet gibi kanun yolları getirilmiştir. Gıyâbî hükümlere itiraz, hem ceza ve hem de hukuk usulünde yer almaktadır. Buna ek olarak, ceza usulünde mustantık (sorgu hâkimi) kararnâmelerine itiraz, hukuk usulünde ise itirazü'l-ğayr (üçüncü şahsın itirazı) kanun yolu olarak getirilmiştir. Ceza hukukunda istinaf ise yalnızca kabahat ve cünha derecesi için esas olup cinâyet suçlarına ilişkin dâvâların istinaf edilmesi mümkün değildi. Bunun sebebi de kanunun alındığı Fransa'da jüri usulünün bulunması, ayrıca Osmanlı hukukunda dâvâların ilk tahkikatını yapan heyet-i ithamiyelerin bir adlî derece olarak kabul edilmiş olmasıdır. Yalnızca hukuk usulüne has olarak kabul edilen ve günümüzde de devam eden tashih-i karar müessesesi, diğer hukuk sistemlerinde bulunmayan ve tamamen İslâm-Osmanlı hukuk geleneğine dayanan bir kanun yoludur. Tanzimat reformları, tutucu niteliklerinden ötürü şer'î mahkemelere fazla yansımamıştır. Bu mahkemelerin klasik dönemdeki üst denetim mercii olan Cuma ve Çarşamba Divanı'nda görülen Huzur-u Âli Mürâfaaları, Tanzimat sonrası Bâbıâli'den Şeyhülislâmlığa nakledilerek kazaskerler tarafından sürdürülmüştür. Şeyhülislâmlık bünyesinde kurulan Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye, 1862 yılında Huzur Mürâfaalarının yerini almıştır. Bir süre sonra şer'î mahkemelerin tek dereceliliği korunmak kaydıyla, kararları için Mecelle'deki sisteme uygun, kendine has bir kanun yolu mekanizması getirilmiştir. Burada Fetvâhâne hukukî, Meclis-i Tedkikat-ı Şer'iyye ise şeklî inceleme yapmakla görevlendirilmiştir. Bu usulde istinaf, gerekli görülürse temyizden sonradır. Bu bakımdan günümüz Türkiye'sindeki temyiz usulüne benzeyen özellikler taşır. Tanzimat sonrası adlî reformların ve dolayısıyla Mecelle'nin giremediği Mısır'da, şer'iyye mahkemeleri, aynen nizamiyye mahkemelerindeki usul gibi üçlü bir kanun yolu sistemine sahipti. Osmanlı ülkesindeki zimmîlerin (gayrımüslim azınlıkların) şahıs, aile ve miras hukukuna dair dâvâlarına kendi ruhânî mahkemeleri bakardı. Bunların kararları prensip itibariyle kesindi, ancak nafaka tayini gibi malî sonuçları olanlara bir ara bidâyet mahkemelerinde itiraz edilebilirdi, sonradan bu yetki de patrikhâne veya hahamhânelere verilmiştir. Yine ecnebî tâbiyetlilerin kendi aralarındaki dâvâlara devlet müdahale etmez, kapitülasyonlar gereğince tarafların temsilciliklerinde, konsoloshânelerinde görülür, dolayısıyla bunların kanun yolu mekanizmasına tâbi olurdu. Tanzimat'ın adliye teşkilatı sahasındaki reformları yalnızca nizamiye mahkemeleri değildir. Bu devirde devletin ticarî ilişkilerinin çoğalmasıyla beraber, ecnebî tâcirlerin taraf olduğu dâvâlara 266 bakmak üzere muhtelit (karma) ticaret mahkemeleri teşkil edilerek ülkenin her yanına yaygınlaştırılmıştır. Vilâyetlerdeki ticaret meclisleri, sancaklardakilerin istinaf merciiydi. Bunlar da yabancı üyeleriyle, bir anlamda nizamiye mahkemesi idi. Teşkilat ve kanun yolu mekanizması bakımından pek fark yoktu. Nitekim ticaret mahkemesi bulunmayan yerlerde nizamiye mahkemeleri, gerektiğinde ticaret usulü kanunu gereğince bunların görevini yapacak, o takdirde bunlardaki istinaf usulü uygulanacaktı. Gitgide yalnızca yabancı unsurlu değil Osmanlı tâcirleri arasındaki ticarî dâvâların da ticaret mahkemelerine götürülmesi imkânı getirildi, daha doğrusu yabancı devlet temsilcileri yalnız karma nitelikteki dâvâlarda hâzır bulunur oldular. 1861 tarihli Usul-i Muhakeme-i Ticaret Nizamnâmesi ile itiraz, istinaf ve muhakemenin iâdesi yolları ticaret mahkemeleri için de kabul edilmiştir. Önceleri merkezdeki İstinaf-ı Deâvi Divanı, taşralardaki ticaret mahkemelerinin üst kontrol merciiydi. Bu Divan, sonradan Derseadet İstinaf-ı Ticaret Mahkemesi adıyla görevini sürdürmüştür. Daha sonra İstanbul Birinci ve Üçüncü Muhtelit Ticaret Mahkemesi kara ve deniz ticareti hukuku sahasında birer üst mahkeme durumuna gelmiştir. Ancak vilâyetlerdeki ticaret mahkemeleriyle İstanbul İkinci ve Üçüncü Ticaret Mahkemelerinin birinci derecedeki kararları, Derseadet İstinaf-ı Ticaret Mahkemesine istinaf edilebilirdi. Kanunun istinaf dediği yol ile temyiz arasındaki fark pek bâriz olmadığı için adı geçen merci aynen Meclis-i Vâlâ gibi çalışmakta, hukuka aykırı gördüğü hükmü bozup dâvâyı yeniden görmekteydi. Bu, belirli durumlarda temyiz mahkemesinin önüne gelen hükmü tekrar ilk mahkemeye göndermeyi gereksiz bularak düzeltmesine, yani günümüzdeki ıslah yoluna benzemektedir. Yine yabancı unsurlu ceza dâvâları için de karma ceza mahkemeleri bulunmaktaydı. Bunların kararları, kanun yolları açısından normal mahkemelerle aynı prosedüre tâbiydi, ancak bu aşamalarda tercüman bulundurulurdu. Taşra meclislerinin adlî ve idarî yetkilerinin birbirinden ayrılmasıyla teşkil edilen idare meclisleri idarî yargı ihtilaflarına bakmaya başlamıştı. Bunların kararları Meclis-i Vâlâ tarafından kontrol edilirdi. Sonradan bunların kararlarına karşı Şûrâ-yı Devlet'e temyizen başvuru imkânı getirilmiştir. Şûrâ-yı Devlet, Divan-ı Ahkâm-ı Adliye'nin idarî yargıdaki benzeridir. Bu dönemde çoğu zaman kişilerle devlet arasındaki uyuşmazlıklara bakma görevi genel mahkemelere devredilmiş, idare mahkemeleri memur muhakemesiyle meşgul olmuştur. Tanzimat sonrası çok teknik ve modern şekilde kurulmasına önem verilen askerî mahkemelerde ise önceleri divan-ı harb kararlarına karşı Divanı tecessüs üst yargı mercii görevi yapmış, sonradan Divan-ı Temyiz-i Askerî kurularak devletin sonuna kadar divan-ı harb kararlarına karşı gidilebilecek bir kanun yolu mercii olmuştur. Kanun yolu teşkilatı kadar usulü de etraflı kanunlarla düzenlenmiştir. Son olarak denilebilir ki, İslâm hukuku ve bunun klasik dönem Osmanlı uygulamasında bu hukukun yapısı gereği, modern tarzda kanun yolu mekanizmasına, bilhassa istinafa bugünki haliyle rastlanmamaktadır. Bununla birlikte, İslâm-Osmanlı hukukunda hukuka aykırı 267 hükümlerin denetimden mahrum olduğu sanılmamalıdır. Nitekim bu kabil hükümler aynı hâkim tarafından düzeltilebileceği gibi, başka hâkimlere götürülerek düzeltilebilirdi. Öte yandan hâkimleri tayin eden hükümdar, mahkeme kararlarını da kontrol etme ve gerektiğinde bozma, hatta gerekirse bizzat muhakeme yapma yetkisini her zaman elinde tutmuştur. Hukuka aykırı davranan hâkimler, kendilerini tayin eden otorite (hükümdar) tarafından kontrole tâbi tutulmuştur. Modern tarzda kanun yollarının, bilhassa bugünki anlamıyla istinafın hukukumuza girişi ise Tanzimat reformlarıyla ve ancak yeni kurulan mahkemelerde söz konusu olmuştur. 268 KAYNAKLAR I. ARŞİV BELGELERİ A. Başbakanlık Osmanlı Arşivi-Mühimme Defterleri Defter no: Hüküm no: 3 160, 562, 695, 1145, 1145, 1345, 1372; 5 182, 211, 551, 632, 1173, 1248; 6 5, 137, 301, 324, 328, 380, 449, 492, 511, 538, 573, 615, 629, 659, 933, 1296, 1339, 1360, 1417; 7 658; 21 104; 28 530; 35 390; 36 723; 52 456; 62 241; 73 1039, 1248; 113 5. B. Başbakanlık Osmanlı Arşivi-İstanbul Ahkâm Defterleri Defter no: Hüküm no: 1 89, 141, 206, 261, 295, 560, 737, 830, 907, 916, 938, 572, 1037, 1243, 1277; 2 56, 148, 203, 408, 415, 425, 505, 674, 729, 811, 818; 269 3 894. C. Başbakanlık Osmanlı Arşivi-Cevdet Tasnifi-Adliye Belge no: 10, 34, 74, 206, 209, 226, 251, 625, 823, 1092, 1245, 1376, 1414, 1428, 1432, 1654, 1928, 1929, 1932, 2072, 2295, 2344, 2759, 3035, 3259, 3301, 3355, 3750, 3805, 4203, 4439, 4598, 4729, 4733, 4749, 4774, 4987, 5009, 5033, 5072, 5135, 5312, 5621, 6003, 6116, 6302, 6328, 6366. D.Başbakanlık Osmanlı Arşivi-İrâde-Dâhiliyye Belge no: 33817. E.Başbakanlık Osmanlı Arşivi-İrâde-Meclis-i Mahsûs Belge no: 588. F.Başbakanlık Osmanlı Arşivi-Hatt-ı Hümâyun Belge no: 8038. G. İstanbul Şer’iyye Sicilleri Arşivi İstanbul Bâb Mahkemesi, defter no: 2/192, sahife: 78, İstanbul Mahkemesi, defter no: 1/25, sahife 53, İstanbul Mahkemesi, defter no: 1/25, sahife: 142, İstanbul Mahkemesi, defter no: 1//25, sahife: 179. II. KİTAP VE MAKALELER Abdurrahman Âdil: Mevadd-ı Hukukiyyede Kâbiliyet-i Temyiz, Kostantiniyye 1312 (A. Âdil, Hukukiye). _______________ Mahkeme-i Temyiz, Kostantiniyye 1312. (A. Âdil, Temyiz) _______________ Mevadd-ı Cezaiyyede Kâbiliyet-i Temyiz, Kostantiniyye 1313 (A. Âdil, Cezaiye). _______________ Mevadd-ı İştikâiyye ve Kâbiliyet-i Temyiz, Kostantiniyye 1313. 270 Abdülcelil İsa: Peygamberimizin İctihatları, Trc: M. Hilmi Merttürkmen/Abdülvehhab Öztürk, Ankara 1976. Abdülhakîm bin Muhammed: el-Mürâfa'âtu'ş-Şer'iyye, Kâhire 1329. Abdülhâlık : Usûl-i Muhâkemat-ı Cezaiyye, 2 C, İstanbul 1323-1324. Ahmed bin Hanbel, Ebû Abdullah eş-Şeybânî: el-Müsned, Kâhire 1313. Ahmed Cevdet Paşa: Tezâkir, H: Cavid Baysun, C: I, 3.b, Ankara 1991; C: II, 2.b, Ankara 1986; C: III, 2.b, Ankara 1986; C: IV,2.b, Ankara 1986. ________________ Tarih-i Cevdet, C: II, İstanbul 1994. Ahmed Lûtfî, Mir'at-ı Adâlet, İstanbul 1304, (A. Lûtfî, Mir'at). Ahmed Lûtfî: Tarih-i Lûtfî, C: VI, İstanbul 1303, (A. Lûtfî, Tarih). _________ Vekâyi'nâme, İstanbul 1984. __________ Vak'a-nüvis Ahmed Lûtfî Efendi Tarihi, C: XI-XII, H: Münir Aktepe, Ankara 1989 (A. Lûtfî, Tarih). Ahmed, M. Aziz: Siyasî Tarihi ve Müesseseleriyle Delhi Türk İmparatorluğu, H: Tansu Say, ty, yy, Tercüman 1001 Temel Eser. Ahmed Midhat: Üss-ü İnkılâb, C.1, İstanbul 1294. Ahmet Refik: Kafes ve Ferace Devrinde İstanbul, İstanbul 1998. Ahmed Ziyâ: Usûl-i Muhâkeme-i Hukukiyye Kanunu Şerhi, 3.b, İstanbul, 1339-41. Akdağ, Mustafa: Türk Halkının Dirlik ve Düzenlik Kavgası Celâlî İsyanları, Ankara 1975. _____________Türkiye'nin İktisâdi ve İçtimâi Tarihi, 2 C., İstanbul 1974. Akgündüz, Ahmed: "1274/1858 Tarihli Osmanlı Ceza Kanunnâmesinin Hukukî Kaynakları, Tatbik Şekli ve Men'i İrtikab Kanunnâmesi", Belleten, C: LI, 1988, s: 153-191. _______________"İslâm ve Osmanlı Hukukunda Gıyapta Muhakeme Müessesesi", Belleten, C: L, S: 196, Nisan 1986, s: 169-200. (Akgündüz, Gıyapta) _______________ Mukayeseli İslâm ve Osmanlı Hukuku Külliyatı, Diyarbakır 1986. 271 ______________ Osmanlı Kanunnâmeleri, C: I, İstanbul 1990; C: IV, Istanbul 1992; C: VI, İstanbul 1993. (Akgündüz, Kanunnâme) _______________ Şer'iye Sicilleri, C: I, İstanbul 1988. Akyıldız, Ali: Osmanlı Merkez Teşkilâtında Reform, İstanbul 1991. Akyüz,Vecdi: İslâm Hukukunda Yüksek Yargı ve Denetim-Divan-ı Mezâlim, İstanbul 1995. Ali Haydar Efendi: Dürerü'l-Hükkâm Şerhu Mecelleti'l-Ahkâm, C: I, 3.b, Istanbul 1330; C: IV, İstanbul 1330. Ali Şehbaz: Usul-i Cezaiyye, İstanbul 1310. Altındağ, Selami: "Osmanlı Kadılarının Salâhiyet ve Vazifeleri Hakkında", VI. Türk Tarih Kongresi, TTK, (20-26/X/1961), Ankara 1969, s:342-354. A. Midhat: Usul-i Cezaiyye, İstanbul 1326. Ansay, Sabri Şakir: Hukuk Tarihinde İslâm Hukuku, 3.b, Ankara 1958. Aral, Rüştü: "Yargı Yönünden Danıştay'ın Gelişimi", Yüzyıl Boyunca Danıştay, 2.b, Ankara 1986, s: 225-439. Arsal, Sadri Maksudi: "İngiliz Amme Hukukunun İnkişafı Safhaları", İÜHFM, C: VI, S:1, 1940, s: 3-22. _________________ Umumi Hukuk Tarihi, 3.b, İstanbul 1948. Askalânî, Şihabüddin Ahmed bin Ali İbni Hacer: Fethu'l-Bârî, C: VIII, Beyrut 1402. Atâî, Nev’îzâde: Hadâikü’l-Hakâik fî Tekmileti’ş-Şakâik, İst. 1268. Atar, Fahreddin: İslâm Adliye Teşkilâtı, 3.b, Ankara 1991. Aydın, Mehmet Akif: "Divan-ı Ahkâm-ı Adliye", Diyanet İslâm Ansiklopedisi. _________________ İslâm-Osmanlı Aile Hukuku, İstanbul 1985. _________________ "Osmanlı'da Hukuk", Osmanlı Devleti ve Medeniyeti Tarihi, C:I, Edt: Ekmeleddin İhsanoğlu, İstanbul 1994, s:373-438. _________________ Türk Hukuk Tarihi, 2.b, Istanbul 1996 (Aydın, Tarih). 272 Azad, Ghulam Murtaza: Judicial System of Islâm, Islâmabad 1987. Bâbertî, Ekmelü'ddin Muhammed bin Mahmud: Şerhu'l-Inâye ale'l-Hidâye, Kâhire 1390/1970. (Fethu'l-Kadîr hâmişinde) Barthold, W./Köprülü, Fuad: İslâm Medeniyeti Tarihi, 2.b, Ankara. 1963. Bayındır, Abdülaziz: İslâm Muhakeme Hukuku-Osmanlı Devri Uygulaması, İstanbul 1986. Bedrosyan, M.: Rehber-i Mesâlih-i Adliye, İstanbul 1301. Behiy, Ahmed Abdülmün’im: Tarihü’l-Kadâ fi’l-İslâm, Kâhire 1965. Belgesay, M. Reşit: "Tanzimat ve Adliye Teşkilâtı", Tanzimat I, İstanbul 1940, s: 211-220 (Belgesay, Tanzimat). ________________ Teorik ve Pratik Adliye Hukuku, İstanbul 1944 (Belgesay, Adliye). ________________ Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu Şerhi, C:II, İstanbul 1939. Berkes, Niyazi: Türkiye'de Çağdaşlaşma, Istanbul 1978. Berki, Ali Himmet: Hukuk Mantığı ve Tefsir, Ankara 1948 (Berki, Tefsir) _______________ İslâmda Kazâ, Ankara 1962 (Berki, Kazâ) Berki, Ömer: "Karardüzeltme Müessesesi", Dr. Recai Seçkin'e Armağan, AÜHF, 1974, 143170. Beyhakî, Ebû Bekr Ahmed bin Hüseyn İbni Ali: es-Sünenü'l-Kübrâ, Hayderâbad 1352-1354. (Osman el-Mardinî'nin Cevherü'n-Nakî zeyli ile beraber) Bilge, Necip: "Adliye Mahkemelerinin Kuruluşu", Adliye Mahkemelerinin Kuruluşu Kanunu Tasarısı ve Hâkimler ve Savcılar Kanunu Tasarısı Hakkında Seminer (14-24/I/1964) AÜHF Özel Hukuk Enstitüsü, 1964, s: 8-36 (Bilge, Adliye). ___________ Karar Düzeltme, Ankara 1973 (Bilge, Düzeltme). ___________ "Karar Düzeltmenin İslâm Hukukundaki Dayanağı", K. Fikret Arık'a Armağan, AÜSBF-AİE, 1973, s: 63-79 (Bilge, Dayanak). ___________ "Üst Mahkemeler", Ord. Prof. Sabri Şâkir Ansay'ın Hâtırasına Armağan, AÜHF, 1964, s: 61-89 (Bilge, Üst). 273 Bilmen, Ömer Nasuhi: Hukuk-ı İslâmiye ve Istılahat-ı Fıkhiyye Kâmusu, İstanbul 1985. Bozkurt, Gülnihal: Batı Hukukunun Türkiye'de Benimsenmesi, Ankara 1996. (Bozkurt, Batı Hukukunun) ______________ Gayrımüslim Osmanlı Vatandaşlarının Hukukî Durumu, Ankara 1989. (Bozkurt, Gayrımüslim). Buhârî, Ebû Abdullah Muhammed bin İsmâil: Sahih-i Buhârî, İstanbul 1315. Busbecq, Ogier Ghiselin de: Türkiyeyi Böyle Gördüm, H: Aysel Kurutluoğlu, ty, yy, Tercüman 1001 Temel Eser. Ceride-i İlmiyye, Sene: 1, Sayı: 5. Ceride-i Mehâkim: Sayı: 33, tarih: 6 Rebiülevvel 1297; ________________ S: 52, tarih: 17 Rebiülevvel 1291; ________________ S: 54, tarih: 2 Rebiülâhir 1291; ________________ S: 55, tarih: 9 Rebiülâhir 1291; ________________ S: 361, tarih: 10 Muharrem 1304; ________________ S: 559, tarih: 30 Zilhicce 1307; ________________ S: 746; tarih: 23 Cemâzilevvel 1309; ________________ S: 907, tarih: 28 Receb 1314. Cessâs, Ebû Bekr Ahmed bin Aliyyü'r-Râzî: Ahkâmu'l-Kur'an, Thk: Muhammedü's-Sâdık Kamhâvî, Nşr: Dârülmushaf Kâhire ty. Cin, Halil/Akgündüz, Ahmed: Türk Hukuk Tarihi, 2 C, 3.b, İstanbul 1995. Cin, Halil: "Tanzimat Döneminde Osmanlı Hukuku ve Muhakeme Usulleri", 150.Yılında Tanzimat, Edt.: Hakkı Dursun Yıldız, TTK, Ankara 1992, s: 11-32.. Coulson, N. J.: A History of Islamic Law, Edinburgh 1978. Çadırcı, Musa: Tanzimat Döneminde Anadolu Kentlerinin Sosyal ve Ekonomik Yapısı, Ankara 1991 (Çadırcı, Anadolu). 274 Çağatay, Neş'et: "İslâm Hukukunun Ana Hatları ve Osmanlıların Bunun Bazı Kurallarını Değişik Uygulamaları", Belleten, C: LI, 1988, s:625-636. Çelebican, Özcan Karadeniz: Roma Hukuku, 3.b, Ankara 1982. Danişmend, İsmail Hami: İzahlı Osmanlı Tarihi Kronolojisi, C: IV, İstanbul 1972. Dârekutnî, Ali bin Ömer: Süneni Dârekutnî, Kâhire 1386/1966. Dârimî, Ebû Muhammed Abdullah bin Abdurrahman: el-Câmi'u's-Sahih, Thk: Seyyid Abdullah Hâşim el-Yemânî el-Medenî, Medine-i Münevvere 1386/1966. Davison, Roderic: Reform in the Ottoman Empire 1856-1876, Princeton 1963. Demir, Aydoğan: “Osmanlı Devleti’nde Naiplik”, Tarih ve Toplum, Aralık 1994, S: 132, s:4158. Demiroğlu, Kemal: Hukukta Tashihi Karar, Ankara 1945. Downey, Fairfax: Kanuni Sultan Süleyman, Trc: Enis Behiç Koryürek, İst. 1975. Dönmez, İbrahim Kâfi: "İslâm Hukukunda Müctehidin Nasslar Karşısındaki Durumu İle Modern Hukuklarda Hâkimin Kanun Karşısındaki Durumu Arasında Bir Mukayese", MÜİFD, S:4, 1986, s:23-51. Düzdağ, M. Ertuğrul: Şeyhülislâm Ebussuud Efendi'nin Fetvâları, 2.b, İstanbul 1983. Ebû Dâvud, Süleyman bin Eş’as el-Ezdî es-Sicistânî: es-Sünen, Kâhire 1280 Ebu Zehra, Muhammed: Ebu Hanife, Trc: O. Keskioğlu, İstanbul 1981. Ebyânî Bey, Muhammed Zeyd: Muhtasar Kitâbu Mebâhisi'l-Mürâfa'âti'ş-Şer'iyye, Kâhire 1332/1914. Elöve, Mustafa E.: "Yüzyıl Boyunca Danıştay", İBD, C: XLII, S: 7-8, 1968, s: 410-431. Emin Hacı: "Fatımî Mısır'ında Adalet Kurumları", İslâm Hukuku, Edt: Aziz el-Azme, Trc: Fethi Gedikli, İstanbul 1992, s: 249-270. Emin Vedad: Cumhuriyet ve Cumhuriyette Adliye, Ankara 1340. Engelhardt, Ed.: Tanzimat, Trc: Ayda Düz, İstanbul 1976. Erem, Faruk: "İstinaf Mahkemeleri", AÜHFD, 1950, s: 9-17. 275 Ergin, Osman Nuri: Türkiye Maarif Tarihi, İstanbul 1977. Erkut, Celal: "Fransa'da Conseil d'Etat'nın Sosyoloik ve Tarihsel Gelişimi", İHİD, C: 4, S: 13, 1983, s: 43-50, İstanbul 1985. Erman, Sahir: Askeri Ceza Hukuku, 5.b, İstanbul 1970. Eryılmaz, Bilal: Tanzimat ve Yönetimde Modernleşme, İstanbul 1992 (Eryılmaz, Tanzimat). ____________ Osmanlı Devletinde Gayrımüslim Tebanın Yönetimi, İstanbul 1990 (Eryılmaz, Gayımüslim). Esad Efendi: Osmanlılarda Töre ve Törenler- Teşrifat-ı Kadîme, İstanbul 1979. Evâmir ve Mukarrerat-ı Şer'iyye Mecmuası, İstanbul 1330. Fendoğlu, Hasan Tahsin: Türk Anayasa Tarihinde Yargı Bağımsızlığı, İstanbul 1996. Ferrâ, Ebû Ya'lâ Muhammed bin Hüseyn el-Hanbelî: el-Ahkâmu's-Sultaniyye, Kâhire 1386/1966. el-Fetâvâ'l-Hindiyye, (Hey'et), Bulak 1310. Genç, Reşat: Karahanlı Devleti Tarihi, İstanbul 1981. Gerber, Häim: "Osmanlı Hukukunda Şeriat, Kanun, Örf- 17.Yüzyıl Bursa'sı Mahkeme Kayıtları", Trc: Mehmet Akman, Hukuk Araştırmaları, MÜHF, C: 8, S: 1-3, İstanbul 1994 , s: 265-291. Gibb, H.A.R./Bowen, Harold: Islamic Society and the West, Wolume I, Part II, Oxford University Press London 1969. Göreli, İ. Hakkı: Devlet Şurası, Ankara 1953. Gözübüyük, Abdullah Pulat: "Batı Avrupa İstinaf Mahkemeleri ve Türkiyemiz", AD, C: 46, S: 5, Mayıs 1955, s: 431-441. Gülhâne Hatt-ı Hümâyunu ve onu ta'kiben neşrolunan kavânin ve nizamat, İstanbul Üniversitesi Kütüphânesi, 3236 numaralı yazma. Gürdoğan, Burhan: "Temyiz Mahkemesinin Kontrolü Bakımından Vakıa ve Hukuk", AÜSBFD, C: XI, S: 3, Eylül 1956, s: 258-285. 276 Gürzumar, Fikri/Gürzumar, Tekin: Kanunnâme-i Ticaret ve Zeyilleri, Ankara 1962. Gazâlî, Hüccetü'l-İslâm Zeynü'd-din Ebû Hâmid Muhammed: Kimyâ-yı Saâdet, Trc: A. Faruk Meyan, İstanbul 1411/1990. Hacı Reşid Paşa: Ruhü'l-Mecelle, Derseadet 1327-28. Haddâd, Ebû Bekr bin Ali el-Abbâdî: el-Cevheretü'n-Neyyire, İstanbul 1316. Halacoğlu, Yusuf: XVI. ve XVII. Yüzyıllarda Osmanlılarda Devlet Teşkilâtı ve Sosyal Yapı, Ankara 1991. Halebî, İbrahim: Mülteka'l-Ebhur (Kitab-ı Mevkufat adıyla trc: Mevkufatî Mehmed Efendi) 2 C., Derseadet 1318. Halil Cemâleddin/Asador, Hırand: Ecânibin Memâlik-i Osmaniyye'de Hâiz Bulundukları İmtiyâzat-ı Adliyye, İstanbul 1331. Hamidullah, Muhammed: "Administration of Justice in Early Islam", Islâmic Culture, Volume XI, No:2, April 1937, s: 163-171. ___________________ "Halîfe Hz. Ömer Devrinde Adli Teşkilât", Trc: Fahrettin Atar, İlim ve Sanat, S: 23, Ocak-Şubat 1989, s: 45-53. Hammer, Joseph von: "XVII. Asırda Osmanlı İmparatorluğunda Devlet Teşkilâtı", Trc: Halit İlteber, İÜHFM, C: VII, S: 2-3, 1941, s: 564-586. Hâşim Cemil Abdullah: "İslâm Hukukunda Yargı Kararlarının Temyizi", Trc: H. Yunus Apaydın, Erciyes Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, S: 3, 1989, s: 383-400; S: 4,1990, s: 385-412. Hatîbü'l-Bağdâdî, Ebû Bekr Ahmed bin Ali: Târihu'l-Bağdâd, Matba'atü's-Saade Kâhire 1349/1931. Hattâb, Ebû Abdullah Muhammed bin Muhammed bin Abdurrahman el-Mağribî: Mevâhibu'lCelîl Şerhu Muhtasarı Halîl, Beyrut 1416/1995. Heysemî, Hâfız Nureddin Ali bin Ebû Bekr: Mecma'uz-Zevâid ve Menba'ul-Fevâid, 2.b, Beyrut 1967. Heyd, Uriel: "Eski Osmanlı Hukukunda Kanun ve Şeriat", Trc: Selahaddin Eroğlu, AÜİFD, S: 26, 1983, s: 633-652. 277 __________ "Some Aspects of the Ottoman Fetvâ", Bulletin of the School of Oriental and African Studies, XXXII, Part 1, 1969, s: 35-56 (Heyd, Fetvâ). __________ Studies in the Old Ottoman Criminal Law, Oxford 1973 (Heyd, Criminal). Hırzü’l-Mülûk, (Osmanlı Devlet Teşkilâtına Dair Kaynaklar) Nşr: Yaşar Yücel, Ankara 1988. el-Hin, Mustafa/el-Buğâ, Mustafa/eş-Şerbecî, Ali: el-Fıkhu'l-Menhecî alâ Mezhebi'l-İmami'şŞâfi'î, Dımeşk 1409/1989. Holt, P. M.: "Memlûk Sultanlığında Devlet Yapısı", Trc: Samira Kortantamer, Belleten, C:LII, S: 202, Nisan 1988, s: 227-246. Horster, Paul: 2ur Anwendung des Islâmichen Rechts im 16 Jahrhundert, Stuttgart 1935. Huart, Clement: "Kazasker", İA, C: VI, s: 522. Hüseyn Avni: Askeri Ceza Kanunnâmesi Şerhi, İstanbul 1340. İbni Abdilberr, Ebû Ömer Yûsuf bin Abdullah bin Muhammed: el-İsti'âb fî Ma'rifeti'l-Eshâb, Thk: Ali Muhammed el-Buharî, Kâhire 1380/1960. İbni Âbidîn, Muhammed Emin: Reddü'l-Muhtar ale'd-Dürri'l-Muhtar Şerhu Tenviri'lEbsar, Matba'atü'l-Meymeniyye Kâhire ty. İbni Ferhun, Burhanüddin İbrahim bin Ali bin Ebû'l-Kâsım bin Muhammed el-Mâlikî el-Medenî: Tabsıratü'l-Hükkâm, (Ebû Abdullah eş-Şeyh Muhammed Ahmed Uleyş'in Fethü'lAliyyi'l-Mâlik kitabı kenarında), 2 C, Kâhire 1378/1958. İbni Hacer el-Heytemî: Tuhfetü'l-Muhtâc bi-Şerhi Minhâc, Kâhire 1315. İbni Haldun, Abdurrahman bin Muhammed: Mukaddime, Trc: Zâkir Kadiri Ugan, İstanbul 1989. İbni Kayyım el-Cevziyye, Şemsüddin Ebû Abdullah Muhammed bin Ebû Bekr: İ'lâmu'lMuvakki'în, Kâhire 1388/1968. İbni Kudâme el-Makdisî, Abdullah bin Ahmed: el-Muğnî alâ Muhtasarı Hirâkî, Âlemü'l-Kütüb Beyrut ty. İbni Mâce, Ebû Abdullah Muhammed bin Yezîd el-Kazvinî: es-Sünen, Tahkik ve Ta'lik: Muhammed Fuâd Abdülbâkî, Kâhire 1953. 278 İbni Nüceym, Zeynelâbidin bin İbrahim: el-Eşbah ve'n-Nezâir, Kâhire 1387/1968. İbni Teymiyye: "Ref'u'l-Melâm", İslâm Hukukunda Mezhebler, Trc: H. Karaman, İstanbul 1971, s: 35-74. İbnü'l-Hümâm, Kemâlüddin Muhammed bin Abdülvâhid: Şerhu Fethi'l-Kadîr, Matba'atü Mustafa Muhammed Kâhire 1390/1970. İbrahim Hakkı Paşa: Hukuk-ı İdare, İstanbul 1328. İlmiye Salnâmesi, İstanbul 1334. İnalcık, Halil: "Mahkeme", İA, C: VII, s: 149-151 (İnalcık, Mahkeme). ___________"Osmanlı Hukukuna Giriş", AÜSBFD, C: XIII, S: 2, Haziran 1958, s: 102-126. ___________"Tanzimatın Uygulanması ve Sosyal Tepkileri", Belleten, C: LI, 1988, s: 623690 (İnalcık, Tepkiler). İpşirli, Mehmet: “Anadolu Kazaskeri Sinan Efendi Hakkında Yapılan Tahkikat ve bunun İlmiye Teşkilâtı Bakımından Önemi” İslâm Tetkikleri Dergisi, C: VIII, Cüz: 1-4, İst. 1984, s: 205-218. ____________ "Cuma Selâmlığı" , Diyanet İslâm Ansiklopedisi. ____________ "Osmanlı Devlet Teşkilâtı", Osmanlı Devleti ve Medeniyeti Tarihi, C:1, Edt.: Ekmeleddin İhsanoğlu, İstanbul 1994, s: 139-277. ___________ “Osmanlı Devleti’nde Kazaskerlik”, Belleten, C: LXI, S: 232, Aralık 1998. İsmâ'il Hakkı: İlm-i Hilâf, Derseâdet 1330. İsmâ'il Sem'î: Usul-i Muhakemenin Tarihçesi, Istanbul 1324. İvad, İbrahim Necib Muhammed: el-Kadâ fi'l-İslâm, Kâhire 1395/1975. Kafesoğlu, İbrahim: Harezmşahlar Devleti Tarihi, Ankara 1956. Kamali, Muhammad Hashim: "Appellate Review and Judicial Independence in Islâmic Law", Islâm and Public Law, Edt.: Chibli Mallat, London 1993, page: 49-83. Kanunnâme-i Asâkir-i Mansure-i Muhammediyye, Nşr: el-Hacc İbrahim Sâib, İstanbul 1244. (İÜK no: 83154) 279 Kanunnâme-i Ceza-yı Askeriyye, Nşr: Şeyhzâde Seyyid Mehmed Es'ad, İstanbul 1253. (İÜK no: 79679) Karadeniz, Feriha: Complaints Against the Kâdîs and Abuses of Their Authority, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Bilkent Üniversitesi, Ankara 1996. Karafakih, İsmail Hakkı: Hukuk Muhakemeleri Usulü, Ankara 1952. Karâfî, Şihâbüddin Ebû'l-Abbas Ahmed bin İdris el-Mâlikî: el-İhkâm fi Temyiz, Kâhire 1357/1938. Karakoç, Serkis: Tahşiyeli Usul-i Muhakeme-i Şer'iyye, İstanbul. Kavanin içinde, I, İstanbul 1341-1343). 1339/1341.(Tahşiyeli Karal, E. Ziya: Osmanlı Tarihi, C: VI, 3.b, Ankara 1983; C: VII, 2.b, Ankara 1977; C: VIII, Ankara 1983. Karaman, Hayredin: İslâm Hukuk Tarihi, İstanbul 1984. Kardâvî, Yusuf: Hasâisü'l-Amme, Beyrut 1985. Kâsânî, Alâüddin Ebû Bekr bin Mes'ud el-Hanefî: Kitabu Bedâyi'us-Sanâi' fi Tertibi'ş-Şerâi', Beyrut 1394/1974. Kasbaryan, Arisdakis: İ'lâmat Torbası yahud Tefsir-i Usul-i Muhakeme-i Hukukîyye, İstanbul 1316. Kaynar, Reşat: Mustafa Reşit Paşa ve Tanzimat, 3.b, Ankara 1991. Keskioğlu,Osman: Fıkıh Tarihi ve İslâm Hukuku, 3.b, Ankara 1984. Kettânî, M. Abdülhay: et-Terâtibü's-siyasiyye, Trc.: Ahmed Özel, İstanbul 1991. Kitâbu Mesâlihi’l-Müslimîn ve Menâfi’i’l-Mü’minîn, Nşr: Yaşar Yücel, (Osmanlı Devlet Teşkilâtına Dair Kaynaklar), Ankara 1988. Kitâb-ı Müstetâb, Nşr: Yaşar Yücel, (Osmanlı Devlet Teşkilâtına Dair Kaynaklar), Ankara 1988. Koçi Bey Risâlesi, H: Zuhuri Danışman, Ankara 1985. Koçu, Reşat Ekrem: "Ateş İstidâsı", Tarihimizde Garip Vakalar, 2.b, İstanbul 1958. 280 _______________ "Başa Hasır Yakmak", İstanbul Ansiklopedisi, C: IV, İstanbul 1960. Köymen, Mehmet Altay: Tuğrul Bey ve Zamanı, İstanbul 1976. ___________________ Büyük Selçuklu İmparatorluğu Tarihi, C:III, Ankara 1992. Kudûrî, Ebû'l-Hasen Ahmed bin Muhammed: Mukayyed Kitâbu'l-Kudûrî, İstanbul 1968. Kunter, Nurullah: Ceza Muhakemesi Usulü, 8.b, İstanbul 1986. Kurtubî, Ebû Abdullah Muhammed bin Ahmed el-Ensârî: el-Câmi'ul-Ahkâmi'-Kur'an, Kâhire 1387/1967. Kuru, Baki: "Hukuk Usulünde İstinaf Teşkilâtı", Adliye Mahkemelerinin Kuruluşu Kanunu Tasarısı ve Hâkimler ve Savcılar Kanunu Tasarısı Hakkında Seminer (14-24/I/1964), AÜHF Özel Hukuk Enstitüsü, 1964, s: 43-70. Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder: Medeni Usul Hukuku, 5.b, Ankara 1989. Lybyer, Albert Howe: Kanunî Sultan Süleyman Devrinde Osmanlı İmparatorluğunun Yönetimi, Trc: Seçkin Cılızoğlu, İstanbul 1987. Mahmasânî, Subhî: el-Evda'u't-Teşri'iyye fî'd-Düveli'l Arabiyye, 2.b, Beyrut 1962. Mahmud Es'ad: Usul-i Muhakeme-i Hukukiyye, İstanbul 1306 (M: Esad, Usul). Mahmud Es'ad: Tarih-i İlm-i Hukuk, İstanbul 1331. ___________ Telhis-i Usul-i Fıkh, İzmir 1313. Mahmud Nedim: Usul-i Muhakemat-ı Cezaiyye Kanunu Şerhi, İstanbul 1301. Mâlik bin Enes: el-Muvatta', Thk: M. Fuad Abdülbâki, Kâhire 1951. Mantran, Robert: 17. Yüzyılın İkinci Yarısında İstanbul, Trc: M. Ali Kılıçbay/Enver Özcan, Ankara 1990. Maoz, Moshe: Ottoman Reform In Syria And Palestine 1840-1861, Oxford 1968. Mardin, Ebululâ: "Kadı", İA, C: VI, s: 42-45 (Mardin, Kadı). _____________ Medeni Hukuk Cephesinden Ahmed Cevdet Paşa, İstanbul 1946 (Mardin, Medeni). 281 Mardin, Şerif: "Mecelle'nin Kaynakları Üzerine Açıklayıcı Notlar", Türk Modernleşmesi, İstanbul 1991, s: 123-141. Mâverdî, Ebu'l-Hasen Ali bin Muhammed bin Habib el-Basrî eş-Şâfi'î: Ahkâmu's-Sultaniyye, Kâhire 1298. _____________ Edebü'l-Kâdî, 2 C, Bağdad 1391/1971. Mavsilî, Abdullah bin Mahmud bin Mevdud el-Hanefî: el-İhtiyar li-ta'lili'l-Muhtar, (Ta'lik: eşŞeyh Mahmud Ebû Dakiyka), 2.b, Beyrut 1370/1951. Mazhar/Tal'at: Esbab-ı Nakziyye-i Temyiziyye, İstanbul 1328. Mehmed Şevki, Câbirzade: Tayin-i Merci, İstanbul 1322. Merğinanî, Ebu'l-Hasen Ali bin Ebi Bekr Burhanüddin: el-Hidâye Şerhu Bidâyeti'l-Mübtedî, Kâhire 1384/1965. Mes'ud Efendi: Mir'at-i Mecelle, İstanbul 1299/1297. Mevvâk, Ebû Abdullah Muhammed binYusuf: et-Tâc ve'l İklîl li-Muhtasarı Halîl, Beyrut 1416-1995. Meydânî, Seyyid Abdülğanî el-Ğanimî: el-Lubâb Şerhu Muhtasarı Kudûrî, (Ebû Bekr bin Ali el-Abbâdî el-Haddâd'ın el-Cevheretü'n Neyyire kitabı kenarında), İstanbul 1316. Molla Hüsrev, Muhammed bin Ferâmuz bin Ali: Dürerü'l-Hükkâm Şerhu Ğurerü'l-Ahkâm, Trc: Ahmed bin Ali Ankaravî, Bulak 1258. ___________ Mir’atü’l-Usûl Şerhu Mirkâti’l-Vüsûl, Derseâdet 1321. Morgan, E. M.: "Appeals", Encyclopedia of the Social Sciences, Edt.: Edwin R. A. Seligman, New York 1957. Mumcu, Ahmet: Hukuksal ve Siyasal Karar Organı Olarak Divan-ı Hümâyun, Ankara 1976 (Mumcu, Divan). ____________ "Hukukçu Gözüyle Mustafa Reşit Paşa", Mustafa Reşit Paşa ve Dönemi Semineri, TTK, Ankara 1994, s:39-48. ___________ Osmanlı Devletinde Rüşvet, Ankara 1969. ___________ Osmanlı Devletinde Siyaseten Katl, Ankara 1963. 282 Mu'minî, Ahmed Sa'îd: Kadâu'l-Mezâlim, Amman 1411/1991. Mustafa Nuri Paşa: Netâyicü'l-Vukuat, H: Neşet Çağatay, 3.b, Ankara 1992. Mustafa Reşid: "Mehâkim-i İsti’nâfiyye Teşkilâtına Dair", Ceride-i Ahkâm-ı Adliyye, C: II, S: 16-17-18,1339-1340, s: 696-701 (M. Reşid, Mehâkim). ____________ Mufassal Ameli ve Nazari Usul-i Muhakeme-i Hukukiyye, 2 C, İstanbul 1338. Müslim, Ebû Hüseyn bin Haccac el-Kuşeyrî: Sahih-i Müslim, İstanbul 1333. Nallino, Carlo A.: "İslâm Hukuku", Trc: A. Erginay, AÜHFD, C: XI, S:1-2, 1954, s:543-562. Nebhan, Faruk: İslâm Anayasa ve İdare Hukukunun Genel Esasları, Trc: Servet Armağan, İstanbul 1980. Nesâî, Ebû Abdurrahman Ahmed bin Ali: es-Süneni Nesâî, Kâhire 1383/1964. Nişancızâde Mehmed: Mir’ât-i Kâinât, H: A. F. Meyan, İstanbul 1987. Nizamülmülk: Siyasetnâme, Trc: M. Şerif Çavdaroğlu, İstanbul 1954. Okandan, R. Galib:Umumi Hukuk Tarihi Dersleri, İstanbul 1951. Onar, S. Sami: İdare Hukukumuzun Anahatları, C: I, 3.b, İstanbul 1966. Ortaylı, İlber: İmparatorluğun En Uzun Yüzyılı, 2.b, Ankara 1987 (Ortaylı, Yüzyıl). __________ “Osmanlı Devletinde Lâiklik Hareketleri Üzerine”, Prof. Dr. Ümit Yaşar Doğanay’ın Anısına Armağan-I, İÜSBF, 1982. __________ "Osmanlı Kadısı", AÜSBFD, C: XXX, S: 1-4, 1975, s: 117-128 (Ortaylı, Kadı). __________"Osmanlı Kadısının Taşra Yönetimindeki Rolü Üzerine", AİD, C: 9, S: 1, 1976, s: 95-107 (Ortaylı, Taşra). __________ "Osmanlı Şehirlerinde Mahkeme", Bülent Nuri Esen Armağanı, AÜHF, s: 245264 (Ortaylı, Mahkeme). __________ Tanzimattan Sonra Mahalli İdareler, Ankara 1974 (Ortaylı, Mahalli). __________ Türkiye İdare Tarihi, Ankara 1979 (Ortaylı, İdare). Osman Hayri, Dârendeli: Temyiz Lâyihâsı, İstanbul 1319. 283 Osman Nuri: Mecelle-i Umûr-i Belediyye, İstanbul 1337. Öktem, İmran: "Üst Mahkeme-İstinaf", Ord. Prof. Sabri Şakir Ansay'ın Hatırasına Armağan, AÜHF, 1964, s: 91-103. Ömer Hilmi: Mi'yar-ı Adalet, İstanbul 1301. Özarpat, M. Hilmi: Askeri Ceza Muhakeme Usulü Hukuku, 2.b, Harb Okulu Basımevi 1950. Özel, Ahmed: İslâm Hukukunda Ülke Kavramı, İstanbul 1982. Özer, Y. Ziya: "Adalet Teşkilâtının Tarihî Tekâmülü", Adliye Ceridesi, 1936, s: 1401-1412. Özkaya, Yücel: XVIII inci Yüzyılda Çıkarılan Adalet-nâmelere göre Türkiye’nin İç Durumu”, Belleten, C: XXXVIII, S: 151, Y: 1974, s: 445-491. ____________ XVIII. Yüzyılda Osmanlı Kurumları ve Osmanlı Toplum Yaşantısı, Ankara 1985. Özoğuz, Nejat: Temyiz Mahkemesi, Ankara 1944. Öztek, Selçuk: "HUMK m. 427'deki Kesinlik Sınırının Temyiz Kanun Yolunun Amacı Bakımından Değerlendirilmesi ve Anayasa Mahkemesinin 20.1.1986 Tarihli Kararı", Hukuk Araştırmaları MÜHF C:2, S:2; Mayıs- Ağustos 1987; s: 62-74. Öztuna, Yılmaz: "Kadılar", Tarih ve Medeniyet, S: XI, Ocak 1995, s: 26-30. (Öztuna, Kadılar) _____________: "Klasik Osmanlı Düzeninde Kadı ve Mahkeme", Hayat Tarih Mecmuası, S: V, Mayıs 1977, s: 9-12; S: VI, Haziran 1977, s: 4-7; S: VII, Temmuz 1977, s: 4-8. (Öztuna, Kadı ve Mahkeme) Pakalın, Mehmet Zeki: Osmanlı Tarih Deyimleri ve Terimleri Sözlüğü, 3 C, İstanbul 1983. Peçevî İbrahim Efendi: Peçevî Tarihi, H: B. Sıtkı Baykal, Ankara 1981. Postacıoğlu, İlhan: Medeni Usul Hukuku Dersleri, 4.b, İstanbul 1968. Ricaut: Türklerin Siyasî Düsturları, H: M. Reşat Uzmen, ty, yy, Tercüman 1001 Temel Eser. Rifâî, Abdülhamid: el-Kadâu'l-İdarî, Dımaşk 1409/1989. Rousselet, Marcel: Adalet Tarihi, Trc: Adnan Cemgil, İstanbul 1963. Sâbit: Usul-i Muhakeme-i Hukukiyye, Medrese-i hukuk, 8. kısım, İstanbul 1302. 284 Sa'îd: Mehâkim, Derseadet 1306. Sâmi: Mesâil-i Cezaiyye, İstanbul 1323. Schacht, Joseph: An Introduction to Islâmic Law, 2nd edition, Oxford 1966 (Schacht, Introduction). _____________ "Mahkeme", İA, C: VII, s:146-149 (Schacht, Mahkeme). Seçkin, Recai: Yargıtay, Ankara 1967. Seignobos, Charles: Avrupa Milletlerinin Mukayeseli Tarihi, Trc: S. Tiryakioğlu, İstanbul 1960. Serahsî, Şemsüleimme Ebû Bekr Muhammed bin Ahmed: Kitâbu'l-Mebsût, Kâhire 1324. Seviğ, Muammer Raşit: Devletler Hususi Hukuku, 4.b, İstanbul 1970. Seviğ, Vasfi Raşid: Askeri Adalet, Ankara 1955. Seyitdanlıoğlu, Mehmed: Tanzimat Döneminde Meclis-i Vâlâ-yı Ahkâm-ı Adliyye, Ankara 1994. (Seyitdanlıoğlu, Tanzimat) Seyyid Muhammed es-Seyyid Mahmud: XVI. Asırda Mısır Eyâleti, İstanbul 1990. Shapiro, Martin: Courts- A Comparative and Political Analysis, 1986 (Shapiro, Courts). ____________ "Islâm and Appeal", California Law Review, Volume 68, 1980, page 350-381 (Shapiro, Appeal). Shaw, Ezel Kural: "Tanzimat Provincial Reform as Compared with European Models", 150. Yılında Tanzimat, Edt.: Hakkı Dursun Yıldız, TTK, Ankara 1992, s: 51-67. Shaw, J. Stanford: "Local Administrations in the Tanzimat", 150. Yılında Tanzimat. Edt.: Hakkı Dursun Yıldız, TTK, Ankara 1992, s: 33-49 ( Shaw, Local). _______________ "Merkezî Yasama Meclisleri", Trc: Püren Özgören, Tarih ve Toplum, S: 76, Nisan 1990, s: 11-16/ 203-207, S: 77, Mayıs 1990, s: 40-47 /296-303 (Shaw, Merkezî). Shaw, Stanford/Shaw, Ezel Kural: Osmanlı İmparatorluğu ve Modern Türkiye, 2 C, Trc: Mehmet Harmancı, Istanbul 1983. 285 Sivrihisarlı, Ömer: Hukuk Muhakemesinde Maddi Hukuka İlişkin Temyiz Nedenleri ve Yargıtay Denetiminin Kapsamı, İstanbul 1978. Sivrikaya, İbrahim: "Osmanlı Devletinde Hukuk Kâidelerinin Gelişimi ve Tanzimat'an Sonraki Uygulanışı", Güneydoğu Avrupa Araştırmaları Dergisi, S: I, Istanbul 1972, s: 139146. Solakzâde Mehmed Hemdemî Çelebi: Solakzâde Tarihi, H: Vahid Çabuk, Ankara 1989. Sühreverdî, Ebû Necib: Nehcü's-sülûk, Trc.:Nahifi Mehmed Efendi, yy, ty, Tercüman 1001 Temel Eser. Şâfi'î, Muhammed bin İdris: el-Ümm, yy, 1388. Şener, Sami: Osmanlıda Siyasî Çözülme, İstanbul 1986. Şensoy, Naci: "İstinaf", İÜHFM, 1946, s: 1058-1072. Şentop, Mustafa: Şer'iyye Mahkemelerinde İstinaf ve Temyiz, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 1995. Şeyhülislâm Çatalcalı Ali Efendi: Fetâvâ-yı Ali Efendi, Derseadet 1322/1320. Şeyhzâde, Muhammed bin Muslihüddin Mustafa el-Kocevî Muhyiddin el-Hanefî: Hâşiyetü Şeyhzâde alâ Tefsir-i Kâdî Beydâvî, İstanbul 1306. Şirvânî, Abdülhamid: Hâşiyetü Şirvânî alâ Tuhfeti'l-Muhtâc, Kâhire 1315. Tahtâvî, Ahmed: Hâşiyetü Tahtâvî ale'd-Dürri'l-Muhtar, (Terceme-i Tahtâvî adıyla trc. Seyyid Abdülhamid Ayntâbî) Istanbul 1287. Takvim-i Vekâyi': No: 214, tarih: 10 Zilka’de 1256; ______________ no: 218, tarih: 5 Muharrem 1257; ______________ no: 220, tarih: 18 Muharrem 1257; ______________ no: 223, tarih: 8 Receb 1257; ______________ no: 566, tarih: 26 Safer 1275; ______________ no: 802, tarih: 7 Muharrem 1282; ______________ no: 806, tarih: 6 Safer 1282; 286 ______________ no: 3847, tarih: 19 Şa’bân 1338; ______________ no: 3907; tarih: 2 Zilka’de 1338. Tal'at: Zeyl-i Sakk ve Usul-i Muhakemat-ı Hukukiyye Şerhi, C: I, İstanbul 1302; C: II, İstanbul 1304. Taneri, Aydın: Osmanlı İmparatorluğu’nun Kuruluş Döneminde Vezîr-i a’zamlık, 2.b, İzmir 1997. ___________ Türk Devlet Geleneği, 2.b, Istanbul 1993. Tarablusî, Alâüddin Ebu'l-Hasen Ali bin Halil el-Hanefî: Mu'inü'l-Hükkâm, 2.b, Kâhire 1393/1973. Taşkın, Rıfat: Askerî Ceza Kanunu Şerhi, Ankara 1941. Tavernier, B.: XVII. asır ortalarında Türkiye üzerinden İran'a seyahat, Trc.:Ertuğrul Gültekin, İstanbul 1980 Testa, Baron de: Recueil des Trâites de la Porte Ottomane, C: V, Paris 1882. Tevfik Târık: Usul-i Muhakemat-ı Hukukiyye ve Mevadd-ı Müzeyyele ve İzahnâmesi, Istanbul 1327-1329. Tevkiî Abdurrahman Paşa Kanunnâmesi, Millî Tetebbu'lar Mecmuası, I/3, İstanbul 1331, s: 497-544. Tirmizî, Ebû İsâ Muhammed es-Sülemî: el-Câmi’u’s-Sahîh, Bulak 1292. Tosun, Mebrure/Yalvaç, Kadriye: Sumer, Babil, Assur Kanunları ve Ammi-Şaduqa Fermanı, 2.b, Ankara 1989. Tönük, Vecihi: Türkiyede İdare Teşkilâtının Tarihi Gelişimi ve Bugünki Durumu, Ankara 1945. Türkgeldi, Ali Fuad: Görüp İşittiklerim, 3.b, Ankara 1984. Ubicini, J. H. A.:Türkiye 1850, Trc: Cemal Karaağaçlı (Ubicini, 1850). _____________ 1855'de Türkiye, Trc: Ayda Düz (Ubicini 1855). 287 Uzunçarşılı, İsmail Hakkı: Osmanlı Devletinde İlmiye Teşkilâtı, 3.b, Ankara 1988 (Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilatı). _____________________ Osmanlı Devletinde Merkez ve Bahriye Teşkilâtı, 3.b, Ankara 1988 (Uzunçarşılı, Merkez Teşkilatı). Üçok, Coşkun/Mumcu, Ahmet: Türk Hukuk Tarihi, Ankara 1976. Üçok, Coşkun: "İslâm Hukukunun Temel Kurallarından İçtihatla İçtihat Nakzedilmez", İmran Öktem'e Armağan, AÜHF 1970, s: 39-46 (Üçok, İçtihat). Üstündağ, Saim: Kanun Yolları ve Tahkim, İstanbul 1968. Varlık, Mustafa Çetin: "Ottoman Instutitions of XVI. Century and Sultan Süleyman the Magnificent", The Ottoman Empire in the Reign of Süleyman the Magnificent, Edt: Tülay Duran, İstanbul 1988, s:15-110. Veki', Muhammed bin Halef bin Hayyân: Ahbâru'l-Kudât, 2 C, Beyrut ty. Veldet, Hıfzı: "Kanunlaştırma Hareketleri ve Tanzimat", Tanzimat I, İstanbul 1940, s: 139209. Ya'kub bin Seyyid Ali: Mefâtihu'l-Cinan Şerhu Şir'ati'l-İslâm, İstanbul 1288. Yalçınkaya, Namık Kemal: İngiliz Hukuku, Ankara 1981. Yaman, Talat Mümtaz: Osmanlı İmparatorluğunun Mülki İdaresinde Avrupalılaşma Hakkında Bir Kalem Denemesi, İstanbul 1940. Yazır, Elmalılı Mehmed Hamdi: Hak Dini Kur'an Dili, İstanbul 1992. Yenisey, Feridun: Ceza Muhakemesi Hukukunda İstinaf, İstanbul 1979 (Yenisey, İstinaf). _____________ "Temyizin Genişletilmesi Sorunu", Sulhi Dönmezer'e Armağan, İÜHF C: LII, S: 1-4, 1987, s: 117-143. Yıldız, Hakkı Dursun (Edt): Doğuştan Günümüze İslâm Tarihi, İstanbul 1992, (İslam Tarihi). Yorgaki: Teşkilât-ı Mehâkim Kanunu Şerhi, Istanbul 1325, (Yorgaki, Teşkilât) _______ Usul-i Muhakemat-ı Hukukiyye Şerhi, İstanbul 1329, (Yorgaki, Hukukiye). 288 Yorgaki/Şevket: Usul-i Muhakeme-i Hukukiyye Kanun-ı Muvakkati Şerhi, Kostantiniyye 1304. Yorgaki/Tal'at: Usul-i Muhakemat-ı Cezaiyye Kanun-ı Muvakkati Şerhi, Istanbul 1302. Yurdakul, İlhami: Osmanlı Devleti'nde Şer'î Temyîz Kurumları, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 1996. Yurdaydın, Hüseyin:"Türk Düşünce Tarihi İle İlgili Bir Kaç Not", AÜHF Ord. Prof. Sabri Şakir Ansay`ın Hatırasına Armağan, 1964, s: 49-58. Yusuf Ziya: Usul-i Muhakemat-ı Cezaiyye, 2.b, İstanbul 1341. Yüce, Turhan Tufan: Ceza Muhakemesi Hukukunda Kanun Yolları, Ankara 1967. Yücel, Yaşar: Osmanlı Devlet Teşkilâtına Dair Kaynaklar, Ankara 1988. Zerkâ, Mustafa Ahmed: el-Fıkhu'l-İslâmî fî Sevbihi'l-Cedid el-Medhal, Dımaşk 1956. Zerkânî, Ebû Abdullah Muhammed bin Abdülbâkî bin Yusuf: Şerhu Muvatta'l-İmamı Mâlik, Kâhire 1362. Zeydan, Abdülkerim: Nizamu'l-Kadâ, Bağdad 1404/1984. Zeydan, Corci: Medeniyyet-i İslâmiyye Tarihi, Trc: Zeki Megamiz, İstanbul 1971. Zeyla'î, Ebû Muhammed Cemâlüddin Abdullah bin Yûsuf: Nasbu'r-Râye fî Tahrici Ehâdisi'lHidâye, 2.b, Mektebetü'l-İslâmiyye 1393/1973. Zuhayli, Vehbe: İslâm Fıkhı Ansiklopedisi, Ankara 1994. 289 İNDEKS A Abbasî ABD Abdullah bin Mes'ud Abdullah ibni Ümmi Mektûm Abdurrahman Âdil Abdurrahman bin Avf Abdülmelik Adalar adaletnâme adem-i mes'uliyet Adliye Nezâreti, Adliye ve Mezâhib Nezâreti Afrika afv-ı umumî ahkâm tefsirleri Ahmet Mumcu ahval-i şahsiye akda'l-kudât Akkoyunlular Alay Köşkü Ali Almanya Altı Büyük Daire Mahkemesi Amerika Âmidî Ammar bin Yâsir Amr bin Âs Anadolu Anglosakson Anjou appel de défaulte de droit appelatio Arabistan Asîr Asya Atabeyler ateş istidası Avusturya Ayasofya âzâ mülâzımı B Bâb-ı Fetvâ Bâbüsseâde Baden bâgî Bağdad baillage bâr-ı âm Basra 290 Başvekâlet Behiyy Belçika beşlik bey' Beykoz beylerbeyi Beyoğlu bilâd-e erbe'a bilâdevr güzeşte bilâd-ı selâse Bizans Bodrumî Ömer Efendi butlan C câhil Carolina cassation cehl Celâleddin Devânî Cemiyet-i hükm Cemiyet-i Tedkik-i kavânin cerh ve ta'dil cerîme Cevdet Paşa cevr ceza-yı nakdî Cezayirli Hasan Paşa cihaz Common Law Conseil des Parties Conseil d'Etat Conseil du Roi conseiller Constantin cour d'appel Cour de Cassation Court of Appeal Court of Exchequer Chamber Cuma selâmlığı Curia Regis Çatalca çavuşbaşı Çekmece Çin D dâdbey dâhilî muamelat Danıştay Dâr-ı Şûrâ-yı Askerî Dârü'l-Adl Deâvi Dairesi 291 def'-i dâvâ defterdar Delhi Türk Sultanlığı depozito des tribuneaux de commerce devre çıkma Diocletaianus Directoire Divan-ı Deâvi divan-ı harp Divan-ı İstinaf divan-ı tecessüs Divan-ı Zabtiye Diyâr-ı Rûm diyet düello Dürer E Ebû Bekr Ebû Meryem Iyas bin Subeyh Ebû Mûse'l-Eş'arî, Ebû Mûsâ Ebu'l-Leys Ebussuud Efendi ehl-i örf Emevî emir-i dâd emr-i sultanî Endülüs Engelhardt erş Eshâb Eskişehir Eşheb Eyüb Eyyübîler F fahrî üye fakrıhâl şahâdetnâmesi fâsık Fatih Fâtih Sultan Mehmed Fâtıma binti Kays Fâtımîler feodalite fesh fesh-i nikâh fetva Frank Fransa G gâib Galata 292 Gazneliler gıyâbî hüküm gıyâbî muhakeme Grand Présidaux gurre Güzel Philippe H hahamhâne Hakîm eş-Şehid hakk-ı mesil hakk-ı mürur Halebî Halebî Hamburg Hâmurabi Hanbelî hapis Harezmşahlar hâricî merâsim Hâriciye nezâreti Harunü'r-Reşid Hasen bin Ziyad hasır yakmak Haskefî Hassâf Heliee Hessen heyet-i ithamiye Hey'et-i Tedkikiyye Hey'et-i Vükelâ hibe Hicaz hıdâne Hidâye Hindistan hiyerarşi Hudeyde hukukî mesele hukuk-u âdemî hukuk-u ibâd hukuk-u şahsiye hukukullah hul' hulle husûmet Huzeyfe hükümet-i adl hürriyet Hz. Davud Hz. Süleyman I Irak 293 ıtk İ İbni Âbidîn İbni Ebi Leylâ İbni Hacer İbni Hâcib İbni Mâcişûn İbni Muğîre İbni Sa'âtî İbni Şübrime İbni Ukayl İbnü'-Kâsım İbnü'l-Hümâm İbnü'r-Rüşd ibram icma' i'dâdî karar idam ihkâk-ı hakdan imtina' ihsâs-ı rey İhşidîler İhtiyar ikrar ilm-i mahâdır ve sicillât ilm-i sakk iltizam İmam Ahmed bin Hanbel İmam Ebû Yûsuf İmam Gazâlî İmam Muhammed İmam Yahya İmam Züfer İmam-ı A'zam imza infaz İngiltere İstanbul isticvap istintak İsviçre ittisal J jüri K Kadı Ebû Bekr kadı emîni kadıyü'l-cema'a kadıyü'l-kudât Kâfi Kâhire kapitülasyon kaptan-ı derya 294 Karahanlılar Kardâvî Kartal kasâme kasd Kasr-ı Adl Kavalalı Mehmed Ali Paşa kazaskerlik mahkemesi kazf kaziyye-i muhkeme kefâlet Kemalpaşazâde Sa'id Kemankeş Mustafa Paşa Kenz King's Bench kirâ kısas kıyas-ı celî konkordato köle königsgericht königsgericht Köprülü Mehmed Paşa Krallık Divanı Kudûrî Kudüs Kûfe Kurtubî kürek L Laon lonca Londra Yüksek Mahkemesi Lordlar Kamarası Lozan Lübeck Lübnan M maddî mesele Magnum Concilum mahkeme-i hasmiyye Mahkeme-i Kübrâ Mahkeme-i Nakz ve'l-İbram mahkeme-i nakziyye Manu maslahat ma'tuh Mecelle Mecelle cemiyeti 295 mecidiye Meclis-i Âli-yi Umumî meclis-i âm Meclis-i Kebîr-i Adlî Meclis-i meb'usan meclis-i tahkik Meclis-i Vâlâ Müftüsü Mecma' mecnun Medine mefkud mehâkimü'l-ehliyye mehâkimü'l-muhtelite mehâyif müfettişleri Mehdî Mekke Memlûk Mes'ud Efendi mes'ul bi'l-mal meşhur sünnet Meşîhat metropolithâne mevleviyyet miras Mısır Molla Hüsrev Mu'aviye Mu'az bin Cebel Muhâkemat Dairesi muhassıl Muhtasar muhtesib mübâşiriye ücreti müdâfî müfettiş-i hükkâm-ı şer' Mültekâ müstantık müşâvir-i adlî müvellâ N nafaka nakîbüleşraf Napoléon nefs-i hükm nefs-i mesele neseb Nevevî nikâh Norman noter Nureddin Zengî O 296 On İki Levha Kanunu Osman Osman Gazi Ö ölüm cezası Ömer Ömer bin Abdülaziz örfî dâvâ P Paris Parlamentosu Patrikhâne Philippe Auguste pranga présidaux provocatio Q Quenn's Bench querela nullitatis R Reichskammergericht revision rıkkiyet Roma hukuku Roma Katolik kilisesi Rumeli rücu rüşvet S Sadâret sağir sahibü'r-redd Said Paşa Saint Louis sakk ve sebk Saksonya sancakbeyi sebeb-i kaza Sehnûn Selçuklu, Selçukî Selef Selmân-ı Fârisî sendgrafengericht sénéchausée Serahsî Seraskerlik seriyye Shapiro shire sınır tesbiti Sivas siyaseten katl Solon 297 Sudan sudûr Sultan I. Murad Sultan Baybars Sultan II. Mahmud Sultan III. Selim Sultan IV. Mehmed Süleym bin Itr sürgün Ş Şâfi'î şahsî dâvâcı Şam şart-ı vâkıf şer'iyyatçı Şeyhülislâm, Şeyhülislâmlık Şiî Şûrâ-yı Devlet şurta şühûdü'l-hâl T Tâbi'în Taç Mahkemesi ta'dil ve ıslah Tahâvî tahkim tahliye-i sebil Tahtâvî takrir talâk tarikat Tati ta'zir tazmin Tefrik cemiyeti teftiş teşkil-i tarafeyn Ticaret Nâzırı tımar Tolunoğulları toprak kadıları Trablusgarb Tribu tribunaux de district Tulle Tuna U Ubeyy bin Ka'b Ukbe bin Âmir ulûfe usul-ü meşru'asına muvâfık Uzun Elbiseliler 298 Ü ücret-i kademiye Ümit Burnu Ümmü Şerîk ümmü veled Üsâme bin Zeyd Üsküdar V vasiyet vasiyetnâme vekâlet veliyyü'l-emr verâset vicâhî hüküm Vikâye W Witenagemt Y yalancı şâhid Yalı Köşkü Yargıtay Yemen yeniçeri ağası Yeniköy yetim Yüce Divan yüzlük Z Zabtiye Meclisi Zabtiye Müşirliği zamanaşımı Zerkâ Zeyd bin Sâbit Zeydan Zeydiyye Zeyneb Zuhaylî 299