rekabeti kısıtlayıcı amaç
Transkript
rekabeti kısıtlayıcı amaç
“Rekabeti Kısıtlayıcı Amaç”ı... Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 “REKABETİ KISITLAYICI AMAÇ”I YENİDEN DEĞERLENDİRMEK: “GROUPEMENT DES CARTES BANCAIRES V COMMISSION” KARARI IŞIĞINDA YENİ BİR GÜN* RE-ASSESSING OBJECT RESTRICTIONS: A NEW DAY IN LIGHT OF THE “GROUPEMENT DES CARTES BANCAIRES V COMMISSION” DECISION Gönenç GÜRKAYNAK** Ayşe Gizem YAŞAR*** Öz Rekabeti kısıtlama amacı taşıyan anlaşmalar, hem Türk rekabet hukuku hem de Avrupa Birliği (AB) rekabet hukuku mevzuatında yasaklanmaktadır. Bu türden anlaşmaların mevcudiyeti ortaya çıkarıldığında, rekabet otoritesi, ilgili anlaşmanın rekabet hukukunu ihlal ettiği sonucuna doğrudan ulaşabilmekte ve anlaşmanın rekabeti kısıtlayıcı etkilerini inceleme ve kanıtlama yükünden kurtulmaktadır. Bu doğrultuda, her ne kadar rekabeti kısıtlayıcı amaç, rekabet otoriteleri için kullanışlı bir araç olarak karşımıza çıksa da, aynı zamanda teşebbüsler açısından önemli riskler doğurmaktadır. Bu mekanizmanın kapsamının doğru tahlil edilmesinin önemi, özellikle rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıyan anlaşmaların tarafı teşebbüsler aleyhine kesilen para cezaları düşünüldüğünde kendini göstermektedir. Rekabeti kısıtlayıcı amaca ilişkin tartışmaların AB’de hararetle sürdüğü bir dönemde, 11 Eylül 2014 tarihinde Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD), Groupement des Cartes Bancaires (CB) davasına ilişkin kararını vermiştir. “CB v Commission” kararı (CB kararı), ABAD’ın amacı yönünden rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalar kavramının dar yorumlanması gerektiğine dair görüşünü ilk kez açıkça ortaya koyduğu karar olma özelliğini taşımaktadır. Karar ayrıca, ABAD Hukuk Sözcüsü Nils Wahl’ın ortaya koyduğu prensipler ile de bağlantılı * Makalenin gönderim tarihi: 26.01.2015, kabul tarihi: 04.11.2015. ELİG Lokmanhekim Gürkaynak Ortak Avukat Bürosu; Yönetici Ortak; Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Görevlisi. E-posta: gonenc.gurkaynak@elig.com.Tel: + 90 212 327 17 24 *** ELİG Lokmanhekim Gürkaynak Ortak Avukat Bürosu; Avukat. E-posta:gizem.yasar@elig.com. Tel:+ 90 212 327 17 24. Yazarlar, Stj. Av. Armanç Canbeyli’ye çalışmanın araştırma aşamasında sağladığı destekten ötürü teşekkür etmektedirler. ** 41 Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 GÜRKAYNAK - YAŞAR olarak, rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıdığı iddia edilen anlaşmaların değerlendirilmesi açısından Türk rekabet hukuku mevzuatının uygulamasında da yol gösterebilecek ve usul ekonomisinin güçlendirilmesi adına benimsenebilecek işlevsel bir formül ortaya koymaktadır. Anahtar Kelimeler: Rekabeti Kısıtlayıcı Amaç, Groupement des Cartes Bancaires, Hukuk Sözcüsü Wahl, Çift Taraflı Pazarlar, Gecikme-için-Öde Abstract Agreements that have restriction of competition as their object are prohibited both under the European Union (EU) and Turkish competition law legislation. When the existence of such an agreement is detected, the competition authority is authorized to conclude directly that the agreement infringes competition law, relieving itself of the burden to assess and prove the anti-competitive effects of the agreement. This way, while the object restriction emerges as a handy tool for competition authorities, it also creates great risks for undertakings. The importance of correctly determining the scope of this mechanism becomes evident especially when considering the significant amount of monetary fines imposed on undertakings for taking part in agreements that have anti-competitive object. In the midst of heated debates on restrictive object in the EU, the Court of Justice of the European Union (CJEU) delivered its judgment in the Groupement des Cartes Bancaires (CB) case on 11 September 2014. Being the first judgment where the CJEU explicitly established its view that object restrictions should be interpreted narrowly; the “CB v Commission” decision, in connection to the principles set forth by Advocate General Nils Wahl, presents a practical formula in assessing agreements that are alleged to have an anti-competitive object, which could also be adopted as a guidance for the implementation of Turkish competition law and to strengthen procedural economy. Keywords: Object Restriction, Groupement des Cartes Bancaires, Advocate General Wahl, Two-sided Markets, Pay-for-Delay 42 “Rekabeti Kısıtlayıcı Amaç”ı... Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 GİRİŞ “Kalıp cümleler ile muhakeme yapılan durumların çoğunda olduğu üzere, hukuk üç aşamalı bir evrimden geçer: (1) Olağandışı bir vaka ortaya çıkar ve mahkeme buna bir karşılık verir. (2) Daha sonra, bu karşılık ile getirilen “lisan”, çoğu zaman mekanik bir biçimde, bazen de akıllıca, uygulamayı genişletecek şekilde hayata geçirilir. Böylece, buna direnecek kadar konusunda tecrübeli çok az sayıda yargıç bulunduğundan, doktrin, politika tercihlerini göz ardı edecek biçimde, lisanının sınırlarının elverdiği ölçüde genişler. (3) En nihayetinde, doktrindeki bu tür genişlemeler gülünç bir hâl alır ve geri adım süreci başlar.” Phillip Areeda1 Rekabetin kısıtlanması amacı, rekabet otoritelerinin elinde elverişli, ancak rekabet hukukunun süjesi teşebbüsler açısından da bir o kadar tehlikeli bir araçtır. AB ve Türk rekabet hukuku mevzuatında, rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıyan anlaşmalar yasaklanmış ve rekabeti kısıtlayıcı amacın tespiti halinde rekabet otoritesi anlaşmanın pazardaki rekabeti kısıtlayıcı etkilerini inceleme ve ispatlama yükünden kurtarılmıştır. Rekabeti kısıtlama amacının tespiti kolay değildir. Uygulamada rekabeti kısıtlama amacı taşıdığı tespit edilen anlaşmalardan ötürü teşebbüslere verilen ağır para cezalarının varlığı ve rekabet hukukunun ceza hukuku ile yakın ilişkisi de düşünüldüğünde,2 rekabeti kısıtlama amacı mekanizmasının kullanım alanının belirliliğinin ve öngörülebilirliğinin önemi daha iyi anlaşılmaktadır. Oysaki ABAD içtihadında Consten and Grundig’den3 başlayarak günümüze kadar rekabeti kısıtlama amacı taşıyan anlaşmalar kategorisine hangi tür anlaşmaların girdiği sorunu tamamıyla çözümlenememiş ve rekabeti kısıtlayıcı etkilerin varlığı açısından çürütülmesi oldukça güç bir karine4 teşkil ettiği söylenebilecek amaç mekanizmasının çerçevesi, Areeda’nın ifadesiyle “sınırlarının elverdiği ölçüde genişlemiştir”5. AREEDA, P. J. (1989), “Essential Facilities: An Epithet in Need of Limiting Principles”, Antitrust L.J., No:58(3), s. 841. 2 Bu doğrultuda bkz. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 27.09.2011 tarihli Menarini Diagnostic Srl v. Italy (43509/08) kararı, ayrıca Hukuk Sözcüsü Eleanor Sharpston’ın 20.01.2012 tarihli Case C-272/09 P - KME Germany and Others v Commission dosyasındaki görüşü, http://curia.europa. eu/juris/docum ent/document.jsf;jsessionid=9ea7d0f130d55d71b0ea606343e9a9f7fb526ecdec01. e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4Obh4Se0?text=&docid=79798&pageIndex=0&doclang=EN&mode =req&dir=&occ=first&part=1&cid=27397, Erişim Tarihi: 23.11.2014. 3 ABAD’ın 13.07.1966 tarihli Établissements Consten S.à.R.L. and Grundig-Verkaufs-GmbH v Commission of the European Economic Community kararı (Joined cases 56 and 58-64). 4 Bu doğrultuda bkz., PRIETO, N. (2014), “Ententes: Restriction de Concurrence”, Le Lamy Europe Traité – Edition 2014 - Walters Kluwer içinde, fasikül 1410, s. 9; BOTTA, M., N. HARSDORF ve K. FREWEIN (2014), “Poena sine Culpa? Comment on Schenker”, E.L. Rev., No:39(4), s. 565-566. 5 supra dipnot 1, s. 841. 1 43 Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 GÜRKAYNAK - YAŞAR ABAD’ın CB dosyasındaki kararı6 (CB kararı) ise, Areeda’nın tarif ettiği “geri adım” sürecinin başlangıç noktasıdır. AB Genel Mahkemesinin (Genel Mahkeme)7 rekabeti kısıtlayıcı amacın dar yorumlanmaması gerektiği görüşünü eleştirerek Genel Mahkeme’nin dosyaya ilişkin kararını (Genel Mahkeme Kararı)8 bozan ABAD, rekabeti kısıtlayıcı amaç kavramının kapsamının sınırlı tutulması mecburiyetini CB Kararı ile açıkça hüküm altına almıştır. Ayrıca ABAD Hukuk Sözcüsü (Advocate General) Nils Wahl’ın (AG Wahl) görüşü9 (AG Wahl’ın görüşü) ışığında, CB kararının ortaya koyduğu prensiplerden yola çıkıldığında, rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıyan anlaşmaların tespit edilebilmesi için işlevsel bir formül oluşturulabilmektedir. Bu formül çerçevesinde rekabeti kısıtlayıcı amacın tespitinde uyulması gereken kurallar, (i) rekabeti kısıtlayıcı amacın kapsamının dar tutulması; (ii) dava konusu anlaşmanın içinde bulunduğu hukuki ve ekonomik koşulların dikkate alınması; (iii) amaç analizinin etki analizi ile karıştırılmaması ve (iv) yalnızca doğası gereği rekabete kâfi derecede zararlı anlaşmaların rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıdığına karar verilebilmesi şeklinde ortaya çıkmaktadır. Bu çalışma ile rekabeti kısıtlayıcı amaç mekanizmasının uygulamasında CB dosyasının rekabet otoritelerine nasıl bir rehberlik görevi görebileceği konusuna açıklık getirilmesi hedeflenmektedir. Bu doğrultuda, ilk etapta CB kararı öncesi AB’de rekabeti kısıtlayıcı amaca ilişkin yaşanan tartışmalar, AB Komisyonu (Komisyon) ve AB mahkemelerinin içtihadı kapsamında açıklanacak ve CB dosyası süreci değerlendirilecektir. Çalışmamızda takiben, CB kararının rekabeti kısıtlayıcı amacın sınırlarına ve Avrupa Birliğinin İşleyişine dair Antlaşma’nın (Treaty on the Functioning of the European Union) (ABİDA) 101(1). maddesi10 kapsamında amaç kuralının uygulanmasına ilişkin AB rekabet hukuku uygulamasında nasıl değişikliklere yol açabileceğine ve iyileşmeler sağlayabileceğine ilişkin görüşler değerlendirilmektedir. Son olarak, Türk rekabet hukukunda rekabeti kısıtlayıcı amaç kavramına ilişkin tespitler açıklanmakta ve CB kararından Türk rekabet hukukuna neler kazandırılabileceği tartışılmaktadır. ABAD’ın 11.09.2014 tarihli Case C-67/13 P - CB v Commission kararı, http://curia.europa.eu/ juris/liste.jsf?num=C-67/13&language=en, Erişim Tarihi: 11.09.2014. 7 Lizbon Antlaşması’nın 01.12.2009 tarihinde yürürlüğe girmesinden önce Genel Mahkeme, “İlk Derece Mahkemesi” olarak adlandırılmaktaydı. 8 Genel Mahkeme’nin 29.11.2012 tarihli T-491/07 - CB v Commission kararı. 9 AG Wahl’ın Case C-67/13 P - CB v Commission dosyasına ilişkin 27.03.2014 tarihli görüşü, http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=149943&pageIndex=0&doclang =EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=48136, Erişim Tarihi: 02.11.2014. 10 ABİDA’nın 101. maddesi, Lizbon Antlaşması’nın yürürlüğe girmesinden önce Avrupa Topluluğunu Kuran Antlaşma’nın 81. maddesi idi. 6 44 “Rekabeti Kısıtlayıcı Amaç”ı... Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 1. REKABETİ KISITLAYICI AMAÇ KAVRAMINA GENEL BAKIŞ ABİDA’nın 101(1). maddesi ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 4. maddesinin işleyişi paraleldir. Bir anlaşmanın rekabeti kısıtlama amacı taşıdığı ortaya konulduğu müddetçe rekabet hukuku bu anlaşmayı, kural olarak, pazardaki etkilerine bakılmaksızın yasaklamaktadır11; rekabet otoritesinin ayrıca anlaşmanın pazardaki mevcut veya potansiyel etkilerini saptamasına ve incelenmesine gerek yoktur12. Bu noktada ispat yükü yer değiştirmekte ve tarafların, anlaşmayı uygulamaya koyabilmek için, ABİDA’nın 101(3). maddesi altında (Türk rekabet hukukunda ise 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi kapsamında) muafiyet korumasından yararlanabileceklerini ispatlamaları gerekmektedir13. Şayet anlaşmanın rekabeti kısıtlayıcı amacının mevcudiyeti kanıtlanamaz ise, rekabeti kısıtlayıcı etki (veya potansiyel etki) analizi yapılması gerekecektir. Öyleyse ABİDA’nın 101(1). maddesi (ve dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi) iki aşamalı bir test öngörmektedir. İlk aşama, anlaşmanın rekabeti kısıtlayıcı bir amacı bulunup bulunmadığının tespitinden ibarettir. Rekabeti kısıtlayıcı amaç tespit edilemiyorsa, ikinci aşamaya geçilecek ve rekabet üzerindeki kısıtlayıcı mevcut veya potansiyel etkiler değerlendirilecektir14. ABİDA’nın 101(3). maddesi ise bir istisna hükmüdür ve teşebbüslere, rekabeti kısıtlama amacına ve/veya etkisine sahip bir anlaşmanın15, yarattığı etkinlik ATA, Ç.D. (2009), “Rekabeti Kısıtlayıcı Anlaşmalara Olumlu Yaklaşım: Rule of Reason Işığında Roma Antlaşması 81. Madde ve Muafiyet”, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi No: 109, http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT/1/Documents/Uzmanl%C4%B1k+Tezi/tez124.pdf, Erişim Tarihi: 20.05.2015, s. 43. Ayrıca bkz. AG Wahl’ın görüşü, para. 33. 12 Muafiyetin Genel Esaslarına ilişkin Kılavuz’da (Muafiyet Kılavuzu) açıklandığı üzere, “Anlaşmanın ‘amaç bakımından’ 4. maddeyi ihlal ettiğinin tespit edilmesi durumunda; ‘4. maddeye aykırılığın ileri sürülebilmesi için’ ayrıca anlaşmanın pazarda yarattığı ya da yaratacağı etkilerin araştırılmasına gerek yoktur.” (para.9) Bununla birlikte, rekabeti kısıtlayıcı amaç tespit edildiğinde, anlaşmanın etkilerinin tamamıyla göz ardı edildiğini söylemek doğru olmayacaktır. Anlaşmanın rekabeti sınırlamak amacıyla yapıldığının tespit edildiği hallerde ihlalin ağırlığının ortaya konulması ve idari yaptırımın belirlenmesi amacıyla anlaşmanın etkileri de araştırılabilecektir. Bkz. Muafiyet Kılavuzu, http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2f1%2fDocuments%2fKilavuz%2fmua fiyettt.pdf, Erişim Tarihi: 08.06.2015, para. 9; ORTEGA GONZALEZ, A. (2013), “Restrictions by Object and the Appreciability Test: The Expedia Case, A Surprising Judgment or A Simple Clarification?”, European Competition Law Review, No:34(9), s. 459; JONES, A. (2010), “Left Behind by Modernisation? Restrictions by Object under Article 101(1)”, http://papers.ssrn.com/ sol3/papers.cfm?abstract_id=1932309, Erişim Tarihi: 19.09.2014, s. 7; supra dipnot 11, s. 43-44. 13 Jones 2010, s. 7. 14 Ortega Gonzalez 2013, s. 458. 15 ABİDA’nın 101(3). maddesi ve paralel şekilde 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi, rekabeti kısıtlayıcı amaç ve etki taşıyan anlaşmalar arasında herhangi bir fark yaratmamaktadır. Diğer bir deyişle, koşullarını sağladığı müddetçe, amacı yönünden rekabeti kısıtlayan anlaşmalar da, etkisi yönünden rekabeti kısıtlayan anlaşmalar da muafiyetten yararlanabilmektedir. Öte yandan, rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıyan anlaşmaların muafiyetin koşullarını sağlamasının nispeten daha zor olduğu ifade edilmektedir (supra dipnot 13, s. 6; ayrıca bkz. supra dipnot 11, s. 44). 11 45 Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 GÜRKAYNAK - YAŞAR kazanımları sayesinde ve maddede sayılan diğer yan koşulları16 sağladığı ölçüde ABİDA’nın 101(1). maddesi yasağından muaf tutulması gerektiğinin savunulabileceği bir mecra sağlamaktadır17. “Amacı itibarıyla rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalar” mekanizmasının öngörülme sebebini aslen hukuki kaygılarda değil, usul dünyasında aramak gerekir. Bailey ve Whish’in de ortaya koydukları üzere, rekabetin kısıtlanması, hukuki değil, ekonomik bir olgudur ve bu nedenle bir anlaşmanın rekabeti kısıtlayıcı etki doğurup doğurmayacağını anlamak için ekonomik analiz yapmak gerekmektedir18. “İdeal” bir rekabet hukuku dünyasında, tüm rekabet hukuku dosyalarında olay bazında bir etki analizi yapılması ve böylece, incelenen davranışın piyasada rekabete zarar verici mevcut veya potansiyel etkilerinin anlaşılabilmesi beklenebilecek ise de19, gerçek dünyada titiz bir yaklaşım benimsenerek her bir teşebbüs davranışının detaylı ekonomik analizlere tabi tutulması, bu analizlere önemli miktarda kaynak ve zaman harcanması usul ekonomisi20 ile çelişebilecektir21. Bunu önlemek için, “amacı itibarıyla rekabeti kısıtlayıcı anlaşma” mekanizması yaratılmıştır ve böylece rekabet otoriteleri, amacı rekabeti kısıtlamak olan anlaşmalar açısından detaylı ekonomik analiz yapma yükünden kurtarılmıştır22. “Amaç” kavramı ile kastedilen, anlaşmanın taraflarının niyetleri değildir23; “amaç” kavramı, anlaşmanın, içinde bulunduğu ekonomik ve hukuki koşullar kapsamında değerlendirildiğinde ortaya çıkan nesnel amacına tekabül etmektedir24. Öte yandan, rekabet otoritesi tarafların niyetlerini de dikkate alabilecektir25. Bu doğrultuda bkz. supra dipnot 11, s. 45-46. Guidelines on the Application of Article 81(3) of the Treaty (ABİDA’nın 101(3). Maddesi’nin Uygulanması Hakkında Kılavuz), http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ ALL/?uri=CELEX:52004XC0427(07), Erişim Tarihi: 01.11.2014, para. 1. 18 BAILEY, D. ve R. WHISH (2012), Competition Law, Seventh Edition, Oxford University Press, New York, US, s. 117. 19 Jones 2010, s. 6. 20 Anayasa’nın 141. maddesine göre, “davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir”. Bu hüküm, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesindeki “adil yargılanma ilkesi” ile paraleldir. 21 AG Wahl’ın görüşü, para. 28. 22 AG Wahl’ın görüşü para. 28-29; ASLAN, E.F. (2012), “Geleceğe Yönelik Bilgi Paylaşımının Rekabet Hukuku Kapsamında Değerlendirilmesi ve Rekabet Kurumunun Bilgi Paylaşımı Konusuna Yaklaşımı”, Rekabet Dergisi, No:13(3), s. 11. 23 VOGEL, L. (2015), “Une Nouvelle Venue sur la Scène du Droit de la Concurrence: La Restriction par Object”, Contrats Concurrence Consommation (LexisNexis), No:2015(5), Dosya 2, para. 13. 24 FRAILE, I., A. KAPOOR ve R. MORALES (2014), “Drug Test: When are Pay-for-delay Agreements Illegal?”, Global Competition Litigation Review, No:7(4), s. 218. 25 ITALIANER, A. (2013), “Competitor Agreements under EU Competition Law”, 40th Annual Conference on International Antitrust Law and Policy, Fordham Competition Law Institute, http:// ec.europa.eu/competition/speeches/text/sp2013_07_en.pdf, Erişim Tarihi: 30.10.2014, s. 4. 16 17 46 “Rekabeti Kısıtlayıcı Amaç”ı... Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 Usul ekonomisi sağlamak üzere meydana getirilen bu mekanizmanın odak noktasını, geçmiş deneyimlerin istikrarlı şekilde ortaya koyduğu ihlaller oluşturmaktadır26. Bu nedenle rekabeti kısıtlayıcı amaç kuralını rekabeti kısıtlayıcı davranışların tespiti için basit bir kestirme yol olarak düşünmek yanlış olur27. ABİDA’nın 101(3). Maddesi’nin Uygulanması Hakkında Kılavuz’da da açıklandığı üzere, rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıyan anlaşmaların piyasadaki rekabet ve tüketiciler28 üzerindeki potansiyel negatif etkilerinin oldukça yüksek olduğu deneyimlerden yola çıkılarak kabul edilmiştir29. Örneğin karteller, rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıyan anlaşmaların başında gelmektedir. Kartellerin tüketici zararına yol açtığı, yerleşik rekabet hukuku deneyimi ile sabittir. Rekabeti kısıtlayıcı amaç mekanizması böylece teşebbüsler açısından bir “hukuki belirliliği” de beraberinde getirmektedir; teşebbüsler, rekabeti kısıtlama amacı taşıyan anlaşmalar kategorisinde yer alan bir anlaşmanın tarafı olduklarında, anlaşma piyasada hiçbir etki doğurmasa veya anlaşma hükümlerine uymasalar dahi, ceza riski bulunduğunun farkında olacaklardır30. Rekabeti kısıtlayıcı amaç kategorisinin yaratılmasının, teşebbüsler üzerinde bu türden anlaşmalara dahil olmak hususunda caydırıcı etkisi olduğu da belirtilmiştir.31 Rekabetin kısıtlayıcı amaç mekanizması ayrıca “hız limiti”ne benzetilmiştir32. Deneyim göstermiştir ki, çok hızlı araba sürmek tehlikelidir ve bu nedenle yasaklanmaktadır. Bu yasak, sürücünün, aracını hız limiti üzerinde olsa dahi güvenli şekilde kullanıp kullanmadığından veya kaza yapıp yapmadığından bağımsız olarak, hatta sürücünün hız limiti üzerinde sürmek için kabul edilebilir sebepleri olsa dahi uygulanmaktadır33. Rekabeti kısıtlama amacı taşıyan anlaşmalar da “doğaları itibarıyla rekabete zararlı anlaşmalar” olarak tanımlanmakta34 ve pazardaki etkileri değerlendirilmeden rekabeti kısıtlayıcı kabul edilmektedir. Bu çerçevede, ABİDA’nın 101(1). maddesinin rekabeti kısıtlayıcı amaç supra dipnot 23, s. 3; Prieto 2014, s. 9. CIMENTAROV, P. (2014), “Expanding the “Object Box” and its Perverse Effects - Does EU Competition Law Condemn Innocent Behaviour?”, http://www.mayerbrown.com/PetarCimentarov-Expanding-the-Object-Box-and-its-Perverse-Effects--Does-EU-Competition-LawCondemn-Innocent-Behaviour-06-23-2014/, Erişim Tarihi: 19.10.2014, s. 14. 28 supra dipnot 27, s. 13. 29 supra dipnot 17, para. 21. 30 ITALIANER, A. (2014), “The Object of Effects”, CRA Annual Brussels Conference – Economic Developments in Competition Policy, http://ec.europa.eu/competition/speeches/text/sp2014_07_ en.pdf, Erişim Tarihi: 19.01.2015, s. 6. 31 SCHWARZ, D. (2014), “Object or Effect: Where do Competition Authorities Need to Draw the Line?”, http://communities.lawsociety.org.uk/download?ac=8129, Erişim Tarihi: 20.05.2015, s. 2. 32 Literatürde “speed-limit analogy” olarak bilinmektedir. 33 supra dipnot 25, s. 5. 34 supra dipnot 17, para. 21. 26 27 47 Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 GÜRKAYNAK - YAŞAR mekanizmasını Amerikan anti-tröst hukukunun per se ihlaller35 kategorisine yakın bulan, hatta bu kategoride değerlendiren görüşler de bulunmaktadır36. Rekabet Kurulunun da aşağıda daha detaylıca tartışılacağı üzere rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıyan anlaşmaları per se ihlal olarak nitelendirdiği kararları mevcuttur37. Komisyon Rekabet Genel Müdürlüğü Direktörü Alexander Italianer, rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıyan anlaşmaların per se ihlal olarak değerlendirilmesinin yanlış olduğunu ifade etmektedir. Italianer, AB hukukunda “bireysel muafiyet” uygulamasının varlığı nedeniyle, rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıyan anlaşmaların, Amerikan hukukundaki per se ihlaller kategorisine doğrudan yerleştirilmesinin uygun olmayacağını ve amacı bakımından rekabeti kısıtlayan anlaşmalar için de ABİDA’nın 101(3). maddesinin uygulanacağını ifade etmektedir. Amerikan hukukunda per se ihlal kabul edilen teşebbüs davranışları mutlak olarak yasaklanmaktadır. Oysaki fiyat tespiti veya sınırlaması, pazarların kontrolü ve paylaşımı gibi ağır rekabet kısıtları, ABİDA’nın 101(3). maddesinin koşullarını büyük ihtimalle taşımayacak olmakla birlikte, amacı yönünden rekabeti kısıtlayıcı olduğu tespit edilen bir anlaşmanın, koşulları sağladığı takdirde bireysel muafiyetten yararlanabilmesinin ve böylece ABİDA’nın 101(1). maddesi hükmünün uygulanmasından muaf tutulmasının önünde teorik olarak hiçbir hukuki engel bulunmamaktadır38. Bu konu AG Wahl’ın görüşünde de ele alınmış; AG Wahl, rekabeti kısıtlayıcı amaç mekanizması ile per se ihlallerin “karşılaştırılabilir sonuçları” bulunsa dahi, bu iki mekanizmanın aynı olmadığını belirtmiştir39. Rekabet Kurumunun Rekabet Terimleri Sözlüğü, per se kuralları şu şekilde tanımlamaktadır: “rekabet hukukunda per se kurallar, hemen hemen tüm durumlarda, doğal ve zorunlu etkileri açıkça rekabet karşıtı olan ve yasal olmadıklarını göstermek için ayrıntılı bir çalışmaya gerek duyulmayan davranışları hukuka aykırı saymak üzere benimsenmiştir. Bunlar yargısal sürecin pratik kurallarıdır. Per se kurallar, deneyimin ortaya çıkardığı belirli davranışların ciddi rekabet karşıtı sonuçlara neden olacağı ve iş gerekleri bakımından hemen hiç haklı çıkarılamayacağı durumlarda kabul edilmektedir. Bu itibarla, per se kurallar sınırlı yargısal kaynakların ekonomik kullanılması ve iş adamlarına yasalara uygun davranışlarla ilgili daha açık bir yol gösterme avantajına sahiptir. Per se yaklaşımı altında davacı, uygulamanın rekabet karşıtı etkilerini veya pazar etkilerini göstermek zorunda değildir. Bu çerçevede örneğin kartelin varlığının ispatlanması yeterlidir; rekabetin azalıp azalmadığının ve zarara yol açılıp açılmadığının incelenmesine gerek bulunmamaktadır.” Bkz. Rekabet Terimleri Sözlüğü, http://www.rekabet.gov.tr/default.aspx?nsw=X4z8S9Lf9ew=H7deC+LxBI8=&nm=105, Erişim Tarihi: 31.10.2014. 36 Bu doğrultuda bkz. supra dipnot 25, s. 7; BAILEY, D. (2012), “Restrictions of Competition by Object under Article 101 TFEU”, Common Market Law Review, No:49(2), s. 559. Genel Mahkeme’nin 10.03.1992 tarihli Case T-14/89 – Montedipe SpA v Commission kararında da rekabeti kısıtlayıcı amaç, per se ihlaller ile ilişkilendirilmiştir (Bkz. para. 265). 37 Örneğin bkz. Rekabet Kurulunun 30.10.2012 tarihli ve 12-52/1479-508 sayılı Çelik Çember kararı; 01.07.2010 tarihli ve 10-47/858-296 sayılı Doğan Yayın Holding/Feza Gazetecilik kararı. 38 supra dipnot 25, s. 8. 39 AG Wahl’ın görüşü, para. 32. 35 48 “Rekabeti Kısıtlayıcı Amaç”ı... Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 Ayrıca belirtmek gerekir ki, AB’de “ağır ihlal” (hardcore restriction) olarak değerlendirilen ihlallerin de rekabeti kısıtlayıcı amaç kategorisiyle eş anlamlı olmadığı kabul edilmektedir40. Öte yandan Komisyon, ABİDA’nın 101. maddesi kapsamında ağır ihlallerin genellikle rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıyan anlaşmalardan oluştuğunu açıklamıştır41. Sonuç itibarıyla, bir rekabet hukuku politikası olarak her olayda detaylı ekonomik etki analizi yapılmasının önüne geçilebilmesi adına, yani usul ekonomisi saikiyle, rekabeti kısıtlayıcı amacın doğrudan yasaklanmasının hukuki gerekçesi, rekabet hukuku deneyimlerinin, rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıyan anlaşmaların hem rekabet hem de tüketiciler üzerindeki yoğun olumsuz etkilerini ispat etmiş olmasıdır. Öte yandan, ekonomik analizin oldukça sofistike hale geldiği günümüz rekabet hukuku dünyasında, rekabeti kısıtlayıcı amaç kuralı, rekabet otoriteleri için etki analizinin meşakkatini ve masraflarını önlemesi itibarıyla da cazip bir mekanizma oluşturmaktadır42. 2. REKABETİ KISITLAYICI AMACIN ADALET DİVANI İÇTİHADINDA EVRİMİ ABAD’ın, 1966 tarihli AB hukukunun yapıtaşlarından kabul edilen Consten and Grundig kararında43, bir anlaşmanın rekabeti kısıtlama amacı taşıması halinde ABİDA’nın 101(1). maddesinin uygulanmasında anlaşmanın etkilerinin incelenmesine gerek olmadığını duyurmasından bu yana, rekabeti kısıtlayıcı amaç mekanizması, AB’de alanı genişleyerek uygulanmaya devam etmiştir44. 2000-2011 yılları arasında Komisyon, ABİDA’nın 101. maddesi kapsamında karteller haricinde toplam 18 adet ihlal kararı vermiştir ve bu kararların 17 tanesi amacı yönünden rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalara ilişkindir45. ABAD nezdinde ise, ABİDA’nın 101. maddesi ihlalleri yönünden rekabeti kısıtlama amacının KING, S. (2015), “Agreements that Restrict Competition by Object under Article 101(1) TFEU: Past, Present and Future”, Doktora Tezi, http://etheses.lse.ac.uk/3068/1/King_Agreements_that_ restrict_competition_by_object_under_Article_101.pdf, Erişim Tarihi: 25.05.2015, s. 137. 41 Commission Notice on Agreements of Minor Importance which do not Appreciably Restrict Competition under Article 101(1) of the Treaty on the Functioning of the European Union (De Minimis Notice veya De Minimis Bildirimi), http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/ ?uri=OJ:C:2014:291:FULL&from=EN, Erişim Tarihi: 08.06.2015, s. 3. 42 BOSCO, D. (2012), “Coup de Froid sur la Régulation Concurrentielle du Secteur Bancaire Français”, Contrats Concurrence Consommation (LexisNexis), No:(2012)4, para. 4. 43 supra dipnot 3. 44 Botta vd. 2014, s. 571. 45 GERARD, D. (2012), “The Effects-Based Approach under Article 101 TFEU and its Paradoxes: Modernisation at War with Itself?”, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2117780, Erişim Tarihi: 14.10.2014, s. 38. 40 49 Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 GÜRKAYNAK - YAŞAR tespit edilmediği karara rastlamak güçtür46. Ayrıca aşağıda da örneklendirildiği üzere, 2000’li yılların başından bu yana hem Komisyon’un, hem de diğer rekabet otoritelerinin rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıdığına hükmettiği anlaşma türlerinin sayısında artış gözlemlenmiştir47. Öte yandan, uygulamada rekabet otoritelerinin önüne hem rekabeti kısıtlayıcı yönünün tespiti güçlük ihtiva eden (örneğin teşebbüsler arası bilgi değişimi gibi)48 teşebbüs davranışları gelmekte, hem de teknolojik gelişmelerle ve yeniliklerle de bağlantılı şekilde, (4.2. Bölümde ele alınan gecikme-için-öde (Pay-for-Delay) anlaşmaları gibi) geleneksel olmayan, yeni rekabet hukuku sorunları sürekli olarak ortaya çıkmaktadır. Amaç tartışmalarının merkezinde genel olarak rekabeti kısıtlayıcı amaçları açıkça ortaya konulamayan, hatta tüketici refahını pozitif yönde etkilemesi muhtemel49 teşebbüs davranışlarının yer aldığı görülmektedir. Rekabeti kısıtlayıcı amaç kategorisinin AB’deki genişleme süreci, aşağıda ABAD’ın CB kararı öncesinde son dönemde verdiği Beef IndustryDevelopment Society (BIDS)50, Pierre Fabre51, GlaxoSmithKline (GSK)52, T-Mobile53, Expedia54 ve Allianz Hungaria55 kararları kapsamında mercek altına alınmaktadır. BIDS kararı – Allianz Hungaria kararı sürecinde, rekabeti kısıtlayıcı amaç kavramının dar tutulması gerektiği görüşü bir kenara bırakılmış, rekabeti kısıtlayıcı amacın tespitinde anlaşmanın etkilerine de belirgin önem atfedilmiş, ayrıca internet satışlarını fiilen yasaklayan dikey anlaşmalar gibi anlaşma türleri rekabeti kısıtlayıcı amaç kategorisine dahil edilmiştir. CB kararı ise, rekabeti kısıtlayıcı supra dipnot 45, s. 38. GIRAUD, A. (2014) “Exégèse de l’Arrêt Groupement des Cartes Bancaires”, Revue Lamy Droit des Affaires (Wolters Kluwer), No:2014(11). Giraud, amaç kutusuna son dönemde dahil edilen anlaşmalar açısından örnek olarak internet satışlarının kısıtlanmasına yönelik dikey anlaşmaları, aşağıda da tartıştığımız gecikme-için-öde anlaşmalarını, banka kartlarına ilişkin ortak takas komisyonu belirlenmesi anlaşmalarını saymaktadır. 48 Örneğin bkz. Rekabet Kurulunun 26.06.2013 tarihli ve 13-40/522-231 sayılı OSD kararı; 28.01.2010 tarihli ve 10-10/94-42 sayılı UND kararı. 49 supra dipnot 27, s. 15. 50 ABAD’ın 20.11.2008 tarihli Case C-209/07 - Competition Authority v Beef Industry Development Society Ltd and Barry Brothers (Carrigmore) Meats Ltd kararı (BIDS kararı). 51 ABAD’ın 13.10.2011 tarihli C-439/09 P - Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS Président de l’Autorité de la Concurrence, Ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi kararı (Pierre Fabre kararı). 52 ABAD’ın 06.10.2009 tarihli Joined Cases C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P and C-519/06 P GlaxoSmithKline Services and Others v Commission and Others kararı (GSK kararı). 53 ABAD’ın 04.06.2009 tarihli Case C-8/08, T-Mobile Netherlands BV v Raad van beestuur van de Nederlandse Medeingingsautoriteit kararı (T-Mobile kararı). 54 ABAD’ın 13.12.2012 tarihli C-226/11 -Expedia Inc v Autorite de la Concurrence kararı (Expedia kararı). 55 ABAD’ın 14.03.2013 tarihli C-32/11 - Allianz Hungaria Biztosito Zrt v Gazdasagi Versenyhivatal kararı (Allianz Hungaria kararı). 46 47 50 “Rekabeti Kısıtlayıcı Amaç”ı... Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 amaç kavramının geniş şekilde yorumlanması sürecine noktayı koyan karar olarak değerlendirilmektedir.56 2.1. BIDS Kararı ABAD’ın 20 Kasım 2008 tarihli BIDS kararı, rekabeti kısıtlayıcı amaç değerlendirilmesinde sıklıkla başvurulan temel bir karar niteliği taşımaktadır57. 1999 yılında İrlanda Tarım Bakanlığı, sığır eti sektöründe gözlenen ve önemli verim kayıplarına sebep olan fazla kapasitenin azaltılması için sığır eti işleyicilerinin sayısının azaltılması gerektiğini belirtmiş ve bunun için de bu firmaların bazılarının pazardan çekilmesi ve karşılığında pazarda kalanların çekilen firmalara uygun bir tazminat ödemesi yöntemini öngörmüştür. Bakanlığın bu tavsiyelerini uygulamaya geçirmek amacıyla 2002 yılında sığır eti işleyicileri BIDS’i (Beef Industry Development Society) (Sığır Eti Sanayii Gelişim Derneği) oluşturmuştur. Bu kapsamda yapılan anlaşmaya göre pazarda kalanların, BIDS’e, olağan sığır kesim hacimleri kapsamında sığır başına 2 Avro ve pazardan ayrılanların tazmin edilmesi amacıyla olağan sığır kesimini aşan her sığır başına 11 Avro mecburi bedel ödemeleri kararlaştırılmıştır. ABAD, BIDS tarafından hayata geçirilen ve bazı teşebbüsleri pazardan çıkmaya teşvik etmek suretiyle sektördeki fazla kapasiteyi azaltmayı hedefleyen bu anlaşmaları, rekabeti kısıtlama amacı taşıdıklarından bahisle ABİDA’nın 101(1). maddesinin ihlali58 olarak değerlendirmiştir. Bu bağlamda, ilgili anlaşmaların pazardaki oyuncuların pazar paylarını olağan şekilde artırmalarına engel teşkil ettiği de belirtilmiştir59. Rekabeti kısıtlayıcı amaç değerlendirmesine ilişkin olarak mahkeme, ilk etapta, ABİDA’nın 101(1). maddesi altında amaç ve etki analizinin birbirinin alternatifi olduğunu belirtmiş, bu çerçevede bir anlaşmanın rekabeti kısıtlayıp kısıtlamadığının tespitinde öncelikle anlaşmanın rekabet üzerinde kâfi derecede zarar doğurup doğurmadığının (reveal the effect on competition to be sufficiently deleterious) değerlendirileceğini, şayet bu yönde bir tespit yapılamazsa anlaşmanın sonuçlarının inceleneceğini ifade etmiştir60. BIDS kararı uyarınca, supra dipnot 47. Örneğin bkz. GRAHAM, C. (2013), “Methods for Determining Whether An Agreement Restricts Competition: Comment on Allianz Hungária”, European Law Review, No:2013(4), s.543. Rekabet Kurulu da 25.11.2009 tarihli ve 09-57/1393-362 sayılı ünlü Beyaz Et kararında, dosya konusu olayı BIDS kararının dinamikleri ile bağdaştırarak, beyaz et üreticisi teşebbüslerin Besd-Bir bünyesinde bir araya gelip piliç eti piyasasında iç pazara arz edilecek miktarın azaltılmasını amaçlayan ihracat kararları almalarını, ABAD’ın BIDS’deki değerlendirmesine paralel olarak amaç yönünden rekabeti sınırlayıcı bulmuştur. 58 Karar tarihinde Avrupa Topluluğu Antlaşması’nın 81(1). maddesi idi. 59 BIDS kararı, para. 37. 60 BIDS kararı, para. 15. 56 57 51 Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 GÜRKAYNAK - YAŞAR rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıyan anlaşmaların rekabeti kısıtlayıcı etki taşıyan anlaşmalardan farkı, bazı anlaşmaların, doğaları gereği normal rekabetin düzgün işleyişine zararlı (injurious to the proper functioning of normal competition) kabul edilmelerinden kaynaklanmaktadır61. ABAD, BIDS kararında, yerleşik içtihadına atıf yaparak62, bir anlaşmanın ABİDA’nın 101(1). maddesi anlamında amaç yönünden bir ihlal teşkil edip etmediğinin değerlendirilmesi sırasında öncelikle anlaşmanın içeriğinin ve içinde bulunduğu ekonomik şartların (economic context) dikkate alınması gerektiğini belirtmiştir63. BIDS kararını takiben, rekabeti kısıtlayıcı amacın tespitinde anlaşmanın içinde bulunduğu hukuki ve ekonomik şartların (legal and economic context) dikkate alınmasının gerekliliği, rekabeti kısıtlayıcı amacın değerlendirilmesinde yerleşik kurallardan biri haline gelmiştir64. Bununla birlikte (CB kararı öncesi) literatürde, “ekonomik ve hukuki şartlar”ın kapsamının belirsiz olduğu değerlendirilmesi de yapılmıştır65. Aşağıda da görüleceği üzere, AG Wahl, CB dosyasında ABAD’ın geçmiş tarihli kararlarını somut örnekler üzerinden eleştirmek suretiyle “ekonomik ve hukuki şartlar” kavramının sınırlarını detaylı şekilde ele almıştır66. İlaveten, literatürde, “anlaşmanın içinde bulunduğu ekonomik ve hukuki şartların dikkate alınmasının”, bu kapsamda anlaşmanın negatif (rekabeti sınırlayıcı) ve pozitif (rekabetçi) yönlerinin “karşılıklı tartılması” itibarıyla “ABİDA’nın 101(1). maddesi altında bir rule of reason67 analizi”ne işaret ettiği ifade edilmiştir68. BIDS kararı, para. 17. ABAD’ın 28.03.1984 tarihli Joined Cases 29/83 and 30/83 - Compagnie Royale Asturienne des Mines and Rheinzink v Commission kararı, para. 26; ABAD’ın 06.04.2006 tarihli Case C-551/03 P - General Motors v Commission kararı, para. 66. 63 BIDS kararı, para. 15-16. BIDS kararında hukuk sözcüsü görüşünde, anlaşmanın “hukuki ve ekonomik koşullarının” dikkate alınması gerektiği belirtilmektedir. BIDS kararı sonrasında verilen ABAD kararlarında da bu ifadeye başvurulduğu görülmektedir. Bu husus aşağıda tartıştığımız diğer ABAD kararları kapsamında ele alınmaktadır. 64 supra dipnot 40, s. 155. 65 MAHTANI, M.R. (2012), “Thinking outside the Object Box: An EU and UK Perspective”, European Competition Journal, No:8(1), s. 6. 66 AG Wahl’ın görüşü, para. 38-62. 67 Ata, rule of reason (muhakeme kuralı) analizinin basamaklarını şu şekilde sıralamaktadır: “(i) Anlaşmanın rekabeti kısıtlayıcı mevcut veya olası etkilerinin ispatlanması, (ii) Anlaşmanın rekabetçi etkilerinin ortaya konulması, (iii) Daha az kısıtlayıcı bir alternatifin varlığının sorgulanması, (iv) Olumlu ve olumsuz etkilerin dengelenmesi.” (Bkz. supra dipnot 11, s. 16-17). 68 supra dipnot 40, s. 155; ŞAHİN, Y. (2013), “Reviving an Old Debate: The Rule of Reason under Article 101”, Yüksek Lisans Tezi, http://www.jeanmonnet.org.tr/Portals/0/scholars_database_ thesis/selen_yersu_sahin_tez.pdf, Erişim Tarihi: 20.05.2015, s. 19. Öte yandan King, AB rekabet hukukunun bir rule of reason analizine elverişli olmadığını ve her halükarda AB mahkemelerinin bu türden bir analizi açıkça reddettiklerini belirtmektedir (Bkz. supra dipnot 40, s. 255). Şahin ise, amaç analizinde bir anlaşmanın içinde bulunduğu hukuki ve ekonomik şartlar kapsamında incelenmesi sayesinde, prima facie rekabeti kısıtlama amacı taşıdığı tespit edilen bazı anlaşmaların (Örneğin 61 62 52 “Rekabeti Kısıtlayıcı Amaç”ı... Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 ABAD, ekonomik şartların yanı sıra, ilgili anlaşmanın lafzının da dikkatlice tetkik edilmesi ve anlaşma ile ulaşılması amaçlanan sonuçların neler olduğunun analiz edilmesi gerektiğine dikkat çekmiştir69. Bu analizde, anlaşmanın taraflarının, rekabeti kısıtlamak yönünde sübjektif bir niyet ile hareket etmekten ziyade kendi sektörlerinde devam etmekte olan bir krizin etkilerini gidermek saiki ile hareket etmiş olmalarının, ABİDA’nın 101(1). maddesinin uygulanması açısından önem taşımayacağını tespit eden ABAD, bu argümanların ancak ABİDA’nın 101(3). maddesi kapsamında yapılacak bir bireysel muafiyet değerlendirmesi esnasında dikkate alınabilir nitelikte olduğunu belirtmiştir70. Mahkeme böylece, rekabeti kısıtlayıcı amacın nihai anlamda objektif unsurlar üzerinden tespit edilebileceğini, sübjektif bir rekabeti kısıtlama amacının aranmadığını teyit etmiştir71. Bu bağlamda BIDS kararı, rekabeti kısıtlayıcı amaca ilişkin, AG Wahl’ın da CB dosyasında gündeme getirdiği72 şu kuralı ortaya koymuştur: Bir anlaşma kısıtlama amacının yanı sıra hukuka uygun başka amaçlar güdüyor olsa da, tek bir rekabeti kısıtlayıcı amacın varlığı, ABİDA’nın 101(1). maddesinin ihlali için yeterli olacaktır73. Buna karşın, BIDS kararının bir unsurunun uygulanabilirliği aşağıda 3. ve 4. Bölümlerde ortaya koyduğumuz üzere CB kararı sonrasında tartışmalı hale gelebilecektir: Dosya kapsamında BIDS, rekabeti kısıtlayıcı amaç kavramının dar yorumlanması gerektiğini ve bu kategoriye yalnıza fiyat belirleme, arz kısıtlama gibi rekabeti kısıtlayıcı etkileri “çok belirgin”74 olan anlaşmaların dahil edilebileceğini öne sürmüş, ABAD ise BIDS’in bu argümanını kabul etmemiştir. ABAD, gerekçe olarak, ABİDA’nın 101(1). maddesinde sayılan anlaşmaların yalnızca örnek mahiyeti taşıdığını ve ihlal teşkil eden bütün anlaşmaları kapsamadığını belirtmiştir75. ABAD’ın, BIDS’in “rekabeti kısıtlayıcı amacın dar yorumlanması gerektiği” savını reddetmesinin, rekabeti kısıtlayıcı amacın sınırları açısından belirsizlik yarattığı söylenebilecektir76. ABAD’ın AG Wahl’ın görüşünde bu doğrultuda atıf yapılan 28.04.1998 tarihli Case C‑306/96 Javico International and Javico AG v Yves Saint Laurent Parfums SA kararında görüldüğü üzere) rekabeti kısıtlama amacı kategorisinden çıkarılabildiğini ve bu bağlamda ABİDA’nın 101(1). maddesi altında amaç kısıtlamaları yönünden de bir rule of reason analizinin mümkün olabileceğini açıklamaktadır (Bkz. Şahin 2013, s. 34). 69 BIDS kararı, para. 21. 70 BIDS kararı, para. 21. 71 IBANEZ COLOMO, P. (2012), “Market Failures, Transaction Costs and Article 101(1) TFEU Case Law”, European Law Review, No:37(5), s. 548. 72 AG Wahl’ın görüşü, para. 110. 73 BIDS kararı, para. 21. 74 BIDS kararı, para. 22. 75 BIDS kararı, para. 23. 76 supra dipnot 40, s. 104; supra dipnot 47. 53 Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 GÜRKAYNAK - YAŞAR Son olarak BIDS kararında, ABAD’ın dava konusu anlaşmaların amacı değerlendirilirken, anlaşmaların potansiyel etkilerini de tartışmış olması da kayda değerdir77. Literatürde de BIDS kararının, rekabeti kısıtlayıcı amacın tespiti için anlaşmanın hükümlerinin “kaçınılamaz etkilerinin” de değerlendirilmesi gerektiği sonucuna götürdüğü belirtilmiştir78. 2.2. T-Mobile Kararı T-Mobile kararı esasen rakip konumundaki beş cep telefonu operatörü teşebbüs arasında gerçekleştirilmiş tek bir toplantıya dayanmaktadır79. Dosya, Hollanda Ulusal Rekabet Otoritesinin ihlal kararının80 temyizi aşamasında, ulusal temyiz mahkemesinin bir uyumlu eylemin hangi durumlarda rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıdığı sorusu ile ABAD’ın önüne gelmiştir. ABAD kararında, uyumlu eylemin rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıdığının tespit edilmesi açısından, bu uygulamanın rekabet üzerinde “olumsuz bir etki yaratma potansiyeline” (the potential to have a negative impact on competition) sahip olmasının yeterli görüleceğini belirtmiştir81. Bu değerlendirme, literatürde “aşırı kapsayıcı” ve “endişe verecek kadar belirsiz” bulunmuştur82. ABAD’ın bu yaklaşımının, kısıtlayıcı amacın tespitini rekabeti kısıtlayıcı etki yaratma “olasılığı” üzerine kurması itibarıyla rekabeti kısıtlayıcı amacın kapsamını genişlettiği değerlendirilmiştir83. Bu türden bir yaklaşımın ise uygulamada ABİDA’nın 101(1). maddesinin “etki” bölümü altında değerlendirme yapılmasını imkansız dahi kılabileceği, zira birçok anlaşmanın rekabet üzerinde negatif etki yaratma potansiyeline sahip olduğu ve bu nedenle bu anlaşmaların (amaç kategorisine dahil edilerek) etki analizinden mahrum kalacakları belirtilmiştir84. Öte yandan Pişmaf, T-Mobile kararının 31. paragrafındaki bu değerlendirmenin, kararın diğer bölümlerinden ayrı ele alınmaması gerektiği ve bu doğrultuda, salt 31. paragrafın lafzına dayanılarak “rekabeti önleme, kısıtlama 77 BIDS Kararı, para. 29-38. Bu doğrultuda bkz. supra dipnot 40, s. 103. Bkz. ODUDU, O. (2009), “Restrictions of Competition by Object: What’s the Beef?”, Competition Law Journal, No: 9(1), http://www.law.cam.ac.uk/faculty-resources/summary/restrictions-ofcompetition-by-object-whats-the-beef-91-2009-competition-law-journal-11-17/6078, Erişim Tarihi: 02.11.2014, s. 17. 79 Bkz. ABAD’ın 47/09 no.lu basın açıklaması, “A Single Meeting between Companies may Constitute a Concerted Practice in Breach of Community Competition Law”. 80 Hollanda Ulusal Rekabet Otoritesinin (Nederlandse Mededingingsautoriteit), 2658-344 sayılı kararı. 81 T-Mobile kararı, para. 31. 82 JONES, A. ve B. SUFRIN (2014), EU Competition Law, Fifth Edition, Oxford University Press, New York, US, s. 57-58. 78 supra dipnot 47. Pişmaf da literatürde T-Mobile kararının 31. paragrafının, rekabeti kısıtlayıcı amaç ile etki değerlendirmesi farkı açısından tartışmalara sebebiyet verdiğini, rekabeti kısıtlayıcı amaç kavramının sınırlarını aşırı genişlettiği yönünde değerlendirmeler bulunduğunu belirtmiştir. Bkz. PİŞMAF, Ş. (2012), “İktisadi ve Hukuki Açıdan Teşebbüsler Arası Bilgi Değişimi”, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi No: 115, http:// www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT/1/Documents/Uzmanl%C4%B1k+Tezi/5samilpismafmiz.pdf, Erişim Tarihi: 30.05.2015, s. 52. 83 84 supra dipnot 27, s. 28; supra dipnot 31, s. 3. 54 “Rekabeti Kısıtlayıcı Amaç”ı... Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 veya bozma potansiyeline sahip her türlü bilgi değişiminin (veya rekabete aykırı herhangi bir eylemin) ‘amaç bakımından ihlal’ kabul edileceği gibi bir çıkarım”ın uygun olmayacağı görüşündedir. Pişmaf, bu çerçevede, kararda, (BIDS kararına atıf yapılarak85) rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıyan anlaşmaların, doğaları gereği normal rekabetin düzgün işleyişine zararlı (injurious to the proper functioning of normal competition) kabul edilmeleri sebebiyle rekabeti kısıtlayıcı etki taşıyan anlaşmalardan ayrıldıklarının da belirtildiğine86 işaret etmektedir87. ABAD’ın T-Mobile kararında bilgi değişimine ilişkin çıkarımlarına göre ise, şayet rakipler arası bir bilgi değişimi, bilgi paylaşımına katılan teşebbüslerin davranışlarının zamanlaması, boyutu ve detaylarına ilişkin belirsizliği yok edebilecek nitelikte ise, bu bilgi değişiminin amacının rekabeti kısıtlamak olduğu kabul edilmelidir88. T-Mobile kararı böylece rakip teşebbüsler arası bilgi değişiminin de rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıyabileceğini teyit etmiştir.89 Pişmaf, T-Mobile kararının, AB’de bilgi değişiminin ele alınmasında “küçük bir milat” olarak düşünülebileceğini belirtmiştir. Zira T-Mobile kararı öncesi çıkarılan oligopol piyasalarda kolaylaştırıcı eylemlere ilişkin OECD raporuna bakıldığında bilgi değişiminin yalnızca rekabeti kısıtlayıcı etki analizi altında değerlendirilebileceğini kabul eden Komisyon’un90, karar sonrasında çıkarılan Yatay İşbirliği Kılavuzu’nda91, kararın etkisiyle, bazı tür bilgi değişimlerinin amaç kategorisine konulabileceğini kabul ettiği görülmektedir92. Sonuç olarak literatürde T-Mobile kararının rekabeti kısıtlayıcı amaç kavramının sınırlarını genişlettiği değerlendirilmiştir93. 2.3. GSK Kararı İlaç üreticisi GSK’nın 1998 yılında, bazı ilaçlar açısından nihai tüketicilerine göre farklılaştırılmış satış koşulları benimsemesi ile başlayan hukuki mesele, AB’de oldukça uzun soluklu bir dosya halini almıştır. GSK kararının öneminin anlaşılabilmesi için, ABAD’ın iptal ettiği Genel Mahkemenin konuyla ilgili kararına da bakılması gerekecektir. Genel Mahkeme, ilaç sektöründe paralel ticareti engellemeye yönelik anlaşmaların amacı itibarıyla rekabeti kısıtlamayacağı BIDS kararı, para. 17. T-Mobile kararı, para. 29. 87 Pişmaf 2012, s. 52. 88 T-Mobile kararı, para. 41. 89 supra dipnot 87, s. 52. 90 OECD (2007), Facilitating Practices in Oligopolies, OECD, Paris, s. 128. 91 Guidelines on the Applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to Horizontal Co-operation Agreements, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PD F/?uri=CELEX:52011XC0114(04)&from=EN, Erişim Tarihi: 07.06.2015. 92 supra dipnot 87, s. 52. 93 Örneğin bkz. supra dipnot 31, s. 3; supra dipnot 47; supra dipnot 27, s. 28-29. 85 86 55 Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 GÜRKAYNAK - YAŞAR sonucuna ulaşmıştır94. ABAD nezdinde temyiz edilmemiş olsaydı, belki de bir “modernizasyon” göstergesi kabul edilebilecek95 ve her halükarda paralel ticareti engelleyen anlaşmaların doğrudan amaç kategorisinde değerlendirilmesinin önüne geçebilecek Genel Mahkemenin bu kararının ABAD tarafından iptal edilmesi ile, amacı yönünden rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalar kategorisine paralel ticareti sınırlayan anlaşmalar da dahil edilmiştir96. Kararda, BIDS kararına atıf yapılarak, rekabeti kısıtlayıcı amacın tespitinde anlaşmanın içinde bulunduğu hukuki ve ekonomik şartların dikkate alınmasının gerekliliği de vurgulanmıştır97. King, GSK kararının rekabeti kısıtlayıcı amacın tespitinde anahtar rolü ilgili anlaşmanın içinde bulunduğu hukuki ve ekonomik koşullara vermesinden ötürü önem taşıdığını belirtmektedir98. 2.4. Pierre Fabre Kararı Fransa’da kozmetik ve kişisel bakım ürünlerinin üretimi ve pazarlaması faaliyetleri gösteren Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS (Pierre Fabre) firmasının ürünlerine ait seçici dağıtım sözleşmelerinin, internet üzerinden her tür satışı de facto yasaklaması, bu kararın temelindeki uyuşmazlık olarak ortaya çıkmaktadır99. Fransız Rekabet Otoritesi, söz konusu dağıtım anlaşmalarının gerek Fransız hukuku gerekse AB hukuku açısından rekabeti kısıtlayıcı nitelik taşıdığına hükmetmiştir100. Pierre Fabre’nin kararı temyiz etmesini takiben Paris Temyiz Mahkemesi “yetkili dağıtıcıların bir seçici dağıtım sistemi kapsamında ürünlerini internet üzerinden satmalarına getirilen genel ve mutlak bir yasak, rekabeti ‘esaslı’ şekilde kısıtlayıcı amaç teşkil eder mi ve böyle bir anlaşma, grup muafiyetinden veya bireysel muafiyetten yararlanabilir mi?” sorularını ABAD’a yöneltmiştir101. ABAD ise internet satışlarına getirilecek fiili bir yasağın varlığının, yetkili bir distribütörün sözleşme ile belirlenen alanının veya faaliyet bölgesinin dışında supra dipnot 40, s. 94; ODUDU, O. (2010), “The Last Vestiges of Overambitious EU Competition Law”, Cambridge Law Journal, No:69(2), s. 249. 95 Odudu 2010, s. 249. 96 supra dipnot 27, s. 18. 97 GSK kararı, para. 58. 98 supra dipnot 40, s. 110. 99 SVETLICIINI, A. (2011), “‘Objective Justifications’ of ‘Restrictions by Object’ in Pierre Fabre: A More Economic Approach to Article 101(1) TFEU?”, European Law Reporter, No:11, http:// papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1991330, Erişim Tarihi: 01.11.2014, s. 348. 100 Fransız Rekabet Otoritesi kararı için bkz. Décision n° 08-D-25 du 29 Octobre 2008 relative à des Pratiques mises en œuvre dans le Secteur de la Distribution de Produits Cosmétiques et d’Hygiène Corporelle Vendus sur Conseils Pharmaceutiques. 101 Pierre Fabre kararı, para. 9-31. 94 56 “Rekabeti Kısıtlayıcı Amaç”ı... Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 kalan müşterilere satış yapabilme kabiliyetini önemli ölçüde kısıtlayacağı argümanından yola çıkarak, internet satışlarının engellenmesine yönelik anlaşmanın, ürünün özelliklerinden kaynaklanan bir “nesnel gerekçe” (“objective justification”) bulunmadığı müddetçe102 amaç yönünden rekabeti kısıtlayacağı sonucuna ulaşmıştır. Böylece ABAD, amacı yönünden rekabete aykırı anlaşmalar kategorisine, internet satışlarını yasaklayan dikey anlaşmaları da dahil etmiştir103. Pierre Fabre kararı, dikey anlaşmaların salt amaçları dolayısıyla ABİDA’nın 101. maddesinin ihlalini teşkil etmelerinin uygun olmayacağı görüşü kapsamında eleştirilmiştir104. Pierre Fabre kararı literatürde ayrıca rekabeti kısıtlama amacı değerlendirmesinde “nesnel gerekçe”lere atfettiği önem açısından incelenmiştir. ABİDA’nın 101(1). maddesinin amaç unsuru altında (ekonomik ve hukuki şartların tahlili kapsamında) nesnel gerekçelerin de değerlendirmeye alınması, yukarıda BIDS kararı kapsamında da değindiğimiz “ABİDA’nın 101(1). maddesi altında rule of reason analizi”ni çağrıştırabilecektir105; zira bu türden bir analizin, anlaşmanın rekabeti kısıtlayıcı yönlerinin nesnel gerekçeleri ile karşılıklı ölçülmesini gerektireceği ifade edilmektedir106. Bu bağlamda rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıdığı prima facie tespit edilen bir anlaşma, amaç kutusundan çıkarılabilmektedir107. Öte yandan, “nesnel gerekçe” kavramının kapsamının, belirsizliğini koruduğu belirtilmiştir108. Ayrıca ABİDA’nın 101(1). maddesinin amaç değerlendirmesi kapsamında nesnel bir gerekçenin kabul edilmesi ihtimalinin oldukça düşük olduğu görüşü de mevcuttur109. 2.5. Expedia Kararı Expedia kararı, rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıyan anlaşmaların de minimis kuralından110 faydalanamayacağını ortaya koyması sebebiyle AB’de yankı Pierre Fabre kararı, para. 39; supra dipnot 23, para. 21. supra dipnot 23, para. 21. 104 supra dipnot 23, para. 21. 105 supra dipnot 99, s. 351. 106 supra dipnot 40, s. 159. 107 supra dipnot 65, s. 18. Whish, rekabeti kısıtlayıcı amaç kategorisini bir “kutu” olarak değerlendirmektedir (supra dipnot 18, s. 124). Rekabeti kısıtlayıcı amaç kavramının kapsamı genişletildikçe, amaç “kutusuna” koyulan anlaşmaların çoğaldığı değerlendirilmiştir (örneğin bkz. supra dipnot 27). 108 KWAN, J. (2015), “Object or Effect: Where do Competition Authorities Need to Draw the Line?”, http://communities.lawsociety.org.uk/download?ac=8128, Erişim Tarihi: 20.05.2015, s. 6. 109 CHAGNY, M. (2012), “Après la Cour de Justice, Retour à la Cour d’Appel de Paris! En Attendant...”, Communication Commerce électronique (LexisNexis), No:2012(1), s. 4. 110 Toplam pazar payı belirli bir eşiğin altında kalan teşebbüslerin davranışlarının rekabet üzerindeki etkilerinin göz ardı edilebilecek kadar önemsiz olduğu kabul edilmekte, bu durumda söz konusu teşebbüs davranışları rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olsalar dahi cezalandırılmamaktadır. 102 103 57 Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 GÜRKAYNAK - YAŞAR uyandırmıştır. Fransız Rekabet Otoritesi’nin rekabetin kısıtlanması amacı itibarıyla rekabet hukuku ihlali tespit ettiği dosyada111 taraflar, toplam pazar paylarının %10’un altında olduğu gerekçesiyle de minimis kuralından faydalanmak istemişlerdir. ABAD ise neticede, rekabeti kısıtlayıcı amacın bulunması durumunda de minimis kuralının uygulanamayacağını hüküm altına almıştır.112 Expedia kararının, amacı yönünden rekabeti kısıtlayıcı anlaşmaların her şartta rekabeti hatırı sayılır ölçüde etkileyeceğini ve bu nedenle de minimis kuralı dışında kalacaklarını karara bağlaması açısından de minimis kuralı ile rekabeti kısıtlayıcı amaç ilişkisini açıklığa kavuşturduğu değerlendirilmiştir113. Expedia kararını takiben, kararın mevzuata yansıtılması adına rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıyan anlaşmaların de minimis kuralından faydalanamayacağı hususu De Minimis Bildirimi ile hüküm altına alınmıştır114. 2014 yılında yürürlüğe giren yeni De Minimis Bildirimi, hangi tür anlaşmaların amaç yönünden rekabeti kısıtladığına ilişkin sınırlı bir liste içermemektedir. Hangi anlaşmaların de minimis kuralından yararlanabileceğinin tespiti adına rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıyan anlaşmalara ilişkin De Minimis Bildirimi’nin beraberinde çıkarılan kılavuzda (De Minimis Kılavuzu)115, amaç yönünden ihlallere ilişkin yakın tarihli kararlara dayanan “gösterge” mahiyetinde bir liste sunulmaktadır116. Expedia kararının ve bu karara dayanılarak rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıyan anlaşmaların De Minimis Bildirimi kapsamından çıkarılmasının ekonomik teori ile bağdaşmadığını savunan görüşler mevcuttur117. Örneğin Monti’ye göre, her Bkz. Fransız Rekabet Otoritesi, Décision n° 09-D-06 du 5 Février 2009 relative à des Pratiques mises en œuvre par la SNCF et Expedia Inc. dans le Secteur de la Vente de Voyages en Ligne. 112 Expedia kararı, para. 36-37. 113 supra dipnot 14, s. 465. 114 De Minimis Bildirimi, para. 2. Bu doğrultuda bkz. SCORDAMAGLIA-TOUSIS, A. (2014), “New De Minimis Communication: ‘De Minimis’ and ‘By Object’ Restrictions of Competition Law”, Journal of Competition Law & Practice Current Intelligence, http://jeclap.oxfordjournals. org/content/early/2014/10/10/jeclap.lpu092, Erişim Tarihi: 05.05.2015, s. 2. 115 Guidance on Restrictions of Competition “By Object” for the Purpose of Defining which Agreements may Benefit from the De Minimis Notice, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/ legislation/de_minimis_notice_annex.pdf, Erişim Tarihi: 08.06.2015. 116 Scordamaglia-Tousis 2014, s. 2. 117 AKMAN, P. (2013), “The Court of Justice’s Expedia Ruling Undermines the Economic Approach by Eliminating the ‘De Mimimis’ Defence in Object Agreements”, https://competitionpolicy. wordpress.com/2013/06/04/the-court-of-justices-expedia-ruling-undermines-the-economicapproach-by-eliminating-the-de-mimimis-defence-in-object-agreements/, Erişim Tarihi: 20.05.2015; MONTI, G. (2013), “Response to the Consultation on the Draft Notice on Agreements of Minor Importance”, http://ec.europa.eu/competition/consultations/2013_de_minimis_notice/ giorgio_monti_en.pdf, Erişim Tarihi: 25.05.2015, s. 2. Benzer bir görüş için bkz. KING, S. (2013), “An Individual Response to the European Commission’s Consultation on the Revision of the De Minimis Notice”, http://ec.europa.eu/competition/consultations/2013_de_minimis_notice/saskia_ king_en.pdf, Erişim Tarihi: 25.05.2015. 111 58 “Rekabeti Kısıtlayıcı Amaç”ı... Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 ne kadar pazar gücü %1 olan iki şirket fiyatlarını birlikte belirlediklerinde teorik olarak ABİDA’nın 101. maddesi ihlal edilebilecekse de, bu şirketler birlikte fiyat artırmalarının ertesinde müşterileri tarafından terkedileceklerdir; bu nedenle ekonomik bir zarar oluşacaksa da yalnızca ihlali gerçekleştiren teşebbüsler açısından oluşacaktır. Monti, “hiçbir aklı başında rekabet otoritesinin bu iddiayı soruşturmayacağını” belirtmektedir118. Ayrıca Expedia kararının rekabeti kısıtlayıcı amaca hiçbir şekilde de minimis kuralı uygulanamayacağını hüküm altına alması, aşağıda da tartışılan gecikme-için-öde gibi aslında “iyi huylu” olabilecek anlaşmaların da amaç kutusuna dahil edilmesi sebebiyle, pratikte düşük pazar gücüne sahip teşebbüsler arasında rekabet üzerinde olumlu etkiler yaratabilecek anlaşmaların da rekabeti kısıtladığı sonucuna ulaşılmasına sebep olduğu gerekçesiyle eleştirilmiştir119. 2.6. Allianz Hungaria Kararı ABAD’ın amaç tartışması zincirinin CB kararı öncesi son halkası, Allianz Hungaria kararıdır. Allianz Hungaria kararında somut olayın değerlendirmesinden bağımsız olarak120, ABAD’ın rekabeti kısıtlayıcı amacın varlığının tespitinde izlenecek yönteme ilişkin açıklamaları oldukça ilginçtir121. Mahkeme, öncelikle BIDS kararına atıf yaparak122 rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıyan anlaşmaların, kısıtlayıcı etki taşıyan anlaşmalardan farkının, “doğaları gereği normal rekabetin düzgün işleyişine zararlı kabul edilmeleri” olduğunu teyit etmiştir123. Ayrıca, rekabeti kısıtlayıcı amacın tespitinde “ilgili pazarın işleyişinin gerçek koşulları”, “ilgili pazarın yapısı” ve “etkilenen mal veya hizmetlerin yapısı” faktörlerinin inceleneceği belirtilmiştir124. Ancak ABAD sayılan faktörlere bir de şu önermeyi eklemiştir: “İlaveten, soruyu yönelten mahkeme, ekonomik şartlar dikkate alındığında söz konusu anlaşmaların yürürlüğe konulmasını takiben pazarda rekabetin ortadan kalkacağı veya ciddi ölçüde zayıflayacağı sonucuna varıyorsa, bu durumda da ilgili anlaşmalar amaç yönünden rekabeti kısıtlayıcıdır.”125 ABAD’ın bu yaklaşımı, amaç mekanizmasının en “çekici”126 özelliklerinden Monti 2013, s. 2. supra dipnot 27, s. 33. 120 ABAD, dava konusu dikey anlaşmaların rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıyıp taşımadığının nihai değerlendirmesini üye ülke yerel mahkemesine bırakmıştır. 121 supra dipnot 57, s. 546. 122 BIDS kararı, para. 17. 123 Allianz Hungaria kararı, para. 35. 124 Allianz Hungaria kararı, para. 36. 125 Allianz Hungaria kararı, para. 48. 126 supra dipnot 57, s. 547. 118 119 59 Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 GÜRKAYNAK - YAŞAR biri olan “rekabeti kısıtlayıcı amacın tespitinde derin, detaylı bir olgusal araştırmaya gerek duyulmaması” noktasında kafa karışıklığı yaratmıştır127. Bu açıklamalardan yola çıkılarak, rekabeti kısıtlayıcı amacın belirlenmesinde bir tür etki analizine girişilmesi gerektiği sonucuna dahi varılabileceği belirtilmiştir128. Nagy, ABAD’ın yukarıda alıntıladığımız129 önermesini “korkunç” (“disastrous”) olarak nitelendirmektedir130. AG Wahl, Allianz Hungaria kararının rekabeti kısıtlayıcı amaç ile etki analizi arasındaki farkı “bulanıklaştırdığını” ifade etmiştir131. Karar ayrıca, rekabet otoritelerine rekabet üzerindeki etkisi belirsiz ancak cezalandırmak istedikleri anlaşmalar açısından detaylı bir etki analizinden kaçınarak rekabeti kısıtlayıcı amaç tespiti yapabilmelerine imkân tanıyacağı gerekçesiyle eleştirilmiştir132. ABAD’ın yukarıda açıklanan kararlarına son bir kez toplu halde göz atmak gerekirse, bu kararların her birinin rekabeti kısıtlayıcı amaç kavramının sınırlarını genişleten unsurlar içerdiği görülebilmektedir. BIDS kararı, rekabeti kısıtlayıcı amaç kavramının dar yorumlanması gerektiği argümanını reddetmiştir. T-Mobile kararı rekabeti kısıtlayıcı amaç değerlendirmesinde “olumsuz etki yaratma potansiyeli” üzerinde durarak amaç-etki analizi farkını belirsizleştirmiş, Allianz Hungaria kararının ise rekabeti kısıtlayıcı amacın değerlendirilmesinde etki analizine yaklaştığı değerlendirilmiştir. GSK ve Pierre Fabre kararları ise, paralel ticareti ve internet satışları engelleyen dikey anlaşmaların (her ne kadar dikey anlaşmaların rekabet üzerindeki kısıtlayıcı etkisi rakipler arası anlaşmalara nazaran daha sınırlı kabul edilse de133) rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıdığını hüküm altına almıştır. ABAD’ın bu kararlar zincirinin de gösterdiği üzere, AB’de zamanla rekabeti kısıtlayıcı amaç kategorisinin kapsamı genişlemiş ve belirsizliği artmıştır134. Özellikle amaç analizi ile etki analizi arasındaki farkın gittikçe belirsizleştiği supra dipnot 57, s. 547. Schwartz 2014, s. 3. 129 Allianz Hungaria kararı, para. 48. 130 NAGY, C. I. (2013), “The Distinction between Anti-competitive Object and Effect after Allianz: The End of Coherence in Competition Analysis?”, World Competition, No :36(4), http://papers. ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2447630, Erişim Tarihi: 24.11.2014, s. 561. 131 AG Wahl’ın görüşü, para. 52. 132 HARRISON, P. (2013), “The Court of Justice’s Judgment in Allianz Hungária is Wrong and Needs Correcting”, CPI Antitrust Chronicle, No: May 2013(1), http://www.sidley.com/~/media/ Files/Publications/2013/05/The%20Court%20of%20Justices%20Judgment%20in%20Allianz%20 Hungri__/Files/View%20Article/FileAttachment/HarrisonMay13%281%29, Erişim Tarihi: 01.06.2015, s. 8. 133 Bkz. Guidelines on Vertical Restraints, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri= OJ:C:2010:130:0001:0046:EN:PDF, Erişim Tarihi: 19.01.2015, para. 6. 134 supra dipnot 45, s. 26; supra dipnot 47. 127 128 60 “Rekabeti Kısıtlayıcı Amaç”ı... Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 ve rekabeti kısıtlayıcı amaç kategorisinin kapsamının genişlediği135 süreçte, AG Wahl’ın görüşü ile birlikte CB kararı, şimdiden AB rekabet hukuku çevrelerinde amacı yönünden rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalar açmazına sonunda açıklık getiren içtihat olarak kabul edilmektedir136. 3. CB DOSYASI 3.1. Komisyon Kararı137 CB, 1984 yılında en büyük Fransız bankaları tarafından Fransa’da kurulmuş bir ekonomik menfaat grubudur ve “CB” kartları ile ödeme sistemini yönetmektedir138. CB’nin ve üyelerinin faaliyet gösterdiği ödeme kartları pazarı, “çift taraflı pazar”139 niteliği taşımaktadır140. Çift taraflı pazarlar açısından ilgili ürün pazarının tanımı, genelde karmaşık bir pazar yapısının detaylı analizini gerektirmektedir141. Bu çalışmanın konusunu oluşturmasa da, ödeme kartları pazarının çift taraflı yapısının, somut olayın rekabetçi analizini ve rekabeti ısıtlayıcı amacın tespitini karmaşıklaştırdığını142 belirtmekte fayda görüyoruz. ABAD’ın CB kararına konu olaylar zinciri, 10 Aralık 2002 tarihinde CB’nin ABİDA’nın 101(3). maddesi uyarınca bireysel muafiyet başvurusunda bulunması ile başlamıştır. CB’nin bireysel muafiyet başvurusu, CB kartları sisteminde kabul edilmesi planlanan yeni bazı kuralları içermekte idi: supra dipnot 27, s. 37; supra dipnot 47. Global Competition Review (2014), “ECJ Condemns Liberal Interpretation of Object Infringement”,http://globalcompetitionreview.com/news/article/36840/ecj-condemns-liberalinterpretation-object-infringement, Erişim Tarihi: 16.09.2014, s. 3. 137 Komisyon’un 17.10.2007 tarihli Case COMP/D1/38606 – CB kararı (Komisyon Kararı). 138 CB Kartları sistemi, CB’nin bir üyesi tarafından ihraç edilen bir banka kartı ile sistemin diğer üyeleri üzerinden bağlı işyerlerinde ödeme yapılabilmesini ve/veya diğer tüm üyelerce işletilen ATM’lerden para çekilebilmesini sağlamaktadır. 139 İngilizce’de “two sided markets”, Fransızca’da “les marchés bifaces” olarak adlandırılmaktadır. Rekabet Kurulu, çift taraflı pazarları “bir ya da birden çok platformun son kullanıcılar arasında etkileşimi sağladığı ve iki (ya da daha çok) tarafa da uygun ücretler yüklenerek bu tarafların bir araya getirildiği pazarlar” olarak tanımlamaktadır (Bkz. Rekabet Kurulu’nun 24.04.2007 tarihli ve 07-34/347-127 sayılı ABC Türkiye Tiraj Denetleme Kurulu kararı). Literatürde “çift taraflı pazarlar” terminolojisi yerine, “çok taraflı pazarlar” veya “platform pazarlar” terminolojisi de kullanılabilmektedir. 140 AG Wahl’ın görüşü, para. 3. 141 SHUTOVA, N. (2013), “Monopole Naturel, Marchés Bifaces, Différenciation Tarifaire: Trois Essais sur la Régulation de Télécommunications”, Université Panthéon – Assas, Ecole Doctorale de Sciences Économiques et de Gestion, Thèse de Doctorat en Sciences Économiques soutenue le 24 Septembre 2013, http://www.teraconsultants.fr/medias/uploads/pdf/Publications/2013/2013Sep-these-Natalia-Shutova-vf.pdf, Erişim Tarihi: 11.11.2014, s. 107. 142 Bu doğrultuda Fransız Rekabet Otoritesinin örnek bir kararı için bkz. Décision n°13-D-17 du 20 Septembre 2013 relative à des Pratiques de MasterCard relevées dans le Secteur des Cartes de Paiement; ayrıca bkz. Séminaires Nasse (2012), La Direction Générale du Trésor (Fransız Hazinesi Genel Müdürlüğü), Compte-rendu du Séminaire Philippe Nasse du Jeudi 13 Décembre 2012: Les Marchés «Biface», Décembre 2012, http://www.tresor.economie.gouv.fr/File/395781, Erişim Tarihi: 08.11.2014. 135 136 61 Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 GÜRKAYNAK - YAŞAR i. İlk düzenleme olan “MERFA” (Mécanisme de régulation de la fonction acquéreur) (Kabulcülük faaliyetinin düzenlenmesi mekanizması) kapsamında; ihraççılık faaliyetleri kabulcülük143 faaliyetinin önüne çıkan CB üyeleri, ilgili bankanın ihraççılık ve kabulcülük faaliyetlerini karşılıklı ölçen bir formül çerçevesinde144 CB’ye ödeme yapacak ve bu ödemeler, CB’nin diğer üyeleri arasında paylaştırılacaktır. CB, MERFA düzenlemesi ile ihraççılık faaliyeti kabulcülük faaliyetine göre ağır basan CB üyelerinin kabulcülük faaliyetlerinin geliştirilmesini ve bu yolla, ihraç kabul dengesi tesisini kolaylaştırmayı amaçladığını belirtmiştir.145 ii. İkinci düzenleme, mevcut üyelik aidatının artırılmasıdır. iii. Üçüncü düzenleme, “faal olmayan” veya “uykuda olan” üyeler (dormant members) için getirilen parasal bir yükümlülüktür. CB bu düzenlemeyi, yeni düzenlemelerin yürürlüğe girmesinden önce CB’ye katılmış ancak kayda değer bir faaliyet göstermemiş üyeler ile yeni üyeler arasında herhangi bir ayrımcılığa sebep olmamak amacıyla, yeni üyelerden kart başına alınan bedelin, faal olmayan üyelerden de alınması şeklinde ifade etmiştir146. iv. Dördüncü düzenleme, ücretlendirmeye ilişkin olmayıp, bu hüküm ile üyelerin oy haklarında yeni bir dağılım sistemi oluşturulmuştur. Komisyon, CB üyesi kuruluşlardan elde edilen dokümanlara da dayanarak, bu düzenlemelerin hem rekabeti kısıtlama amacına hem de rekabeti kısıtlama etkisine sahip olduğu kanaatine ulaşmıştır147. Kartlı ödeme sistemleri pazarının işleyişine bakılacak olursa, bu sistem, bir mal veya hizmet karşılığı yapılacak ödemenin, kart ihraç eden bir banka tarafından sunulan kredi kartları veya banka kartları vasıtasıyla gerçekleştirilmesini sağlamaktadır. Bir bankanın, kartlı ödeme sisteminde üstlenebileceği iki işlev bulunmaktadır: Kabulcülük ve ihraççılık. Bir banka aynı anda hem kabulcü hem ihraççı olabileceği gibi, sadece ihraççı durumunda da olabilir. Kart ihraç eden bankalar kredi kartları basarak bunları müşterilerine dağıtmakta, kabulcü bankalar ise üye işyerleri ile belirli bir komisyon ücreti karşılığında anlaşarak bu işyerlerine satış noktası terminalleri (POS-Point of Sale Terminal) tedarik etmektedir. Böylece bu kartlar kullanılarak bir ödeme yapıldığında kabulcü banka ile ihraççı banka arasında bir takas – mutabakat ilişkisi ortaya çıkmaktadır. Kartlı sistem kuruluşları ise, kartlı ödeme sistemin işlemesini ve kabulcü banka ile ihraççı banka arasındaki takas-mutabakat ilişkisinin sürdürülmesini sağlamak amacıyla faaliyet gösteren kuruluşlardır. Dünyada en tanınmış kartlı sistem kuruluşları Master Card ve Visa’dır. Ülkemizde benzer bir işlev Bankalararası Kart Merkezi tarafından görülmekte ve kartlı ödeme sistemlerine ilişkin veriler bu kurum tarafından toplanmaktadır. Daha fazla bilgi için bkz. Rekabet Kurumu (2009), “Tüm Kartları Kabul Kuralına ilişkin Sektör Araştırması Raporu”, Rekabet Kurumu, Ankara, http://www.rekabet.gov.tr/File/?p ath=ROOT%2f1%2fDocuments%2fSekt%25c3%25b6r%2bRaporu%2fsektorrapor3.pdf, Erişim Tarihi: 08.06.2015. 144 Formül için bkz. Komisyon Kararı, para. 142. 145 Komisyon Kararı, para. 139 – 144. 146 Komisyon Kararı, para. 147. 147 Komisyon Kararı, para. 1. 143 62 “Rekabeti Kısıtlayıcı Amaç”ı... Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 Komisyon’un rekabeti kısıtlama amacı tespitine esas oluşturan en önemli unsurlardan biri, CB’nin ana üyelerinin148 “yeni gelenlerin pazara girişinin ertelenmesi ve/veya bunların cezalandırılması” benzeri ifadelerini içeren belgelerdir149. İlaveten, CB’nin, yeni düzenlemelerin, özellikle kart bedelleri açısından muhtemel etkileri üzerine bir çalışma yaptırdığı anlaşılmıştır150. Çalışmanın sonucunda, yeni düzenlemelerin varlığının CB’nin hâlihazırdaki üyeleri lehine finansal sonuçlar doğuracağı, bu düzenlemelerin uygulanmaması halinde ise üyelerin yakın gelecekte finansal kayba uğrayabileceği görülmüştür. Komisyon, bu çalışmaların amacının, “yeni gelenlerin etkili biçimde cezalandırılması ve ana üyelerin uygulamada zarar görmemesinin garanti altına alınması için yeni düzenlemeler üzerinde ince ayarlamalar yapmak”151 olduğu sonucuna ulaşmış ve çalışmayı, rekabeti kısıtlayıcı amacın varlığı kanaatini kuvvetlendiren bir unsur olarak değerlendirmiştir. Sonuç olarak Komisyon, yeni düzenlemelerin, doğaları ve formüle ediliş biçimleri gereği Fransız banka kartı ihraççılığı pazarına yeni giren teşebbüslerin yaratacağı rekabeti engelleme, bu teşebbüsleri cezalandırma, banka kartı bedellerindeki düşüşü kısıtlama ve düzenlemeleri kaleme alan ana üyelerin gelirlerini ve pazar paylarını koruma amacını taşıdıkları sonucuna varmıştır. CB’nin ve üye teşebbüslerin MERFA’nın asıl amacının yalnızca “bedavacılığın önlenmesi” olduğu yönündeki argümanları ise amaç analizi kapsamında değil, ABİDA’nın 101(3). maddesi, yani bireysel muafiyet analizi çerçevesinde değerlendirilmiş; ancak, Komisyon neticede her halükarda bedavacılık problemi bulunmadığı sonucuna ulaşmıştır152. Komisyon, ABİDA’nın 101(1). maddesi incelemesini, rekabete aykırı amaç tespitinden sonra durdurmamış ve her ne kadar bir anlaşmanın rekabeti kısıtlayıcı amacının tespiti halinde etkilerini dikkate alması gerekmese dahi153, rekabeti CB’nin ana üyeleri, 2007 yılı itibarıyla, aralarında BNP Paribas ve Société Générale’in de bulunduğu Fransa’nın en büyük bankaları arasında yer alan on bir bankadan oluşmakta idi. 149 Komisyon Kararı, para. 94 vd. Kararda Komisyon’un, pazara yeni girenlerden kaynaklanan rekabetin engellenmesi amacını değerlendirirken, Elektronik Bankacılık İdare Komitesi (COM) toplantıları sırasında hazır bulunanların, e-posta mesajları ve diğer sair belgelerde tespit edilen beyanlarına gönderme yapmıştır. Bu toplantılar, CB tarafından 1999 yılının Şubat ayından beri bankacılığa, özellikle de elektronik ödeme araçları gibi konulara ilişkin yapıldığı belirtilen toplantılarından oluşmaktadır. COM toplantılarının katılımcılarını, büyük çoğunlukla CB’nin ana üyeleri oluşturmaktadır. Komisyon’un değerlendirmesine esas olan beyan ise, toplantıya katılanların (yani CB’nin ana üyelerinin) “yeni gelenlerin pazara girişinin ertelenmesi ve/veya bunların cezalandırılması” şeklinde ifadelerden oluşmaktadır. 150 Komisyon Kararı, para. 70 vd. 151 Komisyon Kararı, para. 94 vd. 152 Komisyon Kararı, para. 469 vd. 153 Komisyon Kararı, para. 252. 148 63 Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 GÜRKAYNAK - YAŞAR kısıtlayıcı etkinin varlığı açısından da oldukça detaylı bir tahlil yapmış ve ilgili düzenlemelerin en azından potansiyel olarak rekabeti kısıtlayıcı etkiye sahip olduğu sonucuna ulaşmıştır154. Komisyon, kararda nihai olarak MERFA’yı, ilave üyelik aidatlarını ve uykuda olan üyeleri uyandırma mekanizmasını ABİDA’nın 101. maddesine aykırı bulmuş ve CB’nin amacı veya etkisi aynı veya benzer olabilecek her türlü düzenlemesini ve davranışını yasaklamıştır. 3.2. Genel Mahkeme Kararı Genel Mahkeme Kararı’nın ve ardından ABAD kararının kilit noktasında, davacıların, dava konusu kuralları (MERFA’yı ve üyelere getirilen diğer finansal yükümlülükleri) tamamen hukuka uygun bir amaç ile düzenledikleri argümanı bulunmaktadır. Komisyon nezdindeki süreçten başlayarak davacılar (CB ve CB’nin üç büyük üyesi olan BNP Paribas, BPCE ve Société Générale), dava konusu düzenlemelerin amacının, bedavacılığın önlenmesi olduğunu ve bu amacın meşruiyetini vurgulamaya ve savunmaya devam etmişler; ancak, Komisyon amaca dair ileri sürülen bu argümanı, rekabeti kısıtlayıcı amacın incelendiği mecrada, yani ABİDA’nın 101(1). maddesi analizinde dikkate almamış, bireysel muafiyet analizinde ise bedavacılık argümanını, pazarda bedavacılık sorununun bulunmadığı tespitine dayanarak bertaraf etmiştir. Davacılar, Genel Mahkeme önünde de bu pozisyonlarını korumuş ve Komisyon nezdinde öne sürdükleri “bedavacılık ile savaşmanın meşru bir amaç olduğu”155 (“l’objectif légitime de lutter contre le parasitisme”) savunmasının, ABİDA’nın 101(1). maddesi kapsamında incelenerek uygulamaların amaç yönünden rekabeti kısıtlayıcı olmadığı kanısına varılabilecek iken, Komisyon’un bedavacılığın önlenmesi meselesini ABİDA’nın 101(1). maddesi değerlendirmesinde dikkate almayarak bireysel muafiyet analizinde gündeme getirmesinin, uygulamaların amacı konusunda hataya düşmesine sebebiyet verdiğini iddia etmişlerdir156. Komisyon ilaveten ABİDA’nın 101(3). maddesi kapsamında bireysel muafiyet değerlendirmesi de yapmıştır. Bu çalışmanın konusu ile ilişkisi bulunmadığından Komisyon’un bireysel muafiyet analizi çalışmamız kapsamında detaylı olarak açıklanmamıştır. 155 Genel Mahkeme Kararı, para. 77. 156 Genel Mahkeme Kararı’nın 72. paragrafından, Komisyon’un rekabeti kısıtlayıcı amaç değerlendirmesinde CB’nin “bedavacılığın önlenmesi” argümanından yola çıkarak dosya konusu düzenlemelerin CB Sistemi’nin işleyişi açısından yan sınırlamalar (ancillary restraints) doktrini kapsamında incelenebileceğini belirttiği anlaşılmaktadır. Öte yandan, aynı paragrafta, davacıların Genel Mahkeme nezdinde yan sınırlamalar doktrinini açıkça öne sürmediği belirtilmiştir. Ayrıca Komisyon’un CB dosyasında rekabeti kısıtlayıcı etkileri değerlendirirken yan sınırlamalar doktrininin dosyada uygulanmasının mümkün olmadığını, zira dosya konusu düzenlemelerin CB Sistemi’nin işleyişi açısından “ulaşılmak istenen hedeflere ulaşılabilmesi için gerekli ve bu hedeflerle doğrudan ilgili” olmadıkları gerekçesiyle yan sınırlama kabul edilemeyeceklerini karara 154 64 “Rekabeti Kısıtlayıcı Amaç”ı... Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 Kararda en çok dikkat çeken ifadelerden bir tanesi, Genel Mahkeme’nin “rekabetin amaç yönünden kısıtlanmasına dar bir yorum atfetmemek gerektiği”157 yönündeki beyanıdır158. Genel Mahkeme bu argümanını BIDS kararına dayandırmıştır. Oysaki BIDS kararının ilgili bölümü159, yukarıda da açıkladığımız üzere, aslen rekabeti kısıtlama amacının dar yorumlanmaması gerektiğini açıkça belirtmemekte; yalnızca BIDS’in “rekabeti kısıtlayıcı amacın dar yorumlanması gerektiği” argümanına karşı, ABİDA’nın 101(1). maddesinde sayılan anlaşmaların sınırlı sayıda olmadığını ifade etmektedir. Genel Mahkeme, ABAD’ın BIDS kararındaki bu yaklaşımından gerçekten de rekabeti kısıtlayıcı amaç kavramının dar yorumlanmaması gerektiği sonucuna ulaşmış olacak ki, kararında BIDS kararının açıklanan bölümüne atıf ile “rekabetin amaç yönünden kısıtlanmasına dar bir yorum atfetmemek gerektiği” hususunu açıkça dile getirmiştir. Kararın devamında ise Genel Mahkeme, rekabeti kısıtlayıcı amacın tespitinde değerlendirilmesi gereken faktörleri sıralamaktadır160. Bu çerçevede her ne kadar ABAD’ın yukarıda da açıklanan kararlarında ortaya konulan faktörlerin bir bölümü161 ele alınmış ise de, rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıyan anlaşmaların “rekabet üzerinde kâfi derecede zarar ortaya koydukları” hususu belirtilmemiştir. Genel Mahkeme ayrıca dava konusu kuralları, “pazara yeni girenlerin pazar paylarını artırmalarına engel” oldukları gerekçesiyle, BIDS kararına konu ve bu bağlamda rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıdığına hükmedilmiş düzenlemelere benzer bağladığı görülmektedir (Komisyon Kararı, para. 365 vd.). Yukarıda 2. Bölüm altında sunulan “ABİDA’nın 101(1). maddesi kapsamında rule of reason” açıklamalarımız doğrultusunda, yan sınırlamalar doktrininin de ABİDA’nın 101(1). maddesi kapsamında bir rule of reason analizi olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine ilişkin tartışmaların varlığına değinmekte fayda görüyoruz. Şahin, yan sınırlamalar değerlendirmesinin “tabiatında” bir “dengelemenin” var olduğunu ve bu itibarla yan sınırlamalar doktrinin ABİDA’nın 101(1). maddesi kapsamında rule of reason analizi olarak yorumlanabildiğini açıklamaktadır (Şahin 2013, s. 24). 157 Genel Mahkeme Kararı, para. 124. 158 Ör. bkz. CCI Paris Ile-de-France, Creda-Concurrence (2014), “L’Avocat Général Wahl Invite la Cour à Adopter une Conception Restrictive de la Notion de “Restriction par Objet” et d’Annuler en Conséquence l’Arrêt du Tribunal confirmant que les Mesures en cause dans l’Affaire du Groupement des Cartes Bancaires “CB” avaient pour “Objet” de Restreindre la Concurrence”, http://www. cci-paris-idf.fr/etudes/competitivite/commerce-concurrence-consommation/jurisprudence-uecour-justice-union-appelle-commission-etre-plus-precise-redaction-communications-griefs-creda, Erişim Tarihi: 19.10.2014; Shearman and Sterling Antitrust Client Publication (2014), “The EU General Court Gets a Rap on its Knuckles”, http://www.shearman.com/~/media/Files/NewsInsights/ Publications/2014/09/The-EU-General-Court-Gets-a-Rap-on-Its-Knuckles-AT-091114.pdf, Erişim Tarihi: 08.11.2014, s.2; supra dipnot 47. 159 BIDS kararı, para. 22-23. 160 Genel Mahkeme Kararı, para. 125. 161 Bu faktörler hususi olarak şöyledir: Anlaşmanın içinde bulunduğu hukuki ve ekonomik koşullar kapsamında incelenmesi gerekliliği, Komisyon’un rekabeti kısıtlayıcı amacın değerlendirilmesinde zorunlu değilse de tarafların niyetlerini dikkate alabileceği, anlaşmanın rekabeti kısıtlama “potansiyeline” sahip olmasının rekabeti kısıtlayıcı amaç tespiti açısından yeterli olacağı ve rekabetin gerçek anlamda kısıtlanmasının aranmaması. 65 Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 GÜRKAYNAK - YAŞAR bulmuştur162. Yukarıda BIDS kararının açıklandığı bölümde ele alındığı üzere, BIDS kararına konu düzenlemeler, sektördeki fazla kapasitenin azaltılmasını hedeflemekteydi ve ilgili anlaşmaların bu nedenle oyuncuların pazar paylarını artırmalarına engel teşkil ettiği kabul edilmişti. Öte yandan, Genel Mahkeme Kararı’nda, CB dosyasına konu anlaşmaların üyelerin ihraççılık faaliyetlerinde azalmayı teşvik ettikleri tespit edilmiş, öte yandan bu teşvik ile herhangi bir kapasite fazlalığının azaltılmasının değil, ihraççılık ve kabülcülük faaliyetlerinin dengelenmesinin hedeflendiği de kabul edilmiştir163. Sonuç olarak Genel Mahkeme, Komisyon’un amaç analizini hatalı bulmamıştır; üstelik rekabeti kısıtlayıcı amacı elindeki bilgi ve bulgulara dayanarak tespit eden Komisyon’un, davacıların bu düzenlemelerin amacına ilişkin argümanlarını (somut olay özelinde bedavacılığın önlenmesi argümanını) dinlemesi gerekmediğini dahi belirtmiştir164. 3.3. AG Wahl’ın Görüşü ve ABAD Kararı 3.3.1. AG Wahl’ın Görüşü AG Wahl’ın 27 Mart 2014 tarihinde ABAD’a sunduğu görüşü, “rekabeti kısıtlayıcı amaç” tartışmasında kanımızca bir dönüm noktasıdır. AG Wahl, rekabeti kısıtlayıcı amacı açıklarken, öncelikle bu mekanizmanın per se kurallar ile benzeşen sonuçları bulunsa dahi iki kuralın aynı olmadığını165, rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıyan anlaşmaların da bireysel muafiyet kapsamında değerlendirilebileceğini belirtmiştir166. Rekabeti kısıtlayıcı amaç kuralının usul ekonomisi ve hukuki belirlilik başta olmak üzere avantajlarına da dikkat çeken AG Wahl, bu avantajların ancak rekabeti kısıtlayıcı amaç kavramının sınırlarının belirgin şekilde çizilmesi sonucu elde edilebileceğini vurgulamıştır.167 AG Wahl, amaç kutusunun sınırlarını çizebilmek adına, BIDS kararı da dahil olmak üzere geçmiş tarihli ABAD kararlarından yola çıkarak ilk olarak rekabeti kısıtlayıcı amacın tespiti halinde ilgili anlaşmanın, etkilerine bakılmaksızın ABİDA’nın 101(1). maddesi tarafından yasaklanacağı hususunu, ikinci olarak ise, amaç kutusuna giren anlaşmaların “doğaları gereği” rekabetin normal işleyişine zararlı kabul edilmeleri dolayısıyla rekabeti kısıtlayıcı etki taşıyan anlaşmalardan ayrıldıklarını açıklamıştır. Genel Mahkeme Kararı, para. 197-198. Genel Mahkeme Kararı, para. 245, para. 247 ve para. 327. 164 Genel Mahkeme Kararı, para.155-158. 165 AG Wahl’ın görüşü, para. 32. 166 AG Wahl’ın görüşü, para. 34. 167 AG Wahl’ın görüşü, para 35 ve 36. 162 163 66 “Rekabeti Kısıtlayıcı Amaç”ı... Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 AG Wahl, rekabeti sınırlayıcı amacın tespit edilebilmesi için ilgili anlaşmanın amacının, anlaşmanın yapıldığı “hukuki ve ekonomik koşullar” çerçevesinde incelenmesi gerektiğini vurgulamıştır168. AG Wahl’a göre; ekonomik ve hukuki koşullardan tamamıyla soyutlanmış çıkarımları savunmak zordur ve bu çıkarımlar, teşebbüslerin aleyhine sonuçlar doğurabilir. Buna karşılık, AG Wahl, amacın belirlenmesinde bir anlaşmanın içinde bulunduğu koşulların dikkate alınması ile aynı anlaşmanın rekabeti kısıtlayıcı etkilerinin incelenmesinin birbiri ile kesinlikle karıştırılmaması gereken tahliller olduğunun altını çizmiş, bu doğrultuda Allianz Hungaria kararının169 yukarıda 2.6. Bölümde belirttiğimiz amaç-etki karışıklığına da değinmekten kaçınmamıştır. AG Wahl, hukuki ve ekonomik koşulların dikkate alınması gerektiğini savunurken, bu egzersizin yalnızca anlaşmanın hükümlerinin analizini güçlendirmeye veya nötrleştirmeye yarayabileceğini eklemiştir. AG Wahl’a göre; hukuki ve ekonomik koşulların incelenmesi, anlaşma hükümlerinin “rekabet üzerindeki potansiyel olumsuz etkilerinin ortaya konulması suretiyle rekabeti kısıtlayıcı amacın tespit edilmesi yönünde bir hatayı” kesinlikle telafi etmeyecektir170. Diğer bir deyişle, anlaşma hükümleri rekabeti kısıtlayıcı amacın tespitine elvermiyorsa, anlaşmanın içinde bulunduğu koşullara bakılarak anlaşmayı rekabeti kısıtlayıcı amaç kutusuna koymak mümkün olmamalıdır171. Ancak bir anlaşmanın hükümleri rekabeti kısıtlayıcı amaca işaret etse de, anlaşmanın içinde bulunduğu koşullar (örneğin pazarın çift taraflı yapısı), rekabeti kısıtlayıcı amaç tespitinden uzaklaşılmasını sağlayabilecektir172. AG Wahl, bugüne kadar yapılmış rekabeti kısıtlayıcı amaç tartışmalarına şu formül ile bir nokta koymaktadır: “Öyleyse, yalnız, doğası gereği zarar verici olduğu deneyimler ve iktisadi ilkeler ışığında kanıtlanmış olan ve kolaylıkla tespit edilebilen davranışlar, amacı yönünden rekabeti kısıtlayıcı olarak değerlendirilmeli; içinde bulundukları koşullar göz önüne alındığında pazarda değişken etkiler doğuran veya esasen rekabeti kısıtlayıcı olmayan bir amaca AG Wahl’ın görüşü, para. 38 ve para. 41 vd. Bkz. 2.6. Bölüm. 170 AG Wahl’ın görüşü, para. 44. 171 HAUTBOURG, S. ve A. CHOFFEL (2014), “La Notion de ‘Restriction de Concurrence par Object’ après l’Arrêt Cartes Bancaires”, Séminaire Droit et Economie de la Concurrence, Paris France, http://www.concurrences.com/spip.php?action=acceder_document&arg=24946&cle=cea5 f793fee76fe83529783b4804c1b8e11171a5&file=pdf%2Fslidesconfconcurrences14oct2014-2.pdf, Erişim Tarihi: 05.05.2015, s.6. 172 KILLICK, J. ve J. JOURDAN (2014), “Cartes Bancaires: A Revolution or A Reminder of Old Principles We Should Never Have Forgotten?”, Competition Policy International, https:// www.competitionpolicyinternational.com/cartes-bancaires-a-revolution-or-a-reminder-of-oldprinciples-we-should-never-have-forgotten, Erişim Tarihi: 11.12.2014, s. 5. 168 169 67 Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 GÜRKAYNAK - YAŞAR ulaşılabilmesi için gerekli olan yan sınırlama etkileri taşıyan anlaşmalar, amacı yönünden rekabeti kısıtlayıcı olarak değerlendirilmemelidir173. Bu nitelendirme, rekabet otoritesini, ilgili anlaşmanın veya davranışın rekabete aykırı etkilerini kanıtlama sorumluluğundan kurtaracaktır174. […] Bu sebeplerden ötürü, amaç yönünden rekabeti kısıtlayıcı anlaşma sınıflandırmasının çerçevesi sınırlanmalıdır ve nihai olarak yalnızca, doğası gereği belirli bir derecede zarar ortaya çıkaran anlaşmalara uygulanmalıdır175.” ABAD’ın yukarıda tartıştığımız geçmiş kararlarından damıtılarak dikkatlice kaleme alınmış bu formülün bileşenleri şöyle sıralanabilir: (i) Rekabeti kısıtlayıcı amaç kavramının sınırları dar tutulmalıdır; (ii) Rekabeti kısıtlama amacı değerlendirmesinde, anlaşmaların içinde bulundukları ekonomik ve hukuki koşullar dikkate alınacaktır; (iii) Anlaşmanın ilgili pazardaki etkileri veya potansiyel etkileri, rekabete aykırı amacın tespitinde kullanılmayacaktır; (iv) Kısıtlayıcı amaç kategorisine yalnızca, rekabete zarar verici doğası deneyimler ve ekonomi ışığında açıkça görülebilen anlaşmalar girecektir. AG Wahl, bu formülü somut olaya uyguladığında, CB’nin karara konu uygulamalarının Komisyon ve Genel Mahkeme’nin tespitlerinin aksine rekabeti kısıtlayıcı amaç taşımadığı sonucuna ulaşmıştır. 3.3.2. CB Kararı ABAD, AG Wahl’ın görüşü paralelinde ortaya çıkan CB kararında öncelikle yerleşik içtihadından yola çıkarak, rekabeti kısıtlayıcı amacın saptanmasında kullanılacak temel hukuki kriterin, anlaşmanın “özünde rekabete kâfi derecede zarar ortaya koyup koymadığının” tespiti olduğunu, Genel Mahkeme’nin ise rekabeti kısıtlayıcı amacın tanımında ve değerlendirilmesinde başvurulacak faktörler kapsamında176 bu kritere yer vermeyerek hataya düştüğünü belirtmiştir177. ABAD ayrıca (AG Wahl’ın ortaya koyduğu kadar belirgin olmasa da) rekabeti kısıtlayıcı amacın tespitinde deneyimlerin rolüne işaret etmiştir178. Bu bağlamda ABAD’ın rekabeti kısıtlayıcı amacın tespitinde, “deneyim” unsuruna ilk kez önem atfettiği belirtilmektedir179. AG Wahl’ın görüşü, para. 56. AG Wahl’ın görüşü, para. 57. 175 AG Wahl’ın görüşü, para. 58. 176 Genel Mahkeme Kararı, para. 125. 177 CB kararı, para. 57. 178 CB kararı, para. 51. Bu doğrultuda bkz. supra dipnot 172, s. 6. 179 supra dipnot 172, s. 8; RUIZ CALZADO, J. ve A. SCORDAMAGLIA-TOUSIS (2015), “Groupement des Cartes Bancaires v Commission: Shedding Light on What is not a ‘By Object’ Restriction of Competition”, Journal of Competition Law & Practice Current Intelligence, http://jeclap.oxfordjournals.org/content/early/2015/03/18/jeclap.lpv022.abstract, Erişim Tarihi: 17.05.2015, s. 2. 173 174 68 “Rekabeti Kısıtlayıcı Amaç”ı... Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 ABAD, Genel Mahkeme’nin BIDS kararına180 atıf yapmak suretiyle ulaştığı “rekabetin amaç yönünden kısıtlanmasına dar bir yorum atfetmemek gerekir”181 şeklindeki yargısını ise hatalı bulmuştur. Bu çerçevede, rekabeti kısıtlayıcı amaç kuralının yalnızca rekabet üzerinde kâfi derecede zarar ortaya koyan belirli koordinasyon türlerine uygulanabileceğini vurgulayan ABAD, aksinin kabulü halinde Komisyon’un, rekabet üzerinde “doğası gereği” zarar ortaya koymayan anlaşmaların rekabet üzerindeki etkilerini analiz etmeden dahi ABİDA’nın 101(1). maddesini ihlal ettikleri sonucuna varabileceğini açıklamıştır182. ABAD bu bağlamda ABİDA’nın 101(1). maddesinde sayılan ihlal türlerinin sınırlı bir ihlal listesi oluşturmadığı hususunu, yani Genel Mahkeme’nin amaç kategorisinin dar yorumlanmaması gerektiği argümanına esas aldığı BIDS kararı hükmünü183 ise konu dışı bulmuştur184. CB kararının dikkatimizi çeken bir özelliği, kararda ABAD’ın geçmiş kararlarından185, rekabeti kısıtlayıcı amaç ve etki analizlerine ilişkin olarak özellikle (rekabeti kısıtlayıcı amaç tespit edildiğinde anlaşmanın etkilerinin incelenmesinin gerekmemesi, amaç tespitinde anlaşmanın içinde bulunduğu ekonomik ve hukuki koşulların dikkate alınmasının gerekliliği gibi) yerleşik prensipleri seçerek bu kurallara dayanması186, bununla birlikte rekabeti kısıtlayıcı amaca ilişkin etki analizine kaydığı düşünülebilecek ifadelere187 atıf yapmamış olmasıdır188. Kanımızca, ABAD’ın böylelikle, rekabeti kısıtlayıcı amacın tespitinde belirsizliğe sebebiyet veren geçmiş hükümlerinin, amaç analizinde esas alınmayacağını kabul ettiği söylenebilecektir189. CB kararında göze çarpan bir diğer değerlendirme de, ABAD’ın geçmiş içtihadıyla da bağlantılı olarak190 bir anlaşmanın rekabete uygun amaçlar gütmesine rağmen, aynı zamanda rekabete aykırı bir amacı bulunabileceği, yani ihlal teşkil edebileceği değerlendirmesidir191. Bununla birlikte kanımızca BIDS kararı, para. 22-23. Genel Mahkeme Kararı, para. 124. 182 CB kararı, para. 58. 183 BIDS kararı, para 22-23. 184 CB kararı, para. 58. 185 Örneğin BIDS kararı ve Allianz Hungaria kararı. 186 Örneğin bkz. CB kararı, para. 49-51. 187 Örneğin Allianz Hungaria kararının yukarıda açıkladığımız ve amaç-etki analizi karmaşasına sebebiyet verdiği düşünülen bölümleri. 188 supra dipnot 31, s. 4. 189 Benzer bir görüş için bkz. supra dipnot 172, s. 6. 190 Örneğin bkz. BIDS kararı, para.21. 191 CB kararı, para.70. 180 181 69 Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 GÜRKAYNAK - YAŞAR ABAD, anlaşma taraflarının sübjektif amacını da tamamen bertaraf etmemiştir. ABAD, her ne kadar tarafların (somut olay açısından bedavacılığın önlenmesi) niyetinin ilgili anlaşmanın rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde esaslı unsur olmadığını belirtmiş ise de, rekabet otoritelerinin ve mahkemelerin bu unsuru dikkate almalarının önünde herhangi bir engel bulunmadığını da açıklamıştır. ABAD, Genel Mahkeme’nin, pazarın çift taraflı yapısını tespit etmesine ve ödeme kartları sisteminde ihraç ve kabul faaliyetleri arasındaki etkileşimi kabul etmesine rağmen, bu etkileşimi, ilgili ürün pazarını ihraççılık faaliyetleri ile sınırlandırmak suretiyle, analizinin dışında tutarak192 dava konusu anlaşmaların rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıdığına hükmetmesini ise hatalı bulmuştur193. Bu doğrultuda ABAD, Genel Mahkeme’nin, dava konusu düzenlemelerin üyelerin ihraç ve kabul faaliyetleri arasında bir orantı sağlama amacı güttüklerini kabul etmiş olduğunu vurgulamıştır. Bu çerçevede ise, Genel Mahkeme’nin, rekabeti kısıtlama amacı bulunduğuna değil, “en fazla, ilgili düzenlemelerin sistemin kabul faaliyetlerini geliştirmek adına, diğer üyelerden fayda sağlayan CB üyelerine bir finansal katkı sağlama yükü getirme amacı taşıdığı” sonucuna ulaşabileceğini belirtmiştir. ABAD, bu türden bir amacın “doğası gereği rekabetin işleyişine zararlı” olamayacağını ifade etmiştir. CB kararında, ABAD, Genel Mahkeme’nin de CB’nin ısrarla vurguladığı “bedavacılığın önlenmesi” amacının meşru bir amaç olduğunu kabul ettiğinin ayrıca altını çizmiştir194. CB kararında ayrıca, Genel Mahkeme’nin dava konusu düzenlemelerin “sisteme yeni girenlerin oluşturacağı rekabeti engellemeleri” dolayısıyla rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıdıkları değerlendirmesine istinaden, Genel Mahkeme’nin bu analizinin (her ne kadar düzenlemelerin, sisteme yeni girenlerin rekabet etmelerini zorlaştırması ihtimali dışlanamasa da) amaca yönelik bir analize değil, bir etki analizi kapsamına girdiği belirtilmektedir195. Bu doğrultuda, Genel Mahkeme’nin dava konusu düzenlemeleri, BIDS’ın bazı teşebbüsleri sektördeki kapasite fazlalığı sebebiyle pazar dışına çıkmaya teşvik eden düzenlemelerine benzetmesini de hatalı bulan ABAD, Genel Mahkeme’nin BIDS dosyasında CB kararı, para. 76; ROSATI, F. (2014), “Le Rôle de l’Analyse Économique dans l’Évaluation des Infractions par Object”, Séminaire Droit et Economie de la Concurrence, Paris France, http:// www.concurrences.com/spip.php?action=acceder_document&arg=24946&cle=cea5f793fee76 fe83529783b4804c1b8e11171a5&file=pdf%2Fslidesconfconcurrences14oct2014-2.pdf, Erişim Tarihi: 05.05.2015, s. 10. 193 CB kararı, para. 74. 194 CB kararı, para. 75. 195 CB kararı, para. 80-81. AG Wahl da, sisteme yeni girenlerin oluşturacağı rekabetin engellenip engellenmediğinin bir (potansiyel) etki analizi altında irdelenmesi gerektiği görüşünü dile getirmiştir (AG Wahl’ın görüşü, para. 131). 192 70 “Rekabeti Kısıtlayıcı Amaç”ı... Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 olduğu gibi “pazarın yapısını önemli ölçüde değiştirmeyi hedefleyen” ve bu çerçevede rekabete kâfi derecede zarar ortaya koyan bir düzenlemenin varlığını tespit etmediğini açıklamıştır196. ABAD bu noktada, Genel Mahkeme’nin CB’nin dava konusu düzenlemeleriyle herhangi bir kapasite fazlalığının azaltılmasının değil, ihraççılık ve kabülcülük faaliyetlerinin dengelenmesinin hedeflendiğini de kabul ettiğine dikkat çekmektedir197. Neticede ABAD, Genel Mahkeme’nin somut olayda (i) rekabeti kısıtlayıcı amacın değerlendirilmesinde esas alınacak hukuki kriterler, (ii) temyiz edilen kararın gerekçeleri, (iii) ABİDA’nın 101(1). maddesi altında dava konusu düzenlemelerin nitelendirilmesinde hataya düştüğünü198 ve CB’nin düzenlemeleri açısından, rekabet üzerinde kâfi derecede zarar ortaya koyan bir anlaşmayı tespit etmekten uzak olduğunu199 belirterek, rekabeti kısıtlayıcı amaç yargısını hukuka aykırı bulmuş200 ve Genel Mahkeme Kararı’nı iptal etmiştir. 4. CB KARARININ AB REKABET HUKUKUNDAKİ POTANSİYEL ETKİLERİ 4.1. Genel Değerlendirmeler CB kararı AB’de rekabet hukuku çevrelerinde büyük yankı uyandırmıştır201. Aslında, rekabeti kısıtlayıcı amacın tespitinde esas alınması gereken temel kriterin, yani ancak rekabete “kâfi derecede zarar ortaya koyan” anlaşmaların rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıdığının kabul edilebileceği kriterinin, geçmiş ABAD kararlarında da tekrarlandığı ve CB kararı ile herhangi bir değişikliğe uğramadığı görülmektedir202. ABAD, CB kararında, Genel Mahkeme’nin kararında yer vermediği bu temel kriteri bir kez daha vurgulamıştır. Öte yandan rekabeti kısıtlayıcı amacın dar yorumlanması gerektiğini hüküm altına alması açısından CB kararını, Areeda’nın sözleriyle203 AB’de rekabeti kısıtlayıcı amacın genişletilmiş sınırları CB kararı, para. 83-85. CB kararı, para. 86. 198 CB kararı, para. 89. 199 CB kararı, para. 90. 200 CB kararı, para. 92. 201 Örneğin bkz. supra dipnot 136; Latham & Watkins Client Alert (2014), “‘By Object’ Restrictions of Competition Revisited: European Court of Justice Endorses Narrow Interpretation”, http:// www.lw.com/thoughtLeadership/LW-European-Justice-Court-Groupement-Cartes-Bancaires, Erişim Tarihi: 20.09.2014, s.1; AUER, D. ve N. PETIT (2015), “Two-Sided Markets and the Challenge of Turning Economic Theory into Competition Policy”, http://papers.ssrn.com/sol3/ papers.cfm?abstract_id=2552337, Erişim Tarihi: 25.05.2015, s. 23 (Mayıs 2015 itibarıyla Auer ve Petit’nin makale üzerindeki çalışmaları halen sürmektedir. Bu makalenin çalışmamızda kaynak olarak kullanılabilmesi için yazarların onayı alınmıştır); supra dipnot 31, s. 6; supra dipnot 171. 202 IDOT, L. (2014), “La Cour Rappelle les Principes Applicables pour l’Identification d’un Restriction de Concurrence par Objet en revenant à une Approche plus Restrictive?”, Europe (LexisNexis), No:2014(11). 203 Bkz. Giriş bölümü. 196 197 71 Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 GÜRKAYNAK - YAŞAR açısından atılan bir geri adım olarak değerlendirmek mümkündür204. Kararın, “rekabeti kısıtlayıcı amacın kural değil, istisna hükmü olduğunu” hatırlattığı belirtilmiştir205. Bu çerçevede, CB kararı esas alındığında, bir anlaşmanın salt rekabete zarar verme etkisi doğurma ihtimali bulunmasının206, rekabeti kısıtlayıcı amacın tespiti için yeterli olmadığı belirtilmektedir207. Ayrıca CB Sistemi gibi kompleks yapılar içeren anlaşmaların artık rekabeti kısıtlayıcı amaç analizine tabi tutulamayacağı, zira amaç mekanizmasının bu türden yapıların ihlal teşkil edip etmeyeceğinin tespiti için elverişli olmadığı değerlendirilmektedir208. CB kararında “deneyim” unsuru, rekabeti kısıtlayıcı amacın tespitinde “önemli bir rol oynamıştır”209. Kararın, bizim de katıldığımız üzere, geçmiş deneyimlerden bağımsız olarak rekabeti kısıtlayıcı amaç tespiti yapılmasının mümkün olmadığına dair bir örnek teşkil ettiği de kaydedilmiştir210. Bu bağlamda, yalnızca yeterli deneyim ve sınavlardan sonra bir ihlal türünün rekabeti kısıtlayıcı amaç kategorisine dahil edilmesi gerektiği; Komisyon’un yeni tür anlaşmalar açısından doğrudan rekabeti kısıtlayıcı amaç tespiti yapmasının, bu tür anlaşmaların etkilerinin hiçbir zaman değerlendirilememesi riski doğurduğu belirtilmiştir211. Calzado ve Scordamaglia-Tousis, CB kararının “rekabeti kısıtlayıcı amacın dar yorumlanması” ilkesi gereği, rekabet otoritelerinin önlerine ilk defa çıkan durumlarda rekabeti kısıtlayıcı amaç tespiti yapmalarının mümkün olmayacağını belirmektedirler212. Öte yandan, bu türden bir yöntemin gerçekte Örneğin Hautbourg ve Choffel, CB kararını son yıllarda rekabeti kısıtlayıcı amacın kapsamının genişletilmesi yaklaşımı üzerine “kapıyı kapatan” bir emsal karar olarak nitelendirmektedirler (Hautbourg ve Choffel 2014, s. 10.) Ayrıca bkz. FALKENBERG, B. (2015), “Trimming the Scope of Objective Restrictions in European Antitrust Enforcement”, International Trade Law & Regulation, No:21(1), s. 23. 205 HARPER, P. (2014), “EU Antitrust: Rolling back on the Expansion of ‘By Object’ Infringements”, http://www.allenovery.com/publications/en-gb/Pages/EU-antitrust--rolling-backon-the-expansion-of--by-object--infringements.aspx, Erişim Tarihi: 28.05.2015. 206 T-Mobile kararında ise, bir uyumlu eylemin rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıdığının tespit edilmesi açısından, bu uygulamanın rekabet üzerinde “olumsuz bir etki yaratma potansiyeline” sahip olmasının yeterli görüleceği belirtilmişti (T-Mobile Kararı, para. 31) (bkz. 2.2. Bölüm). 207 PRADELLES, F. ve A. SCORDAMAGLIA-TOUSIS (2014), “Two Sides of the Cartes Bancaires Ruling: Assessment of the Two-Sided Nature of Card Payment Systems Under Article 101(1) TFEU and Full Judicial Scrutiny of Underlying Economic Analysis”, Competition Policy International, No:10(2), s. 144; Rosati 2014, s. 7. 208 Latham&Watkins 2014, s. 3; Pradelles ve Scordamaglia-Tousis 2014, s. 144; Ruiz Calzado ve Scordamaglia-Tousis 2015, s. 2. 209 IBANEZ COLOMO, P. (2014), “Intel and Article 102 TFEU Case Law: Making Sense of a Perpetual Controversy”, LSE Law, Society and Economy Working Papers 29/2014, http://ssrn.com/ abstract=2530878 Erişim Tarihi: 18.12.2014, s. 22-23. Ayrıca bkz. 3.6.1 ve 3.6.2. Bölümler. 210 supra dipnot 23, para. 19. Benzer şekilde, Killick ve Jourdan, kararın, rekabeti kısıtlayıcı amaç tespiti için bir “geçmiş uygulama veya deneyimin” gerekli olduğuna işaret ettiğini dile getirmişlerdir (supra dipnot 172, s. 8). 211 MURRAY, G. (2015), “In Search of the Obvious: Groupement des Cartes Bancaires and ‘By Object’ Infringements under EU Competition Law”, European Competition Law Review, No:36(2), s. 50. 212 Ruiz Calzado ve Scordamaglia-Tousis 2015, s. 3. Botteman ve Patsa da, CB kararından, rekabeti 204 72 “Rekabeti Kısıtlayıcı Amaç”ı... Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 Komisyon açısından uygulanabilir olamayabileceği, zira tartışmalı dosyaların genellikle var olan içtihadın varyasyonlarından oluştuğu da değerlendirilmiştir (örneğin CB kararına konu MERFA da, esasında, fiyatlara ilişkin rakipler arası anlaşma özelliği taşımaktadır)213. CB kararının, rekabeti kısıtlayıcı amacın ortaya konulmasında ispat standartlarının yüksek olduğunu hatırlattığını belirten ve kararın, sürmekte olan ve gelecek soruşturmalarda Komisyon’un rekabeti kısıtlayıcı amaç mekanizmasına başvurmasını zorlaştıracağı görüşünü taşıyan Harper dahi, CB kararının yeni tür kısıtlamalarda amaç mekanizmasına başvuruyu engellemeyeceğini dile getirmektedir214. CB kararının deneyime atfettiği önem doğrultusunda, yeni bir anlaşma türü gündeme geldiğinde, rekabet otoritesinin en azından ilk incelemesinde, anlaşmanın rekabeti kısıtlayıcı etkilerini ortaya koymasının “temkinli” bir yöntem olacağı belirtilmektedir215. CB kararı çift taraflı pazar niteliği taşıyan ödeme kartları pazarının ABAD tarafından ilk defa mercek altına alındığı karar niteliğine sahiptir216. Bu nedenle CB kararı rekabeti kısıtlayıcı amacın çift taraflı pazarlarda değerlendirilmesi yönünden de önemlidir. Idot, pazarın çift taraflı yapısını vurgulayarak, CB dosyasında rekabeti kısıtlayıcı amacın tespit edilebilmesi için yeterli deneyimin bulunmadığını belirtmiştir217. CB kararı bu itibarla, çok taraflı pazarların meşakkatli bir rekabet hukuku analizi gerektirdiğini; pazarın çok taraflı yapısının göz önünde bulundurulmamasının, Genel Mahkeme Kararı’nda görüldüğü gibi önemli hukuki hatalara sebebiyet verebileceğini göstermektedir218. Literatürde CB kararı ile birlikte çift taraflı pazarlara ilişkin ekonomik teorinin sonunda ABAD tarafından resmen dikkate alındığı değerlendirilmiştir219. Ayrıca CB kararının, rekabet otoritelerine (otel rezervasyonu, arama reklamcılığı vb. online pazarlar gibi) çift taraflı pazarların incelemesinde, pazarın bütün taraflarının dikkate alınması gerektiğine dair bir “hatırlatma” mahiyeti taşıdığı belirtilmiştir220. kısıtlayıcı amaç mekanizmasının, “test edilmemiş zarar teorileri veya kompleks olay örgülerinin” ele alındığı soruşturmalarda kullanılmaması gerektiği sonucuna varılabileceğini belirtmektedirler. Bkz. BOTTEMAN, Y. ve A. PATSA (2014), “The Boundaries of ‘Restriction by Object’ Under EU Competition Law: At Last, the EU Court of Justice Puts the House in Order”, http://www.steptoe. com/resources-detail-9860.html, Erişim Tarihi: 20.05.2015. 213 supra dipnot 211, s. 52. 214 supra dipnot 205. 215 supra dipnot 47. 216 AG Wahl’ın görüşü, para. 3. 217 supra dipnot 202. 218 Pradelles ve Scordamaglia-Tousis 2014, s. 152. 219 Auer ve Petit 2015, s. 29. Ayrıca bkz. LAMADRID, A. (2015), “The Double Duality of Two-Sided Markets”, Competition Law Journal, No:1(2015), https://antitrustlair.files.wordpress.com/2015/05/ the-double-duality-of-two-sided-markets_clj_lamadrid.pdf, Erişim Tarihi: 08.05.2015, s. 13. Ibanez Colomo, CB kararının, ABAD’ın, muhakemesinde açıkça ekonomik teoriye başvurduğu kararlara “değerli bir örnek” teşkil ettiğini belirtmiştir (supra dipnot 209, s. 8). 220 supra dipnot 205. Ayrıca bkz. Lamadrid 2015, s. 13. 73 Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 GÜRKAYNAK - YAŞAR Rekabeti kısıtlayıcı amaç ve de minimis kuralı ilişkisi açısından ise, CB kararının yine olumlu karşılandığını söylemek mümkündür. Literatürde, CB kararının dar yorum esasının de minimis kuralı ile uyumlu olduğu değerlendirilmiştir. Bu değerlendirmenin temelinde, rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıyan anlaşmaların de minimis kuralından yararlanamaması sebebiyle, amaç kutusunun genişletilmesinin de minimis kuralından yararlanamayan anlaşmalarda artışa yol açması itibarıyla de minimis kuralının (rekabet üzerinde kayda değer etkisi bulunmayan anlaşmaların rekabet hukukunu ihlal etmediği) esasıyla bağdaşmadığı olgusu bulunmaktadır221. Ayrıca, hangi anlaşmaların de minimis kuralından yararlanabileceğinin tahlilinde, CB kararının dikkate alınması gerekeceği dile getirilmiştir222. Scordamaglia-Tousis bu bağlamda, son dönemde rekabeti kısıtlayıcı amaç kavramının kapsamının genişletilmesi trendinin Komisyon tarafından devam ettirilmesi halinde De Minimis Bildirimi’nin uygulaması açısından belirsizlik doğabileceğini, ancak bu türden bir genişlemenin CB kararı sonrası dönemde beklenmediğini ifade etmektedir223. Bu çerçevede, CB kararı prensiplerinin uygulanması halinde kısıtlayıcı amacın dar yorumlanması beklendiğinden, paralel şekilde, De Minimis Bildirimi’nden yararlanamadığı değerlendirilen anlaşma türlerinin sayısında da azalma olabilecektir. Öte yandan, CB kararının belirsizlikler ihtiva ettiği görüşünü taşıyan yazarlar da mevcuttur. Giraud, rekabeti kısıtlayıcı amacın sınırlarının 2000’li yıllarda uygulamada gittikçe genişletilmesine karşı bir tepki olarak değerlendirdiği CB kararının, rekabeti kısıtlayıcı amacın dar yorumlanması gerektiği hususunu çok berrak bir şekilde ortaya koyduğunu belirtmiş; öte yandan kararı, rekabeti kısıtlayıcı amacın saptanmasında kullanılacak temel hukuki kriterin, anlaşmanın “özünde rekabete kâfi ölçüde zarar ortaya koyup koymadığının” tespiti olduğunu geçmiş kararlara dayanarak tekrarlaması yönünden eleştirmiştir. Giraud, her ne kadar içtihat ile yerleşik bir kriter ise de, “kâfi derecede zarar” nosyonunun halen açık olmadığı görüşünü taşımaktadır224. Nagy ise CB kararının, bir canavara benzettiği Allianz Hungaria kararının yarattığı belirsizlikleri giderememiş olduğunu dile getirmektedir225. Bu bağlamda, CB kararında özellikle “kâfi derecede zarar” nosyonunun açıklanmasında Allianz Hungaria kararına yapılan atıfların bu belirsizliği artırdığı değerlendirilmiştir226. supra dipnot 31, s. 5. Ruiz Calzado ve Scordamaglia-Tousis 2015, s. 3. 223 supra dipnot 116, s. 3. 224 supra dipnot 47. 225 NAGY, C. I. (2015), “The New Concept of Anti-Competitive Object: A Loose Cannon in EU Competition Law”, E.C.L.R., No:36(4), s. 157. 226 supra dipnot 225, s. 157; MONAGHAN, A. (2014), “Object or Effect: Where do Competition 221 222 74 “Rekabeti Kısıtlayıcı Amaç”ı... Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 4.2. CB Kararının Etkileyebileceği Bazı Anlaşma Türleri Yukarıda CB kararına ilişkin genel değerlendirmeler ve AB rekabet hukukunda beklenen sonuçlar açıklanmıştır. CB kararının yakın gelecekte etki gösterebileceği rekabet hukuku davaları ise bu bölümde irdelenmektedir. Yukarıda da belirttiğimiz üzere, rekabet otoritelerinin önüne sürekli olarak yeni ve daha önce karşılaşılmamış veya nadiren karşılaşılmış ilgili ürün pazarları (mesela CB kararında da olduğu gibi çift taraflı pazarlar227) ve rekabet hukuku problemleri gelmektedir. Bu dosyalar kapsamında iki kategori özellikle gözümüze çarpmaktadır: (i) Gecikme-içinöde dosyaları228 ve (ii) Hava taşımacılığı sektöründe kod paylaşımı anlaşmaları. Gecikme-için-öde dosyaları, son yıllarda hem AB hem ABD rekabet hukukunda yoğunlukla soruşturulan ve gündemden düşmeyen bir anlaşma türü olarak ortaya çıkmaktadır. AB uygulamasına bakıldığında, Komisyon’un gecikme-için-öde anlaşmalarını, örneğin aşağıda açıklanan Citalopram229 dosyasında görüldüğü üzere rekabeti kısıtlayıcı amaç gerekçesiyle cezalandırabildiği anlaşılmaktadır. Öte yandan literatürde, gecikme-için-öde anlaşmalarının rekabeti kısıtlayıcı amaç kategorisinde değerlendirilmemesi ve bu tür anlaşmaların etki analizine tabi tutulması gerektiği de savunulmuştur230. Bu doğrultuda, gecikme-içinöde anlaşmalarının CB kararı sonrası nasıl bir tutuma tabi olacağı merak uyandırmaktadır. Kod paylaşımı anlaşmaları açısından ise, bu tür anlaşmaların rakipler arası bilgi değişimi sebebiyle rekabet hukuku endişeleri doğurabileceği savunulmuştur. Bununla birlikte, kod paylaşımı anlaşmalarının da rekabet üzerindeki pozitif etkileri geçmişte ortaya konulmuştur ve bu anlaşmaların amaç kategorisine dahil edilmesinin CB kararına ters düşebileceği değerlendirilmektedir. 4.2.1. Gecikme-İçin-Öde Anlaşmaları Türk rekabet hukukuna ve fikri mülkiyet hukukuna henüz yabancı bir mevzu olan “Gecikme-için-Öde” anlaşmaları, AB’de ve ABD’de son on yılda rekabet hukuku ve fikri mülkiyet hukukunun kesişme noktasında yoğun tartışmalara ve rekabet hukuku soruşturmalarına sebebiyet vermiştir231. Gecikme-için-öde anlaşması, Authorities Need to Draw the Line?”, http://communities.lawsociety.org.uk/download?ac=8127, Erişim Tarihi: 09.05.2015, s. 2. 227 CB kararı yalnızca amaç yönünden rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalar açısından değil, aynı zamanda çift taraflı pazar niteliği taşıyan ödeme kartları pazarının ABAD tarafından ilk defa mercek altına alındığı karar olması yönünden de önem taşımaktadır. Bkz. AG Wahl’ın görüşü, para. 3. 228 Bu doğrultuda bkz. supra dipnot 172, s. 10. 229 Komisyon’un 19.07.2013 tarihli Case COMP/39226 – Citalopram kararı, http://ec.europa.eu/ competition/antitrust/cases/dec_docs/39226/39226_8310_11.pdf, Erişim Tarihi: 17.02.2015. 230 supra dipnot 27, s. 26. 231 Gecikme-İçin-Öde anlaşmaları hakkında daha fazla bilgi için bkz. GÜRKAYNAK, G., A. GÜNER ve J. FILSON (2014), “Global Reach of FTC v. Actavis” International Review of Intellectual Property and Competition Law, No:45(2). 75 Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 GÜRKAYNAK - YAŞAR orijinal ilaç üreticisi firmalar ile jenerik ilaç üreticileri arasında genellikle patent ihlali davaları çerçevesinde başvurulan bir uzlaşma türüdür232. Öte yandan, “çıplak gecikme-için-öde anlaşmaları”, yani hiçbir patent uyuşmazlığına bağlı olmadan gerçekleşen gecikme-için-öde anlaşmaları da mevcuttur233. Rekabet hukuku açısından özellikle problemli kabul edilen uzlaşmalar, orijinal ilaç üreticisi firmaların (özellikle de orijinal ilacı koruyan patentin süresinin dolmasına yakın) pazara giriş yapmalarını engelleyebilmek, yani jenerik rekabetini geciktirebilmek adına jenerik üreticilere ödeme yaptıkları veya mali kaynak aktardıkları uzlaşmalardan oluşmaktadır234. Gecikme-için-öde anlaşmaları ve “tersine ödeme uzlaşmaları” (“reverse payment settlement”) esasen aynı tür anlaşmalardır ve bu terimler birbirinin yerine kullanılabilmektedir. “Tersine” yani “reverse” kelimesinin gecikmeiçin-öde anlaşmaları çerçevesinde kullanılıyor olmasının sebebi şudur: Özel hukuk ilişkilerinden kaynaklanan davalarda, dava sürerken uzlaşma yöntemi ile uyuşmazlığın çözülmesine gidilmesi halinde, esas olan davalı tarafın davacı tarafa ödeme yapmasıdır. Bu ödeme sonucunda taraflar dava sürecini sürdürmekten vazgeçmiş olur ve dava sona erer. İlaç sektöründe ise orijinal ilaç üreticileri, genellikle orijinal ilacın patent koruması sona ermek üzereyken veya sona ermişken235, ilaç üzerinde “minimal” yenilikler yaparak bu yeni ürünler için yeniden patent korumasına sahip olabilmekte, ardından yeni patente dayanarak, pazara giriş yapmaya hazırlanan jenerik ilaç üreticilerine karşı patent davası açabilmektedir236. Bu patent davaları çerçevesinde karşılaşılan tersine uzlaşmalar, yani gecikme-için-öde anlaşmaları sonucunda ise, dava süreci yine sona ermektedir; fakat bu anlaşmalarda ödemeyi yapan taraf, davalı taraf değil davacı taraftır. Yani, patent sahibi orijinal ilaç üreticisi şirket (davacı), davalı taraf olan jenerik ilaç üreticisine ödeme yapar ve tarafların uzlaşması bu şekilde gerçekleşir237. Tekdemir’in açıkladığı üzere, bu sayede jenerik üreticiler Federal Trade Commission (ABD Federal Ticaret Komisyonu), Pay-for-Delay: When Drug Companies Agree not to Compete, http://www.ftc.gov/news-events/media-resources/mergers-andcompetition/pay-delay, Erişim Tarihi: 03.11.2014. 233 supra dipnot 24, s. 214. 234 supra dipnot 24, s. 218; ZAFAR, O. (2014), “Lundbeck, and Johnson & Johnson and Novartis: The European Commission’s 2013 ‘Pay-for-delay’ Decisions”, Journal of Competition Law & Practice Current Intelligence, http://www.bristows.com/assets/documents/JECLP%Lundbeck%20 and%20Johnson%20%20Johnson%20and%20Novartis.pdf, Erişim Tarihi: 03.11.2014, s. 1; 235 supra dipnot 24, s. 214. 236 TEKDEMİR, Y. (2012), “İlaç Sektöründe Uzlaşma Anlaşmaları ve Jenerik Rekabetin Gecikmesi”, Rekabet Yazıları, http://www.rekabet.gov.tr/tr-TR/Rekabet-Yazisi/Ilac-SektorundeUzlasma-Anlasmalari-ve-Jenerik-Rekabetin-Gecikmesi, Erişim Tarihi: 01.06.2015. 237 CLANCY, M., D. GERADIN ve A. LAZEROW (2013), “Reverse-payment Patent Settlements in the Pharmaceutical Industry: An Analysis of US Antitrust Law and EU Competition Law”, http:// ssrn.com/abstract=2345851, Erişim Tarihi: 19.10.2014, s. 1. 232 76 “Rekabeti Kısıtlayıcı Amaç”ı... Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 tazminat ödeme riskinden kurtulmakta, orijinal ilaç üreticisi açısından ise patent korumasına benzer bir koruma devam etmekte, böylece orijinal üretici kazancının bir bölümünü jenerik üreticiyle paylaşarak, jenerik rekabetinin başlaması ile uğrayacağı kâr kaybının önüne geçebilmektedir238. Rekabetten sorumlu eski Komiser Almunia, gecikme-için-öde anlaşmaları için, “Bir şirketin rakiplerine kendi pazarının dışında kalmaları ve daha ucuz ilaçların pazara geç girmesini sağlamak için ödeme yapması kabul edilemez. […] Komisyon, bu türden rekabeti kısıtlayıcı uygulamalara müsamaha göstermeyecektir”239 değerlendirmesini yapmıştır. AB’de 2009 yılından itibaren başlayan gecikme-için-öde soruşturmalarında, Komisyon’un gecikme-için-öde anlaşmalarını cezalandırdığı dosya sayısı her geçen gün artmaktadır. Komisyon’un gecikme-için-öde kararları, bu tür anlaşmaların rekabeti kısıtlayıcı amaç kategorisine dahil edilebildiğini göstermektedir. Citalopram dosyasında Komisyon, Citalopram isimli ilacın jenerik üretimlerinin pazara girişini geciktirmeleri sebebiyle; Lundbeck ve diğer birçok jenerik ilaç üreticisi aleyhine toplamda yaklaşık 146 milyon Avro tutarında para cezasına hükmetmiştir240. Bu karar, gecikme-için-öde anlaşmalarını yasaklayan ilk Komisyon kararıdır. Komisyon, Citalopram dosyasında gecikme-için-öde anlaşmalarını rekabeti kısıtlayıcı amaç kategorisine yerleştirmiş ve bu çerçevede dosya konusu anlaşmaların rekabet üzerindeki etkileri değerlendirilmemiştir241. Aynı şekilde, Fentanyl dosyasında Komisyon, Fentanyl isimli ağrı kesicinin jenerik versiyonunun Hollanda’da pazara girişini geciktirdikleri gerekçesiyle Johnson&Johnson aleyhine 10,7 milyon Avro tutarında, Novartis aleyhine ise 5,4 milyon Avro tutarında para cezasına hükmetmiştir242. Komisyon’un 10 Aralık 2013 tarihli kararının henüz halka açık bir versiyonu bulunmamakta ise de, Komisyon’un özet kararında243 Fentanyl dosyasında ilgili anlaşmanın rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıması sebebiyle ABİDA’nın 101. maddesini ihlal ettiği belirtilmektedir. Komisyon’un en son “gecikme-için-öde” kararı ise 9 Temmuz 2014 tarihinde gelmiştir. Komisyon, Perindopril dosyasında, Fransız ilaç şirketi Servier ve beş adet jenerik ilaç üreticisi aleyhine toplam 427,7 milyon Avro Supra dipnot 236. Bkz. Komisyon’un basın açıklaması, “Antitrust: Commission Fines Lundbeck and other Pharma Companies for Delaying Market Entry of Generic Medicines”, (IP/13/563). 240 Komisyon’un 19.07.2013 tarihli Case COMP/39226 – Citalopram kararı. 241 Bkz. supra dipnot 27, s. 22; supra dipnot 25, s. 8. 242 Komisyon’un 10.12.2013 tarihli Case COMP/ AT. 39685 - Fentanyl kararı. Bu çalışmanın hazırlandığı dönemde karar metni henüz yayımlanmamıştır. 243 Komisyon, Fentanyl kararı – Özet, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=C ELEX:52015XC0429(03)&from=EN, Erişim Tarihi: 01.05.2015, para. 15. 238 239 77 Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 GÜRKAYNAK - YAŞAR tutarında cezaya hükmetmiştir244. Bu dosyada, Komisyon’un gecikme-için-öde anlaşmalarında amaç ve etki kategorilerinden hangisini (veya ikisini birden mi) kullandığı henüz belirsizdir. Zafar, gecikme-için-öde anlaşmalarının amaç kategorisinde değerlendirilmesinin, fikri mülkiyet hukukunun teknik ve “kompleks” sorunları göz önünde bulundurulduğunda “şaşırtıcı” olduğu görüşünü dile getirmiştir245. Rekabet otoritelerinin gecikme-için-öde anlaşmalarını yalnızca ilgili ürün pazarlarındaki jenerik girişler ve fiyatlar (yani rekabet parametreleri) açısından değerlendirmelerinin, patent uzlaşmalarının inovasyon üzerindeki olumlu etkilerinin görmezden gelinmesine ve uzun dönemde tüketici zararına yol açmasına sebebiyet verebileceği de öne sürülmektedir246. Ayrıca, gecikmeiçin-öde anlaşmalarının orijinal ilaç üreticisinin halen patent korumasından yararlandığı sırada gerçekleştirildiği durumlarda rekabeti kısıtlayıcı amaç tespiti yapılmasının güçleşeceği değerlendirilmiştir247. Lundbeck gibi dosyalarda rekabetin kısıtlandığının ancak detaylı bir etki analizi ile ortaya konulabileceği belirtilmiştir248. Bu doğrultuda CB kararı, AB’de gecikme-için-öde dosyaları açısından farklı bir pozisyon alınmasının yolunu açabilecektir249. Gecikme-için-öde anlaşmalarına ilişkin Komisyon kararları yenidir. Bu noktada, deneyimlerin gecikme-için-öde anlaşmalarının rekabete zarar verici doğasını ortaya koyduğu söylenebilecek midir250? Komisyon nezdinde Modafinil soruşturması halen sürmektedir251. Önümüzdeki günlerde yeni gecikme-için-öde soruşturmaları açılması olasılığının yanı sıra, yukarıda sayılan dosyalarda hakkında ceza kararı verilen teşebbüslerin bu kararları temyiz etmeleri kaçınılmazdır. Örneğin Citalopram dosyası hâlihazırda Komisyon’un 09.07.2014 tarihli Case COMP/AT.39612 – Perindopril (Servier) kararı; Bkz. Komisyon’un basın açıklaması, “Antitrust: Commission Fines Servier and Five Generic Companies for Curbing Entry of Cheaper Versions of Cardiovascular Medicine”, (IP/14/799). 245 Zafar 2014, s. 2. 246 Oxera Economics (2013), “Bad Medicine? An Effects-based Approach to ‘Pay-for-delay’ Agreements”, Ekim 2013, http://www.oxera.com/Latest-Thinking/Agenda/2013/Bad-medicineAn-effects-based-approach-to-pay.aspx, Erişim Tarihi: 20.10.2014. 247 supra dipnot 231, s. 25. 248 Monaghan 2014, s. 4. 249 supra dipnot 136; supra dipnot 47. 250 Giraud da rekabeti kısıtlayıcı amacın tespitinde ABAD’ın deneyimlere atfettiği öneme işaret ederek, hâlihazırda gecikme-için-öde anlaşmalarının doğası gereği rekabeti kısıtlayıcı olduğunu sonucuna varılabilmesi için yeterli deneyim bulunmadığını belirtmektedir (bkz. supra dipnot 47). 251 Bkz. Komisyon’un basın açıklaması, “Antitrust: Commission Opens Investigation against Pharmaceutical Companies Cephalon and Teva”, (IP/11/511). 244 78 “Rekabeti Kısıtlayıcı Amaç”ı... Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 temyiz aşamasındadır252. Bu durumda, özellikle rekabeti kısıtlayıcı amaç tespiti yapılmış Citalopram ve Fentanyl dosyalarında Komisyon kararlarının temyiz süreçlerinin nasıl sonuçlandırılacağı hususu merak uyandırmaktadır. Gecikmeiçin-öde anlaşmalarının her durumda rekabeti kısıtlayıcı kabul edilmediği de göz önünde bulundurulursa253, CB kararını takiben gecikme-için-öde anlaşmalarına ilişkin AB’de mahkemelerin ve rekabet otoritelerinin amaç analizine değil etki analizine ağırlık vermeleri kanımızca olasıdır254. Her hâlükarda, CB kararının gecikme-için-öde davalarında tartışmaya yol açması beklenen bir sonuçtur255. 4.2.2. Hava Taşımacılığı Sektöründe Kod Paylaşımı Anlaşmaları ve Bilgi Değişimi ile Rekabeti Kısıtlayıcı Amaç İlişkisi Kod paylaşımı anlaşmaları (code share agreements), bir hava yolunun diğer bir hava yoluna, uçuşlarda kendi kodunu kullanmasına izin vermesini içeren ve birden fazla hava yolunun ulaşım hizmetlerinin, tek bir hava yolu tarafından gerçekleştiriliyormuş gibi sunulmasına imkân tanıyan anlaşmalar olarak tanımlanmaktadır256. Genel olarak, tek bir hava yolunun hizmet sunamayacağı kadar geniş bir alanda birden fazla hava yolu arasında bağlantı kuran ve böylece önemli etkinlikler sağlayarak diğer hava yolları ile olan rekabette avantajlar sunan anlaşmaların, rekabet açısından sorun teşkil etmeyeceği düşünülmektedir257. Bununla birlikte, kod paylaşımı anlaşmalarının rekabeti teşvik edebileceği görüşünün yanında, özellikle anlaşmaya taraf teşebbüsler arasında rekabetçi davranışların koordinasyonu sonucunda rekabet üzerinde olumsuz etkilere sebep olabileceği görüşü de mevcuttur258. Kod paylaşımı anlaşmalarının rekabet üzerindeki etkileri konusu, Komisyon tarafından da dikkate alınmış ve bu itibarla 2011 yılında soruşturmalar başlatılmıştır259. Hiç şüphesiz bunların içinde Türk rekabet hukuku açısından en supra dipnot 248, s. 4. Bu çerçevede, ABD’de Actavis kararında (Federal Trade Comm’n v. Actavis, Inc., 570 U.S._ (2013)) ABD Yüksek Mahkemesinin gecikme-için-öde anlaşmaları açısından per se değil rule of reason analizinin benimsenmesi gerektiğini hüküm altına aldığı göz önünde bulundurulmaktadır. 254 Fraile, Kapoor ve Morales de CB kararından yola çıkarak Komisyon’un gecikme-için-öde dosyalarında etki analizine yönelebileceğini değerlendirmektedir (supra dipnot 24, s. 219-220). 255 supra dipnot 136. 256 GÜNDOĞDU, M. (2009), “Rekabet Hukuku Perspektifinden Hava Yolu Taşımacılığı Sektöründe Stratejik İttifaklar”, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi No: 98, http://www.rekabet.gov.tr/ File/?path=ROOT/1/Documents/Uzmanl%c4%b1k+Tezi/tez119.pdf, Erişim Tarihi: 02.11.2014, s. 19. 257 supra dipnot 256, s. 16. 258 Bkz. Komisyon (2007), “Competition Impact of Airline Code-share Agreements”, http:// ec.europa.eu/competition/sectors/transport/reports/airlinecodeshare.pdf, Erişim Tarihi: 10.11.2014, s. 21 ve s. 69. 259 Bkz. Komisyon’un basın açıklaması, “Antitrust: Commission Probes Certain Co-operation 252 253 79 Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 GÜRKAYNAK - YAŞAR çok dikkat çeken soruşturma, Türk Hava Yolları (THY) ile Lufthansa arasında gerçekleştirilen kod paylaşma anlaşmalarına ilişkin olarak, 11 Şubat 2011 tarihinde Komisyon tarafından re’sen başlatılan soruşturmadır260. Komisyon, THY ve Lufthansa’nın, kendilerinin de aktif oldukları rotalar üzerinde birbirlerinin biletlerini satmaları şeklinde ortaya çıkan ve kod paylaşımının özel bir türünü teşkil eden “bir aktarma merkezinden ötekine paralel kod paylaşımı” anlaşmalarının, Almanya-Türkiye arasındaki rotalarda fiyatların yükselmesine ve hizmet kalitesinin düşmesine sebep olmak suretiyle rekabeti bozabileceğini belirtmiştir261. THY/Lufthansa soruşturmasının halen sürdüğü anlaşılmaktadır262. CB kararının kod paylaşımı soruşturmalarında herhangi bir etki doğurup doğurmayacağı hususunda, bilgi paylaşımı konusuna göz atmakta da fayda olacaktır. Geçmişte Komisyon’un kod paylaşımı anlaşmalarını özellikle rakipler arası bilgi değişimi çerçevesinde rekabeti engelleyici bulduğu anlaşılmaktadır263. THY/Lufthansa soruşturması özelinde ortaya çıkan ve klasik anlamda kod paylaşımı anlaşmalarından ayrılan uygulamada, her iki teşebbüsün de anlaşma konusu rotalarda faaliyet göstermesi nedeniyle, bu rotalardaki uçuşlarına ilişkin olarak (yolcu, satılan bilet sayısı vb. hususlarda) bilgi paylaşımının rakipler arası bilgi paylaşımına örnek oluşturduğu görülmektedir. Literatürde rakipler arası geleceğe yönelik bilgi paylaşımının kısıtlayıcı amaç kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine ilişkin çeşitli görüşler mevcuttur264. OECD’nin rakipler arası geleceğe yönelik bilgi paylaşımının incelendiği raporu uyarınca265, literatürde bazı yazarların ve rekabet otoritelerinin, geleceğe yönelik yatay bilgi paylaşımının rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıyabileceği (ve hatta per se ihlal olarak dahi değerlendirilebileceği) görüşünü taşıdıkları, diğer bazı yazarların ve rekabet otoritelerinin ise bilgi paylaşımın mutlaka etki analizine tabi tutulması gerektiğini belirttikleri anlaşılmaktadır. Şayet yukarıda açıklanan T-Mobile kararının “kapsayıcı”266 yorumu benimsenirse, THY-Lufthansa arası kod paylaşımı anlaşmalarının amacını rekabete aykırı olarak değerlendirmek kolaylaşabilecektir. Keza Pişmaf’ın Agreements between Lufthansa and Turkish Airlines and between Brussels Airlines and TAP Air Portugal”, (IP/11/147). 260 Komisyon’un Case 39.794 – Lufthansa/Turkish Airlines dosyası. 261 supra dipnot 259. 262 Komisyon (DG Competition), “Management Plan 2014”, http://ec.europa.eu/competition/ publications/annual_management_plan/amp_2014_en.pdf, Erişim Tarihi: 03.11.2014, s. 28-29. 263 Bu doğrultuda genel olarak bkz. supra dipnot 258. 264 Bu hususta kapsamlı bir değerlendirme için bkz. Aslan 2012. 265 OECD (2010), Information Exchanges between Competitors under Competition Law, OECD, Paris. 266 supra dipnot 82, s. 57-58. 80 “Rekabeti Kısıtlayıcı Amaç”ı... Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 da açıkladığı üzere, T-Mobile kararına göre rakipler arasındaki “stratejik belirsizliği giderebilecek nitelikte tek bir bilgi değişimi dahi”, rekabetin amaç yönünden kısıtlandığı yargısına temel oluşturabilecektir267. Öte yandan, CB kararı sonrası tabloda, kod paylaşımı anlaşmalarının tüketicilere her halükarda daha fazla uçuştan faydalanma imkânı sunduğu göz önünde bulundurulduğunda, bu anlaşmaların “rekabeti bozucu doğasının belirgin” olduğu değerlendirmesi yapılması düşünülemeyebilecek ve Komisyon’un CB kararını dikkate alması halinde, THY/Lufthansa soruşturmasında incelenen türden kod paylaşımı anlaşmalarında da kısıtlayıcı amaç tespiti yapmadan etki analizine yönelmesi söz konusu olabilecektir. 5. TÜRK REKABET KURULU KARARLARINDA REKABETİ KISITLAYICI AMAÇ 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde, ABİDA’nın 101. maddesinin birinci fıkrasına paralel bir hüküm benimsenmesi, amacı yönünden rekabeti kısıtlayıcı anlaşmaların, etkilerine bakılmaksızın Türk hukukunda da (muafiyet rejiminden yararlanamadıkları müddetçe) ihlal teşkil etmesi sonucunu beraberinde getirmiştir. Bununla birlikte, Türk rekabet hukuku doktrininde rekabeti kısıtlayıcı amacın çerçevesinin genişletilmesi konusunda AB’de süregelen ve yukarıda BIDS kararı-Allianz Hungaria kararı sürecinde ve CB kararı kapsamında açıkladığımız tartışmalara rastlanmadığı anlaşılmaktadır. Öte yandan, Rekabet Kurulunun rekabeti kısıtlayıcı amaca ilişkin kararlarında, kanımızca içtihatta belirsizlik yarattığı düşünülebilecek başka bir tür yaklaşımı bulunduğu anlaşılmıştır. Şöyle ki, Rekabet Kurulu kararlarında, amacı yönünden rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalara dair per se ihlal değerlendirmesi tespit edilebilmektedir. Öte yandan, AG Wahl’ın belirttiği üzere, rekabeti kısıtlayıcı amaç kategorisi ile per se kuralların (per se ihlal kabul edilen bir davranışın tespiti halinde etkilerinin incelenmesinin gerekmemesi gibi) mukayese edilebilir sonuçları bulunsa dahi, bu iki kategori birbirinden farklıdır268. Rekabet Kurulu kararlarında görülen per se ihlal yaklaşımına ilişkin bulgu ve değerlendirmelerimiz aşağıda sunulmaktadır. Rekabet Kurulunun, rekabeti kısıtlayıcı amacın açık olduğu anlaşmalara yönelik per se ihlal yaklaşımı, birçok kararında görülebilmektedir. Bu yaklaşım, Ege Bölgesi Çimento Soruşturması kararında, “bir anlaşmada rekabeti sınırlama amacı açıksa, anlaşmanın kendisi veya en azından rekabeti bozucu hükümleri, ‘per se’ bir rekabet ihlali oluşturur” ifadesi ile netlik kazanmıştır269. Bununla supra dipnot 87, s. 52. AG Wahl’ın görüşü, para. 31. 269 Rekabet Kurulunun 17.06.1999 tarihli ve 99-30/276-166 (a) sayılı Ege Bölgesi Çimento 267 268 81 Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 GÜRKAYNAK - YAŞAR birlikte, Ege Bölgesi Çimento Soruşturması kararı, usule ilişkin sebeplerle270 Danıştay 10. Dairesi tarafından iptal edildikten sonra, Rekabet Kurulu yeniden aldığı kararında per se ifadesini değiştirmiş; “Bir anlaşmada, rekabeti sınırlama amacı açıksa, anlaşmanın kendisi veya en azından rekabeti bozucu hükümleri, açık bir rekabet ihlali oluşturur” ifadesine yer vermiştir271. Her ne kadar, Ege Bölgesi Çimento Soruşturması özelinde Rekabet Kurulunun per se yaklaşımından ayrıldığı düşünülebilecekse de, Rekabet Kurulunun rekabeti kısıtlama amacı taşıyan anlaşmalar açısından per se ihlal görüşünden uzaklaşmadığı değerlendirilmektedir. 1998 yılından beri süregelen bu yaklaşımın güncel örneklerinden bir tanesi, Rekabet Kurulunun ünlü Çelik Çember kararıdır272. Çelik Çember dosyasında, Rekabet Kurulu, aslen çelik ambalaj pazarında faaliyet gösteren MPS ve Bekap’ın çelik çember alım ihalelerinde danışıklı hareket etmek, fiyat ve satış koşullarını birlikte belirlemek ve bu doğrultuda görüşmeler yaparak bilgi paylaşımında bulunmak suretiyle oluşturdukları karteli soruşturmuştur. Kartellerin rekabet hukukunda en ağır ihlal türü olduğu ve bu nedenle per se ihlal kategorisinde yer alacağı kanımızca şüphesiz ise de, Rekabet Kurulunun karardaki “(...) rekabeti ortadan kaldırmayı veya sınırlamayı amaçlayan tüm anlaşmaların kendiliğinden (per se) yasak olduğu ve ihlal teşkil edeceği aşikârdır” değerlendirmesi yalnızca kartellere yönelik olmayıp, amacı itibarıyla rekabeti kısıtlayıcı tüm anlaşmaları kapsamaktadır. Her halükarda, Rekabet Kurulunun per se yaklaşımı, ağır rekabet hukuku ihlali olarak kategorize edilemeyecek teşebbüs davranışlarının incelendiği kararlarda da dile getirilmiştir. Örneğin, yazılı medya pazarında faaliyet gösteren Doğan Yayın Holding ve Feza Gazetecilik’in, çıkarmış oldukları yayınların dijital formatlarını alt pazara (medya takibi, analizi, araştırması pazarına) sadece münhasırlık anlaşmaları çerçevesinde sağladığı yönündeki şikayetin değerlendirildiği Doğan Yayın Holding/Feza Gazetecilik273 kararında Rekabet Kurulu, “Öğretide anlaşmalara yönelik yaklaşım ile bir paralellik kurulduğunda amaç bakımından yasaklanan anlaşmaları doğrudan (per se) yasaklananlar kategorisi dahilinde Soruşturması kararı; ayrıca bkz. Rekabet Kurulunun 26.11.1998 tarihli ve 93/750-159 sayılı LPG kararı, 24.11.1999 tarihli ve 99-53/575-365 sayılı Dayanıksız Tüketim Maddeleri kararı, 08.02.2002 tarihli ve 02-07/57-26 sayılı Gübre kararı. 270 Anılan Rekabet Kurulu kararı, hakkında soruşturma yürütülen teşebbüsler tarafından iptal istemli açılan davalar sonucunda, Danıştay 10. Dairesinin 15.01.2000 tarihli ve 2000/1432 E.-2001/54 K.; 2000/1220 E.-2001/55 K.; 2000/1657 E.-2001/56 K.; 2000/1392 E.-2001/57 K.; 2000/1393 E.2001/58 K. sayılı kararlarıyla, karşı oy yazılarının bulunmaması nedeniyle iptal edilmiştir. 271 Bkz. Rekabet Kurulunun 26.07.2007 tarihli ve 07-62/740-268 sayılı, 13.09.2005 tarihli ve 0557/850-230 sayılı kararları. 272 Rekabet Kurulunun 30.10.2012 tarihli ve 12-52/1479-508 sayılı Çelik Çember kararı. 273 Rekabet Kurulunun 01.07.2010 tarihli ve 10-47/858-296 sayılı Doğan Yayın Holding/Feza Gazetecilik kararı. 82 “Rekabeti Kısıtlayıcı Amaç”ı... Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 ele alınan, etki bakımından yasaklanan anlaşmaları ise muhakeme kuralı (rule of reason) incelemesine tabi tutulan anlaşmalar olarak ayrıştırmak mümkündür” tespitine yer vermiştir. Bu çerçevede, Rekabet Kurulunun Doğan Yayın Holding/ Feza Gazetecilik kararında, amaç bakımından rekabete aykırı anlaşmaları per se yasak olarak kabul ettiği düşünülebilecektir. Rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıyan anlaşmaların per se ihlal teşkil ettiği değerlendirmesi yerinde olmayacaktır274. Zira per se ihlal niteliğindeki anlaşmalara rekabet hukukunda hiçbir şekilde izin verilemeyeceği kabul edilmektedir; oysa rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıyan bir anlaşmanın, koşullarını sağlayabildiği müddetçe 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi altında muafiyet rejiminden yararlanmasının önünde teorik olarak hiçbir engel bulunmamaktadır275. Rekabet Kurulu, bu hususu, Anadolu Elektronik kararında276, “(...) amacı rekabeti kısıtlayıcı olsa bile, teorik olarak her türlü anlaşmanın teşebbüs tarafından ispatlanacak olumlu etkilerinin olumsuz etkilerini bertaraf etmesi halinde [4054 sayılı] Kanun’un 5. maddesinde düzenlenen muafiyet korumasından faydalanması mümkündür” açıklaması ile teyit etmiştir. Yukarıda 1. Bölüm altında açıkladığımız ve Rekabet Kurulunun Hyundai Bayileri kararında277 dile getirildiği üzere, per se ihlaller açısından bireysel muafiyet imkânı bulunmadığından, rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıyan anlaşmaların per se ihlal kabul edilmesi halinde doğrudan yasaklanması sonucu doğacaktır. Bu endişeyi somutlaştırmak adına, yeniden satış fiyatının belirlemesi uygulamalarına göz atmak yerinde olabilecektir. Yeniden satış fiyatının belirlenmesi anlaşmalarının (azami yeniden satış fiyatı veya tavsiye niteliğinde satış fiyatı haricinde) genel olarak rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıdığı kabul edilmektedir278. Örneğin Rekabet Kurulu, Anadolu Elektronik kararında279 yeniden satış fiyatının tespitine ilişkin şu değerlendirmeyi yapmıştır: “Daha önce de belirtildiği üzere amacının rekabeti kısıtlamak olduğu kabul edilen YSFB [Yeniden Satış Fiyatının Belirlenmesi] uygulamalarının 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında yer aldığına şüphe bulunmamaktadır.” Bununla birlikte Rekabet Kurulu, yeniden satış fiyatının sağlayıcı tarafından tespit edilmesinin etkinlik kazanımları Bu husustaki açıklamalarımız çalışmamızın 1. Bölümünde sunulmaktadır. Tekrardan kaçınmak adına detaylı açıklamalara bu bölümde bir kez daha yer verilmemektedir. 275 supra dipnot 87, s. 75. 276 Rekabet Kurulunun 23.06.2011 tarihli ve 11-39/838-262 sayılı Anadolu Elektronik kararı. 277 Rekabet Kurulunun 16.12.2013 tarihli ve 13-70/952-403 sayılı Hyundai Bayileri kararı. Ayrıca bkz. Rekabet Kurulunun 16.04.2014 tarihli ve 14-15/277-119 sayılı Aktif-İriyıl Otomotiv kararı. 278 Bkz. De Minimis Kılavuzu, s. 16. 279 supra dipnot 276. 274 83 Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 GÜRKAYNAK - YAŞAR sağlayabileceğini de belirtmiştir280. Komisyon da açıkça yeniden satış fiyatının belirlenmesinin ABİDA’nın 101(3). maddesinden, yani bireysel muafiyetten yararlanabileceğini açıklamaktadır281. Ayrıca yakın tarihli Dogati kararında282, fast food sektöründe faaliyet gösteren sağlayıcının, bir franchise sözleşmesi çerçevesinde bayilerinin yeniden satış fiyatlarını belirlemesi uygulamasının “rekabet açısından kayda değer bir rekabetçi endişe” yaratmadığı sonucuna varan Rekabet Kurulu, dosya özelinde yeniden satış fiyatı belirlemesi uygulamasını rekabeti kısıtlayıcı bulmamıştır. Bu çerçevede, yeniden satış fiyatı belirlemesi uygulamalarının tüketiciler nezdinde etkinlik sağladığı ve/veya rekabet hukuku açısından problem teşkil etmediği durumların mevcut olduğu görülmektedir. Rekabet Kurulunun açıkladığımız per se ihlal yaklaşımı, yeniden satış fiyatı belirlemesi uygulamalarının, genelde rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıdığının kabul edilmesi dolayısıyla per se ihlal teşkil ettikleri doğrultusunda bir çıkarıma yol açabilecektir. Oysaki Rekabet Kurulu içtihadında, yeniden satış fiyatı belirlemesi uygulamalarının rekabeti kısıtlamadığı veya tüketiciler nezdinde etkinlik sağlayabildiği durumların da mevcut olduğu anlaşılmaktadır. Yukarıda açıkladığımız üzere, Rekabet Kurulu kararlarında genel olarak rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıyan anlaşmalar bakımından per se ihlal yaklaşımı benimsendiği anlaşılmakta ve Rekabet Kurulu içtihadında per se ihlallerin bireysel muafiyetten yararlanamayacağı belirtilmektedir. Öte yandan Rekabet Kurulunun bazı kararlarında, per se ihlal kabul edilen anlaşmaların bireysel muafiyetten yararlanabileceği yönünde ifadelere de rastlanmaktadır. Örneğin, Gelibolu kararında283, “(...) uluslararası deniz taşımacılığında çeşitli konferansların oluşturulması suretiyle, rakiplerin tarife, fiyat, gelir paylaşımı gibi konularda ortak hareket etmeleri söz konusu olmakta, rekabet hukuku kapsamında “per se” yasak olan bu uygulamalara, rekabet hukuku sistemlerinde istisna ve/veya muafiyet tanınmaktadır (...) AB Komisyonu da 1986 yılında çıkarmış olduğu 4056/86 sayılı Tüzük’le aynı yolu takip etmiştir” açıklaması yapılmıştır. Öte yandan, Rekabet Kurulu, daha yakın tarihli Peugeot Bayileri kararında284, bahsi geçen 4056/86 sayılı Tüzük ile sağlanan muafiyetin sektöre özel bir düzenleme oluşturduğunu, ayrıca bu tüzüğün sonradan yürürlükten kaldırıldığını belirtmiştir. Bu çerçevede, Rekabet Kurulu tarafından “(...) sadece düzenli hat taşımacılığına Örneğin bkz. Rekabet Kurulunun 13.06.2013 tarihli ve 13-36/468-204 sayılı Reckitt Benckiser kararı. 281 Guidelines on Vertical Restraints, para. 225. 282 Rekabet Kurulunun 22.10.2014 tarihli ve 14-42/764-340 sayılı Dogati kararı. 283 Rekabet Kurulunun 02.11.2006 tarihli ve 06- 79/1032-298 sayılı Gelibolu kararı. 284 Rekabet Kurulunun 06.08.2010 tarihli ve 10-53/1057-391 sayılı Peugeot Bayileri kararı. 280 84 “Rekabeti Kısıtlayıcı Amaç”ı... Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 yönelik olan bu durumun bu sektörün özelliklerine sahip olmayan diğer sektörlere uygulanması gerek AB gerekse Türk Rekabet hukuku çerçevesinde söz konusu dahi değildir” açıklaması getirilmiştir. Yakın tarihli Reklamcılar Derneği kararında ise “(...) fiyata yönelik bir anlaşmanın per-se ihlal niteliğinde olduğu dikkate alınarak, Reklamcılar Derneği’nin tavsiye edilen fiyat listesi yayımlamasına bireysel muafiyet tanınamayacağı sonucuna ulaşılmış”; ancak Rekabet Kurulu bu sonuca ulaşmadan önce, Reklamcılar Derneği’nin bireysel muafiyet argümanlarını her halükarda değerlendirmeye almıştır. Aslında bu türden bir uygulamanın, Rekabet Kurulunun per se yani “mutlak yasak” kabul ettiği davranışlar açısından dahi teşebbüslerin etkinlik kazanımlarına ilişkin argümanlarını dinlediğine bir örnek teşkil ettiği söylenebilecek ve teşebbüsler açısından olumlu değerlendirilebilecekse de, per se ihlallerin bireysel muafiyetten yararlanamayacağının ifade edildiği kararlar göz önünde bulundurulduğunda, Rekabet Kurulu kararlarında rastlanan farklı ifade ve yaklaşımların içtihatta belirsizlik yarattığı düşünülebilecektir. Son olarak, Rekabet Kurulunun son dönemde verdiği bir kararında, per se ihlal yaklaşımından vazgeçildiğine işaret eden ifadeler bulunduğu düşünülebilecektir. 9 Aralık 2014 tarihli Sakarya İli Sürücü Kursları kararında285, “4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde düzenlenen ihlalin tespiti açısından, rakip teşebbüsler arasında yapılan anlaşmada rekabeti bozucu amacın bulunması yeterli olup söz konusu amacın tespit edilmesi halinde ayrıca rekabeti bozucu etkinin ve dolayısıyla zararın ortaya konulmasına gerek yoktur. Ayrıca rekabet hukukunda fiyat ve satış koşullarının belirlenmesine yönelik anlaşmalar per se ihlal olarak kabul edilmekte, bu tür ihlallerin uygulanıp uygulanılmadığının mutlak tespiti gerekli görülmemektedir” ifadesine yer verilmiştir. Rekabet Kurulunun bu karar ile, rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıyan anlaşmaların tamamının değil, yalnızca bir bölümünün per se (yani kendiliğinden) ihlal sayıldığına işaret ettiği değerlendirilebilecektir. Bununla birlikte, kanımızca, rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıyan anlaşmaların per se ihlal teşkil ettiği yönündeki Rekabet Kurulu içtihadındaki genel izlenimin hâlâ sürdüğü söylenebilecektir. 6. TÜRK REKABET HUKUKUNDA CB KARARININ POTANSİYEL ETKİLERİ Gerek CB kararı gerekse AG Wahl’ın görüşü, Türk rekabet hukuku uygulamasına taşınması faydalı olabilecek prensipler içermektedir. CB kararının Türk rekabet hukuku açısından etki gösterebileceği durumları, üç ana başlık altında toplamak Rekabet Kurulunun 09.12.2014 tarihli ve 14-49/877-397 sayılı Sakarya İli Sürücü Kursları kararı. 285 85 Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 GÜRKAYNAK - YAŞAR mümkündür: (i) Türk rekabet hukukunda rekabeti kısıtlayıcı amacın tespiti, (ii) Kanun Tasarısı’nda öngörülen de minimis kuralının uygulaması, (iii) Rekabet Kurulunun per se ihlal değerlendirmesi. 6.1. Türk Rekabet Hukukunda Rekabeti Kısıtlayıcı Amacın Tespiti Öncelikle, her ne kadar yukarıda ortaya koyduğumuz üzere AB’de son yıllarda süregelen rekabeti kısıtlayıcı amaç tartışmalarına Türk rekabet hukuku doktrininde rastlayamasak da, CB kararı ve AG Wahl tarafından ortaya konulan ve rekabeti kısıtlayıcı amacın tespitine açıklık kazandıran formülün Türk rekabet hukukunda da benimsenmesi yoluyla BIDS kararı, T-Mobile kararı, Allianz Hungaria kararı ve son olarak (CB kararı öncesi) CB dosyasındaki gibi belirsizlikler Rekabet Kurulu içtihadında önlenebilecektir. Bu rehberliğin işlevi, özellikle yeni tür ihlaller açısından kendini göstermektedir. AB’de, gecikme-için-öde anlaşmaları286, arama reklamcılığı pazarı287, mobil işletim sistemleri288, online otel rezervasyonu289, e-kitap yayıncıları arası anlaşmalar290, en çok kayrılan müşteri şartı içeren anlaşmalar291 gibi karmaşık yapıların rekabet hukuku soruşturmalarına konu olduğu gözlemlenmektedir. Bu örneklerin çoğuna Rekabet Kurulu kararlarında henüz rastlanmamaktadır. Öte yandan, yakın gelecekte, benzer anlaşmaların ve pazarların Rekabet Kurulu önüne gelmesi mümkün ve hatta muhtemeldir. Örneğin Rekabet Kurulu, kısa süre önce Yemek Sepeti Elektronik İletişim Tanıtım Pazarlama Gıda San. ve Tic. A.Ş. (Yemek Sepeti) hakkında, Yemek Sepeti’nin en çok kayrılan müşteri şartı ve fiili münhasırlık uygulamaları yoluyla 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddelerini ihlal edip etmediğinin tespitine yönelik bir soruşturma başlatmıştır292. Yemek Sepeti, CB gibi çift taraflı bir pazarda, “online paket servisi hizmetleri” pazarında, Bkz. 4.2.1. Bölüm. Bkz. Komisyon’un basın açıklaması, “Antitrust: Commission Probes Allegations of Antitrust Violations by Google”, (IP/10/1624). 288 Bkz. Komisyon’un basın açıklaması, “Antitrust: Commission Sends Statement of Objections to Google on Comparison Shopping Service; Opens Separate Formal Investigation on Android”, (IP/15/4780). 289 Bkz. Komisyon basın açıklaması, “Antitrust: Commission Announces the Launch of Market Tests in Investigations in the Online Hotel Booking Sector by the French, Swedish and Italian Competition Authorities”, (IP/14/2661). 290 Bkz. Komisyon’un basın açıklaması, “Antitrust: Commission Opens Formal Proceedings to Investigate Sales of E-books”, (IP/11/1509). 291 Bkz. Komisyon’un basın açıklaması, “Antitrust: Commission Accepts Legally Binding Commitments from Simon & Schuster, Harper Collins, Hachette, Holtzbrinck and Apple for Sale of E-books”, (IP/12/1367). 292 Bkz. Rekabet Kurumunun 10.04.2015 tarihli açıklaması, “Yemek Sepeti Elektronik İletişim Tanıtım Pazarlama Gıda San. ve Tic. A.Ş. Hakkında Soruşturma Açıldı”, http://www.rekabet. gov.tr/tr-TR/Guncel/Yemek-Sepeti-Elektronik-Iletisim-Tanitim-Pazarlama-Gida-San-ve-Tic-ASHakkinda-Sorusturma-Acildi, Erişim Tarihi: 02.06.2015. 286 287 86 “Rekabeti Kısıtlayıcı Amaç”ı... Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 faaliyet göstermektedir. Çift taraflı pazarlarda rekabet hukuku incelemelerinin hassasiyeti, CB kararı kapsamında kendini göstermiştir293. İlaveten, çift taraflı pazarlar görece sıklıkla Rekabet Kurulu incelemesine konu olsa da294, en çok kayrılan müşteri şartlarına ilişkin sınırlı sayıda Rekabet Kurulu kararı tespit edilebilmiştir295. Bu çerçevede, sürmekte olan Yemek Sepeti soruşturmasının çift taraflı online bir pazarda en çok kayrılan müşteri şartından oluşan yapısının alışılmadık bir anlaşma yapısı olduğu değerlendirilebilecektir. Yemek Sepeti Soruşturması’nda ve/veya gelecekte karşılaşılabilecek diğer alışılmadık, kompleks düzenlemeler açısından, Rekabet Kurulu, amacın tespiti konusunda, CB kararının formülünden296 yararlanabilecek ve CB kararı, hangi durumlarda rekabeti kısıtlayıcı amacın var olduğunun ve hangi durumlarda etki analizine yönelmenin gerekeceğinin tespitinde yol gösterici olabilecektir. Bu doğrultuda, CB kararının “dar yorum” ilkesi esas alındığında, özellikle yeni durumlar açısından AB’de Komisyon ve rekabet otoriteleri için literatürde öngörüldüğü gibi297 Rekabet Kurulunun rekabeti kısıtlayıcı etki analizine yönelmesi dahi söz konusu olabilecektir. Ayrıca bu şekilde AB’de BIDS kararı-Allianz Hungaria kararı sürecinde rekabeti kısıtlayıcı amaç kavramının kapsamı açısından doğmuş belirsizliklerin önüne geçilmesi sağlanabilecektir. 6.2. De Minimis Kuralı CB kararının Türk rekabet hukukunda izlenmesi, de minimis kuralına ilişkin fayda sağlayabilecektir. De minimis kuralı, hâlihazırda mevzuatımızda bulunmamakla birlikte, Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Bu doğrultudaki değerlendirmeler çalışmamızın 4.1. Bölümünde sunulmaktadır. Bkz. OECD (2009), Two-Sided Markets, OECD, Paris, s. 131 vd. 295 Rekabet Kurulu kararları kapsamında, doğrudan en çok kayrılan müşteri şartının incelendiği yalnızca bir karar tespit edilebilmiştir (Bkz. Rekabet Kurulunun 08.12.2010 tarihli ve 10-76/1572605 sayılı Sony Europe/Arçelik kararı). Öte yandan, Rekabet Kurulu kararlarında, en çok kayrılan müşteri kayıtlarına benzetilen “İngiliz Şartı” (veya “İngiliz Hükmü”) adı verilen uygulamadan bahsedilen kararlar tespit edilmiştir (Örneğin bkz. Rekabet Kurulunun 20.01.2009 tarihli ve 0903/45-14 sayılı Carrefour SA kararı; Rekabet Kurulunun 01.12.2005 tarihli ve 05-80/1106-317 sayılı Karbogaz kararı). 296 Bkz. 3.6.1 ve 3.6.2 numaralı Bölümler. Bu formül, kanımızca, dört unsurdan oluşmaktadır: (i) Rekabeti kısıtlayıcı amaç kavramının sınırları dar tutulmalıdır, (ii) Rekabeti kısıtlama amacı değerlendirmesinde, anlaşmaların içinde bulundukları ekonomik ve hukuki koşullar dikkate alınacaktır, (iii) Anlaşmanın ilgili pazardaki etkileri veya potansiyel etkileri, rekabete aykırı amacın tespitinde kullanılmayacaktır, (iv) Kısıtlayıcı amaç kategorisine yalnızca, rekabete zarar verici doğası deneyimler ve ekonomi ışığında açıkça görülebilen anlaşmalar girecektir. 297 Bkz. 4. Bölüm. 293 294 87 Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 GÜRKAYNAK - YAŞAR Kanun Tasarısı’nın (Kanun Tasarısı)298 1. maddesinde yer bulmuştur299. De minimis kuralının Türk rekabet hukukunda kabul edilmesi halinde, Rekabet Kurulu, kriterlerini önceden belirlemek kaydıyla bazı anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği karar ve eylemlerini soruşturma konusu yapmayabilecektir. Kuralın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar ise, ikincil mevzuat ile belirlenecektir. Türk rekabet hukukunda AB uyum sürecinin de etkisi ile AB uygulamalarının dikkate alındığı göz önünde bulundurulursa300, de minimis kuralı açısından Türk rekabet hukukunda AB ikincil mevzuatına paralel hükümlerin benimsenmesi mümkündür301. Yukarıda da açıkladığımız üzere, AB’de rekabeti kısıtlama amacı taşıyan anlaşmalar de minimis kuralından faydalanamamaktadır302. Şayet Türkiye’de de minimis açısından paralel bir uygulamaya başlanırsa, rekabeti kısıtlayıcı amaç kavramının önemi de aynı ölçüde artacaktır. Ayrıca, yukarıda da açıklandığı üzere303, rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıyan anlaşmalara de minimis kuralının uygulanamamasından ötürü, AB’de de minimis kuralının (yani De Minimis Bildirimi’nin) uygulamasında CB kararının etki doğurması beklenmektedir. Bu doğrultuda, CB kararı prensipleri Türkiye’de de hangi anlaşmaların de minimis kuralından faydalanabileceği hususunda, hem ikincil mevzuatın hazırlanmasında hem de uygulamada yol gösterici olabilecektir. 6.3. Rekabet Kurulu Kararlarında Per Se İhlal Değerlendirmesi Son olarak, Türk rekabet hukuku açısından CB kararından çıkarılabilecek dolaylı bir sonuca da değinmekte fayda görüyoruz. Rekabet Kurulu kararlarında rekabeti Kanun Tasarısı, 02.01.2014 tarihinde Bakanlar Kurulunca verilen karar doğrultusunda 23.01.2014 tarihinde gerekçesi ile birlikte Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına sunulmuş idi. Öte yandan, Kanun Tasarısı, 24. Yasama Döneminde sonuçlandırılamamış ve hükümsüz kalmıştır. 31.07.2015 tarihi itibarıyla Kanun Tasarısı’na ilişkin herhangi yeni bir gelişme yaşanmamıştır. 299 Bu madde uyarınca, “Kurul, pazar payı ve ciro gibi ölçütleri önceden belirlemek kaydıyla bazı anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği karar ve eylemlerini soruşturma konusu yapmayabilir. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Kurul tarafından çıkarılacak tebliğ ile belirlenir.” Ayrıca bkz. TEKİNALP, Ü., “Rekabetin Korunması hakkında Kanunda Güncel Gelişmeler”, http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2F1%2FDocuments%2FPer%25c5%259fembe %2BKonferans%25c4%25b1%2BYay%25c4%25b1n%2Fperskonfyyn108.pdf, Erişim Tarihi: 08.06.2015, para. 10-14. Kanun Tasarısı kapsamında de minimis kuralına ilişkin değerlendirmeler için bkz. İstanbul Barosu (2014), “Rekabet Hukuku Dünyası Tartışıyor: Rekabet Kanunu Tasarısı ve Ceza Yönetmeliği Taslağının Getirdiği Yenilik ve Tartışmalar”, İstanbul, 2014, http://www. istanbulbarosu.org.tr/Yayinlar/eyayin/REKABETHUKUK.pdf, Erişim Tarihi: 08.06.2015. 300 Bu doğrultuda bkz. Rekabet Kurumu (2015), “16. Yıllık Rapor”, Rekabet Kurumu, Ankara, http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2f1%2fDocuments%2fFaaliyet+Raporlar%C4%B1 %2fRK_16.pdf, Erişim Tarihi: 07.06.2015, “Sunuş” Bölümü ve ayrıca s. 110. 301 Bu doğrultuda bkz. TÜSİAD (2014), “Rekabetin Korunması hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına dair Kanun Tasarısı’na ilişkin TÜSİAD Görüşü”, TÜSİAD, İstanbul, http://www. tusiad.org.tr/__rsc/shared/file/RekabetinKorunmasi-TUSIADGorus.pdf, Erişim Tarihi: 07.06.2014, s. 2. 302 De Minimis Bildirimi, para. 2. 303 Bkz. 4.1. Bölüm. 298 88 “Rekabeti Kısıtlayıcı Amaç”ı... Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 kısıtlayıcı amaca ilişkin per se ihlal yaklaşımı gözlendiği, çalışmamızın 5. Bölümü altında irdelenmektedir. Çalışmamızın 1. Bölümünde açıklandığı üzere, rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıyan anlaşmaların per se ihlal olarak değerlendirilmesi doğru olmayacaktır; zira rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıyan anlaşmalar, teorik olarak, koşullarını sağladıkları müddetçe muafiyet rejiminden yararlanabilmektedir. Per se ihlal bulunması durumunda ise, teşebbüslere bireysel muafiyet kapısı kapanmakta ve anlaşmanın, etkinlik kazanımları yaratsa dahi yasaklanması sonucu doğmaktadır. Rekabet otoritelerinin önüne, CB dosyasındaki MERFA düzenlemeleri gibi, daha önce karşılaşılmamış türden rekabet hukuku problemlerinin gelebildiği göz önünde bulundurulduğunda, rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıyan anlaşmaların per se ihlal kabul edilmemesinin gerekliliği kanımızca daha açık görülebilmektedir. Rekabet hukuku soruşturmalarında, rekabet otoritelerinin (CB dosyası özelinde Komisyon’un ve sonradan Genel Mahkeme’nin), daha önceden değerlendirilmemiş anlaşma türleri açısından da rekabeti kısıtlayıcı amaç tespiti yapabildikleri (her ne kadar CB kararı sonrasında bu yaklaşımından vazgeçilmesi gerekeceğine dair görüşler mevcutsa da304), CB dosyası kapsamında Komisyon’un ve Genel Mahkeme’nin, MERFA ve CB’nin diğer düzenlemelerinin rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıdığını değerlendirmeleri ile gözler önüne serilmiştir. Per se ihlal yaklaşımının yeni bir anlaşma türüne uygulandığı varsayılırsa, rekabet otoritesi hem anlaşmanın etkilerini değerlendirmekle yükümlü olmayacak, hem de teşebbüslerin anlaşmanın rekabetçi yönlerine ilişkin muafiyet rejimi kapsamındaki savunmaları da dinlenmeyebilecektir. Bu doğrultuda, ilgili anlaşmanın, rekabet üzerindeki etkileri hiç değerlendirilmeden yasaklanması sonucu doğabilecektir; zira, etki analizi yapılmadığından rekabet üzerindeki negatif ve bireysel muafiyet analizi kapsamında pozitif etkileri hiç değerlendirilmemiş olacaktır. CB kararının deneyimlere atfettiği önem305 ve literatürde yeni tür anlaşmalar açısından etki analizi uygulanması gerektiğine dair görüşler306 dikkate alındığında, kısıtlayıcı amacın doğrudan per se ihlal olarak değerlendirilmesi ve/veya içtihatta bu yönde bir izlenim yaratılmasının, mevzuat (yani bireysel muafiyet olasılığı) ve uygulama (özellikle CB Kararı) ile uyumsuz olacağı düşünülebilecektir. Sonuç olarak, kanımızca, Rekabet Kurulunun rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıyan anlaşmaların per se ihlal teşkil ettiği yönünde ifadelerden uzaklaşması ve rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıyan anlaşmaların doğrudan per se ihlal teşkil etmediğinin içtihatta açıkça hüküm altına alınması ile (ki yakın tarihli Sakarya Örneğin bkz. supra dipnot 222, s. 3, Botteman ve Patsa 2014. Supra dipnot 209, s. 22-23. 306 Örneğin bkz. supra dipnot 222, s. 3, Botteman ve Patsa 2014. 304 305 89 Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 GÜRKAYNAK - YAŞAR İli Sürücü Kursları kararı307 bu yönde bir adım olarak değerlendirilebilecektir), Türk rekabet hukukunda, rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıyan anlaşmaların per se ihlal teşkil etmediği hususunda308 belirlilik sağlanabilecektir. Ayrıca, özellikle yeni tür anlaşmaların değerlendirilmesinde, teşebbüslerin bireysel muafiyet savunmalarının dinlenmesinin önüne geçilmemiş olacaktır. SONUÇ AB’de şimdiden büyük yankı uyandırmış CB kararı ve AG Wahl’ın görüşü, rekabeti kısıtlayıcı amacın yasaklanmasında rekabet otoritelerinin uygulaması gereken formülü, özellikle son yılların yoğun belirsizlikler içeren kararlar silsilesinden sonra nihayet ortaya koymuş ve böylece AB rekabet hukuku yeni bir güne uyanmıştır. CB kararı öncesi dönemde, rekabeti kısıtlayıcı amacın aşırı geniş yorumlanması ve bir anlaşmanın rekabet üzerindeki mevcut veya potansiyel etkilerinin, rekabeti kısıtlayıcı amaç analizine dahil edilmesi noktasına varan uygulama, “doğası gereği rekabete zararlı olduğu” söylenemeyebilecek anlaşmaların da rekabeti kısıtlayıcı amaç kategorisine dahil edilmesi sonucunu doğurmuştur. Oysaki rekabeti kısıtlayıcı amaç mekanizması, rekabet otoritelerine anlaşmanın mevcut veya potansiyel etkilerinin incelenmesine gerek kalmadan anlaşmanın -taraflar muafiyet rejiminden faydalanabildiklerini ispat edemedikleri müddetçe- ihlal kabul edilebilmesi imkânını tanımaktadır. Bu nedenle de, özellikle rekabeti kısıtlayıcı etkileri geçmişte hiç ortaya konulmamış anlaşmaların rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıdığına hükmedilmesi, aslen rekabeti kısıtlayıcı doğası şüpheli anlaşmaların, hatalı çıkarımlar sonucu ihlal sayılması sonucunu doğurabilmektedir. CB kararı ile, özellikle 2000’li yıllarda AB mahkemeleri ve Komisyon tarafından kapsamı genişletilmiş “rekabeti kısıtlayıcı amaç” kavramı, dört etaptan oluşan bir formülasyona indirgenmiş ve sonunda belirginlik kazanmıştır: (i) Rekabeti kısıtlayıcı amacın sınırları dar tutulmalıdır, (ii) Kısıtlayıcı amaç değerlendirmesinde anlaşmaların içinde bulundukları ekonomik ve hukuki koşullar dikkate alınmalıdır, (iii) Anlaşmanın ilgili pazardaki etkileri veya potansiyel etkileri, rekabete aykırı amacın tespitinde kullanılmayacaktır, (iv) Yalnızca doğası gereği rekabete zarar verici nitelikte olduğu deneyimler ve iktisadi ilkeler ışığında açıkça görülebilen anlaşmalar kısıtlayıcı amaç kategorisine girecektir. AB’de rekabeti kısıtlayıcı amaca ilişkin geri adım sürecinin başlangıcı olarak nitelendirebileceğimiz CB kararı prensiplerinin, Türk hukukuna kazandırılması ise birkaç farklı eksende faydalı olabilecektir. Öncelikle, rekabet otoritelerinin 307 308 Supra dipnot 285. AG Wahl’ın görüşü, para. 32. 90 “Rekabeti Kısıtlayıcı Amaç”ı... Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 önüne, teknolojik gelişmelerin de etkisiyle alışılmadık anlaşma türleri ve pazarların geldiği göz önünde bulundurulursa, rekabeti kısıtlayıcı amacın tespitinin özellikle zorluk ihtiva edeceği bu tür durumlarda CB kararının açık formülü, Rekabet Kurulunun incelemesinde yol gösterebilecek ve kısıtlayıcı amacın tespiti bakımından istikrar sağlanmasında faydalı olabilecektir. Ayrıca CB kararı, Türk rekabet hukukunda henüz bulunmayan de minimis kuralının yürürlüğe girmesi durumunda, hangi anlaşmaların de minimis’ten yararlanabileceği hususunda bir kılavuz görevi görebilecektir. Son olarak, Rekabet Kurulu içtihadında rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıyan anlaşmaların per se ihlal sayılmadığı hususunun belirginleştirilmesinde fayda görülebilmektedir. 91 Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 GÜRKAYNAK - YAŞAR KAYNAKÇA AB Komisyonu (2007), “Competition Impact of Airline Code-share Agreements”, http://ec.europa.eu/competition/sectors/transport/reports/airlinecodeshare.pdf, Erişim Tarihi: 10.11.2014. AKMAN, P. (2013), “The Court of Justice’s Expedia Ruling Undermines the Economic Approach by Eliminating the ‘De Minimis’ Defence in Object Agreements”, https://competitionpolicy.wordpress.com/2013/06/04/the-courtof-justices-expedia-ruling-undermines-the-economic-approach-by-eliminatingthe-de-mimimis-defence-in-object-agreements/, Erişim Tarihi: 20.05.2015. AREEDA, P. J. (1989), “Essential Facilities: An Epithet in Need of Limiting Principles”, Antitrust L.J., No:58(3), s. 841-853. ASLAN, E.F. (2012), “Geleceğe Yönelik Bilgi Paylaşımının Rekabet Hukuku Kapsamında Değerlendirilmesi ve Rekabet Kurumunun Bilgi Paylaşımı Konusuna Yaklaşımı”, Rekabet Dergisi, No:13(3), s. 3-78. ATA, Ç. D. (2009), “Rekabeti Kısıtlayıcı Anlaşmalara Olumlu Yaklaşım: Rule of Reason Işığında Roma Antlaşması 81. Madde ve Muafiyet”, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi No: 109, http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT/1/ Documents/Uzmanl%C4%B1k+Tezi/tez124.pdf, Erişim Tarihi: 20.05.2015. AUER, D. ve N. PETIT (2015), “Two-Sided Markets and the Challenge of Turning Economic Theory into Competition Policy”, http://papers.ssrn.com/sol3/ papers.cfm?abstract_id=2552337, Erişim Tarihi: 25.05.2015. BAILEY, D. (2012), “Restrictions of Competition by Object under Article 101 TFEU”, Common Market Law Review, No:49(2), s. 559-599. BAILEY, D. ve R. WHISH (2012), Competition Law, Seventh Edition, Oxford University Press, New York, US. BOSCO, D. (2012), “Coup de Froid sur la Régulation Concurrentielle du Secteur Bancaire Français”, Contrats Concurrence Consommation (LexisNexis), No:(2012)4, comm.104. BOTTA, M., N. HARSDORF ve K. FREWEIN (2014), “Poena sine Culpa? Comment on Schenker”, E.L.Rev., No:39(4), s. 553-566. BOTTEMAN, Y. ve A. PATSA (2014) “The Boundaries of ‘Restriction by Object’ under EU Competition Law: At Last, the EU Court of Justice Puts the House in Order”, http://www.steptoe.com/resources-detail-9860.html, Erişim Tarihi: 20.05.2015. 92 “Rekabeti Kısıtlayıcı Amaç”ı... Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 CCI Paris Ile-de-France, Creda-Concurrence (2014), “L’Avocat Général Wahl Invite la Cour à Adopter une Conception Restrictive de la Notion de “Restriction par Objet” et d’Annuler en Conséquence l’Arrêt du Tribunal confirmant que les Mesures en cause dans l’Affaire du Groupement des Cartes Bancaires “CB” avaient pour “Objet” de Restreindre la Concurrence”, http://www.cci-paris-idf.fr/etudes/ competitivite/commerce-concurrence-consommation/jurisprudence-ue-courjustice-union-appelle-commission-etre-plus-precise-redaction-communicationsgriefs-creda, Erişim Tarihi: 19.10.2014. CHAGNY, M. (2012), “Après la Cour de Justice, Retour à la Cour d’Appel de Paris! En Attendant...”, Communication Commerce électronique (LexisNexis), No:2012(1). CIMENTAROV, P. (2014), “Expanding the “Object Box” and its Perverse Effects - Does EU Competition Law Condemn Innocent Behaviour?”, http:// www.mayerbrown.com/Petar-Cimentarov-Expanding-the-Object-Boxand-its-Perverse-Effects--Does-EU-Competition-Law-Condemn-InnocentBehaviour-06-23-2014/, Erişim Tarihi: 19.10.2014. CLANCY, M., D. GERADIN, A. LAZEROW (2013), “Reverse-payment Patent Settlements in the Pharmaceutical Industry: An Analysis of US Antitrust Law and EU Competition Law”, http://ssrn.com/abstract=2345851, Erişim Tarihi: 19.10.2014. FALKENBERG, B. (2015), “Trimming the Scope of Objective Restrictions in European Antitrust Enforcement”, International Trade Law & Regulation, No:21(1), s.21-24. FRAILE, I., A. KAPOOR ve R. MORALES (2014), “Drug Test: When are Payfor-delay Agreements Illegal?”, Global Competition Litigation Review, No:7(4), s. 214-220. GERARD, D. (2012) “The Effects-Based Approach under Article 101 TFEU and its Paradoxes: Modernisation at War with Itself?”, http://papers.ssrn.com/sol3/ papers.cfm?abstract_id=2117780, Erişim Tarihi: 14.10.2014. GIRAUD, A. (2014) “Exégèse de l’Arrêt Groupement des Cartes Bancaires”, Revue Lamy Droit des Affaires (Wolters Kluwer), No:2014(11). Global Competition Review (2014), “ECJ Condemns Liberal Interpretation of Object Infringement”, http://globalcompetitionreview.com/news/article/36840/ ecj-condemns-liberal-interpretation-object-infringement, Erişim Tarihi: 16.09.2014. 93 Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 GÜRKAYNAK - YAŞAR GRAHAM, C. (2013), “Methods for Determining Whether An Agreement Restricts Competition: Comment on Allianz Hungária”, European Law Review, No:2013(4), s. 542-551. GÜNDOĞDU, M. (2009), “Rekabet Hukuku Perspektifinden Hava Yolu Taşımacılığı Sektöründe Stratejik İttifaklar”, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi No: 98, http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT/1/Documents/ Uzmanl%c4%b1k+Tezi/tez119.pdf, Erişim Tarihi: 02.11.2014. GÜRKAYNAK, G., A. GÜNER ve J. FILSON (2014), “Global Reach of FTC v. Actavis” International Review of Intellectual Property and Competition Law, No:45(2), s. 128-160. HARPER, P. (2014), “EU Antitrust: Rolling back on the Expansion of ‘By Object’ Infringements”, http://www.allenovery.com/publications/en-gb/Pages/ EU-antitrust--rolling-back-on-the-expansion-of--by-object--infringements.aspx, Erişim Tarihi: 28.05.2015. HARRISON, P. (2013), “The Court of Justice’s Judgment in Allianz Hungária is Wrong and Needs Correcting”, CPI Antitrust Chronicle, No: May 2013(1), http://www.sidley.com/~/media/Files/Publications/2013/05/The%20Court%20 of%20Justices%20Judgment%20in%20Allianz%20Hungri__/Files/View%20 Article/FileAttachment/HarrisonMay13%281%29, Erişim Tarihi: 01.06.2015. HAUTBOURG, S. ve A. CHOFFEL (2014), “La Notion de ‘Restriction de Concurrence par Object’ après l’Arrêt Cartes Bancaires”, Séminaire Droit et Economie de la Concurrence, Paris France, http://www.concurrences.com/spip. php?action=acceder_document&arg=24946&cle=cea5f793fee76fe83529783 b4804c1b8e11171a5&file=pdf%2Fslidesconfconcurrences14oct2014-2.pdf, Erişim Tarihi: 05.05.2015. IBANEZ COLOMO, P. (2012), “Market Failures, Transaction Costs and Article 101(1) TFEU Case Law”, European Law Review, No:37(5), s. 541-562. IBANEZ COLOMO, P. (2014), “Intel and Article 102 TFEU Case Law: Making Sense of a Perpetual Controversy”, LSE Law, Society and Economy Working Papers 29/2014, http://ssrn.com/abstract=2530878, Erişim Tarihi: 18.12.2014. IDOT, L. (2014), “La Cour Rappelle les Principes Applicables pour l’Identification d’un Restriction de Concurrence par Objet en revenant à une Approche plus Restrictive?”, Europe (LexisNexis), No:2014(11). İstanbul Barosu (2014), “Rekabet Hukuku Dünyası Tartışıyor: Rekabet Kanunu 94 “Rekabeti Kısıtlayıcı Amaç”ı... Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 Tasarısı ve Ceza Yönetmeliği Taslağının Getirdiği Yenilik ve Tartışmalar”, İstanbul, 2014, http://www.istanbulbarosu.org.tr/Yayinlar/eyayin/REKABETHUKUK. pdf, Erişim Tarihi: 08.06.2015. ITALIANER, A. (2013), “Competitor Agreements under EU Competition Law”, 40th Annual Conference on International Antitrust Law and Policy, Fordham Competition Law Institute, http://ec.europa.eu/competition/speeches/text/ sp2013_07_en.pdf, Erişim Tarihi: 30.10.2014. ITALIANER, A. (2014), “The Object of Effects”, CRA Annual Brussels Conference – Economic Developments in Competition Policy, http://ec.europa. eu/competition/speeches/text/sp2014_07_en.pdf, Erişim Tarihi: 19.01.2015. JONES, A. (2010), “Left Behind by Modernisation? Restrictions by Object under Article 101(1)”, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1932309, Erişim Tarihi: 19.09.2014. KILLICK, J. ve J. JOURDAN (2014), “Cartes Bancaires: A Revolution or A Reminder of Old Principles We Should Never Have Forgotten?”, Competition Policy International, https://www.competitionpolicyinternational.com/cartesbancaires-a-revolution-or-a-reminder-of-old-principles-we-should-never-haveforgotten, Erişim Tarihi: 11.12.2014. KING, S. (2013), “An Individual Response to the European Commission’s Consultation on the Revision of the De Minimis Notice”, http://ec.europa.eu/ competition/consultations/2013_de_minimis_notice/saskia_king_en.pdf, Erişim Tarihi: 25.05.2015. KING, S. (2015), “Agreements that Restrict Competition by Object under Article 101(1) TFEU: Past, Present and Future”, Doktora Tezi, http://etheses.lse. ac.uk/3068/1/King_Agreements_that_restrict_competition_by_object_under_ Article_101.pdf, Erişim Tarihi: 25.05.2015. KWAN, J. (2015), “Object or Effect: Where do Competition Authorities Need to Draw the Line?”, http://communities.lawsociety.org.uk/download?ac=8128, Erişim Tarihi: 20.05.2015. LAMADRID, A. (2015), “The Double Duality of Two-Sided Markets”, Competition Law Journal, No:1(2015), https://antitrustlair.files.wordpress. com/2015/05/the-double-duality-of-two-sided-markets_clj_lamadrid.pdf, Erişim Tarihi: 08.05.2015, s. 5-18. Latham & Watkins Client Alert (2014), “‘By Object’ Restrictions of Competition 95 Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 GÜRKAYNAK - YAŞAR Revisited: European Court of Justice Endorses Narrow Interpretation”, http:// www.lw.com/thoughtLeadership/LW-European-Justice-Court-GroupementCartes-Bancaires, Erişim Tarihi: 20.09.2014. MAHTANI, M.R. (2012), “Thinking outside the Object Box: An EU and UK Perspective”, European Competition Journal, No:8(1), s.1-39. MONAGHAN, A. (2014), “Object or Effect: Where do Competition Authorities Need to Draw the Line?”, http://communities.lawsociety.org.uk/ download?ac=8127, Erişim Tarihi: 09.05.2015. MONTI, G. (2013), “Response to the Consultation on the Draft Notice on Agreements of Minor Importance”, http://ec.europa.eu/competition/ consultations/2013_de_minimis_notice/giorgio_monti_en.pdf, Erişim Tarihi: 25.05.2015. MURRAY, G. (2015), “In Search of the Obvious: Groupement des Cartes Bancaires and ‘By Object’ Infringements under EU Competition Law”, European Competition Law Review, No:36(2), s. 47-51. NAGY, C. I. (2013), “The Distinction between Anti-competitive Object and Effect after Allianz: The End of Coherence in Competition Analysis?”, World Competition, No:36(4), http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_ id=2447630, Erişim Tarihi: 24.11.2014, s. 541-564. NAGY, C. I. (2015), “The New Concept of Anti-Competitive Object: A Loose Cannon in EU Competition Law”, E.C.L.R., No:36(4), s. 154-159. ODUDU, O. (2009), “Restrictions of Competition by Object: What’s the Beef?”, Competition Law Journal, No: 9(1), http://www.law.cam.ac.uk/facultyresources/summary/restrictions-of-competition-by-object-whats-the-beef-912009-competition-law-journal-11-17/6078, Erişim Tarihi: 02.11.2014, s. 11-17. ODUDU, O. (2010), “The Last Vestiges of Overambitious EU Competition Law”, Cambridge Law Journal, No:69(2), s. 248-250.OECD (2007), Facilitating Practices in Oligopolies, OECD, Paris. OECD (2009), Two-Sided Markets, OECD, Paris. OECD (2010), Information Exchanges between Competitors under Competition Law, OECD, Paris. ORTEGA GONZALEZ, A. (2013), “Restrictions by Object and the Appreciability Test: The Expedia Case, A Surprising Judgment or A Simple Clarification?”, European Competition Law Review, No:34(9), s. 457-465. 96 “Rekabeti Kısıtlayıcı Amaç”ı... Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 Oxera Economics (2013), “Bad Medicine? An Effects-based Approach to ‘Payfor-delay’ Agreements”, Ekim 2013, http://www.oxera.com/Latest-Thinking/ Agenda/2013/Bad-medicine-An-effects-based-approach-to-pay.aspx, Erişim Tarihi: 20.10.2014. PİŞMAF, Ş. (2012), “İktisadi ve Hukuki Açıdan Teşebbüsler Arası Bilgi Değişimi”, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi No: 115, http://www. rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT/1/Documents/Uzmanl%C4%B1k+Tezi/5samil pismafmiz.pdf, Erişim Tarihi: 30.05.2015. PRADELLES, F. ve A. SCORDAMAGLIA-TOUSIS (2014), “Two Sides of the Cartes Bancaires Ruling: Assessment of the Two-Sided Nature of Card Payment Systems under Article 101(1) TFEU and Full Judicial Scrutiny of Underlying Economic Analysis”, Competition Policy International, No:10(2), s. 139-156. PRIETO, N. (2014), “Ententes: Restriction de Concurrence”, Le Lamy Europe Traité – Edition 2014 - Walters Kluwer içinde, fasikül 1410. Rekabet Kurumu (2009), “Tüm Kartları Kabul Kuralına ilişkin Sektör Araştırması Raporu”, Ankara, Türkiye, http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2f1% 2fDocuments%2fSekt%25c3%25b6r%2bRaporu%2fsektorrapor3.pdf, Erişim Tarihi: 08.06.2015. ROSATI, F. (2014), “Le Rôle de l’Analyse Économique dans l’Évaluation des Infractions par Object”, Séminaire Droit et Economie de la Concurrence, Paris France, http://www.concurrences.com/spip.php?action=acceder_document&arg =24946&cle=cea5f793fee76fe83529783b4804c1b8e11171a5&file=pdf%2Fslid esconfconcurrences14oct2014-2.pdf, Erişim Tarihi: 05.05.2015. RUIZ CALZADO, J. ve A. SCORDAMAGLIA-TOUSIS (2015), “Groupement des Cartes Bancaires v Commission: Shedding Light on What is not a ‘By Object’ Restriction of Competition”, Journal of Competition Law & Practice Current Intelligence, http://jeclap.oxfordjournals.org/content/early/2015/03/18/jeclap. lpv022.abstract, Erişim Tarihi: 17.05.2015. SCHWARZ, D. (2014), “Object or Effect: Where do Competition Authorities Need to Draw the Line?”, http://communities.lawsociety.org.uk/download?ac=8129, Erişim Tarihi: 20.05.2015. SCORDAMAGLIA-TOUSIS, A. (2014), “New De Minimis Communication: ‘De Minimis’ and ‘By Object’ Restrictions of Competition Law”, Journal of Competition Law & Practice Current Intelligence, http://jeclap.oxfordjournals. 97 Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 GÜRKAYNAK - YAŞAR org/content/early/2014/10/10/jeclap.lpu092, Erişim Tarihi: 05.05.2015. Séminaires Nasse (2012), La Direction Générale du Trésor (Fransız Hazinesi Genel Müdürlüğü), Compte-rendu du Séminaire Philippe Nasse du Jeudi 13 Décembre 2012: Les Marchés «Biface», Décembre 2012, http://www.tresor. economie.gouv.fr/File/395781, Erişim Tarihi: 08.11.2014. Shearman and Sterling Antitrust Client Publication (2014), “The EU General Court Gets a Rap on its Knuckles”, http://www.shearman.com/~/media/Files/ NewsInsights/Publications/2014/09/The-EU-General-Court-Gets-a-Rap-on-ItsKnuckles-AT-091114.pdf, Erişim Tarihi: 08.11.2014. SHUTOVA, N. (2013), “Monopole Naturel, Marchés Bifaces, Différenciation Tarifaire: Trois Essais sur la Régulation de Télécommunications”, Université Panthéon – Assas, Ecole Doctorale de Sciences Économiques et de Gestion, Thèse de Doctorat en Sciences Économiques soutenue le 24 Septembre 2013, http://www.teraconsultants.fr/medias/uploads/pdf/Publications/2013/2013-Septhese-Natalia-Shutova-vf.pdf, Erişim Tarihi: 11.11.2014. SVETLICIINI, A. (2011), “‘Objective Justifications’ of ‘Restrictions by Object’ in Pierre Fabre: A More Economic Approach to Article 101(1) TFEU?”, European Law Reporter, No:11, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_ id=1991330, Erişim Tarihi: 01.11.2014, s. 348-353. ŞAHİN, Y. (2013), “Reviving an Old Debate: The Rule of Reason under Article 101”, Yüksek Lisans Tezi, http://www.jeanmonnet.org.tr/Portals/0/scholars_ database_thesis/selen_yersu_sahin_tez.pdf, Erişim Tarihi: 20.05.2015. TEKDEMİR, Y. (2012), “İlaç Sektöründe Uzlaşma Anlaşmaları ve Jenerik Rekabetin Gecikmesi”, Rekabet Yazıları, http://www.rekabet.gov.tr/tr-TR/ Rekabet-Yazisi/Ilac-Sektorunde-Uzlasma-Anlasmalari-ve-Jenerik-RekabetinGecikmesi, Erişim Tarihi: 01.06.2015. TEKİNALP, Ü., “Rekabetin Korunması hakkında Kanunda Güncel Gelişmeler”, http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2F1%2FDocuments%2FPer%25c 5%259fembe%2BKonferans%25c4%25b1%2BYay%25c4%25b1n%2Fperskonf yyn108.pdf, Erişim Tarihi: 08.06.2015. TÜSİAD (2014), “Rekabetin Korunması hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına dair Kanun Tasarısı’na ilişkin TÜSİAD Görüşü”, TÜSİAD, İstanbul, http://www.tusiad.org.tr/__rsc/shared/file/RekabetinKorunmasi-TUSIADGorus. pdf, Erişim Tarihi: 07.06.2014. 98 “Rekabeti Kısıtlayıcı Amaç”ı... Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 VOGEL, L. (2015), “Une Nouvelle Venue sur la Scène du Droit de la Concurrence: La Restriction par Object”, Contrats Concurrence Consommation (LexisNexis), No:2015(5), Dosya 2. ZAFAR, O. (2014), “Lundbeck, and Johnson & Johnson and Novartis: The European Commission’s 2013 ‘Pay-for-delay’ Decisions”, Journal of Competition Law & Practice Current Intelligence, http://www.bristows.com/ assets/documents/JECLP%20-%20Lundbeck%20and%20Johnson%20%20 Johnson%20and%20Novartis.pdf, Erişim Tarihi: 03.11.2014. Mevzuat 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun AB’nin İşleyişine dair Antlaşma (Treaty on the Functioning of the European Union) Commission Notice on Agreements of Minor Importance which do not Appreciably Restrict Competition under Article 101(1) of the Treaty on the Functioning of the European Union, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=OJ: C:2014:291:FULL&from=EN, Erişim Tarihi: 08.06.2015. Guidance on Restrictions of Competition “By Object” for the Purpose of Defining which Agreements may Benefit from the De Minimis Notice, http://ec.europa.eu/ competition/antitrust/legislation/de_minimis_notice_annex.pdf, Erişim Tarihi: 08.06.2015. Guidelines on the Applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to Horizontal Co-operation Agreements, http://eur-lex. europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52011XC0114(04)&from= EN, Erişim Tarihi: 07.06.2015. Guidelines on the Application of Article 81(3) of the Treaty, http://eur-lex.europa. eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX:52004XC0427(07), Erişim Tarihi: 01.11.2014. Guidelines on Vertical Restraints, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/ LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:130:0001:0046:EN:PDF, Erişim Tarihi: 19.01.2015. Muafiyetin Genel Esaslarına ilişkin Kılavuz, http://www.rekabet.gov.tr/File/?p ath=ROOT%2f1%2fDocuments%2fKilavuz%2fmuafiyettt.pdf, Erişim Tarihi: 08.06.2015. 99 Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 GÜRKAYNAK - YAŞAR Rekabet Kurulu Kararları Rekabet Kurulunun 26.11.1998 tarihli ve 93/750-159 sayılı LPG kararı. Rekabet Kurulunun 17.06.1999 tarihli ve 99-30/276-166(a) sayılı Ege Bölgesi Çimento Soruşturması kararı. Rekabet Kurulunun 24.11.1999 tarihli ve 99-53/575-365 sayılı Dayanıksız Tüketim Maddeleri kararı. Rekabet Kurulunun 08.02.2002 tarihli ve 02-07/57-26 sayılı Gübre kararı. Rekabet Kurulunun 01.12.2005 tarihli ve 05-80/1106-317 sayılı Karbogaz kararı. Rekabet Kurulunun 02.11.2006 tarihli ve 06- 79/1032-298 sayılı Gelibolu kararı. Rekabet Kurulunun 24.04.2007 tarihli ve 07-34/347-127 sayılı ABC Türkiye Tiraj Denetleme Kurulu kararı. Rekabet Kurulunun 20.01.2009 tarihli ve 09-03/45-14 sayılı Carrefour SA kararı Rekabet Kurulunun 25.11.2009 tarihli ve 09-57/1393-362 sayılı Beyaz Et kararı. Rekabet Kurulunun 28.01.2010 tarihli ve 10-10/94-42 sayılı UND kararı. Rekabet Kurulunun 01.07.2010 tarihli ve 10-47/858-296 sayılı Doğan Yayın Holding/Feza Gazetecilik kararı. Rekabet Kurulunun 06.08.2010 tarihli ve 10-53/1057-391 sayılı Peugeot Bayileri kararı. Rekabet Kurulunun 08.12.2010 tarihli ve 10-76/1572-605 sayılı Sony Europe/ Arçelik kararı. Rekabet Kurulunun 23.06.2011 tarihli ve 11-39/838-262 sayılı Anadolu Elektronik kararı. Rekabet Kurulunun 30.10.2012 tarihli ve 12-52/1479-508 sayılı Çelik Çember kararı. Rekabet Kurulunun 13.06.2013 tarihli ve 13-36/468-204 sayılı Reckitt Benckiser kararı. Rekabet Kurulunun 26.06.2013 tarihli ve 13-40/522-231 sayılı OSD kararı. Rekabet Kurulunun 16.12.2013 tarihli ve 13-70/952-403 sayılı Hyundai Bayileri kararı. Rekabet Kurulu’nun 16.04.2014 tarih ve 14-15/277-119 sayılı Aktif-İriyıl 100 “Rekabeti Kısıtlayıcı Amaç”ı... Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 Otomotiv kararı. Rekabet Kurulunun 22.10.2014 tarihli ve 14-42/764-340 sayılı Dogati kararı. Avrupa Birliği Kararları ABAD’ın 28.03.1984 tarihli Joined Cases 29/83 and 30/83 - Compagnie Royale Asturienne des Mines and Rheinzink v Commission kararı. ABAD’ın 28.04.1998 tarihli Case C-306/96 - Javico International and Javico AG v Yves Saint Laurent Parfums SA kararı. ABAD’ın 06.04.2006 tarihli Case C-551/03 P - General Motors v Commission kararı. ABAD’ın 20.11.2008 tarihli Case C-209/07 - Competition Authority v Beef Industry Development Society Ltd and Barry Brothers (Carrigmore) Meats Ltd kararı. ABAD’ın 04.06.2009 tarihli Case C-8/08, T-Mobile Netherlands BV v Raad van beestuur van de Nederlandse Medeingingsautoriteit kararı. ABAD’ın 06.10.2009 tarihli Joined Cases C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P and C-519/06 P - GlaxoSmithKline Services and Others v Commission and Others kararı. ABAD’ın 13.10.2011 tarihli C-439/09 P - Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS Président de l’Autorité de la Concurrence, Ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi kararı. ABAD’ın 13.12.2012 tarihli C-226/11 - Expedia Inc v Autorite de la Concurrence kararı. ABAD’ın 14.03.2013 tarihli C-32/11 - Allianz Hungaria Biztosito Zrt v Gazdasagi Versenyhivatal kararı. ABAD’ın 11.09.2014 tarihli Case C-67/13 P - CB v Commission kararı. Genel Mahkeme’nin 10.03.1992 tarihli Case T-14/89 - Montedipe SpA v Commission kararı. Genel Mahkeme’nin 29.11.2012 tarihli T-491/07 - CB v Commission kararı. Fransız Rekabet Otoritesi, Décision n° 08-D-25 du 29 Octobre 2008 relative à des Pratiques mises en œuvre dans le Secteur de la Distribution de Produits Cosmétiques et d’Hygiène Corporelle vendus sur Conseils Pharmaceutiques. Fransız Rekabet Otoritesi, Décision n° 09-D-06 du 5 Février 2009 relative à des Pratiques mises en œuvre par la SNCF et Expedia Inc. dans le Secteur de la Vente 101 Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 GÜRKAYNAK - YAŞAR de Voyages en Ligne. Fransız Rekabet Otoritesi, Décision n°13-D-17 du 20 Septembre 2013 relative à des Pratiques de MasterCard relevées dans le Secteur des Cartes de Paiement. Komisyon’un 17.10.2007 tarihli Case COMP/D1/38606 - CB kararı. Komisyon’un 19.07.2013 tarihli Case COMP/39226 - Citalopram kararı. Komisyon’un 10.12.2013 tarihli Case COMP/ AT. 39685 - Fentanyl kararı. Komisyon’un 09.07.2014 tarihli Case COMP/AT.39612 - Perindopril (Servier) kararı. Komisyon’un Fentanyl kararı - Özet, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52015XC0429(03)&from=EN, Erişim Tarihi: 01.05.2015. Komisyon’un Case 39.794 - Lufthansa/Turkish Airlines dosyası. Nederlandse Mededingingsautoriteit (Hollanda Ulusal Rekabet Otoritesi), nr. 2658-344 sayılı kararı. Diğer ABAD’ın 47/09 no.lu basın açıklaması, “A Single Meeting between Companies may Constitute a Concerted Practice in Breach of Community Competition Law”. Federal Trade Commission (ABD Federal Ticaret Komisyonu), Pay-for-Delay: When Drug Companies Agree not to Compete, http://www.ftc.gov/news-events/ media-resources/mergers-and-competition/pay-delay, Erişim Tarihi: 03.11.2014. Hukuk Sözcüsü Eleanor Sharpston’ın Case C‑272/09 P - KME Germany and Others v Commission dosyasındaki görüşü, http://curia.europa.eu/juris/ document/document.jsf;jsessionid=9ea7d0f130d55d71b0ea606343e9a9f7fb526 ecdec01.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4Obh4Se0?text=&docid=79798&pageIn dex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=27397, Erişim Tarihi: 23.11.2014. Hukuk Sözcüsü Nils Wahl’ın Case C-67/13 P - CB v Commission dosyasındaki görüşü, http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=1 49943&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&c id=48136, Erişim Tarihi: 02.11.2014.Komisyon (DG Competition), “Management Plan 2014”, http://ec.europa.eu/competition/publications/annual_management_ plan/amp_2014_en.pdf, Erişim Tarihi: 03.11.2014. Komisyon’un basın açıklaması, “Antitrust: Commission Sends Statement of Objections to Google on Comparison Shopping Service; Opens Separate Formal 102 “Rekabeti Kısıtlayıcı Amaç”ı... Rekabet Dergisi 2015, 16(1): 41-103 Investigation on Android”, (IP/15/4780). Komisyon’un basın açıklaması, “Antitrust: Commission Announces the Launch of Market Tests in Investigations in the Online Hotel Booking Sector by the French, Swedish and Italian Competition Authorities”, (IP/14/2661). Komisyon’un basın açıklaması, “Antitrust: Commission Fines Servier and Five Generic Companies for Curbing Entry of Cheaper Versions of Cardiovascular Medicine”, (IP/14/799). Komisyon’un basın açıklaması, “Antitrust: Commission Fines Lundbeck and Other Pharma Companies for Delaying Market Entry of Generic Medicines” (IP/13/563). Komisyon’un basın açıklaması, “Antitrust: Commission Accepts Legally Binding Commitments from Simon & Schuster, Harper Collins, Hachette, Holtzbrinck and Apple for Sale of E-books” (IP/12/1367). Komisyon’un basın açıklaması, “Antitrust: Commission Opens Formal Proceedings to Investigate Sales of E-books” (IP/11/1509). Komisyon’un basın açıklaması, “Antitrust: Commission Opens Investigation against Pharmaceutical Companies Cephalon and Teva” (IP/11/511). Komisyon’un basın açıklaması, “Antitrust: Commission Probes Certain Cooperation Agreements between Lufthansa and Turkish Airlines and between Brussels Airlines and TAP Air Portugal” (IP/11/147). Komisyon’un basın açıklaması, “Antitrust: Commission Probes Allegations of Antitrust Violations by Google” (IP/10/1624). Rekabet Kurumu (2015), “16. Yıllık Rapor”, Rekabet Kurumu, Ankara, http:// www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2f1%2fDocuments%2fFaaliyet+Raporl ar%C4%B1%2fRK_16.pdf, Erişim Tarihi: 07.06.2015. Rekabet Kurumunun 10.04.2015 tarihli açıklaması, “Yemek Sepeti Elektronik İletişim Tanıtım Pazarlama Gıda San. ve Tic. A.Ş. Hakkında Soruşturma Açıldı”, http://www.rekabet.gov.tr/tr-TR/Guncel/Yemek-Sepeti-Elektronik-IletisimTanitim-Pazarlama-Gida-San-ve-Tic-AS-Hakkinda-Sorusturma-Acildi, Erişim Tarihi: 02.06.2015. 103