dosyayı indir - Hafıza Merkezi
Transkript
dosyayı indir - Hafıza Merkezi
TÜRKİYE’NİN CEZASIZLIK MEVZUATI YRD. DOÇ. DR. ÖZNUR SEVDİREN TÜRKİYE’NİN CEZASIZLIK MEVZUATI TÜRKİYE'NİN HAKİKAT ADALET HAFIZA MERKEZİ CEZASIZLIK MEVZUATI Tütün Deposu Lüleci Hendek Caddesi 12 YRD. DOÇ. DR. ÖZNUR SEVDİREN Tophane 34425 İstanbul/Türkiye +90 212 243 32 27 info@hafiza-merkezi.org www.hafiza-merkezi.org YAYIMA HAZIRLAYANLAR Emel Ataktürk Sevimli Murat Çelikkan SON OKUMA Nazım Dikbaş TASARIM BEK BASKI Sena Ofset Ofis: Litros Yolu 2. Matbaacılar Sitesi E Blok 6. Kat 4NE 20 Zeytinburnu/İstanbul T. +90 212 6133846 www.senaofset.com.tr © HAKİKAT ADALET HAFIZA MERKEZİ, 2015 HAKİKAT ADALET VE HAFIZA ÇALIŞMALARI DERNEĞİ YAYINLARI ISBN: 978-605-85978-9-1 Hafıza Merkezi, bu raporun yayımlanmasına ve rapora esas teşkil eden araştırmaların yapılmasına maddi ve ayni katkılarından ötürü Açık Toplum Vakfı, Avrupa Birliği Türkiye Delegasyonu Demokrasi ve İnsan Hakları için Avrupa Aracı, Chrest Vakfı, Mott Vakfı ve Oak Vakfı'na teşekkür eder. Bu yayın Avrupa Birliği’nin finansal desteği ile yayımlanmıştır. Yayının içeriğinin sorumluluğu tamamen Hafıza Merkezi’ne aittir ve hiçbir şekilde Avrupa Birliği’nin görüşlerini yansıtmaz. TÜRKİYE’NİN CEZASIZLIK MEVZUATI YRD. DOÇ. DR. ÖZNUR SEVDİREN Yaşamını, kaybedilenlerin, keyfi infazların, katliamların faillerinin yargılanması ve cezalandırılmasına adayan, Türkiye’de cezasızlıkla mücadele denince ilk akla gelen isimlerden olan dostumuz, yol arkadaşımız, rehberimiz TAHİR ELÇİ anısına…. İÇİNDEKİLER 6 ÖNSÖZ 12 GİRİŞ: CEZASIZLIK: SINIRLAR VE 86 İŞKENCE Br Cezasızlık Kaynağı Olarak İşkence SORUNLAR Suçu Mevzuatı Esk Türk Ceza Kanunu’nda İşkence Suçu ve Yorum Yoluyla Oluşan Cezasızlık 18 CEZASIZLIK KAVRAMI VE YÖNTEM ÜZERİNE 12 Eylül Darbes ‘Ara Rejm’ ve İnsanlığa Karşı Suç Olarak İşkence İşkence İçn Cezasızlığa Dar 12 Eylül 22 ULUSLARARASI SUÇLAR VE CEZASIZLIK ‘Metodolojs’ İnsanlığa Karşı Suçlar 12 Eylül Davası ve Soruşturmaları Savaş Suçları 1990’lar, OHAL ve İnsanlığa Karşı Suç Uluslararası Suçlarda Cezasızlık Meseles Olarak İşkence İşkence Suçlarında Cezasızlık [ve] 39 TÜRKİYE’DE ZORLA KAYBETME SUÇU: HUKUKSAL BİR BOŞLUK Uluslararası Mevzuatta Zorla Kaybetme Suçu Türkye’de Zorla Kaybetme Suçu Olağanüstü Hal Mevzuatı İlşks İşkencenn Değşen Araç ve Yöntemler ve Devam Eden Cezasızlık Sorunu İşkencenn Cezasızlığı ve Yen Ceza Kanunu, Yorumu ve Uygulaması Zorla Kaybetme Suçunun Unsurları İşkence Suçunun Yorumunda Sınırlar ve YASADIŞI, KISA YOLDAN VE İşkencenn Ağırlık veya Yoğunluk Sorunlar: Karşılaştırmalı Br Yaklaşım 52 KEYFİ İNFAZLAR Kavramsal Çerçeve Türkye’de Yargısız İnfazlar Eşğ İşkencede Sürekllk ve Sstematklk Zorunluluğu ve Yorumu İşkenceye TCK md. 256 Parantez 58 YAŞAM HAKKI İLE İLGİLİ MEVZUAT VE CEZASIZLIK Uluslararası İnsan Hakları Sözleşmeler ve 1982 Anayasası Anayasal İstsna Rejmler Kolluğun Toplumsal Gösterlere Hukuka Aykırı Müdahales Kolluğun “Orantısız” Güç Kullanımı Yen TCK’dak İşkence Suçuna İlşkn Düzenlemeye Dar Ara Sonuçlar Olağan Dönem Güç Kullanma Mevzuatı 1. Terörle Mücadele Kanunu 2. Yaşam Hakkı İhlallernde Güvenlk Güçler Mevzuatı Pols Vazfe ve Salahyet Kanunu ve İlgl Mevzuat Türk Slahlı Kuvvetler İç Hzmet Kanunu ve İlgl Mevzuat Köy Kanunu’nda Geçc Köy Korucularının Zor ve Slah Kullanma Yetks 137 TÜRKİYE’NİN CEZASIZLIK MEVZUATINA İLİŞKİN SONUÇ VE ÖNERİLER 1. Yaşam Hakkı ve Güvenlk Güçlernn Fal Olduğu Kasten Öldürme Fller Açısından 2. Yakın Geçmşte ve Bugün İşlenen Uluslararası Suçlara İlşkn Cezasızlık Mevzuatı Açısından 3. İşkence Yasağı Açısından Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Türk Ceza Kanunu’nun Hukuka Uygunluk 150 BİBLİYOGRAFYA Sebepler ve Kusurluluğu Kaldıran veya Etk Eden Haller le İlgl Genel Düzenlemeler Yaşam Hakkı le İlgl Mevzuata İlşkn Ara Sonuçlar 157 BİYOGRAFİ ÖNSÖZ 6 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I Türkye’de kolluk kuvvetlernn nsan hakları hlallerne karışmakla sorumlu tutuldukları neredeyse her durumda devreye muazzam br cezasızlık zırhı gryor; delller hızla örtbas edlyor, sorumlular korunuyor, kollanıyor, ödüllendrlyor. Üstelk bu uygulama arız de değl, sürekllk arz eden yaygın br devlet pratğ, öyle k ktdarlar değşse de yasama, yürütme ve yargı alanında bu konudak yaklaşım brlğ hç değşmyor. Bu topraklarda ‘Cezasızlık’ syasal muhalflerden, kadınlara, nsan hakları savunucularından, lgbt breylere, basından gez protestolarına kadar br çok alana yönelk suçlarda tezahür eden son derece yaygın br devlet pratğ. Cezasızlık kavramı en sadeleştrlmş tanımıyla br hlaln fallernn suçlanmalarına, alıkonulmalarına, yargılanmalarına ve suçlu bulundukları takdrde uygun şeklde cezalandırılmalarına dar ceza, hukuk, dar veya fl her türlü mkansızlık hal olarak tarf edlyor. Türkye ne yakın dönemde Kürtlere yönelen Czre’de, Lce’de, Slvan’da ve daha br çok lde yaşanan ağır nsan hakları hlallernn, ne 90’lı yıllarda uygulanan sstematk ve yaygın şddetn, ne de asker darbe dönemlernde gerçekleşen vahş uygulamaların asker, dar, syas sorumlularının yargı önünde hesap vermesn sağlayamadı. Bu raporun yayına hazırlandığı 2015 yılının son aylarında geçmşte yaşanan kaçırma, zorla kaybetme, şkence ve keyf nfaz gb ağır nsan hakları hlallernde dahl oldukları gerekçes le yargılanan brçok üst düzey asker komutan yen br syasal konseptn ürünü olarak arka arkaya beraat ettrld. Bu kşlerden br olan Tuğgeneral Musa Çtl beraatnn ardından Dyarbakır Jandarma Bölge Komutanı olarak atandı. Pek bu beraatler nasıl okunmalı ve bu tür atamalar nasıl zah edlmel? TSK’de Dyarbakır Jandarma Bölge Komutanı olarak atanablecek başka br asker yok muydu? Görünen o k devlet ç uzlaşma ve cezasızlık zırhı yne devreye grd, mağdurların adalet arayan yakarışları Mahkeme bnalarının soğuk duvarlarına çarpıp br kez daha umutsuzca parçalandı. Sanıklar mı? Onlar da br kez daha devletn sıcak koruması altında… Bu koruma, kollama nereye kadar sürecek? Toplumun böylesne acl ve büyük br adalet beklents varken yaşananlar ne zamana kadar görmezden gelnecek? ÖNSÖZ 7 Yakın ve uzak tarhte yaşanan her türden nsan hakları hlaller le yüzleşmek, cezasızlığı sonlandırmak ve sorumluların yargı önünde hesap vermesn sağlamak gerekyor. Suçların kmler tarafından, kmlern aldığı kararlar kapsamında, nasıl şlendğn blmeye hepmzn hakkı var. ‘Hakkat blme hakkı’ bu bakımdan sadece mağdur yakınlarını değl bu ülkede yaşayan herkes, hepmz lglendren kolektf br hak. Cezasızlık problematğnn bütün boyutlarıyla ele alınması, mevzuat sorunlarından yargısal aktörlern algı ve donanım sorununa, soruşturmaların sürüncemede bırakılması yaklaşımından zamanaşımı duvarına kadar cezasızlık kalkanını oluşturan tüm sebeplern brer brer ortadan kaldırılması gerekyor. Hafıza Merkez bu rapor le öncelkle cezasızlık sonucu doğuran yasal düzenlemeler mercek altına almaya devam edyor ama aynı zamanda uygulamaya ve bu konunun demokras le lşksne dkkat çekmey de amaçlıyor. Devletn hukuk normları çnde hareket etme zorunluluğunu ve sorumluluklarını bıkmadan usanmadan hatırlatmak gerekyor. Hafıza Merkez olarak 2012 yılından bu yana Şırnak, Dyarbakır, Mardn, Batman, Hakkar, Bursa, İstanbul ve Ankara olmak üzere sekz lde ve bu llere bağlı brçok lçede çeştl ölçeklerde saha çalışmaları yaptık. Hukuksal açıdan amaç zorla kaybedlen kşlere at yargısal süreçlern nasıl şletldğn somut verler üzernden ortaya koymak ve devlet görevllernn yargılandığı bu tür davalarda yargının pratğne lşkn br profl çıkarmaktı. Topladığımız blg ve belgeler devletn ulusal ve uluslararası hukuksal yükümlülüklerndek krterlere göre analz ettk. Teory, mevzuatı dama yargısal uygulama pratğ ışığında okumak gerekyor. Bu ayrıntılı çalışmayı kamuoyuna sunarken bu nedenle Hafıza Merkez’nn hukuk alanındak araştırma ve analz sonuçlarını kısaca paylaşmak stedk. 90’lı yıllarda tüm olağanüstü hal bölgesnde uygulanan devlet şddetne yargının katkısını görünür kılmayı, bu katkının nasıl halen sürdüğünü göstermey ve bu araştırma sonuçları üzernden mevzuat ve uygulama sorunlarının tartışılmasına katkıda bulunmayı hedeflyoruz. 90’lı yılların üstünden yrm yıldan fazla zaman geçt. Barış ümd tam ortaya çıkmışken tekrar kayboldu. Görel çatışmasızlık koşulları altında mümkün olablen saha çalışmaları şmdk şartlar altında olsa yapılamazdı. 8 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I Adalet arayışı kolay br arayış değl. Saha çalışmaları çn bölgedek llere yol alırken yüzlerce klometre yol gttk. Hayalete dönmüş, yakılmış, yıkılmış, boşaltılmış halleryle tüyler ürperten köyler, mahalleler gördük. Çatışmaların ortasında kalmamak çn gece yarıları tehlkel yolculuklar yaptık. Bu raporun yayıma hazırlandığı tarh tbarıyla sorumluluğun tamamı Kürt tarafının çeştl aktörlerne yüklenerek çözüm sürecnn buzdolabına alındığı ve dondurulduğu açıklandı. Oysa toplumsal çoğunluğun barış taleb yakıcı br şeklde halen mevcut! Gerekl olan devletn bu toplumsal talebe yanıt vermes yasama, yürütme ve yargı erklernn bzath kendlernn de br arınma sürecnden geçerek bütünlüklü br geçmşle yüzleşme başlatılması. Şddet mağdurlarının, avukatların, svl toplum temslclernn yaşadıklarına, anlattıklarına, tanıklıklara kulak verlmesne, sorumluların yargı önünde hesap vermelernn sağlanmasına, toplanan verlerden fışkıran hukuksuzluklara ve vahşetn yaralarını sarmaya yönelk br onarım ve barış sürecne grlmesne htyaç var. Kısa Analz Sonuçları; Amaç: Somut verler üstünden br ‘terörle mücadele’ stratejs olarak uygulanan zorla kaybetme poltkasının, kme karşı, hang kş/kurumlar aracılığıyla, nasıl uyguladığını ve ‘yargı’nın bu yoğun hak hlaller karşısında nasıl br tutum takındığını saptamak. Verler: Raporun yazıldığı tarh tbarıyla 296 zorla kaybedlen kş hakkındak hukuk verlere ulaşıldı, bu verler kayıp kşlern yakınlarının olaya lşkn anlatımları le karşılaştırıldı, değerlendrld. Faller: Sonuçlar yakınmaların JİTEM başta olmak üzere, MİT, Özel Kuvvetler Komutanlığı’na bağlı polsler, trafçılar ve korucular olmak üzere beş grup devlet görevls ve/veya paramlter güçle lgl olduğunu gösterd. Süre: Suç tarhnden bugüne kadar geçen ortalama süre 19 yıl 9 ay. Sevk Maddeler: Türkye’de bu tür suçlara lşkn hukuk süreçlerde suç tarh esas alınarak 765. s. esk Türk Ceza Kanunu’nun 448-450 maddeler uygulanıyor. Zamanaşımı: Zamanaşımı süresnn 20 yıl olduğu kabul edlyor. Bu yoruma göre 90’lı yıllarda şlenen suçlarla lgl soruşturmaların büyük br kısmı ya zamanaşımına uğradı ya da uğrama rskyle karşı karşıya. ÖNSÖZ 9 Merkez olarak bugüne kadar zorla kaybedlen 296 kşye dar hukuk verye ulaştık. Bu verler üzernden yaptığımız ncelemelerde 204 kşnn kaybedlmesne dar soruşturmaların sürüncemede bırakıldığını, 9 kşyle lgl soruşturmanın zamanaşımı kararıyla sonlandırıldığını ve 16 kşyle lgl takpszlk kararı sonucu dava açılmadığını gördük. 67 kşnn zorla kaybedlmesyle lgl se dava açıldı. 204 kişinin kaybedilmesine ilişkin soruşturmalar sürüncemede kaldı 67 kişinin kaybedilmesine ilişkin dava açıldı 16 kişinin kaybedilmesine ilişkin takipsizlik kararı verildi 9 kişinin kaybedilmesine ilişkin zamanaşımı kararı verildi 67 kşnn zorla kaybedlmes le lgl toplam 13 dava açıldı. Bu davalardan 34 kşnn zorla kaybedlmesn çeren 7 davada beraat kararı verld. 31 zorla kaybedlen kşyle lgl açılan 4 dava hala devam edyor. Yalnızca 2 kşyle lgl açılan 2 davada se mahkûmyet kararı verld. 34 kişinin kaybedilmesine ilişkin açılan davalarda beraat kararı verildi 31 kişinin kaybedilmesine ilişkin açılan davalar devam ediyor 2 kişinin kaybedilmesine ilişkin açılan davalarda mahkumiyet kararı verildi Hukuk vers ncelenen 296 zorla kaybedlen kşden 131 kşye dar Avrupa İnsan Hakları Mahkemes’ne 69 başvuru yapıldı. Avrupa İnsan Hakları Mahkemes, ç hukuktak seyrn tam ters yönde, 102 kşye lşkn 51 başvuruda Türkye’nn Avrupa İnsan Hakları Sözleşmes’n hlal ettğne karar verd. 14 kşye lşkn 7 başvuruda devlet tarafından dostane çözüm teklf edld. Böylece genel toplamda 131 zorla kaybedlen kşden 116’sında, 69 başvurudan se 58’nde Türkye’nn sorumluluğunun saptandığı görüldü. 17 kşye lşkn 11 başvuru se kabul edlemezlk kararı sonucu ncelenmed. 10 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I 102 kşye lşkn 51 başvuruda Türkye aleyhne hlal kararı verld 17 kşye lşkn 11 başvuruda kabul edlemezlk kararı verld 14 kşye lşkn 7 başvuru dostane çözümle sonuçlandı Sonuçlar 90’lı yıllardak zorla kaybetme uygulamasının svller hedef aldığını, sstematk ve yaygın olarak yürütüldüğünü, suçların ‘nsanlığa karşı suç’ karakter taşımasına rağmen yargısal makamların bu devlet pratğ karşısında etkl soruşturma yürütmedğn ve zamanaşımı kurallarının arkasına sığınıldığını gösterd. Araştırma Cezasızlık problematğnn bütün boyutlarıyla ele alınması gerektğn, mevzuat sorunlarından yargısal aktörlern algı ve donanım sorununa, soruşturmaların sürüncemede bırakılması yaklaşımından zamanaşımı duvarına kadar cezasızlık kalkanına kadar tüm sebeplern brer brer ortadan kaldırılması gerektğn açıkça ortaya koydu. Bu çok kıymetl çalışması çn Yrd. Doç. Dr. Öznur Sevdren’e teşekkür ederken bu yayının hukuk normlarının esas alındığı demokratk br Türkye’nn tessne, cezasızlık zırhının delnmesne, hesap verleblrlğn sağlanmasına katkıda bulunmasını dlyoruz. Emel Ataktürk Sevml ÖNSÖZ 11 GİRİŞ Cezasızlık: Sınırlar ve Sorunlar 12 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I Ağır nsan hakları hlallernn yaygın ve dolayısıyla hesap vermeler ve cezalandırılmaları sstematk br bçmde ancak devlet adına veya mahkum olduklarında şledkler suçların hareket eden kş ve gruplar tarafından ağırlığı nspetnde br cezaya mahkum olmaları şleneblmeler dolayısıyla fallernn cezadan esasen stsnadr. İnsan hakları örgütlernn,6 bağışık kalması, uluslararası hukuk metnlernde nsan hakları mahkemelernn (örneğn Avrupa artık daha tereddütsüz bçmde yer aldığı üzere İnsan Hakları Mahkemes) ve konuyla lgl br ‘devlet poltkası’dır.1 Geçş süreçler le bu lteratürün7 cezasızlık 8 olarak tanımladığı bu pratklerle bell br kopuş yaşanan dönemlerde dah ‘yen’ olma ddasındak syas ktdarlar kendlerne tevarüs eden bu mras le Arjantn 6 Uluslararası Af Örgütü’nün konuyla lgl çok sayıda belges 2 gb öneml örneklern ayrıksı ntelğ teslm arasında bkz., örneğn, Amnesty Internatonal, Report 1996 Updated, AI INDEX: POL 10/05/96, 1996, Amnesty Internatonal Report 2014/15, 2015, https://www.amnesty.org/en/documents/ edlrse, çoğunlukla3 hesaplaşmazlar4 veya pol10/0001/2015/en/ (Son erşm tarh: Ekm 2015). İnsan Hakları hesaplaşmaları örneğn Almanya’da olduğu gb İzleme Örgütü’nün konuya dar çok sayıda yayını arasında, The ancak ’68 hareket gb köklü dönüşümlerle5 ve State of the World’s Human Rghts, Human Rghts Watch, Systemc Injustce, Torture, ‘Dsappearance’, and Extrajudcal Executon n daha çok syasal ve toplumsal zemnde mümkün Mexco, HRW, New York, 1999 ve World Report 2015, https://www. olablr. Dolayısıyla, ağır nsan hakları hlallernn hrw.org/stes/default/fles/wr2015_web.pdf, 2015 (Son erşm fallernn yargı önünde şledkler suçlar tarh: Ekm 2015). 7 Penrose, Mary, Margaret, ‘Impunty – Inerta, Inacton and 1 Uluslararası Ceza Mahkemes Statüsü md. 7/2, ‘nsanlığa karşı Invaldty: A Lterature Revew’, Boston Unversty Internatonal Law suçlar’ın uluslararası ceza hukuku açısından zorunlu madd unsuru Journal, c. 17, sy. 2, 1999, s. 269-310; McSherry, Patrce, J./Molna ‘svl br nüfusa karşı gerçekleştrlmş saldırı’yı, br başka deyşle Meja, Raul, ‘Introducton to “Shadows of State Terrorsm: Impunty context/bağlam unsurunu tanımlarken, suç tanımında belrtlen n Latn Amerca”, Socal Justce, c. 26, sy. 4, 1999, s. 1-12; Molna fllern br ‘devlet (veya örgüt) poltkası’ dahlnde hareket Melja, Raul, ‘the Struggle Aganst Impunty n Guatemala’, Socal edlmesn aramaktadır. Aynı şekilde, Suçların Unsurları (Elements Justce, c. 26, sy.4, 1999, s. 55-83; Graldo, Javer, ‘Corrupted of Crmes) belgesnde, nsanlığa karşı suçlara lşkn 7. madde Justce and the Schzophrenc State, Socal Justce, c. 26, sy. açıklanırken yne ‘devlet poltkası’ kavramı kullanılmıştır (md. 2, 4, 1999, s. 31-54; Rojas Baeza, Paz, ‘Impunty: An Imposble 3). İlgl belgelern asıllarına Uluslararası Ceza Mahkemes’ne at Reparaton, Nordc Journal of Internatonal Law, c. 69, 2000, şu lnkten erşleblr: www.cc-cp.nt. Türkçe tercümelerne de s. 27-34; Opotow, Susan, ‘Reconclaton n Tmes of Impunty: Türkye çn Uluslararası Ceza Mahkemes Koalsyonu sayfasından Challenges for Socal Justce Research’, Socal Justce Research, erşleblr: www.ucmk.org.tr (Son erşm tarh: Ekm 2015). c. 14, s. 2, 2001, s. 149-170. Bkz., örneğn, uluslararası suçlara lşkn Akhavan, Payam, 2 Nno, S. Carlos, ‘The Duty to Punsh Past Abuses of Human ‘Can Internatonal Crmnal Justce Prevent Future Atroctes?’, Rghts Put nto Context: The Case of Argentna’, Yale Law Amercan Journal of Internatonal Law, c. 95, sy. 1, 2001, s. 7-31; Journal, c. 100, sy. 8, 1991, s. 2619-2640; Lessa, Francesca, Angermaer, Clauda, ‘Endng Impunty Through Internatonal ‘Beyond Transtonal Justce: Explorng Contnutes n Human Judcal Insttutons’, Crmnal Law Forum, c. 17, sy. 2, 2006, s. 229- Rghts Abuses n Argentna between 1976 and 2010’, Journal of 233; Eser, Albn, ‘Transnatonal Measures Aganst the Impunty Human Rghts Practce, c. 3, sy. 1, 2011, s. 25-48 ve Memory and of Internatonal Crmes’, Journal of Internatonal Crmnal Justce, Transtonal Justce n Argentna and Uruguay Aganst Impunty, c.10, 2012, s. 621-634. Ayrıca bkz., Eser, Albn, ‘Rechtpoltsche Palgrave Macmllan, New York, 2013. Ayrıca, bkz. Ardtt, Rta, Reflexonen zur Aufarbetung und Verhnderung von ‘the Grandmothers of the Plaza De Mayo and the Struggle Systemunrecht’ n Eser, Albn ve Arnold, J. Transtonsstrafrecht aganst Impunty n Argentna’, Merdans: Femnsm, Race, und Vergangehtspoltk. Strafrecht n Reakton auf Systemunrecht, Transnatonalsm, c. 3, s. 1, 2002, s. 19-41. c. 14, Duncker & Humblot, Berln, 2011, s. 392-470. 3 Şili’de Augusto Pnochet hakkında Londra’dak yakalama 8 Bkz. BM özel raportörü Ngel Rodley tarafından hazırlanan rapor, kararının hemen ardından kararın ülkenn demokrasye geçş ‘Report of the Specal Rapporteur: Sr Ngel Rodlay, submtted sürecn baltalayacağı ve nha olarak ülkey stkrarsızlaştıracağı pursuant to Commsson on Human Rghts Resoluton 1995/37, E/ dda edlmştr. Human Rghts Watch, Sellng Justce Short (Why CN.4/1999/61/Add.1, 27 Ocak 1999, para. 69- 98. http://daccess- Accountablty Matters for Peace), New York, 2009, s. 115. dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G99/104/37/PDF/G9910437. pdf?OpenElement (Son erşm tarh: Ekm 2015). Ngel Rodley, 4 İspanya örneğ çn bkz. Tamart Sumalla, Josep Mara şkence ddalarının coğraf dağılımını, potansyel mağdurları ve ‘Transton, Hstorcal Memory and Crmnal Justce n Span’, tanık fadelern göz önüne alarak rapora konu dönemde şkencenn Journal of Internatonal Crmnal Justce, no. 9, 2011, s. 729-752. hala yaygın bçmde devam ettğ görüşünde olduğunu belrtmştr, para. 107. 5 Cornls, Ingo, ‘Successful Falure? The Impact of the German Uluslararası suçlar ve cezasızlık problem çn bkz., Begbeder, Student Movement on the Federal Republc of Germany’, n Yves, Internatonal Justce aganst Impunty, Martnus Njhoff, Taberner, Stuart/Fnlay, Frank (ed.), Recastng German Identty: Boston, 2005; Grover, Sonya, C., The European Court of Human Culture, Poltcs and Lterature n the Berln Republc, Berghan Rghts as a Pathway to Impunty for Internatonal Crmes, Sprnger, Books, Woodbrdge, s. 123-140. Berln, 2010. GİRİŞ - CEZASIZLIK: SINIRLAR VE SORUNLAR 13 olgu, bu bakımdan evrensel br nsan hakları çthatları doğrultusunda sorun başlıkları problematğn mlemektedr. Ntekm, cezasızlık şaretlenmektedr. olgusu le mücadele edlmes, nsan hakları hukukunun temel gündemlernden br halne Cezasızlık kavramını tanımlayan ve bu olguyla gelmş,9 nsan hakları mahkemeler kararlarında nasıl mücadele edlmes gerektğne lşkn bu olguya çeştl veçheleryle şaret edlmş ve manfesto ntelğndek bu kurallarda ve öncek Brleşmş Mlletler10 ve Avrupa Konsey11 bu hazırlık çalışmalarında cezasızlık le mücadeleye konuda öneml kararlar almıştır. zafe edlen dört temel amacın öne çıktığı görülür.12 Brncs, uluslararası nsan hakları Brleşmş Mlletler Genel Kurulu tarafından hukuku ve nsancıl hukuk hlallernde cezasızlık kabul edlen ‘Ağır Uluslararası İnsan Hakları uygulaması ve beklentsnn bu tür hlaller Hukuku İhlaller ve Cdd Uluslararası İnsancıl teşvk ettğ kabulüdür. Dolayısıyla cezasızlık Hukuk İhlaller Mağdurlarının Çözüm ve Tazmnat le mücadelenn geleceğe dönük etksnn altı Hakkına Dar Temel Prenspler ve Kurallar’ le çzlrken, cezasızlığın poztf önleme fonksyonu Avrupa Konsey Bakanlar Komtes’nn ‘Cdd üzernde durulur. İkncs, ve belk bu metnlern İnsan Hakları İhlaller Bakımından Cezasızlığın varlık nedenler düşünüldüğünde daha da Sona Erdrlmesne Yönelk Rehber İlkeler’ bu önemls, adaletn tess edlmes, “mağdurların bakımdan cezasızlık kavramına lşkn ayrıntılı çektkler acıların kabul edlmes ve hatırlanması” değerlendrmelere dayanan tespt ve çözüm gb başlıklarla fade edlen gerek cezalandırıcı önerlern çermektedr. Bağlayıcı ntelğ gerek onarıcı adalet paradgması/paradgmaları olmayan bu lke ve kuralları, başta Avrupa şaret edlerek fallern hesap vermes İnsan Hakları Sözleşmes ve Kşsel ve Syasal zorunluluğuna dar yapılan vurgudur. 13 Üçüncüsü, Haklar Sözleşmes olmak üzere nsan hakları ağır nsan hakları hlaller le hakkatler blme hukukunun temel metnlernde zhar edlen hakkıdır, bu hak devletn hlaller kayıt altında devletn nsan hakları le lgl yükümlülüklerne tutma, bu hlallerle lgl dell ve belgeler dar sorunlar manzumes olarak kabul etmek arşvleme ve dolayısıyla kolektf hafızanın mümkündür. Zra, söz konusu metnlerde hem revzyonst ve nkarcı eğlmlerle ortadan devletn nsan hakları hlaller le lgl poztf ve kalkmasını önleme ödev le ç çe tanımlanır.14 negatf yükümlülüklernn altı çzlmekte, hem Dördüncüsü se şlenen hlallern varlığını nkar de uygulama ve nsan hakları mahkemeler yerne kabulün mağdurlar üzernde yaratacağı 9 BM İnsan Hakları Komsyonu (UN Commsson on Human 12 Däubler-Gmeln, Herta, ‘The State of Human Rghts n Rghts), Impunty: Report of the Independent Expert to Update Europe: the Need to Eradcate Impunty’. (Report submtted to the Set of Prncples to Combat Impunty, Dane Orentlcher, Commttee on Legal Affars and Human Rghts), Doc. 11934, 18 Şubat 2005, E/CN.4/2005/102; UN Sub-Commsson on 2009, http://assembly.coe.nt/ASP/Doc/XrefVewHTML. Preventon of Dscrmnaton and Protecton of Mnortes, Fnal asp?FleID=12695&Language=en (Son erşm tarh: Ekm 2015). Report on the Queston of the Impunty of Perpetrators of Human Rghts Volatons (Economc, Socal and Cultural Rghts), El Hadj 13 Brleşmş Mlletler Ekonomk ve Sosyal Konsey’e Bağımsız Gussé, E/CN.4/Sub.2/1997/8, 1997 ve ‘Queston of the Impunty Uzman Dane Orentlcher’n sunduğu rapor, Independent Study on of Perpetrators of Human Rghts Volatons (Cvl and Poltcal), Best Practces, Includng Recommendatons, to Assst States n Revsed Fnal Report, 2 Ekm 1997, E/CN.4/Sub.2/1997/Rev.1. Strengthenng Ther Domestc Capacty to Combat All Aspects of Impunty, Dane Orentlcher, Promoton and Protecton of Human 10 Commsson on Human Rghts, ‘Impunty’, 1999/34, 26 Rghts, 27 Şubat 2004, E/CN.4/2004/88, http://ap.ohchr.org/ Nsan 1999, 55. Bleşim. http://ap.ohchr.org/documents/E/CHR/ documents/alldocs.aspx?doc_d=9200S (Son erşm tarh: Ekm resolutons/E-CN_4-RES-1999-34.doc (Son erşm tarh: Ekm 2015). 2015). Ağır uluslararası nsan hakları hukuku ve cdd uluslararası nsancıl hukuk hlaller mağdurlarına lşkn bkz. Basc Prncples 11 Avrupa Konsey Parlamenter Asambles’nn 2009 tarhl and Gudelnes on the Rght to a Remedy and Reparaton for 1675 sayılı kararı, ‘State of Human Rghts n Europe: the Need to Vctms of Gross Volatons of Internatonal Human Rghts Law and Eradcate Impunty’, http://assembly.coe.nt/nw/xml/XRef/Xref- Serous Volatons of Internatonal Humantaran Law, 16 Aralık XML2HTML-en.asp?fled=17756&lang=en ve 1876 sayılı kararı 2005, A/RES/60/147 http://www.un.org/en/ga/search/vew_doc. ‘State of Human Rghts n Europe: the Need to Eradcate Impunty’, asp?symbol=A/RES/60/147 (Son erşm tarh: Ekm 2015). http://www.coe.nt/t/dghl/standardsettng/hrpolcy/DH-I/AP_ Recommendaton%201876_en.pdf (Son erşm tarh: Ekm 2015). 14 14 E/CN.4/2004/88, para. 40. T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I yleştrc/rehablte edc etk dolayısıyla kamu Türkye, bu açıdan cezasızlık pratğnn doğrudan barışına veya bu metnlerdek fade le “uzlaşma syas ktdarların poltk açılım ve eğlmlerne ve stkrar” sağlanmasına yapacağı katkıdır. göre şekllendğ son derece öneml br örnektr. Bu kurallar henüz bağlayıcı br uluslararası kararında, 1990’lı yıllarda olağanüstü hal sözleşmeye vücut vermese de gderek bölgesndek yaşam hakkı le lgl hlallerde uluslararası örf hukukta emredc normlar uygulamayı fade etmek üzere kullanılması bu halne gelmektedr, bu bakımdan kuşkusuz açıdan tesadüf değldr.16 Dahası, güncel olarak çerdkler çözümler son derece önemldr. Türkye, cezasızlık olgusunu anlamak çn Ne var k, devletlern onay ve desteğn uygulama ve mevzuat arasındak gerlmlere almanın son derece öneml olması, sözü şaret etmes bakımından da emsalnn bulunması edlen kuralların esas tbaryle cezasızlık ve güç br çerçeve arz etmektedr. Zra, Türkye’nn devlet poltkaları arasındak sstematk bağı yakın tarhne dar br okuma, son olarak 12 Eylül öneml ölçüde yadsıyan br çerkle malul 1980’de gerçekleşen asker darbeden bu yana olmaları sonucunu doğurmaktadır. Mutabakat nsan hakları mevzuatında cdd br değşme metnler olarak ortaya çıkan bu metnlern şaret etmektedr. Gerçekten, Avrupa Brlğ le cezasızlığın kaynaklarına lşkn tesptlernde lşklern merkez br rol üstlendğ br süreçte, sorunu daha dolaylı br bçmde tanımlama son on yılda Gemalmaz’ın 1994 yılında “ayıplı eğlm bu bağlamda dkkat çekcdr. Örneğn ölçütler”17 olarak betmledğ dayanak poztf Avrupa Konsey Bakanlar Komtes tarafından hukukun değşmnde kayda değer adımlar 2011 yılında kabul edlen ‘Ağır İnsan Hakları atıldığı söyleneblr. Aradan geçen zaman çnde, İhlallernde Cezasızlığın Ortadan Kaldırılması’ Türkye, Kşsel ve Syasal Haklar Uluslararası le lgl rehber lkelerde cezasızlık olgusunun Sözleşmes’ne, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmes Kavramın AİHM tarafından lk kez Yaşa/Türkye kaynakları aşağıdak bçmde açıklanmıştır: 15 6 ve 13 no’lu Protokole taraf olmuş ve 2004 yılında amaçları arasında kş ve hak özgürlüğünü “Cezasızlık, ağır nsan hakları hlallerne karşı korumak (md. 1) da yer alan 5237 sayılı yen Türk kurumların veya devlet yetkllernn gereken Ceza Kanunu’nu kabul etmştr. tepky vermemeler nedenyle ortaya çıkmakta ve kolaylaşmaktadır. Bu koşullar altında sorun devlet Poztf hukuk açısından olumlu olarak kurumları le yargı veya darenn her sevyesnde değerlendrlecek bu gelşmelere rağmen, aranablr”. aşağıda km detaylarıyla tartışılacağı gb cezasızlık sorunsalının hala bütün yakıcılığıyla Bu teşhs, br kurumlar bleşkes olarak devam ettğn gösteren sayısız ver ve devletn ağır nsan hakları hlallerndek rolünü vaka bulunmaktadır. Cezasızlık olgusu bu perdelemekte veya başka br deyşle bu hlallern bakımdan br taraftan yargı üzernden geçmşle oluşumunda devletn rolünü sadece ‘gereken hesaplaşılmasında ortaya çıkmakta ve ağır nsan tepky vermemek’ olarak ve nhayet zole br hakları hlallern cezasız bırakma bçmnde bçmde ‘her sevyede’ aranacak br olgu olarak tezahür etmektedr. 1994’te Kuşkonar ve merkez devlet örgütlenmesne dışsal br bçmde Koçağılı köylerne yapılan hava saldırısında tanımlamaktadır. Bu bçmde, en başta özellkle faşst rejmler ve asker darbeler sırasında şlenen suçların karaktern ortaya koymakta yetersz kalmaktadır. 16 Yaşa/Türkye, (Başvuru no: 22495/93), 2 Eylül 1998, para. 104, ‘cezasızlık klm’ (‘clmate of mpunty’). 17 Gemalmaz, Türkye’de hak hlallernn en yoğun olarak yaşandığı 1994 yılında Yaşama Hakkı ve İşkence Yasağı adlı ktabının önsözünde şöyle fade etmektedr: “Hak hlallernn k dayanağı 15 Gudelnes of the Commtte of Mnsters of Europe on veya belrş alanı, normatf standartların yeterszlğ le, hem bu Eradcatng Impunty for Serous Human Rghts Volatons (Avrupa ayıplı ölçütlere dayanan hem de bunlara ble aykırı düşen yönetsel Konsey Bakanlar Komtes 1110. Oturum), https://wcd.coe.nt/ pratklerdr”. Gemalmaz, Semh, Yaşam Hakkı ve İşkence Yasağı, 2. VewDoc.jsp?d=1769177, (Son erşm tarh: Ekm 2015). baskı, Kavram Yayınları, İstanbul, 1994 , s. 7. GİRİŞ - CEZASIZLIK: SINIRLAR VE SORUNLAR 15 38 kşnn savaş uçakları le atılan bombalar Bu bakımdan, konuya dar BM ve Avrupa 18 sonucu öldürülmesne lşkn AİHM’nn Konsey kurallarında da vurgulandığı yaşam hakkı hlalne dar kararına19 rağmen ve spesfk olarak cezasızlık pratk ve 20 zamanaşımı dolayısıyla düşme kararı, 12 söylemlerne dar yapılan çalışmaların da Eylül sürecnde şlenen şkence suçlarına ortaya koyduğu üzere, halhazırda cezasızlık lşkn ardı ardına verlen takpszlk kararları, 21 olgusunun esas tbaryle mevzuatın konuya dar ‘devlette devamlılık’ yaklaşımının uygulanmasına dar br sorun olduğu açıktır.26 terkedlmedğn göstermektedr. Dğer taraftan Ntekm, ağır nsan hakları hlallern etkl Türkye’de yargının cezasızlık pratğ başka bçmde soruşturmaya ve cezalandırmaya bazı ülkelerde olduğu gb, örneğn İspanya, 22 uygun br kanun çerçeve olsa dah, belrl sadece geçmş dönemlerde şlenen suçların fllern yne de cezasız kalması mümkündür. cezalandırılması hususunda değl, aynı zamanda Çok katmanlı bu sorunun merkeznde, syas kolluğun orantısız güç kullanımı adı altında ktdarların karar ve craatlarının yanında, yer şlenen suçlardan, cezaevlernde tutuklu ve yer merkez syas ktdarın yönelmlernden de mahkum ölümlernden23 kışlada gerçekleşen özerkleşmes mümkün kolluk mensuplarından 24 şüphel asker ölümlerne kadar çok genş br hakm ve savcılara kadar kamu görevllernn yelpazedek fller bakımından yaygın br bçmde zhnyet ve algı yapılarını yansıtan tutumlarının gözlenmeye devam etmektedr. Bu konudak en da belrleyclğ yadsınamaz. vahm örneklerden br, Robosk/Uludere’de 17’s çocuk 34 köylünün öldürülmesne lşkn Asker Türkye’de başta pols olmak üzere kolluğun Savcılığın verdğ takpszlk kararıdır.25 çalışma bçm ve meslek alt kültürlerne lşkn henüz sadece embryonk düzeyde br 18 Cumhuryet, ’38 köylünün ölümünde zamanaşımı’, 17 Nsan blg brkmnden söz edleblr.27 İktdarın 2014, http://www.cumhuryet.com.tr/haber/turkye/61587/38_ dolaysız ajanı olarak resmde yern bulan koylunun_olumunde__zaman_asm_.html. Bkz ayrıca, Tahncoğlu, kolluk teşklatının çnde, Türkye’de hükümet Gökçer, ‘Bütün Irmakları Kurumuş Br Dünya’, Mllyet, 17 Kasım 2013 (Son erşm tarh: Ağustos 2015). Güçlükonak katlamına yanlısı ve başta Gülen cemaat olmak üzere lşkn bkz., Türker, Yıldırım, ‘Güçlükonak Katlamı’, Radkal, 9 farklı cemaatlern arasında cdd br ‘ktdar Şubat 2009, Tahncoğlu, Gökçer, ‘Yakılmamış Ceset, Yanmayan savaşı’nın her düzeyde yaşandığı, özellkle Kmlk’, Mllyet, 26 Ocak 2014. 19 Benzer/Türkye, (Başvuru no: 23502/06), 12 Kasım 2013. 20 Asker Savcılık Kuşkonar Bombardımanı Dosyasını Kapattı (Ayça Söylemez), 17 Nsan 2014, http://www.banet.org/banet/ 17 Aralık 2013’te başlatılan yolsuzluk operasyonu le alenleşmştr.28 Yne, br Pols Sendkası kurulmuş ve aks yöndek yargı kararlarına rağmen varlığını flen devam nsan-haklar/155013-asker-savclk-kuskonar-bombardman- ettrmektedr.29 İktdar bloku çndek bütün dosyasn-kapatt (Son erşm tarh: Ekm 2015). bu gelşmelere rağmen, Türkye’de hak 21 Bkz. aşağıda, ’12 Eylül Davası ve Soruşturmaları Yenden’ başlığı altında. 22 Bkz., örneğn, Guarno, Angela, M., ‘Chasng Ghosts : Pursung hlallernn aktörler arasında polsn geçmşte olduğu gb brnc sırada yer aldığını söylemek mümkündür. Retroactve Justce for Franco-Era Crmes Aganst Humanty’, Boston College Internatonal & Comparatve Law Revew, c. 33, sy. 26 Bkz. örneğn, Atılgan, Mehmet/Işık, Serap, Cezasızlık Zırhını 1, 2010, s. 61-85. Aşmak: Türkye’de Güvenlk Güçler ve Hak İhlaller, TESEV, İstanbul, 2011, s. 11-12. Bkz. ayrıca, Kurt (2014). 23 Bkz., örneğn, Sevml, Güçlü, Hayata Dönüş Operasyonu, ÇHD Yayınları, İstanbul, 2012. 27 Konuya dar br çalışma çn bkz., Koca, A. Erkan, Polslğn Ktabını Yazmak, Atıf Yayınları, Ankara, 2013. 24 Konuya dar bkz., Kerem Çftçoğlu (yayına hazırlayan), ‘Zorunlu Askerlk Sırasında Yaşanan Hak İhlaller’, http://www.askerhaklar. 28 Konuya dar gelşme ve haberler çn bkz., http://www.cnnturk. com/rapor.pdf , (Son erşm tarh: Ekm 2015). com/guncel-konular/17-aralk-operasyonu (Son erşm tarh: Ekm 2015). 25 Konuya dar bkz., Sevdren, Öznur, ‘Robosk Takpszlk Kararı: Kuzey Irak Tezkeres le Yargısız İnfaz’, Radkal, 21 Ocak 2014 ve 29 Emnyet-Sen’e dar tüm haberler ve Sendka’nın basın ‘Savaş Suçu Olarak Robosk’, Radkal, 8 Şubat 2014. açıklamaları çn, bkz. http://emnyetsen.org.tr/ 16 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I Daha vahm, Türkye’de nsan hakları hlallernn Derneğ adına yapılan değerlendrmeler de, denetm mekanzması olarak yargı organlarının yargının temel hak ve özgürlüklern hlaller le nsan hakları hlallerne karşı duyarlı olduklarını lgl br gelenek oluşturamadığını ve hatta tam 30 söylemek son derece güçtür. AİHM’nn de tersne, “hak ve hürryetlern kısıtlanmasının çok sayıda kararda tespt ettğ üzere, savcılar, br aracına” dönüştüğünü vurgulamaktadır. 37 etkn soruşturma yükümlülüğünü sıklıkla hlal Demokrat Yargı Derneğ’nn Türkye’de etmşlerdr, 31 hatta bu durum AİHM tarafından yargının konumunu ve kültürünü anlamak çn ‘kurumsal br hmal’n (nsttutonal neglgence) gelştrdğ analtk br araç olarak ‘hakm vasatı’ gösterges olarak kabul edlmştr.32 Uzun kavramsallaştırması da son derece önemldr. yıllar sonuçlanmayan şkence yasağı le lgl Yargının gündelk reflekslern çözümlerken yargılamalar33 ve hayata ve beden bütünlüğüne başvurulan bu kavram, HSYK ve yüksek kasteden saldırılara lşkn verlen erteleme yargı bürokrass tarafından belrlenen ve her kararları34 bu tutumun açık kanıtlarıdır. Ntekm, halükarda “apoltk, toplum ve syaset düşmanı 1995 tarhl TBMM Fal Meçhul Syas Cnayetler bürokratk br syasal kültür le ant-entelektüel, Araştırma Komsyonu Raporunda dah, taşralı ve sokağın parçası olan lümpen br algı ve savcıların fal meçhul cnayet ve dğer ddalarla tutum”u fade etmek üzere kullanılmaktadır.38 lgl haberler “adeta normal br vatandaş gb” sadece okumakla yetndkler ve şlem Bu rapor, cezasızlığın k temel aktörü olarak yapmadıkları kaydedlmştr.35 Bu konuya dar yargı ve kolluk le lgl son derece öneml yapılan sınırlı sayıda alan araştırmalarının öncülü söz konusu tartışmaları ele alma ddasında ntelğnde, hakm ve savcıların zhnyet ve algı değldr. Zra, bu çalışma odak noktasına yapılarını ortaya koyan br çalışmada hakm ve Türkye’de yargılama organlarının keyf ve savcıların devletn güvenlğ le lgl meseleler partzanca uygulamalarına zemn hazırlayan adaletn tecellsnden üstün tutabldkler ortaya mevzuatı koymaktadır. Aşağıda tartışılacağı çıkmıştır.36 Öte yandan, Türkye’de yargının gb, mevzuatın, hlaller ve cezasızlık le lgl tutumuna dönük daha ‘çerden’, Demokrat Yargı pratklere dar cdd ll katkısı devam etmektedr. Ntekm, konuya dar verl sınırlı sayıda çalışma, 30 Bkz., Kurt, Gülşah, Cezasızlık Sorunu, Soruşturma Sürec, Türkye’nn ağır nsan hakları hlaller le lgl Hafıza Merkez, İstanbul, 2014. sclnn hlallere mkan tanıyan br yasal zemn 31 Abdülsamet Yaman/Türkye (Başvuru no: 32446/96), 2 Kasım 2004. 32 Däubler-Gmeln, II.v. ve uygulama arasındak etkleşme şaret eden br çerçeve sunmaktadır.39 Bu çalışma, konuya poztf hukuk açısından yaklaşacak ve cezasızlık sonucu doğuran madd ceza hukuku mevzuatını 33 Ekm 1980’de gözaltına alındıktan sonra, gözaltında öldürülen rdeleyecektr. Fakat, bu bakımdan öncelkle Teren Aksakal’a lşkn AİHM’ye yapılan başvuruda, Mahkeme, cezasızlık kavramının mercek altına alınması Türkye’nn breysel başvuruyu kabul ettğ 1987 yılından önce yargı yetks olmadığına karar vermekle brlkte ulusal mahkemelern zorunludur. neredeyse “bütünüyle hareketsz (total nactvty)” kaldığından söz etmektedr. Teren Aksakal/Türkye (Başvuru no. 51967/99). Bkz. Banet, ‘12 Eylül İşkencesn AİHM Gördü ve Cezalandırdı’, 12 Eylül 2007, http://www.banet.org/banet/nsan-haklar/101717-12-eylulskencesn-ahm-gordu-ve-cezalandrd. 34 Okkalı/Türkye, (Başvuru no: 52067/99), 17 Ekm 2006, para. 76. 37 Ertekn, Orhan Gaz, ‘Türkye’de Neden Br Yargı Yoktur ve Adlyeler Neden Çökmektedr’, Orhan Gaz Ertekn vd., Türkye’de 35 TBMM Fal Meçhul Syas Cnayetler Araştırma Komsyonu Yargı Yoktur çnde, Nka, Ankara, 2013, s. 21-29. Raporu, 12 Ekm 1995, s. 159. http://www.tbmm.gov.tr/srasay/ donem19/yl01/ss897.pdf (Son erşm tarh: Ekm 2015). 38 Özsu, Faruk, ‘Geleneksel Yargı Şenlikleri’, Orhan Gaz Ertekn vd., Türkye’de Yargı Yoktur çnde, Nka, Ankara, 2013, s. 191. 36 Sancar, Mthat/Atılgan, Eylem Ümt, “Adalet Braz Es Geçlyor...”Demokratkleşme Sürecnde Hakmler ve Savcılar, TESEV, İstanbul, 39 Uçum, Mehmet vd., Geçmşle Yüzleşme ve Mevcut Davalar, 2009. TESEV, İstanbul, 2012. GİRİŞ - CEZASIZLIK: SINIRLAR VE SORUNLAR 17 CEZASIZLIK KAVRAMI VE YÖNTEM ÜZERİNE 18 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I Çerçeve br kavram olarak cezasızlık term, Sadece Türkye’de değl, dünyada da cezasızlık ale ç şddet ve kadınlara dönük öldürme ve problematğnn merkeznde sıklıkla vurgulandığı cnsel saldırı fllernden ş kazalarına, nefret üzere42 yargısız nfazlar, zorla kaybetme ve suçlarından yolsuzluk (corrupton) başlığında şkence suçları yer almaktadır. Bu çalışmada suç değerlendrlmes mümkün suçlara kadar genş br tpler, sözü edlen üç öneml başlıkla sınırlanmış, yelpazede mevzuat ve/veya uygulama nedenyle örneğn AİHM kararlarına da yansıyan köy soruşturma veya kovuşturmanın açılmaması veya boşaltmalar,43 orman yangınları çıkarma, cnsel açılan soruşturma ve kovuşturmaların gerektğ saldırı fller, tarla yakma, gıda stoklarının mhası gb yürütülmemes ya da ortaya çıkan hükmün gb bazı fller44 bu kapsam dışında tutulmuştur. adalet le bağdaşmaması veya verlmş olan Yargısız nfazlar veya başka br deyşle kamu görevller tarafından şlenen kasten öldürme hükmün muhtelf nedenlerle nfaz edlmemes durumunu fade etmek üzere kullanılmaktadır. 40 fller, zorla kaybetme ve şkence suçlarının Kavramın temas ettğ problematğ tarf etmek koruduğu hukuk değerlern veya başka br deyşle ve hlaln boyutlarını göstermek üzere k temel her üç başlığın hlal ettğ hakların ntelğ ve hlal referansa başvurulduğunu gözlemlemek sıklığı nedenyle br kalıp halne gelmes45 gerekse mümkündür: ‘Ağır veya cdd41 nsan hakları de halhazırda Türkye’de cezasızlık problemnn hlaller’ ve ‘uluslararası hukuk aleyhne şlenen merkeznde yer almaya devam etmeler suçlar’. Ağır nsan hakları hlallernn bu bağlamda dolayısıyla bu raporun odağını oluşturmaktadırlar. daha genel ve kapsayıcı br term olduğunu belrtmek gerekr. Ağır hlal olarak belrtlen Ağır nsan hakları hlallernn üç kategors olarak, fllern büyük bölümünün yaygın veya sstematk yargısız nfaz, zorla kaybetme ve şkence bu br bçmde şlenmes veya br çatışma bağlamında çalışmada üç ayrı bölümde ncelenecektr. Özellkle şlenmes bu hlaller uluslararası br suçun yargısız nfaz teşkl eden öldürme fller le zorla madd unsurları halne getrr. Avrupa Konsey kaybetme fller, suçun hlal ettğ hak veya suçla kurallarında, ağır hlaller şu bçmde sıralanmıştır: hlal edlen hukuk değer bakımından kuşkusuz çok 1. Yargısız nfazlar; öneml benzerlkler arz etmektedr. Sadece ceza 2. Yaşam veya sağlığı cdd br şeklde rske eden hukuku dogmatğ açısından değl, kast ve hareket hmaller; yönünden suç tpnn belrlenmes madd ceza 3. Kolluk kuvvetler, nfaz koruma memurları veya hukuku açısından güçlükler arzetmemekte, pratk dğer kamu görevller tarafından şkence veya olarak da yargısız nfazlar le şkencenn brbrnden nsanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele; ayrılması her zaman mümkün olamamaktadır. Çok 4. Zorla kaybetmeler; sayıda zorla kaybetme flnde mağdurlar, kaçırılıp 5. İnsan kaçırma; kısa br süre sonra şkence le öldürülmüştür. 6. Kölelk, zorla çalıştırma veya nsan tcaret; Örneğn Hafıza Merkez’nn Şırnak’ta yaptığı alan 7. Tecavüz (cnsel saldırı) veya cnsel tacz; araştırması verlerne göre, Türkye’de zorla 8. Ale ç şddet bağlamında meydana gelen kaybetme flne maruz kalan mağdurların en saldırılar dahl cdd fzksel saldırı; 9. Konut ve malvarlığını kasten yakma. 42 Däubler-Gmeln, 2009, 5.1. 43 Selçuk ve Asker/Türkye, (Başvuru no: 23184/94 23185/94 ), 40 Däubler-Gmeln, 2009, bkz. ‘Summary’, 5.4.6., Lessa 2011, s. 30, 24 Nsan 1998; Ayder vd/Türkye (Başvuru no. 23656/94), 8 Ocak Kadınlarla lgl, bkz. ‘Report of the Specal Rapporteur on Volence 2004, para. 110 aganst Women, ts Causes and Consequences”, Rashda Manjoo, 23 Mayıs, 2012, A/HRC/20/16, ayrıca BM İnsan Hakları Yüksek 44 Ndaye, Bacre Waly, ‘Extrajudcal, Summary or Arbtrary Komserlğ Ofs’nn konuya dar yaklaşımının genel çerçeves çn Executons’ (Report by the Specal Rapporteur, submtted pursuant bkz. ‘Impunty for Volence aganst Women s a Global Concern’ to Commsson on Human Rghts Resoluton 1997/61), 19 Aralık (‘Kadına dönük şddette cezasızlık küresel br sorun.’) açıklaması, 1997, E/CN.4/1998/68/Add.1, s. 95, s. 111. Ağustos 2012. http://www.ohchr.org/EN/NewsEvents/Pages/ ImpuntyForVAWGlobalConcern.aspx (Son erşm tarh: Ağustos 2015). 45 Avrupa Konsey Parlamenterler Asambles, Res. 1675 (2009) 5.2, 41 ‘Serous human rghts volatons’. Bkz. Däubler-Gmeln, 2009, http://assembly.coe.nt/Man.asp?lnk=/Documents/AdoptedText/ bkz. Summary. ta09/ERES1675.htm (Son erşm tarh: Ağustos 2015). C E Z A S I Z L I K K AV R A M I V E Y Ö N T E M Ü Z E R İ N E 19 azından % 17’s muhtemelen blg vermelern br bçmde ele almak güçtür. Bu tbarla bu sağlamak amacıyla ağır ve öldürücü şkence çalışmada fal meçhul syas cnayetler le lgl fllerne maruz kalmıştır.46 Bununla brlkte, hlaln ayrı br başlık açılmayacaktır. dayanağı, konuya dar ulusal ve uluslararası hukuk kaynakları ve pratk olarak soruşturma usulü Cezasızlık olgusunun boyutlarını açıklamak üzere yönünden ncelemeye konu suç tpler farklılık yukarıda belrtlen referans metnlerde kullanılan gösterdğ çn ayrıca değerlendrlmelernde dğer term, ‘uluslararası suçlar’ kavramı se, zorunluluk bulunmaktadır. uluslararası hukuk aleyhne şlenen suçlardan mürekkep br bçmde kullanılmaktadır. BM Bu bağlamda br not da Türkye’de cezasızlık İnsan Hakları Komsyonu Raportörü Orentlcher, problemnn temel başlıklardan br olan fal uluslararası suçlar kataloğunun Uluslararası 47 meçhuller üzerne düşülmeldr. Fal meçhul Ceza Mahkemes Statüsü’nde fadesn bulan kalan syas cnayetlern Türkye’de cezasızlık çerçeveden kısmen ayrılarak bu kavramı savaş olgusunun kadm meselelernden br olduğu hukuku hlaller, soykırım, nsanlığa karşı suçlar konusunda hç kuşku yok. 765 sayılı TCK’da ve şkence, gözaltında kaybetme, yargısız öldürme fllernde zamanaşımı süres olarak 20 nfaz ve kölelk gb suçları fade etmek üzere yıl öngörülmes dolayısıyla bnlerce fal meçhul kullanmaktadır.50 Aşağıda tartışılacağı gb, dosyasının zamanaşımına uğrayacak olması br fln ulusal veya uluslararası suç olarak nedenyle de konu muhtemelen hç olmadığı tanımlanması suçun tanımı, kapsamı, yaptırım ve kadar yakıcı ve güncellk arz edyor. Bu tbarla, zamanaşımı bakımından öneml sonuçlar doğurur. Türkye’de fal meçhullern tepe noktasına vardığı, TİHV Yönetm Kurulu üyes Üsterc’nn Kuşkusuz, Türkye’nn cezasızlık meselesn fades le, Kürt sorununa lşkn “kontrgerlla ve anlamak çn ağır nsan hakları hlaller 48 harp yöntemlernn” öne çıktığı 1990-1994 arası kavramsallaştırması yanında, ‘uluslararası dönem de aşağıda kayıplar ve yargısız nfazlar suç’ kavramı gerek tarhsel gerek güncel bölümlernde bağlamında tartışılacak. AİHM’nn olarak özel br önem taşımaktadır. Ermenlern muhtelf kararlarında49 da, bu olgunun varlığını büyük felaket, ‘medz yeğern’ olarak andıkları görmek mümkün. Özellkle OHAL bölgesnde katlamlara lşkn uluslararası hukuk doktrnnde şlenen fal meçhul cnayetler yargısız nfazlar soykırım ve nsanlığa karşı suç tanımlarının ve zorla kaybetme olgularından bağımsız zaman zaman kullanılabldğ canlı br tartışma 46 Bkz. örneğn, Seyhan Doğan, Davut Altunkaynak, Nedm Akyol, Mehmet Emn Aslan, Abdurrahman Coşkun, Abdullah Olcay, yaşanmaktadır. 51 Keza, Dersm katlamı le lgl mecls kürsüsünde anlaşılmaz br Süleyman Seyhan’ın kaybedlmeler, Sevml-Ataktürk, Emel, ‘Zorla bçmde ‘lteratürde bulunması şerh’ le fade Kaybetmelerde Yargının Tutumu’, Zorla Kaybetmeler ve Yargının edlen özür, 52 hakkatn fşasında br başlangıç Tutumu çnde, Hafıza Merkez, İstanbul, 2013, s. 19. 47 Fal meçhul syasal cnayet “syasal düşüncesnden ötürü 50 Orentlcher, E/CN.4/2005/102/add.1, s. 6. cnayet eylemne kurban gdenler veya syasal nedenden dolayı gerçekleştrlen cnayet eylemlernn fallernn blnmemes haln 51 Dadran, Vahakn, N., ‘Genocde as a Problem of Natonal tanımlamak çn kullanılmaktadır.”, TBMM Fal Meçhul Syas and Internatonal Law: The World War I Armenan Case and Its Cnayetler Araştırma Komsyonu Raporu, s. 12. Contemporary Legal Ramfcatons’, Yale Journal of Internatonal 48 TİHV üyes Coşkun Üsterc’nn Mecls İnsan Hakları Aganst the Armenans 1915-1923 and the Relevance of the 1948 İnceleme Komsyonu bünyesnde oluşturulan ‘Terör ve Şddet Genocde Conventon, Hagazan Unversty, Berut, 2010; Akçam, Olayları Kapsamında Yaşam Hakkı İhlallernn İncelenmes Alt Taner, The Young Turks’ Crme Aganst Humanty: The Armenan Komsyonu’nun sorularına cevaben, bkz., Banet, 26 Ocak 2012, Genocde and Ethnc Cleansng n the Ottoman Empre, Prnceton http://banet.org/banet/nsan-haklar/135716-pervaszca-bahceye- Unversty Press, Prnceton, 2012. Ayrıca bkz, Sezer, Devrm, gommusler (Son erşm tarh: Ağustos 2015). ‘Soykırım, Yüzleşme, Sorumluluk: Lemkn, Jaspers, Arendt’, Law, c. 14, sy. 2, 1989, s. 249-251; de Zayas, Alfred, The Genocde Toplum ve Blm, sy. 132, s.7-32, 2015 ve Turan, Ömer/Öztan, Güven 49 Yaşa/Türkye, (Başvuru no: 22495/93), 2 Eylül 1998; Tanrıkulu/ Gürkan, ‘Türkye’de Devlet Aklı ve 1915’, Toplum ve Blm, sy. 132, Türkye, (Başvuru no: 23763/94), 8 Temmuz 1999; Kılıç/Türkye, 2015, s. 78-131. (Başvuru no: 22492/93), 28 Mart 2000; Akkoç/Türkye, (Başvuru no: 22947/93, 22948/93), 10 Ekm 2000. 20 52 ‘Böyle Br Lteratür Varsa Özür Dlerm’, Brgün, 23 Kasım 2011. T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I olup, sonuç alınması mümkün görünmese de saldırılar da ancak uluslararası suç bağlamında Uluslararası Ceza Mahkemes nezdnde km svl değerlendrleblecek ntelkte katlamlardır. toplum örgütlernn katlamı tartışma grşmler bulunduğu belrtlmektedr.53 Ntekm Nsan 2015 Uluslararası suç kavramının Türkye’nn poztf tbaryle, mağdur alelern grşmler sonucunda ceza hukuku mevzuatına grmes ancak 2004 Dersm katlamı sırasında öldürülen kşlern yılında 5237 sayılı yen Türk Ceza Kanunu bulunmasına dönük kazı çalışmalarının başladığı le mümkün olduğu çn, halyle bu suçların 54 bldrlmektedr. Her ne kadar şlendkler ntelklerne ve hukuk sonuçlarına lşkn dönemler tbaryle uluslararası ceza hukuku tartışma ve değerlendrmeler henüz olgunlaşmış henüz gelşmekte ve fallern cezadan bağışık değldr. Ntekm, lk bakışta, kanunlk lkes ve kalmamasını güvence altına alan mekanzmalar en öneml sonuçlarından br olarak geçmşe henüz hdas edlmemşse de, Ermen soykırımı yürümezlk lkesnn sözü edlen fllere dönük bu ve Dersm’de 1930’lu yılların sonunda şlenen tavsflern anlamını öneml ölçüde sınırlandıracağı nsanlığa karşı suçların doğru bçmde tavsf düşünüleblr. Yne, her ne kadar yen Türk Ceza kuşkusuz önemldr. Dahası, Türkye’nn Kanunu knc ktap brnc kısım başlığı ‘uluslararası cezasızlık tartışmalarında yakın dönemlerde suçlar’ olarak düzenlenmş olsa da, Türkye, 1998 Alev yurttaşlara dönük Kahramanmaraş 55 yılında kurucu antlaşması mzalanmış ve 2002 56 ve Çorum katlamları gb bu rapor çn br yılından tbaren yargı yetks doğan Uluslararası mlat oluşturan 12 Eylül rejmnden bugüne Ceza Mahkemes’nn yargı yetksn tanımadığı olağan ve olağanüstü rejmler dönemnde çn ‘uluslararası suç’ kavramının pratk olarak şlenen fller anlamak çn de uluslararası daha sınırlı br etksnn olduğu kabul edleblr. suç kavramsallaştırması önemldr. Yne, 20 Fakat aşağıda tartışılacağı gb uluslararası suç Temmuz 2015’te Suruç’ta 34 kşnn yaşamını ytrdğ ve 100’den fazla nsanın yaralandığı, 57 10 Ekm 2015’te Ankara’da 102 kşnn hayatını kaybettğ ve 508 kşnn yaralandığı tavsf zamanaşımı bakımından öneml sonuçlar doğurmaktadır. Dolayısıyla, Türkye’nn cezasızlık sorununa lşkn yapılan tartışmalarda bu duruma 58 kayıtsız kalması düşünülemez. Bu tbarla, cezasızlık le lgl tartışmalar gerek ç hukuk 53 ‘Dersm Katlamı Uluslararası Ceza Mahkemes’nde’, Taraf, 24 Kasım 2012. gerekse uluslararası ceza hukuku açısından değerlendrlmey zorunlu kılmaktadır. 54 ‘Dersm’e lk kazma vuruldu, 8 kemk bulundu’, Cumhuryet, 15 Nsan 2015. http://www.cumhuryet.com.tr/haber/turkye/254605/ Dersm_e_lk_kazma_vuruldu__8_kemk_bulundu.html (Son erşm tarh: Ağustos 2015). Bu çerçevede, uluslararası suçlara dönük açıklamaların ardından, raporun knc bölümünde se, üç suç tp, yargısız nfazlar, 55 Konuya dar bkz., ’30 Yıl Önce Maraş Katlamında Neler Olmuştu?’, http://www.banet.org/banet/syaset/111379-30-yl- zorla kaybetme ve şkence suçları bakımından once-maras-katlamnda-neler-olmustu, 16 Aralık 2008 (Son erşm Türkye’de cezasızlık olgusu, sorunun karakter tarh: Ağustos 2015). ve boyutlarını göstermes açısından uygulama 56 Çorum katliamına ilişkin olarak bkz., ‘Çorum Katliamının Yıldönümüne Çağrı: Katliam Dosyası Yeniden Açılsın’, Evrensel, dyalektğ le ve fakat esas tbaryle mevzuat perspektfnden değerlendrlecektr. 3 Temmuz 2015 http://www.evrensel.net/haber/255070/corumkatlamnn-yl-donumunde-cagr-katlam-dosyas-yenden-aclsn (Son erşm tarh: Ağustos 2015). 57 ‘Suruç’ta korkunç patlama’ (Namık Durukan), Mllyet, 20 Temmuz 2015, http://www.mllyet.com.tr/suruc-ta-patlamagundem-2090029 (Son erşm tarh: Ekm 2015). 58 Başbakanlık Koordnasyon Merkez’nn 11 Ekm 2015 tarhl açıklaması yaralı sayısına lşkn verler de çermektedr: http://www.basbakanlk.gov.tr/Forms/_Artcle/pg_Artcle. aspx?Id=4fb00379-6412-4b85-ba20-8c8c630aec69 (Son erşm tarh: Ekm 2015). C E Z A S I Z L I K K AV R A M I V E Y Ö N T E M Ü Z E R İ N E 21 ULUSLARARASI SUÇLAR VE CEZASIZLIK 22 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I Uluslararası suç “uluslararası toplumun tarh kazanmıştır. Brleşmş Mlletler Güvenlk Konsey çnde gelştrdğ ırk ayrımcılığı, soykırım, tarafından, hukuk alt yapısı çok tartışmalı köleleştrme yasağı, şkence ve kötü muamele olmakla brlkte, BM Şartı’nın 7. Bölümü’ne yasağı gb nsan varlığının korunması çn temel dayanarak kurulan Yugoslavya ve Ruanda önem arz eden uluslararası yükümlülüklern ağır Uluslararası Ceza Mahkemeler statülernde 59 ve genş çaplı hlâl” olarak tanımlanablr. Bu soykırım, nsanlığa karşı suçlar ve savaş suçları fller, uluslararası toplumun düzen ve huzuru düzenlenmştr. Nha olarak, 1998 yılında kabul le güvenlğn bozmaya matuf uluslararası edlen Roma Antlaşması’na dayanarak kurulan hukukun temel kurallarının hlâl bçmnde Uluslararası Ceza Mahkemes Statüsü’ne 62 ortaya çıktıkları çn cezalandırılmalarına lşkn göre dört suç tp kategors; soykırım, kurallar da uluslararası hukukta emredc kural nsanlığa karşı suçlar, savaş suçları ve saldırı (peremptory norm, zwngendes Recht, jus cogens) suçu 63, sözleşmeye taraf devletlern ülkeler 60 ntelğ arz eder. Brnc Dünya Savaşı’ndan sınırlarında veya taraf devletlern vatandaşları sonra, özellkle 1915 olayları le ‘nsanlığa karşı tarafından şlenmek kaydıyla nerede şlendğne suç’ fadesnn kullanılması doğrultusunda km bakılmaksızın Mahkeme’nn görev bakımından grşmler olsa da, ancak başta Holokost olmak yetk kapsamı çnde tanımlanmıştır. üzere, İknc Dünya Savaşı sırasında şlenen ağır ve ssteml nsan hakları hlallernn ardından bu Nha olarak, Uluslararası Ceza Mahkemes’nde hlaller uluslararası hukukta ceza müeyydeye düzenlenen uluslararası suçların mutlaka sınır bağlamanın zorunluluğu anlaşılmıştır. Savaş aşan br ntelğnn olması kuşkusuz zorunlu sonrasında Londra Antlaşması le Nuremberg değldr. 64 Bu suçların şlenmes ve şlenmesnn Uluslararası Asker Mahkemes Şartı’nda önlenmes, çerdkler haksızlık çerğ nsanlığa karşı suç, savaş suçları ve saldırı dolayısıyla nerede şlendğne bakılmaksızın suçunun o dönemk adlandırması le ‘barışa uluslararası toplumun üyelern yakından karşı suç’ tanımlanmıştır. İknc Dünya Savaşı’nın lglendrr. Dolayısıyla, uluslararası br suçun hemen ardından, Polonyalı hukukçu Raphael cezadan bağışık kalmamasında uluslararası Lemkn tarafından tanımlanan soykırım suçu; toplumun br bütün olarak menfaat bulunduğu Lemkn’n belrledğ çerçeveden daha sınırlı br çn, uluslararası suçların fallern bütün bçmde 1948 tarhl Brleşmş Mlletler Soykırım devletlern yargılama hakkı bulunduğu, dğer Suçunun Önlenmes ve Cezalandırılması Sözleşmes’nde 61 benmsenmştr. Soğuk 62 Bkz. Schabas, Wllam, An Introducton to the Internatonal Crmnal Court, Cambrdge Unversty Press, Cambrdge, 2007. savaş dnamkler le açıklamablecek uzun br durgunluk dönemnden sonra, uluslararası hukukta bu suçlara lşkn düzenleme 63 Mahkeme Statüsü, Mahkeme’nn Brleşmş Mlletler Güvenlk Konsey kararı le veya taraf olmayan br devletn Mahkeme’nn yargı yetksn geçc olarak tanıması le de yetklendrleceğn zorunluluğu esk Yugoslavya topraklarındak belrtmektedr (md. 12(3)). Mahkeme’nn saldırı suçu le lgl yargı savaş ve Ruanda soykırımı le yenden güncellk yetks, 2010 yılında Kampala’dak Gözden Geçrme Konferansı’nda kabul edlen değşklkler (15bs ve 15ter) le lgl 1 Ocak 2017 tarhnden sonra Taraf Devletler Asambles’nn Statü’nün 121. 59 Wrght, Quncy, ‘The Scope of Internatonal Crmnal Law: A maddes uyarınca 2/3 çoğunluğu le karar alınmasının ardından 30 Conceptual Framework’, Vrgna Journal of Internatonal Law, c. 15, taraf devletn kabulünden veya onayından br yıl sonra doğacaktır. sy.3, 1975, s. 561-578; Cryer, Robert, ‘The Doctrnal Foundatons Kampala Toplantısı’nın lgl kararları çn bkz. http://www.cc-cp. of Internatonal Crmnalsaton’ n Bassoun, Cherf, M. (ed.), nt/ccdocs/asp_docs/Resolutons/RC-Res.6-ENG.pdf (Son erşm Internatonal Crmnal Law, 3. baskı, Brll, Leden, c. 1, 2008, s. tarh: Ağustos 2015). 107-128. Bkz. ayrıca, Schabas, Wllam, The UN Internatonal Crmnal Trbunals, Cambrdge Unversty Press, Cambrdge, 2006. 64 Ntekm, Uluslararası Ceza Mahkemes’nn halhazırdak ş yükü değerlendrldğnde, yürütülen soruşturmaların hemen hepsnn 60 Bassoun, Cherf, M., ‘Internatonal Crmes: Jus Cogens and suçun şlendğ devletn ülke sınırları çnde meydana geldğ, Oblgato Erga Omnes’, Law and Contemporary Problems, c. 59, sy. fal ve mağdurların çoğunlukla aynı devletn vatandaşları olduğu 4, 1996, s. 63-74. gözlemlenmektedr. Bkz., örneğn, Cryer, Robert, ‘The Defntons of Internatonal Crmes n the Al Bashr Arrest Warrant Decson’, 61 Sözleşme’nin Türkçe metni için bkz. http://www.uhdigm.adalet. Journal of Internatonal Crmnal Justce, c. 7, sy. 2, 2009, s. 283- gov.tr/sozlesmeler/coktaraflisoz/bm/bm_11.pdf, Şubat 2014. 296. ULUSLARARASI SUÇLAR VE CEZASIZLIK 23 br deyşle, ‘evrensel yargı yetks’ doğduğu kabul edlmektedr. Bu bakımdan, söz konusu suçların şlenmes halnde, suç yabancı br ülke topraklarında br yabancı aleyhne ve br yabancı tarafından şlenmş olsa dah devletlern söz konusu suçların fallern yargılama yetks doğar. Türk Ceza Kanunu’nda, örneğn, bu yetk uluslararası örf ve adet hukuku le uyumlu br bçmde TCK 13/a’da düzenlenmştr. Cezasızlık veya sıklıkla tanımlandığı üzere cezasızlık kültürünün ortadan kaldırılması küresel br adalet taleb le de örtüşmektedr. Uluslararası Ceza Mahkemes’nn varlık neden (rason d’être) olan cezasızlığa son verlmes, uluslararası toplumu lglendren en ağır suçlarla lgl olarak fallern cezadan bağışık kalmaması şeklnde Statü’nün başlangıç metnnde fadesn bulmuştur.65 İnsanlığı Karşı Suçlar Hukuk br term olarak nsanlığa karşı suç fades lk kez Brnc Dünya Savaşı sonrasında Büyük Brtanya, Fransa ve Rusya tarafından yayımlanan br deklarasyonda 1915 Ermen tehcr ve bu tehcrn neden olduğu uluslararası nsancıl hukuk hlaller çn kullanılmıştır.66 Brnc Dünya Savaşı sonrasında özellkle Pars Barış Konferansı görüşmeler sırasında sadece savaş hukuku ve teamüllernn değl, nsanlık hukukuna karşı suç şleyenlern de cezalandırılması talep edlmş se de,67 nha olarak bu suç, kavramın muğlak ve değşken olableceğ gerekçes le ABD Delegasyonu’nun trazları le konferans sonuç bldrgesne grmemştr. Bu tbarla 1. Dünya Savaşı sonrasında gerek Versay Antlaşması’nda gerekse de Sevr Antlaşması’nda sadece savaş hukuku hlâller le lgl yargılama yapılması öngörülmüş, “nsanlığa karşı suç” fadesnden ve br suç tp olarak tanımlanmasından mtna edlmştr. İnsanlığa karşı suç 68 lk kez, “savaş suçları” ve “barışa karşı suç” (veya bugünkü adıyla saldırı suçu)69 le brlkte İknc Dünya Savaşı sonrasında Londra Antlaşması le kurulan Nuremberg Uluslararası Asker Mahkemes Şartı 6/c maddesnde tanımlanmıştır:70 Söz konusu Şart’a göre, nsanlığa karşı suç: 66 Matas, Davd, ‘Prosecutng Crmes Aganst Humanty: The Lessons of World War I’, Fordham Internatonal Law Journal, c. 13, s. 1, 1989, s. 86-104, s. 88-92. 67 A.g.e., Raporun metn çn bkz., ‘Commsson on the Responsblty of the Authors of the War and on Enforcement of Penaltes, Report Presented to the Prelmnary Peace Conference’, Amercan Journal of Internatonal Law, c. 14, 1920, s.1/2, s. 95154. 68 Chesterman, Smon, ‘An Altogether Dfferent Order: Defnng the Elements of Crmes Aganst Humanty’, Duke Journal of Comparatve and Internatonal Law, c. 10, sy. 2/3, 2000, s. 306343; Bassoun, 2011, Mettraux, Guénaël, Internatonal Crmes and the Ad Hoc Trbunals, Oxford, Oxford Unversty Press, 2005, s. 147-192. 69 Tezcan, Durmuş, ‘Saldırgan Savaş’, Ankara Ünverstes Syasal Blgler Fakültes Dergs, c. 49, s.1-2, 1994, s. 349-363. 70 Nuremberg Şartı ve yargılamalara lşkn belgelere Yale 65 “Bu (uluslararası) suçların cezasız kalmasına son verme ve Ünverstes’nn şu lnknden erşleblr: http://avalon.law.yale.edu/ böylece bu tp suçları önleme konusunda kararlı olarak.” mt/mtconst.asp (Son erşm tarh: Ekm 2015). 24 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I “Savaş öncesnde veya savaş sırasında nsan Bu bçmde nsanlığa karşı suçun unsurları öldürme, kıyım, köleleştrme, sınır dışı etme ve ve nsanlığa karşı suç oluşturacak fller dğer gayr nsan fllern veya poltk, ırk ve dn belrtldkten sonra Statü’nün 7/2(a) fıkrasında se nedenlerle zulüm flnn, bu mahkemenn yargı nsanlığa karşı suç tpnn hareketlernn yaygın yetksne gren br suçun şlenmes sırasında bçmde br devlet veya örgüt poltkasının crası veya bu suçlardan br le bağlantılı olarak çerçevesnde br saldırı bağlamında şlenmş şlenmesdr.”71 olması gerektğ belrtlmştr.72 Nuremberg Mahkemes çthadında bu bçmde Roma Statüsü bağlamında nsanlığa karşı savaş hal le bağlantılı br bçmde tanımlanan suçun şleneblmes çn yaygın veya sstematk nsanlığa karşı suç, esk Yugoslavya Uluslararası olması yeterldr. Yaygın veya sstematk şartının Ceza Mahkemes ve Ruanda Uluslararası brlkte gerçekleşmş olması Statü’dek tanım Ceza Mahkemes statü ve çthatlarında çerçevesnde aranmamaktadır. Saldırı fades se gelştrlmştr. Nha olarak bu suç 1998 yılında 7/2(a) fıkrasında suç tanımında belrtlen fllern Roma Antlaşması le kabul edlen ve 1 Temmuz brçok kez gerçekleşmş olduğu br bağlamı fade 2002 yılında yürürlüğe gren Uluslararası Ceza etmektedr. Bu bakımdan “saldırı” termnn, Mahkemes Statüsü’nde tanımlanmıştır. Statü’nün mutlaka slahlı çatışma veya şddet çeren fller 7. maddes, fıkrada geçen ve aşağıda belrtlen belrtmek çn kullanılmadığı fade edlmektedr.73 fllern yaygın veya sstematk br saldırının Şddet çermeyen ırk ayrımcılığı (aparthed) veya parçası olarak şlenmes durumunda nsanlığa zulmün (persecuton) dah saldırı tanımının çne karşı suç tanımının unsurlarının gerçekleşmş grdğ kabul edlmektedr. Statü’de dğer br olacağını belrtmektedr. Bu fller sırasıyla: koşul olarak ortaya çıkan br devlet poltkasının 1. Öldürme, crası çerçevesnde şlenmş olması unsuruna 2. Kıyım, değnmeden önce, yaygın veya sstematk 3. Köleleştrme, fadesnn uluslararası ceza hukuku çthatlarında 4. Sürgün veya nüfusun zorla nakl, ve doktrnnde nasıl yorumlandığını belrtmek 5. İşkence, gerekr. 6. Hapsetme veya uluslararası hukukun temel kurallarına aykırı olarak kşnn hürryetnden İnsanlığa karşı suç bakımından “yaygın” fades mahrum edlmes, şkence, tecavüz, cnsel kölelk, değşk bçmlerde tanımlanmakla brlkte fuhuşa zorlama, zorla hamle bırakma, zorla genellkle saldırının büyüklüğünü ve mağdur kısırlaştırma veya benzer ağırlıkta cnsel saldırı sayısını belrtmek çn kullanılmaktadır.74 Bu fller, açıdan sayısal herhang br krter uluslararası 7. Belrleneblr br gruba veya kolektfe poltk, ceza yargılama organları tarafından belrlenmş ırk, mll, etnk, kültürel, cnsyet nedenyle veya uluslararası hukukta yasak dğer nedenlerden 72 Bu krter, Uluslararası Ceza Mahkemes Ön Soruşturma dolayı nsanlığa karşı suç oluşturan dğer fller Dares’nn Kenya’dak nsan krze lşkn muhtelf kararlarında le veya Uluslararası Ceza Mahkemes’nn yargı yenden yorumlanmıştır. Bu bakımdan Ön Soruşturma Dares çoğunluk görüşü, “svl br nüfusa karşı yaygın veya sstematk yetksne gren dğer fllerden dolayı zulüm br saldırı gerçekleştreblecek herhang br örgüt” olarak edlmes, değerlendrrken, azınlık görüşü se “bu örgütün devlet-benzer br 8. Kşlern zorla kaybedlmes, oluşum olmasının zorunlu olduğunu” vurgulamıştır. Bkz., Werle, Gerhard/Burghardt, Bors, ‘Do Crmes Aganst Humanty Requre 9. Irk ayrımcılığı (Aparthed), the Partcpaton of a State or ‘State-Lke’ Organsaton’, Journal of 10. Ağır bçmde acı veren veya fzk ve ruh sağlığı Internatonal Crmnal Justce, c. 10, sy. 5, 2012, s. 1151-1170. bakımından cdd yaralama teşkl eden dğer 73 Schabas, 2006, s. 194. gayrınsan fller. 74 Kayshema vd. (ICTR-95-1-T), 21 Mayıs 1999, para. 123; Kordc vd. (IT-95-14/2-A), 17 Aralık 2004, para. 94; Blaskc (IT-95-14-T), 3 71 http://avalon.law.yale.edu/mt/mtconst.asp (Son erşm tarh: Mart 2000, para. 206; Baglshema (ICTR-95-1A-T) 7 Hazran 2000, Ekm 2015). para. 77. ULUSLARARASI SUÇLAR VE CEZASIZLIK 25 değldr. Akayesu kararında Ruanda Mahkemes, bell br grubun mhası, zayıflatılması veya bu yaygın krtern “kolektf olarak ve cdd bçmde gruba zulüm edlmes gb poltk br amacın veya büyük çaplı, devamlı, genş kapsamlı ve çok deolojnn bulunup bulunmadığı, yüksek rütbel sayıda mağduru hedef alan hareket” olarak asker yetkllern veya öneml poltk fgürlern tanımlamıştır.75 Yugoslavya Mahkemes, Kordc söz konusu fllern şlenmesnde rollernn olup kararında se yaygın fadesnn “br dz nsanlık olmadığı, kamusal ve özel kaynakların kayda dışı fln yarattığı kümülatf etk veya çok büyük değer br bçmde kullanılıp kullanılmadığı br etks olan br tek nsanlık dışı fl” olarak hususlarını da değerlendrmşlerdr. 80 76 yorumlanması gerektğn belrtmştr. İnsanlık dışı fl, burada nsanlığa karşı suçu oluşturan Statüdek dğer şart olan br devlet veya örgüt fller fade etmek çn kullanılmıştır. poltkasının crası çerçevesnde şlenmş olması Statü’nün ek durumundak Suçların Unsurları Sstematk kavramı se Yugoslavya ve Ruanda belgesnde81 tanımlanmıştır. Suçların Unsurları Mahkemeler çthatlarında muhtelf bçmlerde belgesnde nsanlığa karşı suçların şlenmes tanımlanmıştır. Bu çerçevede ‘sstematk’ fades, bakımından plan, “devletn veya örgütün aktf benzer fllern tesadüf olarak ortaya çıkmaması, br bçmde nsanlığa karşı suçların unsuru aynı bağlam çnde gerçekleşen fllern br olan saldırıyı desteklemes ve teşvk etmes” organzasyon dâhlnde bell br model/seyr olarak tanımlanmaktadır. Fakat aynı maddenn zlemes olarak yorumlanmıştır.77 Ruanda açıklayıcı dpnotuna göre, (dpnot 6) stsna Mahkemes, Akayesu kararında se sstematk hallerde, blerek82 hareketsz kalmak suretyle unsurunu bu tanımdan ayrılarak “kamusal ve nsanlığa karşı suç teşkl eden br “saldırının” özel kaynakların esaslı bçmde kullanımını teşvk edlmes durumunda br planın varlığı gerektren, ortak br poltka çerçevesnde bütünü kabul edlecektr. Şerhn şerh olarak aynı tbaryle organze edlmş ve düzenl br seyr dpnotun 3. cümles se sadece hükümet ve zleyen/belrl br çerçevede gerçekleşen saldırı” örgütün herhang br bçmde hareketsz kalması olarak tanımlamıştır. 78 vakıasının zorunlu olarak böyle br planın varlığını sonuçlamayacağını belrtmektedr. Doktrnde, Yaygın ve sstematk kavramları, her ne kadar ç tutarlılığı bakımından epeyce sorunlu bu Roma Statüsü’nde “veya” fades le bağlanarak madde bağlamında plan genellkle hareketsz saldırının yaygın veya sstematk olması nsanlığa kalma, hoş görme veya rıza gösterme olarak karşı suçların oluşması bakımından yeterl anlaşılmaktadır.83 görülmüşse de bu k kavramın sık sık örtüştüğü veya aynı krterler dâhlnde ortaya çıktığı gözlemlenmektedr.79 Bu açıdan Yugoslavya ve Ruanda Mahkemeler, nsanlığa karşı suçun 80 Kunarac vd. (IT-96-23/1-A), 12 Hazran 2002, para. 95; Jelsc (IT-95-10-T), 14 Aralık 1999, para. 53; Blaskc (UT-95-14-T), 3 Mart 2000, para. 203. Ayrıca bkz., Uluslararası Ceza Mahkemes Ön unsurlarının gerçekleşp gerçekleşmedğn Soruşturma Dares’nn El Beşr le lgl verdğ karar, ICC, Decson tespt çn mağdur sayısı, şlenen fllern on the Prosecuton’s Applcaton for a Warrant of Arrest Aganst karakter, bu fllern şlenmesndek amaçlar, br Omar al-Bashr, Al Bashr (ICC-02/05-01/09), 1, 4 Mart 2009, para. 81. planın olup olmadığı, bu fllern arka planında 81 Elements of Crmes, http://www.cc-cp.nt adresnden erşleblr. 75 Akayesu (ICTR-996-4-T), 2 Eylül 1998, para. 580, ayrıca bkz. Rutaganda (ICTR-96-13-T), 6 Aralık 1999, para. 69. 82 Blme unsuru burada kuşkusuz br tüzel kşlk olan ve uluslararası ceza hukuku bakımından ceza sorumluluğu olmayan 76 Kordc vd. (IT-95-14/2-T), 26 Şubat 2001, para. 179. devlet açısından değl, devlet adına hareket eden kşler le bağlantılı olarak aranacaktır. 77 Kunarac vd. (IT-96-23/1-A), 12 Hazran 2002, para. 93-97. 83 Ambos, Ka, ‘Crmes Aganst Humanty and the Internatonal 78 Akayesu (ICTR-996-4-T), 2 Eylül 1998, para. 580. Crmnal Court’, n Sadat, Lela, Forgng a Conventon for Crmes Aganst Humanty, Cambrdge Unversty Press, Cambrdge, 2011, 79 Schabas, 2006, s. 193. 26 s. 286. T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I Roma Statüsü’nde ‘saldırı’ olarak tanımlanan dönemnde fzksel ve zhnsel engelllk hal, bağlam (context/chapeau) unsurunun fal cnsel yönelm, yaşı dolayısıyla da nsanlığa tarafından blnmes zorunludur. Başka br fade karşı suçların şlendğn söylemek mümkün. Bu le fal, şledğ suçun, “karakter ve sonuçları bakımdan, ayrımcı sak nsanlığa karşı suçun tbaryle”84 Roma Statüsü’nün aradığı özellkler çeren saldırının br parçası olduğunu blmeldr. 85 oluşması çn zorunlu sayan düzenlemelern, Roma Statüsü’nün açık hükmü ve uluslararası Blme unsuru Roma Statüsü’nde “br şartın örf hukuk le çelşk çnde bulunduklarının varlığının veya br sonucun hayatın olağan akışı kabulü zorunludur. Faln saknn, örneğn çnde gerçekleşeceğnn blnmes” (md. 30(3)) kşsel veya ayrımcı br sakle hareket etmş olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla, uluslararası olmasının, önem bulunmadığı genel olarak kabul örf hukuku büyük oranda açıklayıcı br belge görmektedr. 88 ntelğnde olan Roma Statüsü’nde faln suç le saldırı arasındak bağlantıyı blmesnn yeterl Son olarak, nsanlığa karşı suçun unsurlarından olduğu, ayrıca soykırım suçunda olduğu gb özel yaygın veya sstematk saldırının svl nüfusa kast aranmayacağı belrtlmektedr. Ceza hukuku karşı şlenmş olması bağlamında kullanılan dogmatğnde tartışmalı br kavram olarak özel ‘svl nüfus’ kavramı bu suçun şlenmes çn kast, suçun unsurları tanımlanırken faln amaç mağdur sayısının da öneml olduğunu ortaya 86 veya saknn de tanımlanmış olmasıdır. Örneğn koyarken sadece brbr le bağlantısız münfert soykırım suçunun şleneblmes çn özel kastın mağdurlar aleyhne belrtlen suçların şlenmş zorunlu olduğu konusunda genel br görüş brlğ olmasının nsanlığa karşı suç oluşturmayacağını vardır, zra soykırım suçunun belrl sayıda fln belrlemektedr. 89 Dğer yandan “svl nüfus”un ulusal, etnk, ırk veya dn br grubun tamamen asker personel çne almadığı genel kabul veya kısmen mha edlmes amacı/sak le görmektedr. Svl nüfus, bu bakımdan, şlenmş olması gerekr. Buna karşılık, nsanlığa uluslararası örf hukuku kural hâlne getrdğ karşı suçlara lşkn Nuremberg Statüsü le Roma düşünülen 1949 Cenevre Sözleşmeler’ne Statüsü’nde faln amacına yer verlmemştr. Ek 1997 tarhl Protokol I’n 50. maddes Ntekm, Yugoslavya Mahkemes, Tadc kararında çerçevesnde aktf br bçmde çatışmanın çnde ayrımcı sakn sadece “zulüm” suçu bakımından yer almayan kşler fade etmek çn kullanılır.90 gerekl olduğuna, nsanlığa karşı dğer suçların Fakat, svl grubun çnde slahlı çatışmanın manev unsurunu oluşturmadığına hükmetmş taraflarına mensup kşlern bulunması, şlenen d. 87 Mahkeme, aks yorumun nsanlığa karşı suçların nsanlığa karşı suç olma vasfını ortadan suçların kapsamını daraltacağını ve svl nüfusa kaldırmaz.91 karşı rastgele/gelşgüzel ve herhang br ayrım gözetmeyen şddetn bu suç adı altında 5237 sayılı yen Türk Ceza Kanunu’nda nsanlığa cezalandırılmasının mümkün olmaması sonucu karşı suç lk kez tanımlanmıştır. Bu tanım doğuracağını belrtmektedr. Ntekm, Naz rejm nsanlığa karşı suçun Roma Statüsü ve örf hukuktak çerçevesnden öneml farklılıklar 84 Kunarac (IT-96-23/1-A), 12 Hazran 2002, p. 99, Bkz. ayrıca, deGuzman, Margaret, ‘Crmes Aganst Humanty’, Brown, Bertram 88 Ambos, 2011, s. 292. (der.), Research Handbook on Internatonal Crmnal Law çnde, Edward Elgar Publshng, Northampton, 2011, s. 62-113, s. 74. 89 Kunarac vd. (IT-96-23/1-A), 12 Hazran 1990, para. 90; Semanza (ICTR-97-20-T), 15 Mayıs 2003, para. 330; Naletlc vd. (IT-98-34-T), 85 Blaskc (IT-95-14-T), 3 Mart 2000, para. 244-247; Baglshema 31 Mart 2003, para. 235. (ICTR-95-1A-T), 7 Hazran 2001; Kunarac vd. (IT-96-23/1-A), 12 Hazran 2002, para. 102; Tadc (IT-94-1-A), 15 Hazran 1999, para. 271. 90 Rutaganda (ICTR-96-3), Tadc (IT-94-1-A), 7 Mayıs 1997 para. 643; Kordc (IT-95-14/2-T), 26 Şubat 2001, para. 180; Bkz., Cryer ve 86 Bkz. Özgenç, ‘amaç veya sak’ başlığı altında, Özgenç, İzzet, dğerler, s. 193. Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 10. Baskı, Seçkn, Ankara, 2014, s. 274-275. 91 Tadc (IT-94-1-A) 7 Mayıs 1997, para. 638; Kordc (IT-95-14/2-T), para. 180; Kayshema ve dğerler (ICTR-95-1-T), 21 Mayıs 1999, 87 Tadc, (IT- 94-1-A), para. 284-288. ULUSLARARASI SUÇLAR VE CEZASIZLIK para. 128. 27 taşımaktadır. Türk Ceza Kanunu’nun 77. değerlendrmenn sabetl olmadığını söylemek maddesne göre: herhalde yanlış olmayacaktır. “Aşağıdak fllern, syasal, felsef, ırk veya dn Türk Ceza Kanunu’nda nsanlığa karşı suçun saklerle toplumun br kesmne karşı br plan madd unsurları arasında Roma Statüsü’nde doğrultusunda ssteml olarak şlenmes, nsanlığa düzenlenen km suçlara yer verlmemştr. Bu karşı suç oluşturur: suçlar: kıyım (topyekûn mha); zorla kısırlaştırma; a) Kasten öldürme, syas, ırk, ulusal, etnk, kültürel, dn, cnsyet b) Kasten yaralama, ayırımı ya da uluslararası hukuk bakımından c) İşkence, ezyet veya köleleştrme, zn verlmeyen dğer herhang br temele dayalı d) Kş hürryetnden yoksun kılma, olarak Statü’nün 7. maddes veya Statü’dek dğer e) Blmsel deneylere tab kılma, suçlardan br le bağlantılı olarak şlenmes f) Cnsel saldırıda bulunma, çocukların cnsel halnde zulüm fl; zorla kaybedlme; ırk stsmarı, ayrımcılığı ve cnsel kölelk. Bu fllern TCK’da g) Zorla hamle bırakma, tanınması zorunludur. h) Zorla fuhşa sevk etme.” Aşağıda tartışılacağı üzere, zorla kaybetme Bu tanım çerçevesnde Türk ceza hukukunda fller Türkye’de yaygın ve sstematk br bçmde nsanlığa karşı suçun unsurları bakımından lk gerçekleşmş olmasına rağmen aynı suç Türk bakışta dkkat çeken husus, Roma Statüsü’ndek Ceza Kanunu’nda düzenlenmemştr. Madde “yaygın veya sstematk br saldırı” fadesnn metnnde, maddenn kaynağının Fransız Ceza yerne “br plan doğrultusunda ssteml olarak Kanunu olduğu belrtlmektedr. Paradoksal şlenmes” fadesnn benmsenmş olmasıdır. br bçmde, kaynak Fransız Ceza Kanunu’nda Dolayısıyla Türk ceza hukukunda maddede nsanlığa karşı suçlar başlığı altında “kşlern belrtlen fller açısından yaygın olma koşuluna kaybettrlmes le sonuçlanan kaçırılma” yer verlmemş, sadece “br plan doğrultusunda suçu bulunmasına rağmen (md. 212-2) Kanun ssteml olarak şlenmes” aranmıştır. metnnde zorla kaybetmenn spesfk olarak düzenlenmemş olması, kuşkusuz blnçl Yne, nsanlığa karşı suç, Roma Statüsü’nde br terchtr. Türk Ceza Kanunu’nda zorla genel kastla şleneblen br suç ken yen Türk kaybetme suçunu karşılayablecek tek hüküm Ceza Kanunu’nda “syasal, felsef, ırk veya dn kş hürryetn tahdttr ve açıktır k, bu suç tp, sakler” fades le özel kast le şleneblen br suç uluslararası br suç tp olarak zorla kaybetme olarak tanımlanmış,92 böylelkle soykırım suçunu suçunun vahametn yansıtmaktan uzaktır. karakterze eden özel kast unsuru eklenerek nsanlığa karşı suçun kapsamı cdd bçmde daraltılmıştır. Madde gerekçesnde nsanlığa karşı suçun Nuremberg Statüsü’nün 6/c maddesnden esnlenlmş olduğu belrtlmektedr. Fakat yukarıda belrtldğ gb, Nuremberg Statüsü’nde ayrımcı sak, sadece zulüm (persecuton) fl çn aranmaktadır, bu suç tpnn dışında nsanlığa karşı suçun tpk manev unsuru olarak tanımlanmış değldr. Bu tbarla, bu 92 Tezcan, Durmuş/Erdem, Mustafa Ruhan/Önok, R. Murat, Uluslararası Ceza Hukuku, Seçkn, Ankara, 2009, s. 558. 28 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I Savaş Suçları Savaş hukukuna lşkn kuralların kodfkasyonuna lşkn son derece önem arz eden bu hükümlern, esasen devletler bakımından yükümlülükler Savaşlar sırasında uyulması gereken kurallara lşkn teamül hukuku; tarhn lk medenyetler arasındak savaşlara kadar uzanmakla brlkte, bu hukukun sözleşmelerle kodfkasyonu ancak 19. yüzyılın knc yarısından tbaren mümkün olmuştur.93 1864 tarhnde mzalanan ‘Savaş Alanındak Ordularda Bulunan Hasta ve Yaralıların Durumunun İyleştrlmesne Dar Cenevre Sözleşmes’ uluslararası nsan/nsancıl hukuk olarak fade edlen savaş hukuku metnlernn kodfkasyonu açısından br başlangıç olarak kabul edlmektedr. Savaş hukukuna lşkn uluslararası örf hukukta kuralları yazılı hale getrme ve yen kurallar benmseme eğlm yüzyılın sonunda vme kazanmıştır. 1899 tarhnde üç öneml sözleşme mzalanmıştır: I nolu Mlletlerarası Uyuşmazlıkların Barışçı Yollarla Çözümüne Dar Sözleşme, II nolu Kara Savaşındak Kural ve Teamüllere İlşkn Sözleşme, III nolu 1864 tarhl Cenevre Sözleşmes’nn Denz Savaşına Uyarlanmasına İlşkn Sözleşme. Bu sözleşmeler, 1907’de yne Lahey’de yapılan br konferans sonucu kabul edlen sözleşmeler zlemştr. Mlletlerarası uyuşmazlıkların barışçıl yollarla çözümü, sözleşme borçlarının ödenmes, kara savaşlarında tarafsız güçlern ve kşlern hak ve görevlerne lşkn esasları düzenlemekle brlkte, on üç sözleşmenn büyük çoğunluğu savaş hukukunun denzlere uyarlanması amacıyla mzalanmıştır.94 çerdğ, breyler açısından ceza sonuç doğuracak hükümler hdas etmedğ belrtlmeldr. Savaş hukuku hlallernden doğan ceza sorumluluk lk kez 1919 tarhl Versay Antlaşması le gündeme gelmştr. Versay Antlaşması’nın 228. maddesnde, savaş hukuku ve teamüllern hlal eden kşlern müttefk kuvvetler ve bu kuvvetlere yardımcı kuvvetler tarafından asker mahkemelerde yargılanmalarının sağlanableceğ belrtlmştr. ‘Savaş hukuku ve teamüllernn hlal’ kavramı savaş suçu bçmnde se lk kez Nuremberg Mahkemes Statüsü’nde, md. 6/b le doğrudan kullanılmştır. Nuremberg Statüsü’nde, savaş suçları, uluslararası nsan hukukun (savaş hukukunun) hlal olarak tanımlanmış ve suçun madd unsurları: “şgal altındak svl nüfusa karşı öldürme, kötü muamele, tehcr, köleleştrme, savaş esrlernn veya denzlerdek nsanların öldürülmes ve kötü muamele, kamu ve özel mülkyetn yağması, kentlern ve köylern hçbr neden yokken yakılmaları, asker br gerekllk olmadığı halde yakıp yok etmeler (devastaton)” olarak tahdd olmayacak bçmde sayılmıştır.95 Statü’de savaş suçunun lk kez tanımlanmış olması dolayısıyla, savaş suçları daha önce br uluslararası hukuk metnnde düzenlenmemş olduğu çn Nuremberg yargılamaları sırasında dle getrlen geçmşe yürüme yasağı, yukarıda 93 Bkz. Cullen, s. 140; La Haye, Eve, War Crmes n Internal Armed Conflcts, Cambrdge Unversty Press, 2010, Cambrdge, s. 104- değnldğ gb, son derece güçlü br argümandır. 106. Bkz. ayrıca, Tütüncü, Ayşe Nur, İnsancıl Hukuka Giriş, 2. Baskı, Beta, İstanbul, 2012, s. 4-12; Cryer vd., 267-268. 94 I nolu Mlletlerarası Uyuşmazlıkların Barışçıl Yollardan İknc Dünya Savaşı’nın yarattığı ağır tahrbat ve devam eden soğuk savaş koşulları, savaşlar Çözümüne Dar Sözleşme, II nolu Sözleşme Borçlarının sırasında uyulması gereken asgar kuralların Ödenmesnde Kuvvet Kullanımın Sınırlanmasına Dar Sözleşme, belrlenmes zorunluluğu le lgl br mutabakata III nolu Çarpışmaların (Hostltes) Başlamasına Dar Sözleşme, IV ulaşılmasını sağlamıştır. Savaş kavramını nolu Kara Savaşındak Kural ve Teamüllere Dar Sözleşme, V nolu Kara Savaşında Tarafsız Güçlern ve Kşlern Hak ve Görevlerne Dar Sözleşme, VI nolu Çarpışmaların Başlangıcında Düşman Sözleşme, XII nolu Mlletlerararası Ganam (Ganmetlern Tcaret Gemlernn Statüsüne Dar Sözleşme, VII nolu Tcaret Müsaderesne) Mahkemes Kurulmasına Dar Sözleşme, Gemlernn Savaş Gemlerne Dönüştürülmesne Dar Sözleşme, XIII nolu Denz Savaşı Sırasında Tarafsız Devletlern Hak ve VIII nolu Otomatk Denzaltı Mayınların Döşenmesne Dar Yükümlülüklerne Dar Sözleşme. Bkz. Tütüncü, s. 6-8. Sözleşme, IX nolu Savaşta Denz Kuvvetlernn Bombardımanına Dar Sözleşme, X nolu Cenevre Sözleşmes İlkelernn Denz 95 Cullen, Anthony, ‘War Crmes’ n Schabas, Wllam/Bernaz, Savaşına Uydurulmasına Dar Sözleşme, XI nolu Denz Savaşında Nada (der.) Routledge Handbook of Internatonal Crmnal Law, Zapt Hakkının Kullanılmasına Dar Bazı Sınırlamalara İlşkn Routledge, Londra, 2011, 2013 aynen baskısı, s. 140. ULUSLARARASI SUÇLAR VE CEZASIZLIK 29 kame eden ‘slahlı çatışma’ kavramı lk kez 1949 Cenevre Sözleşmeler’nde kullanılmıştır. “Yüksek Akt Devletlerden brnn toprağı 96 üzernde cereyan eden ve uluslararası slahlı Cenevre’de mzalanan dört sözleşme sırasıyla: I çatışma ntelğ taşımayan slahlı çatışmalarda, no’lu Savaş Alanında Yaralı ve Hasta Slahlı Kuvvet çatışmanın her br tarafı en azından aşağıdak Mensuplarının İyleştrlmesne Dar Sözleşme, kuralları uygulamakla yükümlüdür. II no’lu Denzdek Yaralı ve Hasta Slahlı Kuvvet Mensuplarının İyleştrlmesne Dar Sözleşme, Slahlarını bırakmış slahlı kuvvetler mensupları III no’lu Savaş Esrlerne Yapılacak Muameleye ve hastalık, yaralanma, tutukluluk veya dğer İlşkn Sözleşme, IV no’lu Savaşta Svl Kşlern herhang br nedenle çatışma dışı kalmış Korunmasına İlşkn Sözleşme’dr. Bu dört kşler (hors de combat) de dahl olmak üzere sözleşmenn ortak 2. maddesnde Sözleşme(ler) muharebelere (hostltes) katılmayan kşler, hükümlernn lan edlmş savaş veya k veya daha ırkı, reng, dn veya nancı, cnsyet, doğum ya fazla taraf devlet arasında cereyan eden ‘slahlı da servet veya benzer krterlere dayalı olarak çatışma’larda uygulanacağını hükme bağlamıştır. ayrımcılığa maruz kalmaksızın, her halükarda ‘Slahlı çatışmanın’ k devlet arasında ortaya nsanca muamele görecektr. çıkan ve slahlı kuvvetlern müdahalesn gerektren her türlü anlaşmazlığı kapsadığı kabul 97 Bu amaçla, aşağıda belrtlen fller her zaman edlmektedr. 1949 Cenevre Sözleşmeler’nn ve her yerde ne olursa olsun yukarıda belrtlen uygulanablmes çn savaşın mutlaka lan kşlere karşı yasaktır ve yasak kalacaktır: edlmş olması zorunluluğu yoktur, hatta br a. hayata ve vücut bütünlüğüne dönük saldırılar, devletn ülkesnn kısmen veya tamamen şgalnn özellkle her bçmde öldürme, sakatlama, zalmce drenşle karşılaşmaması durumunda dah muamele, şkence ve ezyet; Cenevre Sözleşmeler’nn hükümler geçerldr. b. rehn almalar; c. nsan onuruna saldırı ve özellkle aşağılayıcı ve Bu dört sözleşmenn ortak 2. maddesnde küçük düşürücü muameleler; “uluslararası slahlı çatışma” fades d. olağan bçmde teşekkül eden uygar mlletler tanımlanıp, hang tür çatışmaların bu tarafından tanınan adl güvenceler haz br kapsamda değerlendrleceğ belrtlmştr. mahkeme tarafından önceden verlmş br Ortak 3. maddede se “ç çatışma” (nternal/ mahkumyet hükmü olmaksızın verlmş non-nternatonal armed conflct) kavramı mahkumyetler ve gerçekleştrlen nfazlar. tanımlanmaksızın,98 bu maddede tanımlanan ...” hlâllern br “ç çatışma” halnde şlenmes durumunda da savaş hukukunun ağır hlâller Uluslararası slahlı çatışmaları düzenleyen (grave breaches) olarak değerlendrleceğ Cenevre Sözleşmeler çnde yer alan ç hüküm altına alınmıştır. Anılan maddeye göre: çatışmalar le lgl bu hüküm; karakter ve muhtevası tbaryle ‘sözleşme çnde sözleşme’, 96 1949 Cenevre Sözleşmeler’nn orjnal metnler ve Protocol Addtonal to the Geneva Conventons of 12 August 1949, and ‘mnyatür sözleşme’ olarak ntelenmştr.99 relatng to the Protecton of Vctms of Internatonal Armed Ortak 3. maddenn, uluslararası hukukta sadece Conflcts (Protocol 1) ve Protocol Addtonal to the Geneva sözleşme değl, aynı zamanda nsancıl hukukun Conventons of 12 August 1949, and relatng to the Protecton genel esaslarını hüküm altına aldığı Uluslararası of Vctms of Non-Internatonal Armed Conflcts (Protocol II), 8 Hazran 1977 çn bkz. http://www.crc.org/eng/war-and-law/ treates-customary-law/geneva-conventons/ndex.jsp. (Mart 2013). 99 Bartels, Roger, ‘Tmelnes, Borderlnes and Conflcts (The Hstorcal Evoluton of the Legal Dvde Between Internatonal 97 ‘Slahlı çatışma’ tanımına lşkn bkz, Batur Yamaner, Melke, and Non-Internatonal Armed Conflcts’, Internatonal Revew of Slahlı Çatışmalarda Svllern Korunması, Arıkan, İstanbul 2007, s. Red Cross, c. 91, no. 873, 2009, s. 35-67, s. 38; Pctet, Jean, The 22; Krş., Tütüncü, s. 53-54. Geneva Conventons of 12 August 1949, Commentary, III Geneva Conventon, Relatve to the Treatment of the Prsoners of War, 98 Ayrıntılı olarak bkz., Mor, Lndsay, The Law of Internal Armed Internatonal Commtte of the Red Cross, Geneva, 1960, s. 34. Bu Conflct, 2. baskı, Cambrdge Unversty Press, Cambrdge., 2004, maddenn kabul edlmesne lşkn tarhsel arka plana dar bkz., s. 30-88. a.g.e. s. 27-34. 30 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I Adalet Dvanı’nın Nkaragua/ABD kararında vurgulanmıştır. 100 Ne var k, kısa süre çnde meşru araçlarla hukuk ve düzen yenden tess etmesn veya mll brlk ve toprak bütünlüğünü kabul edldğ dönem tbaryle son derece öneml sağlamasını engelleyecek bçmde” ler br düzenleme öngören bu hükmün yetersz sürülemeyeceğ hükmü yer almaktadır. olduğu kanaatne ulaşılmıştır. Zra 2. Dünya Savaşı’nın sona erdğ 1945 yılından tbaren Türkye topraklarında bu anlamda br ç slahlı çatışmaların çok öneml br bölümünün ç çatışma bulunup bulunmadığı sorusunun slahlı çatışma olduğu ve ç slahlı çatışmaların aşağıda tartışılacağı gb konu le lgl az sayıda uluslararası çatışmalara göre daha zalmane br çalışmada, sorunun Ek Protokol II çerçevesnde bçmde sürmekte olduğu anlaşılmıştır. 101 çözümlenmeye çalışıldığı gözlenmektedr. Örneğn, Türkye topraklarında şlenen bazı 1949 Cenevre Sözleşmeler’ne, 1977 yılında fllern uluslararası ceza adalet bağlamında lave edlen I. ve II. Ek Protokol se Cenevre değerlendrlmes htmaln nha olarak teslm Sözleşmeler’nn slahlı çatışma tanımına öneml eden br görüşe göre: değşklkler getrmştr. Ek Protokol I md. 1(4) çerçevesnde BM Şartı’nda ve Devletlerarasında “Uluslararası nsancıl hukukun yerleşmş İşbrlğ ve Dostane İlşklere Dar Uluslararası anlayışından yola çıkılırsa, PKK le yürütülen Hukuk İlkeler Bldrges’nde hüküm altına mücadelenn ç slahlı çatışma kapsamına alınan ulusların kend kaderlern tayn hakkı sokulması hukuken tartışmalı görünmektedr. kapsamında, sömürgec hakmyetne, yabancı Zra, 1977 tarhl Cenevre Sözleşmelerne şgale ve ırkçı rejmlere karşı yürütülen Ek II. Protokole göre ç slahlı çatışmadan çatışmaların da slahlı çatışmalar olarak söz edeblmek çn, hükümet karşıtı grubun değerlendrleceğn fade etmektedr. 1977 tarhl “ülkenn br bölümünde sürekl ve düzenl asker Ek II. Protokol’ün 1. maddesnde ç çatışma şöyle harekat yürütmeye zn verecek … düzeyde tanımlanmıştır: denetm sağlaması şarttır. PKK, bu amaca asla ulaşamamıştır”.102 “Br yüksek akt tarafın ülkesnde, bu devletn slahlı kuvvetler le sorumlu br komuta altında Türkye, II. Ek Protokole taraf değldr ve yukarıda sürekl ve düzenl asker operasyon yapmasına belrtldğ üzere Türkye açısından bağlayıcı zn verecek ve bu Protokolün uygulanmasını olan uluslararası örf hukukta bağlayıcı ntelkte gerektrecek ölçüde ülkesnn br bölümünde br kural halne gelen Cenevre Sözleşmeler’nn kontrolü sağlayan slahlı kuvvetler veya anılan ortak 3. maddesdr. Uluslararası örgütlenmş syancı slahlı gruplar arasında geçen Kızılhaç Komtes’nn (ICRC) belrttğ çatışma”. üzere,103 Ek II. Protokol; Ortak 3. Maddey, bu maddenn halhazırda var olan uygulanma Aynı maddenn 2. fıkrasında “ç karışıklık ve koşullarını değştrmekszn gelştrmekte ve ayaklanma, zole şddet eylemler ve benzer tamamlamaktadır. Dolayısıyla, slahlı çatışma dğer eylemler”, ‘slahlı çatışma’ tanımının tanımına lşkn sınırlayıcı tanım sadece anılan dışında tutulmuştur. Protokolün 3. maddesnde Protokol’ün uygulanması, daha açık br deyşle se, ç çatışmalarla lgl bu Protokolün hükümlernn “devletn egemenlğ veya hükümetn sorumluluğu çerçevesnde bütün 102 Önok, Rıfat Murat, Uluslararası Ceza Dvanı’nı Kuran Roma Statüsü le Türk Ulusal Mevzuatının Madd Ceza Hukuku Kuralları Yönünden Uyumuna Dar Rapor, Uluslararası Ceza Mahkemes 100 Internatonal Court of Justce, Case Concernng Mltary and Koalsyonu, Almanya Büyükelçlğ, (tarhsz), s. 39. http://www. Paramltary Actvtes n and aganst Ncaragua, 27 Hazran 1986, ucmk.org.tr/dosya/Yayn/UCM_rapor-web.pdf (Son erşm tarh: s. 104 http://www.cj-cj.org/docket/fles/70/6503.pdf (Son erşm Ekm 2015). tarh: Ekm 2015). 103 Internatonal Commttee of the Red Cross (ICRC) Opnon 101 Schndler, Detrch/Toman, Jr, The Laws of Armed Conflcts, Paper, Mart 2008, s. 4. http://www.crc.org/eng/assets/fles/other/ Martnus Njhoff Publshers, Dordrecht, 1988, s. 689. opnon-paper-armed-conflct.pdf ULUSLARARASI SUÇLAR VE CEZASIZLIK 31 söz konusu Protokol’ün tarafları açısından e bendnde uygulanablr hukukun ve teamüllern bağlayıcıdır. dğer cdd hlaller şöyle sayılmıştır: a. Çarpışmalarda doğrudan yer almayan svllere Ntekm II. Ek Protokol’den sonra, bu protokoldek karşı veya svl nüfusa karşı kasten saldırı ç çatışma tanımını aşan çok öneml gelşmeler düzenlenmes; kaydedlmştr. Tadc kararında Esk Yugoslavya b. Uluslararası hukuka uygun br şeklde Cenevre Uluslararası Ceza Mahkemes (İstnaf Dares), Sözleşmelernn ayırt edc amblemlern kullanan “slahlı çatışma” kavramını yenden yorumlamış personele, malzemeye, tıbb brmlere ve naklye ve “devletler veya devlet güçler le örgütlü slahlı araçlarına kasten saldırı düzenlenmes; güçler arasında veya bu grupların kend çnde c. Slahlı çatışma hukukuna göre, svllere ve svl gerçekleşen uzayan slahlı çatışma” tanımını nesnelere sağlanmış korumaya hak kazanmaları benmsemştr. 104 Bu tanım Uluslararası Ceza Mahkemes’nn savaş suçlarını düzenleyen 8(2)(f) maddesne aynen alınmıştır. 105 Uluslararası Ceza Mahkemes Statüsü, 8(2)(c)’ye göre:106 şartıyla, Brleşmş Mlletler Sözleşmes’ne uygun br şeklde nsan yardımda veya barış gücü görevnde bulunan personele, tesslere, malzemeye, brmlere veya araçlara karşı kasten saldırı düzenlenmes; “Uluslararası ntelk taşımayan br slahlı çatışma, d. Asker amaçlı olmaması koşuluyla dn, eğtm, 12 Ağustos 1949 Cenevre Sözleşmeler’nn sanat, blm veya hayır amaçlarıyla kullanılan müşterek 3. maddesnn cdd hlaller; yan, bnalara, tarh eserlere, hastanelere ve hasta çatışmalarda aktf olarak yer almayan kşlere, ve yaralıların toplandığı yerlere blerek saldırı slahlarını bırakmış slahlı kuvvetler mensupları düzenlenmes; dahl hastalık, yaralanma, tutulma veya herhang e. Saldırı sonucu ele geçrlmş olsa dah, br kent br nedenle çatışma dışı kalmış (hors de combat) ya da yer yağmalama; kşlere karşı şlenen ve Cenevre Sözleşmeler f. 7.maddenn 2(f) paragrafında tanımlandığı Ortak 3. Madde’de belrtlen fller savaş suçu gb ırza geçme, cnsel köleleştrme, fahşelğe olarak kabul etmştr. Bu fller: zorlama, hamlelğe zorlama, kısırlaştırmaya a. Yaşam hakkına ve kşye karşı şddet, özellkle zorlama veya Cenevre Sözleşmeler’n cdd her türlü öldürme, sakat bırakma, zalmane şeklde hlal eden dğer cnsel şddet çeştlerne muamele ve şkence; başvurulması; b. İnsan onuruna hakaret eden, özellkle g. 15 yaşından küçük çocukların, ulusal slahlı aşağılayan ve küçük düşürücü davranışlar; kuvvetlere çağırılması, askere alınması veya c. Rehne alma; çatışmalarda aktf olarak kullanılması; d. Kanuna dayalı ve gerekllğ genel kabul görmüş h. Çatışmadan kaynaklanan nedenlerden hukuksal güvencelere sahp, olağan br mahkeme dolayı, svllern güvenlğ veya asker nedenler kararı olmadan cezalandırma ve nfaz.” gerektrmedkçe svllern yer değştrlmes talmatı verlmes; Mahkeme Statüsü’nde ç slahlı çatışma sırasında İ. Karşı tarafın savaşanlarını hance öldürme veya savaş suçu oluşturacağı belrtlen fller yukarıda yaralama; sayılanlardan baret değldr. Aynı maddenn j. Merhamet gösterlmeyeceğn lan etme; k. Karşı tarafın hakmyet altında bulunan 104 Tadc, (IT- 94-1-A), 2 Ekm 1995, para. 70 “protracted armed kşlern tıp, dş veya hastane tedavs gerekllğ volence”. Ayrıca bkz., s. 110-114. Haradnaj, Balaj ve Brahmaj (IT- olmadan, kşsel çıkarlarına aykırı br şeklde 04-84-T), 3 Nsan 2008, para. 394-398. ölüme yol açablecek veya sağlığı cdd 105 Bkz., Cullen, 2011, s. 146-149. tehlkeye düşüreblecek ntelkte tıbb veya blmsel deneylere tab tutulması veya fzksel 106 Sözleşmenn Türkçe çevrs çn bkz., Uluslararası Ceza Mahkemes Koalsyonu, http://www.ucmk.org.tr/mages/belgeler/ sakatlanmaya maruz bırakılması; uluslararas_ceza_mahkemes_roma_statusu.pdf, (Son erşm l. Savaşın gerekllkler elkoymayı veya mha tarh: Eylül 2015). etmey zorunlu kılmadıkça düşman mallarının 32 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I mha edlmes veya bu mallara el konulması; görüşmeler gerekse barış sürecne lşkn m. Zehr ya da zehrlenmş slahlar kullanılması; görüşmeler gerekse de Eylül 2015 tbaryle süreç n. Boğan, zehrl ya da dğer gazların ve buna benzer kesntye uğramış olsa da çatışmaların ntelğ, her türlü sıvı, madde veya aletlern kullanılması; çatışmaların uluslararası hukuk bakımından o. Çekrdeğ tamamen kaplamayan sert kovanlı ya ç slahlı çatışma olarak değerlendrlmesnn da yarıkları olan mermler gb, nsan vücudunda zorunluluğuna şaret etmektedr. patlayan ya da lerleyen mermlern kullanılması. Yne, aşağıda belrtleceğ üzere, BM Yasadışı, Uluslararası Ceza Mahkemes Statüsü’nde, Acl ve Keyf İnfazlar Komsyonu raporlarında Ek Protokol II le paralel olarak ç karışıklık bölgedek çatışma, ‘stkrarlı ve tutarlı br ve gergnlkler, syanlar le zole ve düzensz bçmde slahlı çatışma’ (armed conflct) olarak şddet olaylarıyla benzer ntelktek hareketlern tavsf edlmştr.109 Çok yakın br tarhte, AİHM, ç çatışma olarak değerlendrlmeyeceğ Şırnak’ın Kuşkonar ve Koçağılı köylernn belrtlmştr (8(2)(d) ve (2)(f)). Dolayısıyla bombalanması sonucu 38 kşnn öldüğü olaya Uluslararası Ceza Mahkemes Statüsü ‘uzayan lşkn yaşam hakkı ve şkence yasağının hlal slahlı çatışma’ olarak açık br bçmde ç edldğne lşkn Benzer vd./Türkye kararında slahlı çatışmanın tanımında sürenn belrleyc Cenevre Sözleşmeler Ortak 3. Maddeye atıfta önem haz olduğunu belrtmş ve örnek olarak bulunmuştur.110 Günlük basında, teyd şu an saydığı ve bu bağlam çnde doğası gereğ çn mümkün olmamakla brlkte, Genelkurmay değerlendrlmes mümkün olmayan kısa sürel tarafından söz konusu atfın TSK mensuplarının ç karışıklık ve gergnlkler, münfert ve düzensz “uluslararası ceza mahkemelernde sanık şddet olaylarını bu kapsamın dışında tutmuştur. yapılmasının önünü açableceğ” çn kararın Bu halyle, uluslararası hukuk doktrnnde haklı temyz edleceğ haberler yer almıştır.111 olarak belrtldğ üzere, sonra gelen hukuk kuralı, ‘lex posteror’, olduğu ve Uluslararası Ceza İlgl habern kaynağına lşkn resm br Mahkemes Statüsü uluslararası br konferansta doğrulama söz konusu olmasa da Türkye’nn kabul edldğ çn ç çatışmaya lşkn geçerl bölgedek çatışmaya lşkn termnolojye tanımın bu tanım olduğu kabul edlmektedr. 107 dönük hassasyetnn nedenler açıktır. Türkye Cumhuryet devlet ç çatışma tanımının Uluslararası örf hukukta ve sözleşmeler kabulünü kesnlkle reddetmektedr. Türkye’de hukukunda “uzayan slahlı çatışma” tanımı çerçevesnde olağanüstü hâl bölgesnde br 109 Commission on Human Rights, ‘Extrajudicial, Summary or ç çatışma hâlnn bulunduğunu söylemek Arbitrary Executions’ (Report by the Special Rapporteur Bacre mümkündür. Ntekm bu durum, dolaylı br bçmde Waly Ndiaye, submitted pursuant to Commission on Human hükümet mensupları tarafından kabul edlmştr. Rights Resolution 1993/71), E/CN.4/1994/7, 7 Aralık 1993, s. 133, 138; Commission on Human Rights, ‘Extrajudicial, Summary or Bu açıdan, 1993 yılında dönemn Başbakanı Arbitrary Executions’, Report by the Special Rapporteur Bacre Tansu Çller’n “Türkye, mls hareket ntelğne Waly Ndiaye, submitted pursuant to Commission on Human Rights dönüşmüş ve yaygınlaşmış br terör hareketyle Resolution, 1994/82, E/CN.4/1995/61, 14 Aralık 1994; Commission on Human Rights ‘Extrajudicial, Summary or Arbitrary Executions’ karşı karşıyadır” saptaması da çatışmanın (submitted by the Special Rapporteur, Bacre Waly Ndiaye, pursuant ntelğne lşkn dönemn syas ktdarının en to Commision on Human Rights Resolution), E/CN.4/1995/61, 14 yetkn sözcüsünün yaklaşımını kısmen de olsa gözler önüne sermektedr.108 Yne gerek Oslo Aralık 1994, s. 96; Commission on Human Rights, Extrajudicial, Summary or Arbitrary Executions (submitted pursuant to Commission on Human Rights Resolution 1995/73), Bacre Waly Ndiaye, 25 Ocak 1996, E/CN.4/1996/4, s. 113. 107 Batur Yamaner, s. 36 (Erc Davd, Prncpes de Drot des Conflts 110 Benzer vd. /Türkye (Başvuru no: 23502/06), 12 Kasım 2013, Armes ktabındak görüşlerne atfen). para. 89. 108 Konuyla lgl br haber çn bkz, Vatan, 7 Temmuz 2009: http:// 111 Zeyrek, Denz, ‘‘Özgürlük Savaşçısı’ Ne Demek?’, Hürryet, 24 haber.gazetevatan.com/Devlet_cplak_gormustum/242283/1/ Şubat 2014, http://www.hurryet.com.tr/ozgurluk-savascs-ne- Haber (Son erşm tarh: Ekm 2015). demek-25877930 (Son erşm tarh: Ekm 2015). ULUSLARARASI SUÇLAR VE CEZASIZLIK 33 bu söylemn temel dnamklern özetleyen br Türkye’ye özgü değldr.114 Örneğn Kolombyalı çalışmaya uzun br atıfta bulunmak bu bakımdan FARC’ın slahlı çatışmanın taraflarından br burada zorunlu hale gelmektedr:112 olduğu uzun br zaman nkar edlmştr, keza Çeçenstan’da Rusya ve Çeçen güçler arasında “(B)r terör örgütü olan PKK/Kongra-gel’e, ortak benzer br tavsf sorunu öteden ber bulunmaktadır. 3. madde altında hak ve yükümlülük sahb Fakat örneğn Amerkan İnsan Hakları Komsyonu olmasını gerektrecek kadar ble olsa hukuksal br 1997 tarhl Abella/Arjantn kararında syancı kşlk kazandıracak olması nedenyle maddenn grupların örgütlenmş olmasına özel br önem uygulanmasına karşıdır. İknc olarak Türkye, ortak atfederken, çatışmanın büyüklüğü ve bell br 3. madde hükmünü kabul etmenn, uluslararası toprak parçası üzernde kontrolü ele geçrmş topluma, devletn ç güvenlğn sağlamaktan olması şartının varlığını zorunlu bulmamıştır.115 Bu ble acz olduğu yönünde yanlış br mesaj davada öneml br krter olaya slahlı kuvvetlern göndereblecek olmasından dolayı rahatsızdır. dahldr, zra br çatışmada devletn genel kolluk Üçüncü olarak, Türkye’nn taraf olduğu nsan gücü olarak polsn yanında slahlı kuvvetlern hakları belgeler ve ç mevzuatı hçbr ayırım müdahalesnn, çatışmanın ntelğn ç çatışma yapmadan herkese çok daha fazla hak ve özgürlük düzeyne çıkardığı kabul edlmştr. Bu görüş, Esk sağlamaktadır... Türkye’nn terörle mücadele Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemes’nn ortamında uluslararası nsancıl hukuk yaklaşımını Fatmr Lmaj kararında benmsenmş116 ve kabul etmemesnn ardındak dördüncü neden, Uluslararası Kızılhaç Komtes’nn görüş bldren PKK’nın br terör örgütü olarak savaş hukuku raporlarında da fadesn bulmuştur.117 Ntekm, kurallarına saygı göstermemesdr. Beşnc uluslararası hukuk doktrnde de slahlı çatışmalar neden, PKK terör örgütünün saldırılarını yalnızca konusunda temel referans metnlerden brn yazan ülke çnde değl; ülke dışından özellkle Irak’ın Detrch Schndler çarpışmaların (hostltes) slah kuzeyndek terör üslernden gerçekleştrmeye gücüyle sürmes ve hükümet syancılara karşı devam etmesdr. Tüm bu nedenlerle, Türkye, sadece pols kuvvetlernn değl, slahlı kuvvetlern Güneydoğu’da (yaşananları mı?), ülke ç terörzme kullanılmasını zorunlu kılacak yoğunluğa erşmes karşı koyma harekatı (domestc counter terrorsm) gerektğn belrtmektedr.118 olarak ntelendrmektedr.” Fakat yukarıda belrtldğ gb, Türkye Ek Resm görüş bu çerçevede brbrnden farklı argümanları çermektedr. Çatışmanın özellkle başta Irak’ın kuzey bölges olmak üzere komşu ülkelere yayılan ntelğ ve PKK’nın ulusların kend kadern tayn hakkı çerçevesnde hareket ettğ deklarasyonu le 113 II. Protokol yerne I. Protokol’e taraf olma steğnn uluslararası hukuk ve uluslararası ceza hukuku bakımından sonuçları ayrıca değerlendrlmeye muhtaçtır. Fakat her halükarda, Türkye topraklarında cereyan eden çatışmalar en azından br ç çatışma ntelğ görünümündedr. Protokol II’ye taraf olmadığı gb, uluslararası 114 Abresch, Wllam, ‘A Human Rghts Law of Internal Armed Conflct: The European Court of Human Rghts n Chechnya’, European Journal of Internatonal Law, c. 16, sy.4, 2005, s. 741-767, s. 755. 115 Kararı zkreden Batur Yamaner, s. 32. 116 Fatmr Lmaj (IT-03-66-T), 30 Kasım 2005, para. 135-170. 117 Internatonal Commttee of the Red Cross (ICRC) Opnon Paper, Mart 2008, s. 3. http://www.crc.org/eng/assets/fles/other/ opnon-paper-armed-conflct.pdf (Son erşm tarh: Ekm 2015). 118 Schndler, Detrch, The Dfferent Types of Armed Conflcts Accordng to the Geneva Conventons and Protocols, Recuel des Cours de l’Academe de Drot Internatonal de la Haye, c. 163, Kuşkusuz, slahlı ç çatışmanın br ç çatışma değl, salt terörle mücadele olarak değerlendrlmes 1979, s. 117-164, s. 147. Schndler, devamla şu belrlemelerde bulunmuştur: İknc olarak, syancılarla lgl olarak, çarpışmaların kolektf br karakter arz etmes gerekr, başka br deyşle sadece tekl gruplar tarafından sürdürülmemes gerekr. Ayrıca, 112 Taşdemr, Fatma, Uluslararası Ntelkte Olmayan Slahlı syancıların da asgar düzeyde br örgütlülük serglemes Çatışmalar Hukuku, Adalet, Ankara, 2009, s. 290-293. zorunludur. İsyancıların slahlı güçlernn sorumlu br komuta altında ve uluslararası nsancıl hukukun mnmum kurallarını 113 Bkz. Batur Yamaner, s. 28. 34 yerne getreblecek durumda olması gerekr. T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I hukukta halen geçerl olan tanım bu nsan hukukun uygulanmasını gerektren br Protokol’ün belrledğ tanım olmaktan boyutta olduğunun kabulünden se bu bölgede çıkmıştır. Türkye Dışşler Bakanlığı’nın119 nsan hakları hukukunun uygulanmaması sayfasındak resm açıklaması dkkate alınırsa, sonucu çıkmasının anlaşılması güçtür. Ntekm, 1978 yılından ber varlığını sürdüren, 1984 emekl AİHM Yargıcı ve CHP esk mlletvekl yılından ber “düzenl şeklde slahlı eylem” Rıza Türmen Cenevre Sözleşmeler’nn gerçekleştren ve 35,000 yurttaşın hayatını uygulanması halnde mahkum olan PKK’lıların kaybettğ br çatışmanın ‘uzayan slahlı savaş tutsağı sayılacağını ve savaş esr çatışma’ olarak değerlendrlmemesne mkan sayıldıkları çn Kızılhaç tarafından zyaret bulunmamaktadır. edleblecekler ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmes’nden doğan yükümlülüklern de Son olarak, konuya dar br başka bakış açısı kalkmayacağını savunmuştur.122 da yaklaşımını ç çatışma koşullarında nsan hakları hukukunun uygulanmasının redd üzerne Uluslararası Ceza Mahkemes Statüsü’ndek kuran Ankara Hukuk Fakültes öğretm üyes tanımı belrleyen ad hoc Yugoslavya ve Anıl Çeçen’n görüşüdür. Çeçen, Türkye’de, Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemeler ve kend fades le ‘etnk terör’ün artık slahlı br doktrndek görüşler çerçevesnde çatışma çatışmaya dönüştüğünü kabul etmekte ve savaş le şlenen suç arasında br llyet bağlantısı hukukunun uygulanmasını savunmaktadır.120 bulunmalıdır. Uluslararası Ceza Mahkemes TBMM Terörle Mücadelde Yaşam Hakkı Statüsü’ne göre fl, “özellkle, br plan, syasa İhlaller Alt Komsyonu’na yaptığı açıklamaya (polcy) ya da bu fllern genş çaplı olarak göre, daha önce bu çerçevede fade ettğ şlenmesnn br parçası” olarak şlenmş görüşlere paralel olarak, uygulanması gereken olmalıdır. Doktrnde sabetle belrtldğ hukukun, yne kend fades le “1899-1907 üzere ‘özellkle’ fades fln mutlaka bell tarhl Cenevre Sözleşmeler ve protokoller... br plan, syasa ya da benzer fllern genş (br de) Lahey’de 13 tane sözleşme” olduğunu çaplı hlal edldğ br bağlamda şlenmesnn savunmuştur. Bu sözleşmelern Türkye gerekmedğn mlemek çn kullanılmıştır. topraklarında devam eden ç slahlı çatışma Başka br deyşle, sstematk olmayan fller le bağlantısını zaha dönük br açıklama söz de savaş suçu olarak değerlendrlecektr. konusu raporda bulunmadığı gb, 1949 Cenevre Uluslararası Ceza Mahkemes Statüsü’ne ek Sözleşmeler’nn bu bağlamda kategor dışı Suçların Unsurları belgesnde belrtldğ üzere olarak değerlendrlp değerlendrlmedğn de ‘sstematk olmayan fller’, faln şledğ “suçun anlamak mümkün değldr.121 Çatışmanın arz çatışma bağlamında veya çatışma le bağlantılı ettğ sürekllk ve asgar olarak uluslararası br bçmde şlendğn”123 fade eder. Ntekm Kunarac kararında, Yugoslavya Uluslararası 119 Türkye Dışşleri Bakanlığı’nın konuya ilişkin yaklaşımı şu Ceza Mahkemes, savaş suçunu ulusal hukukta linkte özetlenmiştir: http://www.mfa.gov.tr/pkk_kongra-gel.tr.mfa (Son erşm tarh: Ekm 2015). 122 Bkz., ‘İnsan Hakları Hocası Kend Dersnden Sınıfta Kaldı’ 120 Çeçen’e göre, “terör kavramı aşılmıştır. Terör kavramı gerde haber, Radkal (Tarık Işık), 12 Ocak 2012, http://www.radkal. kalmıştır. Çünkü terör belrl br noktada stsnadr, kural dışıdır, com.tr/turkye/nsan_haklar_hocas_kend_dersnden_ sürekllk arz etmez.” TBMM İnsan Hakları İnceleme Komsyonu, snfta_kald-1075334 (Son erşm tarh: Ekm 2015). Gazetec Terör ve Şddet Olayları Kapsamında Yaşam Hakkı İhlallern Tarık Işık’ın toplanma ve örgütlenme hakkının sınırlandırılıp İnceleme Raporu’, 24. Dönem, 3. Yasama Yılı (13 Şubat 2012), s. 178. sınırlandırılamayacağı sorusuna Çeçen’n verdğ yanıt da dkkat çekcdr: “Tab sınırlandırılablr. Nerde br topluluk varsa uydu 121 Konuyla lgl br haberde, Çeçen’n Cenevre Sözleşmeler’ne üzernden yer tespt le br füze göndermek mümkün. 40-50 kş atıfta bulunduğu anlaşılmakla brlkte, bu sözleşmelern 1949 br araya geldyse ve bu olaylar tırmandırılmak stenyorsa pek Cenevre Sözleşmeler olup olmadığı konusunda br netlk ala hedef olacak. O zaman terörün tırmanmasını önlemek üzere bulunduğu söylenemez. Bkz., Hülya Karabağlı’nın T24’tek ‘Dünya geçc br süre, slahlı çatışma ortamı ortadan kalkana kadar bu tür Bankası Kürtler Çocuk Yapmaya Teşvk Edyor’ haber, http:// toplantılar sınırlanablr. Ama sürekl olur demyorum.” t24.com.tr/haber/prof-anl-cecen-dunya-bankas-kurtler-cocukyapmaya-tesvk-edyor, 191227. ULUSL AR AR ASI SUÇL AR VE CEZASIZLIK 123 Suçların Unsurları (Elements of Crmes), md. 8(c). 35 tanınmış ad br suçtan ayıran özellğn suçun olmaksızın başkasının mal ve mülkünü mha ve şlendğ slahlı çatışma bağlamı olduğunu, tahrp’ (md. 125), ‘zorla yağmacılık’ (md. 126), slahlı çatışma bağlamında şlenen fllern ‘muharebe meydanlarında ölülern, esrlern ve mutlaka planlı veya belrl br plan ve poltka yaralıların mallarına tecavüz’ (md. 127), ‘ahalye (syasa) le desteklenmes gerekmedğn kanunsuz tasarrufta bulunma suçu’ (md. 128), belrtmektedr. Yugoslavya Mahkemesnn ‘muharebe meydanında hıyanet ve muharplern (ICTY), şlenen suç le slahlı çatışma bağlamı mallarına tecavüz etme’dr (md. 159).127 Fakat arasında bulunması gereken llyet bağlantısı Asker Ceza Kanunu’nda yer alan söz konusu bakımından da daha aşağı br eşğ/standardı suç tpler hem savaş suçları bağlamında benmsedğ dda edleblr. Zra Mahkeme’ye değerlendrlemedğ çn bu tavsfn vahametnn göre, savaş suçu teşkl eden fln mutlaka slahlı damgalayıcı etksnden uzaktır hem de paralel çatışma le doğrudan doğruya bağlantılı olması bçmde yaptırım bakımından savaş suçları le gerekmez; slahlı çatışmanın varlığının suçun karşılaştırılması mümkün olmayacak hafflkte şlenmesnde öneml br etksnn bulunması yaptırımlara bağlanmıştır. Bu bakımdan, asgar olarak yeterl olacaktır.124 Mahkeme, savaç suçları en kısa zamanda, başta Cenevre şlenen fl le çatışma arasında böyle br lşknn Sözleşmeler ve Uluslararası Ceza Mahkemes varlığının tespt edlmesnde, “slahlı çatışmanın Statüsü olmak üzere, karşılaştırmalı hukuk mevcudyetnn, faln suçu şleyeblmes veya sstemlerndek örnekler de dkkate alınarak suç şleme kararını alması, şleme tarzı ve TCK’da tanımlanmalıdır. amacı bakımından” öneml olması halnde fln savaş suçu olarak değerlendrlmes gerektğ Türkye’de, savaş suçu düzenlemes yer görüşündedr. Yne, fln şlendğ zaman ve yer almamasına rağmen, uluslararası hukuk konusunda Mahkeme, mutlaka, çatışmaların çerçevesnde ç çatışmalarda şlenmes mümkün bulunduğu belrl br toprak parçasında ve belrl suç tpler, yaşam hakkına ve beden bütünlüğüne br zamanda şlenmesnn zorunlu olmadığını dönük suçlar, şkence ve kötü muamele yasağını vurgulamıştır. 125 Dolayısıyla çatışmaların sürdüğü coğrafyaya uzak br yerde de savaş suçunun şlenmes mümkündür. 126 hlal eden fller, kş özgürlüğünü tahdt eden rehne alma fl ve adl yargılama lkesne uygun bçmde verlen mahkeme kararları olmadan cezalandırma ve nfazlar bu çatışma Türkye’de 2004 yılındak değşklkte 5237 bağlamında şlendğnde, bunların uluslararası sayılı yen Türk Ceza Kanunu’nda uluslararası hukukta savaş suçu olarak değerlendrlmes suçlar başlığı altında, karşılaştırmalı zorunludur. Bu bakımdan Czre olayları son hukukta, başta yen TCK’nın öneml ölçüde derece kaygı vercdr.128 Yukarıda belrtldğ esnlendğ Alman Ceza Kanunu’ndan farklı gb Türkye’de halhazırda sancılı ve barış olarak, soykırım ve nsanlığa karşı suçlara sürecnn kesntye uğraması le akıbet şmdlk yer verlrken savaş suçları le lgl br belrsz slahlı çatışmanın süreç çnde Surye düzenlemeye yer verlmemştr. Halhazırda, ve Irak’tak gelşmeler dolayısıyla gderek Asker Ceza Kanunu’nda savaş suçları le daha fazla uluslararası br ntelk kazanması korunan hukuk değer ve suçun mağduru dah mümkündür. Dolayısıyla Türkye’de ç bakımından savaş suçlarına benzer fller hukukta bu fllern, aşağıda tartışıldığı üzere olarak değerlendrlen suçlar: ‘ganmet’ AİHS 7. madde ve BM Kşsel ve Syasal Haklar (md. 122), ‘yağmacılık’ (md. 123), ‘zaruret Sözleşmes 15. madde çerçevesnde savaş suçu 124 Kunarac (IT-96-23/1-A), 12 Hazran 2002, para. 58. 127 Aslan, Muzaffer Yasn, Teorde ve Uygulamada Savaş Suçları, 125 Kunarac (IT-96-23/1-A), 12 Hazran 2002, para. 57. Seçkn, Ankara 2006, s. 274; Önok, s. 40. 126 Dörmann, Knut, Elements of War Crmes under the Rome 128 Bkz., Türkye İnsan Hakları Vakfı’nın Czre’de yaşam hakkı Statute of the Internatonal Crmnal Court, Cambrdge Unversty hlallerne lşkn raporu, 11 Eylül 2015, http://thv.org.tr/6163-2/ Press, Cambrdge, 2003, s. 19-20; Cryer vd., s. 285,. (Son erşm tarh: Ekm 2015). 36 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I olarak kabul edlmes mümkündür. Fakat aşağıda tartışılacağı gb, başta yargısız nfaz ve şkence fller olmak üzere ç hukukta savaş suçu teşkl eden fller, ç hukuktak tanımı çerçevesnde soruşturulmamış, hatta esasen teknk olarak bu suçların soruşturulmasını ve kovuşturulmasını engellemek çn sayısız yönteme başvurulmuştur. Uluslararası Suçlarda Cezasızlık Meseles Uluslararası suçların, ulusal ceza hukukundan kaynakları bakımından farklı olması dolayısıyla kanunlk lkesnn dayanakları da farklıdır. Uluslararası hukukun kaynaklarını belrledğ konusunda mutabakat bulunan129 Uluslararası Adalet Dvanı Statüsü’nün 38. maddesne göre uluslararası hukukun kaynakları: 1. Uluslararası sözleşmeler, 2. Örf hukuk, 3. Hukukun genel lkeler, 4. Mahkeme çthatları ve uluslararası hukuk doktrn’dr. Ulusal hukuk sstemlernde se; Kıta Avrupası hukuk sstemnde, ceza hukukunun yegane kaynağı kanundur. Dolayısıyla kanunla düzenlenmemş br suç tp le lgl ceza br sorumluluk kural olarak doğmaz. Fakat, uluslararası ceza hukukunun kapsamındak suçların, genellkle devlet ajanları tarafından şlenen ve cezasız kalması çok muhtemel suçlar olduğu çn sadece ç hukuktak tanımlamalarla yetnlmes en azından tarhsel olarak mümkün olmamıştır. Bu tbarla uluslararası hukukun da br dalı olmak vasfıyla, uluslararası örf hukuk, teamül hukuk veya başka br fade le ‘yapılagelş hukukunun’ da uluslararası ceza hukukunun kaynağı olduğu açıktır. Ntekm, uluslararası suçları yargı yetks kapsamında tanımlayan ve dam olmayan uluslararası ceza mahkemeler de (Nuremberg, Tokyo, Esk Yugoslavya ve Ruanda Mahkemeler), flden sonra suçun yaratılması trazına (ex post facto law) öncelkle ve temel olarak bu suçların örf hukukta tanımlanmış olduğu tespt le karşılık vermektedrler. 129 Bassoun, Cherf, M. ‘The Dscplne of Internatonal Crmnal Law’ Bassoun 2008 çnde, s. 3-40; Bantekas, Ilas/Nash, Susan, Internatonal Crmnal Law, Cavendsh, London, 2003, s. 2; Cassese, Antono/Acquavva, Gudo/Whtng, Alex, Internatonal Crmnal Law: Cases and Commentary, Oxford Unversty Press, Oxford, 2011, s. 5-26. ULUSLARARASI SUÇLAR VE CEZASIZLIK 37 Ntekm, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmes 7. 130 ve Brleşmş Mlletler Sözleşmes’nn 15. maddes kanunlk lkesn tanımlarken yükümlülüklern yerne getrmemesnn gerekçes olarak ler süremeyeceğn hüküm altına alınmıştır. uluslararası hukukun bu ntelğne atıfla ‘ulusal ve uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan 1982 Anayasası md. 90/5’te normlar fl’den bahsetmş ve her k maddenn knc hyerarşsnde usulüne göre yürürlüğe konulmuş fıkrası kanunlk lkesnn şlendğ zaman uluslar anlaşmaların kanun hükmünde olduğu hükme topluluğu (veya AİHS’e göre uygar uluslar) bağlandıktan sonra, usulüne göre yürürlüğe tarafından tanınan hukukun genel lkelerne göre konulmuş temel hak ve özgürlüklere lşkn br kmsenn yargılanıp, cezalandırılmasını stsna mlletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı olarak tanımıştır. konuda farklı hükümler çermes nedenyle çıkablecek uyuşmazlıklarda mlletlerarası Türkye’de şlenen uluslararası suçlar açısından antlaşma hükümlernn esas alınacağı durum çok daha net olarak görünmektedr. belrtlmektedr.131 Bu tbarla kanunlk lkesnn Zra, Türkye hem Avrupa İnsan Hakları dayanaklarından br olarak uluslararası hukuku Sözleşmes’ne hem de Kşsel ve Syasal Haklar belrttkten sonra, knc fıkrasında kanunlk Sözleşmes’ne taraftır. Her k sözleşmede de lkes bağlamında hukukun genel lkeler stsnası suç ve cezaların kanunlğ lkes belrtlrken ve krtern getren, Avrupa İnsan Hakları ceza kanunları yanında uluslararası hukukun da Sözleşmes 7/2 ve Kşsel ve Syasal Haklar ceza mevzuatının kaynakları arasında olduğu Sözleşmes 15/2 maddeler, ç hukukumuz belrtlmş ve şlendğ zaman yürürlükte açısından evlevyetle (a fortor) bağlayıcı olmasa dah hukukun genel lkelerne göre düzenlemelerdr. suç kabul edlen fllern suç vasfı taşıyacağı belrtlmştr. İnsanlığa karşı suç, savaş suçları Bu açıklamalar ışığında her ne kadar Türkye gb uluslararası hukukta varlığı tanımlanmış henüz taraf olmamış olsa, Uluslararası Ceza br suçtur. Hukukun genel lkeler çerçevesnde, Mahkemes Statüsü’nün, uluslararası hukukta nsanlığa karşı suçun belrtlmemş olması fln hem sözleşme hem de örf hukuk açısından son nsanlığa karşı suç olarak tavsf edlmesn merhale olmak tbaryle,132 Türkye açısından da değştrmeyecektr. Ntekm, 1969 Vyana bağlayıcı sonuçlar taşıdığını kabul zorunludur. Antlaşmalar Hukuku Sözleşmes 27. maddes br Ntekm, Uludere örneğnde olduğu gb bazı devletn, ç hukukunu, sözleşmeden kaynaklanan suç tplernn ulusal hukuktak tanımlar ışığında anlaşılablmes son derece güçtür. 130 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmes 7. maddeye göre: “1. Hç kmse, şlendğ zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan br eylem veya hmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı bçmde, suçun şlendğ sırada uygulanablr olan cezadan daha ağır br ceza verlemez. 2. Bu madde, şlendğ zaman uygar uluslar tarafından tanınan genel hukuk lkelerne göre suç sayılan br eylem veya hmalden suçlu bulunan br kmsenn yargılanmasına ve cezalandırılmasına engel değldr.” Kşsel ve Syasal Haklar Sözleşmes 15. maddesnde se aşağıdak düzenleme yer almaktadır: “1. Hç kmse şlendğ zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan br fl veya hmalden dolayı suçlu bulunamaz. Hç kmseye şlendğ zaman verleblecek cezadan daha ağır br ceza verlemez. Suçun şlenmesnden sonra, br suça daha haff br ceza öngören br yasa değşklğ yapıldığı takdrde fal yapılan bu değşklkten yararlanır. 131 Bu konuda eleştrel br yaklaşım çn bkz, Gözler, Kemal, Türk 2. Bu maddedek hçbr hüküm şlendğ zaman uluslar topluluğu Anayasa Hukuku Dersler, Ekn Ktabev, Bursa, 2015, s. 279-281. tarafından tanınan hukukun genel lkelerne göre suç sayılan br fl veya hmalden ötürü br kmsenn yargılanıp cezalandırılmasına 132 Önok, R. Murat, Tarh Perspektfyle Uluslararası Ceza Dvanı, engel oluşturmaz. Turhan Ktabev, Ankara, 2003. 38 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I TÜRKİYE’DE ZORLA KAYBETME SUÇU: HUKUKSAL BİR BOŞLUK Z O R L A K AY B E T M E L E R D E YA R G I N I N T U T U M U 39 Uluslararası ve Brleşmş Mlletler deklarasyonları, zorla Mevzuatta Zorla konusunda uluslararası toplumun ve ç hukuk Kaybetme Suçu ve uluslararası hukuktak gelşmey ortaya İknc Dünya Savaşı sırasında Naz Almanyası’nda çıkarılan br kararname le yaygın br uygulama olarak ortaya çıkan133 zorla kaybetme suçu, lk kez uluslararası br suç olarak Nuremberg Mahkemes yargılamasında (Wlhelm Ketel)134 ve yne Naz rejmnn önde gelen hukukçularının yargılandığı Denetm Konsey Josef Altstoetter vd. (Justce davası olarak da blnmektedr)135 davasında ortaya çıkmıştır. Alpkaya tarafından detaylarıyla tartışıldığı gb, zorla kaybetmenn sadece savaş zamanlarında değl, uluslararası hukuka göre barış zamanlarında devletlern kaybetme suçunun fallernn yargılanmaları sstemlernn hassasyetn göstermekte koymaktadır. Ntekm, zorla kaybetmey engellemenn ve bu suçların soruşturulması ve fallernn cezalandırılmasının uluslararası hukukta emredc (jus cogens) br kural olma doğrultusunda olduğu yaklaşımı, başta Latn Amerka ülkeler bakımından Amerkalılararası İnsan Hakları Mahkemes tarafından verlen kararlar olmak üzere, uluslararası yargı organları çthatlarına yansımaktadır.138 Bu tbarla, zorla kaybetme fl, önce uluslararası hukukun hlâl olarak kınanmış139 ve gderek uluslararası sözleşmelerde ve örf hukukta unsurları tanımlanan uluslararası br suç olarak tavsf kend vatandaşlarına karşı şlemelernn gderek göre 1979 le 1986 yılları arasında 45.000 kşnn kaybolduğunu Arjantn, Şl, Brezlya ve Uruguay olmak üzere bldrmektedr. Brleşmş Mlletler Çalışma Grubu’na bu kayıpların Latn Amerka ülkeler136 le Türkye, Sr Lanka, 3.152’snn yansımış olduğu kaydedlmektedr. Brleşmş Mlletler Çalışma Grubu’na göre El Salvador’da 8.000 kşnn zorla Çeçenstan gb ülkelerde yaygın br pratk kaybedlmş olduğu belrtlmektedr. (A/HRC/7/2/Add.2, 2007, s.9). halne gelmes ve böylelkle uluslararası nsan Brleşmş Mlletler Çalışma Grubu’nun Sr Lanka le lgl 1999 hakları belgelernn tanıdığı temel hak ve tarhl raporunda 1980 yılından tbaren 12.258 zorla kaybetme vakası olduğu belrtlmektedr. E/CN.4/2000/64/Add.1, 21 Aralık özgürlüklern ağır ve genş çaplı hlâl, zorla 1999. Bu belgelere, www.ohrc.org/EN/HRBodes/CED adresnden kaybetme suçunun muhtelf deklarasyon ve ulaşılablr (Son erşm tarh: Eylül 2015). sözleşmelerle tanımlanması zorunluluğunu berabernde getrmştr.137 Bu sözleşmeler 138 Bkz. örneğn, Goburu v. Paraguay kararında Amerkalılararası Mahkeme zorla kaybetme suçu yasağının uluslararası hukukta jus cogens br ntelkte olduğunu belrtmektedr, para. 84, http://www. 133 Bkz. Werle, Gerhard/Jeßberger, Florian, Völkerstrafrecht, unve.ac.at/bmtor/dateen/achr_2006_Goburu_vs_paraguay.pdf Mohr Siebeck, Tübingen, 2007, s. 362. Radlla-Pacheco v. Mexco, para. 139, http://www.cortedh.or.cr/ docs/casos/artculos/serec_209_ng.pdf, s. 203; Casyto v. Peru, 134 Wilhelm Keitel’in ifade tutanaklarına şu adresten ulaşılabilir: http://www.cortedh.or.cr/docs/casos/artculos/serec_160_ng.pdf http://avalon.law.yale.edu/imt/04-03-46.asp#keitel1 (Son erişim (Son erşm tarh: Eylül 2015). tarihi: Ekim 2015). 139 Bkz., örneğn, Brleşmş Mlletler Genel Kurulu Kararı 33/173, 135 Justce Case, şu adresten erşleblr: http://www.loc.gov/rr/ 20 Aralık 1978, Brleşmş Mlletler İnsan Hakları Komsyonu frd/Mltary_Law/pdf/NT_war-crmnals_Vol-III.pdf (Son erşm bünyesnde Zorla ya da İrade Dışı Kaybetmeler Hakkında tarh: Eylül 2015). Çalışma Grubu’nu kuran belge E-CN.4-RES_1980-20(XXXVI) ‘Queston of Mssng and Dsappeared Persons’, 29 Şubat 1980, 136 Bkz., örneğin, Ambos, Kai, Straflosigkeit von Brleşmş Mlletler Deklarasyonu, Brleşmş Mlletler İnsan Menschenrechtsverletzungen : Zur “Impunidad” in Hakları Komsyonu’nun 19 Nsan 2004 tarhl 2004/40 sayılı südamerikanischen Landern aus völkerstrafrechtlicher Sicht, Kararı (http://www.unhcr.org/refworld/docd/43f3136f0.html Edition Iuscrim, Freiburg, 1997, Ott, Lisa, Enforced Disappearance (Son erşm tarh: Eylül 2015), 19 Nsan 2004. Avrupa Konsey in International Law, Intersentia, Cambridge, 2011. Parlamenterler Asambles de 1984 yılında üye ülkeler zorla kaybetme suçunun nsan hakları bakımından sonuçlarını ve bu suç 137 Arjantn, Bolvya, Brezlya, Şl, Kolombya, El Salvador, Hat, tp bakımından mevcut düzenlemelern yeterszlğn vurgulayarak Honduras, Mekska, Peru ve Uruguay’da 1966 ve 1986 yılları zorla kaybetmey nsanlığa karşı suç olarak tanımalarına lşkn arasında 90.000 kşnn zorla kaybetme suçuna maruz kaldığı (md. 12) br karar almıştır. http://assembly.coe.nt/nw/xml/XRef/ tahmn edlmektedr. Molna Thessen’den aktaran Ott, s. 4. BM X2H-Xref-VewPDF.asp?FleID=16239&lang=en (Son erşm tarh: Zorla ya da İrade Dışı Kaybetmeler Hakkında Çalışma Grubu’nun Ekm 2015). 2005 yılında 1463 sayılı kararla bu lkeler yenden çalışmaları da bu bakımdan önemli veriler ortaya çıkarmaktadır. vurgulamıştır. Karar metn çn bkz., http://assembly.coe.nt/nw/ Örneğin, A/HRC/4/41/Add.1. 20 Şubat 2007 tarhl raporunda (s. xml/XRef/X2H-Xref-VewPDF.asp?FleID=17371&lang=en (Son 6) Çalışma Grubu, Guatemala’dak Hakkat Komsyonu verlerne erşm tarh: Eylül 2015). 40 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I edlmştr. Bu deklarasyon ve sözleşmelern kş yanında, akıbetne lşkn hakkate dar tamamında zorla kaybetmenn nsanlığa karşı suç aylarca, km zaman yıllarca blg verlmeyen oluşturduğunun altı çzlmştr. mağdurun ale üyeler ve yakınlarıdır.141 Kayıp yakınlarının zorla kaybetme flnn mağduruna 20 Aralık 2006 tarhnde kabul edlen ve lşkn hakkat öğrenememesnn yarattığı acı ve 23 Aralık 2010 tarhnde yürürlüğe gren endşe İnsan Hakları Mahkemeler çthatlarında, Herkesn Zorla Kaybetmelere Karşı Korunması şkence, zâlmane, nsanlık dışı ve aşağılayıcı Hakkında Uluslararası Sözleşme’de (md. 2) muamele oluşturmaktadır.142 Bunun dışında zorla kaybetme suçunun tanımı şu bçmde zorla kaybetme flnn, mağdurun dâhl olduğu yapılmıştır: “Kşnn devlet görevller veya topluluğa, kolektfe gözdağı vermey amaçladığı, devletn yetklendrlmes, desteğ veya göz bu bakımdan toplumun bütününe dönük yıkıcı yumması le hareket eden kş ve gruplar etklernn olduğu konusunda da Brleşmş tarafından yakalanması, tutulması (Entzug Mlletler Zorla ya da İrade Dışı Kaybetmeler der Frehet), kaçırılması veya hürryetnden Hakkında Çalışma Grubu’na yansıyan cdd verler başka herhang br bçmde mahrum edlmes bulunmaktadır.143 ve ardından hukukun korunmasından uzak kalması sonucunu doğuracak bçmde kşnn Yukarıda belrtldğ üzere, zorla kaybetme suçu hürryetnden mahrum bırakıldığının kabul en yaygın bçmde Arjantn, Brezlya, Uruguay, edlmemes veya kayıp kşnn akıbet veya Şl, Peru ve Guatemala gb Latn Amerka bulunduğu yern gzlenmes”. 140 Bu tanımdan da ülkelernde şlenmştr.144 Arjantn’ bu bakımdan anlaşılacağı üzere, zorla kaybetme öncelkle zorla kaybetme flnn en yaygın bçmde br kmsenn herhang br bçmde hürryetnden gerçekleştğ ülke olarak değerlendrmek mahrum bırakılmasından mürekkep br fldr. Bu herhalde yanlış olmaz. Bu ülkedek uygulama, tbarla, zorla kaybetme flnn bu bakımdan nasıl saknleştrc laçla uyutulan kşlern Okyanus’a başlamış olduğunun önem bulunmamaktadır. atılmasıdır. Ulusal Arjantn Komsyonu’na göre, Bu tesptn sonucu şudur: Sadece, hukuka 8.960 kş sadece bu bçmde kaybedlmştr.145 aykırı bçmde tutulan kşler değl, gözaltına alınmış veya hakkında tutuklama kararı verlen kşler de zorla kaybetme suçunun mağduru 141 BM Genel Kurulu’nun 33/173 sayılı “Kayıp Kşler”e lşkn kararı 20 Aralık 1978 ve 43/159 (1988); 44/160 (1990); 46/125 (1991) ve 47/132 (1992) sayılı kararları. Ayrıca aynı bağlamda, bkz. olablrler. Zorla kaybetme suçunun knc Amerkalılararası İnsan Hakları Komsyonu 1978 ve 1980-1981 öneml unsuru, bu fl le mağdurun ‘hukukun yıllık raporları. Annual Report of the Inter-Amercan Commsson koruma alanı’ dışına çıkarılmasıdır. Hukukun on Human Rghts 1978, OEA/Ser.L/II.47, doc., 1979; Annual Report of the Inter-Amercan Commsson on Human Rghts, 1980-1981, koruma alanı kavramı, kşnn akıbet ve yernn OEA/Ser.G, CP/doc.1201/1981, 1981, bu belgelere, http://www. blnmemes, ulusal hukukun tanıdığı kanun wcl.amercan.edu/humrght/dgest/database3.cfm adresnden yollarına başvuru mkanının bertaraf edlmesn erşleblr (Son erşm tarh: Eylül 2015). anlatır. Kaybolan kşnn “habeas corpus”, 142 Scovazz, Tulo/Ctron, Gabrella, Struggle Aganst Enforced derhal hâkm karşısına çıkma hakkının varlığı Dsappearance and the 2007 Unted Natons Conventon, Martnus nkâr edlrken, beden bütünlüğü, hayat, onur, Njhoff, Leden, 2007, s. 30. cnsel dokunulmazlık, malvarlığı haklarının cdd 143 Bkz., örneğn, Unted Natons document E/CN.4/1985/15, para. br bçmde hlâl rsknn ortaya çıkar. Suçun 291, http://www.ohchr.org adresnden erşleblr. (Ekm 2015). mağdurları tpk olarak, muhalf gruplar, aydınlar, syas part temslcler, llegal örgüt üyeler, svl toplum örgütler temslclerdr. Zorla kaybetme suçunun mağdurları, kaybedlmş Ayrıca, bkz., XXIV Internatonal Conference of the Red Cross and Red Crescent, Manla, 1981, Resoluton II “Forced or nvoluntary dsappearances”, www.crc.org (Ekm 2015). 144 Vermeulen, M.L. Enforced Dsappearance, Determnng State Responsblty under the Internatonal Conventon for the Protecton of All Persons from Enforced Dsappearance, Intersenta, Antwerp, 140 Tanıma lşkn tartışmalara dar bkz. Andreu-Guzmán, 2012, s. 8. Federco, ‘The Draft Internatonal Conventon on the Protecton of All Persons from Forced Dsappearance’, The Revew of the 145 Göral, Özgür Sevg/Işık, Ayhan/Kaya, Özlem, Konuşulmayan Internatonal Commsson of Jursts, c. 62-63, 2001, s. 73-106. Gerçek: Zorla Kaybetmeler, Hafıza Merkez, İstanbul, 2013, s. 2. T Ü R K İ Y E ' D E Z O R L A K AY B E T M E S U Ç U : H U K U K S A L B İ R B O Ş L U K 41 Bu bakımdan fln cezalandırılması ve Mahkemes Statüsü’nde zorla kaybetme flnn tanımlanması çabaları öncelkle bu ülkelerde gerçekleşmes çn kaybetmey ntelemede gündeme gelmştr. Ntekm, başlangıçta kayıplar kullanılan “uzun br süre” fadesdr. Statü le veya Latn Amerka ülkelernde kullanılan eklenen uzun br süre fadesyle le lgl her ne fades le desaparecdos le lgl yargılamalar kadar açıklık bulunmamakta se de uluslararası öncelkle kş hürryetnden mahrumyet suç sözleşmeler le güvence altına alınan kşnn tp bağlamında gerçekleştrlmş se de,146 derhal hâkm karşısına çıkma zorunluluğu hâlhazırda, kş hürryetnden mahrumyete karşısında bu fadenn dar yorumlanması göre özel br düzenleme (lex specals) teşkl gerekeceğ açıktır. eden zorla kaybetme suçu le lgl yargılamalar sürmektedr. Zorla kaybetme Uluslararası Ceza Mahkemes Statüsü’nün 7/2() maddesnde “devletn veya syas br örgütün yetklendrmes, destek vermes veya göz yummasıyla, kşnn yakalanması, tutulması veya kaçırılması ve hukukun korumasından uzun br süre faydalanmaması amacıyla kşnn hürryetnden mahrum bırakıldığının kabul edlmemes veya kşnn yer veya akıbet konusunda blg verlmemes” olarak tanımlanmaktadır. Hukukun korumasından faydalanılmasını önlemenn amaç olarak belrtlmes burada suçun spesfk karaktern ortaya koyarak fl bakımından zorunlu tpk manev unsuru ortaya koymaktadır. Uluslararası Ceza Mahkemes Statüsü çerçevesnde fl çok hareketl br suç olarak tanımlanmıştır. Statü’de bu hareketler, br veya brden fazla kşnn yakalanması, kaçırılması veya tutulması ve kaçırılmanın kabul edlmemes veya kş veya kşlern yer veya akıbet hakkında blg verlmemes olarak tanımlanmaktadır. Uluslararası Ceza Mahkemes Statüsü’ne lave Suçların Unsurları belgesnde suçun ntelğ gereğ normal koşullarda fln br veya brden fazla kş tarafından şlenmes gerekeceğ belrtlmektedr.147 Bu tanım le öncelkle, devlet görevller veya herhang br bçmde devlet adına çalışanların dışında ‘syas örgüt’ mensuplarının da bu suçun fal olableceğ belrtlmştr. Madde metnndek knc yenlk, Uluslararası Ceza 146 Bkz. Lafontane, Fanne, ‘Lmtaton for Enforced Dsappearances: The Sandoval Case before the Supreme Court of Chle’, Journal of Internatonal Crmnal Justce, c. 3, sy. 2, 2005, s. 469-484. 147 Suçların Unsurları (Elements of Crmes) metnnde 7. Madde açıklaması le lgl 23. dpnot. 42 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I Türkye'de yıllardır.152 Hafıza Merkez verlerne göre, Zorla Kaybetme sırasıyla 1994 (518), 1995 (232), 1996 (170) Suçu bçmde arttığı 1990’lı yıllar, yukarıda belrtldğ Zorla kaybetme suçu, Türkye kamuoyunun gündemne esas tbaryle 1980’l yıllarda grmştr. Aşağıda şkence suçu bağlamında km ayrıntılarıyla ele alınacağı üzere, 12 Eylül darbes ve sıkıyönetm rejm dönem, öldürme, şkence, zulüm (persecuton) gb dğer fllern svl nüfusa dönük saldırının br parçası olarak olarak şlendğ br dönem karakterze etmektedr.148 Zorla kaybetme suçu bakımından se bu dönemn Türkye’de, nsanlığa karşı suçun tanımını gerçekleştrecek bçmde yaygın veya sstematk br saldırının br parçası olarak Roma Statüsü’ndek tanımıyla “br devlet poltkası” dâhlnde şlendğnn kuvvetle muhtemel olduğu lk dönem olduğunu söylemek mümkündür. Bu lk dönem, zorla kaybetme suçunun nsanlığa karşı suç oluşturan dğer fllere nazaran daha seyrek br bçmde gerçekleştğn belrtmek gerekr. Hafıza Merkez verlerne göre, örneğn, 1980-1990 yılları arasında zorla kaybetme suçuna maruz kalan kş sayısı 33’tür.149 İknc dönem se, zorla kaybetmenn fal meçhul cnayetlerle brlkte yaygın ve sstematk hâle gelerek svl nüfusa karşı terörle mücadele adı altında “özel harp yöntemlern”150 uygulayan br stsna rejm çerçevesnde Olağanüstü Hâl Kanunu’nun151 yürürlükte olduğu 1990’lı gözaltında kayıpların en yoğun olduğu yıllar, yıllarıdır.153 Zorla kaybetmelern dramatk br gb olağanüstü hâln devam ettğ bölgelerde km yorumcular tarafından ‘düşük yoğunluklu savaş’ veya çatışmanın çnde aktf olarak yer alanlar açısından “gayr nzam harp”154 olarak adlandırılan slahlı br çatışmanın sürdüğü yıllardır. 1990’lı yıllarda, olağanüstü hâl bölgesnn dışında da, ya çatışma le bağlantılı olarak veya terörle mücadelenn başka br başlığı olarak değerlendrlen llegal örgütlern üyeler kşlere karşı da bu fl şlenmştr.155 Zorla kaybetmenn, olağanüstü hâl bölges le ülkenn dğer bölümlernde benzer br organzasyon ve şema çnde şlendğne lşkn cdd şaretler bulunmakta se de burada yaygın ve sstematk ntelğ gereğ olağanüstü hâl bölgesnde şlenen zorla kaybetmeler üzernde durulacaktır. Yukarıda belrtldğ gb, zorla kaybetmenn yaygın veya sstematk br bçmde br devlet poltkası dâhlnde şlendğnn en öneml gösterges, olağanüstü hâl bölgesnde şlenen gözaltında kayıpların benzer br seyr zlemes, aynı kşler tarafından şlendğ yönünde kuvvetl delllern bulunmasıdır. Zorla kaybetme fllernn hemen hepsnde, mağdurun bölge halkı tarafından daha önce blnen kşler tarafından alen bçmde yakalandığı veya gözaltına alındığı, mağdurun akıbetne lşkn blg verlmedğ veya mağdurun akıbetne lşkn gerçek dışı blgler verldğ ve sorumluların yargılanması çn 152 Alpkaya, Gökçen, ‘Uluslararası Hukukta Zorla Kaybetmeler’, 148 Gökdemr, Orhan, Fal Meçhul Cnayetler Tarh, 3. Baskı, Zorla Kaybetmeler ve Yargının Tutumu çnde, Hafıza Merkez, Destek Yayınev, İstanbul, 2011; Mavoğlu, Ertuğrul/Şık, Ahmet, İstanbul, 2013, s. 45-60. Kırk Katır Kırk Satır, Kontrgerlla ve Ergenekon’u Anlama Kılavuzu, c. 1, İthak, İstanbul, 2011; Yalçın, Soner, Bnbaşı Ersever’n 153 Göral/Işık/Kaya, s. 26. İtrafları, Doğan Ktap, İstanbul, 2011. 154 Türkiye’de yaygın deyimle ‘derin devlet’ yapılanmasının önemli 149 Göral/Işık/Kaya, s. 22. isimlerinden ve kendisi de faili meçhul bir cinayetle öldürülen Binbaşı Cem Ersever “gayri nizami harp” ifadesini kullanmıştır, 150 Türkiye İnsan Hakları Vakfı İzmir temsilcisi Coşkun Üsterci’nin Yalçın, s. 53. bu konudaki tespitleri ile ilgili bkz. Evrensel, 15 Aralık 2011, http:// www.evrensel.net/news.php?d=19408 (Son erşm tarh: Ağustos 155 Alpkaya, Gökçen, ‘“Kayıp”lar Sorunu ve Türkye’, Ankara 2015). Ünverstes Syasal Blgler Fakültes Dergs, c. 50, sy. 3-4, 1995, s. 31-63; Elç, Tahr, Türkye’de Gözaltında Kayıplar, Dyalog, 2009, 151 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu, 25 Ekm 1983, Resm http://e-kutuphane.hop.org.tr/pdf/kutuphane/22_81_0000-00-00. Gazete no: 18204, 27 Ekm 1983. pdf, s. 91-97 (Son erşm tarh: Eylül 2015). T Ü R K İ Y E ' D E Z O R L A K AY B E T M E S U Ç U : H U K U K S A L B İ R B O Ş L U K 43 grşmde bulunan mağdur yakınlarının da açık veya zımn bçmde tehdt edldğ nsan hakları örgütler tarafından rapor edlmş, Başbakanlık ve TBMM komsyon raporlarına yansımış,156 faller tarafından açıklanmış ve yakın tarhlerde muhtelf davaların ddanamelerne yansımıştır. Yne, 1998 yılında Türkye’ye br zyaret gerçekleştren Brleşmş Mlletler Komsyonu da zorla kaybetme fllernn brbrne benzeyen br seyr çnde gerçekleştğn açıklamıştır.157 Hafıza Merkez’nn raporu da bu bakımdan bölgede zorla kaybetmelern nasıl gerçekleştğne ışık tutmaktadır.158 Merkez’n yaptığı saha çalışması, zorla kaybetme suçunun nasıl şlenldğne lşkn öneml verler sunmaktadır. Bu sonuçlara göre, zorla kaybetme suçu mağdurları evlernden, şyerlernden veya sokakta gözaltına alınmakta, resm kayıtları bulunmayan yakalamanın ardından ya mağdurlardan haber alınamamakta veya ölü bedenler bulunmaktadır. Bu kşlern akıbetne dar yürütülen soruşturmalarda da etkl soruşturma krterlerne uygun br soruşturma yürütülmemekte, yapılması zorunlu usul şlemlerden mtna edlmektedr.159 Zorla Kaybetme Suçunun Unsurları Br bütün olarak ddanamelerde gösterlen delller, raporlar le tanık ve müştek beyanları, “trafçı” fallern krarları160 dkkate alındığında 1990’lı yıllarda gerçekleştrlen zorla kaybetme fllernn büyük br bölümünün ordu çnde br yapılanma olarak ortaya çıkan Jandarma İsthbarat ve Terörle Mücadele (JİTEM)161 mensupları tarafından şlendğ anlaşılmaktadır. JİTEM’n 1990’lı yıllardan bugüne Türk Slahlı Kuvvetler çnde varlığı, konumu ve nhayet hâlhazırda devlet çndek dğer güvenlk ve sthbarat brmler le lşksnn nkârı veya ancak kısm kabulü, Türkye’de zorla kaybetme suçu le lgl aşağıda tekrar değnleceğ gb neden etkn soruşturma yürütülemedğn açıklamaktadır. JİTEM yapılanması lk kez TBMM Fal Meçhul Syas Cnayetler Araştırma Komsyonu Raporu’nda geçmektedr.162 Bu raporda, Komsyon JİTEM’n faalyetlernn ne olduğunun anlaşılamadığını belrtmekle brlkte, komsyona verlen blgler çerçevesnde Jandarma bünyesnde yen br brm olarak tanımlanan JİTEM’n ‘fonksyon gaspı’ üzernde uzun br değerlendrme yapmıştır. Komsyona göre, 2937 sayılı Devlet İsthbarat Hzmetler ve Mll İsthbarat Teşklatı Kanunu’na göre (md. 4/a) “yıkıcı, bölücü terör ve devlet le cumhuryet aleyhne faalyetler hakkında” sthbarat toplanması MİT’n görevdr, devletn başka organlarının bu konulara lşkn yen düzenlemelere gderek kend görev ve yetklern aşmaması gerekmektedr, aks durum cdd karışıklıklara neden olablecektr. JİTEM’n OHAL bölgesndek faalyetlerne bu bçmde traz 156 Bkz. TBMM Fal Meçhul Syas Cnayetler Araştırma Komsyonu Raporu. 157 BM Çalışma Grubu Türkye Raporu, E/CN.4/1999/62/Add.2, 160 İtrafçı fade ve krarlarına lşkn ayrıntılı blg çn bkz., s. 4. Mavoğlu/Şık, s. 83-100. 158 Hafıza Merkez Hukuk Çalışmaları Ekb adına, Ataktürk Sevml 161 A.g.e., s. 81-140. (2013). 162 TBMM Fal Meçhul Syas Cnayetler Araştırma Komsyonu 159 A.g.e., s. 28. 44 Raporu, s. 57. T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I yükselten Komsyon se, esasen kends yasadışı aşkârdır.”165 (Vurgular lave edlmştr.) br kurum olan JİTEM’n trafçılarla şbrlğ halnde faalyetlerne dar tanıklıkları ‘şaya’ olarak ntemektedr. 163 TBMM Susurluk Komsyonu Raporu’nda da JİTEM’n varlığı, blglerne başvurulan pek çok kş tarafından doğrulanmıştır. Komsyon Başbakanlık Teftş Kurulu Başkanı Kutlu Savaş Raporu’nun genel değerlendrme bölümünde se tarafından hazırlanan Susurluk Raporu’nda devlet çndek sthbarat teşklatları arasında JİTEM geçmektedr. 164 Söz konusu raporda, koordnasyonsuzluk ve ‘çekşmeden’ bahsedlrken JİTEM’n htyaçtan doğmuş olduğu belrtlrken, “JİTEM’n ne görev yaptığı tam olarak ancak zamanla aralarında geçc köy korucuları öğrenlememştr. JİTEM’n varlığı tartışılırken ve 3419 sayılı Pşmanlık Kanunu’ndan eylemlernn tartışmasız gerçek olduğu ortaya faydalanan “trafçıların” da katılımı le çıkmıştır.”166 fadelerne yer verlmştr. mensuplarının suç şlemeye tevessül ettkler fade edlmektedr. Bu raporda JİTEM’n harekat Son olarak Kutlu Savaş tarafından hazırlanan anlayışını yansıttığı belrtlen şu fadeler rapora dayanarak, TBMM Darbeler Komsyonu özellkle dkkat çekcdr: Raporu’nda167 da fal meçhul cnayetler JİTEM lşks üzernde durulmakta, JİTEM “OHAL bölgesnde bu karar (nfaz kararı) merc tarafından gözaltına alınan kşlern kısa başçavuşlara, komser yardımcılarına çok br süre sonra cansız bedenlernn köprü daha önemls bu yetk dünkü terörst yarınk altlarında ve yol kenarlarında bulunduğununun, potansyel suçlu trafçılara kadar nmştr. büyük çoğunluğunun se cesetlernn dah 1996 yılında Kolordu Komutanı’nın her türlü bulunamadığının altı çzlmektedr. Bu rapora düzenszlğe son vermek çn harekete geçmes göre, JİTEM’n varlığının nkar edlmesnn altında bu adam öldürmedek keyflğ de br noktaya yatan sebep, esasen jandarmanın sthbarat kadar önlemştr. Çünkü mahkemelere kadar sağlama yetksnn olmayışı ve bu yetknn PVSK gtmş br konu nedenyle elden ele teslm edlen Ek 7. maddede168 yapılan değşklkle Emnyet kşlern devlet elndeyken köprü altında ölü Genel Müdürlüğü İsthbarat Dare Başkanlığı’na olarak bulunmasının fal meçhul olamayacağı verlmş olmasıdır. Her k rapordak (TBMM ve Kutlu Savaş 163 A.g.e., s.57. raporları) ve 2006 tarhl Şemdnl Raporu’ndak 164 Kutlu Savaş Raporu’nda JİTEM le lgl şu değerlendrmelerde bulunulmaktadır: “Jandarma Genel Komutanlığı reddetse de JİTEM’n varlığı unutulablr br gerçek değldr. JİTEM kaldırılmış, 165 A.g.e. tasfye edlmş, personel başka brmlerde görevlendrlmş, evrakları arşve gönderlmş olablr. Ama JİTEM’de görev yapan 166 TBMM Araştırma Komsyonu Raporu, http://www.tbmm.gov.tr/ pek çok görevl hayattadır. Ayrıca JİTEM’n mevcudyet br kusur srasay/donem22/yl01/ss1153.pdf (Şubat 2013). da oluşturmamaktadır. Aslında JİTEM br htyaçtan doğmuştur. Korucular ve trafçılar, PKK le mücadelede lk dönemde güvenlk 167 TBMM ‘Ülkemzde Demokrasye Müdahale Eden Tüm Darbe kuvvetlerne büyük kolaylıklar sağlayarak etkl görev yapmışlardır. ve Muhtıralar le Demokrasy İşlevsz Kılan Dğer Bütün Grşm Bu durum güvenlk kuvvetlernn sempatsn arttırmıştır. Özel ve Süreçlern Tüm Boyutları le Araştırılarak Alınması Gereken Tmler’n kırsal kesmde yetkl, etkl ve serbestçe hareket Önlemlern Belrlenmes Amacıyla Kurulan Mecls Araştırması edeblmeler gderek görev dışı davranışlara yönelmelern Komsyon Raporu’, c.1, Dönem: 24, Yasama Yılı: 3, S. Sayısı: 376, ve çlernde suç şleyenler hoşgörü le karşılama eğlmlern s. 16, s. 125-126, http://www.tbmm.gov.tr/srasay/donem24/yl01/ arttırmıştır. Özel tmlern sevk ve daresn koordne etmek çn ss376_Clt1.pdf (Son erşm tarh: Ekm 2015). Jandarma çnde JİTEM olarak adlandırılan gurubun faalyete geçrldğ görülmüştür. JİTEM bölgede etkl çalışmalar yapmıştır. 168 Ek Madde 7 – (Ek: 16/6/1985 - 3233/7 md.) Pols, Devletn Bunların çoğundan da mahall Jandarma brlklernn dah haber ülkes ve mlletyle bölünmez bütünlüğüne, Anayasa düzenne olmamıştır. Zaman çnde, JİTEM bünyesnde görev alan svl ve ve genel güvenlğne dar önleyc ve koruyucu tedbrler almak, asker şahısların faalyetler yörede dkkat çeker hale gelmştr. emnyet ve asayş sağlamak üzere, ülke sevyesnde sthbarat Bünyesnde çok mktarda korucu ve trafçı bulunması sebebyle faalyetlernde bulunur, bu amaçla blg toplar, değerlendrr, yetkl ferd suç oranı yükselmştr.” http://tr.wksource.org/wk/ merclere veya kullanma alanına ulaştırır. Devletn dğer sthbarat Susurluk_Raporu_%28Kutlu_Sava%C5%9F%29 (Şubat 2013). kuruluşlarıyla şbrlğ yapar. T Ü R K İ Y E ' D E Z O R L A K AY B E T M E S U Ç U : H U K U K S A L B İ R B O Ş L U K 45 beyanlar169 ve esk “trafçıların” trafları 1990’lı çn teşekkül oluşturma, şkence yapma ve yılların sonunda JİTEM mensuplarınca şlenen taammüden öldürme suçlamaları yer almıştır. fal meçhul, nsan öldürme, zorla kaybetme, Bu davada da yetkl mahkeme Uyuşmazlık şkence, uyuşturucu ve slah kaçakçılığı gb Mahkemes’nn verdğ kararın ardından ancak 17 suçların gündeme gelmesn sağlamıştır.170 1989 yıl sonra belrleneblmştr.173 yılında dönemn İdl Cumhuryet Savcısı İlhan Chaner tarafından JİTEM’n kurucusu olduğu JİTEM mensuplarının yargılandığı dğer dda edlen ve bu dda blahare kend beyanı br davanın ddanames de, hem JİTEM’n le de doğrulanan Albay Arf Doğan hakkında varlığına şaret etmekte hem de JİTEM üç köylünün öldürülmes le lgl soruşturma mensuplarının şledkler suçların genel başlatılmış ve nha olarak dosya Dyarbakır karakterstğn ortaya koymaktadır.174 Bu Devlet Güvenlk Mahkemes Savcılığı’na davada gzl tanıkların anlatımı le sanıklar görevszlk kararı le gönderlmştr.171 tarafından şlendğ dosya kapsamı tbaryle Dyarbakır Devlet Güvenlk Mahkemes Savcılığı, kuvvetle muhtemel görünen zorla kaybetme Başbakanlık Teftş Kurulu Raporu doğrultusunda suçları ortaya çıkmaktadır. Bu dosyadak soruşturmayı genşletmş, JİTEM mensubu br gzl tanığın terör le mücadele çn “mls kısım şüphel hakkında dava açılmıştır. Açılan yapılanmasının temzlenmesnn” şart bu davada görevl mahkeme, Dyarbakır 3 no’lu olduğu fades, JİTEM mensuplarının hang Devlet Güvenlk Mahkemes, Dyarbakır 3. Ağır sakle hareket ettğn göstermektedr. Ceza Mahkemes, 7. Kolordu Asker Mahkemes, Kamuoyunda 2. Ergenekon davası olarak Dyarbakır Özel Yetkl 6. Ağır Ceza Mahkemes blenen yargılamada, 2014 yılında ölen emekl le Uyuşmazlık Mahkemes arasında 10 yılı Albay Arf Doğan sorgusunda:175“JİTEM’n, aşkın br süre çnde ancak belrleneblmştr. 172 üst düzey yetkl komutanların blgs ve Bu dosyanın ardından, 2004 yılında trafçı kararları doğrultusunda denenmek üzere Abdülkadr Aygan’ın 1994 yılından ber kayıp kurulmuş br yapılanma olduğunu, kendsnn Murat Arslan’ın JİTEM tarafından öldürüldüğüne de bunun kurucusu olduğunu, faalyet alanının lşkn Özgür Gündem gazetesne verdğ demecn OHAL bölges olduğunu, kadrolu elemanının ardından Murat Arslan’ın kemklernn bulunması bulunmadığını, mesa sonrası saatlernden üzerne aralarında ‘Yeşl’ kod adlı Mahmut zaman ayırmak suretyle bu yapılanma Yıldırım, Abdülkadr Aygan gb smlern de çersnde terörle mücadele ettklern” bulunduğu yen br soruşturma başlatılmıştır. belrtmştr. Yargılama sırasında da JİTEM’ İddanamede sanıklara “JİTEM adı altında ‘sözde kendsnn kurduğunu teyt etmştr.176 Son devlet’ adına ancak yasadışı olarak” suç şlemek savunmasında da JİTEM’c olduğunu ve 21 yıl 169 Hakkar Merkez, Yüksekova ve Şemdnl İlçelernde Meydana 173 A.g.e., ayrıca bkz., ‘JİTEM’de 7 Yıl Sonra Görevszlk Kararı’, Gelen Olayların Araştırılması Amacıyla Kurulan (10/322, 323, 324) Mllyet (Gökçer Tahncoğlu), 18 Şubat 2014. Esas Numaralı Mecls Araştırması Komsyonu Raporu, Dönem 22, Yasama yılı: 4, http://www.tbmm.gov.tr/srasay/donem22/yl01/ 174 Bkz. http://tr.wksource.org/wk/2._Ergenekon_İddanames ss1153.pdf (Son erşm tarh: Ekm 2015). (Son erşm tarh: Ekm 2015). 170 Esk “trafçı” Abdülkadr Aygan le yapılan röportaj çn bkz. 175 A.g.e, savunmalar alt başlığında. Ergenekon gerekçel karar, Evrensel, 4 Ekm 2008, Abdülkadr Aygan’ın gazetec Neşe Düzel s. 730. “Arf Doğan, 1998 yılında Albay rütbesnde ken Türk Slahlı le öneml blgler fşa eden röportajı çn bkz. Taraf, 27 Ocak 2009, Kuvvetlernden emekl oldum. Görev alanı Türkye’nn genel http://www.taraf.com.tr/nese-duzel/makale-abdulkadr-aygan- olan Jandarma İsthbarat Grup Komutanlığını ve sonrasında da olmed-hastaneden-alp-yne.htm (Son erşm tarh: Ekm 2015). Jandarma İsthbarat ve Terörle Mücadele Komutanlığını (JİTEM) ben kurdum. Bunların kuruluşları yasaldır. Operasyonel görevler 171 Mavoğlu/Şık, s. 98. yapmak üzere kurulan JİTEM’n sorumluluk alanı Doğu ve Güneydoğu Anadolu’dak OHAL Bölgelerdr. JİTEM çalışanları 172 ‘JİTEM davası’ le lgl ayrıntılar ve güncel gelşmeler çn bkz. tamamen svldr. Kayıtlara göre 10.000 JİTEM çalışanı vardı. Işık, Serap, ‘JİTEM Davası’, 24 Eylül 2008, http://falbell.org/wp- JİTEM çalışanlarına kod adı verlrd.” content/uploads/2013/01/Jtem_Ana_Dava_Gens_Ozet.pdf (Son erşm tarh: Ocak 2016) 46 176 Ergenekon Davası gerekçel karar, s. 1844. T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I bu yapı çnde bulunduğunu belrtmştr.177 koordnasyon güçlüğü ve rekabet çözmek üzere sthbarat, sorgu ve operasyon konusunda etkn Albay Arf Doğan blahare kends le yapılan röportajın yayımlandığı br ktapta 178 JİTEM’n hâle getrlmes bakımından önem açıklanmıştır. 179 Ele geçrlen JİTEM belgelernde hem bu nasıl yapılandırıldığına lşkn son derece yapılanmanın çalışma anlayışı hem de eylem ayrıntılı blgler vermştr. Ntekm hakkında hedefler ortaya çıkmaktadır. Devletn bölge halkı başlatılan soruşturma le aramalar netcesnde üzernde “pskolojk pank” yaratmasının önemnn elde edlen belgeler le, TBMM Komsyonu muhtelf bçmlerde vurgulandığı ddanamede Raporu’nun eylemlern tartışmasız kabul net olarak belrtlmese de, Hzbullah benzer ettğ JİTEM’n, nasıl ortaya çıkmış olduğu yapılanmalarla şbrlğnn altının çzlmş olduğu ddanamede ayrıntılı olarak tartışılmıştır. bölümler dkkat çekcdr.180 JİTEM mensuplarının İddanameye ekl “çok gzl”, “gzl” gb aşağıdak değerlendrmeler bu yapılanmanın başlıkları bulunan belgelerde “kırsal kesmdek ntelğn ortaya koyar ntelktedr: terörst faalyetler etksz hale getrmek maksadıyla” Jandarma Genel Komutanlığı “(Y)öre halkının adl ve otorter davranıştan bünyesnde ve Jandarma İsthbarat Gruplar hoşlandığını da unutmamak gerekr k bu da Komutanlığı’na bağlı olarak Ankara, İzmr, suçluyu adl yargılayıp anında nfaz durumunu Dyarbakır, Van, Adana, Erzurum, İstanbul ve ortaya çıkarır. Bu olgu devlet terörü yaratmayacak Samsun’da kurulması planlanan Jandarma şeklde cra edlrse PKK terör örgütünün bölgedek İsthbarat Grup Komutanlıklarının ve bağlı üstünlüklernden br tanes dengelenmş olur.” (24) Jandarma İsthbarat tmlernden blahare (Vurgular lave edlmştr.) vazgeçlerek Ankara ve Dyarbakır merkezl k “grup komutanlığının” oluşturulduğu fades yer almaktadır. Keza, bu ddanamede belrtlmektedr. Bu grup komutanlıklarının da şlenen “anında nfaz” ntelğnde kasten öldürme süreç çnde Jandarma İsthbarat ve Terörle suçları örnek olarak verlmş ve JİTEM’n Mücadele Gruplar Komutanlığı’na dönüştüğü operasyonlarda kullandığı slahların kayıtlı ddaname dayanağı evraktan anlaşılmaktadır. olmadığı hususu vurgulanmıştır. Bu ddanamede Bu dönüşüm, bahs geçen belgelerde “lk yne JİTEM örgütlenmes çnde yer aldığı dda etapta, sthbarat zafyetnn gderlmes edlen ve ddanamede zkredlen muhtelf smlern, amacıyla”, “bölgey y tanıyan ve sthbarat sürekl rtbat halnde olduğu vurgulanmıştır. Yne, faalyet” yürütmüş olan Albay Arf Doğan’ın da Arf Doğan’ın ‘halefnn’ Tuğgeneral Vel Küçük çnde olduğu br kısım rütbel askern nsyatf olduğu belrtlmştr. Ntekm, brnc Ergenekon le kurulduğu, fakat blahare üst makamlarca ddanamesnde de Vel Küçük’e181 snat edlen onaylandığı ve kendlerne kadro tahss edlmş olduğu vurgulanmaktadır. 179 Susurluk Skandalı sonrasında oluşturulan TBMM Susurluk Komsyonu’na blg veren esk Jandarma Genel Komutanı Teoman JİTEM le lgl ele geçen çok sayıda dğer belgede se “Güneydoğu bölgesnde cereyan eden ç Koman, “Jandarma teşklatı çnde JİTEM adında legal ya da llegal br örgüt kurulmamıştır, yoktur. Ama jandarma dışında bu sm kullanıp kanunsuz şler yapan br grup vardır” demşt. Bkz., Hürryet, güvenlk harekâtı” le bağlantılı çok sayıda blgnn 20 Kasım 2005, http://www.hurryet.com.tr/pazar/3542856.asp (Son faalyet raporlarına yansıdığı görülmektedr. Söz erşm tarh: Ekm 2015). konusu raporlarda, JİTEM’n varlığı, bölgede ç güvenlk ve sthbarat organları arasında yaşanan 180 İddaname ekler, (1) nolu torbanın (9)uncu klasöründe, ‘Gzl Faalyetler’ başlığı altında 2930. sayfalarda, ayrıca bkz., Mavoğlu/ Şık, s. 90-91. 177 ‘JİTEM’ ben kurdum dyen Arf Doğan hayatını kaybett’, 181 Vel Küçük Ergenekon davasındak savunmasında JİTEM’e Hürryet (Serpl Kırkeser), 18 Ekm 2014, http://www.hurryet.com.tr/ lşkn dava dosyasında JİTEM’e dar evrak çn lgnç br savunma gundem/27403329.asp (Son erşm tarh: Eylül 2015). gelştrmştr: “Ben Jandarma İsthbarat Gruplar komutanı olarak Jandarma Genel Komutanlığı bünyesnde görev yaptım. Halk arasında 178 Doğan, Arf, ‘JİTEM’ Ben Kurdum’, (yayına hazırlayan Cüneyt yanlış br deym olarak benm komutanlığıma JİTEM denld. Bu Dalgakıran) Tmaş Yayınları, İstanbul, 2011. görevdeyken çeştl yerlerden sthbarat amaçlı blg belge ve dosyalar T Ü R K İ Y E ' D E Z O R L A K AY B E T M E S U Ç U : H U K U K S A L B İ R B O Ş L U K 47 suçlar açıklanırken JİTEM genş yer tutmaktadır. 182 Ntekm Ergenekon kararı bağışıklık yaratmak maksadıyla yapılmış olduğu konusunda dern tereddütler oluşturmaktadır. gerekçel hükümde Vel Küçük’ün “JİTEM olarak JİTEM bağlantılı sanıkların dosyalarında, JİTEM anılan devlete at kurumda görevl ken rtbatlı le yapılan resm yazışmaları gösterr çok sayıda olduğu ve tıpkı Susurluk çetes gb devletn ve evrak bulunmakta ve mensuplarının kmlk kanunların kendsne görev gereğ vermş olduğu kartlarında ve maaş bordrolarında çalışılan brm yetkler örgütsel amaçlı olarak kullandığı”nın olarak JİTEM görünmektedr.186 JİTEM’n de anlaşılmakta olduğu belrtlmştr.183 bağlı olduğu Jandarma Genel Komutanlığı’nın, bu bağlamda Genelkurmay Başkanlığı’nın, JİTEM’n varlığının lgl teşklatlarca da kabul İçşler Bakanlığı’nın ve Başbakanlığa bağlı edldğne dar öneml br gelşme, 184 Ankara çalışan Mll İsthbarat Teşklatı’nın ve bütün Özel Yetkl Savcılığı tarafından yürütülen bu kurumları bünyesnde barındıran ve mll soruşturmada İçşler Bakanlığı’ndan gelen güvenlk syasetnn ‘koordnasyonu’ görev yazıda JİTEM’n doğrulanmasıdır. Anadolu verlen dönemn Mll Güvenlk Kurulu üyelernn Ajansı ve dğer yazılı ve görsel basın yayın JİTEM’n varlığını blmemes mümkün değldr.187 organlarının haberne göre,185 söz konusu yazıda Dahası yukarıda belrtldğ gb, 1990’lı JİTEM’n İçşler Bakanlığı ve Genelkurmay yıllarda dönemn başbakanının bu tarz br Başkanlığı’nın blgs dışında, Jandarma Genel yapılanmayı teşvk edecek bçmde demeçler Komutanlığı’nın kend nsyatf le kurulmuş verdğ yorumcular tarafından sıklıkla dle olduğu, fakat 1990’da lağvedlmş olduğu fade getrlmektedr. edlmektedr. Sadece devam eden yargılamalarda elde edlen delller gözetldğnde ble böyle JİTEM yapılanmasının veya arkasındak br kabule mkân olmadığı açıkken JİTEM ‘dern’ güçlern sadece br terör sorunu mensupları tarafından en fazla suç şlenen olarak değerlendrdkler Kürt sorununa yıllarda varlığının kabul edlmemes söz konusu lşkn stratejsnn çok boyutlu olduğu açıklamanın sorumlular bakımından cezadan anlaşılmaktadır. Her halükarda JİTEM’n 1949 Cenevre Sözleşmeler’nde tanımlanan bçmyle bana bağlı sthbarat gruplarından ve tmlernden sık sık geliyordu. Bu teşkilatlanma tüm Türkiye’y kapsıyordu brçok belge blg ve devletn syas brlğn ve toprak bütünlüğünü dosyayı yetkl brmde nceletyor brmn yetklsnn vereceği sağlamaya dönük meşru araçlara başvurmadığı bilgi neticesinde gerekli işleme tabi tutuyorduk. Ancak birçoğunun anlaşılmaktadır. Bu yapılanmanın ortaya da istihbari bir değeri olmadığına karar verirsek envantere ve çıkmasında esk JİTEM üyelernn traf ve işleme sokmadan kaldırıyorduk. Belki bu kesin olmamakla beraber, bu bilgi dosyalarının resmi ve istihbari değeri olmadığını tanıklıklarının öneml rolü olmuş ve bu fadelerle değerlendirdiklerimizin, bu belirttiğiniz dosyalar içersinde muhtelf yerlere gömülmüş kşlern cesetlerne olduğunu değerlendirmekteyim. Sormuş olduğunuz bu en son ulaşılması mümkün olmuştur.188 dokümanda bunlardan brs olablr.” s. 1596. 182 http://tr.wksource.org/wk/Ergenekon_ddanames/ (Son 186 Ayrıca bkz. ‘Tmurtaş: Bnn üzernde Terörst Öldürdüm’, erşm tarh: Ekm 2015). Mllyet, 14 Ağustos 2012. İtrafçı Adl Tmurtaş savcılık fadesnde maaş aldıklarını doğruluyor. 183 Ergenekon Davası gerekçel karar, s. 1596. 187 Örneğin, Susurluk Komisyonu’na ifade veren Eyüp Aşık, 184 Yne, her ne kadar Türkye’de darbe ve kontrgerlla “Devlete dayanmayan, devlette br görevlden destek almayan hesaplaşmak yerne, mevcut hükümetn meşruyetn ve çetenn, mafyanın br gün ayakta durması mümkün değl.”, aktaran, ‘mağduryetn’ tahkm aracı halne gelse de, Ergenekon davası Gökdemr, s. 215; Doğan, s. 33-38. gerekçel hükmünde de JİTEM’n varlığı teyt edlmştr. Ergenekon Gerekçel Karar, s. 164, 170. Dava sanıklarından Ulaş Özel JİTEM’n 188 Ahmet Şık/Özgür Cebe haber ‘Susurluk Hortladı’, 2 kendsn cezasını nfaz ettğ cezaevnden alarak slahlı terör Nsan 2005, Radkal, http://www.radkal.com.tr/haber. operasyonlarına soktuğunu belrtmektedr. A.g.e. s. 721-722. php?haberno=148387; Ertuğrul Mavoğlu haber, ‘Jtem Cnayetler İtnayla Örtbas Edlr…’, 22 Temmuz 2009, Radkal, http://www. 185 Bkz, örneğn, Radkal ‘Malumun İlanı: JİTEM var’, 10 Temmuz radkal.com.tr/Radkal.aspx?aType=RadkalDetayV3&ArtcleID= 2011, http://www.radkal.com.tr adresnden erşleblr, ayrıca 946147&CategoryID=77; ‘JİTEM’n Kanlı Bıçağı’, Cumhuryet, 18 Brgün Gazetes’nn ‘JİTEM ölmed, kılık değştrd’ haber, 13 Eylül 2014, http://www.cumhuryet.com.tr/haber/turkye/120904/ Temmuz 2011, http://www.brgun.net/ adresnden erşleblr. JTEM_n_kanl_bcag.html , (Son erşm tarh: Ekm 2015). 48 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I Bu açıklamalar ışığında, JİTEM yapılanmasının edecek bçmde, yan Türk Ceza Kanunu’nda Uluslararası Ceza Mahkemes Statüsü’ndek cürüm şlemek çn örgüt kurma suçunun tanımı ve Türk Ceza Kanunu 77. maddede tanımını oluşturduğu belrtlmektedr. Teork br düzenlenme bçm le br plan dâhlnde veya varsayım olarak br an çn JİTEM’n hukuk dışı aynı anlama gelmek üzere sstematk br bçmde br yapılanma olarak devletn dğer brmlernden hareket ettğne lşkn son derece güçlü verler bağımsız olarak ve devletn Kürt meseles le bulunmaktadır. Öncelkle belrtmek gerekr k, lgl o dönem belrledğ yaklaşımının dışında fal Roma Statüsü çerçevesnde plan unsurunun meçhul ve zorla kaybetmelere tevessül ettğ mutlaka resm br devlet poltkası le bağlantılı düşünülse dah, bu durum nsanlığa karşı suçun olarak ortaya çıkması gerekmez; bu plan, devlet oluşmasını engellemez. adına hareket eden veya devletten tamamen bağımsız olarak rejm karşıtı br örgüt tarafından Esasen, doğruluğu hayatın olağan akışına son da yapılablr. Bu tbarla merkez br devlet derece aykırı bu önerme teork br varsayım poltkasının dışında özerk br bçmde nsanlığa olmaktan öteye geçememektedr. Zra, karşı suç teşkl eden fllern planlanmış olması hyerarşnn, görev ve sorumlulukların net br mümkündür. JİTEM dda edldğ gb devletn bçmde tanımlanmış olduğu ordu çnde böyle terörle mücadele yapılanmasına paralel br örgüt br yapılanmanın bağımsız bçmde hareket nşa etmş olsa dah bu durum JİTEM tarafından ettğn, Olağanüstü Hal Kanunu çerçevesnde tek şlenen suçları ad suç halne getrmez. PKK le merkezden, olağanüstü hâl vallğ tarafından, bağlantısı konusunda herhang br bçmde şüphe dare edlen bölgede, böyle br yapılanmanın duyulan veya benmsedğ anlayışa muhalefet özerk veya paralel br bçmde varlığını bu kadar eden bazı asker ve subaylar dâhl olmak üzere uzun br süre devam ettrmesn kabule mkân herkesn bertaraf edlmes sak le hareket yoktur. Bu bakımdan, TBMM Susurluk Raporu ve eden ve Latn Amerka’da yaygın olduğu üzere Başbakanlık (Kutlu Savaş) Raporu’na da yansıdığı br “nfaz grubu”189 oluşturan JİTEM’n Roma üzere, JİTEM’n varlığının ve faalyetlernn Statüsü’ndek tanım çerçevesnde ssteml dönemn Mll Güvenlk Kurulu’nu oluşturan hareket ettğnn kabulü zorunludur. Mevcut brmler tarafından blnmemes mümkün ddanamelerde dah, örgüt olarak değerlendrlen değldr. Bu bakımdan JİTEM’n şledğ suçların JİTEM’n190 asker dspln çnde, sürekllk arz br poltka çerçevesnde ssteml br bçmde şlendğne kuşku yoktur. Zra Roma Statüsü 189 Temzöz davasının sanıklarından Astsubay Ahmet Öznalbant “nfaz grupları” le lgl şöyle demektedr: “Ölüm açıkça br devlet veya örgüt poltkasından grubu kurulmuştu. Bu kşler le brlkte 6-7 kş, svl gymle bahsetmektedr. Roma Statüsü’ne ek Suçların karakolumuzun sorgu bölümünde çalışır ve fade alırlardı. Benm Unsurları Belges’nde, devlet poltkası kavramı çalıştığım dönemde cdd mktarda fal meçhul yaşanırdı. Gözaltı le devlet yetkllernn blerek sessz kalmak şlemlern bu grup yapar, bze blg vermezlerd” Bkz. Radkal, 22 Şubat 2013 tarhl ‘JİTEM’n nfaz mangasının amr ‘Yavuz’ ortaya suretyle suça teşvk etmeler, sstematk br çıktı’ www.radkal.com.tr adresnden erşleblr. planın varlığına delalet eden br unsur olarak 190 İddianamede şu belirlemeler yer almaktadır: “TCK›nun değerlendrlmştr. 313. maddesindeki suçu oluşturmasının ötesinde Anayasanın 6. maddesindeki “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan Anılan dosya çerklernden ve tanık ve “trafçı” almayan bir devlet yetkisi kullanamaz” hükmüne karşın bir anlatımlarından JİTEM mensupları tarafından örgütlenme ve yetki kullanımı yoluna gittiklerinin görüldüğü, bunun ise hukuk devleti kuralları içinde savunulur yerinin olamayacağı, terörle mücadele adı altında da olsa açıklandığı ihlâli niteliği taşıyacağı ve hukuk devletinin bütünü ile ortadan gibi hukuk dışı bir örgütlenme ile devletin meşru güçleri gibi güç kalkması sonucunu doğuracağı göz önüne alındığında mahkemenin kullanarak yürürlükteki yasalar yerine kendi güç ve kuralları sanıkların eylemlerini TCK'nun 313. maddesine uyar niteliktedir” ile sözde yasalar oluşturmanın, devleti, hukuk devleti olmaktan tespitini yaptığı, Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nn bu olaya lşkn çıkaracağı, bu koşullarda da güçlünün sözünün geçtiği, nerede yaptığı ve yukarıda açıklanan tesptlern gerek yapılanma gerekse başlayıp nerede sona ereceği belli olmayan her türlü yasadışılığın kullanılan yöntemler açısından neredeyse tamamının olayımızda egemen olduğu bir sistem oluşacağı, sonuçta yurttaş-devlet şüphellern oluşturduğu teşekkül açısından da büyük benzerlkler ilişkisinde hukuk kuralları yerine korku ve kaygının geçerli olacağı, gösterdğ,” Bkz. http://tr.wksource.org/wk/2._Ergenekon_ bunun da bir Anayasa ve Yasa ihlâlinin ötesinde tam bir hukuk İddanames (Son erşm tarh: Ekm 2015). T Ü R K İ Y E ' D E Z O R L A K AY B E T M E S U Ç U : H U K U K S A L B İ R B O Ş L U K 49 şlenen suç delllern karartmak çn sahte Ülke gazetelernn çalışanları, sendkacılar tutanaklar hazırlandığı, yöre halkının yaptığı ve İHD üyeler bulunmaktadır. Alpkaya, Kürt başvuruların değerlendrlmedğ, yapılan şadamlarını da bu grupta değerlendrmektedr. soruşturmalarda tanık fadelernn alınmadığı Üçüncü gruptak kşler de olağanüstü hâl anlaşılmaktadır. Czre esk Jandarma Komutanı bölgesnde bulunan ve bell br bçmde PKK le Bnbaşı Cemal Temzöz’e lşkn ddalar bu bağlantılı kşlerdr. Görüldüğü gb mağdurlar bakımdan çok dkkat çekcdr. "5 Kasım 2015 tesadüfen/rasgele seçlmş brbrleryle lnts tarhnde Eskşehr 2. Ağır Ceza Mahkemes olmayan kşler değldr. Mağdurların kaybedldğ tarafından sanıkların beraatne karar verlen yerlern özellkle bell br coğraf alan çnde davanın dayanağı ddanameye göre", 191 yoğunlaşmış olduğu görülmektedr. Hafıza Czre’de şlenen suçlarla lgl soruşturmaların Merkez’nn bu çalışmada yayımlanan verlerne hukuka aykırı br bçmde takpszlk le göre, kayıpların % 28’ Dyarbakır, % 14’ü Şırnak, sonuçlanması veya tıkanmasının önündek en % 13’ü Mardn, % 5’ Batman, % 5’ Hakkar ve % büyük engellerden br, Cemal Temzöz’ün, 3’ü Tuncel’de gerçekleşmştr. azmettrcs olduğu yönünde kuvvetl delller bulunan pek çok suç le lgl soruşturmayı bzzat Türk Ceza Kanunu’nun 77. maddesnde, nsanlığa jandarma komutanı olarak kolluk amr sıfatıyla karşı suçların br plan dâhlnde ssteml br yürütmesdr. Ntekm, kaybedlmş kşlere dönük bçmde şlenmes, bu suçların tpk madd yürütülen soruşturmalarda, tutanaklarda mza unsuru olarak zorunlu görülmüştür. JİTEM farklılıklarının bulunması, tutanakların kmn mensuplarının planlı br bçmde koordnel tarafından tutulduğunun bell olmaması, fotokop olarak hareket ettklerne dar, nasıl br ve asıl evrak çerkler arasındak farklılıklar plan ve yöntem zleyeceklernn ayrıntılı br ayrıca delllern karartılmış olduğu yönünde bçmde tartışıldığı belgeler ddanamelere de kuvvetl şüphe teşkl etmektedr. Delllern yansımıştır. Tanık anlatımları ve sanık krarları karartılmasına lşkn en trajk örneklerden bu belgelern çerklern doğrulamaktadır. Zorla brs, Dyarbakır’ın Lce lçesnde 1994 yılında kaybetme fllernn brbrnden bağımsız ve gözaltına alındıktan sonra kendlernden tesadüf br bçmde ortaya çıkmamış olması, haber alınamayan kşlere at olduğu sanılan maktullern cesetlernn saklanması çn kemklern 2003 yılında Kulp lçesnden İstanbul belrlenen yöntemler, mağdurların akıbetne Adl Tıp Kurumu’na gönderlrken postada lşkn blglern ssteml olarak alelernden kaybolmasıdır.192 saklanması ve mağdur yakınlarının blg alma çabalarının mütemadyen önlenmes zorla JİTEM yapılanmasının seçtğ mağdur tpolojs kaybetme suçunun sstematk karakterne de dkkate değerdr. Alpkaya’ya göre mağdurların şaret etmektedr. Yne, ddaname evrakında brnc kuşağı llegal örgüt üyelerdr. İknc kamu kaynaklarının JİTEM operasyonları ve gruptak kayıpların ortak özellğ se Alpkaya’ya JİTEM’de sthdam edlen başta “trafçılar” göre “kentlerde yaşayan ve muhalf kmlklern olmak üzere muhtelf kşlere aktarılması (maaş açıkça dışa vuran tanınmış Kürtler”dr. 193 Bunlar bordrolarından da anlaşıldığı üzere) zorla arasında sırasıyla, HEP, ÖZDEP, DEP ve HADEP kaybetme suçunun sstematk olarak br plan l ve lçe yönetcler le Özgür Gündem ve Özgür dâhlnde gerçekleşmş olduğunu göstermektedr. 191 Işık, Serap, ‘Temizöz Davası’, (tarihsiz), "http://failibelli.org/ Bu bakımdan daha da tartışmalı br husus, wp-content/uploads/2013/02/Temizoz_Genis_Ozet.pdf (Son erişim nsanlığa karşı suçun tpk manev unsurunu tarihi: Ocak 2016)". 192 Mavoğlu/Şık, s. 122. 193 Alpkaya, s. 45, ayrıca, bkz. Gülmez, Mesut, ‘Düşünce Uluslararası Ceza Mahkemes Statüsü’nden daha farklı tanımlayan Türk Ceza Kanunu bağlamında nsanlığa karşı suçun oluşup Özgürlüğü, Kayıplar ve İşkence: BM Özel Raportörlernn Türkye oluşmadığı hususudur. Yukarıda belrtldğ üzere Zyaretler’, Amme İdares Dergs, c. 32, sy.3, 1999, s. 57-59. nsanlığa karşı suç, uluslararası sözleşmeler 50 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I hukuku ve örf hukuktak tanımının aksne, Türk suçu, doktrnde bu çerçevede mütalaa Ceza Kanunu’nda özel kast le şleneblen br suç edlmektedr.195 olarak tanımlanmıştır. Türk Ceza Kanunu’nun 77. maddes bu bakımdan fln “syasal, felsef, Türkye’de (bahsedlen dönem çnde) şlenen ırk veya dn saklerle” şlenmş olmasını ve objektf madd unsurları ortaya konulan aramaktadır. Türkye’de zorla kaybetmelern zorla kaybetme suçlarının nsanlığa karşı suç dönemn mll güvenlk syaset le bağlantılı oluşturduğu konusunda bu bağlamda çok az br bçmde gerçekleştğ konusunda çok az tereddüt olablr. Yukarıda belrtldğ gb zorla tereddüt bulunablr. Türk Ceza Kanunu 77. kaybetmelern JİTEM mensupları tarafından maddede “etnk” veya “mll” termlerne yer dönemn hükümetnn ve Mll Güvenlk verlmemes, bu açıdan önem arz etmemektedr, Kurulu’nun blgs dâhlnde, lke ve uygulamaları zra mağdurlar, etnk veya mll kmlkler zaman zaman syas part temslcler tarafından nedenyle değl, çoğunlukla mecls dışı bulunan ortaya konulan br mll güvenlk syaset le, etnk kmlk eksenl brbrnn ardılı syas en azından başlangıç tbaryle, büyük oranda partlern üye ve taraftarı olmaları dolayısıyla uyumlu olarak şlendğ kuvvetle muhtemeldr. ‘syasal saklerle’ zorla kaybetme fllerne Mağdurların çok büyük br bölümünün 1949 maruz kalmıştır. Cenevre Sözleşmeler’nn yukarıda belrtlen tanımı uyarınca slahlı çatışma le doğrudan Türk Ceza Kanunu’nun 77. maddes bakımından bağlantısı bulunmadığı anlaşılmaktadır. ele alınması gerekl dğer br husus, Türkye’de İşlenen suçların nsanlığa karşı suç vasfına zorla kaybetme suçunun yaygınlığına rağmen, bu suçlara lşkn başlatılan ve rağmen uluslararası hukuktak tanımıyla yukarıda bahs geçen az sayıda davada fller, zorla kaybetmenn bu madde çerçevesnde ddanamelerde nsan öldürme ve cürüm şlemek tanımlanmamış olmasıdır. Yukarıda belrtldğ çn teşekkül oluşturma gb ‘ad suçlar’ olarak gb, Uluslararası Ceza Mahkemes Statüsü ntelendrlmştr. çerçevesnde zorla kaybetme kşnn yakalanması, tutulması (Entzug der Frehet) veya kaçırılması ve kşnn yer veya akıbet le lgl blg verlmemesn kapsamaktadır. Akıbet henüz bell olmayan kşler bakımından 77. maddenn uygulanması gereken fıkrası, bu bakımdan kşy hürryetnden yoksun kılma suç tpn çeren 1(d) fıkrasıdır. Zorla kaybetme suçunu açıkça nsanlığa karşı suç olarak belrlememş karşılaştırmalı hukuk sstemlernde de benzer br yorum söz konusudur. Örneğn, Belçka İnsancıl Hukukun Ağır İhlâller Kanunu’nda da zorla kaybetme suçu bulunmamaktadır, fakat suçun hareketlernden br olan kş hürryetnden mahrumyet, nsanlığa karşı suçun şlenş bçm olarak “hapsetme veya kşnn hürryetnden uluslararası hukukun temel kurallarına aykırı olarak ağır hlâl” bend altında (md. 2(5))194 düzenlendğ çn zorla kaybetme 194 Sms, Stefaan/Van der Borght, Km, ‘Belgum: Act Concernng the Punshment of Grave Breaches of Internatonal Humantaran Law’, Internatonal Legal Materals, c. 38, sy. 4, 1999, s. 918-925. T Ü R K İ Y E ' D E Z O R L A K AY B E T M E S U Ç U : H U K U K S A L B İ R B O Ş L U K 195 Andreu-Guzmán, s. 73. 51 YASADIŞI, KISA YOLDAN VE KEYFİ İNFAZLAR 52 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I Kavramsal Çerçeve Kamu görevllernn ya da devlet namına hareket eden dğer kşlern meşru savunma gb mutlak br zorunluluk olmadan veya br mahkeme tarafından karar verlen ölüm cezasının nfazının dışında gerçekleştrdğ öldürme fller konvansyonel olarak yargısız nfaz kavramı le karşılanmıştır.196 Bu olgu, Arjantn, Brezlya, Çad, El Salvador, Guatemala, Güney Afrka, Flpnler, Paraguay, Peru, Kamboçya Malezya, Paraguay, Ruanda, Türkye, Zare gb ülkelerde yaygın br bçmde devlet ajanları tarafından şlenen öldürmeler dolayısıyla gderek daha fazla dkkat çekmş,197 1980’lerde konuya dar BM nezdnde br dz adımın atılmasına neden olmuştur. Nhayet, 1982 yılında, BM Ekonomk ve Sosyal Konsey tarafından alınan br karar le (1982/35) yasadışı, an ve keyf nfazlar le lgl br raportör görevlendrlmes le bu olgu zorla kaybetme olgusundan bağımsız br bçmde ele alınmaya başlanmıştır.198 Bu bağlamda en öneml adım, kuşkusuz 1989 yılında Ekonomk ve Sosyal (publc emergency) bu türden nfazların gerekçes olamayacağını; hükümetlern yakalama, gözaltı, tutuklama ve haps gb tedbr ve cezaların nfazından sorumlu kşler le hukukun zor ve slah kullanma yetksn verdğ dğer kşlere lşkn açık br sorumluluk slsles le brlkte katı br denetmn sağlanması zorunluluğu yüklendğn belrtmş ve her halükarda bu türden nfazların fallernn soruşturma ve kovuşturmadan masun olamayacağı yaklaşımını benmsemştr. Esasen, yerleşk br term olarak yargısız nfazın sadece Avrupa ülkelernn tamamı bakımından değl, Türkye açısından da anakronk br göndermey tanımı gereğ çerdğ belrtlmeldr, zra ölüm cezasının kaldırıldığı hukuk sstemlernde yargı kararı sonucu ortaya çıkablecek br nfazdan söz edlmes zaten mümkün değldr. Ne var k, ölüm cezasını ancak görece yakın zamanlarda mevzuatından kaldıran Türkye’de200 bu kavram artık yerleşmştr ve sıklıkla kullanılmaktadır. Konsey’n Yasadışı, Acele ve Keyf İnfazlara İlşkn Etkn Önleme ve Soruşturma Kuralları’nı benmsemesdr.199 Bu kurallarda Konsey, savaşın veya savaş tehddnn, ç poltk stkrarsızlık (nstablty) veya başka surette olağanüstü haln 200 Zra, Türkye’de 1984 yılından savaş ve barış haller bakımından tümüyle kaldırıldığı 2004 yılına kadar ölüm cezası 196 Tanör, Bülent, Türkye’nn İnsan Hakları Sorunu, 2. Baskı, BDS uygulanmamıştır. Blndğ üzere Türkye, 4709 Sayılı Kanun le Yayınları, 1994, s. 32. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmes 6 no’lu Ek Protokol’ü kabul Konuya dar uluslararası kaynaklar, BM Yasadışı, Kısa Yoldan etmş, fakat Anayasa’da Protokol hükümler le kısmen tezat çeren ve Keyf İnfazlar Raportörlernn ülke zyaretler ve raporları “Savaş, çok yakın savaş tehdd ve terör suçları dışında ölüm cezası çn bkz., http://www.ohchr.org/EN/Issues/Executons/Pages/ verilemez” şeklinde değişiklik yapmıştır. Türkiye savaş halinde SRExecutonsIndex.aspx. dahi ölüm cezasına yer verilmeyeceği ile ilgili 13 no’lu Protokol’ü Yargısız nfaz termnn şaret ettğ olgu özellkle ABD’nn 2004 tarihinde imzalamış ve bu Protokol 2006’da Türkiye sınır ötes operasyonları bağlamında konuya dar uluslararası açısından yürürlüğe girmiştir. 5170 sayılı Kanun ile 2004 yılında lteratürde muhtelf farklı kavramlarla gündeme geleblmektedr. Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin görev ve yetkilerini düzenleyen Melzer, Nls, Targetted Kllng n Internatonal Law, Oxford 87. maddeden Anayasa Mahkemesi’nin ölüm cezasına ilişkin Unversty Press, Oxford, 2008, s. 6-7. 1963 tarihli kararına (1963/207 Esas, 1963/175 Karar, 1.7.1963) dayanak noktası olan ‘mahkemelerce verilip kesinleşen ölüm 197 Lawson, Edward H./Bertucc, Mary Lou, Encyclopeda of cezalarının yerine getirilmesine karar vermek’ hükmü ilgili madde Human Rghts, 2. baskı, Taylor & Francs, Washngton, 1996, s. metninden çıkarılmıştır. Aynı değişiklik ile 38. maddenin 9. fıkrası 483. “ölüm cezası ve genel müsadere cezası verilemez” biçiminde değiştirilmiştir. Nihayet, Türkiye, Kişisel ve Siyasal Haklar 198 Özel raportörün görevlendirilmesi ile ilgili İnsan Hakları Sözleşmesi 2 no’lu Ek Protokol’ü 2.3.2006’da herhangi bir çekince Komisyonu’nun giriş niteliğindeki açıklamaları için bkz. http:// koymadan imzalamıştır. Dolayısıyla, her ne kadar ölüm cezasının www2.ohchr.org/english/issues/executions/ yeniden kabulüne ilişkin kimi tartışmalar gündeme gelse de, infazın mümkün olmadığı iç hukuk sistemimizde yargısız infazdan 199 24 Mayıs 1989, Prncples on the Effectve Preventon and söz etmek mümkün değildir. Investgaton of Extra-legal, Arbtrary and Summary Executons, Bkz. Feyzoğlu, Metn, ‘Ölüm Cezası Üzerne Düşünceler ve E.S.C. res. 1989/65, annex, 1989 UN ESCOR Supp. (No.1), s. 52, UN Anayasa Değşklğ le 4771 Sayılı Kanun’un Getrdğ Yen Doc. E/1989/89. Düzenlemeler’, Ankara Barosu Dergs, s.4, 2002, s. 13-35. YA S A D I Ş I , K I S A Y O L D A N V E K E Y F İ İ N FA Z L A R 53 Türkye’de mücadelede görev alan sthbarat ve zabıta amr Yargısız İnfazlar fası sırasında şledkler suçlarla lgl haklarında Türkye mevzuatında ‘yargısız nfaz’ kavramının esasen kullanılmasının mümkün olmamasına rağmen başta nsan hakları örgütler tarafından olmak üzere kamusal tartışmalarda bu denl sık kullanılması Türkye’de kolluk tarafından şlenen kasten öldürme fllernn boyutlarını göstermes bakımından önemldr. Gerek de facto moratorum dönemnde gerek sonrasında, ölüm cezasının yern alan yargısız nfaz ve zorla kaybetmeler nsan hakları örgütlernn çalışmaları ve AİHM kararları le gün ışığına çıkarılmıştır. Br terörle mücadele stratejs olarak “ölü olarak ele geçrme”nn sadece OHAL bölgesnde değl, Türkye’nn metropollernde yasadışı sol örgütlere dönük operasyonlarda da öne çıktığı retrospektf olarak söyleneblr.201 Bu bakımdan 1988 yılında İstanbul Tuzla’da202 300’e yakın kurşun atılarak dört gencn öldürülmes le lgl davada sanık müdafsnn daha sonra br röportajda “sokakta slahlı örgütlerle mücadele eden polsler koruyan br şemsye”den, bu konuda “devletn mll refleks”nden söz etmes dkkat çekcdr. Sözü edlen refleksn muhtelf bçmlerle, en fazla 1991 yılında kabul edlen ve memurları le dğer personeln görevlernn açılan kamu davası sonuçlanıncaya kadar tutuksuz yargılanacakları hükme bağlanmıştır. Aynı Kanunun 6/1 fıkrası uyarınca terörle mücadelede görev fa eden kamu görevllernn kmlklern açıklanması veya yayınlanması yasaklanarak yargısız nfazları kolaylaştıran br başka düzenleme kabul edlmştr.204 Yne, aşağıda özellkle şkence suçu bahsnde km detaylarıyla tartışılacak OHAL Kanun Hükmünde Kararnameler le muhtelf bçmlerde cezasızlığı teşvk eden br klm yaratılmıştır.205 Bu cezasızlık klm altında şlenen ve Türkye’de 1990’larda yaygın br bçmde devam eden yargısız nfazlar, BM Yasadışı, Kısa Yoldan ve Keyf İnfazlarla lgl özel raportörlern de br dz raporuna yansımıştır. Örneğn, Türkye le lgl yargısız nfazlara lşkn206 1992 tarhl raporunda Özel Raportör, neredeyse her gün, yasadışı, acl ve keyf nfazların gerçekleştğne lşkn blg ve haberlern geldğn bldrmekte ve nfazların, “ölüm tehdtler, baskı ve sndrmenn” mağduru grupları şöyle tanımlamaktadır: “yerel syasetçler, özellkle Kürtlern menfaatlernden yana tutum alan Halkın Emek Parts (HEP) mensupları, İnsan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu le yasal br zırha bürünmüş olduğu anlaşılmaktadır. hukuka aykırı yöntemlere ve şlemlere prm tanımaktadır. Devlet korumak ve terörü önlemek amacıyla da olsa, bu hukuka aykırı yöntemler kabul edlemez. Bu tür olanaklar, demokratk hukuk Anayasa Mahkemes tarafından yargının takdr hakkına müdahale anlamına geldğ ve eştlk lkesne aykırı olduğu çn ptal edlmeden önce 203 lgl Kanunun 15. maddesnde terörle devlet özellkleryle de bağdaştırılamaz”. Anayasa Mahkemes’nn eştlk lkesne lşkn gerekçes önemldr. Mahkeme bu yaklaşımını şöyle gerekçelendrmektedr: “Ne var k, özellkle terörle mücadele alanında yaptıkları görevn önemnn güvenlk güçlerne her türlü desteğn sağlanmasını zorunlu kıldığında kuşku bulunmamakla brlkte, bu desteğn hukuk çnde ve hukuk devlet lkesne uygun ntelkte olması gerekr. Yaptıkları görev sebebyle bütün 201 Amnesty Internatonal, 1996, s. 24, Tanör, s. 24. Bkz, kolluk gücü lgller özel br meslek tehlkes altındadırlar. Bu ayrıca, Human Rghts Watch, The Kurds of Turkey: Kllngs, yönüyle kolluk gücü çnde br ayrım, haklı br nedene dayanamaz. Dsappearances and Torture, New York, 1993, s. 13-14. Yargılamada ve suçluların cezalandırılmasında objektf davranmak gerekldr. Aynı suçu şleyen kşler arasında temelde hukuksal br 202 ’22 yıl sonra gelen yargısız nfaz trafı’ (İsmal Saymaz), eştlk söz konusudur.” 1991/18 Esas, 1992/20 Karar, 31.3.1992. Radkal, 26 Ekm 2010, http://www.radkal.com.tr/turkye/22_yl_ sonra_gelen_yargsz_nfaz_traf-1025628 “O dönem, sokakta 204 Tanör, s. 26. slahlı örgütlerle mücadele eden polsler koruyan br şemsye olduğunu kmse nkar edemez.” (Son erşm tarh: Ekm 2015). 205 Bkz., örneğn, E/CN.4/1997/60/Add.1, s.114; E/CN.4/1998/68/ Add.1, s. 98. Btls, Bngöl ve Batman’da olağanüstü haln 203 Anayasa Mahkemes’ne SHP tarafından yapılan ptal kaldırılması o bölgelerde süregden cezasızlık halnn zales başvurusunda 15. maddeye lşkn olarak “Burada söz konusu bakımından öneml br gelşme olarak değerlendrlmştr. edlen herhang br sthbarat ve kolluk görevls değl, yasaları çğnemş, dolayısıyla suç şlemş sthbarat ve kolluk görevlsdr. 206 ‘Newroz; 1991-2002 Neler oldu?’ başlıklı haber http://banet. Böyle br koruma şkence ve ezyet yapanlara cesaret vermekte, org/banet/syaset/17453-newroz-1991-2002-neler-oldu. 54 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I Hakları Derneğ Temslcler, nsan hakları hlallern Yukarıda ele alındığı üzere, bu dönem JİTEM’n araştıran gazetecler, köy koruculuğu sstemne kurulduğu ve ‘faalyetlerne’ başladığı yıllardı. dahl olmayı reddeden köylüler, özellkle de PKK le bağlantıları konusunda şüphe altında bulunanlar, Yukarıda belrtldğ gb, başta JİTEM olmak bzzat kendler veya ale üyeler”.207 Rapor, 1992 üzere güvenlk güçler tarafından şlenen bu yılında Newroz olaylarında gösterclern üzerne çapta fllern o dönem tbaryle uluslararası ağır slahlarla ateş edlmesne de değnmektedr.208 suçlara yer vermeyen ç hukuk düzen Hatırlanacağı gb, 1992 yılında, Newroz bayramı çerçevesnde anlaşılmasına mkan yoktur. dolayısıyla göster düzenlemek steyen kmselern Ntekm, Türkye’de yargısız nfazlar öylesne üzerne açılan ateş sonucunda, çocukların da yoğun bçmde gerçekleşmştr k, yargısız çnde bulunduğu 94 kş yaşamını ytrmştr.209 nfazların ve zorla kaybetmelern bu düzeyde TİHV verlerne göre, aynı yıl 283 kş yasadışı ve gerçekleştğ çatışma bağlamı, İnsan Hakları keyf nfazlar sonucu hayatını kaybetmştr. 210 Komsyonunu’nun Özel Raportörü tarafından BM Özel Raportörüne göre, 18-21 Ağustos 1992 slahlı çatışma olarak kabul edlmştr. Dönemn günler arasında devam eden çatışmalarda güvenlk Komsyon Raportörü, Bacre Waly Ndaye, güçler herhang br ayrım gözetmekszn bomba Türkye’de yaygın ve ağır nsan hakları hlallerne kullanmıştır, svllern ev ve şyerler bombalanmıştır. lşkn olarak, Türkye’y svllern ve slahlarını 24 Eylül 1992’de tanklar ve panzerler svllern bırakmış veya yakalanmış slahlı muhalefet bulunduğu bnalara ‘saldırmak’ çn kullanılmıştır.211 (armed opposton) güçler mensuplarının yaşam haklarına saygı duyulması konusunda çağrıda Uluslararası Af Örgütü’nün bu dönem bulunmayı zorunlu görmüştür.214 aydınlatan br dğer raporuna göre se,212 1991 bahar aylarından tbaren Şırnak’ta nfaz Bu dönem yaşam hakkına ve beden bütünlüğüne tmler tarafından gerçekleştrlen yargısız yönelen ağır ve yaygın hlallern esasen br nfazlar başlamıştır. Kırsal bölgelerde şlenen özel harp yöntem olduğuna lşkn en öneml yargısız nfazlarda se mağdurlar çoğunlukla göstergelerden br şlenen suçların ağırlığına korucu olmayı reddeden köylülerdr.213 1991 rağmen, pek çok olayda kamu davasının dah yılı ortalarında se raporun fades le “Kürt açılmamış olmasıdır. 1996 tarhl raporunda BM poltk lderlere” dönük sukastlar şlenmeye Özel Raportörü, “özellkle Kürt etnk orjnl kşlere başlanmıştır. Rapora göre, cnayetlern öneml karşı aralıksız devam eden yaşam hakkı hlallerne br bölümü o dönem tbaryle aydınlatılmamış lşkn br örüntü/kalıp/pattern” olduğunu fade olmasına rağmen, güvenlk güçler tarafından etmektedr.215 Aynı yıl ülke raporlarında, Özel azmettrldğ konusunda delller bulunmaktadır. Raportör, yaşam hakkı hlallerne lşkn ddaların yarısından fazlasının Güneydoğu Anadolu’da 207 UN Commission on Human Rights, ‘Extrajudicial, Summary or Arbitrary Executions’ (Report by the Special Rapporteur, submitted cereyan ettğn ve mağdurların “Kürt köylüler, pursuant to Commission on Human Rights Resolution 1992/72), öğrencler, gazetecler ve syas part üyeler” Bacre Waly Ndiaye, E/CN.4/1993/46, s. 137-138. olduğunu belrtmektedr.216 1994 yılında da benzer 208 UN Commission on Human Rights, E/CN.4/1993/46, s. 149. 209 UN Commission on Human Rights, E/CN.4/1996/4, s. 115. 210 OHAL’n yürürlükte olduğu dönemlerde ülke genelnde, 1993’te 189, 1994’te 129, 1995’te 96, 1996’da 129, 1997’de 98, 1998’de br bçmde fallern güvenlk güçler ve korucular olduğu, mağdurların arasında Halkın Demokras Parts (HADEP) üyelernn ve çocukların (Muş/ Altınova) ve Avrupa İnsan Hakları Komsyonu’na şkence yasağı hlal dolayısıyla şkayet 80, 1999’da 63, 2000’de 56, 2001’de 37, 2002’de 38 kş hayatını kaybetmştr. 214 UN Commsson on Human Rghts, E/CN.4/1994/7, s. 138. 211 UN Commission on Human Rights, E/CN.4/1993/46, s. 139. 215 UN E/CN.4/1996/4, s. 116. 212 Amnesty Internatonal, 1996, s. 20. 216 Extrajudcal, Summary or Arbtrary Executons’ (Report by the Specal Rapporteur, submtted pursuant to Commsson on Human Rghts 213 A.g.e. s. 22. YA S A D I Ş I , K I S A Y O L D A N V E K E Y F İ İ N FA Z L A R Resoluton 1996/74), 23 Aralık 1996, E/CN.4/1997/60/Add.1, s. 114. 55 başvurusunda bulunan br kşnn (Zek Aksoy) edlen ddanameyle açılan yargılama ancak 16 olduğu yasadışı nfazlara dkkat çekmektedr. Ocak 2014’te başlayablmştr.220 Bu yasadışı nfazlara lşkn en açık örneklerden br Yargısız nfazların bağlamına dar knc öneml kuşkusuz Musa Çtl aleyhne açılan soruşturma nokta se, nfazların öneml br bölümünün fal ve kovuşturmalara lşkn gelşmelerdr. 1992- meçhul kalmasıdır. 1993 yılında oluşturulan 1994 yıllarında Mardn/Derk’te 13 kşnn TBMM Fal Meçhul Syas Cnayetler Araştırma öldürülmesnden sorumlu tutulan o dönemn Komsyonu bu bakımdan fal meçhul olgusunun Jandarma İlçe Komutanı Musa Çtl hakkında devlet katında lk kez kabul edlmes tbaryle dava ancak 2012 yılında açılablmştr. 217 Halen kuşkusuz son derece önemldr.221 Ntekm, Fal muvazzaf asker olan Musa Çtl kendsne yönelen Meçhul Syas Cnayetler Araştırma Komsyonu, ve AİHM’nn Aydın/Türkye davasında Musa Çtl başta Ankara Devlet Güvenlk Mahkemes olmak tarafından gerçekleştrldğ konusunda çok üzere km devlet kurumlarının, Komsyonun kuvvetl bulgular bulunan şkence ve cnsel saldırı talepler konusundak tutumundan yakınmakta, le lgl mahkumyet kararına rağmen hçbr Komsyon’a blg veren kamu görevllern zaman görevden alınmamıştır. Ne lgnçtr k, Çtl görevlernden uzaklaştırıldığına dkkat çekmekte222 hakkında açılan bu dava 2014 Mayıs ayında dell ve bu cnayetlern aydınlatılmamasında ‘devlet yeterszlğ nedenyle beraatla sonuçlanmıştır. 218 sırrı’ kavramının ne denl öneml olduğuna dolaylı da olsa değnmektedr. Fakat, söz konusu Söz konusu dönemde şlenen yargısız nfazlarda Komsyon raporu çerdğ km öneml verlere cezasızlığın genel br adl ve dar pratk olduğu rağmen fal meçhul cnayetlern, sebep ve br dz başka gelşme le de sabttr. Muş’un sonuçları le faller le lgl soyut tavsflerle Altınova (Vartns) beldesnde 1993 yılında aynı yetnmekte ve genel olarak devlet aygıtının aleden 9 kşnn yakılarak öldürüldüğü olayda se fal meçhullerdek rolünü karanlıkta bırakan dönemn Hasköy Jandarma Karakol Komutanı br üslubun benmsendğ gözlemlenmektedr. B.K., Jandarma Karakol Komutanı Başçavuş Örneğn, OHAL bölgesnde görüşlerne başvurulan T.N. le İl Emnyet Müdürlüğü Özel Harekat Şube kşler, fal meçhul cnayetlern devlet görevller Müdürü Vekl Ş.U hakkında “kasten ev yakmak tarafından ve genellkle aynı şeklde şlendğ, br suretyle brden çok kşnn ölümüne sebebyet merkezden hareket edlyormuş gb davranıldığı vermek” suçlamasıyla ancak 2013 yılında dava ve maktullern öldürülüş şekllernn aynı olduğu açılmıştır. İlk duruşmada tutuklama kararı yolundak görüşlern Komsyon le paylaşmıştır. vermeyen Muş Ağır Ceza Mahkemes, sanıklar Fakat, Komsyona göre, bu verler, cnayetler, hakkında verdğ yurtdışına çıkış yasağını yeterl devletn çersndek herhang br grup veya devlet bulmuştur. 219 1993’te 16 kşnn öldürüldüğü, çok destekl br grup olarak tanımladığı kontrgerllanın sayıda ev ve şyernn yakıldığı, yüzlerce kşnn şledğne dönük somut verler değldr. 223 Oysa, göçe zorlandığı olayla lgl dönemn Dyarbakır Komsyonun da teslm ettğ üzere cnayetlern Jandarma Bölge Komutanı emekl Albay Eşref Hatpoğlu ve Üsteğmen Tünay Yanardağ 220 Banet, ‘Lce Katlamı 21 Yıl Sonra Yargıda’ (Ayça Söylemez) 15 Ocak 2014. http://www.banet.org/banet/nsan-haklar/152841- hakkında ‘taammüden öldürme’, ‘halkı syana lce-katlam-21-yl-sonra-yargda. Bkz. ayrıca, TİHV’n 20 Şubat ve brbrn öldürmeye teşvk’, ‘cürüm şlemek 2014 tarhl raporu, http://www.thv.org.tr/20-subat-2014-turkye- üzere teşekkül oluşturma’ suçlamalarıyla tanzm nsan-haklar-vakf-dokumantasyon-merkez-gunluk-nsan-haklarraporu/ (Son erşm tarh: Ekm 2015). 217 http://failibelli.org/dava/musa-citil-davasi/ (Son erişim tarihi: 221 TBMM Fal Meçhul Syas Cnayetler Araştırma Komsyonu Ocak 2016). Raporu, 1995. 218 Radkal, 22 Mayıs 2014. Bkz. ayrıca, Şenses, Erkan, ‘Çtl 222 Örneğin, Komisyona il sınırlarında Jandarma ile bağlantılı Davası: Adalet Kaybı’, 2 Hazran 2014, http://falbell.org/yorum- Hizbullah kampları ile ilgili bilgi veren dönemin Emniyet Müdürü analz/ctl-davas-adalet-kayb/ (Son erşm tarh: Ağustos 2015). görevinden hiçbir gerekçe gösterilmeden alınmıştır. A.g.e., s. 34. 219 Radikal, 4 Eylül 2013. 223 A.g.e. 56 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I gündüz saatlernde şehrn en şlek yerlernde Kapsamında Yaşam Hakkı İhlallern İnceleme şlenmes, cnayet tanıklarının tanıklık yapmaktan Raporu’ çn TİHV ve İHD verlernn brlkte korkması, “lk zamanlarda” tanıklık yapanların da değerlendrlmes üzerne ulaşılan rakamlara yen br fal ‘meçhul’ cnayetn kurbanı olmaları 224 göre, fal meçhul cnayet sayısı 1990 yılında 11 Komsyonun her nedense nanmakta zorlandığı ken, 1993’te bu rakam 467’ye çıkmaktadır.228 Fal ‘kontrgerlla’ rolünü gözler önüne sermektedr. meçhul cnayetlern toplam sayısı çnde 259’u Dyarbakır’da, 125’ Batman’da, 155’ o günkü l İlgnçtr, Komsyon bu bakımdan fal meçhul sınırları çnde Mardn’de şlenmştr. cnayetler olgusunu, Rapor’da benmsenen fade le “Güneydoğu’da şehr merkezlernde Türkye’de özellkle 1990’larda OHAL bölgesnde aynı yöntemlerle” öldürülen kşler le “büyük uluslararası suç vahametne erşen yargısız şehrlerde toplumda nfal uyandırıp, karışıklığa nfazlara dönük cezasızlık pratğnn esas tbaryle sebebyet vereblecek br şeklde, bazı yazar, hukuk dışı br zemnde gelştğ kuşkusuzdur. öğretm üyes, gazetec ve hukukçunun Kayıpların da bu bakımdan Tanör’ün fades le öldürülmeler”n aynı çerçevede değerlendrmştr. “yargısız nfaz pratğnn örtülü ya da kılıflanmış Fal meçhul cnayetlern sorumluluğunu bçm” olarak değerlendrlmes gerekr.229 devlet aygıtından bağımsız br bçmde ele Dolayısıyla yaşam hakkı le lgl bu bçmde alan Komsyon, fallern arasında da yabancı tezahür eden de facto rejmn kaynaklarının, “devlet sthbarat örgütlern,225 Hzbullah’ı ve İran’ı şaret çn kurşun atanların da şerefl” lan edldğ br etmştr. 226 Ne var k, fal meçhullern her k özel harp stratejsne çkn olduğu aşkardır. Bu bağlamının syasal sak ve amaçları yönünden stratejnn merkeznde yer alan br unsur olarak brbrnden cdd farklılıklar çerdğn dda etmek JİTEM’n lağvedldğ açıklanmış ve Mehmet mümkündür. Uğur Mumcu, Turan Dursun, Bahrye Ağar, Vel Küçük, Arf Doğan, Cemal Temzöz Üçok cnayetler gb henüz aydınlatılmamış başka gb dönemn km aktörlernn yargılandığı ve/ cnayetlern, Vedat Aydın, Musa Anter, Savaş veya hüküm gydğ br süreç şlemekte se de söz Buldan, Behçet Cantürk, Yusuf Eknc ve dönemn konusu kşlern tamamının yargılanmasında ‘suç OHAL bölgesnde şlenen dğer cnayetlerle amaç, şlemek çn örgüt kurma’ suçlaması le söz konusu yöntem ve organzasyon bakımından farklılık arz fllern br devlet poltkası olduğu gzlenmektedr. ettğ gözlemlenmektedr.227 Zorla kaybetmeler Özellkle Mehmet Ağar’ın yargılanması, hüküm başlığında yer verlen dğer raporlarda da ortaya gymes ve cezasının nfazındak olağanüstülükler çıktığı üzere, fal meçhul yargısız nfazların söz konusu cezasızlık klmnn devam ettğn en azından br bölümü yukarıda belrtldğ göstermektedr.230 Çatışma nedenyle hukukun üzere “anında nfaz” temel stratejlernden br sustuğu bu dönem çnde yaşam hakkını hlal le olarak açıklanan JİTEM mensupları tarafından lgl mevzuatın rolü kuşkusuz sınırlıdır. Ne var şlenmştr. Ntekm, TİHV verlerne göre, fal k, o dönem gerçekleşen yargısız nfazlarla lgl meçhul cnayetlern en yoğun şlendkler davalar bakımından da temel referans teşkl ettğ dönem 1992-1993 yılları arasında sırasıyla 316 gb, yaşam hakkına dönük hlaller sayısal olarak ve 314’tür. 2013 tarhl TBMM İnsan Hakları azalmakla brlkte bugün de devam etmektedr. İnceleme Komsyonu’nun ‘Terör ve Şddet Olayları Aşağıdak bölümde yaşam hakkı le lgl mevzuatın 224 A.g.e. 33-34. cezasızlık sonucu doğuran veya doğurması muhtemel hükümler değerlendrlecektr. 225 Komsyon’un MİT’e yazısı, 18.10.1993, A.01.1.GEÇ/135-246, s. 16. 228 ‘Terör ve Şddet Olayları Kapsamında Yaşam Hakkı İhlallern 226 “(O)lağanüstü profesyonellkte şlenen y eğtlmş, dsplnl İnceleme Raporu’, s. 74. ve güçlü odaklarca desteklenen örgütler ve örgütlenmeler vardır.” A.g.e. s. 1. 229 Tanör, s. 33. 227 Fal meçhullerde lk sıralar 259 cnayetle Dyarbakır, 155 230 Bkz., örneğn, ‘Mehmet Ağar’ın vareste tutulma kararı Mardn, 145 İstanbul, 125 Batman, 34 Şırnak, 25 Malatya, 23 Adana, kaldırıldı’, T24, http://www.hurryet.com.tr/mehmet-agarn-vareste- 15 Tuncel. (Öğrencler, şçler, serbest meslek mensupları vs.) tutulma-karar-kaldrld-28084438 (Son erşm tarh: Ekm 2015). YA S A D I Ş I , K I S A Y O L D A N V E K E Y F İ İ N FA Z L A R 57 YAŞAM HAKKI İLE İLGİLİ MEVZUAT VE CEZASIZLIK 58 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I Uluslararası İnsan da pekştrmştr. Dolayısıyla, AİHS’nn yaşam Hakları Sözleşmeler ve etmektedr. Bu bakımdan öncelkle, BM Kşsel 1982 Anayasası le lgl düzenlemesn kısaca değerlendrmek Avrupa İnsan Hakları Mahkemes tarafından yayımlanan statstklere göre, 1959-2014 yılları arasında Türkye aleyhne yaşam hakkı hlaller le lgl AİHM, 3095 başvuru ncelemş; bu başvuruların 2733’ünde hlal kararı vermş, sadece 64’ünde yaşam hakkı hlal bulunmadığı yönünde karar vermştr.231 Türkye’nn, Mahkeme’nn yargı yetksn 1987 tarhnden tbaren kabul etmş olduğu ve Türkye hükümetn AİHM nezdnde savunan Bakır Çağlar’ın da fade ettğ üzere 232 pek çok dosyada esasen dostane çözüme varıldığı hatırlanırsa (lgl statstğe göre bu sayı 207 cvarındadır) Türkye’de yaşam hakkı hlallernn boyutlarına lşkn tablo, Avrupa Konsey üyes ülkelere kıyasen daha y anlaşılacaktır. Bu rakamsal verler, sadece buzdağının hakkı le lgl düzenlemeler özel br önem arz ve Syasal Haklar Sözleşmes’nn yaşam hakkı ve daha sonra km detaylarıyla AİHS ve AİHM çthatları le belrlenen çerçevenn üzernde durmak gerekr. BM Sözleşmes yasadışı ve keyf nfaz pratğne lşkn net br yasağı bünyesnde barındırmaktadır. Zra, BM Sözleşmes’nn 6. maddesnde “hç kmsenn yaşama hakkından keyf olarak yoksun bırakılamayacağı” düzenlenmştr.233 İnsan Hakları Komtes’nn Genel Yorumunda234 devletlere yalnızca öldürmeye lşkn fller değl, aynı zamanda devletn güvenlk güçlernn keyf yaşam hakkı hlallern önleme ve cezalandırma yükümlülüğü bulunduğu hatırlatılmış ve devlet yetkller (authortes of the State) tarafından nsan yaşamına son verlmesnn vahametnn altı çzmştr. Fakat, aşağıda tartışılacağı üzere AİHS’den farklı olarak BM Sözleşmes stsna hallerne değnmemştr ve esas tbaryle görünen yüzü olarak Türkye’dek uygulamaya lşkn fkr vermemekte, ama aynı zamanda aşağıda tartışılacağı gb Avrupa İnsan 233 Md. 6 “1. Her nsanın ntelğnden gelen yaşama hakkı vardır. Bu hak, yasayla korunur. Kmse keyf olarak yaşamından yoksun bırakılamaz. Hakları Sözleşmes’nn yaşam hakkına lşkn 2. Ölüm cezasını kaldırmamış olan ülkelerde, bu ceza, suçun düzenlemes le ç hukukumuz arasındak şlendğ tarhte yürürlükte olan ve bu Sözleşmeyle Soykırım farklılıkları da yansıtmaktadır. Aşağıda km Suçunun Önlenmes ve Cezalandırılması Sözleşmesnn hükümlerne aykırı olmayan yasalar uyarınca en ağır suçlar çn detaylarıyla, Sözleşme ve Anayasa’nın yaşam konablr. Bu ceza, ancak yetkl br mahkeme tarafından verlmş hakkına lşkn düzenlemeler tartışılacaktır. br kesn hüküm üzerne yerne getrleblr. Zra gerek AİHS gerekse AİHM kararları sadece 3. Yaşamdan yoksun bırakma br soykırım suçu oluşturduğunda, bu maddenn hçbr hükmü bu Sözleşmeye Taraf herhang br Devlet, yarattığı çthat brkm dolayısıyla değl, Türkye Soykırım Suçunun Önlenmes ve Cezalandırılması Sözleşmesnn ç hukuku bakımından, Anayasa Mahkemes’ne hükümlerne göre üstlenlen yükümlülüklere herhang br bçmde breysel başvurunun ancak AİHS kapsamındak aykırı davranma yetks verdğ bçmde anlaşılamaz. 4. Ölüm cezasına hüküm gyen br kmse bu cezanın bağışlanmasını hak ve özgürlükler açısından başvurulacağı ya da hükmün değştrlerek haffletlmesn steme hakkına şeklndek düzenleme le önem kazanmıştır. sahptr. Ölüm cezasının affı, bağışlanması ya da haffletlmes Breysel başvuru, Sözleşme hükümler ve kararı her durumda verleblr. 5. Ölüm cezası, on sekz yaşın altındak kmseler tarafından şlenen yorumunun Türkye uygulaması açısından suçlar çn verlemez ve gebe kadınlar çn yerne getrlemez. normlar hyerarşsndek konumunu pratk olarak 6. Bu maddenn hçbr hükmü, bu Sözleşmeye Taraf herhang br Devlet tarafından ölüm cezasının kaldırılmasını gecktrmek ya da engellemek amacıyla dayanak olarak kullanılmaz.” 231 Bkz., http://www.echr.coe.nt/Documents/Stats_ volaton_2014_ENG.pdf, ayrıntılı br analz çn bkz., Buckley, Carla, 234 UN Human Rghts Instruments (Complaton of General ‘The European Conventon on Human Rghts and the Rght to Lfe n Comments and General Recommendatons Adopted By Human Turkey’, Human Rghts Law, c. 1, sy. 1, 2001, s.35-66. Rghts Treaty Bodes, Volume 1), IHRI/GEN/1/Rev.9(Vol.1), 27 Mayıs 2008, s. 177, aşağıdak lnkten erşleblr: http://tbnternet.ohchr. 232 Neşe Düzel Röportajı (‘Türk Devletnn Avukatlığını Yaptığım org/_layouts/treatybodyexternal/TBSearch.aspx?Lang=en&Treaty İçn Pşmanım’), Radkal, 26 Temmuz 2011. ID=8&DocTypeID=11 YA Ş A M H A K K I İ L E İ L G İ L İ M E V Z U AT V E C E Z A S I Z L I K 59 ölüm cezası dışında kşnn yaşamından yoksun cezası le lgl hükmü 6 ve 13 no’lu Protokol bırakılmasını mümkün kılablecek başka br dolayısıyla esasen lga edlmştr. Dolayısıyla, belrleme çermemektedr.235 gerek Sözleşme, gerekse 1982 Anayasası’ndak paralel br düzenleme, hang hallerde yaşam Avrupa İnsan Hakları Sözleşmes 1. madde, taraf hakkından yoksun bırakacak güç kullanımının devletlern kend yetk alanları çnde bulunan mümkün olableceğn belrtyor. Ntekm, herkesn Sözleşme’de belrtlen temel hak ve AİHM, Sözleşmenn 2. maddesn yorumlarken, özgürlüklerden yararlanmalarını sağlamaları maddede belrtlen hallern dar yorumlanması gerektğne lşkn poztf br yükümlülük hdas gerektğnn altını çzyor. 238 etmektedr.236 AİHS 1. maddede taraf devletlere kend yetk alanları çnde bulunan herkesn, 1982 Anayasası’nın yaşam hakkı ve şkence Sözleşmede belrtlen hak ve özgürlüklerden yasağı le lgl 17. maddes se aşağıdak yararlanılmasının sağlanması yükümlülüğünün düzenlemeler çeryor: de devletlere yaşam hakkı hlallern etkl br bçmde soruşturma yükümlülüğü getrdğ kabul Madde 17 – Herkes, yaşama, madd ve manev edlmektedr. AİHS yaşam hakkı le doğrudan lgl 2. varlığını koruma ve gelştrme hakkına sahptr. maddesnde aşağıdak düzenlemey çermektedr: Tıbb zorunluluklar ve kanunda yazılı haller 1. Herkesn yaşama hakkı hukuk tarafından dışında, kşnn vücut bütünlüğüne dokunulamaz; korunur. Kanunun ölüm cezası öngördüğü br suç rızası olmadan blmsel ve tıbb deneylere tab nedenyle br mahkemenn verdğ ölüm cezasının tutulamaz. nfazı dışında, hç kmse yaşam hakkından kasten yoksun bırakılamaz. Kmseye şkence ve ezyet yapılamaz; kmse nsan haysyetyle bağdaşmayan br cezaya veya 2. Aşağıdak hallerde yaşamdan yoksun bırakma, muameleye tab tutulamaz. kullanılması mutlaka gerekl br gücün sonucu olarak meydan gelmşse, bu maddeye aykırı (5170 s. Kanun md. 2 le değşk) Meşru müdafaa sayılmaz: hal, yakalama ve tutuklama kararlarının yerne a. br kmsenn hukuka aykırı şddete karşı getrlmes, br tutuklu veya hükümlünün savunması; kaçmasının önlenmes, br ayaklanma veya b. hukuka uygun br gözaltına alma kararını syanın bastırılması, sıkıyönetm veya olağanüstü uygulama veya hukuka uygun olarak tutulan br hallerde yetkl mercn verdğ emrlern kmsenn kaçmasını önleme; uygulanması sırasında slah kullanılmasına c. br ayaklanma veya syanı hukuka uygun olarak kanunun cevaz verdğ zorunlu durumlarda bastırma.”237 meydana gelen öldürme fller, brnc fıkra hükmü dışındadır. Yukarıda belrtldğ gb Sözleşme’nn ölüm Görüldüğü üzere, 17. madde brnc fıkra, devletn 235 Yukarıda da değnldğ üzere BM Sözleşmes’nn yaşam hakkı yaşam hakkı le lgl poztf yükümlülüğünü hdas le lgl bu düzenlemes ve Sözleşmeye 1989 yılında eklenen II. Ek ederken, 4. fıkra se negatf yükümlülüğünü Protokol (md. 1) esas tbaryle ölüm cezasına lşkn sınırlamaları ve yasakları htva eden hükümlerdr. hüküm altına alıyor ve hang hallern bu kapsam dışında kaldığını belrlyor. 236 Bu maddeye lşkn hazırlık çalışmalarına (travaux préparatores) dar bkz. Schabas, Wllam, The Abolton of the Death Penalty n Internatonal Law, Cambrdge Unversty Press, 1982 Anayasası ve Sözleşme’nn lgl Cambrdge, 2002, 3. baskı, s. 261-264. hükümlernn lafz ve amaçsal yorumu; her k 237 Doğru, Osman, Anayasa le Karşılaştırmalı İnsan Hakları 238 Salman/Türkye (Başvuru no: 21986/93), 27 Hazran 2000, Avrupa Sözleşmes ve Mahkeme İçtüzüğü, XII Levha, İstanbul, para. 97; Erdoğan vd./Türkye (Başvuru no. 19807/92), 13 Eylül 2010., s. 5. 2006, para. 65. 60 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I metnde ölümcül güç kullanımının nedenler le orantılı olması gerekllğn çıkarmak güçtür.241 lgl benzer fakat öneml farklılıkları bulunan k Ntekm, bu duruma, Yasadışı, Keyf ve Kısa ayrı rejmn benmsendğn gösteryor. Avrupa İnfazlara İlşkn Komte’nn Türkye’ye lşkn İnsan Hakları Sözleşmes le 1982 Anayasası’nın raporlarında dkkat çeklmektedr. Komtenn yaşam hakkına lşkn düzenlemelernde öneml dönem sözcüsü Chrstof Heyns tarafından da br farklılık, 1982 Anayasası’nda, Sözleşme’de belrtldğ üzere, söz konusu Anayasa hükmü, öngörülmeyen “sıkıyönetm veya olağanüstü uluslararası nsan hakları hukukunun yaşam hallerde yetkl mercn verdğ emrlern hakkının hlalne lşkn gerekllk ve zorunluluk uygulanması” halnn de kşnn yaşam hakkından krterlern tam olarak yansıtmamaktadır. yoksun bırakılması çn br neden olarak Heyns, Anayasa 17. maddedek genel fadelern düzenlenmş olmasıdır. bu maddenn yanlış/yetersz/nadequate yorumlanma htmaln doğurduğunu belrtmekte Daha öneml br farklılık se 1982 Anayasası’ndan ve bu maddenn gözden geçrmesnn gerekl farklı olarak AİHS’n açık br bçmde olduğuna şaret etmektedr.242 “kullanılması mutlaka gerekl güç” krter le orantılılık lkesnn altını çzmesdr.239 AİHM, Kuşkusuz, Anayasa md. 17; md. 13’tek temel “kullanılması mutlaka gerekl güç” fadesnn hak ve özgürlüklerle lgl sınırlamalara dar Sözleşme’nn 8-11. maddelernde geçen kanun düzenlemelere lşkn “(A)nayasanın “demokratk br toplumda zorunlu” olup olmadığı sözüne ve ruhuna, demokratk toplum düzennn değerlendrlrken başvurulan zorunluluk ve lâk Cumhuryetn gereklerne ve ölçülülük koşulunda daha katı ve sıkı br zorunluluk ölçütü lkesne aykırı olamaz.)” hükmü le ve yne yaşam olduğuna şaret ederek, Sözleşme md. 2/a, b hakkını savaş halnde dah dokunulması mümkün ve c bentlernde belrtlen amaçlarla sıkı sıkıya orantılı olması gerektğnn altını çzmektedr. 240 olmayan çekrdek çnde tarf eden 15. madde le brlkte değerlendrlmek durumundadır.243 Mahkeme, yaşam hakkının demokratk br Fakat, aks yorumun mümkün olduğu, bu hükmün toplumdak önem uyarınca, ölüme sebebyet lgl hallerde öldürmeye cevaz verdğ şeklnde, verecek kast güç kullanımı söz konusu örneğn yen Türk Ceza Kanunu’nun yazarlarından olduğunda, öldürme olaylarının son derece Özgenç tarafından ler sürülen görüş244 ttz br şeklde gözden geçrlmes ve sadece dkkate alınırsa, bu düzenlemenn yenden kuvvete başvuran devlet görevllernn flern değerlendrlmes elzemdr. Özgenç’e göre: değl, bu eylemlern planlaması ve denetm de dahl olmak üzere davaya lşkn tüm koşulların 241 Doğru (2010), s. 6. göz önünde bulundurulması gerektğnn altını çzmektedr. 242 Report of the Specal Rapporteur on Extrajudcal, Summary or Arbtrary Executons, Chrstof Heyns (Addendum), 18 Mart 2013, A/ HRC/23/47/Add.2, s. 4, para. 14. Sözleşme’nn AİHM tarafından bu bçmde yorumlanan 2. maddesndek “kullanılması mutlaka gerekl güç” fadesne karşılık, Anayasa 243 IV. Temel hak ve hürryetlern kullanılmasının durdurulması Madde 15 – Savaş, seferberlk, sıkıyönetm veya olağanüstü hallerde, mlletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler hlal md. 17 son derece muğlak “zorunlu durumlar” edlmemek kaydıyla, durumun gerektrdğ ölçüde temel hak ve baresn kullanmaktadır. Doğru’nun da fade hürryetlern kullanılması kısmen veya tamamen durdurulablr ettğ üzere “kanunun slah kullanmasına cevaz verdğ zorunlu durumlar” fadesnden gücün veya bunlar çn Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbrler alınablr. Brnc fıkrada belrlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fller sonucu meydana gelen ölümler (…) dışında, kşnn yaşama hakkına, madd ve manev varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; 239 Doğru, s. 5-7. kmse dn, vcdan, düşünce ve kanaatlern açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmşe 240 Salman/Türkye, para. 98; Gulan ve Gaggo/İtalya, para. 174- yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar 178; Avşar/Türkye (Başvuru no 25657/94), 10 Temmuz 2001, para. kimse suçlu sayılamaz.” 390- 391; Musayev vd./Rusya,(Başvuru no: 57941/00, 58699/00, 60403/00), 26 Temmuz 2007, para. 142. YA Ş A M H A K K I İ L E İ L G İ L İ M E V Z U AT V E C E Z A S I Z L I K 244 Özgenç, 2014, s. 306. 61 “1982 Anayasasının “yaşama hakkı”yla “vücut dokunulmazlığı”nı temnat altına alan 17. maddesnn dördüncü fıkrasında bu hak ve dokunulmazlığın stsnaları düzenlenmştr. Yan, maddede zkredlen hallerde kş yaşama hakkının veya vücut dokunulmazlığının varlığından bahsedemeyecektr. Söz konusu hükme göre, “...br tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmes.... sırasında slah kullanılmasına kanunen cevaz verdğ zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fler” hayat (yaşama) hakkının hlal olarak telakk edlemez! Bu hüküm, tutuklu veya hükümlünün kaçmasını önlemek çn slah kullanılmasına cevaz veren br kanun düzenlemeye mkan tanımaktadır. Verlen cevaz, sadece soyut slah kullanmaya lşkn olmayıp, kaçan tutuklu veya hükümlünün slah kullanmak suretyle öldürülmesn de kapsamına almaktadır.”245 AİHS md. 2’de de yaşam hakkının sınırlanmasının mümkün olabldğ stsna haller düzenlenmektedr. Fakat, McCann ve Dğerler/ Brleşk Krallık davasında da vurgulandığı üzere buradak stna haller, br kşnn kasten öldürülebleceğ haller düzenlememekte, mutlak zorunluluk nedenyle “başvurulan kuvvetn stenmeyen br sonuç olarak ölüme sebebyet verdğ” durumları ele aldığını göstermektedr.246 Anayasa 17. maddenn bu bakımdan paralel bçmde herhang br orantılılık gözetlmekszn yorumlanması mümkün olamayacağı gb, Anayasa md. 90/son çerçevesnde Türkye ç hukukunun parçası olan AİHS’nn arzettğ çerçeve le de uyumlu değldr. Anayasal İstsna Rejmler Türkye’de nsan hakları hlallernn en fazla yoğunlaştığı dönemler, olağanüstü hal ve sıkıyönetm dönemlerdr. Bu hlallern başında se yaşam hakkına lşkn hlaller gelmektedr. Örneğn, lk kez 1984 yılında 8 lde geçerl olmak üzere lan edlen247 olağanüstü hal dönemne lşkn sadece Mll Savunma Bakanlığı tarafından br soru önergesne verlen yanıta göre, OHAL Vallğnn yetk kapsamında olan yerleşm yerlernde: “Yasadışı örgüt mensupları le güvenlk güçler arasında meydana gelen çatışmalarda 772 örgüt mensubu, 11.830 güvenlk görevls, 5.887 svl nsan yaralanmış; 25.334 örgüt mensubu 3.541 güvenlk görevls, 5.105 svl nsan hayatını kaybetmştr. Bölgede meydana gelen mayın ve bomba patlamalarında se 864 svl nsan, 1.848 TSK ve dğer güvenlk görevls yaralanmış; 572 svl nsan, 371 TSK ve dğer güvenlk görevls de hayatını kaybetmştr.”248 Ntekm, OHAL dönemnde Türkye’nn AİHM nezdnde yaşam hakkını hlal ettğ tespt edlen davalar bu bölgede ölümcül bçmde zor ve slah kullanımına lşkn öneml verler sunmaktadır. Bu kararların envantern Tanrıkulu ve Yavuz’un çalışmasında bulmak mümkündür. Buna göre, Türkye’nn, Çakıcı/Türkye, Taş/ Türkye, Tmurtaş/Türkye, Ertak/Türkye, Kılıç/ Türkye, Kaya/Türkye, Akkoç/Türkye, Erg/ Türkye, Oğur/Türkye, Gül/Türkye, Avşar/ Türkye, Akdenz ve dğerler/Türkye, Demr/ Türkye, Yaşa/Türkye, Tanrıkulu/Türkye kararlarında yaşam hakkını hlal ettğ hüküm altına almıştır.249 Yne, Olağanüstü Hal Kanunu 247 1.3.1984 tarh ve 84/7781 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı. 248 Dyarbakır Mlletvekl Mesut Değer’n soru önergesne Mll Savunma Bakanlığı’nın 28.2.2003 tarh ve 1400-249 no’lu cevabı, zkreden Tanrıkulu, M. Sezgn/Yavuz, Serdar, ‘İnsan Hakları Açısından Olağanüstü Hal’n Blançosu’, Sosyal Blmler 245 A.g.e. Araştırmaları Dergs, sy. 6, 2005, s. 493-521. 246 McCann ve Dğerler/Brleşk Krallık, para. 148. 249 Tanrıkulu/Yavuz, s. 509. 62 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I çerçevesnde gerçekleşen yaşam hakkı hlaller Anılan hükmün 4. fıkrası se k ayrı kanuna Avrupa Konsey Bakanlar Komtes’nn dkkatn yollama yaparak bu kanun kapsamında slah çekmş ve 2005 tarhl br kararında, yaşam kullanma yetks bulunanlar çn stsna rejmn hakkının hlal edldğ 40 vakanın 34’ünün ülkenn pekştryor. Buna göre, 23/4. fıkrasının yollama güneydoğusunda meydana gelmş olduğunun altı yaptığı Asayşe Müessr Bazı Fllern Önlenmes çzlmştr. 250 Hakkında Kanun’un 3. maddes ayrıca sanıklar hakkında açığa alma ve şten el çektrme Her k stsna rejm dönemndek hlallern tedbrlernn uygulanmayacağını belrtyor.252 boyutları her k kanunun lafzı ve uygulaması Daha da lgnç br düzenleme, lerde tekrar açısından sustmal ve keyf muamelelere son değnlecek, Türk Slahlı Kuvvetler İç Hzmetler derece açık br ntelğe sahp olması le yakından Kanunu’nun 87/VI. fıkrasıdır. Bu fıkra hükmünce: lgldr. 251 Aşağıda kısaca değnlecek bu “Her olayın cereyan ettğ haller ve şartlar göz düzenlemelern gerek 1982 Anayasası’nda temel önünde tutulmak kaydıyla bu madde hükümlerne hak ve özgürlüklern sınırlandırılması rejmn göre slahını kullanan askere ve slah kullanma düzenleyen 13. ve 15. maddelere gerekse Anayasa emrn veren brlk komutanına sorumluluk 90/son çerçevesnde AİHS ve Kşsel ve Syasal yüklenemez.”253 Sıkıyönetm kanunu haklarında Haklar Sözleşmes le kolluk güçlernn zor ve bu kanun kapsamında yetklern kullanmaktan slah kullanma esaslarını belrleyen Brleşmş ötürü soruşturma açılan pols ve askerlerle Mlletler kurallarına aykırı olduğu açıktır. lgl soruşturma süres çnde tutuklama kararı verlemeyeceğn de hüküm altına almaktadır. Sıkıyönetm Kanunu 4. maddes, Sıkıyönetm Komutanlığı emrnde görevl Slahlı Kuvvetler Olağanüstü Hal Kanunu’nun 23. maddes de, mensupları emnyet ve asayşe lşkn zabıta aynı kanunun 3. maddesne atıfla ‘Anayasa le kuvvetler le dğer güvenlk görevllerne, kurulan hür demokras düzenn veya temel hak Türk Slahlı Kuvvetler İç Hzmet Kanun ve ve hürryetler ortadan kaldırmaya yönelk yaygın Yönetmelğ, Pols Vazfe ve Salahyet Kanunu, şddet hareketlerne at cdd belrtlern ortaya Jandarma Teşklat ve Vazfe Nzamnamesnde çıkması veya şddet olayları sebebyle kamu slah kullanmayı mümkün kılan hallerde slah düzennn cdd şeklde bozulması hallernde” kullanma yetksn haz olduğunu belrttkten lan edlen olağanüstü hal durumunda zor ve sonra knc fıkrada stsna br düzenlemeye yer slah kullanma yetksne lşkn Sıkıyönetm veryor. Buna göre slah kullanma yetksne sahp Kanunu’na paralel br düzenleme öngörüyor. güvenlk kuvvetlernn teslm ol emrne taat Söz konusu fıkra slah kullanma yetksne sahp edlmemes veya slahla mukabeleye (karşılık bulunan güvenlk kuvvetlernn teslm ol emrne verme) yeltenlmes veya güvenlk kuvvetlernn meşru müdafaa durumuna düşmeler halnde 252 1481 sayılı 1971 tarhl Asayşe Müeesr Bazı Fllern Önlenmes Hakkında Kanun’a göre (md. 3), “(B)u kanun hükümler görevl güvenlk kuvvetler mensupları doğruca daresnde slah kullanan pols veya jandarma hakkında hazırlık ve duraksamadan hedefe ateş edeblrler. soruşturması Cumhuryet Savcıları veya yardımcıları tarafından bzzat yapılır. Dava açıldığında sanık duruşmadan vareste tutulablr ve hakkında açığa alma, şten el çektrme şlem 250 Councl of Europe, Commttee of Mnsters, Interm Resoluton uygulanmaz.” ResDH(2005)43 ‘Actons of the Securty Forces n Turkey- Progress Acheved and Outstandng Problems’, metne şu lnkten erşleblr: 253 VII - Soruşturma usulü ve adl yardım (Ek : 22/11/1990 https://wcd.coe.nt/VewDoc.jsp?Ref=ResDH(2005)43&Language - 3683/5 md.) Slah kullanmak zorunda kalan asker kşler =lanEnglsh&Ste=COE&BackColorInternet=DBDCF2&BackColor hakkında, hazırlık soruşturması Asker Savcı, Cumhuryet Savcısı Intranet=FDC864&BackColorLogged=FDC864 (Son erşm tarh: veya yardımcıları tarafından yapılır. Haklarında dava açılan sanık Ağustos 2015). Ayrıca bkz., Human Rghts Watch, Tme for Justce asker kşler duruşmadan vareste tutulablr. Olayın mahyetne (Endng Impunty for Kllngs and Dsappearances n 1990s Turkey), ve kusurun derecesne göre sanığın mensup olduğu Bakanlıkça s. 11. durumu uygun görülenlern vekalet verdğ avukatın ücret, bu bakanlıkların bütçesne konulacak ödenekten karşılanır. Avukat 251 Örneğn, Yargıtay CGK’nın 1986/169 Esas, 1986/419 Karar tutma ve avukatlık ücretnn ödeme usul ve esasları, Mll Savunma sayılı 6.10.1986 tarhl kararına konu olayın bu açıdan br örnek ve İçşler bakanlıklarınca bu Kanunun yürürlüğe grdğ tarhten olduğu dda edleblr. tbaren üç ay çnde çıkarılacak yönetmelkle düzenlenr. YA Ş A M H A K K I İ L E İ L G İ L İ M E V Z U AT V E C E Z A S I Z L I K 63 taat edlmemes veya slahla mukabeleye benmsenmş olmasıdır. Yeltenme kavramının yeltenlmes veya güvenlk kuvvetlernn meşru gerek esk gerek yen Türk Ceza Kanunu’nda müdafaa durumuna düşmeler halnde görevl sınırları öneml ölçüde belrlenen teşebbüs güvenlk kuvvetler mensuplarının doğruca ve kavramına kame etmek çn kullanılması da duraksamadan hedefe ateş edebleceklern dkkat çekcdr. Bu bakımdan, her k hüküm; hükme bağlıyor. Anılan hükmün 4. fıkrası se teşebbüsün varlığı çn zorunlu ‘elverşl k ayrı kanuna yollama yaparak bu kanun hareketlerle doğrudan doğruya craya başlama’ kapsamında slah kullanma yetks bulunanlar krter (TCK md. 35/1) yerne daha düşük çn Sıkıyönetm Kanunu kapsamında belrtlen br eşğn arandığı bçmnde yorumlanmaya rejm burada aynen tekrarlıyor. Buna göre, müsattr. Ntekm, Türk Dl Kurumu’nun Türkçe Olağanüstü Hal kapsamında slah kullanan Sözlüğü’ne göre, yeltenme: “Yapamayacağı polsler le lgl, 23/4. fıkra yollaması le Asayşe br şe grşmek, özenmek heves etmek, Müessr Bazı Fllern Önlenmes Hakkında meyletmek” olarak tanımlanmaktadır.255 Kanun’un 3. maddesne göre kamu davası Söz konusu sözcüğün güncel ve popüler devam ederken açığa alma ve şten el çektrme kullanımları da bu merkezdedr.256 Kuşkusuz tedbrler uygulanamaz.254 Türk Slahlı Kuvvetler olağanüstü hal düzenlemes çeren her k İç Hzmet Kanunu’nun 87/VI. fıkrasının yukarıda düzenlemedek kelme/term seçm tesadüf belrtlen hükmü uyarınca da kural olarak olarak yorumlanamaz. Yeltenme kavramının (“her olayın cereyan ettğ haller ve şartlar göz muğlaklığı ve kusurluluğu kaldıran veya azaltan önünde tutulmak kaydıyla”) slahını kullanan br hal olarak hata hallernn (TCK md. 30) askere ve slah kullanma emrn veren brlk uygulanmasını kolaylaştıran br fade olduğu komutanına sorumluluk tevch edlemeyecektr. gözden kaçırılmamalıdır. Yne, Olağanüstü Hal Kanunu’nun belrtlen fıkrasına göre slah kullanma yetksn haz güvenlk güçlernn slah kullanması durumunda haklarındak soruşturma şlem tutuksuz yapılmak durumundadır. Görüldüğü üzere, slah kullanma yetksn haz kolluk ve güvenlk güçlerne her k de jure stsna halnde “doğruca ve duraksamadan” slah kullanma yetks verlyor. Bu hallerden br olarak genel br hukuka uygunluk sebeb olan meşru müdafaanın madde metnlerde tekrar edlmş olmasının kanun yapma teknğ açısından yernde olmayan br yöntem olduğu konusunda kuşku bulunmuyor, zra herhang br düzenleme olmasa da meşru müdafaa hükümlernn uygulanacağı zahtan varestedr. Daha vahm “doğruca ve duraksamadan” baresne yer veren her k kanunda orantılılık kıstasına lşkn herhang br açıklığın bulunmamasıdır. Yne her k hükümde son derece öneml br nokta ‘slah kullanmaya yeltenme’ fadesnn 255 Türkçe Sözlük’e tdk.gov.tr adresinden erişilebilir. 254 1481 sayılı 1971 tarhl Asayşe Müessr Bazı Fllern 256 Örneğn, bkz., Ekş Sözlük, https://ekssozluk.com/ Önlenmes Hakkında Kanun md. 3. yeltenmek--218445. 64 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I OLAĞAN DÖNEM GÜÇ “brnc maddede belrlenen amaçlara ulaşmak KULLANMA MEVZUATI da, bu amaçlar doğrultusunda dğerler le beraber çn meydana getrlmş örgütlern mensubu olup veya tek başına suç şleyen veya amaçlanan suçu şlemese dah örgütlern mensubu olan kş terör suçlusudur. 1. Terörle Mücadele Kanunu 1991 tarhl Terörle Mücadele Kanunu bu çalışmanın muhtelf bölümlernde değnldğ üzere Türkye hukuk sstem bakımından her açıdan kl br yapıyı berabernde getrmş ve teröre lşkn muğlak br tanımdan yola çıkarak Türkye’de toplumsal muhalefetn krmnalzasyonu çn kanun br dayanak oluşturmuştur. Hatırlanacağı üzere, Terörle Mücadele Kanunu’nun lk halnde ‘terör’: “baskı, cebr ve şddet, korkutma, yıldırma, sndrme veya tehdt yöntemlernden bryle, Anayasada belrtlen Cumhuryetn ntelklern, syas, hukuk, sosyal, lak, ekonomk düzenn değştrmek, Devletn ülkes ve mllet le bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletnn ve Cumhuryetnn varlığını tehlkeye düşürmek, devlet otortesn zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçrmek, temel hak ve hürryetler yok etmek, Devletn ç ve dış güvenlğn, kamu düzenn veya genel sağlığı bozmak amacıyla br örgüte mensup kş veya kşler tarafından grşlecek her türlü eylem”257 olarak tanımlanmıştır. Aynı kanuna göre örgüt “k veya daha fazla kmsenn aynı amaç etrafında brleşmes” olarak tanımlanmış ve nhayet terör suçlusu da: Terör örgütüne mensup olmasa dah örgüt adına suç şleyenler de terör suçlusu sayılır ve örgüt mensupları gb cezalandırılır.” Terör kavramının ve dolayısıyla suçlusu kavramının bu denl genş tutulmasının yol açacağı sorunların başında kuşkusuz yaşam hakkı le lgl hlaller gelmektedr. Yukarıda belrtldğ gb, Türkye’de 1990’lı yıllarda gerçekleştrlen yargısız nfazların öneml br bölümü Terörle Mücadele Kanunu çerçevesnde operasyon yapılması le gerekçelendrlmştr. 1996 tarhl 4178 sayılı Kanun se Ek md.2 le yaşam hakkı bakımından Anayasa’ya aykırı ve kötüye kullanılmaya çok açık br hüküm benmsemştr. Ek md. 2 lk halnde: “Terör örgütlerne karşı cra edlecek operasyonlarda teslm ol emrne taat edlmeyerek slah kullanmaya teşebbüs edlmes halnde kolluk kuvvet görevller, faller etksz kılmak amacıyla doğruca ve duraksamadan hedefe karşı slah kullanmaya yetkldr.”258 şeklnde br düzenleme çermekte d. Bu düzenlemenn lk halnde kaçmaya yeltenme fades vardır ve TBMM’de görüşmeler devam ederken kanun metnnden çıkarılmıştır.259 Söz konusu madde le lgl olarak Anayasa Mahkemes’ne yapılan ptal başvurusunda, başvurucular teşebbüs deymnn kullanılmasının sabetsz olduğunu, zra teşebbüs fadesnn çok 257 Maddenn güncel hal şu bçmdedr: “Terör; cebr ve şddet genş br kavram olduğunu belrtmşlerdr.260 kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sndrme veya tehdt Yne, doğruca ve duraksamadan hedefe karşı yöntemlernden bryle, Anayasada belrtlen Cumhuryetn slah kullanılması durumunda takdr yetksnn ntelklern, syasî, hukukî, sosyal, lak, ekonomk düzen değştrmek, Devletn ülkes ve mlletyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletnn ve Cumhuryetn varlığını tehlkeye 258 Kanun no 4178, Resm Gazete, 4.9.1996, no: 22747. düşürmek, Devlet otortesn zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçrmek, temel hak ve hürryetler yok etmek, Devletn ç ve dış 259 Anayasa Mahkemes, 1996/68 Esas, 1999/1 Karar sayılı güvenlğn, kamu düzenn veya genel sağlığı bozmak amacıyla br 6.1.1999 tarhl kararı. örgüte mensup kş veya kşler tarafından grşlecek her türlü suç teşkl eden eylemlerdr.” O L A Ğ A N D Ö N E M G Ü Ç K U L L A N M A M E V Z U AT I 260 A.g.e. 65 tamamen güvenlk güçlerne bırakıldığını fade Yen düzenleme le ‘teslm ol’ emrne taat etmşlerdr. Nhayet, başvurucular, sadece edlmemes halnde slah kullanma yetks durumun gereklerne uygun slah değl, ateşl tanınmıştır. Bu hükmün kaçan br kşnn de slah kullanılableceğn, ezcümle “zorunluluğun” ‘terör örgütü mensubu’ bulunduğu gerekçes yern “keyflğe” bıraktığını ve kademel güç le arkasından ateş edlmesnn olanaklı olduğu kullanma lkesn kadükleştrmş olduğunu bçmde yorumlanması mümkündür. Bu tbarla, savunmuşlardır. yen düzenlemedek “ölçü ve orantıda” baresnn bu fade le taban tabana zıt “doğruca ve Anayasa Mahkemes de, teslm ol emrne duraksamadan” krtern sınırlaması mümkün uyulmaması ve slâh kullanmaya teşebbüs değldr. Yne, ‘teslm ol’ htarına taat edlmemes edlmesnn, görevllern her zaman doğruca halnde slah kullanımına cevaz verlmes ve duraksamadan hedefe karşı ateşl slâh hükmü Anayasa Mahkemes’nn ptal kararından kullanmalarını zorunlu kılacak ntelkte br öncek ‘teslm ol emrne taat edlmeyerek slah durum olmadığını; 261 km olaylarda fallern, can kullanmaya teşebbüs edlmes’ le sınırlayan güvenlğn daha az tehlkeye sokan yöntemlerle düzenlemeden de ger br noktadır. Sadece de etksz hale getrlmelernn olanaklı ‘teslm ol’ htarına uyulmaması halnde ateş olduğunu belrtmş; olayların özellğne göre, edlmesn düzenleyen Ek 2. maddenn Anayasaya bu yöntemlere başvurulmaksızın doğruca ve aykırılığı açıktır. duraksamadan hedefe karşı “ateşl slâh” kullanılmasının yaşama hakkının hlal sonucunu Ne var k, Türkye uygulaması Terörle Mücadele doğuracağını hükme bağlamıştır. AİHS 2. Kanunu Ek. 2. maddenn de gersndedr. maddeye atıfla, Mahkeme; hukuka uygunluk Hatırlanacağı gb, Uludere/Robosk’de hallernden devletlern yararlanablmeler 17’s çocuk 34 yurttaşın savaş uçaklarıyla çn, kuvvete başvurmanın “zaruret halnde bombalanarak hayatını kaybettğ olay le lgl olması” lkesnn benmsendğnn altını çzerek, asker savcılık, herhang br htar yapılmaksızın gerçekleştrlen müdahale le ulaşılmak stenlen ve slahlı saldırıya teşebbüs edlmedğ halde sonuç arasında orantının bulunması gerekllğ bombalamayı başlattığı çn, muhtemelen Ek gözetlerek hüküm ptal edlmştr. 2. madde krterlernn dah karşılanmadığı düşüncesyle bombalamayı söz konusu kanun İlgnçtr, aynı hüküm dönemn Genelkurmay hükmü le değl, TBMM’nn 5.10.2011 tarhl ve Başkanı Yaşar Büyükanıt’ın çabaları le 262 2006 daha sonra uzatılan Kuzey Irak tezkeresne atıfla yılında küçük değşklklerle br kez daha kabul gerekçelendrmştr. Yukarıda belrtldğ gb edlmştr. Halhazırda bu maddeye göre: temel hak ve özgürlüklere lşkn sınırlamalar ancak kanun br düzenleme le mümkündür. “Terör örgütlerne karşı cra edlecek Kabul edlme usulü, yayımlanması ve denetm operasyonlarda “teslm ol” emrne taat açısından kanundan farklı br yasama şlem edlmemes veya slah kullanmaya teşebbüs olan parlamento kararı263 ntelğndek Kuzey edlmes halnde kolluk görevller, tehlkey Irak tezkeresnn kanun olarak kabul edlmes etksz kılablecek ölçü ve orantıda, doğrudan ve mümkün değldr. Yne, yukarıda belrtldğ gb, duraksamadan hedefe karşı slah kullanmaya temel hak ve özgürlüklern sınırlanması mümkün yetkldrler.” olmayan çekrdek alanı çnde yer alan yaşam hakkına dönük, Anayasa’nın 15. maddes ve AİHS 15. madde gereğnce, böyle br stsna kanunla 261 Anayasa Mahkemes’nn yaşam hakkının tartışma konusu yapıldığı dğer kararları çn bkz. Altan, Alparslan ‘Türk Anayasa düzenlenmş olsa dah herhang br geçerllğ bulunmamaktadır. Mahkemes ve Yaşam Hakkı’ Üskül, Zafer/Gülfdan, Serkan (der.) İnsan Hakları Konferansları I-II çnde, s. 77-97, 2013. 262 Özgenç, 2014, s. 316. 66 263 Gözler, 2015, s.243-250. T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I 2. Yaşam Hakkı ve yakalanmasının mümkün olmadığı br durum İhlallernde Güvenlk slahın kullanıldığı her durumda yetkllere Güçler Mevzuatı Türkye’de güvenlk güçlerne yaşam hakkı le lgl hlallere yol açablecek bçmde slah kullanma yetksn veren mevzuat son derece genştr. Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’ndan Türk Slahlı Kuvvetler İç Hzmet Kanunu’na kadar uzanan bu mevzuatı tartışmadan önce, konuya dar AİHM’nn standart olarak referans kabul ettğ lkeler değerlendrmekte fayda bulunuyor. Kolluğun zor ve slah kullanılmasına lşkn lk ulusalüstü metn, Brleşmş Mlletler Genel Kurulu tarafından 1979 yılında kabul edlen ‘Kolluk Güçlernn Davranışlarına İlşkn Kurallar’dır.264 Bu metnn 3. maddesnde kolluk güçlernn, ancak mutlaka gerekl olması ve görevlern yerne getrmeler çn gerektğ ölçüde zor kullanableceğ fade edlmektedr. Bu maddeye lşk yorum paragrafında se bu lke şöyle açıklanmıştır: a. Güç kullanımı her halükarda stsna br araçtır. Kolluk, suçun önlenmes ve suçluların veya şüphel kşlern yakalanmasını sağlamak veya yardımcı olmak amacıyla ve makul bçmde gerekl olacak ölçüde güç kullanmalıdır, bu sınırı aşan kuvvet kullanılmamalıdır. b. Güç kullanımı orantılı olmalıdır, bu bakımından bu maddenn hçbr bçmde meşru amaca ulaşılmasında orantısız müdahaley haklı kılmayacağı belrtlmştr. söz konusu olmadıkça başvurulmamalıdır. Ateşl durumun derhal bldrlmes gerekmektedr. Bu kurallarda kolluk güçlernn şkence veya dğer zalmane, nsanlık dışı veya aşağılayıcı muameleye başvuramayacağı, azmettremeyeceğ (nstgaton) veya hoş göremeyeceğ ve savaş hal de dahl olmak üzere, mll güvenlk, ç poltk stkrarsızlık veya olağanüstü hal gb nedenlern bu kurallardan sapma çn ler sürülemeyeceğ belrtlmştr (md. 5). Brleşmş Mlletler Ekonomk ve Sosyal Konsey 1986 yılında aldığı br kararla, BM üyes devletler bu lkelere uymaya davet etmştr.265 BM Genel Kurulu da aynı yıl 41/149 no’lu Kararı’nda Konsey’n bu davetne dkkat çekmştr.266 Bu lkeler Brleşmş Mlletler bünyesnde 1990 yılında Havana’da yapılan Suçun Önlenmes ve Suçluların Islahı (Tretman) Kongres’nde se ‘Kuvvet Kullanmaya Yetkl Memurlar Tarafından Zor ve Ateşl Slahların Kullanılması Hakkında Temel İlkeler’n benmsenmes le pekştrlmştr.267 Anılan İlke Kurallarda, zor ve ateşl slah kullanılması kaçınılmaz hale geldğnde uyulması gerekl lkeler sıralanırken ‘suçun ağırlığı ve ulaşılması stenen meşru amaç le orantılı’ br bçmde hareket edlmesnn ve ‘zarar ve zyanın’ asgarye ndrlmes ve nsan yaşamına saygı gösterlmesnn ve korunmasının gerekllğ vurgulanmıştır. Yne, çok öneml olarak, 1979 yılında kabul edlen kurallardan farklı 265 UN Economc and Socal Councl, 1986/10, Implementaton c. Ateşl slahlar ancak ekstrem araçlardır. of the Conclusons and Recommendatons of the Seventh Unted Özellkle ateşl slahların çocuklara karşı Natons Congress on the Preventon of Crme and the Treatment kullanılmasından kaçınılmalıdır. Genel olarak, of Offenders, 21.5.1986, kararın orjnal metn çn bkz., https:// www.unodc.org/documents/commssons/CCPCJ/Crme_ ateşl slahlara suç şüphes altındak kmse slahlı Resolutons/1980-1989/1986/ECOSOC_Resoluton_1986-10.pdf , bçmde drenmedkçe veya başka br surette s. 14. başkalarının hayatlarını tehlkeye düşürmedkçe ve daha az rsk taşıyan br araçla denetmnn 266 UN General Assembly, Resoluton 41/149, 4 Aralık 1986, 41. Oturum, http://www.un.org/en/ga/search/vew_doc.asp?symbol=A/ RES/41/149&Lang=E&Area=RESOLUTION, bkz., s. 200. 264 Code of Conduct for Law Enforcement Offcals, BM 267 Kararın orjnal metn çn bkz., ‘Basc Prncples on the Use Genel Kurulu’nun 34/169 sayılı kararı, şu lnkten erşeblr: of Force and Frearms by Law Enforcement Offcals’: http://www. http://www.ohchr.org/EN/ProfessonalInterest/Pages/ ohchr.org/EN/ProfessonalInterest/Pages/UseOfForceAndFrearms. LawEnforcementOffcals.aspx. aspx (Son erşm tarh: Ekm 2015). O L A Ğ A N D Ö N E M G Ü Ç K U L L A N M A M E V Z U AT I 67 olarak, sadece şkence ve kötü muamele yasağı ‘Bldrme ve Denetm Usuller’ le lgl bölümde le lgl değl, genel hükümlern tümü bakımından se emr veren kşnn sorumluluğu le brlkte, ç poltk stkrarsızlık (nstablty) veya herhang astın ateşl slah kullanmanın ölüm veya cdd br başka kamusal olağanüstü durumun bu İlke yaralanma sonucu doğurmasının hukuka Kurallara stsnaların benmsenmes çn br neden açıkça aykırı olacağını blmes ve böyle br emr olarak değerlendrlmeyeceğnn altı çzlmştr. uygulamamak konusunda makul br olanağının olması durumunda astın da sorumlu olacağını Aynı lkelern ‘özel hükümler’ (specal provsons) düzenlemştr (md. 24, 26). Aşağıda görüleceğ başlıklı bölümünde, kolluk güçlernn ateşl gb, bzm mevzuatımız bakımından öneml br slahları ancak meşru müdafaa halnde veya kuralı da BM Kolluk Güçlernn Kuvvet Kullanımını gerçekleşmes muhakkak öldürme veya cdd Düzenleyen İlkeler çerçevesnde hareket eden yaralanma rsk yaratan saldırgana karşı veya kmsenn güç ve kuvvet kullanmamaktan dolayı kşlern hayatına dönük saldırı tehlkes çeren hakkında dar ve ceza şlem yapılamayacağı cdd br suçun şlenmesnn önlenmes veya böyle düzenlemesdr. br tehlke arz eden kşnn yakalanması amacıyla ve ancak daha haff araçlarla ulaşılmak stenen Bu lkelere AİHM’nn muhtelf kararlarında amaca ulaşılması mümkün olmazsa ateşl slah değnlmştr.268 Bu kararlar arasında, 12 Mart kullanableceğ belrtlmştr. Her halükarda 1995’te başlayan ve 17 nsanın hayatını kaybettğ ölümcül kuvvet kullanımının ancak yaşam hakkını Gaz Mahalles’nde gerçekleşen olaylara lşkn korumak amacıyla mümkün olması gerektğnn verdğ karar son derece önemldr.269 2005 altı çzlmştr (md. 9). Yne, açık br htarın ve htara tarhl Şmşek vd./Türkye kararında Mahkeme, uymak çn yeterl zamanın verlmesnn zorunlu Sözleşmenn yaşam hakkını düzenleyen 2. olduğu belrtlmştr. Böyle br htardan ancak, maddes bakımından ncelemesnde bu kurallara aks haln kolluk güçlern tehlkeye düşürebleceğ da yaptığı atıfla polsn güç kullanımının orantısız ve üçüncü kşler açısından ölüm ve cdd zarar olduğuna karar vermştr.270 Bu olaylarda tehlkes doğableceğ veya açık br bçmde uygun sanıkların aldığı ceza mktarları dkkat çekcdr. veya gereksz olduğu durumun mahyet nedenyle Davanın 1 no’lu sanığı Adem Albayrak uzun br anlaşılablyorsa, mtna edlebleceğ belrtlmştr yargılama sonucunda, Fevz Tunç, Res Kopal (md. 10). ve Dlek Sevnç’ öldürmekten suçlu bulunmuş, beş yıl haps cezasına ve üç ay süre le kamu İlke Kurallar le hukuka aykırı gösterlere hzmetlernden men cezası le cezalandırılmasına müdahale konusunda benmsenen yaklaşım karar verlmştr. Dğer sanık, Mehmet Gündoğan, da önemldr. Bu bakımdan önce yasal ve Mümtaz Kaya’nın öldürülmesnden mahkum barışçıl gösterlere katılmanın İnsan Hakları olmuş ve 1 yıl 8 ay hapse mahkum olmuş ve fakat Evrensel Bldrs ve Kşsel ve Syasal Haklar cezası ertelenmştr. Sözleşmes’nde tanınan br hak olduğunun altı çzlmektedr (md. 12). İlke Kurallar, göster hakkını vurguladıktan sonra, kolluğun müdahale edeceğ gösterler, hukuka aykırı barışçıl gösterler ve 268 Konuya dar çok sayıda karar çnde AİHM’nn İlke Kuralları şddet çeren gösterler olmak üzere kl br yorumladığı şu kararlara bakılablr: McCann/Brleşk Krallık, tasnfe gtmektedr. Buna göre, kolluğun hukuka Başvuru no: 18984/91, 27 Eylül 1995, para. 138-139; Erdoğan ve dğerler/Türkye, Başvuru no: 19807/92, 25 Nsan 2006, para. aykırı fakat barışçıl gösterlere slahlı müdahale 56-57; Fnogenov ve dğerler/Rusya, Başvuru no: 18299/03 ve etmemes; müdahalenn kaçınılmaz olması 27311/03, 20 Aralık 2011, para. 162-163; Hugh Jordan/Brleşk durumunda kuvvet kullanımının asgar sevyede Krallık, Başvuru no: 24746/94, 4 Mayıs 2001, para. 87-89. olması gerektğ belrtlmştr (md. 13). Şddet 269 Dava sürecne lşkn bkz., Kazmaz, Remz, ‘Gaz Davası’nın çeren gösterlerde de kuvvetn asgar sevyede Seyr ve Hukuka Aykırılıklar...ve Söz Savunmanın’, Hukuk ve Toplum, ve ancak 9. maddedek şartlar çerçevesnde kullanılableceğ fade edlmştr (md. 14). 68 c. 33, sy. 4, 2009, s. 11-24. 270 Şimşek vd./Türkiye, 26 Temmuz 2005, para. 91-92. T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I Pols Vazfe ve açıklanmıştır.272 İlk bakışta PVSK düzenlemesnn Salahyet Kanunu le düşünüleblr. Fakat, özellkle 9. fıkradak her İlgl Mevzuat olmasını fade etmek üzere ‘saldırı tehlkesn Kolluk güçlernn zor ve slah kullanmasına lşkn temel metn 1933 tarhl 2559 sayılı Pols Vazfe ve Salahyet Kanunu’dur. Bu kanun, hem polse, hem jandarmaya, hem de sahl güvenlğe yan tüm genel kolluğa yetk veren normsal çerçevey oluşturmaktadır. Pols Vazfe ve Salahyet Kanunu değerlendrldğnde kolluğa slah kullanma yetks verrken son derece cömert davranılmış olduğu anlaşılacaktır.271 Zor ve slah kullanımını düzenleyen 16. madde k ayrı fıkrada meşru müdafaa hükmüne yer vermştr. Brncs, 16/7(a) ‘meşru müdafaa hakkının kullanılması kapsamında’, knc hal de aynı maddenn 9. fıkrasında: “Pols, drenş kırmak ya da yakalamak amacıyla zor veya slah kullanma yetksn kullanırken, kendsne karşı slahla saldırıya teşebbüs edlmes halnde, slahla saldırıya teşebbüs eden kşye karşı saldırı tehlkesn etksz kılacak ölçüde duraksamadan slahla ateş edeblr.” hükmü bulunmaktadır. Esasen Türk Ceza Kanunu’nun 25. maddes herkes çn “gerek kendsnn ve gerek başkasına at br hakka yönelmş, gerçekleşen, gerçekleşmes veya tekrarı muhakkak olan haksız br saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı le orantılı bçmde defetmek zorunluluğu le şlenen fllerden TCK hükümlerne paralel br düzenleme getrdğ ne kadar slah kullanmanın tehlkeyle orantılı etksz kılacak ölçüde’ fades kullanılmış se de, ‘duraksamadan’ fades aranan orantılılık koşulunu öneml ölçüde etkszleştrmektedr. PVSK 16. madde le lgl öneml dğer br nokta, ‘slah’ kavramına verlecek anlam le lgldr. Yen TCK’nın 6. maddesnde slah273 kavramı çok genş br bçmde tanımlanmıştır. Özellkle “saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa ble flen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverşl dğer şeyler” fades belrllk lkesne aykırıdır ve sıklıkla zahı güç kararlara neden olmaktadır.274 Toplumsal olaylar bakımından se pankart sopalarının dah bu kategorde değerlendrlmes çok olasıdır. Yne meşru müdafaa çnde flhal saldırının değl, teşebbüs halnn aranması, aslında kanun koyucunun kolluk bakımından meşru müdafaada farklı krterler hdas etmş olduğunu göstermektedr. İkncs ve 2007 düzenlemesnn en tartışmalı ‘yenlklernden’ brs, maddenn kolluk kuvvetlernn “tutuklama, gözaltına alma, zorla getrme kararı veya yakalama emr verlmş olan kşlern ya da suçüstü halnde şüphelnn yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde slah kullanmaya yetkl” olduğunu bldren hükmüdür. Bu madde kapsamında slah kullanılması durumunda polsn öncelkle dolayı” fale ceza verlmeyeceğn hükme bağlamaktadır. PVSK’da 2007 yılında yapılan değşklğn gerekçes, meşru müdafaa hallerne 272 Eryılmaz, Mesut Bedr/Bozlak, Ayhan, ‘Hukukumuzda Zor Kullanma Yetks’, Türkye Barolar Brlğ Dergs, 2009, s. 223-277, s. 247. lşkn bu vurgunun suçun önlenmesnde polsn tereddütte düşmesne mahal vermemek olarak 273 f) Slah deymnden; 1. Ateşl slahlar, 2. Patlayıcı maddeler, 3. Saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış her türlü kesc, delc veya bereleyc alet, 4. Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa ble flen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverşl dğer 271 Altıparmak, Kerem/Aytaç, Ahmet Murat/Karahanoğulları, şeyler, 5. Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehrleyc, sürekl Onur/Hançer, Türkan/Aydın, Devrm, ‘Pols Vazfe ve Salahyet hastalığa yol açıcı nükleer, radyoaktf, kmyasal, byolojk maddeler. Kanununda Değşklk: Durdurma, Parmak İz Alınması, Slah Kullanma’, Hukuk ve Adalet, sy. 11, 2007, http://80.251.40.59/ 274 Bkz., örneğn, ‘Yargıtay, terlkten sonra leğen de slah saydı’, poltcs.ankara.edu.tr/karahan/makale/pvsk.htm#_Toc172375669 Dken, 27 Eylül 2015, http://www.dken.com.tr/yargtay-terlkten- (Son erşm tarh: Ağustos 2015). sonra-legen-de-slah-sayd/ (Son erşm tarh: Eylül 2015). O L A Ğ A N D Ö N E M G Ü Ç K U L L A N M A M E V Z U AT I 69 ‘dur’ htarında bulunması gerekr. Kşnn “buna çıkmış olmasıdır k, bu fl esasen suç değl rağmen kaçmakta ısrar etmes dolayısıyla ele kabahattr. Baran Tursun’u öldüren pols söz geçrlmesnn mümkün olmaması halnde se konusu hüküm gerekçe gösterlerek kasten kşnn yakalanmasını sağlamak amacıyla ve değl taksrle öldürmeden yargılanmış ve ceza sağlayacak ölçüde” ateş edleblr. Suçüstü almıştır. İknc br vaka, Aydın’da kız arkadaşının kavramı son derece genş br kavramdır. Sadece babasının şkayetyle gözaltına alınan Mahr dur htarına uymayan kşlern vurulmasının Zorbey Demrkaya’nın, zn sonrası brlğne bu bçmde düzenlenmş olması ne Anayasa dönmedğ çn Adlye’ye sevk edlmes sırasında 17. madde ne de AİHS 2. madde le telf kabl kaçmaya çalışırken öldürülmesdr.276 Olası kast değldr. le öldürme suçu le başlayan dava, nha olarak taksrle öldürme olarak, 2 yıl 2 ay 20 gün haps Esk PVSK gerek suçüstü, gerekse dğer cezası le sona ermştr.277 durumlarda yakalamak çn slah kullanmayı, suçun ağır cezalık br suç olmasına bağlamışken, Bu bakımdan, Antalya’da 27 Ekm 2008’de dur yen PVSK’da adl para cezasını gerektren htarına uymadığı gerekçesyle motosklet suçlar dahl her türlü suç çn bu yetky kolluğa le hızlı gden Çağdaş Gemk’e ateş ederek vermektedr. Ntekm, esk PVSK le paralel ölümüne neden olan Mehmet Ergün’e lşkn lk tüzükte (normlar hyerarşsn alt üst eder mahkemenn verdğ karar Türkye uygulaması bçmde) bu yönde br hüküm vardır. Tüzük’te açısından stsna br ntelk taşıyordu.278 Antalya ateşl slah kullanmanın “tüm dğer yolların etksz 3. Ağır Ceza Mahkemes bu olayda, olası kastla kaldığı hallerle” sınırlı olacağına lşkn br hüküm nsan öldürme suçundan hüküm kurarak sanığın bulunmakta ve polsn suçlu kşler en az fzksel 16 yıl 8 ay haps cezası le teczyesne karar zararla, öldürmey değl yakalamayı hedeflemes vermşt. Fakat temyz üzerne dosya önüne ve kalabalık yerlerde ateşl slah kullanmaktan gelen Yargıtay 1. Ceza Dares öldürme fln kaçınması gerektğ hüküm altına alınmaktadır.275 ‘netces sebebyle ağırlaşmış yaralama’ olarak değerlendrdğ çn bozmuş, bozma üzerne karar Yne esk PVSK md. 16, tutuklu ve mahkumların kendsne gelen Antalya 3. Ağır Mahkemes’nn kaçarken yakalanmasını sağlamak çn slah drenme yönündek kararını da Yargıtay Ceza kullanılması durumunda da şlenen suça lşkn Genel Kurulu’nun bozması üzerne, Mahkemenn ayrım yapmazken, br kere kaçan tutuklu ve “suçun şlenş bçm ve suç şlemede kullanılan mahkumun yakalanmasını sağlamak çn slah araç ve yöntemler göz önünde bulundurularak” kullanılmasını ancak suçun ağır ceza mahkemes cezayı alt sınırdan hükmetmes üzerne 12 görevne gren br suç olması le sınırlamıştır. yıl haps cezası ve takdr haffletc nedenler dolayısıyla 10 yıl ceza ve hükümlü polsn Konuya lşkn az sayıda örnek dah bu tahlyesne karar verlmştr. hükmün Yargı tarafından nasıl yorumlandığını ortaya koyacaktır. İzmr’de trafkte aracıyla Nhayet, Gez Parkı protestoları le toplumsal seyr halndeyken dur htarına uymadığı çn muhalefet dzgnlemey amaçladığı anlaşılan arkasından açılan ateş sonucu ölen Baran Tursun vakasında, Tursun’un suç olarak addedleblecek tek fl, büyük htmalle Karayolları Trafk 276 ‘Pols kurşunuyla ölen Mahr’e asker tören’, Radkal (Turaç Top-Cem Ulucan), 6 Mart 2012, http://www.radkal.com.tr/turkye/ pols_kursunuyla_olen_mahre_asker_toren-1080905 (Son erşm Kanunu’nun belrledğ hız lmtnn üstüne tarh: Ağustos 2015). 275 Madde 17: “Pols Vazfe ve Salahyet Kanunun altıncı maddes 277 ‘Sendeledm, düştüm’ kurşununa k yıl haps çıktı’, Radkal mucbnce pols çn slah kullanmak salahyetnn kabul edldğ (İsmail Saymaz), 4 Hazran 2013, http://www.radkal.com.tr/turkye/ hallerde slah kullanılması slah kullanmaktan başka br çare sendeledm_dustum_kursununa_k_yl_haps_ckt-1136213, (Son bulunmadığı hallere münhasırdır. Bu takdrde mümkün olduğu erşm tarh: Ağustos 2015). kadar suçlunun öldürülmekten zyade yaralı olarak yakalanmasına dkkat edlmes ve kalabalık yerlerde slah kullanmaktan mkan 278 Özer, Evren (yayına hazırlayan), Türkye İnsan Hakları Raporu nspetnde sakınılması cap eder.” 2012, TİHV Yayınları 86, Ankara, 2013, s.17. 70 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I syas ktdar protestolar esnasında, İç Güvenlk AİHM’nn Abdullah Yaşa vd.281 Kararı le tespt Paket le PVSK 16. maddey yenden gözden ettğ üzere gaz kapsüllernn slaha eşdeğer geçrmştr. Ek fıkraya göre, bçmde kullanılmasıdır.282 AİHM, bu davada, bber gazı kapsülünün gösterclere doğru “kendsne veya başkalarına, şyerlerne, fırlatılmış olmasının “cdd ve hatta ölümcül konutlara, kamu bnalarına, okullara, yurtlara, yaralara” neden olableceğne şaret etmş283 badethanelere, araçlara ve kşlern tek tek ve dava konusu olayın geçtğ 2006 yılında veya toplu halde bulunduğu açık veya kapalı Dyarbakır’da gerçekleşen göster sırasında ç alanlara molotof, patlayıcı, yanıcı, yakıcı, boğucu, hukukta toplu gösterlerde bber gazı kullanımını yaralayıcı ve benzer slahlarla saldıran veya düzenleyen hçbr hüküm ve yönergenn saldırıya teşebbüs edenlere karşı, saldırıyı etksz olmadığını tespt etmştr.284 Mahkeme, k kşnn kılmak amacıyla ve etksz kılacak ölçüde...slah gaz kapsülü sabet etmes sonucu öldüğü ve kullanmaya yetkldr.” başvurucu Abdullah Yaşa’nın da yaralandığı bu olayda da “pols memurlarının büyük br Hükümet tasarısında toplumsal olayların serbest çnde faalyet gösterp ölçüsüz terör örgütlernn propagandasına dönüşmüş nsyatfler alabldkler” sonucuna ulaşmıştır. olduğunu, kamu adına yurttaşların can ve mal Mahkeme kolluk kuvvetlerne taş atılması güvenlğnn korunmasının bu paket zorunlu dolayısıyla barışçıl olarak ntelendrmedğ söz kıldığı belrtmştr.279 Toplumsal muhalefetn konusu gösterye lşkn polsn müdahalesnn bu bçmde krmnalze edldğ br arka planda, Sözleşme’nn şkence ve kötü muamele yasağını 16. maddede polsn toplumsal gösterlere hlal ettğ sonucuna varmıştır.285 slahlı müdahalesnn olanakları arttırılmış, bu müdahaleler sonucunda ortaya çıkacak Bununla brlkte, Yaşa kararına rağmen, kolluk can kayıpları ve yaralanmalardan doğan ceza tarafından bber gazı kapsülünün ölümcül sorumluluk yasa metnyle bertaraf edlmeye yaralanmalara neden olablecek br bçmde çalışılmıştır. Ntekm, İç Güvenlk Paket’nn kullanılmasına devam edlmektedr. Türk söz konusu düzenlemeye lşkn gerekçes Tabpler Brlğ, İHD, ÇHD, Makne Mühendsler syas ktdarın bu amacını fşa etmektedr. Odası gb 30 bleşen bulunan Bber Gazı Gerekçeye göre, orantılılık esasına göre Yasaklansın İnsyatf’ne göre, sadece 2014 düzenlenen ve esk halyle “çok soyut” olan yılında 8 kş hayatını kaybederken en az 435 kş bu hüküm, slah kullanılması dolayısıyla yaralanmıştır.286 yaşanan tereddütler ve kullanıldığı takdrde açılan soruşturmalarda mağduryet önlemek amacıyla hdas edlmştr.280 Bu halyle hükmün, pols açısından br cezasızlık zırhı olarak şlev gören 16. maddenn fonksyonunu perçnledğn herhalde uzun uzadıya anlatmak gereksz olacaktır. 281 Abdullah Yaşa vd./Türkye (44827/08), 16 Temmuz 2013. 282 TİHV’n 2012 yıllığına gore, 11 yaşındak Mazlum Akay, 29.7.2012 tarhnde yapılan br gösterde başından gaz bombası le vurularak hayatını kaybetmştr. Bkz. TİHV, Türkye İnsan Hakları Türkye uygulamasında br dğer husus, özellkle 2013 yaz aylarında meydana gelen olaylarla Raporu 2012, s.10. 283 Abdullah Yaşa vd./Türkye, para. 44. daha fazla kamuoyunun gündemne geldğ üzere 284 A.g.e., para. 49. 279 Başbakanlık, Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü’nün 24 285 A.g.e., para. 34-52. Kasım 2014 tarhl tasarı metnne şu lnkten ulaşılablr: http://web. tbmm.gov.tr/gelenkagtlar/metnler/354189.pdf (Son erşm tarh: 286 Bber Gazı Yasaklansın İnsyatf 2014 Raporu çn bkz., Ağustos 2015), s. 30. http://bbergazyasaklansn.net/37-2014-yl-verler-ack-olarakgostermektedr-k-bber-gaz-yasaklanmaldr.html (Son erşm 280 A.g.e., s. 34. O L A Ğ A N D Ö N E M G Ü Ç K U L L A N M A M E V Z U AT I tarh: Ekm 2015). 71 Türk Slahlı emrn dnlemedğ görüldüğünde başka türlü ele Kuvvetler İç Hzmet çn, Kanunu ve İlgl Mevzuat ve her türlü eşyaya karşı vuku bulan taarruzu Asker personeln slah kullanma yetks Kara Sınırlarının Korunması ve Güvenlğ Hakkında Kanun’dan287 İl İdares Kanunu’na, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’ndan Toplantı ve Göster Yürüyüşler Kanunu’na kadar çok genş br alanda sadece dış güvenlğe değl, aynı zamanda ç güvenlğe lşkn hükümler bağlamında dağınık bçmde düzenlenmektedr. Bununla brlkte, asker personeln slah kullanma yetksnn esasını, muhtelf kanunların da gönderme yaptığı 1961 tarhl ve 211 sayılı Türk Slahlı Kuvvetler İç Hzmet Kanunu oluşturmaktadır. Türk Slahlı Kuvvetler İç Hzmet Kanunu md. 87, asker personel slah kullanma konusunda çok genş br yelpazede yetklendrmektedr. Anılan hükme göre, aşağıdak durumlarda slah kullanablr: “Asker personel karakol, karakol nöbetçs, devrye, naklyat muhafazası hzmetlernde veya asayş temn çn görevlendrldklernde...: a. Bu hzmetlerden brn yaparken müessr br fl le taarruza uğranıldığı veya müessr fl veya tehlkel br tehdt le bu hzmetlerle yapılmasına mukavemet edldğ takdrde bu taarruz ve mukavemetler gdermek çn, b. Br taarruz veya mukavemete hazırlanan ve slahını veya mukavemete elverşl br alet bırakmaya davet edldğ halde, bu davete derhal taat etmeyen veyahut bıraktığı slahı veya alet tekrar elne almaya davranan veya alan kmsey taate zorlamak çn, c. Bu kanunun 80. ve 81. maddeler gereğnce muvakkaten yakalanan br şahsın veyahut muhafaza ve sevk kendsne tevd edlmş olan br tutuklunun veya hükümlünün kaçması veya geçrlmes kabl olmadığı takdrde yakalanması d. Kend muhafazasına tevd edlmş olan nsan defetmek çn, e. Bu maddede sayılan görevler yapan askerlere karşı, sözle yapılan sataşma veya hareketlern bertaraf edlmes sırasında mukavemet, taarruz, müessr fl veya tehlkel br tehdtle karşılaşıldığında bu haller gdermek çn.” Madde metnnde açıkça fade edldğ üzere sadece ‘sözle yapılan sataşma’ dah askern slah kullanma yetksn kullanmasına neden olablecektr. Ntekm bu maddede asker personele, görevn yaparken mukavemet le karşılaşılması durumunda veya “muhafazasına tevd edlmş eşyaya” karşı gerçekleşen saldırı le lgl slah kullanma yetks verlmekle yetnlmemş, aynı zamanda 87. madde çerğ 89. madde le tekrar edlmştr. Madde 89’a göre mukavemet le karşılaşması nedenyle veya askere ya da asker eşyaya karşı yapılan br ‘tecavüze’ karşı koymak çn slah kullanma zaruret doğduğunda, askere sadece yetk vermemekte, aynı zamanda slah kullanmayı görev halne getrmektedr.288 Yne, 87. maddedek genş kataloğa rağmen 90. madde 87. ve 89. maddede gösterlen hallerden başka her askern meşru müdafaa halnde slah kullanmaya yetkl olduğu hükmünü çermektedr. Gerek 765, gerekse de 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda meşru müdafaa halhazırda tanımlandığı çn ayrıca böyle br hükmün varlığını zah güç olduğu gb, md. 87 ve 89’da sayılan haller dışında asker hzmetn görülmes sırasında br meşru müdafaa hal düşünmek güçtür. Dolayısıyla, PVSK 16. maddede olduğu üzere burada da slah kullanımı bakımından adeta br teşvkn söz konusu olduğunu belrtmek herhâlde frata kaçmak olarak değerlendrlemez. kaçmaya teşebbüs etmes ve verlecek dur 287 3497 sayılı Kara Sınırlarının Korunması ve Güvenlğ Hakkında 288 Madde 89: “87nc maddede gösterlen hallerden başka Kanun md. 2/3’te şöyle br düzenleme bulunmaktadır: “Sınır hzmete at br vazfey yaparken maruz kaldığı br mukavemet brlkler mensupları kendlerne bu Kanun le verlen görevlern bertaraf etmek veyahut askere veya asker eşyaya karşı yapılan br yapılmasında; dğer kanunların, slah kullanma yetks dahl, tecavüze karşı koymak çn slah kullanmak zaruret hasıl olursa, güvenlk kuvvetlerne tanıdığı bütün hak ve yetklere sahptr.” her asker slah kullanmaya salahyetl ve vazfeldr.” 72 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I Bununla brlkte, TSK İç Hzmet Kanunu Görev ve Yetkler Kanunu’na atıfta bulunulmuş belrlenen bu genş yetklern kullanımı olsa da, “üst kanun” olarak kabul edlen lgl bakımından, güvenlk güçlernn slah kullanma asker mevzuat TSK İç Hzmet Kanunu md. 87’dr. yetksn düzenleyen dğer mevzuata göre AİHM bu kararda “her olayın kendne has özellğ” öneml br fark arz etmektedr. Maddenn ‘slah krternn belrsz br kıstas olduğunun altını kullanma dereces’ başlıklı knc fıkrasında, slah çzmektedr.290 kullanılması çn; “başkaca br çare kalmaması veya zaruret olması şartı” hükmü yer almakta289 Yargıtay 1. Ceza Dares’nn önüne gelen ve daha öneml olarak üçüncü fıkrasında slah br olay asker mevzuat çerçevesnde slah kullanmaya lşkn ayrıntılı br düzenleme kullanma yetksnn uygulanmasına lşkn öngörmektedr. Buna göre: öneml puçları çeryor. Asker frars mağdura 1. Slah çeştlerne göre etkl olablecek şeklde önce ‘dur’ htarında bulunulmuş, ardından kullanılır. Önce kesc ve dürtücü slahlar le ateşl havaya kaz atışı yapılmış ve daha sonra açılan slahlar hedefe tevch edlr, sonra ateşl slahların ateş sonucu frar asker hayatını kaybetmştr. dpçk ve kabzaları kullanılır, daha sonra kesc ve 291 dürtücü ve ateşl slahlar blfl kullanılır. Ceza Kanunu’ndak karşılığı ntelksz hal 2. Slah kullanmak mutlaka ateş etmek değldr. bakımından 1 seneden 3 seneye kadar haps Ateş etmek son çaredr. Önce havaya htar ateş olan br fl nedenyle kaçan ern öldürülmes yapılır. Sonra ayağa doğru ateş edlr, mukavemet emrn veren komutana ceza verlmesne yer veya taarruza veyahut tehlkel br tehdde olmadığı, sanık komutanın hukuka uygunluk varan mukavemet hal devam ederse, hedef sebeb le hareket etmş olduğu ve emrn gözetlmekszn ateş edlr. sınırlarının aşılmasında kusuru bulunmadığı Yargıtay, ‘sırf asker suç’ olan ve Asker kanaatne varmıştır. Slah kullanılması bakımından doğan fller le lgl sorumluluğa lşkn İç Hzmet Kanunu md. Türk Slahlı Kuvvetler İç Hzmet Kanunu md. 87/VI şu düzenlemey çermektedr: 87’nn belrledğ esaslar, asker mevzuatın bütünü çn temel referanstır. Bu bakımdan “Her olayın cereyan ettğ haller ve şartlar göz genel kanun ntelğndek İç Hzmet Kanunu, önünde tutulmak kaydıyla bu madde hükümlerne özel kanunlardak düzenlemeler tamamlayıcı göre slahını kullanan askere ve slah kullanma ntelktedr. Jandarma Teşklat, Görev ve emrn veren brlk komutanına sorumluluk Yetkler Kanunu, jandarmanın slah kullanma yüklenemez.” yetksn düzenledğ 11. maddede; jandarmanın görevlern yerne getrmes sırasında “hzmet ‘Hal ve şartlar’ gb muğlak br fade le emr özellğne uygun ve görevn gereğ olarak veren ve emr uygulayan asker bakımından ceza kanunlarda öngörülen slah kullanma yetks”nn sorumluluğun kaldırılması elbette mümkün verldğn hüküm altına alarak TSK İç Hzmet olmamalıdır. Ntekm, AİHM Ölmez ve dğerler/ Kanunu ve PVSK md. 16 çerçevesnde hareket Türkye kararında sehven Jandarma Teşklat edleceğn hükme bağlamıştır. Jandarmanın slah kullanımı le lgl krterler normlar 289 II Slah kullanma dereces. Bu maddede yazılı hzmetlern yapılması sırasında slah kullanılması çn başkaca br çare hyerarşsne ve temel hak ve özgürlüklern kalmaması veya zaruret olması şarttır. ancak kanunla düzenlenebleceğ kuralına aykırı 1. Şahıs veya topluluk slahsız se; mukavemet, taarruz, müessr olarak yönetmelkte düzenlenmştr. Yargıtay fl veya tehddn derecesne göre asayş hzmet le görevl brlk kararlarının değerlendrlmes de söz konusu komutanı gerekl uyarmayı yaparak slah kullanılacağını htar eder. Bu htara taat edlmezse bunu sağlayacak dereceden başlamak üzere slah kullanılır. 290 Ölmez ve diğerleri/Türkiye, (Başvuru no: 22746/03), 9 Kasım 2. Şahıs veya topluluk slahlı veya taarruzun öneml derecede etkl 2010. Türkçe çevrde ‘Esasa lşkn AİHM’nn Değerlendrmes’ kılacak şeklde aletler taşıyorsa, slah veya aletlern bırakılması başlığı altında. htar olunur. Tecavüz taarruz veya mukavemet buna rağmen devam ederse taat sağlayacak dereceden başlamak üzere slah kullanılır. O L A Ğ A N D Ö N E M G Ü Ç K U L L A N M A M E V Z U AT I 291 Yargıtay 1 CD, 2002/3659, 2002/4665, 12.12.2002. 73 yönetmelğn önemn ortaya koyar ntelktedr.292 çn; topluca fl saldırıya kalkışırlarsa, saldırılarını Yönetmelğn, İç Hzmet Kanunu md. 87 le büyük savuşturup ele geçrmek çn, ölçüde paralel hükümlerne göre jandarma k. Ceza nfaz kurumları le tutukevlernde, ç aşağıdak hallerde slah kullanablr: yönetmce bastırılmayan syan, kargaşa, drenme a. Nefsn müdafaa etmek çn, ve kavga çıkması durumunda; cezaev müdürü le b. Başkasının ırz ve canına vuku bulan ve başka gardyanların başvurusu üzerne kuruma grlmes suretle men’ mümkün olmayan br saldırıyı halnde,(a) ve (b) bentlernde gösterlen slah savmak çn; kullanma yetkler çerçevesnde.”293 c. Ağır cezayı gerektren br suçtan sanık olarak yakalanıp nezaret altında bulunan veya herhang Jandarma Teşklat, Görev ve Yetkler br suçtan hükümlü veya tutuklu olup da tutulması Yönetmelğ, slah kullanma bçm le lgl veya nakl ve sevk jandarmaya verlmş olunan de ayrıntılı düzenlemeler öngörüyor. Slah kşlern kaçmaları veya bu maksatla jandarmaya kullanmanın mutlaka ateş etmek olmadığını saldırıları halnde yapılacak “dur” htarına taat belrten Yönetmelk, slah fadesnn, “ateşl edlmemş ve kaçmaya ve saldırıya engel olmak slahları, kesc ve dürtücü slahları, önleyc, çn başka çare bulunmamışsa, etksz duruma getrc ve savunmaya lşkn d. Korumakla memur oldukları yer, tess ve dğer aletler cop, ss ve gaz bombalarını; gaz, boyalı yapılar le karakol ve slah deposu gb yerlere, ve boyasız basınçlı su püskürten, personel ve elndek slaha veya kendsne teslm edlmş malzeme taşıyablr zırhlı ve zırhsız araçları, kşlere karşı vuku bulacak saldırıyı başka türlü helkopter ve uçakları” kapsadığını fade edyor. savuşturma mkanı olmamışsa, Yönetmelk’e göre, jandarmanın slah kullanması e. Ağır cezayı gerektren ve meşhut cürüm zorunlu olup, amr ve görevller yetklern halnde bulunan suçlarda suçlunun veya nfaz zamanında kullanmaz ya da “yeternce” kurumu ve tutukevnden kaçan hükümlü veya kullanmazlarsa, davranış ve tutumun ntelğne tutuklunun saklı olduğu yern aranması sırasında, göre cezalandırılır. Bu hüküm şu anlama o yerden şüphel br şahıs çıkarak kaçtığı ve dur gelmektedr, yükümlülüklernn çatışması emrne kulak asmadığı görülerek başka türlü ele halnde, örneğn slah kullanmanın kend hayatı geçrlmes mümkün olmazsa, bakımından yaratacağı tehlkeye rağmen bu f. Görev sırasında jandarmaya tecavüze veya yetksn kullanması gerekr. Ntekm, maddenn karşı koymaya elverşl slahların ve aletlern kendsn şerh eden devamında se Asker Ceza teslm emredldğ halde, emrn derhal yerne Kanunu md. 45 ve 46 hükümlerne 294 paralel getrlmeyerek karşı gelnmes veya teslm br bçmde şöyle br hüküm bulunmaktadır: edlmş slah ve aletlern zorla tekrar alınmasına “Dn ve vcdana göre lazım sayılan hareketler” kalkışılmışsa, le “şahs tehlke korkusu” yüzünden slah g. Jandarmanın görevn yapmasına yalnız veya kullanmaktan kaçınmış olmak cezayı kaldırmaz toplu olarak fl mukavemette bulunulmuş veya ve haffletmez. Bu hükmün askerlğn her türlü fl saldırı le karşı gelnmşse, h. Devlet nüfuz ve craatına slahlı olarak karşı 293 Maddenn son fıkrasına göre, “Ayrıca, 1918 sayılı Kaçakçılığın gelnmşse, Men ve Takbne Dar Kanun, 1481 sayılı Asayşe Müessr Bazı . Ülke çnde rastlanan kaçakçılar “dur” emrn Fllern Önlenmes Hakkında Kanun ve 1402 sayılı Sıkıyönetm dnlemez ve havaya ateş açılarak yapılan uyarıya Kanunu’nda öngörülen, slah kullanmaya lşkn özel hükümler de göz önünde bulundurulur.” da aldırmaz se kaçakçıları ele geçrmek çn, j. Ceza nfaz kurumlarıyla tutukevlernden kaçma grşmnde bulunan, tutuklu ve hükümlüler 294 Dn ve vcdana göre lazım sayılan hareketler, cezaya ehlyet ve tesr: Madde 45– Br şahsın hareketn vcdanına veya dnne göre lazım saymış olması, yapmak veya yapmamakla vukua gelen tekrarlanan “dur” emrne taat etmeyerek br cezayı mucp olmasına man teşkl etmez. Korku ve htyar grşmlern sürdürürlerse kaçmalarını önlemek sarhoşluğun cezaya tesr: Madde 46– 1 -Vazfe ve hzmette şahs tehlke korkusu cezayı haffletmez. 2 -Dspln tecavüzünde ve kabahatlernde veya hzmet esnasında yapılan suçlarda htyar 292 Örneğin bkz., Yargıtay 1 CD. 2003/1762, 2004/185, 9.2.2004. 74 sarhoşluk cezayı haffletemez. T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I nsan, vcdan, dn mülahazadan ve dah kşnn Bu gb durumlarda, neden bu şeklde hareket hayatından daha öneml olduğu anlayışı üzernde edldğ olay tutanağında açıkça ve özellkle bna edldğ açıktır. Ntekm, Yüksekova lçes belrtlr. Dağlıca bölgesnde rehn alınan ve daha sonra serbest bırakılan askerler aleyhne Van Asker d. Ateşl Slahlarla Ateş Edlmes; Mahkemes’nde açılan davada, er Ramazan (1) Öncelkle bu konuda emr verlmş olmasına Yüce hakkında bu hükümlere atıfta bulunularak bağlıdır. mahkumyet hükmü tess edlmştr. 295 (2) Ateş emr verlmemş olsa ble 39. maddede sayılan, durum ve özellklern ortaya çıkması Slah kullanma le lgl olarak Yönetmelk’te, nedenyle, slahın kullanma zamanını, ölçü ve TSK İç Hzmet Kanunu’na paralel bçmde slah tarzını, her alandak özel şartları göz önünde kullanmaya lşkn kademel br müdahale tutarak; her görevl kends değerlendrr ve saptar. esası benmsenmştr. İlk bakışta, takdr hakkını sınırlandırdığı zlenm uyandıran bu yetkler, Dğer slahların kullanılması, emrle ve emrde yasadışı ve keyf nfazları önlemek br yana, bzzat belrtldğ şeklde olur.” buna katkı sunablr. Zra, 40. maddenn c ve d fıkrasına göre: Jandarma mevzuatı her ne kadar slah kullanma “c. Slah kullanmada, olayın ve durumun özellkler yetksnn sınırlarını nsan hakları hukuku le göz önünde bulundurularak; savunmaya lşkn bağdaşması mümkün olmayacak derece genş aletlerle önleyc ve etksz duruma getrc tutuyorsa da, jandarmanın slah kullanmasına aletlern kullanılmasına öncelk verlr. Daha lşkn belrlenen slslede, önce ayağa ateş sonra, kesc ve dürtücü slahlarla, ateşl slahların edlmes ve slah kullanmaya yol açan olay ve hedefe yöneltlmes safhasına geçlr. Etkl durum bastırılamamışsa hedef gözetlmekszn olunmadığında, dpçk ve kabzalar kullanılır. Buna ateş edlmes hükmünün, pols mevzuatı le rağmen amaç sağlanamamışsa, kesc ve dürtücü karşılaştırıldığında sustmale daha az açık ve slahlarla, ateşl slahlar kullanılır. Ateşl slahların yaşam hakkını bu tbarla daha fazla koruyan br kullanılmasında sırasıyla; önce havaya htar çerğ haz olduğu dda edleblr. atışı yapılır, sonra ayağa doğru ateş edlr. Buna rağmen slah kullanmaya yol açan olay ve durum Jandarma, kolluk olarak görev yapması halnde bastırılamamışsa hedef gözetlmeden ateş edlr. genel kolluk olan pols mevzuatına tabdr. Jandarma Teşklat, Görev ve Yetkler Kanunu Bu sıranın her olayda aynen zlenmes md. 10’a göre jandarmanın görev ve sorumluluk zorunlu değldr. Olayın özellğne göre, sıra alanı; ‘genel olarak’ pols görev sahası dışı olup, atlanableceğ gb, şartları varsa doğrudan bu alanlar l ve lçe beledye sınırları harcnde doğruya hedefe de ateş edleblr. kalan veya pols teşklatı bulunmayan yerlerdr. Jandarma kolluk olarak görevn yürüttüğü 295 Bkz. ‘Mahkeme ‘asker teslm olmaz’ ded’, Cumhuryet, 20 durumlarda PVSK md. 25 çerçevesnde hareket Ocak 2010, ‘‘Şartlar her ne kadar olumsuz olursa olsun, açıklanan edecektr. Ntekm dönemn İçşler Bakanı mevzuat hükümler uyarınca sanıkların şahs tehlke korkusunu Muammer Güler’e göre jandarma “ülkenn yüzde yenerek mücadelelerne devam etmeler, slahlarını bırakarak 93’ününde güvenlğ sağlayan” teşklattır.296 teslm olmamaları gerektğ açıktır. Yakın tarhmzde daha da olumsuz şartlara rağmen atalarımızın hayatlarını feda ederek bu vatanı bzlere emanet etmş olduklarını gözden uzak tutmamak Türkye mevzuatında güvenlk güçlernn slah gerekmektedr. Aks takdrde, yan bu tür nsan duyguları bahane kullanması le lgl br başka öneml düzenleme, ederek olaya yaklaşılması durumunda, askerlk mesleğ ve dolayısıyla vatan savunmasının yapılamayacağı br gerçektr. 1996 yılında 4178 sayılı Kanunla değştrlen Ntekm olay esnasında da yaşanan olumsuz şartlara rağmen, üs bölgesnde görevl olan personel, 12 şeht, 17 yaralı olmasına rağmen canları pahasına çatışmaya devam etmş, slahlarını 296 İlgili değerlendirme için bkz. http://www.radikal.com.tr/ bırakarak teslm olmamışlardır.’’ Konuya dar bkz., Doğru, Osman, politika/bakan_guler_sokaga_cikan_kamu_calisani_sonucuna_ ‘Öldürme Hakkı, Ölmeme Suçu’, Radkal 2, 31 Ocak 2010. katlanir-1137969 (Son erşm tarh: Ekm 2015). O L A Ğ A N D Ö N E M G Ü Ç K U L L A N M A M E V Z U AT I 75 İl İdares Kanunu 11/D’dr.297 Son olarak Gez olaylarında görüldüğü üzere Jandarma belrl hallerde “müstaklen” yetklendrleblr. Bu 297 D) (Değşk: 29/8/1996 4178/1 md.) Valler, lde çıkablecek durumda; lgl maddeye göre verlen görevler, veya çıkan olayların, emrndek kuvvetlerle önlenmesn Türk Slahlı Kuvvetler İç Hzmet Kanunu’nda mümkün görmedkler veya önleyemedkler; aldıkları tedbrlern bu kuvvetlerle uygulanmasını mümkün görmedkler veya belrtlen yetkler le kolluk kuvvetlernn uygulayamadıkları takdrde, dğer llern kolluk kuvvetleryle bu ş genel güvenlğ sağlamada sahp olduğu çn tahss edlen dğer kuvvetlerden yararlanmak amacıyla, İçşler yetkler kullanılarak yerne getrlecektr. 11/D Bakanlığından ve gerekrse Jandarma Genel Komutanlığının veya Kara Kuvvetler Komutanlığının sınır brlkler dahl olmak üzere en maddesnn 1996 yılında tanımladığı yetk se yakın kara, denz ve hava brlk komutanlığından mümkün olan en sınır ötes operasyonlara lşkn Türkye’de hızlı vasıtalar le müracaat ederek yardım sterler. Bu durumlarda devlet aklının nsan hakları algısını gözler önüne htyaç duyulan kuvvetlern İçşler Bakanlığından veya asker brlklerden veya her k makamdan talep edlmes hususu, yardım sermektedr. talebnde bulunan val tarafından takdr edlr. Valnn yaptığı yardım stem gecktrlmekszn yerne getrlr. Acl durumlarda bu stek sonradan yazılı şekle dönüştürülmek kaydıyla sözlü olarak “Olayların sınır llernde veya bu llere mücavr yapılablr. bölgelerde cereyan etmes ve eylemclern Val tarafından asker brlklerden yardım stenmes halnde; eylemlern müteakp komşu ülke topraklarına muhtemel olaylar çn stenen asker kuvvet, valnn görüşü alınarak sığındıklarının tespt edlmes durumunda valnn olaylara hızla el koymaya uygun yerde, cereyan eden olaylar çn se olay yernde hazır bulundurulur. (Değşk cümle: 17/6/2003- taleb üzerne lgl komutan eylemcler ele 4897/1 md.) Olayların ntelğne göre stenen askerî kuvvetn çapı, geçrmek veya tesrsz hale getrmek maksadı val le koordne edlerek askerî brlğn komutanı tarafından, le, her defasında Genelkurmay Başkanlığı kanalı görevde kalış süres, askerî brlğn komutanı le koordne edlerek val tarafından belrlenr. Asker kuvvetn müstaklen le Hükümetn müsaades tahtında, htyaca görevlendrlmes durumunda; verlen görev asker kuvvet göre kara, hava, denz kuvvetler ve Jandarma tarafından kend komutanının sorumluluğu altında ve onun emr Genel Komutanlığı unsurları le komşu ülkelern ve talmatlarına göre Türk Slahlı Kuvvetler İç Hzmet Kanununda belrtlen yetkler le kolluk kuvvetlernn genel güvenlğ sağlamada mutabakatı alınmak suretyle mahdut hedefl sahp olduğu yetkler kullanılarak yerne getrlr. Güvenlik sınır ötes harekat planlayıp cra edeblr. (Değşk kuvvetleri ile yardıma gelen askeri kuvvet arasında işbirliği ve Cümle: 13/7/2013-6496/ 16 md.)” koordinasyon, yardıma gelen askeri birliğin komutanının da görüşü alınarak vali tarafından tespit edilir. Ancak, bu askeri birliğin belirli görevleri jandarma ya da polis ile birlikte yapması halinde komuta, İl İdares Kanunu, eylemcler ele geçrmek sevk ve idare askeri birliklerin en kıdemli komutanı tarafından fadesn kullandıktan sonra açık br bçmde üstlenilir. Birden fazla ili içine alan olaylarda ilgili valilerin isteği üzerine aynı veya farklı askeri birlik komutanlarından kuvvet ‘eylemcler tesrsz hale getrmekten’ yan tahsis edilmesi durumunda iller veya kuvvetler arasında işbirliği, öldürmekten söz etmektedr. ‘Eylemcler koordinasyon, kuvvet kaydırması, emir komuta ilişkileri ve gerekli tesrsz hale getrmek’ fadesnn burada asker 298 görülen diğer hususlar yukarıda belirtilen hükümler çerçevesinde Bakanlar Kurulu tarafından belirlenecek esaslara göre yürütülür. ve syas yetkller299 tarafından sıklıkla dle Bu esasların uygulanmasında, işbirliği ve koordinasyon sağlamak amacıyla gerekli görülen hallerde İçişleri Bakanı ilgili valilerden sağlanan ve satın alınan malzeme, araç ve gereçlern satın alma, birini geçici olarak görevlendirir. Olayların sınır illerinde veya kra ve kullanım bedeller le şç ücretler ve benzer gderler çn bu illere mücavir bölgelerde cereyan etmesi ve eylemcilerin ödeme emr beklenmez. İçşler Bakanı veya valnn onayı yeterl eylemlerini müteakip komşu ülke topraklarına sığındıklarının sayılır. Ödemeler usul ve esasları Malye Bakanlığının görüşü tespit edilmesi durumunda valinin talebi üzerine ilgili komutan alınarak İçşler Bakanlığınca yürürlüğe konulacak br yönetmelkle eylemcileri ele geçirmek veya tesirsiz hale getirmek maksadı düzenlenr. ile, her defasında Genelkurmay Başkanlığı kanalı ile Hükümetin müsaadesi tahtında, ihtiyaca göre kara, hava, deniz kuvvetleri 298 Genelkurmay Başkanlığı’nın Ağustos 2011 tarhl br ve Jandarma Genel Komutanlığı unsurları ile komşu ülkelerin açıklamasında örneğn şu fadelere yer verlmektedr: “Elde edlen mutabakatı alınmak suretiyle mahdut hedefli sınır ötesi harekat lk blglerden; hava taarruzunun terörstler üzernde baskın tesr planlayıp icra edebilir. (Değişik Cümle: 13/7/2013-6496/ 16 yarattığı, 90-100 terörstn etksz hale getrldğ, 80’den fazla md.) Bu fıkra uyarınca görevlendirilen Türk Silahlı Kuvvetleri yaralı terörstn bölgedek hastaneler ve köylere taşındığı, çok birliklerinin, bu fıkra kapsamındaki faaliyetleri, askerlik hizmet ve sayıda terörst le temasın kesldğ, çok sayıda terörstn yerel görevlerinden sayılır. Yukarıda belirtilen hususlar nedeniyle doğan svl halkın bulunduğu köylere kaçarak halkı canlı kalkan olmaya acil ve zaruri ihtiyaçları karşılamak amacıyla yapılacak harcamalar zorladığı öğrenlmştr.” Mllyet, 23 Ağustos 2011. Bakanlar Kurulunca uygun görülecek fonlardan yapılacak aktarmalar ve İçişleri Bakanlığı bütçesine konulan ödenekten 299 Başbakan Recep Tayyp Erdoğan, Eylül 2012’de Denzl’de yapılır. (1) Her yıl İçşler Bakanlığı bütçesne aktarılacak olan br İmam Hatp Lses’nn açılışında: “Tüm bu alçakça saldırılara paraların llere dağıtımı ve kullanımı le lgl esaslar İçşler rağmen bölücü terör örgütüne karşı en kararlı şeklde Bakanlığınca belrlenr. Bu madde uyarınca kuruluş ve kşlerden mücadelemz sürdürüyoruz. Son 10 günde sadece Hakkar’de 76 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I getrldğ gb aslında ‘öldürme’ veya ‘ölü olarak ele geçrme’300 fadesnn yerne kullanıldığı anlaşılmaktadır. Öldürmeye açıkça cevaz veren bu hükmün, savaş hukukuna uygun fller dışında yaşam hakkını temel hak ve özgürlüklern sınırlanması mümkün olmayan alanı çnde kabul eden 1982 Anayasası’na aykırı olduğu açıktır. Yne, bu hükmün Türk Slahlı Kuvvetlernn yabancı ülkelere gönderlmesne veya yabancı slahlı kuvvetlern Türkye’de bulunmasına zn verme yetksnn TBMM’de olduğunu hüküm altına alan Anayasa’nın 92. maddes le, yne bu hükme gönderme yapan 130. maddeye aykırı olduğunu da burada belrtmek gerekr, 301 zra “Genelkurmay Başkanlığı kanalı le Hükümetn müsaades” le “komşu ülkelern mutabakatı” TBMM uhdesndek br yetknn yürütme organlarına verlmesnn gerekçeler olamaz. Köy Kanunu’nda Geçc Köy Korucularının Zor ve Slah Kullanma Yetks 1924 tarhl Köy Kanunu; köy koruculuğu sstemn, “çapulcular ve eşkıya türemş se yağmadan köy halkını korumak” maksadıyla “köylünün el slah tutanlarından” oluşan br ‘yerel güvenlk teşklatı’302olarak tanımlamaktaydı. Erken Cumhuryet dönemndek bu adım, henüz güvenlk teşklatının esas tbaryle merkezde örgütlenmş olması ve taşrada merkez darey tehdt eden Köy Kanunu’nun çapulcular ve eşkıyalar olarak adlandırdığı yapıları saf dışı edecek güç ve ölçekte olmaması le açıklanmaktadır.303 Jandarma teşklatının yaygınlaşması le şlevszleşen köy koruculuğu sstem Türkye’nn ç güvenlk poltkasında 1980’l yıllardan tbaren merkez br yere lthak etmştr.304 1985 yılında 3175 sayılı Kanunla Köy Kanunu 74. maddede yapılan br değşklkle geçc köy koruculuğu sstem hdas edlmştr. Bu değşklğe göre geçc köy koruculuğuna, köyde veya çevresnde şddet hareketlerne at cdd belrtlern ortaya çıkması veya köylerde can ve mala vak ‘tecavüz hareketlernn’ artması üzerne başvurulacağına lşkn br düzenleme kabul edlmştr. Aynı maddede, geçc köy korucusu görevlendrmenn 123 terörst etksz hale getrld. Şubatla Ağustos ayları arasında 373, son bir ay içinde ise bölgede yaklaşık 500 terörist etkisiz hale Bakanlar Kurulu tarafından belrlenen llerde getirildi. Terör örgütüyle yılmadan mücadeleye devam edeceğiz.» vallern teklf ve İçşler Bakanı’nın onayı le Star, 17 Eylül 2012. mümkün olduğu ve 40,000 kşy geçmeyeceğ, 300 ‘TBMM İnsan Hakları İnceleme Komsyonu’nu bünyesndek fakat Bakanlar Kurulu’nun bu sayıyı yüzde ell alt komsyon raporunda da ‘ölü olarak ele geçrme’ fadesne oranında arttırableceğ belrtlmştr. 1986 yer verlmes düşündürücüdür. TBMM, Terör ve Şddet Olayları yılında yapılan ptal başvurusunda geçc köy Kapsamında Yaşam Hakkı İhlallern İnceleme Raporu, 2013, s. 61. Tanör, ‘ölü olarak ele geçrme’ fadesnn kullanılmasını sert br korucularının özel ve yen br kolluk kuvvet bçmde eleştrmektedr. Tanör’e gore, “(ö)lü olarak ele geçrme dye br şey olamaz; “öldürme” ya da “ele geçrme” olur. Ölü 302 Paker-Balta, Evren/Akça, İsmet, ‘Askerler, Köylüler ve vücut “ele geçrlmş” sayılmaz: ancak “sağ” kalan çn bu fade Paramlter Güçler: Türkye’de Köy Koruculuğu Sstem’, Toplum ve kullanılablr. Dolayısıyla, bu termnoloj nsan onurunu da küçük Blm, s. 126, 2013, s. 7-35. düşürücüdür.” Tanör, s. 26, dn. 16. 303 A.g.e. 301 Anayasa md.130 “Anayasanın 92 nc maddesnn brnc fıkrası gereğnce, Türk Slahlı Kuvvetlernn yabancı ülkelere 304 Bkz., ayrıca, Kurban, Dlek, ‘Br ‘Güvenlk’ Poltkası Olarak gönderlmesne veya yabancı slahlı kuvvetlern Türkye’de Koruculuk Sstem’, Bayramoğlu, Al/İnsel, Ahmet (der.), Almanak bulunmasına bell br süre çn, Bakanlar Kurulunun stem üzerne, Türkye 2006-2008 Güvenlk Sektörü ve Demokratk Gözetm çnde, Türkye Büyük Mllet Meclsnce zn verlr.” TESEV, İstanbul, 2009, s. 253-259. O L A Ğ A N D Ö N E M G Ü Ç K U L L A N M A M E V Z U AT I 77 olarak “köyde veya çevrede meydana geleblecek koruculuk sstemnn ‘terörle mücadele’ adı olağandışı durumlar çn düzenleme getrmesnn” altında yürütülen özel harp rejmnden bağımsız Anayasa’da öngörülmeyen br olağanüstü hal değerlendrlemeyeceğn esasen yadsımaktadır. nedenn öngörmüş olduğu yönündek son derece Köy koruculuğu esasen OHAL’n köy boşaltma haklı traz;305Anayasa Mahkemes tarafından rejmnde öneml br rol üstlenmektedr.309 temel hak ve özgürlüklern sınırlandırılmasına Göç-Der tarafından 2013 yılında yapılan br lşkn benmsenen rejme stsna getrmedğ araştırmaya göre, köyler yakılan ve/veya zorla gerekçes le reddedlmştr. yerlernden edlen nsanların korucular tarafından uygulanan baskıyı brnc sebep olarak gösterme Geçc Köy Korucuları uygulamalarını kayda oranı % 65,9 ve baskının yoğunlaştığı ller Mardn, geçren lk öneml belge TBMM Fal Meçhul Srt, Batman ve Şırnak olarak görünüyor.310 Syas Cnayetler Araştırma Komsyonu Raporu’dur.306 Raporda, koruculuk sstemnn Ntekm, başta İnsan Hakları Derneğ olmak bölgede nasıl br suç örgütü olarak çalıştığına üzere, nsan hakları örgütlernn konuya lşkn bulgulara değnlmştr. Raporun, esasen, lşkn dokümantasyon faalyet geçc köy koruculuk sstemnn geçc köy koruculuğu korucuları tarafından şlenen suçlara lşkn görevn üstlenmş km kşlerce kötüye öneml verler sunmaktadır. 311 Örneğn, İnsan kullanıldığı yönündek değerlendrmes le Hakları Derneğ’nn 1990-2009 Dönemnde Köy sorunu daha münfert br bçmde tanımlama Korucuları Tarafından Gerçekleştrlen İnsan eğlmnde olduğu belrtlmeldr. Bu tbarla Hakları İhlaller verlerne göre, köy korucuları km korucuların uyuşturucu ve slah kaçakçılığı belrtlen bu zaman dlm çersnde 183 yapması, kmlernn tehdt le haraç almaya kşy öldürmüş, 259 kşy yaralamış, 2 zorla tevessül etmes, bölge halkı üzernde özellkle kaybetme fl şlemş ve 562 kşye şkence ve aşret ağalarının baskı kurması, köylern terke kötü muamelede bulunmuştur.312 Söz konusu zorlanmaları ve km köylülern PKK mensubu oldukları ddasıyla öldürülmeler aynı bağlamda A.g.e, s. 47-53. ele alınmıştır.307 Rapor, bu bakımdan geçc köy 309 Konuya dar bkz., GÖÇ-DER, ‘Türkye’de Koruculuk Sstem: koruculuğu sstemnn yapısal olarak barındırdığı Zorunlu Göç ve Ger Dönüşler’, 2013, İstanbul, sınırları belrsz yetknn neden olduğu keyf tutum ve suç şleme eğlmn not ederek sstemn kötüye kullanıldığını veya bu durumun muhtelf bçmlerde suç şlemeye uygun br zemn yaratmaya çalıştığını308 belrtmekle brlkte, http://hakkatadalethafza.org/wp-content/uploads/2015/02/ Goc-Der_Koruculuk-Raporu_2013.pdf adresnden erşleblr (Son erşm tarh: Ağustos 2015). 310 A.g.e., s. 7. 311 9 Kasım 2005 tarhnde Şemdnl’de Umut Ktabev’nn bombalanması üzerne kurulan ‘Hakkâr Merkez, Yüksekova 305 İptal başvurusu gerekçes son derece doğru br değerlendrme ve Şemdnl İlçelernde Meydana Gelen Olayların Araştırılması le şu bçmde fade edlmştr: “Val Yasada açıkça belrtlmemekle Amacıyla Kurulan Mecls Araştırması Komsyonu’nun ‘Hakkâr beraber geçc korucu görevlendrme gb br şleme başvururken Şemdnl İnceleme Raporu’nda şu tesptlere yer verlmektedr: olağanüstü hal durumunun meydana geldğn kabul ve tespt “Devlet vatandaşının güvenlğn korumakla yükümlüdür. Devletn ederek bunun karşısında önlem almış olmaktadır. Daha açık meşru güvenlk güçler se emnyet ve asker güçlerdr. Bu tbarla fadesyle geçc köy korucusu görevlendirilmesi talebi ve İçişleri koruculuk sstem yanlış olmuştur. Zra koruculuk sstem le Bakanlığının onayı doğrudan doğruya olağanüstü hal ilanı anlamı vatandaşlar devlet yanlısı veya devletn potansyel tehlke olarak ve sonucunu da içermektedir.” 1985/E., 1985/23 K., 10/12/1985 görülmeye başlanmış veya en azından bölge halkı arasında böyle (RG: 21.01.1986, 18995). algılanır hale gelmştr. Hatta br kısım köy korucuları bölgelernde bazı kşlern mal ve mülklerne el koymuşlar; aşretler arasındak 306 TBMM Fal Meçhul Syas Cnayetler Araştırma Komsyonu htlaflardan bulundukları konumu kötüye kullanarak bölgedek Raporu, s. 44-47. tansyonu yükseltmşlerdr. Bazı köy korucularının se terörstlere yardım ettkler de görülmüştür.” http://www.tbmm.gov.tr/ 307 A.g.e., s. 45-46. komsyon/nsanhaklar/belge/kr_22HakkarSemdnl.pdf (Ocak 2014). 308 Komsyon raporuna göre, korucular tarafından muhtelf llerde şlenen suçlar arasında, öldürme, yaralama, 6136 sayılı Ateşl 312 İnsan Hakları Derneği, ‘Ocak 1990-Mart 2009 Döneminde Köy Slahlar, Bıçaklar ve Dğer Aletler Hakkında Kanun’a muhalefet, Korucuları Tarafından Gerçekleştirilen İnsan Hakları İhlallerne yağma, nsan kaçırma, slah ve merm kaçakçılığı bulunmaktadır. İlşkn Özel Rapor’, 2009, s.2. http://www.hd.org.tr/mages/pdf/ 78 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I rapora da yansıyan yaşam hakkı ve şkence ve mevzuatta halhazırda muhafazasını anlamak kötü muamele yasağı le lgl hlallerde aşağıda mümkün değldr. ‘Bunalmak’ sözcüğü Güncel görüleceğ gb köy korucularına zor ve slah Türkçe Sözlük’te “soluk alması güçleşmek”, kullanma yetksn veren mevzuatın da öneml “çok sıkılmak, çok tedrgn olmak” olarak etkler bulunmaktadır. tanımlanıyor.313 Türkye Türkçes Ağızları Sözlüğü’nde se, usanmak, yorulmak ve Köy Kanunu’nun, slah kullanma yetksnn darda kalmak sözcükler le aynı anlamda düzenlendğ ve kanunun çıktığı dönemn ruhunu kullanılmaktadır. Her k fadenn de gerek 765 yansıtan 77. maddes genel olarak yaşam hakkı sayılı TCK’da gerekse de 5237 sayılı TCK’dak le lgl mevzuatla uyum arzetmeyen arkak ve savunma zorunluluğu314 şartlarını net br bçmde muğlak termnoloj çermektedr. Anılan hükme karşılamadığı açıktır, zra ‘bunalmak’ breyn göre, köy korucuları aşağıdak hallerde slah ruh hal le lgl br durumu fade etmekte, bu kullanablrler: bakımdan objektf değl, esasen sübjektf br “1 - Vazfesn yaparken kendsne saldıran ve krter getrmektedr. hayatını tehlkeye koyan kmselere karşı hayatını korumak çn mecbur olursa; Yne, aynı hükmün 4. fıkrasında “tutulan br 2 - Vazfesn yaparken ahalden br kmsenn can kaçar ve “dur” emrn dnlemez veya onu can veya ırz tehlkes altında kaldığını görür ve tekrar yakalamak çn slah kullanmaktan onu kurtarmak çn başka br çare bulamaz da başka çare bulunmazsa” hükmünde geçen bunalırsa; ‘can’ fades hukuk br term değldr. ‘Can’ 3 - Cürmü meşhutta (yan yapılırken veyahut sözcüğü Türkçe Sözlük’te, ‘cnayet şlemş olan yapıldıktan sonra henüz z meydanda ken) br kmse, kıyacı” ve “acımasız, gaddar” anlamında cnayetn faln yahut maznun br şahsı yakalamak kullanılmaktadır.315 Türk Ceza Kanunu ve Ceza stedğ halde o kmse slahla karşı korsa; Muhakemes Kanunu bakımından bu hükmü 4 - Tutulan br can kaçar ve “dur” emrn dnlemez anlamlandırmak mümkün görünmemektedr. ve onu tekrar yakalamak çn slah kullanmaktan Zra, TCK’nın tanımlar maddes olan 6. maddede başka çare bulunmazsa; ‘tyad suçlu’, ‘suçu meslek ednen suçlu’, 5 - Eşkıya takb sırasında yatak olan yerlerden ‘örgüt mensubu suçlu’ gb termler bulunmakta şüphel br adam çıkar ve korucunun “dur” emrne olup can fadesnn kullanılmasının poztf taat etmeyp kaçarsa.” dayanağı bulunmamaktadır. 316 Esk TCK’da da can fadesne yer verlmemştr. Yne, Bu hüküm her yönüyle tartışmaya açıktır. Brncs, brnc fıkrada slah kullanımı çn ‘hayatını tehlkeye sokma’ dışında ‘saldırı’ 313 Söz konusu tanıma tdk.gov.tr adresnden erşleblr. 314 5237 sayılı TCK’da “Gerek kendsne ve gerek başkasına at fadesnn ney karşıladığı belrszdr. Her ne br hakka yönelmş, gerçekleşen, gerçekleşmes veya tekrarı kadar bu hükmün korucuların vücut bütünlüğüne muhakkak olan haksız br saldırıyı o anda hal ve koşullara dönük saldırı olarak anlaşılması gerekse de göre saldırı le orantılı bçmde defetmek zorunluluğu”ndan söz edlmektedr. 765 sayılı TCK’da se bu hüküm şu bçmde fade sadece tme gb cebr çeren bazı fllern saldırı edlmşt: “Gerek kendsnn gerek başkasının nefsne veya ırzına kavramı çnde mütalaa edlmes olanaklıdır. vukubulan haksız br taarruzu flhal def zaruretnn bas olduğu mecburiyet”. İknc fıkrada, üçüncü şahıslar çn meşru müdafaa hal br hukuka uygunluk hal olarak düzenlenmştr. Bu durumda müdahalenn son 315 tdk.gov.tr adresnden ulaşılablr. 316 Türk Ceza Kanunu md. 6’ya göre “h) İtyad suçlu deymnden; kasıtlı br suçun temel şekln ya da daha ağır veya daha az cezayı çare olması gerektğn açık seçk fade eden br gerektren ntelkl şekllern br yıl çnde ve farklı zamanlarda düzenleme yerne ‘çare bulamaz da bunalırsa’ kden fazla şleyen kş, fadesnn kullanılması veya böyle br fadenn ) Suçu meslek ednen kş deymnden; kısmen de olsa geçmn suçtan elde ettğ kazançla sağlamaya alışmış kş, j) Örgüt mensubu suçlu deymnden; br suç örgütünü kuran, ocak_1990_mart_2009_koy_korucular_ozel_raporu.pdf (Son yöneten, örgüte katılan veya örgüt adına dğerleryle brlkte veya erşm tarh: Ağustos 2015). Ayrıca bkz, GÖÇDER 2013, s. 9. tek başına suç şleyen kş...” anlaşılacaktır. O L A Ğ A N D Ö N E M G Ü Ç K U L L A N M A M E V Z U AT I 79 aynı fıkradak sadece kaçan br kşye ateş konuya lşkn soru önerges üzerne “terörü edlmesn mümkün kılan düzenlemey yaşam önlemeye yönelk olarak sthdam edlecek hakkı le lgl benmsenen rejmle bağdaştırmak olan personeln atanmasını, görev alanlarının mümkün değldr. Aynı hükmün 5. fıkrasında belrlenmesn, görevlern, sorumluluklarını, da yaşam hakkı le lgl bu “ayıplı” standart eğtmlern ve şten çıkarılmasını düzenleyen tekrar edlmektedr. Çıkarıldığı zamanın ruhunu Geçc Köy Korucuları Yönetmelğ’nn Resm yansıtan ve Asker Ceza Kanunu 10. maddenn Gazete’de yayımlanmasının brtakım mahzurları “Slahlı eşkıya düşman olarak kabul edlr” berabernde” getreceğ dda edlmştr. Bu şeklndek hükmü le uyumlu bu bentte, 317 “eşkıya cevapta lgl yönetmelğn Resm Gazete’de yatağından” çıkan şüphel adama 318 dur htarında yayımlanmamasının poztf dayanağı Anayasa’nın bulunulması slahla ateş edlmes çn yeterldr” 124. maddes gereğnce320 Resm Gazete’de denmektedr. Sadece bast şüphe uyandıran Yayımlanacak Olan Yönetmelkler Hakkında kşnn kaçması durumunda ölümcül kuvvet Kanun’dur. 3011 sayılı Kanun md. 1’e göre 321 kullanılması yaşam hakkının yasa le etkn br “kamuyu lglendren” yönetmelklern Resm bçmde korunamadığını göstermektedr. Gazete’de yayımlanması gerekr. İknc fıkradak mll emnyet ve mll güvenlkle lgl olan Nhayet, 77. maddenn son fıkrasında “korucu ve gzllk dereces taşıyan yönetmelklere slah kullanmaya mecbur olduğu zaman ble lşkn yapılan atfın br kolluk teşklatı olarak mümkün mertebe öldürmekszn yaralayarak faalyet yürüten geçc köy korucularına lşkn tutmaya dkkat eder” şeklnde br düzenleme yönetmelğ kapsadığı düşünülemez. bulunmaktadır. İlk bakışta buradak hükmün ‘orantılılık’ lkesn fade etmek üzere kullanıldığı düşünüleblr. Ne var k, saldırıyı bertaraf etme veya etksz hale getrecek ölçüde slah kullanma ölçütü yerne ‘mümkün mertebe’ gb soyut ve kötüye kullanmaya çok açık br krter bulunması slah kullanmada orantılılık lkesn fade etmekte son derece yetersz kalmaktadır. Köy Kanunu’nda bu bçmde düzenlenen köy korucularının slah kullanma yetks 2000 tarhl Geçc Köy Korucuları Yönetmelğ 10. maddede, kanunun lgl 77. maddes kısmen Türkçeleştrlerek düzenlenmştr. Ne var k, bu yönetmelk genel olarak köy korucuları le lgldr. Bu konuda normlar hyerarşsne aykırı br bçmde kısmen ayrıksı hükümler htva etmes mümkün Geçc Köy Korucuları Yönetmelğ, Resm Gazete’de yayımlanmış değldr. 319 CHP Dyarbakır esk mlletvekl Mesut Değer’n 320 1982 Anayasası’nın ‘Yönetmelkler’ başlıklı 124. maddes şu düzenlemey çermektedr: “Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkşler, kend görev alanlarını lglendren kanunların ve tüzüklern uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelkler çıkarablrler. Hang 317 74. maddenn 1. fıkrası da br hayl dkkat çekcdr. yönetmelklern Resmî Gazetede yayımlanacağı kanunda belrtlr.” 318 ‘Şüphel adam’ fadesnn cnsyetç br fade olduğu 321 “Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkşlernn; kuşkusuzdur. Yen TCK’da bu bakımdan kasten öldürmey a) İşbrlğne, yetk ve görev alanlarına at hükümler düzenleyen, düzenleyen 81. maddede ‘br nsanı kasten öldüren kş’den söz b) Kamu personelne at genel hükümler kapsayan, edlmektedr. c) Kamuyu lglendren, Yönetmelkler Resmî Gazetede yayımlanır. Ancak, mllî emnyet ve 319 Adnan Keskn’n haber çn bkz., ‘Yönetmelğ Ble Gzl’, Taraf, mllî güvenlkle lgl olan ve gzllk dereces taşıyan yönetmelkler 8 Mayıs 2009. yayımlanmaz.” 80 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I Kaçakçılıkla AİHM, Akın/Türkye kararında Van’ın Özalp Mücadele Kanunu otlatan başvuranın akaryakıt kaçakçılğı yapan Türkye’nn kaçakçılıkla mücadele mevzuatı,322 dareye keyf br bçmde hareket etme yetks veren ve hatta Anayasa Mahkemes’nn konuya dar ptal kararından önce,323 kanunlk lkesne aykırı br bçmde 2003 yılında yapılan br değşklkle kararname le ceza taynnn mümkün olableceğ yönünde br hukuk anlayışının ürünüdür. Blndğ üzere, Avrupa Brlğ’ne üyelk sürec le brlkte gümrük mevzuatında yapılması zorunlu değşklkler nedenyle önce 2003 yılında 4926 sayılı Kanun, daha sonra 2007 yılında 5607 sayılı ‘Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’ kabul edlmştr. Söz konusu mevzuattak değşklğe rağmen, slah kullanma yetks le lgl düzenlemenn se büyük ölçüde muhafaza edldğn belrtmek gerekr. Kaçakçılık mevzuatına lşkn lk düzenleme olan 1932 tarhl Kaçakçılığın Men ve Takbne Dar Kanun’un lk halnde İçşler, Ekonom ve Gümrük ve İnhsar (Tekel) Bakanlıkları tarafından belrlenecek kapı ve yollardan başka yerlerden znsz grlmes ve çıkılması halnde dur htarına uymayan kşye htarın önce havaya ateş etmek le yapılacağı; sonuçsuz kalması durumunda se ateş edleceğ düzenlenmştr. Kaçakçılığın Men ve Takbne Dar Kanun’da 1983 tarhnde 2867 sayılı Kanun le yapılan değşklkle slah kullanmaya yetkl personeln “doğruca hedefe ateş” edebleceğ haller düzenlenmştr. Buna göre, slahla mukabeleye yeltenlmes, meşru müdafaa durumuna düşülmes veya Bakanlar Kurulu’nca hdas edlen emnyet bölgelernde dur htarına taat edlmemes halnde slah kullanmaya yetkl personel ateş edeblecektr. lçesnn Yukarı Tulgalı köyünde koyunlarını kşlere dönük yapılan br operasyon sırasında kaçakçı zannedlerek ateş edlmes sonucu ağır yaralanması olayını Sözleşme’nn yaşam hakkını düzenleyen 2. maddes bakımından değerlendrmektedr.324 AİHM, 1918 sayılı Kanun’un kşnn slah taşıyıp taşımadığına bakılmaksızın tek br uyarıdan sonra ateş edlmesne cevaz vermes ve kullanılan gücün orantılı olması gerektğne lşkn herhang br açıklık bulunmaması nedenyle, AİHS’nn yaşama hakkını düzenleyen 2. maddes le bağdaşmadığına karar vermştr.325 AİHM, bu düzenlemenn ulusal makamların kolluk güçlernn operasyonları sırasında ortaya çıkacak “gerçek ve yakın tehdtler” ortadan kaldıracak kanun güvencey sağlamadığını vurgulamaktadır. 2003 tarhl Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu uyarınca, “dur” uyarısına uymayan kşler çn önce havaya ateş edlmek suretyle uyarı ynelenr. Bu uyarıya da uyulmaz se görevl memurlar durmaya zorlayacak şeklde slah kullanmaya yetkldr. Ancak, slahla karşılığa yeltenlmes veya meşru müdafaa durumuna düşülmes hallernde yetkl memurlar doğrudan hedefe ateş edeblr. Son olarak, 2007 yılında kabul edlen 5607 sayılı yen Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu slah kullanma yetks le lgl görünüşte yen br düzenleme benmsemştr (md. 22/1). Buna göre: “Gümrük Kanunu gereğnce belrlenen kapı ve yollardan başka yerlerden gümrük bölgesne grmek, çıkmak veya geçmek steyen kşye “dur” uyarısında bulunulmasına rağmen bu uyarıya uymaması halnde, havaya ateş edlmek 324 Hals Akın (Başvuru no: 30304/02), 13 Ocak 2009. Kararın 322 Bkz., örneğn, İçel, Kayahan, ‘1918 Sayılı Kaçakçılık Kanununa özet Türkçe çevrsne hudoc.echr.coe.nt sayfasından erşleblr. İlşkn İk Hukuk Sorun’, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hükümet, başvuranın kend şüphel hareketlernden dolayı Mecmuası, c. 55, sy. 1-2, 1995, s. 89-102; Çulha, Rıfat, ‘4926 Sayılı jandarma ateşne maruz kaldığını, olayın “sık sık akaryakıt Kaçakçılıkla Mücadele Yasası’, Türkye Barolar Brlğ Dergs, sy. kaçakçılığının gözlemlendğ ve brçok terörst faalyetn 49, 2003, s. 115-136. yürütüldüğü br yerde ve özellkle grş yasağı bulunan asker br alanda meydana geldğn” belrtmştr. 323 Anayasa Mahkemes, 2006/47 E., 2008/144 K., 18.9.2008, Resm Gazete (27096:30.12.2008). O L A Ğ A N D Ö N E M G Ü Ç K U L L A N M A M E V Z U AT I 325 A.g.e. 81 suretyle uyarı ynelenr. Ancak slâhla karşılığa yeltenlmes ve sar surette meşru müdafaa durumuna düşülmes halnde, yetkl memurlar saldırıyı etksz kılacak oranda doğrudan hedefe Türk Ceza Kanunu’nun Hukuka ateş edeblr.“ Uygunluk Sebepler Yen hüküm le her ne kadar, ‘saldırıyı ve Kusurluluğu etksz kılacak oranda’ fadesn çermekte se de pratk olarak savunmanın sınırlarını belrlemey mkansızlaştıracağı çn bu krter etkszleştrecek ‘doğrudan hedefe ateş etme’ yetks muhafaza edlmştr. Yne, ‘slahla karşılığa yeltenlmes’ fades de korunmuştur. Yukarıda belrtldğ üzere, ‘teşebbüs’ yerne ‘yeltenme’ fadesnn benmsenmes sabetl değldr. ‘Yeltenme’ fades hata hükümlernn uygulanmasını son derece genşleten ve bu bçmyle de ‘yasadışı ve keyf nfazlara’ yol açablecek ntelktedr. Kaldıran veya Etk Eden Haller le İlgl Genel Düzenlemeler Yukarıda sayılan kanunlar anayasallığı son derece tartışmalı zor ve slah kullanma yetksn kullanırken öldürme ve yaralamanın meydana gelmes durumunda ceza sorumluluk doğmasını bertaraf etmeye matuf düzenlemeler çermektedr. Türk Ceza Kanunu se sorumluluğun tesptnde belrledğ ölçütler le bu cezasızlık haln pekştrmektedr. Brncs, 765 sayılı esk TCK’dan farklı olarak 5237 sayılı TCK meşru müdafaanın kapsamını genşletmştr.326 Hükmün yen halnde kşnn sadece kendsne veya başkasının esk kanunda olduğu gb hayatına ve cnsel dokunulmazlığına (nefs ve ırz kavramları le karşılanmıştır) karşı haksız saldırılar değl, herhang br hakka yönelk saldırı meşru müdafaa kapsamında değerlendrlmştr. Bu durumda malvarlığı haklarına yönelk saldırılar da meşru müdafaa kapsamına alınmıştır. Dolayısıyla böyle br saldırıya karşı hareket eden kş hukuka uygun hareket etmş olduğu çn suç şlemş olmayacak, hakkında beraat kararı verlmes gerekecektr. Fakat yukarıda belrtldğ gb, AİHS’nn 2. maddes hang hallerde ölümcül güç kullanılableceğn belrtmştr ve bu hükümde meşru müdafaayı karşılamak üzere kullanılan “br kmsenn yasa 326 Bkz., Demrbaş, Tmur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2013, Seçkn, Ankara, s. 281-291; Özbek, Vel Özer/Kanbur, Mehmet Nhat/Doğan, Koray/Bacaksız, Pınar/Tepe, İlker, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkn, Ankara, 2012, s. 283-293. 82 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I dışı şddete karşı korunması” fadesnden de Brnc fıkranın anlamı, esasen kşnn meşru anlaşılacağı üzere salt malvarlığı haklarına dönük müdafaa halnde ken dah ancak ve sadece br saldırının bu kapsamda değerlendrlemeyeceğ vak br saldırıya karşı kendsn savunmak çn anlaşılmaktadır. 327 Keza, Kşsel ve Syasal Haklar hareket edebleceğdr. Dolayısıyla hükmün Sözleşmes’nde de malvarlığını korumaya yönelen gerekçesnde de belrtldğ üzere öldürmenn meşru müdafaa, yukarıda anılan 6. maddeye zorunlu olmadığını ble ble sadece bulunduğu lşkn tasarıda bulunmasına rağmen güçlü durumdan yararlanarak saldırganı etksz hale br muhalafet le karşılaşınca madde metnne getren kş meşru müdafaa halnde hareket dahl edlmemştr.328 Bu bakımdan Türk Ceza etmş olmaz. Fakat hükme göre, saldırıyı Kanunu’nda, lgl nsan hakları sözleşmelernde bertaraf edecek savunmada oranlılık kasten yaşam hakkına dönük br ‘stsna’ hal olarak aşılmamışsa bu durumda, öldürme ve yaralama düzenlenen meşru müdafaa hükümler, Alman gb taksrle de şleneblen suçlar bakımından Ceza Kanunu’ndak düzenlemeye paralel ceza sorumluluk doğar. Buradak krtk olarak düzenlenmştr. Ne var k, gerek Alman hüküm, aslında maddenn knc fıkrasındak Ceza Kanunu’ndak bu hüküm gerekse Türk meşru savunmada sınırın aşılmasının mazur Ceza Kanunu’ndak hüküm, devletlern kanun görüleblecek br heyecan, korku veya telaştan le yaşama hakkını etkl br bçmde koruma kaynaklanmış se fale ceza verlemeyeceğ yükümlülüğünün hlal ntelğndedr. 329 Zra, AİHM hükmüdür. Oranlılık lkesnn dışında, ayrıca standartları çerçevesnde, sadece yaşam hakkını mazur görüleblecek heyecan, korku ve telaş ve beden bütünlüğünü korumak çn ölümcül farklı yorumlara son derece açık olduğu gb, kuvvet kullanılmasına başvurulması mümkündür. aslında her meşru müdafaa halnde bulunduğu Bu bakımdan meşru müdafaa düzenlemes AİHS’e görüşü ler sürülmektedr. aykırıdır. Ntekm Yargıtay br kararında Srt’te şehr çnde Daha vahm, ceza sorumluluğunu kaldıran basın açıklaması yapan br grubun taşlı saldırısına hallerde sınırın aşılmasını düzenleyen 27. uğrayan asker araçtak çavuşun “herhang br madde düzenlemesdr. Uygulamada bu hedef gözetmeden kalabalıktak kşlern üzerne hüküm yargının, kolluğun hukuka aykırı zor rasgele” ateş etmesn meşru savunmada sınırın ve slah kullanmasında sıkça başvurduğu br aşılması olarak kabul etmş, ancak savunmada düzenlemedr. 27. maddeye göre: sınırın sanığın duyduğu heyecan, korku veya telaş “(1) Ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde le aşıldığını belrtmştr. Yargıtay, kararını, “olayın sınırın kast olmaksızın aşılması halnde, fl uzun yıllardır yaygın terör olaylarının yaşandığı taksrle şlendğnde de cezalandırılıyorsa, Güneydoğu Anadolu Bölges’nde bulunan Srt taksrl suç çn kanunda yazılı cezanın lnde meydana gelmes” le gerekçelendrmşt.330 altıda brnden üçte brne kadarı ndrlerek Yargıtay, yne yakın tarhl br kararında da 27/2’nn hükmolunur. nasıl br cezasızlık durumu halne gelebleceğne (2) Meşru savunmada sınırın aşılması mazur lşkn br karar vermştr. Yüksek Mahkeme, görüleblecek br heyecan, korku veya telaştan taks ücretn 3 TL eksk ödeyen üç müşters le ler gelmş se fale ceza verlmez.” tartışan, slahını çekerek önce havaya ateş eden ve slahı le gruptan sustalı çakı çıkaran br kşy 327 Bkz. Korff, Douwe, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmes’nn de 1.5-2 metre mesafeden göğsünden vuran 2. Maddesnn Uygulanmasına İlşkn Kılavuz Ktap (Çev. Özgür takscnn de heyecan, korku ve telaş nedenyle Heval Çınar/Abdülcell Kaya), Avrupa Konsey İnsan Hakları ve meşru müdafaada sınırı aştığına karar vermştr.331 Hukuk İşler Genel Müdürlüğü, Strazburg, 2006, s.23. http:// www.anayasa.gov.tr/fles/nsan_haklar_mahkemes/el_ktaplar/ ahsmad2yasamhakk.pdf (Son erşm tarh: Ekm 2015). 330 CGK, 2008/1 Esas, 2009/81 Karar, 19.3.2009. 328 A.g.e. 331 Kemal Göktaş haber, http://kemal-goktas.blogspot.com. tr/2014/05/yargtay-slah-cekp-ates-eden-de-mesru.html (Son 329 McCann ve Dğerler/Brleşk Krallık, para. 51. O L A Ğ A N D Ö N E M G Ü Ç K U L L A N M A M E V Z U AT I erşm tarh: Ekm 2015). 83 Yne, Ethem Sarısülük’ün öldürülmesne kadar md. 137/3 “Asker hzmetlern görülmes lşkn hazırlanan ddaname de TCK 27/2. ve acele hallerde kamu düzen ve güvenlğnn maddenn nasıl yorumlanacağına lşkn yargı korunması çn kanunla gösterlen stsnalar pratğne dar fkr vermektedr. 332 Söz konusu saklıdır” şeklnde br düzenleme öngörüyor se ddanamede, öncelkle “Ethem Sarısülük’ün de de bu hükmün, hukuk devlet lkes (Anayasa aralarında bulunduğu gösterc grubun şüphelye md. 2) dolayısıyla konusu suç teşkl eden yönelk taşlı saldırısı le şüphelnn slahlı emr le lgl astın ceza sorumluluğuna savunması arasında br orantı olmadığı, meşru lşkn değl, maddenn 1. fıkrasında belrtlen savunmada sınırın kasten aşılması halnde ceza hukuka aykırı fakat konusu suç teşkl etmeyen sorumluluğunun kalmayacağı” belrtldkten emrden doğan hukuk sorumluluk le lgl hemen sonra bu önerme le çelşen br yaklaşım olduğu sonucuna varılmalıdır. Benzer br benmsenmştr. İddanameye göre: tartışma, emrn hukuka uygunluğunun ast tarafından denetlenememes durumunda “şüphelnnn kendsne saldırıda bulunan sorumluluğun emr verene at olacağını belrten gösterc gruba karşı tabancasını çekerek TCK md. 24/4 maddes çn de geçerldr. havaya uyarı atışı yaptığı sırada, 3. atışı yapmak TCK md. 24/4 “emrn, hukuka uygunluğunun sterken dönüp kaçmaya çalıştığı esnada, denetlenmesnn kanun tarafından engellendğ omuz hzasından yukarı tuttığu tabancasının hallerde, yerne getrlmesnden emr veren dönme hareketnn etks le yere paralel hale sorumlu olur” düzenlemesn çermektedr. gelmes ve o konumda ken atış yapması soncuu Br an TSK İç Hzmetler Kanunu md. 87 ve 89 Ethem Sarısülük’ün yaralanmış olması le atış çerçevesnde hareket eden ve esas tbaryle önces ve atış esnasında şüphelnn vücudunun konusu suç teşkl eden emr yerne getren muhtelf yerlerne sabet eden taşlar dkkate ast aynı Kanunun ‘astın vazfeler’ başlıklı 14. alındığında şüphelnn meşru savunma sınırını maddesndek “mutlak taat”333 çerçevesnde kasten aştığının söylenemeyeceğı, sınırın hareket etmş olsa dah ceza sorumluluğu kasıt olmaksızın aşıldığı... Meşru savunmada doğacağı konusunda kuşku bulunmamalıdır. sınırın kasıt olmaksızın aşılması halnn TCK Zra öldürmeye lşkn br yetk verlemez, 27/1. madde(de) düzenlendğ” savunulmuştur. verlmes Anayasa’nın 15. maddesne aykırıdır. Görüdülüğü üzere savcılık makamı orantı Dolayısıyla, Anayasa md. 137/3’ün ve TCK bulunmadığını belrttkten hemen sonra meşru md. 24/4’ün yaşam hakkı bakımından bu müdafaada sınırın korku, heyecan ve telaş bçmde yorumlanmasına olanak yoktur. nedenyle aşılmasını, orantılılık lkesn bertaraf Ntekm, astın ceza sorumluluğuna lşkn ‘BM eden br düzenleme olarak yorumlamıştır. Böyle Rehber İlkeler’de de bu durumun kusurluluğu br yorumun hukuka aykırılığı açıktır. kaldıran br hal olarak düzenlenmedğ ve dolayısıyla ancak somut cezanın taynnde etkl Yne, genel br hukuka uygunluk neden olarak olmasını belrten br yaklaşımın esas tbaryle kanunun hükmü ve amrn emr (TCK md. benmsenmş olduğu anlaşılıyor. 334 24) düzenlemes üzernde durulmalıdır. Esas tbaryle, kanunsuz emr le lgl olarak astın sorumluluğunu düzenleyen Anayasa md. 137/2 le bu hükmü zleyen TCK md. 24/3, konusu 333 “Ast; amr ve üstüne umum adap ve asker usullere uygun tam br hürmet göstermeye, amrlerne mutlak surette taate ve kanun ve nzamlarda gösterlen hallerde de üstlerne mutlak taate suç teşkl eden br emrn hçbr bçmde yerne mecburdur. getrlmeyeceğn hükme bağlamaktadır. Her ne Ast muayyen olan vazfeler, aldığı emr vaktnde yapar ve değştremez, haddn aşamaz. İcradan doğacak mesulyetler emr verene attr.” 332 Ankara Cumhuryet Başsavcılığı’nın 2013/1494 no’lu 12.7.2013 tarhl ddanames, ayrıca bkz. http://www.mllyet.com.tr/ethem- 334 XII. Astların hesap verleblrlğ: “Üstünün emr veya sarsuluk-un-olumune-lskn/gundem/detay/1737477/default. talmatlarına göre hareket etmş olması kşye verlecek cezayı htm?utm_source=haberler.com&utm_%20medum=manset&utm_ etkleyeblr ancak, ağır nsan hakları hlaller çn hesap campagn=HaberlerComCoop (Son erşm tarh: Ekm 2015). verleblrlğ önleyecek br koşul olarak değerlendrlmeyeblr.” 84 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I Yaşam Hakkı le İlgl olablecektr. Heyns’e göre, her ne kadar Mevzuata İlşkn düzenlemede yer verlmş olsa da, mevzuatımız Ara Sonuçlar kapı aralayan/müsamahakar br bçmde kaleme AİHM yaşam hakkını düzenleyen 2. maddenn devlete sadece kast ve hukuka aykırı öldürmelerden kaçınmak değl, aynı zamanda kend yargı yetks sınırları çnde bulunan kşlern yaşamlarını güvence altına almak çn uygun adımlar atması yükümlülüğü getrdğnn altını çzmektedr. Devlete verlen bu yetk, kşlern yaşamlarına dönük olarak şlenen suçların önlenmesne lşkn etkn ceza hukuku hükümlerne mevzuatında yer vermes, yaşam hakkı le lgl hlallern önlenmes, bastırılması ve cezalandırılması çn kolluk önlemler le desteklenmes gerektğnn altını çzmektedr.335 orantılılık ve gerekllk kavramına br dz kanun bu düzenlemelerden farklı ve hlallere daha fazla alınmıştır. Yasadışı, Keyf ve Kısa Yoldan İnfazlara İlşkn Komte Sözcüsü Heyns, kolluk görevllerne verlen yetknn muğlak bçmde tanımlanmış olduğunu, dolayısıyla kolluğa potansyel olarak drenme ve kaçma halnde uluslararası hukukta zn verlen ölçünün ötesnde güç kullanablmey mümkün kılacak bçmde genş yetkler verldğn belrtmektedr.337 Özellkle yaşam hakkı le lgl herhang br rsk yaratmayan kaçan şüphelye karşı güç kullanımına dkkat çekmekte ve PVSK madde 16 metnndek (md. 16/para.7(c)) “yakalanmasını sağlayacak ölçüde” fadesn etkl br güvence olarak değerlendrmemektedr. Türkye’nn yaşam hakkı le lgl mevzuatı pek çok yönden taraf olduğu uluslararası sözleşmelerden kaynaklanan yükümlülüklern hlal eder ntelktedr. En başta yaşam hakkını düzenleyen Anayasanın 17. maddes, AİHS’n aradığı orantılılık krterne yer vermemekte, bu tbarla yaşam hakkının korunması çn uygulanablr ve etkn br koruma öngörmemektedr. Yasadışı, Keyf ve Kısa Yoldan İnfazlara İlşkn Komte Sözcüsü Chrstof Heyns, Türkye’dek mevzuatın uluslararası nsan hakları hukukunda ölümcül sonuçlar doğurablecek güç kullanımına lşkn, güç kullanımının yaşam hakkını korumak çn son çare olması, dolayısıyla gerekl olması ve orantılı olması gb lkeler yeterl br bçmde yansıtmadığı görüşündedr. Heyns’e göre, ölümcül güç kullanımına lşkn mevzuat, yeterl bçmde açık/net düzenlenmş değldr.336 Bu durum ölümcül güç kullanımının mümkün olduğu durumlarda şartların çok genş br bçmde yorumlanmasına neden 335 Kılıç/Türkiye, para. 62; Makaratzs/Yunanstan, para. 56-57; Isayeva, para. 173. 336 A/HRC/23/47/Add.2, s. 4, para. 13. O L A Ğ A N D Ö N E M G Ü Ç K U L L A N M A M E V Z U AT I 337 A/HRC/23/47/Add.2, s. 5, para. 17. 85 İŞKENCE 86 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I Türkye’de şkence sorununun devlet aklı blhassa dkkat çekcdr. İşkenceye lşkn çerçevesndek temel tarflernn merkeznde tartışmalarda, özellkle 1980’lerde gderek geleneksel olarak sorunun münfert br sorun daha fazla görünür hale gelen şkence pratğnn olduğu yaklaşımı öne çıkmaktadır. Bu tespt, sorgulanmasına lşkn olarak “kolluk örgütünü devlet aygıtının bell tarhsel kestlerde suç şleyenler karşısında etksz bırakmayı doğrudan doğruya ssteml br bçmde amaçladığı, dışa karşı ulusal saygınlığı yürüttüğü, teşvk ettğ ve her halükarda göz yıprattığı” bçmndek savlar etkl olmuştur. yumduğu şkence olgusunun nkarına dayandığı Ntekm, meselenn Güney Dnç’n fades le gb, aynı zamanda sorunu breysel patolojk/ ‘yapay br yurtseverlk’ tartışmasına çekldğn krmnolojk etkenlerle açıklayıp şkence suçu konuya dar söz alan hemen herkesn aşırı le lgl fallern cezasız kalmasını sağlayan htyatlı tutumundan sezmek mümkündür. 339 br cezasızlık kültürü yaratmakta ve yenden Hatta bu öylesne br etk yaratablmştr k, üretmektedr. Syasal ktdarların devlet Türkye’de şkencenn önlenmesnde öneml zoruna lşkn tasarruflarını craya ve nhayet katkıları bulunan çok değerl br aydın olan fallerne cezadan muafyet sağlamaya elverşl Sema Pşknsüt, sstematk şkencey bzzat br mevzuatın şkence suçlarının şlenmesn kends delllendrdğ halde, br röportajında kolaylaştırdığı ve hatta neredeyse teşvk ettğ şkencenn sstematk olup olmadığı sorusu söyleneblr. Bununla brlkte, sorunun br le karşılaştığında Türkye’nn bu açıdan mevzuat meseles olmadığı açıktır, zra şkence yıpratılmaması gerektğn ve sorunun münfert le lgl mevzuatta başta yen Türk Ceza Kanunu olduğunu söyleyeblmştr.340 le suçun unsurları ve öngörülen yaptırım olmak üzere 1990’lı yıllardan tbaren yapılan br Daha spesfk olarak ceza hukukçularının dz öneml değşklğe rağmen, şkence zale akademk ve doktrner tartışmalarında da edlmş değldr. Her ne kadar karakollarda ve durum daha farklı değldr. Erem gb şkencenn dğer tutulma mekanlarındak şkence aşağıda “geleneksel karakol tatbkatı” olduğunu, kolluğun tartışılacağı gb sayısal olarak azalmışsa da, “dayak zoru le suça suçlu bulmak” faalyetn şkence kayıt dışı gözaltı pratkler le gözaltında yürüttüğünü, “breysel olayların gerçekleştğnn da çıplak arama başlığında ve cezaevlernde muhakkak” olduğunu teslm eden hukukçuların artarak sürmektedr. Dolayısıyla, cezasızlığın yanında,341 şkencenn bu düzeydek varlığını esas tbaryle “önyargı ve ayrımcılıktan da küllyen reddeden yaklaşımlara rastlamak beslenen” br uygulama ve zhnyet sorunu mümkündür. Örneğn, Kunter’e göre, olduğu konusunda kuşku bulunmamalıdır. 338 Konunun mevzuat le lgl boyutları aşağıda “Polsten çok şkayet edlmektedr. Pols toplumun tartışılacaktır. Fakat, şkencey nkarın kamusal pslkler le uğraşan nankör br meslektr. tartışmalarda, akademsyen ve uygulamacı Toplumun pslkler, yan suçlular, her vesleden görüşlernde nasıl derne nüfuz ettğne lşkn brkaç örnekle başlamak, bu koordnatlar eksennde gelşen yargı pratğn anlamak bakımından yararlı olacaktır. 339 Dnç, Güney, ‘Savunma Hakkı ve İşkence’, Türkye Barolar Brlğ Dergs, 1988, s. 54-63, s. 55. 340 Pşknsüt’ün htyatlı yaklaşımını aynı çzgdek Demrbaş’ın şu paragrafında da gözlemlemek mümkündür, “…Türkler‘de Bu bağlamda, darbeden hemen sonra ‘svl’ hç şkence yapılmadığı anlamına gelmez; yan bugün olduğu gb breysel olayların gerçekleştğ muhakkaktır. Fakat bzm olarak adlandırılan rejme geçşn hemen burada vurgulamak stedğmz nokta, Batı’nın aksne, Türklerde sonrasında şkenceye lşkn yapılan tartışmalar şkenceye hçbr zaman br sorgu teknğ olarak hukuk br ntelk verlmemesdr. Bu nedenle Avrupa şkence altında nm nm nlerken, bzde buna yer verlmemes nedenyle ne kadar övünsek 338 Bkz., örneğn, Helsnk Yurttaşlar Derneğ/İnsan Hakları azdır.” Demrbaş, Tmur, Türk Ceza Hukukunda İşkence Suçu, Dokuz Gündem Derneğ, Türkye’de İşkence, Kötü Muamele ve Dğer Eylül Ünverstes Hukuk Fakültes Yayınları, Ankara, 1992, s. 18. Zalmane, Gayr İnsan veya Küçültücü Muamele veya Ceza Sorunu le Çözüm Önerler, 2008, http://www.stramap.org/mages/cust_ 341 Erem, Faruk, ‘İşkence’, Türkye Barolar Brlğ Dergs, sy.2, fles/080513134126.pdf. 1988, s. 197-207. BÖLÜM ADI 87 faydalanarak pols kötülemek sterler.”342 raporun knc bölümünde Türkye uygulaması açısından şkencenn cezasız kalmasını sağlayan Öte yandan bu tartışmalara dokunmadan uygulamadak bu tür sorun alanları ayrıntıları bağımsız br şkence suçunun gerekllğn/ le ele alınacaktır. Bu bölümde şkence fllernn varlığını tartışan görüşler de dkkat çekcdr. 343 cezasız kalmasında madd ceza hukuku Bu yaklaşıma göre, şkence teşkl eden fller mevzuatının rolü değerlendrlecektr. esas tbaryle, müessr fl (etkl eylem/ yaralama), hakaret, sövme, tehdt, ırza tasadd ve ırza tecavüz ntelğ taşıyan fllerdr. İşkencey bu fllerden ayıran özellk, şkencenn bell br amaç dahlnde şlenmesdr. Bu bakımdan bağımsız br şkence suçu düzenlemes yerne sözü geçen suçlarda amacın krar veya dell edlmes ya da delllern ortaya çıkarılmasının önlenmes amacıyla şlenmes durumunda söz konusu suçların ntelkl hallernn gerçekleştğnn kabul edlmesnn doğru olacağı savunulmuştur. Dolayısıyla şkence suçunun esas tbaryle br uygulama le ona eşlk eden ve türlü kanallardan beslenen br zhnyet sorunu olduğu konusunda kuşku yoktur. Bu bakımdan şkence ve kötü muamele le lgl şkayetlern soruşturulmaması, özellkle herhang br bçmde darp ve cebr zne rastlanmadığını belrten ve esasen belgede sahteclk teşkl eden suçlarla delllernn karartılması, şkence davalarının zamanaşımına uğramalarını sağlamak üzere sürüncemede bırakılması, kolluk görevllernn yargılanmasında zn müessesesnn çoğunlukla mevzuata rağmen br cezasızlık kalkanı olması gb muhtelf yöntem ve bçmler ortaya çıkmaktadır. 344 Bu 342 Kunter, Nurullah, ‘Reformlar ve Suç Kollluğu’, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, c. 77, sy. 1-4, 1971, s.73, 97, s. 89. 343 “İşkence teşkil eden fiiller aslında müessir fiil, hakaret, sövme, tehdit, ırza tasaddi ve hatta ırza tecavüz niteliği taşıyan fiillerdir. Ancak, bu fiillerin işlenişi sırasında belli bir amaç güdülmektedir. Özellik taşıyan nokta da burasıdır. Kanımızca, sadece bu amaçtan hareketle bu fiillere ayrı bir suç niteliğinin verilmesi yerinde olmamıştır. Kanunda yapılacak bir değişiklikle, müessir fiil, hakaret, sövme, tehdit, ırza tasaddi veya ırza tecavüz suçlarının bir suç vakıası hakkında ikrar veya herhangi bir delil elde edilmesi ya da delillerin ortaya çıkarılmasının önlenmesi amacıyla işlenmesi durumunda bu suçların nitelikli bir şeklinin oluştuğunu kabul etmek daha yerinde olacaktır.” Özgenç, İzzet/Şahn, Cumhur, ‘İşkence Suçu’, Gaz Ünverstes Hukuk Fakültes Dergs, C.IV, S.12, 2000, sayfa numarası belrtlmeden şu lnkten lgl makaleye erşleblr, http://webftp.gaz.edu.tr/hukuk/derg/4_9.pdf. 344 Amnesty Internatonal, 1996, s. 28-33. 88 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I Br Cezasızlık eskye uzanan br tarhe rağmen, şkence Kaynağı Olarak korumaya yöneldğ hukuk değerlern yargı İşkence Suçu Mevzuatı söylemek güçtür. İşkence yasağının Osmanlı-Türk anayasacılık hareketlerne kadar uzandığı, Türkye’de şkence le lgl mevzuat tartışmasının temel grzgahıdır. Bu bçmde şkence suçu düzenlemesnn ne kadar köklü olduğunun vurgulanması amaçlanır. Osmanlı ceza hukukunda ve bu sstemn esasını oluşturan İslam ceza hukukunda şkencenn br ceza muhakemes şlem olarak bulunmadığı bçmnde km tartışmalı tesptlerle de brleşen bu değerlendrmeler kısmen doğrudur.345 İşkence ve kötü muamele le lgl düzenlemeler, anayasal bağlamda 1876 Anayasası’na kadar uzanmaktadır.346 Erken dönem Osmanlı ceza hukuku kodfkasyonu çnde de şkence suçu düzenlemesne yer verlmştr. İşkence, suç ve cezalara lşkn genel lkeler çermedğ çn br ‘code’, olarak kabul edlmeyen347 1840 tarhl Ceza Kanunu’nda ve 1851 tarhl Kanun-u Cedd’de kamu görevllern kşlere karşı kötü muamelede bulunması olarak düzenlemştr. 348 Yne, Osmanlı Ceza Kodu, Ceza Kanunname- Hümayunu’nda se daha spesfk br bçmde kşye suçunu krar etmes çn yapılan şkence suç olarak kabul edlmştr. Bu madde bu halyle, Türk Ceza Kanunu’nun kaynağını oluşturan 1889 tarhl Zanardell Kanunu’nda bulunmamasına rağmen, 1926 tarhl esk Türk Ceza Kanunu’na alınmıştır. İşkence suçu le lgl bu düzeyde 345 Üzülmez, İlhan, Türk Ceza Hukukunda İşkence Suçu, Turan yasağının mutlak ntelğnn ve bu bağlamda pratğnde anlaşıldığını veya teslm edldğn 765 sayılı Türk Ceza Kanunu, lk halnde şkence suçu,349 ‘Devlet İdares Aleyhne Cürümler’ başlığı altında ve ‘Hükümet Memurları Tarafından Efrada Karşı Yapılacak Sumuameleler’ adlı fasılda yer almaktaydı. İşkence suçu bu düzenlemede, belrl fal kategorlernn (fade alma ve sorgu yapma yetksne sahp olan kolluk memurları, savcılar ve yargıçlar) mağdura cürümünü söyletmes halne münhasır br bçmde tanımlanmıştı. İşkence emrn veren amrn ancak yardım eden sıfatıyla yargılanableceğn öngören bu düzenlemede, şkence sonucunda ölüm meydana gelmes halnde netces sebebyle ağırlaşmış yaralama hükmünü düzenleyen esk TCK 452. madde, organ kaybı veya sürekl malulyet veya mayubyet durumunda se müessr fl/yaralama hükümlerne göre (TCK 456) cezalandırılmasını öngörülüyordu. Bu hükümlerdek ceza aralığı, özellkle ölüm halnde, üst sınır belrtlmekszn 8 yıllık350 br aşağı sınır belrlendğ düşünülürse şkence suçunun vahametn yansıtmaktan uzaktı. Bu lk düzenlemede son derece lgnç br husus, emr veren amr durumunda bulunan kşnn asl fal olarak değl, ancak yardım eden sıfatı le sorumlu tutulacağı hükmüydü. İşkence suçunu düzenleyen TCK 243, 1961 yılında 235 sayılı Kanun le ‘şkence dışında’ suçun madd unsurunun hareket kısmına şkence Ktabev, Ankara, 2003, s. 39-47, Demrbaş, s. 17-18. 346 Artuk, Mehmet Emn/Gökcen, Ahmet/Yendünya, A. Caner, 349 “Mahkemeler veya meclsler res ve azalarından ve sar Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Ktabev, Ankara, 14 . hükümet memurlarından br maznun bulunan kmselere Baskı, Adalet Yayınev, 2014, s. 165-167; Akçam, Taner, Syas cürümlern söyletmek çn şkence ederlerse beş seneye kadar Kültürümüzde Zulüm ve İşkence, İletşm Yayınları, İstanbul, 1992, ağır haps ve müebbeden veya muvakkaten memuryetten s. 144-145. Fakat bu konuda farklı br perspektf çn bkz., Alpkaya, mahrumyet cezasıyla mahkum olur./Bunu mayet memurları Gökçen, ‘Osmanlı Hukuk Reformu ve Kş Özgürlükler’, İnsan mafevknde bulunan amrlern emr ve teşvkyle yapmış olsa Hakları Yıllığı, c. 12, 1990, s. 167-182. dah cezadan kurtulmaz./Amrler cürümde feran zmethal sayılır./ İşkence olunan kmse bundan müessren ölürse fal 452. madde 347 Gürelli, Nevzat, Introduction for Turkish Criminal Code, the le cezalandırılır. Ve eğer şkence br uzvun katı veya amelden American Series of Foreign Penal Codes, Sweet & Maxwell, sukutunun veya dğer dam malulyet veya mayubyet mucp Londra, s. 1, 1965, ayrıca bkz. Berkes, Nyaz, The Development of olursa fal 456 ncı madde mucbnce cezalandırılır.” Secularsm n Turkey, McGll Unversty, Montreal, s. 160-164. 350 Maddenn 1953 yılında 6123 sayılı Kanun le değştrlmeden 348 Üzülmez, s. 53-58. İŞKENCE öncek halnde aşağı sınır 5 yıl olarak belrlenmşt. 89 suçuna vücut veren dğer seçmlk hareketler “zalmane veya gayrnsan veya haysyet kırıcı muameleler” eklenerek suç, İnsan Hakları Evrensel Beyannanmes’nn “hç kmse şkence, zalmane, nsanlık dışı yahut aşağılayıcı muamele ya da cezaya maruz bırakılamaz” hükmü le uyumlu hale getrlmek stenmştr. 351 Yne, lk düzenlemede emr veren amrn yardım eden (fer’ fal) olarak cezalandırılmasını öngören hüküm kaldırılmıştır. Nhayet, şkence sonucu ölüm veya müessr fl sonucunun doğması durumunda yukarıda belrtlen hükümlere göre (TCK 452 ve 456) tayn edlecek cezanın üçte brden yarıya kadar arttırılacağı hükmü lave edlmştr. Öte yandan şkence le lgl knc madde TCK 245. maddede se zor kullanma yetksne sahp memurların görevlern fa ederken bu yetknn aşılması suretyle kşlere kötü muamele edlmes, csmen eza verlmes veya yaralama (darp ve cerh) üç aydan üç seneye kadar haps ve geçc olarak memuryetten mahrumyet cezası le karşılanmıştı. Dolayısıyla, uygulamada bu suçun, sadece fade ve sorguya yetkl memurlar tarafından şleneblen şkence suçundan farklı olarak mutlaka zor kullanmaya yetkl memurlar tarafından şlenmes gerekmekteyd. 352 Esk Türk Ceza Kanunu’nda İşkence Suçu ve Yorum Yoluyla Oluşan Cezasızlık İşkence ve kötü muamele suçuna lşkn bu düzenlemelere rağmen, şkence suçunun yorumu bu suç tpn kanunda kadükleştrmş ve şkence suçuna lşkn hükümlern uygulanması stsna br hal almıştır. Özellkle bu suç tpnde korunan hukuk yararın gözetlerek amaca uygun yorum yapılması gerekrken, Türkye’dek uygulama, bu maddenn lafzını dah muhtelf bçmlerde kanuna aykırı br bçmde yorumlamıştır. Brncs, Yargıtay ‘sanık’ fadesn, doktrnde daha genş olarak şüphel kavramını çerdğ konusunda ancak son dönemlerde ortaya çıkablen mutabakata 353 rağmen genel olarak son derece dar yorumlamıştır. Örnek olarak, hırsızlık yaptığı söylenen mağdurların olay hakkında beyanlarını almak üzere jandarma karakoluna getrldğ ve burada darp edldkler ve elektrk verldğ br olayda dah şüphellern suçlarını krar ettrmek ve suç kanıtlarını ortaya çıkarmak çn şkenceye maruz kaldıklarının kesn olarak açıklığa kavuşmadığı düşünces le fln şkence değl, TCK 245. maddede düzenlenen kötü muamele olduğuna karar verlmştr.354 Bu bakımdan TCK 245. maddenn kamu görevllernn şledkler şkence fllerne lşkn “torba br madde” olarak kullanıldığı ve 765 sayılı Kanun dönemnde şkence fallernn cezasızlığının araçlarından brs olduğu doğrudur.355 351 Önok 2006, s. 272; Üzülmez, s. 57; Artuk/Gökcen/Yenidünya, 353 Bkz., konuya lşkn Yargıtay kararları çn bkz. Gözübüyük, s. 166. Yargıtay ancak 1987 yılında verdiği bir kararda işkence Abdullah Pulat, Türk Ceza Kanunu Gözübüyük Şerh, 5. baskı, ve insani olmayan ve zalimane muameleler ile haysiyet kırıcı Kazancı, İstanbul, 1989, s. 940. muameleler açısından bir tanım yapma zorunluluğu görmüştür. Yargıtay’a göre, işkence, bir kimseye maddi ve manevi mahiyette 354 Yargıtay CGK, E. 1993/8-314, K. 1994/11, 31.1.1994. Aynı eza verici hareketleri; insani olmayan muameleler, insanlık yönde, 8 CD, E. 1981/2821, K. 1981/4069, 19.6.1981. kişiliğini ve duygusunu önemli derece incitici fiilleri; zalimane muameleler, mağdura yapılan maddi veya manevi ıstırap verici 355 Gemalmaz, Mehmet Semh, ‘Türkye Yargısının İşkence her türlü muameleleri; haysiyet kırıcı hareketler ise, bir kimsenin Karşısında Tavrı’, İnsan Hakları Yıllığı, c. 14, sy.1, 1992, s. 65-107; namus, şöhret veya haysiyetine saldırı niteliğinde olan fiilleri ifade Koç, Aysun/Üçpınar, Hülya/Sakallı, Nazan/Ataş, Nergz Tuba, etmektedir. CGK, E. 1987/8-186, 1987/423 K., 05.10.1987. ‘İşkenceye Açık Kapılar’ Mevzuat ve Uygulama Çerçevesinde Cezasızlık Olgusunun Değerlendirilmesi, TİHV, İstanbul, 2011, s. 352 Önok 2006, s. 325. 90 66. T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I İşkence ve kötü muamele fl arasındak bu br yargı pratğ haln almıştır.359 Örneğn, ayrımda, yargının şkence le lgl tutumunda yne mağdurların dövüldüğü, hakarete uğradıkları anlaşılması güç br nokta se TCK 243’ün lafzının ve beton zemnde su dökülerek ıslatıldıkları yan “cürmünü söyletmek” fadesnn sadece tespt edlmesne rağmen Yargıtay kararına şüphel ve sanıktan krar elde etmek çn yapılan konu olayda fl, kötü muamele olarak kabul şkencey kapsayacak bçmde yorumlanmasıdır. edlmştr.360 Br başka olayda, tartıştığı 1970 tarhl br kararında Yargıtay “memurun, moblya satıcısını emnyete at oto le karakola sanığın cürmünü değl de cürmünün delln götürerek üç gün ş ve gücüne engel olacak söyletmek çn kötü muamele yapması halnde şeklde döven memurun fl, memurun böyle TCK md. 245 uygulanır” şeklnde br sonuç br görev bulunmadığı çn kötü muamele benmsemştr k356 bu fade daha sonra hükmün olarak dah değerlendrlmemştr. 361 Yne, amacına uygun olarak suç delllern söyletmey şkence suçunun oluşması çn “en azından çne alacak bçmde yorumlanmakla brlkte 10, 15 günü geçecek derecede ş ve güçten bu tartışma varlığını hep sürdürmüştür. kalınması”nı zorunlu gören362 “yoğun br Örneğn, hırsızlık suçu şüphels mağdurlara bçmde bezdrc, usandırıcı, dayanılmaz ve sanık polsn “su dökerek dövdüğü, kıçlarına çeklmez”363 olması gerektğne hükmeden, (sc) cop soktuğu, vücutlarını ateşle dağladığı” “müdahl cürmünü söyletmek çn br hafta anlaşılmasına rağmen lk mahkemenn şkence ş ve gücüne engel teşkl edecek şeklde suçu le lgl mahkumyet kararı, Yargıtay 8. Ceza dövmesnn” şkence olarak mütalaa Dares tarafından cürümlern söyletmek sak edlmeyeceğn hükme bağlayan kararlar bulunmadığı gerekçes le bozulmuştur.357 şkence suçunun kapsamını son derece cdd br bçmde sınırlandırmıştır.364 Bu bağlamda, Yne, ‘cürmünü söyletmek’ fadesndek cürüm sanığa suçunu söyletmek çn yapılan darbın fades de sadece 765 sayılı Türk Ceza Kanunu sstematğnde sadece cürümlere münhasır olmak üzere yorumlanmış, kabahat nev’nden suçlar dolayısıyla maruz kalınan şkence bu kapsamda değerlendrlmemştr. 358 359 ‘İzmir Barosu İşkenceyi Önleme Grubu Raporu’, TBB Dergs, sy. 53, 2004, s. 141-147. 360 CGK, Esas 1986/4-223, Karar 1986/545, 1.12.1986, aktaran Gözübüyük Şerh, s. 966. 361 A.g.e., CGK, Esas 1985/4-207, Karar 1985/580, 18.11.1985, s. Bu bçmde şkence olarak değerlendrlmeyen fllern kötü muamele olarak tavsf edldğ yanlış br uygulama, süreç çnde yerleşk 967. 362 Özgen, Eralp, ‘İşkence ve İnsanlık Dışı Davranışlara Karşı Birleşmiş Milletler Andlaşması’, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 1988, sy. 2, s. 219. Erem, Ankara Yenmahalle 1. Aslye Ceza 356 Yargıtay, 1 CD, E. 1969/3576, K. 1970/2486, 15/9/1970, aktaran Mahkemes’nn 10.2.1987 tarhl 177/47 no’lu kararına atıf Gemalmaz (1992), s. 80-81. yapmıştır. Bu kararda Mahkeme, şkence suçunun varlığı çn bast br dövmenn kaf olmayıp, en azından 10-15 günü geçecek 357 Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 1976 yılında 8. Ceza Dares’nn derecede rapor alınması gereğnn Yargıtay çthadına uygun söz konusu kararını bozduğu kararda, suç aletnn ve madd düşeceğne hükmetmştr, s. 207. delllernn elde edlmes ‘çabaları’ sırasında “doğru olmamakla “İşkenceye maruz kalan, doğru cevap vermek zorundadır. Çünkü brlkte tazyk ve şkence edldklern”, hırsızlık olaylarında çalınan yanlış br cevap verdğ takdrde, şkencenn daha da arttırılacağını malın veya paranın bulunması çn çok sık uygulanan bu tutuma blr. İfadenn şkence altında alınmış olduğu sabt olsa ble bu, dar TCK m.d 245’n uygulandığını belrtmektedr. Anlaşıldığı fadenn gerçek dışı olduğunu ve bu nedenle tbar edlemeyeceğn kadarıyla, Yargıtay’ın bu pratkten somut olay bakımından ayırılma ortaya koymaz. İşkence ayrı, şkence sonucu verlen fadelern neden, şkecenn fotoğraflar ve adl tıp raporu le delllendrlmş doğruluğu ayrı şeylerdr.” Erzncan Sıkıyönetm Mahkemes, olmasıdır. Hırsızlık zanlısı mağdurların, “elbselernden tamamen 1984/107 E., K. 1984/375, 4.9.1984 aktaran Algan, Bülent, ‘İşkence tecrt” edldkten sonra üzerlerne soğuk su dökülerek copla ile Mücadelede Yargı Organlarının Tutumu’ n Zabunoğlu Armağanı, dövülmes, makattan cop sokulmaya yeltenlmes ve vücutlarının Ankara Ünverstes Hukuk Fakültes Yayınları, Ankara, 2011, s. 15. göbek bölümü de dahl sgara ateşyle yakılması fllern nha olarak şkence kabul etmştr. Yargıtay CGK, E. 1976/8-100, K. 363 8 CD, 30.1.1990, 10896/893 aktaran Savaş, Vural/ 1976/133, 22.3. 1976. Mollamahmutoğlu, Sadık, Türk Ceza Kanunu’nun Yorumu 2. Clt, Seçkn, Ankara, 1995, s. 2508-2509. 358 Bkz., örneğn, kumar oynatmaya lşkn kabahat suçu le lgl olarak Yargıtay 8. CD E. 1995/9314, K. 1995/10352, 29.6. 1995. İŞKENCE 364 CGK, E. 1987/8/186, K.1987/423, 5.10.1987. 91 mutlaka şkence teşkl etmeyeceğne dar daha vahm br boyut kazanmıştı. Örneğn, br sonra Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı le Sıkıyönetm Mahkemes tarafından verlen br düzeltlen br dare kararı bu bağlamda ayrıca kararda şkence sonucu elde edlmş delllerle zkredlmeldr. 365 Dava konusu olayda, falakaya lgl tartışmada vcdan dell sstem dayanak yatırıldığını söyleyen mağdurenn “gluteal yapılarak tartışıldığı söylenen aşağıdak karar bölgede –kalça bölges- ekmoz ve sol elnde dkkat çekcdr.368 ödem görüldüğüne lşkn raporu bulunmasına rağmen Yargıtay 8. Ceza Dares “rapordak “Br an çn şkence yapıldığı kabul edlse ble, bu arazın, falakaya yatırılmakla değl, sopa şkence sanıktan (doğru cevap almak) çn le gluteal –kalça kabalarına- vurulduğu, yapılmaktadır. Eğer doğru olmayan, uydurma müdahln korunmak çn eln tutunca sopa cevaplar verlrse, şkencenn gayes (doğru değerek ödem yapmış olması”nın “kuvvetle cevap almak) olduğuna göre, şkence daha da muhtemel” olduğu, “sopa le gluteala vurmak, arttırılacaktır. O halde bu durumun da blnmes 7 gün şe man olacak br darp olup şkence tab olduğuna göre, bu önermenn mantık ntelğnde görülmeyeceğnden TCK’nın sonucu, şkenceye maruz kalanın doğru cevap 245. maddes yerne 243. maddesyle ceza vermesdr. Aks takdrde şkenceye arttırılarak verlmes” gerektğ yönünde hüküm kurmuş, devam edlecektr. Öyleyse, fadelern şkence Ceza Genel Kurulu se fln şkence teşkl altında alındığı sabt ble görülse, fadenn etmese ble ‘nsan olmayan’ ve ‘haysyet kırıcı gerçekdışı olduğunu, tbar edlemeyeceğn ortaya muamele’ olarak değerlendrlmes gerektğn koymaz. Şu halde şkence ayrı, şkence sonucu belrtmştr. verlen fadelern doğruluğu ayrı şeylerdr.” Yargıda şkencey ‘olağanlaştıran’ başka Yne Asker Yargıtay da, “Eğer baskı le temn br yaklaşım, şkence sonucu elde edlen edlen traflar ve fadeler hakkat se, bu delllern mahkumyet hükümlernn esasını fadelern baskı netces temn edlmş olması oluşturablmesyd. 1992 yılında 3842 sayılı hükümsüzlüğünü gerektrmeyecektr” bçmnde Kanun le Ceza Muhakemes Kanunu’na eklenen br görüş le yasak sorgu yöntemlerne lşkn 135/a 366 maddesnde düzenlenen fade ve sorgu çok sakıncalı br yaklaşım benmsemştr. sırasında yasak yöntemlere başvurulması Ntekm Asker Yargıtay Başkanı Mart 1989’da şu hükmüne kadar poztf br düzenleme açıklamayı yapmıştır: bulunmaması durumu kolaylaştırıyordu. Zra, bu tarhten önce genel yaklaşım, yasak “Dyelm k, pols fadesndek olaylar doğru çıktı, sorgu yöntemler le elde edlen delln yan ama fadenn de şkence altında alındığı spat delllerle desteklenmes halnde hükme esas edld. Bz o pols de yakalar cezalandırırız, ama alınableceğyd. 367 12 Eylül ara dönemnde se, bu fadey de kabul ederz...”369 yasak sorgu yöntemler le lgl tartışmalar Yargıda şkence le lgl cezasızlık sonucu 365 CGK, E. 1987/8-186, K. 1987/423, 5.10.1987. doğuran uygulamalardan br dğer de şkence le lgl her k hükmün, gerek (md. 243) gerek (md. 366 Yasak sorgu başlıklı md. 135/A düzenlemes şu bçmdeyd: “İfade verenn ve sanığın beyanı özgür radesne dayanmalıdır. 245), uygulanmasında cezanın alt sınırının, haps Bunu engelleyc ntelkte kötü davranma, şkence, zorla laç cezalarında ve memuryetten uzaklaştırmada verme, yorma, aldatma, bedensel cebr ve şddette bulunma, bazı geçc memuryetten uzaklaştırma cezasına araçlar uygulama gb radey bozan beden veya ruh müdahaleler yapılamaz. Kanuna aykırı br menfaat vaat edlemez. Yukarıdak fıkralarda belrtlen yasak yöntemlerle elde edlen fadeler rıza olsa 368 Erzncan SYM, E. 1984/107, K. 1984/375, 4 Eylül 1984, aktaran dah dell olarak değerlendrlemez.” Tanör, s. 28. 367 CGK 6-257/335, 10 Aralık 1990; CGK 3-104, 7 Mart 1983; CGK 369 Asker Yargıtay Başkanı Hakkı Erhan’ın açıklaması, Nokta 6/511-182, 1 Nsan 1985, zkreden Yaşar, Osman, Uygulamalı ve Dergs, 5 Mart 1989, s. 12-13, aktaran Gemalmaz, İşkence Yasağı, Yorumlu Ceza Muhakemes Kanunu, 2. baskı, Seçkn, Ankara, 2007. s. 150. 92 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I başvurulması veya verlen cezaların ertelenmesyd.370 Özetle, şkence fllernn etkn br cezalandırılmasını ve önlenmesnn sağlanmasını sağlamak br tarafa yargıda bu konuda “esnek”, 371 yer yer hayırhah br yaklaşımın bulunduğunu dah söylemek mümkündür. Bu esnek yaklaşım, aşağıda br muhalefet şerhnden yapılan alıntıdan da görüleceğ üzere km yargı mensuplarının fadelernde fazlasıyla dkkat çekcdr: “İşkence etmek yahut zalmane, gayrnsan veya haysyet kırıcı muameleler, cürmünü söyletmek çn yapıldığı takdrde TCK’nın 243/1. maddesyle cezalandırılacağına göre; yoğunluğa varmamış, başka br deyşle normal br nsanın cürmünü söylemesne yetecek derecede yoğunluk kazanmamış hçbr hareket madde kapsamında mütalaa etmeye mkan yoktur. Aks br görüşün kabulü halnde, sorgusu sırasında sanığa yapılan br küfür veya kulağını çekmek dah ‘haysyet kırıcı muamele’ kabul edlp bu eylem yapanlar TCK’nın 243/1. maddesne göre cezalandırılablecektr.”372 Türkye’de yargının şkence le lgl bu bçmde yorumlarının 12 Eylül ara rejm ve 1990’lı yıllar le çakışması elbette tesadüf değldr. Bu k dönem çn k ara başlık açmak gerekecektr. Her k dönemde şlenen şkence fllernn, sadece ç hukuk düzenn değl aynı zamanda uluslararası toplumun barış ve güvenlğn tehdt edecek ntelkte nsanlığa karşı suç olarak şlendğ kabul edlmeldr. 12 Eylül Darbes “Ara Rejm” ve İnsanlığa Karşı Suç Olarak İşkence Türkye tarhnde br mlat olarak 12 Eylül asker darbesnn çıkışına, darbenn arkasındak ABD bağlantılarına, darbenn dayattığı syas, akademk ve entelektüel yaşama lşkn kayda değer br lteratürün varlığından söz etmek mümkündür. Ne var k, syaset bu düzeyde krmnalze eden, ktlesel gözaltılara, tutuklamalara, şkenceye, kayıp ve ölümlere neden olan 12 Eylül asker darbes le hukuksal açıdan nasıl hesaplaşılableceğ meseles ancak görece yakın zamanlarda tartışılmaya başlanmıştır.373 Başta ktdar parts AKP olmak üzere sağ syas partlern dah mağduryetten söz ettğ 12 Eylül asker darbesnn sorumlularının yargılanamamasını ceza hukuku açıdan br mkansızlık hal olarak değerlendrmek mümkün değldr. Ntekm, 2010 yılındak referandumun ardından Kenan Evren ve Tahsn Şahnkaya hakkında geçc 15. maddenn kaldırılmasının hemen ardından dava açılablmştr. Bununla brlkte, açılan davada snat edlen suçun ağırlığına rağmen, tutuklama tedbrne gerek görülmemş, hatta Mahkeme sanıkları bzzat dnlemeden esk TCK 146. maddede düzenlenen ‘anayasayı tağyr ve tebdl’ suçundan mahkumyet kararı vermştr. Yargılama süresnce hç tutuklanmayan 373 Bu bakımından muhtemelen daha fazla yankısı olan br grşm Adana Cumhyet Savcısı Sact Kayasu’nun hazırladığı ddanamedr. Kayasu, 2000 yılında hazırladığı ddaname le darbenn yapıldığı tarh 12 Eylül 1980 le MGK’nın kurulduğu 12 Aralık 1980 arasındak eylemler bakımından zamanaşımının şlemeyeceğn belrtmş ve Kenan Evren’n esk Türk Ceza Kanunu’nun anayasayı tağyr ve tebdl le lgl hükmünden (765 s. TCK 146/1 ve 2) yargılanmasını talep etmştr. Fakat Kayasu hakkında görev kötüye kullanma (765 s. md. TCK 240) ve devletn asker kuvvetlern tahkr ve teyzf (765 s. TCK md. 159) hakkında dava açılmıştır. 370 Gemalmaz (1992), s.90. Kayasu brnc sınıf hakm olduğu çn görevl Yargıtay (9.) Ceza Dares tarafından lgl suçlardan nha olarak mahkumyetne 371 A.g.e., 106. karar verlmş ve görevnden uzaklaştırılmıştır. Ayrıntılar çn bkz., Kayasu/Türkye (Başvuru no: 64119/00 ve 76292/01), 13 Kasım 372 A.g.e., s. 101. İŞKENCE 2008. 93 sanıklara lşkn kararların temyz sürec şkence sonucunda öldürüldüğü ve cezaevlernde uzamış, nhayetnde her k sanık da 2015 yılında toplam 299 kşnn yaşamına son verdğnn ölmüşlerdr. Dolayısıyla, 12 Eylül referandumu tespt edldğ374 br stsna dönemnn, esas le önü açılmış gb görünen 12 Eylül le hukuk tbaryle sadece şkence suçu bakımından değl zemnde hesaplaşmanın, gerçek br yüzleşme nsanlığa karşı suçun unsurlarını oluşturan olmaktan çok ktdar partsnn ve temsl ettğ dğer suçlar bakımından bağlam/context zhnyetn pragmatk br hamles olduğu dava şartını gerçekleştrdğ konusunda tereddüt sürec le daha net br bçmde ortaya çıkmış bulunmamaktadır. görünüyor. Aşağıda tartışılacağı gb, bunun en öneml göstergelernden br 12 Eylül Yukarıda belrtldğ üzere nsanlığa karşı suçun davasında, dava dosyasındak yüzlerce delle şlenmes bakımından “yaygın” fades genellkle rağmen şkencenn nsanlığa karşı suç olarak saldırının büyüklüğünü ve mağdur sayısını değerlendrlmemesdr. Ne var k, sadece belrtmek çn kullanılmaktadır. Sadece 12 Eylül 12 Eylül davasında kame edlen delller dah ddanames verlerne göre dah Dyarbakır şkencenn nsanlığa karşı suç olarak şlendğn Cezaev, Mamak Cezaev, Ankara Emnyet ortaya koymaktadır. Müdürlüğü DAL (Dern Araştırma Laboratuvarı), Harbye’de bulunan Asker İnzbat Merkez, Yukarıda belrtldğ gb br suçun ve nter ala Malatya Asker Havalmanı, İstanbul Gayrettepe şkencenn uluslararası suç olarak kabulü çn, Syas Şube, Antalya Emnyet Syas Şube, İzmr Statü çerçevesnde, yaygın veya sstematk Buca Cezaev, Şrnyer Asker Cezaev, Dyarbakır olarak svl br nüfusa karşı şlenmes Kolordu Komutanlığı, Fatsa Et Balık Kurumu,375 gerekmektedr. Yne, ‘nsanlığa karşı suç’u Maraş Cezaev’nde şkence suçu şlenmştr.376 tanımlayan TCK md. 77 çerçevesnde fln Yne Devrmc 78’ller Federasyonu’nun ‘syasal, felsef, ırk veya dn saklerle toplumun Genelkurmay Başkanlığı belgelerne dayanarak br kesmne karşı br plan doğrultusunda hazırladığı şkence suçunu şleyen pols ssteml’ olarak şlenmes gerekr. Aşağıda ve askerler ve amrler, şkencey gzleyen tartışılacağı gb, 12 Eylül sonrası devlet güçler doktorlar, şkenceler beraat ettren yargıçlar, tarafından muhtelf mekanlarda şlenen şkence cezaevlernde şkencey sürdüren gardyanların fl gerek uluslararası hukukta gerekse bugün smlernden oluşan lste bu bakımdan Türk Ceza Kanunu’nda tanımlanan bçmyle şkencenn yaygınlığını ve sstematklğn ortaya nsanlığa karşı suç tanımını karşılamaktadır. 374 937 flm sakıncalı bulunduğu çn yasaklandı. 23 bn 677 Uluslararası ceza hukukunda nsanlığa karşı derneğn faalyet durduruldu. 3 bn 854 öğretmen, ünverstede suç çn aranan ‘saldırı’ bağlamı, Türk Slahlı görevl 120 öğretm üyes ve 47 hakmn şne son verld. 400 Kuvvetler İç Hzmet Kanunu’nun mülga 35. maddesne dayanarak ordunun yönetme cebr ve tehdt le el koymasıdır. Resm kayıtlara göre, 650 bn kşnn gözaltına alındığı, 1 mlyon 683 gazetec çn toplam 4 bn yıl haps cezası stend. Gazeteclere 3 bn 315 yıl 6 ay haps cezası verld. Gazeteler 300 gün yayın yapmadı. 39 ton gazete ve derg mha edld. İddianame, s. 19-20. 375 Fatsa Et Balık Kurumu’nda 40 gün boyunca şkenceye maruz kalan öğretmen Sat Özdemr’n tanıklığına dar br haber çn bn kşnn fşlendğ, açılan 210 bn davada bkz., ’İşkence mağduruna lgnç mektup’, 4 Ekm 2013, Radkal 230 bn kşnn yargılandığı, 7 bn kş çn (Mesut Hasan Benl), http://www.radkal.com.tr/turkye/skence_ dam cezası stendğ, 517 kşye dam cezası magduruna_lgnc_mektup-1153887 (Son erşm tarh: Ekm 2015). verldğ, bu cezayı alan 50 kşnn asılarak 376 Maraş Cezaev’nde o dönem Afşn Elbstan Termk Santral’nde dam edldğ, 98 bn 404 kşnn örgüt üyes şç olarak çalışan Duman Bal le röportaj çn bkz. http://www. olmak suçundan yargılandığı, 30 bn kşnn lkehaberajans.com.tr/haber/12-eylul-darbes-magduru-konustu. html, 26 Eylül 2013 (Son erşm tarh: Ekm 2015). Bal bu sakıncalı olduğu çn şten atıldığı, 14 bn kşnn röportajda, kum torbası şkencesnn ç organlarda harabyete yurttaşlıktan çıkarıldığı, 30 bn kşnn mültec neden olarak ölüme neden olduğunu; o dönem ölmes stenen olarak yurtdışına çıkmak zorunda kaldığı, 300 kşnn şüphel br bçmde, 171 kşnn se 94 kşlere kum torbası le şkence yapıldığını belrtmektedr. Aynı cezaevnde tutuklu bulunan Al Temür’ün bu bçmde öldürüldüğünü kaydetmektedr. T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I koymaktadır.377 1650 kşnn yer aldığı bu lstede, 12 Eylül ddanamesnde tanık fadelerne gözaltında veya cezaevlernde ölümler dahl göre şkence yöntemler: elektrk, falaka, haklarında kamu davası açılan kamu görevller, Flstn askısı, cnsel saldırı, tehdt, kaba dava açılmayıp haklarında takpszlk kararı dayak (darp), tazykl soğuk su, buz üzernde verlenler veya yargılanıp beraat edenler ayrı yürütme, ıslak elbselerle bırakma, lağıma ayrı gruplandırılmıştır. Rapora göre hakkında sokma, havalandırmaya çıkarmama, aç soruşturma başlatılması gereken kamu görevls ve susuz bırakmadır. İddaname ayrıca sayısı 521’dr. şkence yöntemlernn br kataloğunu da oluşturmuştur.381 Bu katalogda belrtlen şkence Fln uluslararası suç olarak tavsf çn dğer krter ‘sstematk’ olması, benzer fllern 381 İddianameye göre, ’12 Eylül Darbe Döneminde Gözaltı Merkezleri ve Cezaevlerinde Uygulanan İşkence Yöntemleri’ şöyle aynı bağlam çnde ortaya çıkması ve bell br sıralanmıştır (numaralandırma yazar tarafından yapılmıştır): 1. organzasyon zlemelerdr. İşkence fllernn Falaka: Yaygın ve sürekl kullanıldı. Ayak tabanı, ellern ç gb şlenmes muhtelf bçmlerde kolaylaştırılmıştır. vücudun kaslı bölümlerne kalas, cop, zncr, saz sapı, pk demr vb. vurularak gerçekleştrlrd. Bu yöntem, ayak tabanlarını Sıkıyönetm Kanunu 15. maddenn lk halnde ve el ayaklarını patlatır, kaba yerler ezer, morartır, tırnakları 30 gün olarak belrlenen azam gözaltı veya bu sökerd. El ayak gb herhang br yer kırar, sakat bırakırdı. 2. kanunun fades le ‘gözetm süres’ 7 Kasım Köpek Saldırtma: Tutuklu çırılçıplak soyulur, kurt köpeğ üzerne saldırtılırdı. Köpeğn lk kaptığı yer bacak arası olurdu. 3. Zncr: 1980’de yapılan br değşklkle 90 gün olarak 20-25 metre uzunluğundak zncrn uçları k tutuklunun boynuna belrlenmşt.378 Darbeler Komsyonu’na blg bağlanır, tutuklular sırt sırta verdrlerek ters yönde hızla tlr. veren emekl Asker Hakm Ümt Kardaş’ın belrttğ üzere 90 günlük süre şkence fllernn şlenmes bakımından öneml olmuştur. 379 Örneğn, esk 78’ller Vakfı Başkanı Celalettn Tutuklu tek ayağından zncre bağlanır, bu zncr yüksek br yere asılır, tutuklu bayılıncaya kadar askıda kalırdı. 4. Germe: Tutuklunun br bacağı merdven kenarlığına bağlanır, dğer bacağı da açık bırakılan koğuşun gözetleme delğne bağlanıp kapı kapatılır, tutuklunun bacakları koğuş kapısının en kadar gerlr ve öyle kalırdı. Koşuşturulur, zncr tam gerlnce, her k Can, Malatya Merkez Komutanlığı’nda 72 gün tutuklu da sırtüstü yere düşerd. 5. Ayaktan Asma/Tepe: 50-60 şkenceye maruz kaldığını belrtmektedr.380 kş havalandırmaya alınırdı. Gardyan “tepe ol” komutu vernce tüm tutuklular üst üste bndkten sonra, br tutuklu da üst üste yatan tutukluların üstüne çıkar, İstklal Marşı’nın on kıtası 377 Bkz., ‘12 Eylül’ün İşkence Lstes’, Taraf (Adnan Keskn), 26 okutulurdu. 6. Kule: Havalandırmaya çıkan tutuklular altı kşlk Ağustos 2012, http://arsv.taraf.com.tr/haber-12-eylul-un-skence- dare oluştururlardı. Bunların üzerne 3-4 kat olacak bçmde lstes-100881/. (Son erşm tarh: Ekm 2015.) tutuklular çıkarıldıktan sonra, gardyanın “yıkıl” komutuyla kule oluşturan tutuklular kendn yere bırakır ve böylece tutukluların 378 7/11/1980 tarh ve 2337 sayılı Kanun le değştrlen 15. Madde değşk yerlernde kırılma, ncnme ve çıkık olurdu. 7. Ranza şöyle bir düzenlemeyi içermekteydi: “Sıkıyönetm komutanı bu Altı: Gardyanların ellernde kalaslarla koğuşa grp, “ranza Kanunda yazılı suçlardan sanık kşler Sıkıyönetm Komutanlığı altı ol” komutunu vernce, koğuşta bulunan tutukluların heps nezdndek asker mahkemeye sevk ve tutuklanmaları gerekp ranzaların altına grerd. Herhang br yerlernn açıkta kalmaması gerekmedğ hakkında br karar alınıncaya kadar gözetm altında gerekyordu. Ranzaların altına tüm tutuklular sığmadığı çn kmn tutablr. Bu süre 30 günden fazla olamaz. Ancak delllern el, kmnn kolu dışarıda kaldığından, gardyanlar ellerndek araştırılıp saptanmasının uzun süre alması nedenleryle sanıkların kalaslarla tutukluların dışarıda kalan kısımlarına vurmaya başlardı. 30 gün çnde hakm önüne çıkarılmalarına olanak bulunmaması 8. Kantar: Tutuklular havalandırmada çırılçıplak soyundurulup halnde sanıklar soruşturmanın btmnde ve her halde 90 gün tek sıra halnde dzlrler, sıranın ön tarafında duran tutuklu sırt çnde yetkl hakm önüne çıkarılır. Gözetm altında bulunanlar üstü yatırılırdı. İknc tutuklu, yatan tutuklunun tests ve erkeklk lk 30 gün sonunda hakm önüne çıkarılamadıkları takdrde organlarından tutarak yukarı kaldırır, tutuklunun kaç klo geldğn sıkıyönetm komutanı anılan kşlern durumunu bu süre sonunda söylemes stenrd. Tüm tutuklular brbrn tartana kadar bu şlem ve bunu takp eden 20`şer günlük dönemlerde nceler ve hakm devam ederd. 9. Kervan: Havalandırmada, tutuklular tek sıra önüne çıkarılıp çıkarılmamaları konusunda karar verr. Aynı kş dzlr, her tutuklu önündek tutuklunun sırtına bndrlr, bacakları çn aynı suç snadı sebebyle ve yen delller çıkması gb haklı br altındak tutuklunun boynundan aşağıya sarkıtılır ve kulaklarından sebep yok ken bu yetk br defadan fazla kullanılamaz.” tutması stenrd. Gardyanın komutuyla tutuklular yürümeye başlar ve bu şlem tutuklular ayakta duramayacak duruma gelene 379 http://www.tbmm.gov.tr/arastrma_komsyonlar/darbe_ kadar sürerd. 10. Sehpa: Tutuklu gece koğuştan alınıp, koğuş muhtra/docs/tutanak_son/12_eylul_alt_komsyonu/12_eylul_alt_ kordorunda gardyan ve subaylardan mzansen olarak oluşturulan komsyonu/10.10.2012/%C3%9Cmt%20Karda%C5%9F-10.10.2012. br mahkemede sorgulanırdı. Mahkeme, tutukluyu dam cezasına pdf, (10.10.2012) s. 2 (Son erşm tarh: Ekm 2015). çarptırır, knc katın merdven kenarlığına br p geçrlp, pn ucuna tutuklunun boyun kemğn kırmayacak düzeyde kalın bezden br 380 Bkz., ‘12 Eylül’ü asıl onlardan dnleyn!’, Habertürk, 3 Şubat lmk takılır, tutuklunun boynu bu lmğe geçrlr ve temsl nfaz 2012, http://www.haberturk.com/gundem/haber/712235-12-eylulu- gerçekleştrlrd. Tutuklu tam boğulacağı sırada p açılırdı. 11. asl-onlardan-dnleyn (Son erşm tarh: Ekm 2015). Cop Sokma: Gardyanlar copu zeytnyağına batırır ve yağlı copu İŞKENCE 95 yöntemlernn bell br organzasyon olmadan tutuklunun makatına zorla sokardı. Sonra bu copu kendsne ya da br başka tutukluya yalatırlardı. 12. Çek-çek: Tutuklu çırılçıplak şlenmes mümkün değldr. Ntekm, müştek soyundurulur ve erkeklk organına br p takılırdı. Gardyan pn fadelernde şkence le görevl personeln bell dğer ucunu alıp hızla koşar, tutuklu da zorunlu olarak gardyanın br eğtmden geçmş olduğu ve pskolojk harp peşnden koşar. 13. Lağım Suyuna Sokma: Tecrt bölümünün alt katındak bazı tuvaletlern delkler tıkanır. Hücrelern pslğ ve metotları le şkenceye hazırlandıklarına dar lağım suları burada brktrlr, dz boyu kadar oluşturulan pslğn beyanlar bulunmaktadır. İşkence teşkl eden çne tutuklu atılır ve pslk yedrlrd. 14. Ktap Okuma: Koğuşta br fllern darenn ve nfaz memurlarının katılımı tutuklunun elne ktap verlr, tutukluya avazı çıktığı kadar yüksek sesle tek tek sözcükler okutulurken, dğer tutuklular bu sözcükler olmadan şlenmes mümkün olablr. tekrarlardı. Sabahtan akşama kadar yapılan bu şlem sırasında, tutuklular ayakta durmak zorundaydı. 15. Marş Söyletme: Cezaevnde bulunan herkes elly aşkın marşı ezberlemek zorundaydı. Bu marşlar tutukluların ses teller tahrş oluncaya Ntekm, yne, mağdur anlatımları, şkence fallernn traf382 ve açıklamaları,383 tıbb kadar söyletlrd. 16. Öl Dedğmde: Tutuklu havalandırmanın orta yerne çıkarılır, hazır ol durumuna geçrlrd. Gardyanın “öl” Avukat-Zyaret Dayağı: Avukat görüşmesne ve dğer görüşmelere komutuyla tutuklu kaskatı, eklemlern kırmadan eyer düşürülürdü. gdp gelrken tutuklulara dayak atılırdı. Görüşlerde hçbr şey Bu şlem gardyanını keyfne göre tekrarlanırdı. 17. Sgara İçrme: konuşulmaması tembh edlrd. Tutuklular avukatlarıyla savunma Bunun çok çeştl yöntemler vardı. En çok uygulananları şunlardı: konusunda görüş alışverşnde bulunamazlardı. 31. Mahkeme Koğuşta kalan tutukluların elne beş adet sgara verlr, sgaraların Dayağı: Tutuklular mahkemeye götürülürken cenaze arabasına tümü yakılarak devamlı ağzında tutulurdu. Gardyanın “çek-bırak” bndrlrlerd. Eller arkadan kelepçel olurdu. Cenaze arabasına komutuyla sgaralar btnceye kadar çrlr, sgaralar-fltreler bnerken ve çıkarken gardyanlar tarafından dövülürlerd. dahl tutuklulara yedrlrd. Bu sırada koğuş pencereler kapatılır, havasızlık ve dumanla boğulma ortamı yaratılırdı. 18. Banyo: 382 Darbe dönemnde pols memuru olan Sedat Caner’n trafları Tutuklular çırılçıplak soyundurulur ve tek sıra halnde banyoya 2 Şubat 1986 tarhl Nokta Dergs’nde yayımlanmıştır. Bkz., ‘12 götürülürdü. Banyoda sabun kullanılmazdı. Hortumla tazykl su Eylül İşkence Dosyası’, Banet (İpek Çalışlar/Can San), 5 Mayıs tutukluların üzerne fışkırtılırdı. Daha sonra tutuklular kordora 2011, http://banet.org/banet/nsan-haklar/129786-ben-br- çıkarılır, “yat-sürün” komutuyla tutuklular yerlerde süründürülerek skencecym. 9 Şubat 1986 tarhl Nokta Dergs’nde yayımlanan koğuşlarına götürülürdü. 19. Sayım Düzen: Tutuklular günde “İşkencec Polsn İtrafları – 2 (‘Gözler Ble Yara Olmuştu)” en az beş kez sayılırdı. Her sayımdan önce, tutuklular sayım başlıklı haber çn bkz., ‘12 Eylül İşkence Dosyası’, Banet (İpek düzenne geçer, sayım talm yaptırılır, yüksek sesle tekml verlr, Çalışlar/Can San), 5 Mayıs 2011, http://banet.org/banet/nsan- rahat-hazır ol le, çöker kalkarlardı. 20. Gece Nöbet: Geceler her haklar/129788-gozler-ble-yara-olmustu. Sedat Caner’n verdğ koğuşta mevcuda göre 2-7 kşye kadar tutukluya sırayla nöbet blgler doğrultusunda şkence yöntemlernn resmedldğ ve tutturulurdu. Nöbet sırasında devrye gezen gardyanlar, koğuşun açıklandığı Nokta Dergs’nn lgl sayısı çn se, bkz. http:// mazgal delğn açar, nöbetç tutuklunun mazgaldan dışarı eln muhalefet.org/mages/cust_fles/120619102558.pdf. (Son erşm uzatmasını ster, tutuklunun ellerne cop veya kalasla stedğ kadar tarh: Ağustos 2015). vururdu. 21. Lokomotf: Tutuklular havalandırmaya çıkarılır. İk kş çırılçıplak soyundurulur, bunlardan brs domalıp k elyle dz 383 12 Eylül ddanamesnde, Sendkacı Yılmaz Kızılırmak ve MHP kapaklarını tutar, dğer de arkadan bunu kucaklardı. Gardyanın davasından yargılanan Osman Başer’n tanıklıkları bu durumu “uygun adım marş” demesyle her k tutuklu havlandırmada ortaya koymaktadır. Yılmaz, fadesnde şöyle demektedr: “12 dolaşırlar, dğer tutuklular zorunlu olarak bunları zlerd. 22. Pslk Eylül’de cezaevlernde görev yapan askerlern özel olarak seçlp, Yedrme: Her havalandırmanın ortasında br lağım çukuru vardı. özel eğtm aldıklarını düşünüyorum. Çünkü sıradan askerlern Lağım suları ve nsan pslkler burada toplanırdı. Tutuklulara daha doğrusu halkın çnden çıkmış köylü, şç çocuklarının bu bu çukurdan avuç avuç pslk alıp yemeler stenrd. 23. İşeme: şeklde şkence yapableceklern düşünmüyorum. Bunların Havalandırmada br tutuklunun yere yatması stenr, dğer kullandıkların yöntemlern, konuşmalarındak jargonların tutuklulara, yerde yatan tutuklunun yüzüne şemes stenrd. 24. brbrnn aynı olması, kalıp cümleler olması özel olarak eğtlp Tecavüz: Cezaevnde görev yapan gardyanlar, genç tutuklara cezaevlernde şkencec olarak görevlendrldklern ortaya merdven altlarında zorla tecavüz ederlerd. Ayrıca k tutuklu koymaktadır.” çırılçıplak soyundurularak brbrlerne tecavüz etmeler stenrd. MHP’l Osman Başer’n se ddanameye fades şöyle yansımıştır: 25. Hastane: Hastanede de cezaevndek kurallar geçerlyd. Hasta, “Cezaevnde bze şkence yapan kşler askerlerd. Bunların tuvalete götürülmez, yatakta da hazır ol vazyetnde yatardı. 26. başlarında subay ve astsubay bulunuyordu. Bu askerler askere Verem: Veremllerle, sağlam tutuklular brbrnden tecrt edlmez, alındıktan sonra acem brlğ eğtmn takben ç güvenlk adı aynı kapta yemek zorunda bırakılırdı. Aynı battanyenn altında altında eğtme alınıyor, orada 1980 önces asker, pols ne kadar yatırılırlardı. Veremllern balgamları tahll yapılacak bahanesyle cnayet olayı varsa bunlara anlatılıyordu. Bu eğtmden sonra toplanır, karavanadak yemeklere karıştırılır ve bu yemekler tüm askerler kendlerne anlatılan olaylardan sonra ntkam hssyle tutuklulara yedrlrd. 27. Ayakta Bekletme: Bu yöntem cezaevnde hareket eden nsanlara dönüşüyorlardı. Bzler nsan olarak değl her gün geçerlyd. Sabah saat 05’den akşam 17-19’a kadar de brer can olarak görüyorlar ve o şeklde acımasızca şkence tutukluların oturması yasaktı. 28. Konuşma Yasağı: Koğuş çndek edyorlardı. Askerlern cezaevne gelmeden önce bu şeklde k kşnn brbryle konuşması, tutuklunun gülmesi ve düşünür gibi eğtm aldıklarını ben kendlernden bzzat dnledm. Hatta bu görünmesi yasaktı. Böyle bir suçu işleyen tutuklulara yukarıdaki şeklde eğtm alan Bngöl’ün Genç lçesnden Al GÜLELİ bu işkence yöntemleri uygulanırdı. 29. Gece Baskını: Nöbetçi subay şeklde almış olduğu eğtm bze anlattığı çn tutuklanarak asker ve gardiyanlar, gece geç saatte tutukluların koğuşuna girerek, koğuşuna konulmuştu, sonra ne olduğunu blmyorum.” 12 Eylül uyku sırasında tutuklulara cop veya kalaslarla dayak atarlardı. 30. ddanames çn bkz, bianet.org/files/doc_files/000/000/402/ 96 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I personeln384 anlatımları bell br sstematk dönemn emnyet mensuplarının, mülk dare dahlnde hareket ettklern göstermektedr. O amrlernn yargılanması talep edlmştr. dönem Mamak Cezaev’nde askerlk yapan ve İşkence mağdurlarından Hamt Kapan, dönemn kendlerne zorla şkence yaptırdıkları gerekçes Kahramanmaraş Sıkıyönetm Komutan le darbey yapanlar le Mamak Cezaev’ndek Yardımcısı Tümgeneral Yusuf Haznedaroğlu’nun görevller hakkında Ankara Cumhuryet mağdurlara uygulanan şkence fllernn Savcılığı’na suç duyurusunda bulunan Doğan Eşlk şlenmesne zaman zaman katılıp km zaman da br gazetenn kends le röportajında şkence çn seyrettğn kaydetmektedr.386 özel eğtm aldıklarını 385 belrtyor ve şkencenn sstematk olduğunu şu sözlerle anlatıyor: 12 Eylül Davası’nın sanığı Mayıs 2015’te ölen Kenan Evren de 2006 yılında katıldığı br “Ben her gün dayak yemedm’ dyen mahkûm televzyon programında tevl yoluyla şkencey yoktur. Br mahkûm, k defa sayımda, krar etmştr. 12 Eylül ddanamesnde de geçen havalandırmaya çıkarıldığında, br de bzm bu programda Kenan Evren sstematk ve yaygın pozsyonumuzda nöbet tutan askerlerden şkence pratğne lşkn şu değerlendrmelerde dayak yerd. Yan sstematk br şkence yapılırdı bulunmuştur: mahkûma. Günde k defa sayım vardı. Sayım Mangası, mahkûmların komple her yern arardı. “Evet traf edyorum. Hapshanelerde Bu esnada, canı steyen asker herhang br şkencelere engel olamadık. Brçok nsan bu gerekçeyle mahkûmu döverd.” yüzden sakat kaldı, öldü. O kadar rca ettk. Yapmayın flan dye. Ama bz dnlemedler. İnsanlığa karşı suçun br unsuru olarak özellkle O gardyanlar yok mu; ah o gardyanlar... Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemes Onlar yapıyorlardı. Çünkü 12 Eylül’den önce çthadında öne çıkan br krter olarak “yüksek seslern çıkaramıyorlardı. Mahkumlar hep rütbel askerlern veya öneml poltk fgürlern” onları dövüyorlardı. 12 Eylül olunca başlarına katkısı 12 Eylül dönemnde gerçekleştrlen teğmenler falan dktk. Fırsat ellerne geçnce şkencelerde belrgndr. Devrmc 78’llern gardyanlar da ne yapsınlar? İşkence yaptılar. yukarıda anılan raporuna göre, darbenn Fena muamelede bulundular. Çok rca başındak sm Kenan Evren ve Mll Güvenlk ettk, yapmayın falan dedysek de maalesef Konsey üyeleryle brlkte, kuvvet komutanları, dnletemedk, bu müessf olaylar oldu… Ama dğer orgeneraller, Mehmet Ağar, Abdülkadr tespt ettklermz yakaladık. Hatta sanırım Aksu, Necdet Menzr, Kemal Yazıcıoğlu, br polsle, br astsubay mahkum oldu. Hem Ünal Erkan (Ankara Emnyet Müdürü) dahl her ülkede şkence var. Bakın bugün ble bzde var. Amerka da yapıyor, mahpushanedek original/12eyluliddianamesi.doc. (Son erişim tarihi: Ağustos 2015). Iraklılara... Ama başına dktğmz teğmenler şe yaradı. Onlara İstklal Marşımızı söylettler. 384 Dyarbakır Asker Cezaevnde askerlğn yaptığı sırada doktor olarak çalışan CHP Mlletvekl Prof. Nurettn Demr le Yelda Sabahları han lköğretmde söylerler ya, her Gökdağ’ın röportajı, Akşam, 11 Ağustos 2013, http://www.aksam. sabah Türküm, çalışkanım falan dye onları com.tr/syaset/12-eylulde-dyarbakrdak-skenceler-anlatt- söyletrlerd.”387 cesetlere-ble-yetsemyorduk/haber-234181 (Son erşm tarh: Ağustos 2015). 385 ‘İşkence yaptıklarım hakkını helal etsin’, Habertürk, 4 Mllyet Gazetes’nden Fkret Bla’ya verdğ br röportajda da benzer br bçmde şkence Şubat 2012, http://www.haberturk.com/gundem/haber/712683skence-yaptklarm-hakkn-helal-etsn. Mamak Cezaevnde o 386 ‘İk Arkadaşım İşkencede Öldü’, Radkal (İsmal Saymaz), 30 dönem asker olan Doğan Eşlk bu röportajda: “Komutanımız bze Nsan 2011, http://www.radkal.com.tr/turkye/k_arkadasm_ ‘Drek boyna vurmayın z kalır. Buraya vurmayın bu olur. Şuralara skencede_oldu-1047806, (Son erşm tarh: Ekm 2015). vurun denlyordu. Mahkûm cnsel organını tutsun, eğlsn. Sz, kalçalarına coplarla vurun. Ellerne vurun, bacaklarının şuralarına 387 Bu fadeler, 12 Eylül ddanamesnde de ‘Şüphellern ve vurun.” şeklnde talmatlar aldıklarını belrtyor. (Son erşm tarh: İlgllern Konuya Işık Tutan Dğer Beyanları’ başlığında yer Ekm 2015). almaktadır. İŞKENCE 97 yapıldığını belrtmş ve polsn rolünü de şu başlıkta değerlendrlmeldr. Dyarbakır Cezaev sözlerle teslm etmek durumunda kalmıştır. yaşamı Dyarbakır Cezaev Gerçeğn Araştırma ve Adalet Komsyonu tarafından “asker eğtm “Sank, şkence, 12 Eylül’den önce karakollarda ve asker dsplnle örülü gündelk hayat yok muydu? Bütün karakollarda vardı. Yan döngüsü; sürekl fzksel ve pskolojk baskı, karakola düştün mü, kötü muamele yapılıyordu. ezyet ve şkence sonucunda sakat bırakılma 12 Eylül’de bz pols serbest bıraktık, rahat ya da öldürülme; Kürtlük ve Kürtçenn sürekl çalışsın dye. Onlar yne yaptılar bunu. aşağılanması/kmlkszleştrme uygulamaları; trafçılaştırılma” şeklnde betmlenmştr. Sorgulama yapılıyor. Söyleteblmek çn bazı Komsyon Raporuna göre, 2008-2011 Urfa, usuller var onların. Onları kullanarak blg Antep, Mardn, Dyarbakır, Batman, Srt, Hakkar, alıyorlar. Bunları Almanlar da yapıyordu, İnglzler Yüksekova, Şemdnl, Çukurca, Van, Mersn, de, ABD’ller de, Fransızlar da... Onlar yapmadı Adana, Osmanye, İzmr, Ankara ve İstanbul’da mı? Vaktyle herkes şkence yapıyordu. Yaptılar, 517 kş le yapılan görüşmeler sonucunda sonra ‘nthar ett’ dedler Almanlar, Baader- tanıklığına başvurulan kşler sürekl şkenceye 388 Menhof çetes çn...” maruz kaldıklarını belrtmşlerdr. 336 kş sağlık sorunlarının o güne kadar devam ettğ Sstematk şkencenn mağdurları genş br ve bunların çnde 168 kşde şkencenn fzksel yelpazededr. Yukarıda görüşlerne yer verlen bulgularının görülebldğ ve mağdurların o dönemde bell br süre savcılık yapmış olan yüzde 17’snde muhtemel travma sonrası stres Ümt Kardaş, “önüne gelen her nsanın yaşı ne bozukluğu saptanmıştır.390 olursa olsun, cnsyet ne olursa olsun” şkence gördüğünü tespt ettğn ve tutanağa geçrdğn belrtmektedr. Her ne kadar, fkrler ktdarda kendler cezaevnde km ülkücülern de şkence gördüğüne lşkn beyan ve açıklamalar söz konusu se de, darbenn esas tbaryle, sendkacılar, aydınlar, yayıncı İlhan Erdost Mamak Asker Cezaev’nde şkence sonucu hayatını kaybetmştr, sanatçılar, sosyalst syas partler ve llegal sol örgüt üyeler olmak üzere syasetn soluna dönük zora dayalı br müdahale olduğu söylenmeldr. Dyarbakır Cezaev 389 bu bağlamda özel br 388 Mllyet, PKK’yla Geçen 24 Yılın Komutanları-Fkret Bla, 7 Kasım 2007, http://www.mllyet.com.tr/2007/11/07/syaset/sy01. html, (Son erşm tarh: Ekm 2015). 389 Neşe Düzel’n Selm Dndar le Radkal Gazetes çn yaptığı röportaj. Radkal, ‘Üç Yılını ‘Cehennem’de Geçrd’, 23.6.2003, http://www.radkal.com.tr/turkye/uc_yln_cehennemde_ gecrd-673856; Neşe Düzel’n Hüseyn Yıldırım le röportajı, Taraf, 26 Temmuz 2010, http://www.taraf.com.tr/yazlar/nese-duzel/ huseyn-yldrm-hurryet-dyarbakr-cezaevn/12224/ uyan, kmlğn, kşlğn reddetmş, düşünmeyen traz etmeyen Ayrıca Metrs Cezaev’ne lşkn olarak bkz., ‘Darbenn şarkısına en brer robot halne çevrmekt.” ağır darbe’, Radkal (Ertuğrul Mavoğlu), 12 Eylül 2009, http://www. radkal.com.tr/turkye/darbenn_sarksna_en_agr_darbe-954104. 390 Bkz. ‘İnsanlığa Karşı Suçların Merkez’, Mllyet (Burcu (Son erşm tarh: Ekm 2015). Mavoğlu bu yazıda, maruz kaldıkları Karakaş), 4 Aralık 2011, http://www.mllyet.com.tr/nsanlga-kars- şkenceye lşkn şu belrlemede bulunmaktadır: suclarn-merkez/gundem/gundemdetay/04.12.2011/1470789/ “Nyetler bz sıradan askerler gb, verlen her komuta trazsız default.htm. (Son erşm tarh: Ekm 2015). 98 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I İşkence İçn ve güvenlğ le lgl 5. madde, adl yargılanma Cezasızlığa Dar le lgl 9., fade özgürlüğü le lgl 10. ve toplantı 12 Eylül “Metodolojs” hlal ettğn belrterek başvurmuştur.394 Bu 12 Eylül dönemnde nsanlığa karşı suç olarak şlenen şkencenn cezasız kalması br devlet poltkasıdır. Örneğn gözaltı merkezlernde şkence sonucu gerçekleşen ölümler ‘fraksyon çatışmaları’, nthar gb muhtelf gerekçelerle örtbas edlmeye çalışılmıştır. 391 İşkenceye lşkn ezk ve yırtılmalar ve ekmozlar, çökme ve gözle görülür kırıklar gb fzksel bulguları ortaya koyacak ntelkte olmasına rağmen, mağdurların cenazelernn alelere teslm de şkencenn örtbas edlmesn sağlayacak bçmde gerçekleşmştr.392 Kafatası ve kemk kırıkları gb şkence zlernn görülmemes çn alelern ölen kşlern cesetlernn görülmemes çn mezarların başında nöbet tutulmuş, hatta cesedn daha çabuk çürümes çn kreç dökülmüştür.393 Br bçmde gün ışığına çıkan şkence fller le lgl etkl adl ve dar soruşturma yapılmamıştır. Bu döneme lşkn resm statstksel ver bulmanın son derece güç olduğunu fade etmek gerekr. Fakat, 1 Temmuz 1982 tarhnde Fransa, Danmarka, Hollanda, Norveç ve İsveç’n Türkye’ye karşı Komsyon’a başvurmasıyla Komsyon’a verlen blgler bu bakımdan öneml bazı verler çermektedr. Bu davada, lgl devletler, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmes’nn başta şkence yasağı olmak üzere, kş özgürlüğü le lgl 6. madde, düşünce ve vcdan özgürlüğü ve dernek kurma özgürlüğü le lgl 11. maddey başvuruda Türkye’de şlenen şkence fllernn yaygın ve sstematk ntelğ vurgulanmıştır. Buna karşılık Türkye hükümet, Sözleşmenn 15. maddesndek yetks çerçevesnde hareket ettğn, alınan tedbrlern durumun gerektrdğ ölçünün dışına çıkmadığını, şkence ve kötü muamelenn Türkye’de dar pratk halne geldğne lşkn ddanın gerçeğ yansıtmadığını, sıkıyönetm yetkllernn kötü muameley önlemek çn çok sayıda drektf verdğn dda etmş ve belrl sayıda olayda kötü muameleden sorumlu kşlern cezalandırıldığını söylemştr. Türkye hükümetnn Komsyon’a verdğ blgye göre 12 Eylül le 6 Aralık 1982 tarhler arasında lgl merclere 582 şkence veya kötü muamele şkayet yapılmış, tamamlanan 263 soruşturmadan 58’ le lgl olarak dava açılmış ve bunlardan 15’ sonuçlanmış ve 7 davada 16 görevl mahkum edlmşt. 22 Ağustos 1983 tarhnde Türkye hükümetnn Komsyon’a verdğ blgye göre 669 kötü muamele şkayet yapılmış, bunlardan 256’sı hakkında takpszlk kararı verlmş, 312’s hakkında soruşturma devam etmekteyd. 63 olay hakkında dava açılmış ve bunlardan 38’nde yargılama sona ermşt. Sonuçlanan bu davalarda da 63 kamu görevls mahkum edlmş, 50 görevl beraat etmşt. Komsyon, bu blgler çerçevesnde şkence yasağına aykırı “tekrar eden fller” bulunduğuna lşkn lk bakışta yeterl ölçüde delln (prma face) bulunduğuna hükmetmştr. Komsyon bu 391 Öğretmen Ali Ekber Yürek sorgulanmak için bulunduğu Afşin Yatılı Bölge Okulu’nda işkence sonucunda hayatını kaybettiğinde konuda (dış kamuoyunu yanıltma amacı le daha işkenceye ilişkin son derece kuvvetli delillere rağmen, otopside fazla öne çıkan) km açıklamalar bulunmasına ölüm nedeni ‘ası ile asfikal’ olarak belirlenmiş ve ölümüne ilişkin rağmen, 12 Eylül le 1 Temmuz 1982 arasında soruşturmada ölümün nedennn nthar olduğu ve başka br şkence yasağına aykırı fllere “hoşgörü” şahsa atıf kabl kusur ve kast bulunmadığı şeklnde br gerekçe le takpszlk kararı verlmştr. Bkz., Saymaz, İsmal, Oğlumu gösterldğne lşkn dell bulunduğunu tespt Öldürdünüz Arz Ederm, Postacı, İstanbul, 2012, s. 242-243. etmştr.395 Nha olarak, Komsyon’un 6 Aralık 392 Bkz. örneğn, Gazetec İsmail Saymaz işkence sonucu 394 ‘European Commsson on Human Rghts: Report on öldürülen Mehmet Ceren’in babası Vahip Ceren’in anlatımlarına the Applcatons by Denmark, France, Netherlands, Norway ktabında yer vermştr, A.g.e. s. 247. and Sweden aganst Turkey and the Concluson of a Frendly Settlement’, Internatonal Legal Materals, c. 25, sy. 2, s. 308-318, 393 Dönemn genç tanıklarından (Hakm) Orhan Gaz Ertekn, 1986. şkence sonucunda hayatını kaybeden Fehm Özarslan’ın kabrnn kreçlendğn bldrmektedr. Aktaran, Saymaz (2012), s. 244. İŞKENCE 395 Doğru, Osman, Yargılanan 12 Eylül, Radkal 2, 27 Mayıs 2012. 99 1983 tarhnde kabul edleblr bulduğu başvuru, zamana rağmen hakm ve savcıların 12 Eylül daha sonra Türkye’nn km taahhütlerde darbes dönemnde şlenen suçlara lşkn tarafsız bulunması le dostane çözüm le sonuçlanmıştır. ve bağımsız hareket ettklern söylemek zordur. Yukarıda belrtldğ üzere 12 Eylül davasının ve Sadece söz konusu başvuru sonucunda ortaya darbe sırasında şlenen şkence suçlarına lşkn çıkan verler dah hakm ve savcıların fl olarak soruşturmaların akıbet bu durumu açıklıkla bağımsız olmadıklarını ortaya koymaktadır. ortaya koymaktadır. Döneme lşkn çok sayıda mağdur fades, hatta bzzat fal trafları, o dönem görev yapan hakm ve savcıların anlatımları durumu bütün açıklığıyla gözler önüne sermektedr. Fakat, o dönem hakmlern hukuk olarak da bağımsız olamadıklarının altını çzmek gerekr. Bu durum, Avrupa İnsan Hakları Komsyonu’nun sıkıyönetm rejm sona erdkten sonra Sıkıyönetm Mahkemeler’nn svller devletn güvenlğne karşı şlenmş suçlar bakımından yargılamalarını adl yargılanma lkesne aykırı bulduğu Mtap ve Müftüoğlu/Türkye kararında fade edlmştr.396 Komsyon, bu kararında, sıkıyönetm mahkemes üyelernn seçlme ve özlük haklarına dkkat çekmştr. Sıkıyönetm Mahkemes’nde k asker hakmn Genelkurmay Başkanlığı Personel Dare Başkanı, Adl Müşavr ve atanacak hakmn bağlı olduğu Kuvvet Komutanlığı Personel Dare Başkanı le Adl Müşavr ve Mll Savunma Bakanlığı Adalet İşler Başkanı’ndan oluşan br komte tarafından Genelkurmay Başkanı’nın onayı alınarak ve kararname le Mll Savunma Bakanı, Başbakan ve Cumhurbaşkanı tarafından mzalandıktan sonra atanmaları; atanan hakmlern Mll Savunma Bakanı tarafından yürütüleblecek soruşturmaya maruz kalması gerekçeleryle Sıkıyönetm Mahkemeler’nn bağımsız ve tarafsız olamayacağı tesptne haklı olarak ulaşmıştır. Ne yazık k, aradan geçen 396 Karar çn bkz. Gemalmaz, Semh, ‘Avrupa İnsan Hakları Komsyonu Önünde Türkye 2: Nha Raporlar, Beta, İstanbul, 1998, s. 22-29. Mamak 2 No’lu Sıkıyönetm Mahkemes’nde görevlendrlen ve hal hazırda Yargıtay 8. Ceza Dares üyes Nac Ünver’n Radkal Gazetes’ne verdğ demeç de şkence konusunda tarafsız ve bağımsızlığın ne denl güç olduğuna şaret etmektedr. “...Yönetimle aramı bozan işkenceci polislerin davaları oldu. Benim bu davalardaki ödünsüz tutumum askerleri kızdırdı. İşkence davalarında etraftan gelen ricacılar beraat ettirmemi istiyorlardı. Ben de kendilerine dosyadaki kanıtlar ne diyorsa ona göre karar vereceğimizi söylemiştim. Birçok polis şefinin ve DAL grubundan birçok kişinin davaları karar aşamasına geldiği sabah elime bir yazı tutuşturarak ‘Yargıtay’daki görevinize iade edildiniz’ dediler.” ‘12 Eylül’ün değştrdğ hayatlar’, Radkal (Şule Çzmec), 12 Eylül 2006. 100 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I 12 Eylül Davası ve ve tebdl suçu bakımından bu maddenn af Soruşturmaları Bu bağlamda yne, söz konusu maddede af Asker darbeler özellkle soğuk savaş dönemnde solun toplumsallaştığı ülkelerde küresel br olgu ntelğnde se de, Anayasa’da darbeclern cezasızlığına lşkn açık br hüküm bulunması ve bu cezasızlığın uluslarararası hukuka karşı şlenmş en ağır suçlar bakımından on yıllara yayılan br süreç çnde devam etmes herhalde epeyce stsnadr. Hatırlanacağı üzere, nsanlığa karşı suç le lgl cezasızlık zırhını sağlayan en öneml düzenleme, 1982 Anayasası’nın geçc 15. maddesdr. 12 Eylül 2010 tarhnde gerçekleştrlen referandumla kaldırılan Geçc 15. Madde, “asker darbey gerçekleştrenlern ve belrlenen süre çnde darbe dönem kararlarını uygulayanların yargılanamayacağı hükmünü taşıyordu.397 Bu madde Türkye’de yargı organları tarafından 12 Eylül’ün soruşturulmasını mkansızlaştıran br hüküm olarak yorumlanmış ve yorumlanmaya devam edlmektedr. İnsanlığa karşı suç oluşturan fller bakımından Geçc 15. maddenn br engel oluşturması esasen mümkün değldr. Ne var k, bu maddenn af ntelğnde olması dolayısıyla br muhakeme engel oluşturduğu savunulmuştur.398 12 Eylül davası ddanames, bu bakımdan yernde br tespt le, af kanunlarının ancak gerye dönük sonuç doğuracağını, ddanamenn esasını oluşturan mülga 765 sayılı TCK’dak anayasayı tağyr ntelğnde değerlendrlmeyeceğn belrtmştr. kavramı kullanılmamışken şkence ve kötü muamele gören bnlerce mağdurun aleyhne yorum yapılamayacağını belrtmştr.399 Fakat, bu tespte ve ddanamede şkencenn yaygın ve sstematk olduğuna lşkn delllere rağmen söz konusu ddaname şkence le lgl suç snadında bulunmamaktadır. 12 Eylül davası; 12 Eylül’e neredeyse zımn olarak meşruyet zafe eden üslubu br yana, tam da bu nedenlerle daha başlarken br hayal kırıklığı yaratmış ve haklı olarak geçmşle ve o dönem şlenen nsanlığa karşı suçlar le lgl yüzleşme açısından anlamlı br katkı sunmak yerne yen rejm çn br “restorasyon hamles” olarak görülmüştür.400 Muhtemelen, kamuoyunda durumun yarattığı rahatsızlığın etksyle 4 Nsan 2012 tarhl lk duruşmada Mahkeme, sstematk şkence le lgl CMK 250. madde le yetkl savcılık nezdnde suç duyurusunda bulunulması yönünde ara karar vermştr. Özel Yetkl Savcılıklar se, şkence le lgl soruşturma evrakına lşkn görevszlk kararı vererek soruşturmaları şkence suçlarının şlendğ savcılıklara göndermştr. Bu kararda 12 Eylül sırasında şlenen şkence suçlarının nsanlığa karşı suç oluşturduğuna lşkn doğrudan br değerlendrme yapmamakla brlkte 5237 sayılı yen TCK’nın nsanlığa karşı suç le 397 “12 Eylül 1980 tarhnden, lk genel seçmler sonucu lgl 77. maddesne atıfta bulunulmuştur. toplanacak Türkye Büyük Mllet Meclsnn Başkanlık Dvanını AİHS’nn 3. maddesnde düzenlenen oluşturuncaya kadar geçecek süre çnde, yasama ve yürütme yetklern Türk mllet adına kullanan, 2356 sayılı Kanunla kurulu şkence ve kötü muamele yasağı le 15. Mll Güvenlk Konseynn, bu Konseyn yönetm dönemnde kurulmuş hükümetlern, 2485 sayılı Kurucu Mecls Hakkında 399 12 Eylül davası ddanames, 1.5. Kanunla görev fa eden Danışma Meclsnn her türlü karar ve tasarruflarından dolayı haklarında ceza, mal veya hukuk 400 Bkz., Ertekn, Orhan Gaz, ‘Adalet Arayışı ve Entellektüel İflas’, sorumluluk ddası ler sürülemez ve bu maksatla herhang br Radkal 2, 13 Mayıs 2012. Yayıncı İlhan Erdost’un ağabey Muzaffer yargı mercne başvurulamaz. İlhan Erdost örneğn br gazeteye verdğ röportajda 12 Eylül’e Bu karar ve tasarrufların darece veya yetkl kılınmış organ, merc lşkn yargılamayı yargısal br müdahale olmaktan zyade yen br ve görevllerce uygulanmasından dolayı, karar alanlar, tasarrufta rejmn nşası çn deym yerndeyse br restorasyon hamles olarak bulunanlar ve uygulayanlar hakkında da yukarıdak fıkra hükümler görmektedr. 12 Eylül’e lşkn gerçek br yargılamanın ancak, tüm uygulanır.” suçlar belrlendkten ve tanıklara ulaşıldıktan sonra mümkün olableceğn fade etmştr. http://www.odatv.com/n.php?n=gladyo- 398 Konuya dar değerlendrmeler çn Cangı, Arf Al, ‘12 Eylül’ün bze-srtyor-0604121200 (6 Nsan 2012; Son erşm tarh: Ekm davası’, Radkal, 1 Nsan 2012. 2015). İŞKENCE 101 maddede savaş halnde dah yaşam hakkı kararı verlmştr;407 düşme kararları 408 da basına ve şkence yasağı le lgl yükümlülüklern yansımaktadır. Son olarak Kırklarel Ağır Ceza askıya alınmayacağı belrtlmştr. Mahkemes’nde görülen davada kend aralarında AİHM’nn bu çerçevede verdğ br dz yüksek sesle konuştuğu dda edlen avukatlar kararına401 atıfla yaşam hakkını hlal dışarı atılmış ve redd hakm talebne rağmen ettğ ve/veya şkence ve kötü muamele mahkeme heyet düşme kararı vermştr.409 şledğ dda edlen kamu görevllernn af ve zamanaşımından yararlanamayacağı Yargı’nın zamanaşımı hükümlern yorumlarken belrtlmştr.402 yaklaşımının büyük ölçüde sabetsz olduğunu belrtmek gerekr. Bu bakımdan Amasya/Suluova Bu bakımdan umut verc br gelşme Kırklarel, 403 Amasya/Taşova, 404 ve Ünye’de şkence suçu le Cumhuryet Başsavcılığı’nın dell yeterszlğ ve zamanaşımı nedenyle verdğ br takpszlk lgl yargılamaya başlanması d.405 Ne var k, kararını da buraya almakta fayda bulunuyor. günlük basında çıkan haberlere göre, Ankara’da Suluova Savcılığı, söz konusu kararda aşağıdak 12 Eylül şkencelerne lşkn şüphellern Mamak değerlendrmede bulunuyor:410 Cezaev Müdürü Rac Tetk, Emnyet Müdürü Ünal Erkan, DAL grubunu yöneten Kemal Yazıcıoğlu “…her ne kadar 2004 yılında yapılan Anayasa gb şüphellern bulunduğu br soruşturmada değşklğyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmes’ne henüz br gelşme kaydedlmemştr.406 at hükümler ç hukukta doğrudan ve öncelkl Yne zamanaşımı le lgl soruşturmalarda uygulanma gücüne kavuşmuş se de, Avrupa zamanaşımı nedenyle ardı ardına takpszlk İnsan Haklan Sözleşmes, şkence suçu yönünden zamanaşımının uygulanmayacağına dar açık br hüküm çermemektedr. Ancak 1949 tarhl 407 Kahramanmaraş’ta kendsne uygulanan şkence le lgl 401 Abdülsamet Yaman/Türkye, no. 32446/96, 02 Kasım Duman Bal’ın şikayeti üzerine verilen takipsizlik kararına itiraz, 2004, 55; Okkalı/Türkye, no. 52067/99 17 Ekm 2006, 76; Gazantep Ağır Ceza Mahkemes tarafından reddedlmştr. http:// Yeşl ve Sevm/Türkye, no. 34738/04, 05 Hazran 2007, www.lkehaberajans.com.tr/haber/12-eylul-darbes-magduru- 38; Erdoğan Yılmaz ve Dğerler/Türkye, no. 19374/03,14 konustu.html. (Son erşm tarh: Ekm 2015). Ekm 2008, 56; Evrm Öktem/Türkye, no. 9207/2003,04 Konya’da avukatlık yapan Hüsnü Yıldırımer’n 1984 yılında Kasım 2008, 55; Tuna/Türkye, no. 22339/03,19 Ocak 2010, gözaltında tutulduğu 15 gün boyunca şkence gördüğü çn 71; Baran ve Hun/Türkye, no. 30685/05, 20 Mayıs 2010, Konya Cumhuryet Başsavcılığı’na yaptığı şkayet üzerne 58; Musa Yılmaz/Türkye no. 27566/06 30 Kasım 2010, 51; başlatılan soruşturmada takpszlk kararı verlmştr. Karar Alkaj ve Dğerler/İtalya, no.47357/08, 29 Mart 2011. temyz ncelemes çn Yargıtay’a gönderlmştr. Fakat Yargıtay Cumhuryet Başsavcılığı, suçun 15 yıllık kesntl zamanaşımı 402 Ankara Cumhuryet Başsavcılığı’nın (CMK 250. Madde le süresne tab bulunduğuna belrterek yerel mahkemenn kararının Görevl ve Yetkl) 2012/150 no’lu soruşturmasında 2012/16 onanmasını talep ett. Bkz. Kazan, Nejat, ‘12 Eylül’de İşkence tarhl görevszlk kararı (Amasya/Suluova). Davasında, Zamanaşımında Krtk Karar’, 13 Temmuz 2013, http://www.gencbaro.org/guncel/12-eylulde-skence-davasnda- 403 ‘Kırklarel’nde 34 yıl sonra 12 Eylül Davası Açıldı’, Radkal zamanasmnda-krtk-karar.html. (Son erşm tarh: Ekm 2015). (İsmal Saymaz), 27 Mart 2014, http://www.radkal.com.tr/turkye/ Şair-yazar Yılmaz Odabaşı’nın maruz kaldığı işkence ile ilgili krklarelnde_34_yl_sonra_12_eylul_davas_acld-1183487. (Son Odatv’nn haber çn http://odatv.com/n.php?n=ylmaz-odabas- erşm tarh: Ağustos 2015). ozur-dled-1403141200. (Son erşm tarh: Ağustos 2015.) Odabaşı “Bu hükümetn 12 Eylül’ü yargılayacağı vaadne nananların, 404 Amasya Cumhuryet Savcılığı, Soruşturma no: 2013/5707, hem kendmze hem kamuoyuna özür borçlu olduğumuzu 2013/1820 Esas, 2013/44 Karar. düşünüyorum”. 405 ‘12 Eylül Davası’nda Karar Yarın Açıklanıyor’, 408 ‘12 Eylülün İşkencesne Zamanaşımı’, Vatan, 31 Aralık 2013, Agos, 26 Aralık 2013, http://www.agos.com.tr/ http://www.gazetevatan.com/12-eylul-un-skencesne-zamanasm- haber.php?seo=12-eylul-davasnda-karar-yarn- -597017-gundem/. (Son erşm tarh: Ekm 2015). acklanyor&haberd=6366. 409 ‘12 Eylül İşkence Sanıklarına Beraat’, İler Haber, 7 Kasım 406 ‘İşkenceye ‘Sıfır’ Ceza’ Alican Uludağ, Cumhuriyet, 2014, http://lerhaber.org/12-eylul-skence-sanklarna- 25 Nisan 2014. http://www.cumhuriyet.com.tr/haber/ beraat/4849/. (Son erşm tarh: Ekm 2015). turkiye/64525/iskenceye__sifir__ceza.html. (Son erşm tarh: Ekm 2015) 102 410 Soruşturma no: 2014/313, Karar no: 2014/217, 21.3.2014. T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I Cenevre Sözleşmesnnde (sc), nsanlığa karşı suçlarda dava zaman aşımının uygulanmayacağı öngörüldüğünden 2004 yılından sonra artık şkence suçları yönünden dava zaman aşımı uygulanamayacaktır. Bu doğrultuda soruşturmaya konu suçlar ele alındığında; Uluslararası Sözleşme, zaman aşımına dar hükümlernn zaman aşımının dolduğu tarh tbaryle şüphelnn aleyhnde uygulanmasını zorunlu kılan br hüküm çermedğnden, 2004 yılına kadar ç hukukta geçerl olan 765 sayılı yasanın 102 ve devamındak hükümler uluslarası (sc) sözleşme hükümlerne nazaran aynı yasanın 2/2 maddes karşısında daha lehe olduğundan, temadnn bttğ son suç tarh olan 1983 tarhnden anayasa değşklğnn yapıldığı 2004 tarhne kadar 20 yıllık dava zamanaşımı süresnn dolduğu, başka br deyşle dava zamanaşımı süresnn 2003 yılında müşteklern şkayetlernden yaklaşık sekz yıl önce dolduğu...” Bu tespt le Suluova Savcılığı, zamanaşımı ve dell yeterszlğ nedenyle kovuşturmaya yer olmadığına karar veryor. Takpszlk kararında, en az 1949 Cenevre Sözleşmeler’nde zamanaşımı le lgl herhang br hükmün bulunmaması kadar vahm br hata, zamanaşımı le lgl fln uluslararası suç olarak tavsfndek yanılgıdır. Yukarıda belrtldğ üzere, 12 Eylül dönemnde şlenen şkence suçlarının uluslararası suç ntelğnde olduğu hususu ve AİHS 7. maddenn bağlayıcılığı göz ardı edldğ müddetçe km 1990’lar, OHAL ve İnsanlığa Karşı Suç Olarak İşkence İşkencenn nsanlığa karşı suç olarak şlendğ knc dönem; Kürtlern yoğun olarak yaşadığı llerde “düşük yoğunluklu savaşa” karşı br dz tezkere le Türkye’nn sınırlarının dışına çıkan br “ç güvenlk harekatı” unsurunun br parçası olarak kullanıldığı 1990’lı yıllardır. Bu dönemn karakterstk özellğ Türkye tarhnde benzerne daha önce hç rastlanmayan bçmde yargısız nfazların ve zorla kaybetme suçlarının şlenmesdr. 411 İşkence suçunun se dğer kolluk güçler yanında geçc köy korucuları gb yen aktörler412 bulunmakla brlkte, bu suçun şlenmes açısından br devamlılık halnden bahsetmek daha doğru olacaktır. Gerçekten, son olarak beş lde sıkıyönetmn kaldırılarak artık svl rejme geçldğ dda edlen yıllarda da Türkye’nn şkence pratğnde kayda değer br azalma görülmemş, aksne şkence artarak sürmüştür. Dönemn BM Raportörünün de 1989 tarhl Raporunda belrtldğ üzere413 asker rejmn görünüşte sona ermes nedenyle yakalanan ve gözaltına alınan kşlern sayısında azalma olduğu en azından ülkenn Batı bölgeler çn doğrudur. Fakat, bu raporda da dda düzeynde yansıyan şkayetler, gazete faller bakımından şkence suçları cezasız kalmaya devam edecektr. 411 Bkz., örneğn Amnesty Internatonal, ‘No Securty Wthout Human Rghts’, AI Index: EUR/44/84/96, s. 3-4. 412 Helsnk Watch Commttee’nn 1990 yılında hazırladığı br rapora yansıyan br vaka son derece vahmdr. İşkence sonucu öldürülen Osman Esendemr’n beden parçalara ayrılmıştır. Helsnk Watch Commttee ‘Destroyng Ethnc Identty: The Kurds of Turkey’ (An Update), 1990, (http://www.hrw.org/reports/pdfs/t/ turkey/turkey907.pdf, s. 33 (Son erşm tarh: Ağustos 2015). Bu olay TBMM’de tartışma konusu olmuştur. TBMM Tutanak Dergs, c. 32, 4.10.1989. http://www.tbmm.gov.tr/tutanaklar/TUTANAK/ TBMM/d18/c032/b012/tbmm180320120186.pdf (Son erşm tarh: Ekm 2015). 413 Commsson on Human Rghts, ‘Queston of the Human Rghts of All Persons Subjected to Any Form of Detenton or Imprsonment, n partcular Torture and Other Cruel, Inhuman or Degradng Treatment or Punshment (Report by the Specal Rapporteur P. Koojmans, pursuant to 1988/32), E/CN.4/1989/15, 23 Ocak 1989), s. 44, para. 211. İŞKENCE 103 haberler, nsan hakları örgütlernn çalışmaları, şkence le lgl br ‘soruşturma’ başlatmıştır. şkencenn aralıksız br bçmde sürdüğünü Komte, bu kararından önce, Uluslararası göstermektedr.414 Dolayısıyla, bu yıllar çn, Af Örgütü, BM Özel Raportörü’nün 1989 sayısal olarak br azalma söz konusu olsa tarhl yukarıda belrtlen raporu ve dğer svl da şkenceye başvurma bakımından oransal toplum örgütlernn konuya lşkn şkayet ve olarak kayda değer br azalmanın olmadığı değerlendrmelern dkkate almıştır. Türkye’de söyleneblr. Ntekm, 1990’lara gelndğnde şkencenn sstematk bçmde uygulandığına bzzat Türkye’nn taraf olduğu sözleşmelerden lşkn verlern nandırıcı/kna edc olduğunu kaynaklanan yükümlülükler dolayısıyla araştırma belrtmş ve Türkye hükümetn Komte le ve raporlama yetks bulunan ulusüstü nsan şbrlğne davet etmştr.416 Türkye hükümet, hakları organlarının raporları şkencenn yaygın başlangıç tbaryle Komte le şbrlğn ve sstematk ntelğn gözler önüne sermştr. reddetmş, ancak 1991 seçmler sonucunda DYP (Doğru Yol Parts) ve SHP (Sosyal Demokrat 1990 yılında, BM İşkence ve Dğer Zalmane, Halkçı Part) koalsyonu le kurulan yen Hükümet İnsanlık Dışı veya Aşağılayıcı Muamele ve Cezaya 1992 yılında Komte’nn Türkye zyaretn kabul Karşı Sözleşme’nn denetm organı İşkenceye etmştr. Karşı Komte, 1990 yılında Sözleşmenn 20. maddes415 çerçevesnde Türkye’dek sstematk 414 Commsson on Human Rghts, ‘Queston of the Human Komte, 6-18 Hazran 1992 yılında Türkye zyaretnn ardından 1993 tarhl raporunu Rghts of All Persons Subjected to Any Form of Detenton or kamuoyuna açıklamıştır. 417 Raporda Komte Imprsonment’ (Torture and Other Cruel, Inhuman or Degradng genel olarak beş uluslararası nsan hakları Treatment or Punshment) (Report by the Specal Rapporteur örgütü le aynı sayıda Türkye merkezl P. Koojmans, pursuant to 1989/23), E/CN.4/1990/17, 18 Aralık 1989, s. 46-52; Commsson on Human Rghts, ‘Queston of the svl toplum örgütünün raporları, Türkye Human Rghts of All Persons Subjected to Any Form of Detenton zyaret sırasında dnledğ çok sayıda şkence or Imprsonment’ (Torture and Other Cruel, Inhuman or Degradng mağdurunun ve Komte’ye eşlk eden tıbb Treatment or Punshment) (Report by the Specal Rapporteur P. Koojmans, pursuant to 1990/34), E/CN.4/1991/17, 10 Ocak 1991, uzmanın değerlendrmeler ışığında sonuçlara s. 55-63. ulaştığını belrtmştr. Komte Raporunda, Türkye 415 BM İşkence ve Dğer Zalmane, Gayr İnsan veya Küçültücü hükümetnn şkence ddalarını reddettğn, Muamele veya Cezaya Karşı Sözleşme, Md. 20. nsan hakları örgütlernn görüşlernn poltze “1. Komtenn, br taraf Devletn ülkesnde şkencenn sstematk br olduğunu ve tarafsız olamayacaklarını, bu şeklde uygulandığına dar nandırıcı blg alması halnde Komte, kurumlar terörstlerle aynı çzgde olduğu çn lgl Taraf Devlet, bu blgnn ncelenmesnde şbrlğ yapmaya ve bu maksatla alınan alınan blg dolayısıyla gözlemlern sunmaya şkencenn varlığını ler sürdüğünü belrtmştr.418 davet edecektr. Resm muhataplarının bu tezlerne rağmen, 2. Komte, lgl Taraf Devletn sunmuş olableceğ gözlemler Komte, sadece az sayıda olayda şkencenn kesn olduğu kadar, temn edleblecek lgl başka malumatı da dikkate alarak, gerekli olduğuna karar verdiğinde, üyelerinden birini veya olarak saptanmış olmasına rağmen, neredeyse daha fazlasını gizli bir soruşturma yapmak ve acilen Komite’ye brbrnn aynısı olan tanık fadelernn, şkence rapor vermek üzere tayin edebilir. teknkler ve yerlerne lşkn anlatımlarının 3. Soruşturma bu maddenn 2. paragrafına uygun olarak yapılmış se, Komte lgl Taraf Devletn şbrlğn steyecektr. Bu Taraf tutarlılığı karşısında Türkye’de şkencenn Devlet le anlaşmaya varılarak, böyle br soruşturma o devlet ülkesne br zyaret de çereblr. 416 ‘Inqury Under Artcle 20: Commttee Aganst Torture, Fndngs 4. Bu maddenn 2. paragrafı le uyumlu olarak görevl üye veya Concernng Turkey’, UN Doc. No. A/48/44/Add.1, 15 Kasım üyelern bulgularını nceledkten sonra Komte, bu bulguları 1993, para. 5 ayrıca bkz. Yasadışı, Kısa Yoldan ve Keyf İnfazlara duruma göre uygun gördüğü yorumları ve önerleryle brlkte lgl İlşkn İnsan Hakları Komsyonu Özel Raportörünün Raporu, E/ Taraf Devlete gönderecektr. CN.4/1994/7, s. 138. 5. Bu maddenn 1. ve 4. paragrafllarında zkredlen tüm şlemler gzl olacaktır ve şlemlern bütün aşamalarından Taraf Devletn 417 Commttee aganst Torture pursuant to Artcle 20 of the şbrlğ aranacaktır. 2. paragrafa uygun şeklde yapılan Conventon aganst Torture and other Cruel, Inhuman or Degradng soruşturmanın kmal edlmesnden sonra Komte, lgl Taraf Devlet Treatment or Punshment: Turkey, 15.11.1993, A/48/44/Add.1, para. le stşarey müteakp 24. maddeye uygun olarak düzenledğ yıllık 36. raporunda, şlemlern sonuçlarının br özetnn yer almasına karar vereblr.” 104 418 A.g.e. p. 37 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I sstematk ntelğnn yadsınamayacağını belrtmştr. 419 yapma yetksn kullanarak bu zyaretlere lşkn değerlendrmelern k kez ulusal ve uluslararası kamuoyu le paylaşmıştır.422 Komte’nn Türkye’de şkencey neden sstematk olarak değerlendrdğn belrttğ bölüm se son 15 Aralık 1992 tarhl lk basın açıklamasında, derece önemldr. Komte, şkence ddalarının şkence ve kötü muamelenn gözaltında mutat sadece bell br yer ve zamanda rastlantı olarak ve gerek ad suçlar (özelkle hırsızlık, eser ortaya çıkmış olaylara lşkn olmadığını, yağma, konut ve şyerlernde hırsızlık, cnsel aksne özellkle bell br coğrafya çnde suçlar) gerekse de Terörle Mücadele Kanunu dam alışılagelmş/sürekl, yaygın ve kasıtlı/ çerçevesndek suçlar bakımından uygulandığını tasarlanmış (delberate) br bçmde cereyan eden belrtmştr. Metnde kötü muamele olarak br pratkle lgl olduğunu vurgulamıştır. Yne, adlandırılan ve sürekl olarak uygulanan şkence Raporda, Hükümetn şkence le lgl doğrudan yöntemler se Flstn askısı, elektrk şoku, doğruya kasıt unsuru htva eden br planının falaka, tazykl soğuk su sıkılması ve havasız, olmayableceğn ve fakat en azından merkez karanlık ve dar hücrelerde tutulma olarak tespt hükümet tarafından belrlenen syasa (polcy) le edlmştr.423 Komsyon zyaretler sırasında çok yerel mülk darenn uygulaması arasında cdd sayıda kşnn şkence ve kötü muameleye uğradığı farklılıklar bulunduğunu ve merkez hükümetn ddasıyla karşılaşmıştır ve doktor muayeneler denetm kontrolünde sıkıntılar yaşadığını bu ddaları doğrulamıştır. Ankara ve Dyarbakır gösteren olgular bulunduğuna şaret etmştr. llernde polsn kullandığı şkence aletler Bu tbarla, doğrudan dönemn hükümetne bulunmuştur. Raporun sonuçlar bölümünde, pols lşkn daha dkkatl br dl kullanmayı terch nezarethanesnde şkence ve dğer kötü muamele eden Komte, Türkye’de şkence pratğne zemn bçmlernn yaygın olduğunu belrtlmştr.424 hazırlayan ntelkte br mevzuatın rolüne de bu bağlamda dkkat çekmş ve şkence çn öngörülen cezaların arttırılmasını talep etmştr. 420 Avrupa İşkencey Önleme Komtes, 1996 tarhl kamuoyu açıklamasında se,425 Türkye’de şkencenn önlenmesne dönük yasal çerçevede Avrupa İşkenceye Karşı Komte’nn çalışmaları atılan adımların pratğe tercümesnn “son se Türkye açısından daha cdd etkler derece uzayan br süreç” olduğunu belrtmştr.426 yaratmış ve AİHM kararlarında da sıklıkla atıfta Komte, 1994 tarhl zyaretnde şkence ve bulunulmuştur. Avrupa İşkenceye Karşı Komte, Türkye’ye 1990 le 1997 arasında 7 zyarette bulunmak maksadıyla, danışmalarda bulunablr. bulunmuştur. Komte, Avrupa İşkencenn ve 2. İlgl Taraf şbrlğ yapmadığı ya da Komtenn tavsyeler ışığında İnsanlık Dışı veya Aşağılayıcı Muamele veya durumun yleştrlmesn reddettğ takdrde, Komte, lgl tarafa Cezaların Önlenmesne Dar Sözleşmes’nn görüşlern bldrme mkanının verlmesn müteakp, üyelernn üçte k çoğunluğu le, konu hakkında açıklama yapılmasına karar 10/2 421 maddesndek stsnaen kamuya açıklama vereblr.“ 419 A.g.e., s. 38. 422 Ayrıca, bkz., Tanca, Antono, ‘The Publc Statement on Turkey by the European Commttee for the Preventon of Torture’, 420 A.g.e., para. 35. Komte şu belirlemede bulunmuştur: “ayrıca European Journal of Internatonal Law, c. 4, sy.1, 1993, s. 115-118. şkenceye vücut veren fller bakımından ceza skalasının yenden kanun koyucu tarafından açıkça değerlendrlmes gerektğ 423 European Commttee for the Preventon of Torture and kanaatndedr. İşkencecler hukuktan neredeyse bağışık oldukları Inhuman or Degradng Treatment or Punshment, ‘Publc Statement nancına kapılmamalıdırlar.” on Turkey’, 15 Aralık 1992, CPT/Inf(93)1. para. 5-7, 10. 421 İlgili Sözleşmenin 10. maddesinde şu hüküm bulunmaktadır: 424 A.g.e., para. 21. “1. Her zyaretten sonra Komte, lgl Tarafın sunableceğ gözlemler de dkkate alarak zyaret sırasında tespt ettğ vakalar 425 European Commttee for the Preventon of Torture and hakkında br rapor düzenleyecektr. Komte, gerekl gördüğü Inhuman or Degradng Treatment or Punshment (CPT), ‘Publc takdrde, tavsyelerne de yer verebleceğ raporunu lgl Tarafa Statement on Turkey’, CPT/Inf(96) 34, 6 Aralık 1996. gönderecektr. Komte lgl Taraf le, hürryetnden yoksun bırakılan kşlern daha y korunmaları konusunda gerekl se önerlerde İŞKENCE 426 A.g.e. para. 2. 105 dğer ağır kötü muamele bçmlernn hala 1985 yılında çıkarılan 3206 sayılı Kanunla değşk, pols nezarethanesnde gözaltının karakterstk 1412 sayılı Ceza Muhakemeler Usulü Kanunu’nun özellkler olduğunu vurgulamıştır. 1995 ve 1996 128. maddes üç veya daha fazla kşnn brlkte yıllarında devam eden şkenceye lşkn sağlam şledğ suçlarda ‘sanık sayısının çokluğu veya ve güvenlr kaynakların verlerne dayanarak sanıkların yahut delllern durumu veya suçun Türkye hükümet le dyaloğu arttırmıştır. Ne ntelğ sebebyle’ on beş güne kadar gözaltında var k, Komte, buna rağmen Komte üyelernn tutma yetksn düzenlyordu. Avrupa İşkencey 1996 zyaretlernde şkence ve dğer kötü Önleme Komtes, bu süreler çnde şkenceye muamele bçmlerne lşkn güçlü delllern tespt lşkn fzksel zlern yleştğn ve görünmedğn edldğn belrtmştr. Komte’nn 1996 Eylülü’nde vurgulamıştır. Yne, bütün bu süreler çnde müdaf gerçekleşen zyaretnde se Adana, Bursa ve yardımından yararlanma düzenlenmş değld. İstanbul’dak pols merkezler denetlenmştr. 427 3842 sayılı Kanun le müdaf tayn etme hakkı Komte delegelernn beraberndek üç adl tıp tanınmıştır. Dell yasakları le lgl de, son derece uzmanı şkence ddalarının muayene sonucunda öneml br hüküm kabul edlmştr (3842 sayılı doğrulandığını ortaya koymaktadır. Komte’ye Kanun md. 13, mülga 1412 sayılı CMUK md. 135/a). göre bu açıdan en vahm sonuçlar, tutuklanmadan Bu hükme göre, fade verenn ve sanığın beyanı önce İstanbul Terörle Mücadele Şube özgür radesne dayanmalıdır. Bunu engelleyc Müdürlüğü’nde gözaltında tutulan 4’ü kadın 7 ntelkte kötü davranma, şkence, zorla laç verme, kşdek şkence zlerdr. Söz konusu kşlern kol yorma, aldatma, bedensel cebr ve şddette ve bacaklarındak semptomların uzun süre ‘askıda bulunma, bazı araçlar uygulama gb radey bozan tutulduklarını’ gösterdğ, k kşnn se kollarını beden veya ruh müdahalelerde bulunulamaz. Bu hssetmedğ/kullanamadığı belrtlmştr. Komte, yöntemlerle elde edlen fadeler de rıza olsa dah bu açıklamada 1994 tarhl zyaretnde İstanbul dell olarak değerlendrlemez. Emnyet Narkotk Şube’de (B Bnası) de elektrk şoku verlmes ve kşlern kollarından asılmasını Fakat esasen bu değşklklern dönemn sağlayacak araç gerece ulaştığını belrtmektedr. syas ktdarı açısından büyük ölçüde “dare- Komte, yne çok öneml olarak, savcıların maslahat” olduğu açıktı. Zra bu düzenlemeler, şkence ve kötü muamele ddalarını dkkate dell yasakları le lgl hüküm dışında, Terörle almadığını, konuya dar objektf br tutum yerne Mücadele Kanunu kapsamındak suçlar çn şkence ve kötü muamele ddalarına pols lehne geçerl değld.430 1992 yılında 3842 sayılı yaklaştıklarını vurgulamıştır. 428 Kanun le gözaltı süres, dört güne ndrlmştr. Aynı Kanun, Terörle Mücadele Kanunu’nda 48 Her k Komte’nn açıklamalarında, uzun ve müdaf ve toplu olarak şlenen suçlar çn 15 günlük le görüştürülmeden geçen (ncommuncado) sürey muhafaza etmşt (md. 31). Gerçekten, gözaltı uygulaması, şkenceye zemn yaratan en öneml araçlardan br olarak değerlendrlmştr. toplu suçlarda o dönem, örneğn olağanüstü 429 hal bölgesnde gözaltı süresnn Olağanüstü Hal 1992 yılında yapılan br dz öneml değşklğe Kanunu’nun o dönem yürürlükte bulunan 26. rağmen durumu bu açından değerlendren md. sne431 yollaması dolayısıyla 30 güne kadar her k Komte, bu değşklkler şkence ve uzayablmes mümkündü. kötü muameley önleme bakımından yetersz görmüştür. Bu değşklkler hatırlamak gerekrse; 1992 yılında çıkarılan 3842 sayılı Kanundan önce, 430 A/48/44/Add.1 para. 25. Bkz. ayrıca, TİHV, İşkence Dosyası (Gözaltında ya da Cezaevinde Ölenler, 12 Eylül 1980-12 Eylül 1995), TİHV Yayınları 5, Ankara, s. 29-34. 427 A.g.e., para. 3. 431 Olağanüstü Hal Kanunu md. 26: “Bu Kanunun 3üncü 428 A.g.e., para.7. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince olağanüstü hal ilanında; Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 128. maddesinde 429 Commsson on Human Rghts, Report by the Specal açıklanan gözaltında bulundurma süreler, Cumhuryet savcısının Rapporteur Mr. P. Koojmans, pursuant to Resoluton 1988/32, E/ veya tehrnde zarar umulan hallerde sulh veya sorgu hakmnn CN.4/1989/15, 23 Ocak 1989, s. 50. yazılı emryle br mslne kadar uzatılablr.” 106 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I Ntekm, AİHM nezdnde şkence ve kötü muamele yasağını Türkye’nn hlal ettğne lşkn kararların çok öneml br bölümü Terörle Mücadale Kanunu kapsamında şlenen suçlarla lglyd ve bu kararların öneml br bölümü OHAL bölgesnde şlenen şkence suçları le lglyd. Örneğn, Komsyon, 1996 yılında verdğ Aksoy kararında başvurucunun 1992 yılında 14 gün müdaf le görüştürülmeden gözaltında tutulmasının sadece kş özgürlüğüne dönük keyf br müdahaleye karşı değl aynı zamanda şkenceye karşı da brey korumasız br durumda bırakmakta olduğunu belrtmştr.432 Gözaltında tutulan kmsenn avukatı le görüştürülmeden, yakınlarına haber verlmekszn ve hekm kontrolü olmaksızın tutulması ve gözaltı süres le lgl hakm kararı olmaması, olağanüstü hal koşullarında dah kabul edlmez olduğu çn Sözleşmenn kş özgürlüğü ve güvenlğ le lgl 5/3 maddes hlal edlmştr. Başvuruya konu Zek Aksoy’a adl tabbn verdğ darp ve cebr z bulunmadığına lşkn rapora rağmen, başta elektrk verme ve Flstn askısı olmak üzere muhtelf şkence yöntemlerne maruz kaldığı çn kollarındak felç dolayısıyla Dcle Ünverstes Tıp Fakültes’nde tedav görmüş ve nha olarak AİHM’ye yaptığı başvuruyu ger çekmedğ çn öldürülmüştür.433 Akkoç/ Türkye davasında da benzer bçmde EğtmSen üyes olan eş Zübeyr Akkoç’un vurularak öldürülmesyle lgl başvurucu, Komsyon’a yaptığı başvuru nedenyle şkenceye maruz kalmıştır.434 İşkence Suçlarında Cezasızlık ve Olağanüstü Hal Mevzuatı İlşks Sıkıyönetmn kaldırılması le, Temmuz 1987’de Bngöl, Dyarbakır, Elazığ, Hakkar, Mardn, Srt, Tuncel ve Van’da OHAL lan edlmş, Adıyaman, Btls ve Muş mücavr l olarak tespt edlmştr. 285 sayılı ‘Olağanüstü Hal Bölge Vallğ’nn İhdası Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’ (KHK)’dek mücavr l kategors Anayasa’da olağanüstü hal tanımlanırken bu bçmde br kategor olmaması dolayısıyla daha sonra Anayasa Mahkemes tarafından ptal edlmştr. 435 Olağanüstü hal, sadece bölgede başta yaşam hakkı, şkence ve kötü muamele yasağı, kş özgürlüğü ve güvenlğ hakkı gb muhtelf hak kategorlerne lşkn hlallere neden olmamış, fakat kamusal hayatı bütünüyle etkleyen, hatta Dyarbakır Barosu avukatlarının 2001 yılında hazırladığı br raporda tespt ettkler üzere, “olağanlaşan keyf güvenlk önlemler” le terörze eden br rejm dayatmıştır. 436 Kuşkusuz, OHAL’ Türkye açısından de facto br rejme dönüştürmenn mevzuattak temel dayanaklarından br OHAL Kanun Hükmünde Kararnameler (KHK)‘dr.437 Sayılan şkence vakalarının da şaret ettğ üzere, 435 Anayasa Mahkemes, 1991/6, 1991/20, 3.7.1991. Resm şkencenn özellkle OHAL bölgesnde cezasız Gazete 8.3.1992, no: 21165. Bu kararda Anayasa Mahkemes şu kalması sorumlular açısından her bakımdan belrlemede bulunmaktadır: “Madde olağanüstü hal bölges dışım da (sc, dışını da) kapsamakta, ayrıca mücavr l kavramına da yer daha kolay mümkün olmuştur. Bu durum, vermektedr. Anayasa ve Olağanüstü Hal Kanunu’nda yer almayan OHAL mevzuatı le çok yakından lşkldr, zra bu kavrama lk olarak 285 sayılı KHK’de yer verlmş ve daha Türkye’de olağanüstü hal mevzuatı gözaltı sonra 421 ve 424 sayılı KHK’lerde yer almıştır. Ancak, mücavr l kavramı anayasal dayanaktan yoksundur. Mücavr ller Bölge süres ve savunma hakkına lşkn sınırlamaların Vals’nn taleb, İç İşler Bakanını’nın teklf ve Başbakan’ın onayıyla dışında başka pek çok bakımdan şkenceye belrlenmekte ve olağanüstü hal lan edlmeyen bu bölgelerde zemn hazırlayan br yapı arzetmştr. Aşağıda bu olağanüstü hal kuralları uygulanablmektedr. O halde mücavr ller gerçekte eyleml olarak olağanüstü haln uygulandığı yerler mevzuat kısaca değerlendrlecektr. olmaktadır.” 432 Aksoy/Türkye (Başvuru no: 21987/93), 18 Aralık 1996, para. 436 Haber çn bkz, ‘OHAL Kamusal Alanı Terörze Ett’ (Mehmet 71-78. Boncuk), http://www.banet.org/banet/syaset/321-ohal-kamusalalan-terorze-ett (Son erşm tarh: Ekm 2015), ayrıca bkz. 433 A.g.e., para. 22. Helsnk Watch Commttee (1990), s. 35-37 ve 41-43. 434 Akkoç/Türkye (Başvuru no: 22947/93, 22948/93), 10 Ekm 437 Bkz., Tanrıkulu/Yavuz, Duran, Lütf, ‘Bunalım Kararnameler’, 2000, para. 32. Ankara Ünverstes Syasal Blgler Fakültes Dergs, c. 50, sy. 3, İŞKENCE 107 Halen muhafaza edlen olağanüstü hal KHK’ler brleştrlebleceğ düzenlenmşt. rejmne göre, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan 285 sayılı KHK’nn 4/ maddesnde se, OHAL bu KHK’ler olağan dönem KHK’ler gb br yetk Vals’nn emrnde bulunan güvenlk kuvvetler kanunu bulunmadan da çıkarılablmektedr. hakkında bu görevlernden ötürü o dönem Konu bakımından tek sınırlama, “olağanüstü yürürlükte olan Memurn Muhakematı Kanunu’na haln gerekl kıldığı konular”dır (Anayasa göre şlem yapılacağı belrtlmşt. Gerek md. 121/3, 91/5). Dolayısıyla bu maddenn 285 sayılı KHK’de yollama yapılan Memurn 1982 Anayasası’nda belrlenen temel hak ve Muhakematı Kanunu’nun440 gerek bu yasanın özgürlüklern çekrdek alanı dışındak konularda yerne geçen 1999 tarhl 4483 sayılı Memurlar düzenleme yapılmasına cevaz verdğ yorumu ve Dğer Kamu Görevllern Yargılanması yapılmıştır. 438 Dahası, olağan dönem KHK’ler Hakkında Kanun’un zn usulü, şkencenn Anayasa Mahkemes’nn denetmne tab ken, yargılanmasını son derece güçleştrmştr. olağanüstü hal KHK’ler 1982 Anayasası’nın Esasen 2005 yılına kadar yürürlükte 148. maddesne göre “olağanüstü hallerde, bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemes Usulü sıkıyönetm ve savaş hallernde çıkarılan Kanunu’nun 154/3. maddes gereğnce adl KHK’lern Anayasaya aykırılığı ddası le Anayasa görev nedenyle şlenen suçlarda, cumhuryet Mahkemes’ne dava açılamaz” hükmü dolayısıyla savcılarının doğrudan soruşturma yapableceğ anayasa yargısı denetm dışında bırakılmıştır. düzenlenmşt. Fakat, şkence şüphelnn krar Anayasa Mahkemes, bu bakımdan 1991 yılında etmesn sağlamak amacıyla yapıldığı halde, KHK’ye verlen ad le (nomenclature) bağlı burada dah zaman zaman adl görev dar görev olmaksızın br KHK’nn “gerçekten br olağanüstü ntelemes yapılarak şkencenn soruşturması hal KHK’s ntelğnde olup olmadığını ncelemek engellenmştr. 285 sayılı KHK le memurların ve bu ntelkte görmedğ düzenlemeler yargılanması hükümlerne yapılan yollama yönünden Anayasa’ya uygunluk denetm yapmak esasen dayanaksız br bçmde şkenceye zorundadır” tespt le OHAL KHK’ler rejmn lşkn soruşturma znlernn dah sadece dar sınırlandıran k öneml karar almıştır.439 makamlar tarafından verlmesn kural halne getrmştr. Böylelkle, çoğunlukla söz konusu 285 sayılı KHK’de öncelkle Olağanüstü Hal soruşturma le kendsnn de doğrudan veya Bölge Vals’ne, “görev alanı çndek llerde dolaylı br bçmde sorumluluğu gündeme genel güvenlk, asayş ve kamu düzen geleblecek şkence le suçlanan kşnn üstlernn bakımından çalışmalarında sakınca görülen soruşturmacı olarak val ve kaymakamlar veya hzmetlernden yararlanılamayan kamu tarafından atandığı, çıkan soruşturmama personelnn yer değştrmes veya görev alanı kararlarınına trazlara dar yargıda dosya dışında geçc veya sürekl görevlendrlmesn üzernden ret kararı verldğ br süreç şlemş, lgl kurum veya kuruluşlardan steyebleceğ dolayısıyla, açık hükme rağmen, şkence ve OHAL Valsnn bu steğnn derhal yerne suçlarının soruşturulmasının tamamen darenn getrleceğ” düzenlenmşt. Bu kararnamede keyfyetne bırakıldığı br alan yaratılmıştır.441 hakm ve savcılar ve jandarma dışındak asker personel stsna tutulmuştu. Yne, aynı 413 sayılı OHAL KHK’s se, 285 sayılı KHK’den KHK’de köy, mezra, kom ve benzer yerleşm de vahm hükümler taşıyan ve Türkye’de hukuk yerlernn boşaltılableceğ, değştrlebleceğ ve tarh açısından üzernde bretle düşünülmes 1995, s. 141-158. 438 Gözler, Kemal, Türk Anayasa Hukuku, Ekn Ktabev, Bursa, 2000, 440 4483 sayılı Kanun md. 16 “Kanunlarda Memurun Muhakematı s. 764; ayrıca aynı yazarın, Türk Anayasa Hukuku Dersler, s. 369. Hakkında Kanunu Muvakkatın uygulanacağı belrtlen hallerde bu Kanun hükümler uygulanır.” 439 Anayasa Mahkemes, 1990/25 E., 1991/1 K., 10.1.1991, Resm Gazete (5.3.1992-21162); 1991/6 E., 1991/20 K., 3.7.1991. 108 441 Elç, Tahr, ‘İşkencede OHAL Duvarı’, Radkal, 8 Mayıs 2002. T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I gereken br düzenleyc şlemdr.442 Bu KHK’de düzenlenmes gerektğne lşkn Anayasa’nın 38. herhang br bçmde poztf hukukta dayanağı maddesne de aykırı br düzenleme söz konusu olmayan br dz hüküm bulunmaktadır. Örneğn d. 1. maddede “bölgedek faalyetler yanlış aksettrmek veya gerçek dışı haber ve yorumlar Anayasa Mahkemes’nn ptal kararlardan yapmak suretyle bölgedek kamu düzennn brne konu 424 sayılı KHK 1/a maddes, basınla cdd şeklde bozulmasını veya bölge halkının lgl olarak “bölge çnde veya bölge dışında heyecanlanmasını yahut güvenlk kuvvetlernn basılmış olup olmadıklarına bakılmaksızın; görevlern gereğ gb yerne getrmelern basılmalarını, çoğaltılmalarını, yayımlanmalarını, engelleyecek şeklde yayınlanan (sc) her dağıtılmalarını sürel veya süresz yasaklamak, türlü basılmış eser hakkında, bunların bölge gerektğnde bunları basan matbaaları dışında basılmış olup olmadığına bakılmaksızın, kapatmak” şeklnde sadece olağanüstü hal Olağanüstü Hal Bölge Valsnn teklf üzerne bölges sınırları çnde değl, OHAL dışında İçşler Bakanı’nca belrlenen tedbrler almak, da uygulanacak444 bçmdek hükmü hdas gerektğnde lgl matbaayı kapatmak” yetks etmekteyd. Yne aynı KHK’nn 1/b maddesnde verlyordu. OHAL Kanunu’nda “Vallern bu se olağanüstü hal bölges dışında da zorunlu Kanunun verdğ yetkler kullanarak yapacakları yerleşm uygulamasını benmseyerek, yne dar şlemlere karşı açılacak davalarda OHAL sınırları dışında da geçerl br hüküm yürütmenn durdurulmasına karar verlemez” öngörmekteyd. Anayasa Mahkemes 1991 hükmü “(B)u kanunla İçşler Bakanına ve tarhnde verdğ kararda şu gerekçe le KHK’nn vallere tanınan yetklern kullanılması le lgl hükümlern ptal etmştr. lgl dar şlemlere karşı yargı merclernce dava açılamaz” şeklnde değştrlmşt. OHAL “olağanüstü hal KHK’sı çıkarma yetks Kanunu’na 3076 sayılı Kanun le eklenen ek olağanüstü hal süresyle sınırlıdır. KHK le maddeler de değştrlmş ve esk TCK 125 getrlen kuralların nasıl olağanüstü hal ve 169. maddeye göre verlecek cezaların br öncesnde uygulanmaları olanaksız se kat arttırılacağı, hakaret ntelğnde (esk TCK olağanüstü hal sonrasında da uygulanmaları md. 480) yazı, haber, havads, fotoğraf veya veya başka br zamanda veya yerde olağanüstü veskaların neşredlmes halnde veya her türlü hal lanı durumunda uygulanmak üzere olay ve veskaların tahrf edlerek yayımlanması geçerllklern korumaları olanaksızdır” suretyle şlenmes halnde lave olarak 30 mlyon Lradan 100 mlyon Lraya kadar ağır Aynı gerekçelerle Anayasa Mahkemes tarafından para cezası verleceğ, esk TCK’nın dğer lgl hükümler ptal edlen445 dğer br KHK olan hükümlerne göre hakaret suçları şlendğnde 430 sayılı KHK se OHAL bölgesnde “kamu de (md. 158, 159 ve 268) bu madde çerçevesnde düzennn cdd şeklde bozulmasına veya bölge hareket edleceğne lşkn hükümler getrlmştr. halkının heyecanlanmasına neden olacak Görüldüğü üzere, Anayasa md. 121/3 uyarınca veya güvenlk kuvvetlernn görevlern gereğ OHAL bölgesne münhasır olarak uygulama alanı gb yerne getrmelern engelleyecek şeklde bulması gereken br olağanüstü hal KHK’s le yayınlanan her türlü basılı esern” bölgeye grşn OHAL Kanunu değştrlyordu ve bu durumun ve dağıtımını yasaklamakta ve İçşler Bakanı’na Anayasa’ya aykırılığı zahtan vareste d. 443 Yne, “bu yayınların bölge çnde veya dışında basılmış suç ve cezalara lşkn hükümlern ancak kanunla olup olmadıklarına bakılmaksızın” yayınlarının 442 413 sayılı KHK’nn basın üzernde yarattığı etk çn bkz. gerekrse sürel veya süresz yasaklama kararı örneğn, Helsnk Watch Commttee, 1990, s. 14-17. 444 Anayasa Mahkemes, E. 1990/25, K. 1991/1, 10.1.1991, Resm 443 Gözler, Kemal ‘Olağanüstü Hal Rejmlernde Özgürlüklern Gazete (5.3.1992-21162). Sınırlandırılması Sstem ve Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamelern Hukuk Rejm’, Ankara Barosu Dergs, c. 47, sy. 4, 445 Anayasa Mahkemes, 1991/6 E., 1991/20 K., 3.7.1991, 1990, s. 561-590. 8.3.1992, Resm Gazete (8.3.1992-21165). İŞKENCE 109 alablme yetks vermektedr.446 430 sayılı KHK’nn yararlanılamayan kamu personelnn yer 3/b maddes se OHAL bölgesndek cezasızlık değştrmes veya görev alanı dışında geçc veya halnn en öneml araçlarından brn çermekteyd: sürekl görevlendrlmes le lgl yetksnden “hakm, savcılar ve jandarma dışında dğer asker “Görev alanı çndek llerde güvenlk, asayş ve personel” stsnasını kaldırmış olmasıydı. KHK’de kamu düzen bakımından çalışmalarında sakınca bu bçmde açıkça Anayasa’da güvence altına alınan görülen ve hzmetlernden yararlanılamayan ‘mahkemelern bağımsızlığı’, ‘hakm ve savcılık kamu personelnn yer değştrmesn veya temnatı’, ‘hakm ve savcılık mesleğ lkeler’ne (md. görev alanı dışında geçc veya sürekl 138, 139, 140) aykırı br bçmde düzenlemeye yer olarak görevlendrlmesn lgl kurum veya verlmes haklı olarak “adalete gölge düşürülmes” kuruluşlardan steyeblr. Bu stekler derhal olarak değerlendrlmştr.447 yerne getrlr. Bu personel hakkında kend özel kanunlarındak hükümler uygulanır. Dyarbakır Mlletvekl Mesut Değer’n soru önergesne Adalet Bakanlığı tarafından verlen Olağanüstü hal lânına neden olan olaylara yanıtta söz konusu KHK’nn etklern anlamak lşkn suç dosyalarının dava açılmak üzere mümkün. Bu yanıta göre OHAL’n yürürlükte mahall Cumhuryet Başsavcılığından, Devlet olduğu dönem boyunca, OHAL Vallğnn yetk Güvenlk Mahkemesnn görevne gren suçlarda kapsamında olan yerleşm brmlernde, şkence dava açılmasını da Devlet Güvenlk Mahkemes ve kötü muamele gerekçesyle toplam olarak 1275 nezdndek Cumhuryet Başsavcısından steyeblr suç duyurusunda bulunulmuş, bu suç duyurularına ve bu stekler yerne getrlr. lşkn olarak açılan 1177 soruşturmada, 1017 kamu görevls hakkında 296 dava açılmış, bu Devlet Güvenlk Mahkemelernn görevne gren davaların 60 tanes mahkumyetle sonuçlanmış, suçları hbar edenlern hüvyetler ve rızaları mahkumyetle sonuçlanan davalardan 56 olmadıkça veya hbarın mahyet kend haklarında tanesnde verlen cezalar ertelenmştr.448 suç teşkl etmedkçe açıklanmaz.” 430 sayılı KHK’nn c bend de yne şkence suçu Bu hükmün anlamı, Olağanüstü Hal Vals’nn aynı bakımından öneml br hüküm çermekteyd. Buna KHK’dek görev alanı çndek llerde genel güvenlk, göre: asayş ve kamu düzen bakımından çalışmalarında sakınca görülen veya hzmetlernden “Hükümlü veya tutuklulardan, olağanüstü hal lânına neden olan suçların soruşturulmasında 446 430 sayılı KHK 1/a maddesnn tam hal şöyledr: “Olağanüstü fadelerne başvurulması gerekenler, Olağanüstü Hal Bölge Vals veya olağanüstü hal bölgesndek l vals Hal Bölge Valsnn teklf üzerne yetkl Cumhuryet bölgedek faalyetler yanlış aksettrmek veya gerçek dışı haber ve yayınlar yapmak suretyle bölgedek kamu düzennn cdd Başsavcısının taleb ve hâkmn kararı le, her şeklde bozulmasına veya bölge halkının heyecanlanmasına neden defasında on günü geçmemek üzere ceza nfaz olacak veya güvenlk kuvvetlernn görevlern gereğ gb yerne kurumu veya tutukevnden alınablr. Bu süre getrmelern engelleyecek şeklde yayınlanan her türlü basılmış esern; ktap, derg, gazete, broşür, afş ve benzer matbuanın hükümlülük veya tutuklulukta geçmş sayılır. basılmasını, bunlardan olağanüstü hal bölges dışında basılmış veya çoğaltılmış olanların bölgeye sokulmasını ve dağıtılmasını 447 Bektaş, Mehd, ‘424 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname yasaklar veya zne bağlar; basılması ve neşr yasaklanan ktap, Üzerne Br Değerlendrme’, Ankara Barosu Dergs, sy. 3, 1990, derg, broşür, afş ve benzer matbuayı toplatmakla beraber bu gb s. 369-376. Bektaş’ın şu değerlendrmes burada not edlmeldr: tedbrlern yetersz kalması halnde, olağanüstü hal bölge valsnn “Bu düzenlemenn uygulanmasıyla olağanüstü hal bölgesnde teklf üzerne veya görüşünü almak suretyle İçişleri Bakanı; bu görev yapan hakm ve savcıların, bağımsız ve endşesz görev yayınların bölge içinde veya dışında basılmış olup olmadıklarına yapabileceği ileri sürülebilir mi? Güvencesiz hakim ve savcıların bakılmaksızın, yayınlarının durdurulması veya yayından yaptıkları yargısal işlemlere yurttaşlarca güven duyulabilir mi? kaldırılması için sahip ve/veya sorumlularına ihtarda bulunur; buna Bunun kamuoyunda yaratacağı olumsuzluklar giderilebilir mi? Hiç rağmen yayma ve dağıtıma devam edilmesi halinde, basılmalarım sanmıyoruz. Bu uygulamanın getireceği sorunlar, yararından çok veya dağıtılmalarını süreli veya süresiz yasaklayabilir, gerektiğinde olacaktır.” s. 373. bunları basan matbaaları on güne kadar, tekerrüründe ise bir aya kadar kapatabilir.” 110 448 Tanrıkulu/Yavuz, s. 504. T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I Hükümlü veya tutuklu, ceza nfaz kurum veya KHK’ye dayanılarak yapılan teklf ve talepler tutukevnden ayrılış ve dönüşlernde sağlık olaya özgü değerlendrmeden reddederek ve durumunun doktor raporu le tesptn talep edeblr. traz mercnn aks kararlarına karşı hukuka aykırı tutumu sürdürdüğü”, “yasal dayanağı Bu süre çnde tutuklama kararının kaldırılması olmadığı halde 430 sayılı KHK’nn 3/c maddes le ya da hükümlülük sürelernn sona ermes lgl teklf ve taleplern nasıl yapılması gerektğ durumunda, keyfyet derhal bulundurulduğu yer hususunda Dyarbakır Cumhuryet Başsavcılığı’na Cumhuryet Başsavcılığına bldrlr.” müzekkere yazdığı”, “hzmet çnde resm sıfatının gerektrdğ güven duygusunun sarsılmasına 430 sayılı Kararnamenn bu hükmü, aslında sebebyet verdğ” gb gerekçelerle soruşturma br dz AİHM kararında gündeme gelmş ve başlatılmıştır.450 AİHM bu hükmün kş özgürlüğü ve güvenlğ açısından hlal oluşturduğuna karar vermştr. 449 Yukarıda özetlenen tüm bu çerçeve, OHAL Örneğn, AİHM, Dağ ve Yaşar kararında bölgesnde şkence ve dğer suçların şlenmesn “etkl br adl br denetmden uzak” br şlem kolaylaştıran, kamu görevller, en başta hakm olduğuna karar vermş ve tutuklanan kmsenn ve savcıları, OHAL Vals’nn keyf ve suç teşkl sorgulanmak üzere jandarmaya yenden eden uygulamalarına sessz kalmasına neden teslmyle gözaltı süres le lgl mevzuatın olan, bağımsız ve tarafsız davranan kamu görmezden gelndğn tespt etmştr. Bu davanın görevllern de soruşturma ve sürgünlerle başvurucularından, her ne kadar hakkında yıldırmaya çalışan br stna rejm yaratmıştır. adl tıp raporuna dayanılarak takpszlk kararı verlmş se de, Remzye Dağ, kanlı elbselernn evne getrlerek değştrlmes stenecek düzeyde şkence gördüğünü beyan etmekte ve bu ddası başvurucunun kızları tarafından doğrulanmaktadır. Bu davanın dğer başvurucularından dövüldüğünü, Flstn askısına alındığını, elektrk verldğn ve üzerne soğuk su döküldüğünü beyan eden Mustafa Yaşar toplam 44 gün Jandarma Tugay Komutanlığı’nda kalmıştır. OHAL’n hakm ve savcıların adl yargılanmaya lşkn rollerne dar deym yerndeyse vesayetn 430 sayılı KHK’nn uygulandığı bu olayda çok net br bçmde tespt etmek mümkündür. Üçüncü kez Mustafa Yaşar ve dğer sanık Emrullah Karagöz’ün fadesne başvurma taleb önüne gelen Dyarbakır 3 no’lu Devlet Güvenlk Mahkemes Yedek Üyes Al Haydar Yücesoy taleb reddetmş, fakat, DGM Başsavcılığı’nın trazı üzerne, “uzatılma talebnn 430 sayılı KHK’nın 3/c maddesndek düzenlemenn ‘amr hüküm’ olduğu gerekçesyle trazı üzerne” karar kaldırılmış ve blahare Hakm Yücesoy hakkında “süregelen genel uygulama ve yasal düzenlemenn aksne lgl 450 Konuya dar gazetec Ahmet Şık’ın haber çn, bkz. Radkal, 4 449 Ete/Türkye, (29315/02, 20 Eylül 2007); Dağ ve Yaşar/Türkye Ocak 2002, http://www.radkal.com.tr/haber.php?haberno=25492 (4080/02, 8 Kasım 2005). (Son erşm tarh: Ekm 2015). İŞKENCE 111 İşkencenn Değşen öncelkler arasında yer verlmşt. 454 Kısa br süre sonra oluşturulan ulusal programda se Araç ve Yöntemler ve şkence le mücadele konusunda atılan adımlar Devam Eden Cezasızlık gözden geçrlmesnden, Adl Tıp Kurumu’nun Sorunu kadar br dz başlığa yer verlmşt.455 İnsan hakları örgütlernn kararlı çabalarının, AİHM’nn Türkye aleyhne şkence ve kötü muamele yasağı le lgl verdğ kararların, 1992 yılında şkence suçlarıyla lgl mevzuatta ve ‘şkence ve kötü muamele’ le lgl mevzuatın modernzasyonuna ve kolluk güçlernn eğtmne Yer yer “şkenceye karşı sıfır tolerans” yaklaşımı le reel poltk düzlemde fadesn bulan bu 454 Türkiye’nin, «işkenceyle mücadeleye ilişkin hukuki hükümlerin güçlendirilmesi ve gerekli tüm önlemlerin alınması ve yapılan değşklklern kolluk güçler tarafından Avrupa İşkencenin Önlenmesi Sözleşmesine riayetin sağlanması» br dönem Erem’n fades le “geleneksel karakol yükümlülüğünün altında olduğu belirtilmiştir. Aktaran, Sancar, tatbkatı”451 halne gelen şkencey azalttığı452 Türkan, ‘İşkence Yapan Kamu Personeline Rücu Sorunu’, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, c. 57, sy. 4, 2002, s. 154-169, s. 156. konusunda br değerlendrmenn yaygın bçmde paylaşıldığı gözlemlenmektedr.453 Kuşkusuz şkence mevzuatındak br dz çok 455 “Türk Hükümet, şkenceyle mücadele konusunda kararlıdır. Bunun çn, eğtmden başlayarak şkence olaylarının aydınlatılması ve sorumluların cezalandırılmasına kadar uzanan yasal ve dar öneml olarak değerlendrleblecek değşklk önlemler güçlendrmştr. şkenceye karşı sıfır tolerans le yaklaştığını Bu bağlamda son dönemde alınmış başlıca önlemler şunlardır: belrten AKP hükümetnn Avrupa Brlğ’ne 1. Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmelğ’nn etkn br şeklde uygulanması ve uygulamanın sıkı br bçmde tam üyelk konusundak açılımları le yakından denetlenmesn sağlamak üzere Hazran 1999’da br Başbakanlık lgldr. Hatırlanacağı üzere, Türkye’nn AB genelges yayımlanmıştır. le üyelk görüşmelerne başlayablmes çn 2. Ağustos 1999’da Türk Ceza Kanunu’nun şkence ve kötü muameleyle lgl maddeler değştrlerek, şkence ve kötü öngörülen Katılım Ortaklığı Belges’nde şkence muamelenn tanımı uluslararası sözleşmelere uygun şeklde sorununa ‘syas krterler’ bölümünde kısa vadel yenden yapılmış, cezalar artırılmış, ayrıca gerçeğe aykırı rapor düzenleyerek şkencey gzleyen sağlık personelne cezalar getrlmştr. 451 Erem, s. 197-207. 3. Aralık 1999’da Memurlar ve Dğer Kamu Görevllernn Yargılanması Hakkında Kanun kabul edlmş ve böylece kamu 452 Elbette bu değerlendrme bu dönemde şkence suçunun görevller hakkında soruşturma ve takbatın süratlendrlmes şlenmedğ anlamına gelmemektedr. TİHV verlerne göre, 1999- mümkün olmuştur. 2005 arasında sadece TİHV’e şkence ve kötü muameleye maruz Buna rağmen ortaya çıkan ve Hükümetmz tarafından hçbr kalan 10 bn 449 kş başvurmuştur. http://banet.org/banet/nsan- şeklde müsamaha edlmes mümkün olmayan şkence ve kötü haklar/81267-onen-skence-cezasz-kaldkca-sstematk (Son muamele olaylarının önlenmes çn, lgl bakanlıkların yanı erşm tarh: Ekm 2015). sıra, yeni kurulan Başbakanlık İnsan Hakları Başkanlığı›na da görev verilmiştir. İşkence ve kötü muameleyle mücadelenin 453 Bkz. örneğn, Yılmaz, Denz/Özyıldırım, İlker/Ünüvar, güçlendirilmesine yönelik bir dizi yasa ve mevzuat değişikliği Ümt/Kutlu, Levent/Korur Fncancı, Şebnem, ‘Türkye’de yapılması planlanmıştır. Bu doğrultuda kısa vadede, İşkencenn 22 Yılı’ (Türkye İnsan Hakları Vakfı Tedav ve 1. Pols Vazfe ve Salahyet Kanunu ve Tüzüğü, Jandarma Rehabltasyon Merkezler 1991-2012 Yılları Arasındak Olguların Teşklat, Görev ve Yetkler Kanunu ve Yönetmelğ, Sahl Güvenlk Değerlendrlmes), Türkye İnsan Hakları Vakfı Yayınları, Ankara, Komutanlığı Kanunu ve Tüzüğü’nün gözden geçrlmes, 2014, s. 13, Tablo 1. TİHV Tedav ve Rehabltasyon Merkezlerne 2. Adl Tıp Kurumu’nun modernzasyonu çalışmalarına başlanması Yapılan Başvuruların Yıllara ve Temslclklere Göre Dağılımı. öngörülmektedr. http://www.thv.org.tr/wp-content/uploads/2015/03/100- Orta vadede se, T%C3%BCrkyede-%C4%B0%C5%9Fkencenn-22- 1. Yen Türk Ceza Kanunu’nun, Y%C4%B1l%C4%B1.pdf (Son erşm tarh: Ekm 2015). 2. Yen Ceza Muhakemeler Usulü Kanunu’nun yasalaşması; Helsnk Yurttaşlar Derneğ/İnsan Hakları Gündem Derneğ 2008, 3. İnsan hakları ihlallerine meydan verilmemesi için güvenlik http://www.stramap.org/tr/sayfa.aspx?d=10, güçlerine gerekli eğitimin verilmesi ve ihlallerin yoğun olarak Çağdaş Hukukçular Derneği Genel Başkanı Selçuk Kozağaçlı da yaşandığı ortamların teknolojiden daha fazla yararlanılarak etkin kendisi ile yapılan bir röportajda, psikolojik işkencenin yoğunluğu denetimi için mali kaynak tahsisi olanaklarının araştırılması, artarak sürmesine rağmen, fiziksel işkencenin azaldığını 4. İşkenceye uğradığı kanıtlanan kşye karşı bu fl şleyenlern kaydediyor. Çağdaş Hukukçular Derneği Genel Başkanı Selçuk müşterek ve müteselsl hukuk sorumluluğunun yasa hükmüne Kozağaçlı ile söyleşi, ‘Olağanüstü Yargı Rejimi ve Polis- “Elastik ve bağlanması hedeflenmektedr.” Resm Gazete, 24.3.2001 Sayı: Yapışkan Bir Ağ”’, Brkm, sy. 273, s. 30-40, 2012, s. 30. 24352 (Mükerrer). Aktaran, Sancar, s. 156-157. 112 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I yaklaşımın en öneml sonuçlarından br kuşkusuz gösterlere karşı polsn müdahales şkence ve aşağıda km detaylarıyla tartışılacağı gb kötü muamelenn gderek daha fazla sokakta 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 94 ve 95. devam ettğn gösteryordu.458 Ntekm AİHM, maddelernde düzenlenen şkence suçuna lşkn 2013 yılında İzc kararında, hükme bağlanan 40’ı hükümlerdr. Ntekm, 2005 yılında yürürlüğe aşkın karar ve devam eden 130 dava ışığında gren yen TCK’nın şkence düzenlemelernn Türkye’de kolluğun gösterlere müdahalesnde etksnn kısmen değerlendrlebleceğ lk dokuz sstematk sorunların bulunduğunu yılda aslında şkencenn sayısal olarak varlığının, vurgulamıştır.459 Bu bakımdan, Türkye İnsan Hazran 2013 Gez Parkı eylemler le başlayan Hakları Vakfı’nın 2008 yılında Van, Hakkar ve ve gderek bütün ülkeye yayılan gösterlerle Yüksekova’da Newroz kutlamalarına lşkn başlayan süreç harç tutulursa azaldığı rapordak şu değerlendrmeler son derece söyleneblr. Örnek olsun, gözaltı sırasında dkkat çekcdr: şlenen şkence suçları le lgl İHD’ye yapılan başvuruların sayısı 2003 yılında 818 ken, yen “Gösterlere müdahale sırasında sokak ve açık TCK yürürlüğe grdkten br yıl sonra bu sayı 179’a alanlarda, göstercler yakalama gerekçesyle düşüyor. 2008 yılında, sayı 448’e yükselrken, grlen ev ve şyerlernde, gözaltına alış sırasında 2013 yılında 233 olarak kaydedlyor.456 kşler cezalandırmak, korku ve gözdağı vermek, otortey tess etmek amacıyla şkence yapıldığı Ne var k, Türkye’nn şkence ve kötü muameleye kanaatne varılmıştır. lşkn karnesne daha dkkatl br bakış, hlal alanlarının kategork varlığını başka yöntem ve Her üç kentte de güvenlk güçlernn adeta bçmlerle devam ettrdğn göstermektedr. gözaltına almaktan kaçınarak kşlere sokak ve Türkye’de nsan hakları örgütler tarafından açık alanlarda yönelttğ orantısız ve aşırı güç/ da sıklıkla dle getrlen br olgu, özellkle Gez şddet ktlesel ve fal meçhul şkence (vurgular Parkı protestolarında da daha net br bçmde orjnal metne at) uygulaması ntelğndedr. görüldüğü üzere, kolluğun güç kullanımı adı altında toplumsal gösterlere müdahalesne dönük ‘şddet pratkler’nde ortaya çıkmaktadır. Ntekm olayların ktlesel boyutuna kıyasla 457 gözaltına alınan kş sayısının azlığı –özellkle Yüksekova ve Hakkar’de- bu açıdan İşkencenn toplantı ve göster yürüyüşü değerlendrldğnde dkkat çekcdr. ” öncesnde ve sonrasında kolluğun müdahalelernde çoğunlukla yaygın ve TİHV’e göre bu durum şkencey yapanlarla sstematk br seyr zlemes bu açıdan dkkat mağdurları kolektfleştrmekte, ve “şkencenn çekcdr. 2004 yılında NATO gösterler, özneszleşmesne” neden olmakta ve sorumluları 2008 1 Mayıs’ı, 2006 Newroz’u gb fl olarak tespt etmey zorlaştırmakta ve cezasızlığa olağanüstü hal devam eden llerde yapılan neden olmaktadır.460 Sokağa nen şkencey kuşkusuz zole br kolluk problem olarak görmek 456 Bu konuda sayısal verler br azalmayı şaret etse de örneğn mümkün değldr. Bu tutum, şkence ve kötü bell kategorlerde, hırsızlık, yankesclk gb ad suçlarla lgl muameleye lşkn syas ktdarlar tarafından vakalarda şkence ve kötü muamelede cdd br artış bulunduğu da desteklenen, görmezden gelnen ve Hazran kaydedlyor. Bkz. İHD Yıllık Raporları, şu lnkten erşleblr: http:// www.hd.org.tr/category/c86-raporlar/c35-yk-raporlar/ (Son erşm 2013’te Gez’de olduğu gb ‘destan yazan polse tarh: Ekm 2015). teşekkür edlerek’ yer yer teşvk çeren br Helsnk Yurttaşlar Derneğ/İnsan Hakları Gündem Derneğ, Türkye’de İşkence, Kötü Muamele ve Dğer Zalmane, Gayr İnsan 458 İşkenceye Karşı Komite raporu, CAT/C/TUR/CO/3, 20 Ocak veya Küçültücü Muamele veya Ceza Sorunu le Çözüm Önerler, 2011, para. 7. 2008, http://www.stramap.org/mages/cust_fles/080513134126. pdf (Son erşm tarh: Ağustos 2015). 459 İzci/Türkiye, Başvuru no: 42606/05, 23 Temmuz 2013, para. 95-99. 457 Bkz., Gez Hukuk İzleme Grubu, Gez Raporu (Demokras ve Totaltarzm Sarkacında Türkye), 30 Aralık 2014, TBB Yayınları. İŞKENCE 460 Koç vd., s. 79. 113 yaklaşımın somut tezahürüdür.461 mekanlarda yapıldığına lşkn öneml bulgulara ulaşılmıştır.464 TOHAV verlerne göre, kendlerne Yne, gözaltı süreçlernn olağan akışındak 2007 yılında başvuran 452 kşden, 98 başvurunun denetm mekanzmalarından mtna edeblmek Emnyet Müdürlükler, 61 başvurunun Pols amacı le gündeme gelen kayıt dışı gözaltı pratğ Karakolu, 17 başvurunun jandarma karakolu/ de şkence suçlarının şlenmesn kolaylaştırmakta komutanlığı, 112 başvurunun araç ç/açık ve fallernn cezalandırılablmesn alan, 32 başvurunun dğer yerlerle lgl olduğu güçleştrmektedr. 462 İşkencenn bu yen bçmne görülmektedr. TOHAV’ın mevcut son raporu olan dar nsan hakları örgütlernn raporlarında 2012 yılına at raporda, şkence gördüğünü fade sayısız verye ulaşmak mümkündür. Türkye eden 142 kşden 21 kş sokakta kolluk güçler İnsan Hakları Vakfı çalışanları tarafından tarafından şkence gördüklern belrtmştr.465 hazırlanan br rapora göre, TİHV’e yapılan başvuruların değerlendrlmes sonucunda, Br başka değşm se, cezaevlernde şkence araç ç, ev, sokak/açık alan gb resm olmayan ve kötü muamele vakalarındak artıştır. 2003 yerlerde tutulma oranı 1990’larla brlkte artış yılında 113 olarak yansıyan vaka sayısı, 2011 göstermeye başlamış, 2011-2012 dönemnde se yılında 724’e çıkmakta ve 2013 yılında 843 tepe noktasına ulaşmıştır. İnsan Hakları Derneğ olarak ortaya çıkmaktadır.466 Bu bakımdan raporlarına yansıyan rakamlara göre, 2003 yılında çocuk ve kadın tutuklu ve hükümlülere lşkn 241 olarak kaydedlen gözaltı yerler dışında hlaller özellkle dkkat çekcdr. Çocuk şkence, 517 şkayet le 2011 yılında tepe noktasına çıkmış ve 2013 yılında 307 olarak yansımıştır. 463 cezaevlernden Şakran,467 Van, Pozantı ve Sncan cezaevlernde çocuklara dönük şkence ve kötü Aynı yıllar çnde toplumsal olaylarda şddete muamele ddaları yoğunlaşmaktadır.468 Ceza maruz kalan vaka sayısı 2003 yılında 458 ken, ve tutukevlernde “tecrt çnde tecrt” olarak 2011 yılında 1425 olarak ve 2013 yılında se adlandırılan süngerl oda469 uygulaması gderek 10422 olarak yansımıştır. 1980-2009 yılları arasında şkence ve kötü muamelenn seyrn 464 Göregenl, Melek, ‘Medya ve İnsan Hakları Örgütlernn Verlernden Hareketle 1980’lerden Günümüze Türkye’de İşkence: değerlendrmek üzere, İnsan Hakları Derneğ, Epdemyolojk Br Başlangıç Çalışması’, Dyalog, sy. 8, s. 29-34, Türkye İnsan Hakları Vakfı ve Cumhuryet 2011. Gazetes verlerne dayanılarak yapılan br 465 TOHAV, ‘İşkence ve Kötü Muamele Raporu’, 2012, İstanbul, s. 9. araştırmada şkence ve kötü muamelenn daha çok gözaltı mekanları dışında açık veya kapalı 466 İnsan Hakları Derneği’nin İnsan Hakları İhlalleri Raporları, http://www.ihd.org.tr/category/c86-raporlar/c35-yk-raporlar/ (Son erşm tarh: Ekm 2015). 461 ‘Erdoğan: Pols kahramanlık destanı yazdı’, 24 Hazran 2013, http://www.ntv.com.tr/turkye/erdogan-pols-kahramanlk- 467 Türk Tabipler Birliği, Şakran Çocuk Hapishanesi destanyazd,uMOX0uTl_EmkP4Ylu_2MEQ İnceleme Raporu, 29.5.2015, https://hapstecocuk.wordpress. (Son erşm tarh: Ekm 2015). com/2015/06/01/sakran-cocuk-hapshanes-nceleme-raporu/ (Son erşm tarh: Ekm 2015). 462 İzmir Barosu İşkenceyi Önleme Grubu 2004 tarhl raporunda, 2003 senes çnde kendlerne yapılan 423 şkence başvurusundan 468 ‘Cezaevlernde çocuklara kötü muamele devlet gözetmnde 164 tanesnde, mağdurlara yöneltlmş herhang br suç snadının yapılıyor’, Evrensel, 25 Şubat 2015, http://www.evrensel.net/ bulunmadığı ve 99 tanesnde de herhang br resm gözaltı haber/106018/cezaevlernde-cocuklara-kotu-muamele-devlet- şlem yapılmadığı ve 3 kaçırma olayının hbarının yapıldığını gozetmnde-yaplyor (Son erşm tarh: Ekm 2015). bldrmşlerdr. İzmr Barosu İşkencey Önleme Grubu’nun bu yıl tbaryle şu sonuca varması dkkat çekcdr: “Son yapılan 469 CHP mlletvekl Sezgn Tanrıkulu tarafından verlen 6 Ocak araştırmalar, gerek toplumda bu konuda oluşan duyarlılık, 2014 tarhl soru önerges, http://www2.tbmm.gov.tr/d24/7/7- gerekse son yapılan hukuk düzenlemelerden kaçınmak amacıyla 37372s.pdf, bu açıklamaya dönemn Adalet Bakanı Bekr Bozdağ’ın bu tür yasadışı gözaltı, kaçırma ve şkence eylemlernn arttığını verdğ yanıtta “süngerl oda” şu bçmde tarf edlyor: “Tavan, göstermektedr.” s. 146. taban ve duvarları sünger le kaplı, branda le muhafaza altına alınan; burada bulunan hükümlü ve tutukluların kapalı devre 463 İnsan Hakları Derneğ’nn 2014, 2013, 2012, 2011, 2010, 2009, kamera sstemyle takp ve kontrol edlebldğ, aynı zamanda 2008, 2007, 2004, 2003 İnsan Hakları İhlaller Raporları. Şu lnkten bu görüntülern kayıt altına alındığı; hükümlü ve tutukluların erşleblr: http://www.hd.org.tr/category/c86-raporlar/c35-yk- nsan htyaçlarını karşılayablmeler çn temz su tessatı, raporlar/ (Son erşm tarh: Ekm 2015). krl su tessatı ve havalandırma tessatı bulunan; hükümlü ve 114 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I yaygınlaşmaktadır. Yne yen br şkence yöntem talep etmştr. Kaymakamlık da yaptığı nceleme olarak cezaev ve gözaltı merkezlerndek sonucunda “bayan(ın) hal ve tavırlarının gayet çıplak arama bu bağlamda kayda değer br artış normal olduğu”nu ler sürmüştür.471 Toplantı göstermektedr.470 ve göster yürüyüşler sırasında ortaya çıkan ve şkence ve kötü muamele teşkl eden fllere Yargının se her üç yen şkence yöntemne lşkn lşkn yargının hayırhah tutumu se br “dar caydırıcı br yaklaşım benmsedğn söylemek pratk” ntelğ kazanmış görünmektedr. Bu son derece güçtür. Cezaevlerndek şkence ve bakımdan şkence teşkl eden bu yen yöntemlere kötü muamele ancak çok stsnaen soruşturma lşkn bu bçmde ortaya çıkan cezasızlık ve kovuşturma konusu olablmektedr. olgusunu değerlendreblmek çn şkence suçu Çıplak arama se gderek daha fazla rutn br düzenlemesn km detaylarıyla ele almak uygulamaya dönüşmektedr. Esasen, uygulamada zorunlu görünüyor. cnsel tacz ve cnsel saldırı bçmnde ortaya çıkan bu pratğn ‘hukuksal dayanakları’nın sınırları zorlanarak kararlar alınablmektedr. Çok yakın br tarhte Hatay’da Gez Eylemler sırasında hayatını kaybeden Ahmet Atakan le lgl yapılan anmaya katılan k kadına lşkn, mağdur kadınlardan brnn “ezyet, şkence, kasten yaralama, haksız arama ve görev kötüye kullanma” le lgl suç duyurularına lşkn olarak önce takpszlk kararı verlmştr. Yapılan traz üzerne, İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemes’nn trazı kabulü le savcılık, bu kez hukuka aykırı br bçmde, Kaymakamalık’tan soruşturma zn tutukluların kendlerne, arkadaşlarına veya kurum personelne zarar vermelern engellemek amacıyla geçc olarak alındıkları odalardır. Hükümlü ve tutuklular, kendlerne ve başkalarına zarar vermemeler amacıyla, saknleşnceye kadar, tedbr amaçlı ve geçc süreyle bu tür odalara alınablmektedr. Süngerl odaya alınma şlem br ceza olmayıp, geçc sürel br tedbr şekldr.” http://t24.com.tr/haber/bir-ayda-100-hukumluye-114-kez-hucrecezasi-verildi,272891 (5 Ekm 2014, Hülya Karabağlı; son erşm tarh: Ekm 2015). Bkz. örneğn ÇHD İstanbul Şube Hapshaneler Hak İhlaller Raporu, Temmuz 2013, s. 4. http://chd.org.tr/stanbul-sube-cezaev-zlemekomsyonu-temmuz2013-cezaev-hak-hlaller-raporu.html (Son erşm tarh: Ekm 2015). 470 ’Pols solcu öğrenclern makatına kadar arıyor’, Cumhuryet, 13 Ekm 2014, http://www.cumhuryet.com.tr/haber/ turkye/129817/_Pols_solcu_ogrencler_makatna_kadar_aryor_. html; ‘Cezaevnde ‘çıplak arama’ şkences, Evrensel, 31 Aralık 2014, http://www.evrensel.net/haber/101072/cezaevnde-cplakarama-skences; Kadın cezaevnde Gez tutuklusuna dakka dakka çıplak arama’, Radkal, 28 Ağustos 2013. Bkz., Molu, Benan, ‘Utanma Duygusunun İhlal‘: AİHM Kararlarında Çıplak Arama, Banet, 9 Aralık 2013, https://m.banet.org/banet/hukuk/151900utanma-duygusunun-hlal-ahm-kararlarnda-cplak-arama (Son erşm tarh: Ekm 2015). 471 ‘Çıplak aramada utanç verici savunma: Kadın eylemci “rahat Türk Tabpler Brlğ, 13 Mayıs 2015 tarhl açıklamalarında çıplak hareketler çndeymş”’, Radkal, 7 Mayıs 2015, http://www.radkal. aramanın şkence olduğunu ve Anayasanın 17. maddesne aykırı com.tr/turkye/cplak_arama_ddasna_utanc_verc_savunma_ olduğunu belrtmştr. http://www.ttb.org.tr/ndex.php/Haberler/ kadn_eylemc_rahat_hareketler_cnde_oldugu-1351229, (Son skence-5365.html (Son erşm tarh: Ekm 2015). erşm tarh: Ekm 2015). İŞKENCE 115 İşkencenn çthatların esn kaynağını oluşturan doktrner Cezasızlığı ve düzenlemey kadükleştrmştr. Bu tbarla, Yen Ceza Kanunu, önüne gelmes mümkün olduğunda, bu fllere Yorumu ve Uygulaması etmştr. Bu bakımdan, devam eden cezasızlık Türk Ceza Kanunu 2000’l yılların lk çeyreğnde bu sefer artık yasalaşmak üzere yenden kaleme alınırken, şkence suçunun önlenmes yukarıda şaret edldğ üzere dönemn syas ktdarının “reform ajandası”nda bulunuyordu. Syas ktdarın şkencey önleme konusundak ‘şkenceye sıfır tolerans’ yaklaşımında tecessüm eden retorğn bzzat kanunu yazan akademsyenlern çeştl demeç ve açıklamalarında görmek mümkündür. Yen Türk Ceza Kanunu’nun blm komsyonunda bulunan br akademsyenn şu sözler bu bakımdan kayda değer: “Yasayla şkence suçunu ortadan kaldırmayı hedefledk. Türkye’de hep kamu makamlarının dokunulmazlığı vardı. Tasarıyla breyn dokunulmazlığı esas alınıyor. Tasarının felsefes nsanlık onuru. Buna bağlı düzenlemeler var. İşkence suçunun cezası 15 yıldan müebbet hapse kadar varablecek. İşkenceye en yüksek ceza Türkye’de olacak. Sadece ‘şddet’ değl, uykusuz bırakma, elnden tuvalet önüne bağlama, hakaret de şkence suçu kabul edlecek. Kapsamı çok genşletld.” 472 yaklaşımları dolayısıyla bu suç tpne lşkn kolluğun şkence teşkl eden güç kullanımının yargı lşkn cezasızlık çeştl bçmlerde sürmeye devam problem le şkence suçu mevzuatı lşksn değerlendrmek çn öncelkle Yen TCK’dak şkence suçu düzenlemesn ele almak gerekr. Yen Ceza Kanunu’nda en öneml değşklk suçun fal ve mağduru yönündedr. 765 sayılı esk TCK’nın lk halnde yukarıda değnldğ gb şkence suçunun fal “(M)ahkemeler ve meclsler res ve azalarından ve sar hükümet memurları” fades kullanılıyordu, 1999 tarhl değşklk le “memurlar ve dğer kamu görevller” fades benmsenmştr. Yen TCK’ya göre de suçun fal kamu görevlsdr.473 Kamu görevls kavramı, TCK’nın tanımlar maddes olan 6. maddesnde “kamusal faalyet 474 yürütülmesne atama veya seçlme yoluyla ya da herhang br surette sürekl, sürel veya geçc olarak katılan kş” olarak tanımlanmıştır. İşkence suçunun ancak kamu görevls olan kş tarafından şleneblmes, bu suçu ezyet suçundan ayıran başlıca özellklerden brdr. Ne var k, şkencenn md. 96’da düzenlenen ve kamu görevls olmayan fal tarafından şleneblecek ezyet suçu le karıştırılması bu düzenlemenn henüz 473 BM Sözleşmes’ne göre, işkence suçunun failinin mutlaka kamu görevls olması gerekmez; kamu görevlsnn teşvk ve rızası Gerçekten, 5237 sayılı yen Türk Ceza le şkence fln şleyen kşnn fl de şkence olarak tavsf edlmek Kanunu’ndak şkence suçu tanımlamasının, durumundadır. daha önce cezasızlık sonucu doğuran unsurların 474 TCK 6/c maddes gerekçesnde kamusal faalyet kavramı şöyle önlenmesn mümkün kılan br bçmde yazıldığı tanımlanmıştır: “Anayasa ve kanunlarda belrlenmş olan usullere dda edleblr, zra Yen TCK, şkence flnn göre verlmş olan br syasal kararla, br hzmetn kamu adına madd unsuru, faln kastı ve mağdurlar yürütülmesdr. Bu faalyetn yürütülmesne katılan kşlern maaş, ücret veya sar br maddî karşılık alıp almamalarının, bu ş sürekl, bakımından 765 sayılı esk TCK’dan öneml sürel veya geçc olarak yapmalarının br önem bulunmamaktadır. farklılıklar çermektedr. Bu bakımdan, örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda br tereddüt bulunmamaktadır. Keza kş, blrkşlk, tercümanlık ve tanıklık Ne var k, madde metnndek son derece öneml faalyetnn crası kapsamında br kamu görevlsdr. Askerlk görev değşklkler, gerek yargı çthatları gerek bu yapan kşler de kamu görevlsdrler. Bu bakımdan örneğn br suç vakıasına müdahl olan, br tutuklu veya hükümlünün nakln gerçekleştiren jandarma subay veya erleri de, kamu görevlisidirler. 472 ‘Yen TCK AB’y aşacak’, Radkal (Demet Blge), 25 Nsan 2004. Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı http://www.radkal.com.tr/turkye/yen_tck_aby_asacak-708916 olarak özel hukuk kşlernce üstlenlmes durumunda, bu kşlern (Son erşm tarh: Ekm 2015). kamu görevls sayılmayacağı açıktır.” 116 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I anlaşılamadığını göstermektedr.475 hang amaçla hareket ettğ hususu suçun tpk unsurları arasında sayılmamıştır. 5237 sayılı yen Türk Ceza Kanunu’nda sadece kamu görevllernn şleyebleceğ ‘özgü br suç’ İşkence suçunun mağduru, mağdurun mutlaka olarak tanımlanan şkence suçunda öneml bell br ntelğ haz olmasını gerektren br katkı, TCK 40/2’de özgü suçlarda ştrak suçlardan farklı olarak herkes olablr. Daha hükmünü fade eden “özgü suçlarda, ancak öncek düzenlemede mağdurun ancak bell özel fallk ntelğn taşıyan kş fal olablr. Bu br suçun sanığı/şüphels olmasının arandığı suçların şlenşne ştrak eden dğer kşler se, belrtlmşt. 1999 yılında 4449 sayılı Kanun le azmettren veya yardım eden olarak sorumlu yapılan değşklkle sadece sanık değl “mağdur, tutulur” hükmüne stsna getrmesdr. TCK md. şahs davacı, davaya katılan kmse ve tanığın 94/4 le şkence suçunun şlenşne ştrak eden olayları bldrmesn engellemek, şkayet veya kşlern de TCK md. 6 bağlamında kamu görevls hbarda bulunmasını önlemek çn yahut şkayet olmasa da kamu görevls gb cezalandırılacağını veya hbarda bulunması veya tanıklık etmes hüküm altına almıştır. sebebyle veya dğer herhang br sebeple” şlenmes durumunda suçun şleneceğ kabul Yen Ceza Kanunu le esk TCK arasındak edlmş ve bu mağdur gruplarına bağlı olarak farklardan brs de, uygulamada şkence suçları manev unsur yenden tanımlanmıştı. le lgl cezasızlık sonucunu doğuran özel kast düzenlemesyd. Yukarıda belrtldğ gb suç 765 sayılı Kanun’da suçun madd unsuru olarak şüphes altındak kşlere karakolda blg almak daha önce kabul edlen şkencenn yanında, ve suça konu eşyanın veya suç delllernn yern zalmane veya gayrnsan veya haysyet kırıcı krar etmesn sağlamak amacıyla yapılan muamele yerne bu ayrım terkedlerek Yen şkence dah “cürmünü söyletmek” fades Türk Ceza Kanunu’nda “br kşye karşı nsan dolayısıyla bu kapsamda değerlendrlmyordu. onuru le bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal Kanunda yapılan br değşklkle özel kast “br yönden acı çekmesne, algılama veya rade kmseye cürümlern söyletmek, mağdurun, yeteneğnn etklenmesne, aşağılanmasına yol şahs davacının, davaya katılan kmselern veya açacak davranışları gerçekleştrme” madd unsur br tanığın olayları bldrmesn engellemek, açısından esas alınmıştır. şkayet veya hbarda bulunmasını önlemek çn yahut şkayet veya hbarda bulunması veya İşkence suçu le lgl dğer öneml br düzenleme tanıklık etmes sebebyle veya dğer herhang TCK md. 94/5’tek suçun hmal davranışla br sebeple” bares le düzenlenmşt. Yen Ceza gerçekleşmes halnde, verlecek cezada ndrm Kanunu’nda se suç genel kastla şleneblen br yapılmamasıdır. Blndğ üzere, TCK’da hmal suç halne getrlmş 476 ve şkence yapan faln suç le lgl kasten öldürme ve kasten yaralama le lgl k düzenlemede fln hmal suretyle 475 Madde gerekçes aynen şöyledr: “Ezyet olarak, br kşye karşı nsan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal şlenmes halnde cezadan belrl br ndrm yönden acı çekmesne, aşağılanmasına yol açacak davranışlarda öngörülmüştür. Yen TCK, şkence suçu le bulunulması gerekr. Aslında bu fller de kasten yaralama, lgl bu sstematkten ayrılmış ve şkence ve hakaret, tehdt, cnsel tacz ntelğ taşıyablrler. Ancak, bu fller, kötü muameleye lşkn denetm ödev bulunan an olarak değl, sstematk br şeklde ve bell br süreç çnde şlenmektedrler. Br süreç içinde süreklilik arzeder bir tarzda kşnn bu yükümlülüğünü hlal ederek şkence işlenen eziyetin özelliği, işkence gibi, kişinin psikolojisi ve ruh suçunun şlenmesne göz yumması durumunda sağlığı üzerindeki tahrip edici etkilerinin olmasıdır. Bu etkilerin şkence suçunun fal olarak cezalandırılacağı uzun bir süre ve hatta hayat boyu devam etmesi, eziyetin bu kapsamda işlenen fiillere nazaran daha ağır ceza yaptırımı altına açıkça düzenlenmştr. Bu konuda son derece alınmasını gerektirmiştir.” İşkencede olduğu gibi eziyet suçu öneml br örnek, syas çerkl br derg satarken bakımından da “sstematklk” ve “bell br süre çnde şlenme” gözaltına alınan ve hem gözaltı sırasında hem de krterler aranıyor. 476 Şen, Ersan, Yen Türk Ceza Kanunu Yorumu, İstanbul, Vedat İŞKENCE Ktapçılık, 2006, s. 333. 1 17 tutukluluğu esnasında cezaevndeyken maruz kaldığı şkence dolayısıyla hayatını kaybeden Engn Çeber’n ölümüyle lgl devam eden davada görevl müdür Fuat Karaosmanoğlu’na lşkn İşkence Suçunun Yorumunda Sınırlar olarak verlen müebbet haps cezası kararıdır. 477 ve Sorunlar: Yen Ceza Kanunu’nda olumlu olduğu düşünülen Karşılaştırmalı Br bu düzenlemelere rağmen, aslında esk TCK açısından şkence suçlarının fallernn cezasız kalmasını sağlayacak öneml br değşklğ belrtmek gerekr. Bldndğ gb, 4478 sayılı Kanun le 2003 tarhnde esk TCK md. 245’e eklenen knc fıkrayla, şkence suçundan dolayı verlen cezaların para cezasına veya başka br tedbre çevrlmesnn ve ertelenmesnn mümkün olmadığı belrtlmştr. Yen Kanun’da bu düzenlemeye yer verlmemştr. Her ne kadar ceza sınırının alt sınırı 3 sene se de, takdr haffletc sebepler ve haksız tahrk ndrm uygulanarak cezanın çevrlmes veya ertelenmes mümkün br hale getrlmştr. 478 Yaklaşım Uluslararası hukukta şkence suçuna lşkn yasak çok çeştl sözleşme ve bldrlerde kabul edlmştr. Bu bakımdan şkence yasağının emredc br hukuk kuralı (jus cogens) ntelğnde olduğu konusunda genel br mutabakat bulunmaktadır.479 İşkence yasağı lk kez, İnsan Hakları Evrensel Bldrges’nde “hç kmseye şkence yapılamaz, zalmane, nsalıkdışı ve aşağılayıcı muamelede bulunulamaz veya ceza verlemez.” bçmnde yer almıştır. 1966 tarhl Kşsel ve Syasal Haklar Sözleşmes md. 7 se, hç kmse şkenceye veya zalmane, nsanlıkdışı veya onur kırıcı muamele veya cezaya maruz bırakılamaz” hükmünü htva etmektedr. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmes 3. madde de ‘zalmane’ fadesne yer vermeyerek aynı fadelerle şkence yasağını tekrarlamaktadır. Sözleşmeye göre: “(H)ç kmse şkenceye, nsanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya şlemlere tab tutulamaz”. Dolayısıyla İşkenceye Karşı Brleşmş Mlletler Sözleşmes’ne kadar şkence suçuna lşkn br tanım yapılmış değld. 1975 tarhl Herkesn İşkence ve Dğer Zalmane, İnsanlıkdışı veya Aşağılayıcı Muamele veya Cezadan Korunmasına İlşkn Bldr’de şkence suçu lk kez tanımlanmıştır. Bldrye göre şkence: “1. Bldr kapsamında, şkence br şahsa veya üçüncü br şahsa karşı bu şahsın veya üçüncü br şahsın şlendğnden şüphe edlen br fl nedenyle blg veya traf elde etmek, kşnn şledğ veya şledğnden şüphe edlen flden dolayı cezalandırmak veya bu kşy veya dğer kşler korkutmak (ntmdate) çn kamu görevls 477 ‘Müdür şkencey gördü fakat müdahale etmed’, Mllyet veya kamu görevlsnn denetmnde (nstgaton) (Türker Karapınar), 12 Kasım 2013, http://www.mllyet.com.tr/ mudur-skencey-gordu-fakat/gundem/detay/1791235/default.htm (Son erşm tarh: Ekm 2015). 479 Assocaton for the Preventon of Torture/Center for Justce and Internatonal Law, Torture n Internatonal Law, Geneva, 2008, 478 Şen, s. 334. 118 s.2. T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I br başkası tarafından fzksel veya ruhsal ağır şkence suçunun uluslararası nsan hakları acı ve eza verlmesdr. Tutuklu ve Mahkum hukukundak tanımına lşkn tartışmalarda (Prsoners) Kşlere Uygulanacak Standart Asgar üç unsur öne çıkmaktadır. Bu unsurları şöyle Kurallarla uyumlu olduğu müddetçe hukuka sıralamak mümkündür: uygun yaptırımların doğasından kaynaklanan 1. Fzksel veya pskolojk acı ve ezanın ağırlığı, veya neden olduğu acı ve eza bu kapsamda 2. Faln özgü sıfatı, değerlendrlmez. 3. Faln kast ve amacı.481 2. İşkence zalmane, nsanlıkdışı veya aşağılayıcı muamele veya cezanın ağırlaşmış haldr.” İşkence suçu, TCK’da faln ancak kamu görevls olableceğ br suç olarak düzenlendğnden, Söz konusu Bldr’de, şkence ve dğer zalmane, Türkye’de tartışmalar daha çok fzksel nsanlıkdışı veya aşağılayıcı muamelenn nsan veya pskolojk acı ve ezanın ağırlığında onuruna aykırı br suç olduğu480 belrtlmektedr. yoğunlaşmaktadır. Türkye açısından dğer br Dolayısıyla her ne kadar lk paragrafta şkence tartışma se şkencenn mutlaka sstematk ve dğer kötü muamele bçmler arasında çeklen br bçmde ve bell br süre çnde şlenmes acının ağırlığı gözetlerek br derecelendrmeye zorunluluğudur. Aşağıda km detaylarıyla gdldğ düşünülse de sadece şkencenn değl, tartışılacağı gb, her k tartışma başlığı dğer kötü muamele bçmlernn de nsan açısından yargının şkence suçuna lşkn yorumu onuruna karşı şlenen br suç olduğu fade Türkye’de şkence suçlarının falllernn cezasız edlmektedr. kalmasını sağlayacak ntelktedr. Kuşkusuz, şkencey önlemek çn etkl kanun, dar, adl veya başka tedbrler alma zorunluluğunu en net ve bağlayıcı br bçmde fade eden Sözleşme, İşkence ve Dğer Zalmane, İnsanlık Dışı veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Sözleşme’dr. Sözleşme, İşkenceye Karşı Bldr’de benmsenen tanım açısından ayrılarak şkence suçuna lşkn olarak aşağıdak tanımı benmsemştr: “(B)r şahsa veya br üçüncü şahsa, bu şahsın veya üçüncü şahsın şledğ veya şledğnden şüphe edlen br fl sebebyle, cezalandırmak amacıyla blg veya traf elde etmek çn veya ayrım gözeten herhang br sebep dolayısıyla br kamu görevlsnn veya bu sıfatla hareket eden br başka şahsın teşvk veya rızası veya muvafakatıyla uygulanan fzk veya manev ağır acı veya ızdırap veren br fl anlamına gelr.” 481 Gffard, Camlle, ‘The Torture Reportng Handbook’, Human İşkenceye Karşı Bldr ve lgl Sözleşme ışığında, Rghts Centre, Unversty of Essex, 2000, s.12, http://www.essex. ac.uk/torturehandbook/handbook%28englsh%29.pdf (Son erşm tarh: Ekm 2015); Slnyte, Evelna, ‘The Applcaton of the 480 İşkenceye Karşı Birleşmiş Milletler Bildiris, Md. 2, “İşkence ve Defnton of Torture: Nowadays and Perspectves n the Practce of diğer zalimane, insanlıkdışı veya aşağılayıcı herhangi bir muamele, European Court of Human Rghts’, Contemporary Readngs n Law insan onuruna aykırı bir suçtur ve Birleşmiş Milletler Sözleşmesi and Socal Justce, c. 5, sy.2, 2013, s. 244-254; Hathaway, Oona,/ amaçlarının yadsınması (denial) ve İnsan Hakları Evrensel Nowlan, Aleen/Spegel, Jula, ‘Tortured Reasonng: The Intent to Deklarasyonu’nda tanımlanan hak ve özgürlüklern hlal olarak Torture Under Internatonal and Domestc Law’, Vrgna Journal of kınanmalıdır.” Internatonal Law, c. 52, sy. 4, 2012, s. 791-837, s. 830 vd. İŞKENCE 119 İşkencenn Ağırlık verlmes ve genellkle “nsanlık dışı muamelenn veya Yoğunluk Eşğ Aynı kararda, AİHM; nsanlık dışı muamelenn Yukarıda tartışıldığı üzere, şkenceye lşkn yargı pratğ esk Türk Ceza Kanunu dönemnde şkence suçunun varlığının ancak çok stsnaen ve yer yer gün hesabı le belrlendğ çthatlar ışığında gelşmştr. Mağdura sopa le vurulmasını veya elle darba maruz kalmasını, br haftadan daha az sürel br rapor verlmesn şkence olarak değerlendrmeyen muhtelf yargı kararları vasıtasıyla şkencenn yoğunluğu le lgl çthad lkeler oluşturulmaya çalışılmıştır. İşkence teşkl eden fln “mutlaka yoğun bçmde bezdrc, usandırıcı, dayanılmaz ve çeklmez” olmasının arandığı 1956 tarhl482 karar bu yaklaşımı özetlemektedr. Kuşkusuz, şkencenn tanımına lşkn ağırlık krter, maddenn kend çnde şkence ve dğer kötü muamele bçmler arasında kurduğu lşk karşısında daha da tartışmalı br ntelk arz etmştr. Zra madde metnnde bu bçmde br fade olmamasına rağmen Türkye’de yargı şkencey ancak belrl yöntemlere ve bell br acı eşğnn üzerndek muameleye ndrgeyen br yaklaşım benmsemş d. Yen Türk Ceza Kanunu’nun şkence suçunu, bu yaklaşımı görünüşte bertaraf etmey amaçlayan br dlle tanımladığı söyleneblr, çünkü bu madde metnnde şkence suçunun madd unsuru “br kşye karşı nsan onuru le bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesne, algılama veya rade yeteneğnn etklenmesne, aşağılanmasına yol açacak davranışlar” bçmnde tanımlanmaktadır. Bu halyle de muhtelf bçmlerde uluslararası nsan hakları hukuku ve ceza hukuku le mukayesel hukuk yönünden şkence suçunu farklı tanımlamış ağırlaşmış bçm” olarak tanımlamıştır.483 somut olayda meşru br nedene dayanmayan fzksel ve ruhsal ağır acı olduğunu belrtmş, aşağılayıcı muamele de kşnn başkalarının yanında küçük düşürülmes, aşağılanması olarak fade edlmştr.484 İşkencenn nsanlık dışı ve aşağılayıcı olduğunu, nsanlık dışı muamelenn de aşağılayıcı (degradng) olduğunu belrterek, söz konusu fller arasında br derece farkı olduğuna şaret etmştr.485 Yunanstan kararının bu belrlemelerne göre,486 şkencey nsanlık dışı muameleden ayıran özellğn, esasen çeklen acı veya ızdırabın yoğunluğu değl, şkencey karakterze eden amaç unsuru olduğunu söylemek mümkündür. Bu karar, ‘Herkesn İşkenceye ve Dğer Zalmane, İnsanlık Dışı veya Onur Kırıcı Muamele veya Cezaya Karşı Korunmasına Dar Bldr’nn esn kaynağını oluşturmuştur. Yukarıda belrtldğ üzere Bldr, “şkencenn zalmane, nsanlıkdışı veya aşağılayıcı muamele veya cezanın ağır ve kasıtlı şlenen br türü” olduğunu hüküm altına almıştır. İşkence ve dğer kötü muamele bçmler arasında ağırlık açısından bu bçmde ortaya çıkan “kademel acı ve ızdırap” ölçütü yne br başka devletlerarası başvuruda, İrlanda/Brleşk Krallık davasında gündeme gelmştr. Bu davada AİHM, daha önce komsyonun şkence olarak kabul ettğ dava konusu beş teknğn şkence değl, nsanlık dışı ve aşağılayıcı muamele olduğuna hükmetmş, bu kararında da şkencey “çok cdd ve zalmane ıstıraba kasıtlı olarak sebep verme” olarak tanımlayarak fln şkence olarak tanımlanmasının özel damgalayıcı etksne vurgu bulunmaktadır. Blndğ üzere, Avrupa İnsan Hakları Komsyonu, lk kez Yunanstan’a lşkn olarak yapılan başvuruda şkencey, blg ve traf elde etmek amacı le yapılan nsanlık dışı muamele veya ceza 483 ‘The Greek Case (1969)’, Year Book of European Conventon on Human Rghts, c. 12, s. 186, para. 2, ayrıca Gemalmaz (2006), s. 190-191. 484 A.g.e. 485 A.g.e., s. 186, ayrıca bkz., Evans, s. 36. 482 Yargıtay 1 CD 12.6.1956, 1893/1410; Yargıtay 8 CD, 30.1.1990, 10896/893. 120 486 Altıparmak (2009), s. 155. T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I yapmıştır.487 AİHM’nn bu kararının gerek somut yandan ızdırabın yoğunluğu krternden yola olay bakımından gerekse de şkence flne lşkn çıkarken br taraftan genel ve soyut br bçmde değerlendrmeler dolayısıyla çok tartışmalı tespt mümkün olmayacak bu krterlern somut olduğunu söylemek mümkündür. Bununla olay çerçevesnde değerlendrlmesn zorunlu brlkte, bu karar le AİHM şkence, nsanlık dışı ve görmektedr. Örneğn, AİHM; Keenan/Brleşk kötü muamele arasındak lşkye dar derecel br Krallık kararında da fzksel ve ruhsal acının ağırlık ölçütü kıstasını benmsemştr.488 ağırlığının Mahkeme tarafından 3. maddenn hlal açısından öneml br krter olduğunu belrtrken, AİHM bu çerçevede şkencenn dğer kötü muamelenn kş üzerndek gerçek (actual) muamele bçmlernden daha ağır olduğu ve ancak etksnn majör/ana faktör olmadığı durumların bell br vahamet düzeyn aşan fllern şkence mümkün olableceğn kaydetmektedr.492 olarak tanımlanmasına dar çthadını br dz başka kararda da devam ettrmştr. AİHM, kend Konunun uluslararası nsan hakları hukukunda termnolojs le bell br kötü muamelenn şkence bu bçmde tartışılması ulusal hukuk sstemler olarak ntelendrlp ntelendrlmeyeceğne karar üzernde kuşkusuz öneml etkler bırakmıştır. verlrken, AİHS md. 3’te şkence, nsanlıkdışı Ad hoc uluslararası ceza mahkemeler de AİHM ve onur kırıcı muamele kavramları arasındak çthatı le uyumlu olarak şkence teşkl eden ayrımın gözetlmes gerektğn ve ancak “çok fln vahamet düzey açısından bell br eşğn cdd ve zalmce br ıstıraba neden olacak kasten varlığını zorunlu görmüştür.493 Bu bakımdan, ve nsanlık dışı muameleye özel br damga “darp, cnsel şddet, uzun sürel uykudan yüklenmes gerektğn” belrtmektedr.489 mahrumyet, gıda, hjyen ve tıbb yardım mahrumyetler, şkence, tecavüz ve yakınların AİHM’nn ağırlık ölçütü krternn hala şkence öldürülmesne lşkn tehdtler ancak somut ve dğer kötü muamele bçmlern ayırmada olayın özellkler ışığında “cdd ağırlık” sınırına en öneml parametre olduğunu söylemek erştğnde şkence olarak kabul edlecektr.494 mümkündür.490 Bununla brlkte, AİHM söz Bu bakımdan, sadece sorgu veya kşnn fzksel konusu kararda dah, ızdırabın ağırlığı krtern bütünlüğüne lşkn “haff derecede aşağılama” değerlendrrken, mağdurun cnsyet, yaşı, sağlık şkence olarak kabul edlmeyecektr.495 Her k durumu gb özellklern de dkkate alınmasını Mahkeme de, mutlak br eşğn acının yoğunluğu stemektedr. 491 Özetle, AİHM, bu konuda br açısından kabul edlemeyeceğ, somut olayın koşullarının değerlendrlmes gerektğ 487 İrlanda/Birleşik Krallık, 18 Ocak 1978 (Başvuru no: 5310/71), para. 167. 488 Long, Debra, ‘Aspects of the Defnton of Torture n the kanaatndedr. Mahkemeler, muamelenn karakter, muamelenn süresn de çermek üzere devamlılığı ve bağlamı, taammüt, amaç ve Regonal Human Rghts Jursdctons and the Internatonal muamelenn kurumsal bağlamı olup olmadığı, Crmnal Trbunals of the Former Yugoslava and Rwanda’, mağdurun yaşı, cnsyet, sağlık durumu, ast n Assocaton for the Preventon of Torture (der.), Torture n Internatonal Law, s. 51-78, s. 54. 492 Keenan/Brleşk Krallık, (Başvuru no: 27229/95), 3 Nsan 2001, 489 Aksoy/Türkye, 18 Aralık 1996, (Başvuru no: 21987/93), para. 113. para. 63-64; Aydın/Türkye, 25 Eylül 1997, (Başvuru no: 57/1996/676/866), para. 82-83; İlhan/Türkye, (Başvuru no 493 Bkz. de Frouvlle, Olver, ‘The Influence of the European 22277/93), 27 Hazran 2000, para. 85; Ilascu vd./Moldovya, Court of Human Rghts’ Case Law on Internatonal Crmnal Law (Başvuru no: 48787/99), 8 Temmuz 2004, para. 424-428; Erdoğan of Torture and Inhuman or Degradng Treatment’, Journal of Yılmaz vd./Türkye, 14 Ekm 2008, (Başvuru no: 19374/03), para. Internatonal Crmnal Justce, c. 9, 2011, s. 633-649. 49; bkz. ayrıca, Arf Çeleb vd./Türkye, 6 Nsan 2010, (Başvuru no: 3076/05, 26739/05). 494 Kvocka et al (IT-98-30/1), 2 Kasım 2001, para. 144, aktaran Burchard, Chrstoph, ‘Torture n the Jursprudence of the Ad Hoc 490 Bruha, Thomas/Steger, Domnk, Das Folterverbot m Trbunals’, Journal of Internatonal Crmnal Justce, c. 6, s. 159- Völkerrecht, Kohlhammer, Stuttgart, 2006, s. 27-28. 182, 2008, s. 164. 491 İrlanda/Birleşik Krallık, para. 162. 495 A.g.e., s. 164. İŞKENCE 121 durumunda bulunup bulunmaması gb faktörler 20 no’lu Genel Yorumunda, şkence yasağı çnde olmak üzere fzksel ve ruhsal koşulları kapsamında değerlendrleblecek muamelelern değerlendrmşlerdr. 496 br lstesn vermenn ya da şkence le dğer kötü muamele bçmler arasında keskn br Bununla brlkte “ağır acı veya eza” krtern ayrım yapmanın gerekl olmadığını, zra bu uluslararası hukuk açısından tek parametre farkın uygulanan muamelenn yapısı, amacı ve olarak değerlendrmek mümkün değldr. yoğunluğuna göre değştğn belrtmektedr.501 Brncs, AİHM çthatı “ağır acı veya eza” İşkence Özel Raportörü tarafından hazırlanan krterne lşkn değşk zamanlarda farklı raporda da şkencey zalmane, nsanlık dışı çthatlar gelştreblmektedr. AİHM, 1999’da ve aşağılayıcı muameleden ayırt etmek üzere Selmoun/Fransa’ya kararında fln ağırlığı belrleyc olan ölçütün, çeklen acı veya ıstırabın krternn eşyanın tabatı gereğ görel br kavram yoğunluğu değl “fln amacı ve mağdurda olduğu, muamelenn süres, fzksel ve ruhsal ortaya çıkan çareszlk” olduğu sonucuna etkler, bazı durumlarda, mağdurun cnsyet, ulaşmaktadır.502 yaşı ve sağlık durumu le alakalı olduğunu belrterek,497 şu belrlemede bulunmaktadır. Ntekm, Amerkalılararası İşkenceye Karşı Sözleşme’de de ‘ağır acı ve eza’ ölçütüne şkence “geçmşte nsanlıkdışı ve aşağılayıcı olarak suçu tanımlanırken yer verlmemştr.503 “Öyle sınıflandırılan/klasfye edlen bazı fller, gelecekte k Sözleşme’ye göre (md. 2), yapılan muamele şkence olarak değerlendrleblecektr. İnsan kşnn manev veya bedensel acı çekmesne hakları ve temel özgürlüklere lşkn gderek neden olmasa ble bu davranışların mağdurun yükselen standartlar bununla bağlantılı olarak ve kşlğn yok etmek ya da fzksel veya ruhsal kaçınılmaz br bçmde demokratk toplumların yetsn azaltmaya yönelk olması yeterldr. temel değerlernn hlaln belrlemede daha Kşye acı vermekszn radesn kırmaya yönelk katı/koruyucu br değerlendrme yapmayı olan yöntemler de bu tanım uyarınca şkence 498 gerektrmektedr.” kapsamına greblmektedr.” Dolayısıyla, Mahkeme, bu karar le Sözleşme’ye Uluslararası Ceza Mahkemes Statüsü de hem lşkn çthat hukukunu yenden değerlendrmeye nsanlığa karşı suç olan hem de savaş suçu hazır olduğunu kabul etmştr. 499 Sadece bu olan şkenceye lşkn ağır acı veya eza krtern kararı le değl, AİHM br dz başka kararında benmsemştr. Mahkeme Statüsü’nde 7/e da Sözleşme’nn yaşayan br organzma (lvng fıkrasında şkence “sadece hukuka uygun bçmde nstrument) olduğunu belrtmştr.500 verlen cezaların doğası gereğ çerdğ veya neden olduğu acı ve eza harç olmak üzere gözaltında Yne, Kşsel ve Syasal Haklar Sözleşmes’nn bulunan veya şüphel/sanığın gözetmnde denetm organı olan BM İnsan Hakları Komtes bulunan br kşye kast ağır acı ve eza verlmes” (AİHM’den farklı olarak) şkence suçuna lşkn olarak tanımlamaktadır. Mahkeme Statüsü, 7(1) 496 Burchard, s. 165. 501 U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.1, https://www1.umn.edu/humanrts/ gencomm/hrcom20.htm (Son erişim tarihi: Ağustos 2015). 497 Selmoun/Fransa, 28 Temmuz 1999, (Başvuru no:25803/94) para. 100. 502 ‘Torture and Other Cruel, Inhuman or Degradng Treatment’, Report of the Specal Rapporteur on the Queston of Torture, 498 A.g.e., para. 102. Manfred Nowak, 23 Aralık 2005, UN Doc E/CN.4/2006/6, para. 39. İlgl belgeye şu lnkten ulaşılablr. http://www2.ohchr.org/englsh/ 499 Evans, s. 37. bodes/chr/sessons/62/lstdocs.htm (Son erşm tarh: Ağustos 2015). 500 Tyrer/Brleşk Krallık, 25 Nsan 1978, (Başvuru no: 5856/72), para. 31; Soerng/Brleşk Krallık, 7 Temmuz 1989, (Başvuru no: 503 Bkz., Altıparmak, Kerem, “İşkenceyi nasıl bilirsiniz?: 14038/88), para. 40; Lozdou/Türkye, 23 Mart 1995, (Başvuru no: Türkiye’de orantısız güç kullanma sorunu”, Toplum ve Blm, sy. 15318/89), para. 71. 115, 2009, s. 138-176, s. 154. 122 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I k’da se dğer kötü muamele bçmler suç olarak krter olarak kullanılan madde gerekçesndek tanımlanmıştır. İlk bakışta, şkence ve dğer kötü ‘sstematk ve bell br süre çnde şlenme’ krter muamele bçmler arasında AİHM çthatlarına dolayısıyla bu konuda net br traz veya kabul benzer br bçmde dkey/hyerarşk br lşk ancak stsnaen gözlemlenmektedr. 506 arandığı söyleneblr. Ne var k, Suçların Unsurları Belges’nn her k hükmü açıklayan metnnde Yen kanunda şkencenn dğer kötü muamele farklı sözcüklerle de olsa (“severe” ve “grave”) bçmlern de çeren çerçeve (üst) br kavram gerek şkence gerekse de dğer kötü muameler olarak tanımlanmış olduğu yernde br tespttr. 507 bçmler bakımından ağır acı veya eza verlmes Bu durumun en öneml kanıtı, algılama ve rade aranmaktadır. Yne, Suçların Unsurları Belges’nde yeteneğn etkleme ve aşağılama krterlerne savaş suçu olarak şkence ve dğer kötü muamele kanun metnnde yer verlmesdr. Bu bakımdan, bçmler arasındak fark aynı sözcükle fade esk kanunun düzenlemesnden farklı olarak edlmektedr: “severe nflcton of physcal or madde le kanun koyucu, “şkence, zalmane mental pan or sufferng”. Dolayısıyla, Uluslararası veya gayrnsan veya haysyet kırıcı” fadelerne Ceza Mahkemes Statüsü’nde şkence ve dğer yer vermeyerek AİHM’nn bu konuda gelştrdğ kötü muamele bçmler arasında hyerarşk br çthad sonuçlardan ayrıldığını göstermektedr. lşk olduğu ve şkencenn kötü muamelenn ağırlaşmış br hal olduğunu söylemek bu Yen Türk Ceza Kanunu’nda şkence suçu le çerçevede esasen mümkün değldr.504 lgl alt ve üst sınır arasında, Kanunun genel ve aslında eleştrye çok açık sstematğ Yukarıdak açıklamalar değerlendrldğnde, doğrultusunda cdd br makas (3 yıldan 12 yıla Yen Türk Ceza Kanunu’nun şkence hükmünün kadar) yaratılarak somut olayda şkence flnn BM Sözleşmes’nn 1. maddesndek “fzk ntelğne göre ceza tayn etme konusunda veya manev ağır acı veya ıstırap veren fl” hakme genş br takdr alanı bırakılmıştır. Yne, tanımlamasını benmsemedğ açıktır. Ntekm BM şkence suçunun netces sebebyle ağırlaşmış Sözleşmes’nn anılan maddesnn 2. fıkrasına göre haller, duyu ve organların şlevlernde sürekl “Bu madde, konu hakkında daha genş uygulama zayıflık veya şlevnn ytrlmes, yaşamı hükümler htva eden herhang uluslararası tehlkeye sokan br duruma veya yleşmes br belge veya mll mevzuata halel getrmez”. olanağı bulunmayan br hastalığa veya btksel Dolayısıyla şkence teşkl eden fln mutlaka “ağır hayata grmes ayrıca düzenlenmştr. Dolayısıyla acı veya ıstırap” vermes gerekmemektedr. somut olayın koşullarına göre hakme takdr hakkı genş br bçmde tanınmıştır. Söz konusu Bununla brlkte, Türkye’de doktrnn öneml maddede belrtlen ağırlaşmış hallern dışında, br bölümü şkence suçu açısından fln bell fln mutlaka “ağır acı ve ıstırap vermes” krtern br vahamete erşmesn aramaktadır.505 Fakat aramak hukuka aykırı br yorum ntelğndedr. aşağıda açıklanacağı üzere neredeyse br ağırlık Ntekm, “ızdırabın yoğunluğu” nesnel br şeklde 504 Burchard, s. 167. uygulanması son derece güç olan br ölçüttür. 508 505 “Kamu görevls olanların kaba ve sert hareketler hemen şkence 506 Bu konuda kend çnde en tutarlı yaklaşımı savunduğu olarak kabul edlmez. Yapılan fena davranışların bell br ağırlığa anlaşılan Önok, nsan onuru krternn genel ve muğlak karakternn ulaşması gerekr.” Bakıcı, Sedat, 5237 Sayılı Yasa Kapsamında Ceza şkencey dğer suçlardan ayırmasının zorluğuna şaret ederek ve Hukuku Özel Hükümler, Adalet, Ankara, 2008, s. 968. “Demek k, başta kaynak İspanyol Ceza Kanunu olmak üzere karşılaştırmalı eylemler, aynı tür olmasa da farklı eylemlern yukarıda belrtlen hukuk le AİHM çthatları ve UCM Statüsü’nü gözeterek br fln amaçlara yönelk tekrarlanan, ssteml eylemler olması aranacaktır.”, şkence teşkl edeblmes çn bell br ağırlığa erşmes gerektğn Malkoç, İsmail, Açıklamalı-İçihatlı 5237 Sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu, belrtmektedr. Önok, s. 399-411. 4. Baskı, Sözkesen Matbaa, Ankara, 2013, s. 794. Aks görüşte, Şen: “Kamu görevls tarafından cra edlen ve kötü 507 Mahmutoğlu, Fath Selam, “İşkence ve Ezyet Suçu”, Ord. Prof. muamele ntelğ taşıyan fln sürekllk taşıyıp taşımadığı ve mağdur Dr. Sulh Dönmezer Armağanı, TCHD, Atatürk Araştırma Merkez üzernde ne şeklde ve hang sevyede etk bırakıp bırakmadığı Başkanlığı, Ankara, 2008, s. 1023- 1041, s.1029. meseles, fln şkence suçu teşkl edp etmedğ bakımından dkkate alınmalıdır.” İŞKENCE 508 Bkz., Altıparmak (2009) s. 153. 123 İşkencede Sürekllk gerçekleştren” fadesnn dolaylı br bçmde ve Sstematklk krterne şaret ettğ ler sürülmektedr. 510 Bu Zorunluluğu ve Yorumu falaka, Flstn askısı, ‘Çn şkences’, gerdrme Türkye’de ceza hukuku doktrnnde TCK 256 ve 94’üncü maddelerde tanımlı suçlara dar ayırıcı özellk şkencenn ssteml olması gerektğ üzerne bna edlmştr.509 Bu yorumun dayanağı TCK md. 94’ün gerekçesnde şkencenn ancak sstematk br bçmde ve bell br süreç çnde şlenmesnn mümkün olduğu belrtlmektedr. Gerekçeye göre: “şkence teşkl eden fller aslında kasten yaralama, hakaret, tehdt, cnsel tacz ntelğ taşıyan fllerdr. Ancak bu fller an olarak sstematk ve bell br süre çnde şlenme yoruma göre, ntelğ gereğ şkence teşkl eden hareketlernn yapılması, dşlern ve tırnakların sökülmes gb fllern ötesnde, 511 br kşye tokat atılması, yüzüne tükürülmes veya tehdt edlmes şkence suçunu oluşturmaz, sadece yaralama, tehdt ve hakaret gb fller söz konusu olur. Yargıtay da, şkence suçunun oluşması çn fln mutlaka bell br süre çnde ve sstematk olarak şlenmes krtern muhtelf kararlarında benmsemş görünmektedr. 512 Bu yoruma göre, an hareketlerle şkence suçu şlenemez. Hatta sstematk olma 510 Artuk/Gökcen/Yendünya, s. 173. değl, sstematk br şeklde ve bell br süreç çnde şlenmektedr. Br süreç çnde sürekllk arz eder br tarzda şlenen şkencenn en 511 Yaşar, Osman/Gökcan, Hasan Tahsn/Artuç, Mustafa, YorumluUygulamalı Türk Ceza Kanunu, Ankara, Adalet, 2010, s. 3153. öneml özellğ, kşnn pskolojs, ruh sağlığı, 512 Yargıtay 8 CD, 2014/398 E., 2014/5977 K., 11.3.2014, algılama ve rade yeteneğ üzerndek tahrp “Somut olayda; Pendk Beledyesnde zabıta görevls olan edc etklernn olmasıdır. Bu etklern uzun sanıkların Pendk sahlnde seyyar balon satan şkayetçnn balon satmasını men etmek stedkler sırada meydana gelen br süre ve hatta hayat boyu devam etmes, tartışmadan sonra, şkayetçy araçlarına alarak park ve bahçeler şkencenn bu kapsamda şlenen flne müdürlüğünün deposuna götürdükler, burada şkayetçy nazaran daha ağır ceza yaptırımı altına alınmasını gerektrmştr.” brlkte darp ettkler, daha sonra şkayetçy evnn yakınlarına bıraktıkları, sanıkların eylemi sonucunda meydana gelen yaralanmaya ilişkin, 27 Haziran 2012 tarihli Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Dairesinin raporunda; «dava konusu olaya bağlı olarak Yne, gerekçedek bu fadelere ek olarak madde metnndek “...yol açacak davranışları sol böbrek içi kanama oluştuğu ve bu kanamanın giderek artması ve hastanın yaşamsal fonksiyonlarını bozmaya başlaması üzerine kişinin ameliyatla alındığı, sol böbreğin ve dalağın alınması ile sanıkların yaralama eylemleri arasında illiyet bağının 509 Üzülmez, İlhan, ‘Yen Türk Ceza Kanunu’nda İşkence ve Ezyet bulunduğu» ve şikayetçide önceden mevcut olan böbrek taşının Suçu’, http://www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/108.doc (Tarhsz, böbreğin alınmasında etkili olmadığı bildirilmiştir. Dosyadaki son erşm tarh: Ekm 2015). mevcut doktor ve adli tıp kurumu raporları, olay tutanağı, iddia Mahmutoğlu, “İşkence suçunun oluşablmes çn nsan onurunu ve savunmayı doğrulayan tanık beyanları, hastane evrakları hlal eden sstematk br şeklde ve bell br süreç çersnde ile yaralama fiili sabit olup sanıkların eylemlerinin sistematik uygulanarak “bedensel ve ruhsal yönden acı çektren”, “algılama şekilde belli bir süreç içerisinde süreklilik göstermediği, ve rade yeteneğn hlal eden” ve “aşağılayan” seçmlk meydana gelen tartışmanın kavgaya dönüşüp yaralama ile hareketlern bulunması gerekmektedr ... Kanun koyucu özellkle sonuçlandığı, bu nedenle olayda, şkence suçunun yasal kasten yaralama suçu le şkence arasındak farkı ortaya koymak unsurları gerçekleşmeyp sanıkların bu eylemlernn netces çn böyle br krter aramıştır.” Bununla brlkte, Mahmutoğlu, sebebyle ağırlaşmış yaralama ntelğnde bulunduğu gözetlerek suçu karakterze ettğn savunduğu bu unsura madde metnnde şkayetçnn depo önüne getrdğn gören tanık A. Y. le olayın yer verlmemesn eleştrmekte ve suç tpn tartışmalı br hale başlangıcını gören tanık A. O.’ın soruşturma aşamasında fades getrdğn savunmaktadır. Mahmutoğlu, s. 1033-1034. eklenmeden talmatla kovuşturma aşamasında fadesnn Örneğin eski Yargıtay Başkanı Hasan Gerçeker’e göre TCK alındığı ve her k anlatımı arasında çelşkler bulunduğu md. 256’da tanımlanan suç “an şeklde şleneblrken, şkence gözetlerek, öncek fadelernn onaylı suretler eklenerek olay suçunun oluşması çn fal tarafından sstematk br bçmde ve hakkında ayrıntılı fades alındıktan sonra dğer delllerle brlkte bell br süreç çersnde hareket unsurunun gerçekleştrlmes değerlendrlmek suretyle kuşkuya neden olmayacak şeklde gerekmektedr. Bu k özellk anılan suçları brbrnden olayda haksız tahrk hükümlernn uygulanıp uygulanmayacağı ayırmaktadır.” Aktaran, Bayraktar, Köksal, ‘İşkence Suçu’, Günday, tartışılarak sonucuna göre karar verlmes gerektğnn Metin vd. (der.) Zabunoğlu Armağanı çnde, Ankara Ünverstes gözetlmemes,” bozma neden olarak kabul edlmştr. Ayrıca Yayınları, s. 157, s. 145-175. bkz., Yargıtay 8 CD, 2013/15223 E., 2014/7817 K., 26.3.2014. 124 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I krtern fln önceden tasarlanması ve örgütlü darp etmek suretyle yaralamaları ve hakaret olarak cra edlmes olarak yorumlayarak etmeler eylemlernn şkence teşkl ettğne sstematklğ “az çok br plan dahlnde karar vermştr.515 yapılan hazırlık doğrultusunda emr komuta zncr çnde şbölümü yapılarak cra edlmes” Bununla brlkte sstematklk krternn en olarak değerlendren görüşlere rastlamak doğru kararlarda dah temel referans halne mümkündür. 513 geldğ kaydedlmeldr. Örneğn Yargıtay, asker br nfaz kurumunda, gardyanın oda Yargıtay br başka kararında se, 514 şkencey haps verlen mağdurun elbselern çıkartarak oluşturan fllern brbrn takp eden günlerde çırılçıplak vazyette şınav çektrmes, üzerne yapılmasının zorunlu olmadığını sadece bell oturması, kafasını masaya vurmak suretyle br süre devam etmesnn yeterl olduğunu dövmes eylemler br bütün olarak sstematk belrtmektedr. Yargıtay, bu kararında, brkaç bçmde şlenme krtern gerçekleştrdğ çn dakka süren kasten yaralamanın, br dakka esk ceza kanunundak kötü muamele (efrada veya daha az süren şaret veya sözle tehddn sumuamele) suçu değl, şkence olarak veya br veya brkaç dakka süren cnsel değerlendrmştr.516 taczn (çmdkleme, “okşama” gb) şkence teşkl etmedğn belrtmektedr. Yargıtay 8. Sstematk ve bell br süre çnde şlenme Ceza Dares’nn bu kararına göre, söz konusu krternn, suçun kanun tanımında fllern devamlılığı halnde şkenceden söz bulunmamasına rağmen şkence suçunun unsuru edlmes mümkün olablecektr. Bu bağlamda, olarak değerlendrlmes kabul edleblr br br kşye gelnp gdlp tokat atılması, sonuç değldr.517 Br suçun kanun unsuru, ancak tekme vurulması, on dakkada br küfredlp kanun hükmü le tanımlanablr. Suç ve cezaların vurulması, tek ayak üstünde tutulması, kanunlğ lkesn düzenleyen Anayasa’nın yüzünü duvara döndürüp eller havada yahut 38. maddes le TCK’nın aynı konuya lşkn 2. tek ayak üstüne duvara yapışık vazyette maddes hükmü br suçun unsurlarının ancak bekletlmes, uyutmamak çn geceler sık sık kanun hükmü le düzenlenebleceğn hüküm soru sorulması, kızıp bağırılması, vurulması, altına almıştır. Bu bakımdan şkence suçunun sorguya alınması, yüksek sesle sürekl unsuru olarak kabul edlen “bell br süreç çnde müzk dnletlmes, “soğukta” soyundurulup ve sstematk olarak şlenme” krternn hükümde betona yatırılması, eletrk verlmes, “sıcakta” değl gerekçede bulunması şkence suçu su çlmesnn önlenmes, gynk veya düzenlemesnn uygulanablrlğn son derece soyunukken su sıkıp seyredlmes, tuvalet stsna hale getrmektedr. Resm Gazete’de htyacını gdermeye engel olunması örnek yayımlanmayan kanun gerekçes br yorum aracı olarak verlmektedr. olarak değerlendrlse dah yargı organları çn bağlayıcı değldr. Yargıtay br başka kararda süre koşuluna daha esnek yaklaşmaktadır. Kendsn “sen gel bakm Ntekm, BM İşkence Sözleşmes’nde bu fade yer buraya” bçmnde çağıran sanık polse karşı almamaktadır. Sözleşmenn hazırlık çalışmaları uyarıda bulunan mağduru tekme le dövüp sırasında sstematk olma unsuru tartışılmış, dğer polslerle brlkte, ellerndek coplar le ama reddedlmştr.518 Sstematk fades bu mağduru ellern kelepçeleyerek araç çersne alıp yaklaşık 20-25 dakka dolaştırmalarının, bu arada her üç sanığın da şkayetçy araç çersnde 513 Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 5. Baskı, 515 Yargıtay 8 CD, 2013/7707E., 2014/5504 K., 6. 3.2014. 516 Yargıtay 8 CD, 2012/31460 E., 2013/6705 K., 27.2.2013. 517 Bkz., Altıparmak (2009) s. 164-165, Önok, s. 414, Şen, s. 336. Yetkn, Ankara, 2005, s. 151. 518 Burgers/Danelus, s. 117-1118, aktaran Altıparmak (2009) s. 514 Yargıtay 8 CD, 2012/29994 E., 2012/38227 K., 13.12.2012. İŞKENCE 165. 125 tanımıyla AİHM tarafından “nsanlığa karşı suç kavramının br unsuru olarak br planın varlığı” olarak tanımlanmaktadır. AİHM’ye göre, fln sstematk olması en azından bell br plan ve organzasyonun varlığını aramaktadır; bu planın mutlaka açıkça lan edlmş veya fade edlmş olması gerekmez. Asker güçlern moblzasyonu (hareketlenmes) gb br dz olay, spontan ve raslantı sonucu ortaya çıkan olaylar bu bağlamda değerlendrlmez. 519 İşkenceye TCK Madde 250 Parantez Türkye’de şkence suçunun etkn br bçmde cezalandırılmasının önünde şkencede çeklen ‘acı ve ıstırabın yoğunluğu’ ve ‘sstematk br bçmde ve bell br süre çnde şlenmes’ krterlernn bulunması aslında şkence suçunun en y htmalle yaralama olarak değerlendrlmesnn önünü açmaktadır. Türkye uygulamasında zor kullanma yetksne sahp kamu görevlsnn görevn yaptığı sırada, kşlere karşı görevnn gerektrdğ ölçünün dışında kuvvet kullanılması halnde, kasten yaralama suçuna lşkn hükümler uygulanmasını hüküm altına alan TCK 256. madde, doğrudan doğruya TCK 94. madde kapsamında soruşturma başlatılması gerektğ haller de kapsamak üzere uygulanmaktadır. 520 Zra pek çok yönden şkence suçlarının cezasız bırakılmasına zemn hazırlayacak bçmde yorumlanmaktadır. Söz konusu maddeye göre: “Zor kullanma yetksne sahp kamu görevlsnn görevn yaptığı sırada, kşlere karşı görevnn gerektrdğ ölçünün dışında kuvvet kullanılması halnde, kasten yaralama suçuna lşkn hükümler uygulanır.” Bu düzenleme le, TCK md. 256, zor kullanımında ölçü aşımının söz konusu olduğu durumda kasten yaralama olduğu konusunda aksnn spatı son derece güç br karne yaratmıştır. Bu karney, Türkye’de yargı, kolluğun kasten kendsne dönük mukavemet veya drenşte bulunmaması veya vak drenş etkszleştrmş olması halnde kuvvet kullanması durumlarını da çermek üzere uygulamakta ve böylelkle stsnaen hakkında soruşturma başlatılmış br kötü muamele fl le lgl şkence suçunu hç değerlendrmemekte veya en y htmalle 520 Koç vd., s. 67; Altıparmak, 2009, s. 138-176; Commttee 519 AİHM, Jelisic; Blaskic ve Kunarac kararlarından yola çıkarak aganst Torture, ‘Consderatons of Reports Submtted by State bu değerlendirmelere ulaşmıştır. Mocanu vd./Romania, 17 Eylül Partes under Artcle 19 of the Conventon’, 2010, CAT/C/TUR/ 2014, (Başvuru no: 10865/09, 45886/07, 32431/08), para. 12, dn. CO/3, http://www2.ohchr.org/englsh/bodes/cat/docs/CAT.C.TUR. 36. CO.3.pdf, s. 3. 126 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I kasten yaralama olarak değerlendrmektedr. Gez Parkı protestoları sırasındak pols Örneğn, Türkye İnsan Hakları Vakfı tarafından şddet le lgl soruşturmalar yargının şkence yapılan br araştırmaya göre, 2007-2008 yılında suçunu çoğu zaman en y htmalle yaralama 41 dosya üzernde yapılan değerlendrmede, olarak ntelendrdğne lşkn sayısız örnekle Vakfın hukuk yardım sağladığı toplam 21 dava doludur. Antalya’da 3 Hazran 2013’te AKP dosyasının sadece 6’sında kamu görevller bnası önündek protestolar arasında kalan hakkında şkence suçu dolayısıyla kamu ve aralarında svl gyml kşlern de olduğu davası açılmıştır. 521 Dğer dosyalarda, suçun polsler tarafından önce cop ve tekmelerle zor kullanma yetksne lşkn sınırın aşılması, yakalanan ve daha sonra serbest bırakılan yaralama ve asta kötü muamele bçmnde Erdem Kara le lgl soruşturmada savcı tavsf edldğ tespt edlmştr. tarafından, “orantısız güç” kullanan 6 pols hakkında “kasten yaralama” suçundan dava Yne, Gez Parkı protestoları sırasında cereyan açılmıştır.524 Yne, Doğukan Blr adlı ünverste eden şkence ve dğer kötü muamele fller çn öğrencsnn dövülmesne lşkn üç pols, açılan az sayıda soruşturmada kasten yaralama Şahan Gökpınar, Hüseyn Engn ve Selçuk hükümler uygulanmıştır. Örneğn, Antalya’da Bal le sopayla gösterclere saldıran Serkan Mustafa Düştegör’ün yerde sürüklenp Kavak hakkında “bast yaralama” suçundan dövülmes le lgl olarak br amr 5 pols dava açılmıştır. Davanın Eskşehr 9. Aslye memuru le lgl dava bast yaralamadan dolayı Ceza Mahkemes’nde 16 Eylül 2014 tarhl lk açılmıştır. Cumhuryet Gazetes’nde 5 Kasım duruşmasında, Blr’n avukatının görevszlk 2014’te yer alan habere göre, bast yaralama trazı kabul edlerek dosya Ağır Ceza suçu neden le br amr 5 pols hakkında açılan Mahkemes’ne gönderlmştr.525 Ne var k, ve Antalya 11. Aslye Ceza Mahkemes’nde karara yapılan traz üzerne Eskşehr 1. Ağır görülen davada, Düştegör’ün veklnn suçun Ceza Mahkemes “dosyanın ncelenmesnde, yaralama değl şkence olduğu yönündek davaya bakma görevnn aslye ceza görüşünün kabul edlmes ve Mahkemenn mahkemesne at olduğu anlaşılmakla görevszlk kararı üzerne dosya Antalya 2. Ağır görevszlk kararının kaldırılmasına karar Ceza Mahkemes’ne gelmştr. 522 Benzer br vermek gerekmştr” şeklnde herhang br suçun ntelendrlmes hatası, yne Antalya’da gerekçe çermeyen kararı le dosyayı yenden Gez Parkı protestoları sırasında otoparkta Aslye Ceza Mahkemes’ne göndermş saklanan üç gencn çvl sopalar da kullanılarak ve bu Mahkeme de şkence olarak tavsf darp edlerek dövülmes le lgl olarak faller edlmes gereken fl yaralama olarak hakkında davanın bast yaralama suçundan değerlendrerek sanık polsler hakkında açılmasıdır. 523 hükmün açıklanmasının ger bırakılması kararı vermştr.526 521 Türkiye İnsan Hakları Vakfı, Türkiye İnsan Hakları Vakfı’nın Türkiye’nin Üçüncü Dönemsel Raporu’nun Değerlendirilmesi İçin BM İşkenceye Karşı Komite’ye İlettiği Görüşleri ve Önerileri - 15 524 ‘Antalya’da 6 polse ‘orantısız güç’ davası açıldı’, Evrensel, 12 Ekm 2010 ve İşkenceye Karşı Komte’nn Sonuç Gözlemler Kasım 2014, http://www.evrensel.net/haber/97294/antalyada-6- -19 Kasım 2010; 2011, http://www.thv.org.tr/wp-content/ polse-orantsz-guc-davas-acld uploads/2015/04/skenceye_kars%C4%B1_komte.pdf (Son Olayın vdeosuna şu lnkten erşleblr: http://www.mctv.com. erşm tarh: Ekm 2015). tr/2014/11/12/gez-drens-srasnda-darp-edlen-kara-polsedava-act/ (Son erşm tarh Ekm 2015). 522 ‘Pols Dayağına ‘Kızlı-Erkekl Alkol Alıyorlardı’ Savunması’, Cumhuryet, 5 Kasım 2014, http://www.cumhuryet.com.tr/haber/ 525 ‘Yaralama değl şkence’, Mllyet (Kemal Göktaş), http://www. turkye/137497/Pols_dayagna__kzl-erkekl_alkol_alyorlard__ mllyet.com.tr/yaralama-degl-skence-gundem-1941196/ (Son savunmas.html (Son erşm tarh: Ekm 2015). erşm tarh: Ekm 2015). 523 ‘Çivili sopalı dayak ‘basit yaralama’, Mllyet (Gökçer 526 Göktaş, Kemal, ‘Gezi’nin meşeli saldırganının cezası belli Tahncoğlu), 6 Mayıs 2014, http://www.mllyet.com.tr/cvl- oldu: Eylemci dövmenin cezası ayda 250 TL’, http://kemal-goktas. sopal-dayak-bast/gundem/detay/1877922/default.htm (Son blogspot.com/2014/12/gezinin-meseli-saldrgannn-cezas-belli.html erşm tarh: Ekm 2015). (Son erşm tarh: Ekm 2015). İŞKENCE 127 İşkence suçunu düzenleyen TCK md. 94 le Türk Ceza Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama zor kullanma yetksnde sınırın aşılmasını Şekl Hakkında Kanun 3. maddeye göre de düzenleyen TCK md. 256 arasındak ayırım, “mevzuatta yürürlükten kaldırılan Türk en başta şkencenn damgalayıcı etks neden Ceza Kanunu’na yapılan yollamalar, 5237 le önemldr. Br fln kasten yaralama olarak sayılı Türk Ceza Kanunu’nda bu hükümlern ntelenmes le şkence olarak ntelenmes karşılığını oluşturan maddelere yapılmış arasında son derece öneml farklar sayılır.” Bu bakımdan bu suç tp çn zn bulunmaktadır. Brncs, şkence suçunda alınması hukuka aykırıdır, bu konuda oluşan ceza mktarları kasten yaralamadan daha ve esas tbaryle sorumlular bakımından genş br makası çermektedr. İkncs, şkence cezasızlık anlamına gelen soruşturmama suçu çn zamanaşımı şlemedğ halde, kararları bakımından tereddüt oluşmasının kasten yaralama fl zamanaşımı süres genel engellenmes çn açık br hükmün kabulü hükümlere tabdr. gerektğ açıktır. Nhayet, TCK md. 256 ve TCK md. 94 Bu halyle ble TCK 256. maddenn çerçevesnde açılan soruşturmalarla le lgl uygulandığından bahsetmek güçtür. En en öneml farklılıklardan br, TCK 94. madde başta, 256. maddenn gönderme yaptığı, “zor yönünden zn aranmayacağı yönünde br kullanma yetksnde sınırın aşılması” kavramı kabul varken, TCK md. 256 yönünden aks br son derece esnek br bçmde ve genel olarak kabulün bulunmasıdır. Blndğ üzere, 4483 fallern lehne yorumlanmaktadır. Zra, sayılı Memurlar ve Dğer Kamu Görevllern Türkye’de yargı, özellkle son dönemdek Yargılanması Hakkında Kanun’un 2. maddes çok öneml bazı stsnalar dışında, toplantı ve soruşturma znne gerek bulunmayan üç hal göster yürüyüşlerne müdahaley bağlamını düzenlyor: Esk TCK md. 243’te düzenlenen değerlendrmekszn hukuka uygun buluyor. şkence suçu, md. 245’te düzenlenen efrada Müdahaleye olanak tanıyan PVSK md. 16 sumuamele (kötü muamele) ve mülga 1412 se, syas ktdarların toplumsal muhalefet sayılı Ceza Muhakemeler Usulü Kanunu’nun bastırmak çn yaygın bçmde kullandıkları araç Cumhuryet savcısının soruşturma olarak en son İç Güvenlk Paket le olduğu gb sırasında sustmal, hmal ve geckme değşklğe uğramaktadır. gösteren kşlere karşı doğrudan doğruya soruşturma açablmesdr.527 Hatırlanacağı Esasen, yukarıda şaret edldğ üzere PVSK üzere cumhuryet savcılarının adl kolluk 16. maddesnn529 lk fıkrası polsn “görevn amr olarak doğrudan doğruya soruşturma yaparken drenşle karşılaşması halnde, başlatma yetks yen Ceza Muhakemes bu drenş kırmak amacıyla ve kıracak Kanunu’nda da düzenlenmştr. 528 5252 sayılı ölçüde” zor kullanableceğn belrtmektedr. Dolayısıyla maddenn pek çok açıdan 527 CMUK md. 154’ün bu bölümü şu bçmdeyd: “Kanun tarafından kendlerne verlen veya kanun daresnde kendlernden stenen adlyeye müteallk vazfe veya şlerde eksk ve sorunlu düzenlemesne rağmen, polsn zor ve slah kullanma yetksnn sustmal veyahut hmal ve terahler görülen Devlet memurlar le Cumhuryet Müddeumumlğnn şfah veya yazılı taleb ve yapmakta kötüye kullanma veya hmaller görülen kolluk âmr emrlern yapmakta sustmal veya terahler görülen zabıta ve memurları hakkında Cumhuryet savcılarınca doğrudan amr ve memurları hakkında Müddeumumlkçe doğrudan doğruya soruşturma yapılır. Val ve kaymakamlar hakkında doğruya takbatta bulunulur. Ancak zabıta amrler hakkında 2.12.1999 tarhl ve 4483 sayılı Memurlar ve Dğer Kamu hakmlern vazfelernden dolayı tab oldukları muhakeme Görevllernn Yargılanması Hakkında Kanun hükümler, en üst usulü tatbk olunur. Val, kaymakam ve nahye müdürler derecel kolluk amrler hakkında se, hâkmlern görevlernden hakkında Memurn Muhakematı Kanunu hükmü cardr.” dolayı tâb oldukları yargılama usulü uygulanır.” 528 (5) Kanun tarafından kendlerne verlen veya kanun 529 2007 yılında yapılan değşklkten önce 16. maddedek daresnde kendlernden stenen adlye le lgl görev veya hükümler, 16 ve Ek md. 6’de düzenlenyordu. 2007 yılında yapılan şlerde kötüye kullanma veya hmaller görülen kamu görevller değşklkle 6. maddenn lgl hükümler de bu madde altında le Cumhuryet savcılarının sözlü veya yazılı stem ve emrlern düzenlenmştr. 128 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I doğablmes çn yetknn varlığı ve polse karşı drenmenn varlığını zorunlu gördüğü derhal anlaşılmaktadır. Böyle br mukavemet söz konusu olduğunda, bu madde çerçevesnde polsn kademel ve orantılı br bçmde güç kullanma yetks doğar. Fakat zor kullanmadan önce lgllere drenmeye devam etmeler halnde doğrudan doğruya zor kullanılacağı htarının yapılması gerekr. Dkkat çekc br nokta, PVSK md. 16’nın htar şartını br başka düzenleme le adeta bertaraf etmesdr. PVSK 16. madde 4. paragraf drenmenn mahyet ve dereces göz önünde bulundurularak htara gerek duymayableceğn belrtyor. Çevk Kuvvet Yönetmelğ de büyük ölçüde kanunun bu hükmüyle paralel br düzenleme öngörmektedr. 530 530 Pols Çevk Kuvvet Yönetmelğ, md. 25/c: “Dağıtma emr yetkl amr tarafından verlr. Bu emr alan personel görevl amr komutasında lgl mevzuatın tanıdığı yetkler kullanmak üzere derhal harekete geçer./Yapılacak müdahale topluluğu dağıtma, toplanmayı önleme ve suçluları yakalama amacına yönelk olmalıdır./Toplu hareketn ntelğne veya dağıtma sırasında gösterlen cebr ve şddet veya tehdt veya saldırı veya karşı koyma derecesne ve gereğne göre kademel şeklde artan ölçüde beden kuvvet, madd güç ve slah kullanılır.” Aynı yönetmelğn tanımları htva eden 4. maddes, zor kullanmayı: “kanunsuz toplu hareket halne gelen br toplumsal olayın etksz hale getrlmes veya önlenmes veya dağıtılması çn; toplu hareketn ntelğne veya dağıtma sırasında meydana gelen cebr ve şddet veya saldırı veya drenşn derecesne ve gereğne göre kademel şeklde artan ölçüde beden kuvvet, madd güç ve slah kullanılması hal” olarak tanımlamış; ‘slah ve araç’ı se “cop (normal veya elektrkl), sis ve gaz bombaları, tabanca, makinalı tabanca, ve tüfek, gaz ve bomba tüfeği, dürbünlü tüfek ve benzeri vurucu, önleyici etkisiz hale getirici savunmaya elverişli aletleri, gaz, boyalı veya boyasız tazyikli su püskürten veya personeli ve malzemelerini taşıyan zırhlı veya zırhsız araçlar ile helikopterleri veya uçakları” olarak sayılmıştır. İŞKENCE 129 KOLLUĞUN Kşsel ve Syasal Haklar Sözleşmes (md. TOPLUMSAL toplanma hakkını güvence altına alır. İlgl GÖSTERİLERE zn almadan, slahsız ve saldırısız toplantı ve HUKUKA AYKIRI edlen barışçıl göster düzenleme hakkı le lgl, MÜDAHALESİ önlenmes, genel sağlığın ve genel ahlakın veya Türkye’de kolluğun zor ve slah kullanma yetksndek temel sorunlardan br, polsn drenşle karşılaştığı ddasıyla drenmey etksz hale getrmek çn hareket ettğ durumlarda aslında böyle br yetknn hukuken hç doğmamış olmasıdır. Bu bçmde güç kullanımının zaman zaman “orantısız güç” bçmnde kavramsallaştırılması hem güç kullanımının yasa dışı ntelğn perdelemekte hem de suç teşkl eden fln doğru br bçmde hukuk olarak değerlendrlmesn zorlaştırmaktadır. Kolluğun özellkle toplumsal olaylara müdahalesnde yasadışı güç kullandığı durumlarda, PVSK 16. maddenn pols zorunu kaçınılmaz hale getrp getrmedğ sorununun syas terche bağlı br karar olduğu ve öncelkle bu çerçevede br değerlendrmeye tab tutulması gerektğ açıktır. Fakat bu çalışma kapsamı tbaryle, Türkye’de syasal ktdarların toplumsal gösterlere dönük tutumunu değerlendrmekten zyade bu durumun neden olduğu ve yenden ürettğ cezasızlık olgusunun merkezndek kanuna aykırı zor kullanma üzernde odaklanacaktır. Esasen, 2911 sayılı Toplantı ve Göster 21)532 hükümlerne paralel br bçmde, barışçıl anayasal düzenlemede, herkesn önceden göster yürüyüşü düzenleyeblmes olarak tarf mll güvenlk, kamu düzen, suç şlenmesnn başkalarının hak ve özgürlüklernn korunması amacıyla kanun le sınırlanableceğ ve son fıkrada, bu hakkın kullanımında uygulanacak şekl, şart ve usullern kanunla düzenleneceğ belrtlmektedr. Anayasanın 34. maddesnn gönderme yaptığı kanun 2911 sayılı Toplantı ve Göster Yürüyüşler Kanunu’dur. 2911 sayılı Kanun’da se, Anayasa md. 34’ten farklı olarak bldrm yükümlülüğü öngörülmektedr (md. 10). Buradak bldrm yükümlülüğünden hareketle, hükümet sözcülernn, mülk dare amrlernn sık sık ‘znsz toplantı’ kavramı le hukuka aykırı müdahaleler meşru göstermeye çalışmaları Türkye açısından yerleşk br dar pratk, en azından sıkça başvurulan br söylemdr. 1990’ların başında, bu alana lşkn detaylı vaka ncelemes yapan Tanör, dar kararlarla toplantı ve göster yürüyüşü hakkının kullanılamaz hale getrldğ sıkıyönetm rejmnn btmesnn ardından, 2911 sayılı Kanun dönemnde pek çoğu gerekçesz yasaklama kararları le aslında bu hakkın kullanımında flen zn sstemnn bulunduğunu tespt etmştr. 533 Aradan geçen uzun yıllara rağmen 2015 Türkyes’nde toplum çnde ulusal güvenlğn, kamu güvenlğnn korunması, kamu düzennn sağlanması ve suç şlenmesnn önlenmes, Yürüyüşler Kanunu’na aykırı bçmde toplanıldığı sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklernn ddasıyla km zaman herhang br htar veya korunması çn gerekl olanlar dışındak sınırlamalara tab kalabalığın tamamının duyableceğ bçmde htar etmeden gerçekleştrlen müdahaleler, ‘kanun’ dayanağı bulunsa dah hukuk dayanaktan yoksundur. Anayasa’nın 34. maddes, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmes (md. 11)531 ve BM tutulamaz. Bu madde, slahlı kuvvetler, kolluk kuvvetler veya devlet dares mensuplarınca yukarda anılan haklarını kullanılmasına meşru sınırlamalar getrlmesne engel değldr.” 532 BM Kşsel ve Syasal Haklar Sözleşmes md. 21 ‘toplanma özgürlüğü’ başlıklı hüküm: “Barışçıl br bçmde toplanma hakkı hukuk tarafından tanınır. Bu hakkın kullanılmasına ulusal güvenlğ veya kamu güvenlğn, kamu düzenn, sağlık veya ahlakı 531 AİHS md. 11: “1. Herkes barışçıl olarak toplanma ve dernek veya başkalarının hak ve özgürlüklern koruma amacı taşıyan, kurma hakkına sahptr. Bu hak, çıkarlarını korumak amacıyla demokratk br toplumda gerekl bulunan ve hukuka uygun olarak başkalarıyla brlkte sendkalar kurma ve sendkalara üye olma getrlen sınırlamaların dışında başka hiçbr sınırlama konamaz.” hakkını da çerr. 2. Bu hakların kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratk br 130 533 Tanör, s. 110. T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I çok daha farklı br tablonun bulunduğundan kabul etmek gerekr. Hatta, AİHM’ye göre, poltk söz etmek güçtür. Fakat açıktır k, buradak br olaya lşkn derhal tepk verlmesnn haklı bldrm yükümlülüğünün hakkın özüne olduğu ve bu tutumun da barışçıl br göster dokunacak bçmde zn mükellefyet olarak bçmnde tezahür ettğ özel durumlarda, sadece yorumlanması mümkün değldr. Aksne, bldrm bldrm yükümlülüğünün yerne getrlmemş yükümlülüğünün, darenn toplantıya katılma olması gerekçesyle dağıtılması, barışçıl hakkını etkl br bçmde güvence altına almasını toplanma hakkına dönük orantısız br sınırlama sağlamak amacıyla, örneğn trafğn akışı le ntelğndedr.536 lgl gerekl düzenlemelern yapılması çn hdas edldğ bçmnde yorumlanması gerekr. AİHM Türkye’de toplantı ve göster yürüyüşü hakkını Samüt Karabulut kararında, 534 Ataman/Türkye535 öneml ölçüde sınırlandıran ve uygulamaya kararındak çthadını devam ettrerek bldrm yansıyan, “kanuna aykırı toplantı ve göster olmaması halnde br gösternn kanunsuz yürüyüşler” düzenlemes altında bulunan sayısız olacağını belrtmekle brlkte, esas tbaryle fllerdr. Örneğn; gösternn günlük hayatın sekteye uğraması ve husumete yol açablmes htmallernn dkkate “Ateşl slahlar veya patlayıcı maddeler alınarak, lgllern mevzuata uyması gerekllğn veya her türlü kesc, delc aletler veya taş, fade ettkten sonra, sopa, demr ve lastk çubuklar, boğma tel veya zncr gb bereleyc ve boğucu araçlar “Ancak, kanunsuz br durumun toplantı yapma veya yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı eczalar özgürlüğü hlaln haklı çıkarmadığına ve bu veya dğer her türlü zehrler veya her türlü ntelktek düzenlemelern AİHS’de korunduğu ss, gaz ve benzer maddeler le yasadışı şeklyle toplantı yapma özgürlüğüne yönelk gzl br örgüt ve topluluklara at amblem ve şaret engel temsl etmemes gerektğne şaret eder” taşınarak veya bu şaret ve amblemler üzernde bulunduran ünformayı andırır saptaması le, Strasbourg Mahkemes’nn bldrm gysler gylerek veya kmlklern gzlemek yapılmamasının hakkın kullanımını engelleyen amacıyla yüzlern tamamen veya kısmen br durum olarak değerlendrlmemes gerektğ bez vesar unsurlarla örterek toplantı ve kanaatnde olduğunu fade etmştr. göster yürüyüşlerne katılma ve kanunların suç saydığı ntelk taşıyan afş, pankart, dövz, Böyle br bldrm yapılmadığı halde toplantı ve resm, levha, araç ve gereçler taşınarak veya göster yürüyüşünün yapılacağının basın yayın bu ntelkte sloganlar söylenerek veya ses organları aracılığıyla duyurulmuş olması halnde chazları le yayınlanarak” bu yükümlülüğün yerne getrlmş olduğunu yapılan toplantı kanunsuz toplantı olarak 534 Samüt Karabulut/Türkye, (Başvuru no: 16999/04), 27 Ocak değerlendrlmekte ve bu durumda müdahale 2009. gerekçes doğmaktadır. Dolayısıyla toplantının 535 Örneğin, Ataman (Başvuru no: 74552/01), 5.3.2007 kararında çnde şddet kullanmaya eğlml veya “yasadışı AİHM şu değerlendrmede bulunmuştur: “AİHM, ulusal mevzuat örgüt ve topluluklara” at, amblem şaret hükümlern göz önünde bulundurarak, halka açık gösterlern taşınması hatta bu şaret ve amblemler andıran düzenlenmes çn hçbr zne gerek olmadığını gözlemlemektedr. Olayların meydana geldğ dönemde, yetkl makamlara yapılacak ünformaya benzeyen gysler gylmes veya bldrnn olaydan yetmş k saat önce yapılması gerekyordu. İlke kanunun suç saydığı ntelkte afş, pankart, olarak benzer düzenlemeler, AİHS tarafından korunduğu şeklyle dövz taşıyanların bulunması toplantıya toplantı yapma özgürlüğüne gzl br engel oluşturmamalıdır. Kamu alanlarındak her türlü göster günlük yaşamın devamı müdahale çn yeterldr. Ntekm, polsn bu çn br takım düzenszlklere neden olablmekte ve knle karşı gerekçelerle başladığı müdahalelerle sıklıkla karşıya kalınabilmektedir. Hal böyleyken, dernek ve diğer gösteri karşılaşılmaktadır. Fakat, konuyla lgl AİHM organizatörlerinin, yürürlükteki düzenlemelere riayet ederek, demokrasinin aktörleri olarak oyunun kurallarına katılması önemlidir.” para. 38. BÖLÜM ADI 536 Bukta vd./Türkye (Başvuru no: 25691/04), 17.7.2007. 131 çthadı, barışçıl br gösternn arasına şddet kullanma nyetnde kşlern karışmış olması durumunda dah, halka açık br gösternn göstery düzenleyenlern kontrolünün dışında olaylar gelşmesne lşkn gerçek br tehlke mevcut olsa dah toplantının barışçıl toplantı kapsamından çıkmayacağını belrtmştr. 537 Bu durumda, kolluğun barışçıl göster yapanlarla şddete başvuranları ayırması zorunluluğu bulunduğu kabul edlmektedr. 538 Türkye’de bu türden müdahalelern nasıl hukuksuz br zemnde gelştğn anlamayı sağlayan br olgu se, polsn lnç eğlm gösteren kalabalıklara çoğunlukla hoşgörü le yaklaşmasıdır. Kolluğun “Orantısız” Güç Kullanımı Kolluğun hukuka aykırı br bçmde gelşen müdahalelernde krtk dğer sorun se müdahalelern kasten öldürme, yaralama ve zaman zaman da şkence suçunun unsurlarını oluşturablecek br bçmde gelşmesdr. Örneğn, TBB’nn Ağustos 2013 tarhl raporuna göre Gez Parkı’na lşkn protestolar sürerken toplam 13 lde 8041 kş yaralanmış, 103 kş kafa travmasına uğramış, 11 kş gözünü kaybetmş, 1 kşnn dalağı alınmıştır. Yne, son yıllarda, toplumsal gösterler bastırmak çn gderek artan br bçmde kullanılan kmyasal göster kontrol ajanları, plastk mermlern kullanılması açık br bçmde şkence ve kötü muamele yasağını hlal etmektedr. İnsan hakları kuruluşlarının ve svl toplum örgütlernn dkkat çektğ bu yen durum özellkle Hazran 2013’te Türkye’nn tamamına yayılmış toplumsal gösterlere polsn müdahalesnde son derece vahm ve dkkat çekc br noktaya ulaşmıştır. 539 Gösterlern yalnızca lk 15 gününde 150.000 adet gaz bombası kullanıldığı kaydedlmektedr.540 Kolluğun bber gazı kapsülünü slah olarak kullanarak kasten öldürme suçu şledğ yukarıda tartışıldı. Bber gazı le müdahalede sadece bu bçmde kapsülün slah olarak kullanılması nedenyle değl, polsn yer yer kapalı alanlara hatta hastanelere dah bber gazı atmasıyla maruz kalınan gaz nedenyle gerçekleşen öldürme ve yaralama fllernn özellkle son yıllarda yoğun bçmde şlendğn gözlemlemek 539 TİHV’n yaptığı br basın toplantısına katılan Matthew Prngle (APT-Assocaton for the Preventon of Torture), “uygulanan şddet bze, ‘bunlar ancak 80’lerde yaşanır’ dedrtt” değerlendrmesnde bulunmuştur, 17.1.2014, http://www.evrensel.net/haber/76582/ 537 Gün vd./Türkye (Başvuru no: 8029/07), 18.6.2013, para. 51. turkyede-skence-hl-onlenemyor.html#.UwKWPV6Ffx5 (Son erşm tarh: Ekm 2015). 538 Altıparmak, Kerem, ‘Geznn Hatırlattığı Hak’, Banet, 3 Temmuz 2013, http://banet.org/banet/toplum/148157-gez-nn- 540 Taksm Dayanışması, Hak İhlaller Raporu, Temmuz 2014, hatrlattg-hak-barscl-toplant (Son erşm tarh: Ekm 2015). http://ssuu.com/takpteyz/docs/hak_hlaller_raporu, s. 8. 132 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I mümkün. Bber Gazı Yasaklansın İnsyatf’nn ortaya çıkmış olduğuna lşkn tıbb rapor peryodk raporları, toplumsal gösterlerde sunamadığı çn,544 Sözleşme’nn şkence ve kötü bber gazı kullanımının ne denl yoğun olduğunu muamele yasağını düzenleyen 3. maddesne göstermektedr. Bu oluşumun verlerne göre dönük hlal bulmamıştır. Ancak bber gazı 2014 yılında 365 günün 224 gününde bber gazı kullanımının lke olarak şkence ve kötü muamele kullanılmış ve yukarıda belrtldğ gb, 8 kş yasağı kapsamında değerlendrlmesnn bber gazı nedenyle hayatını kaybederken, en az mümkün olduğunu prensp olarak kabul 453 kş de yaralanmıştır. 541 etmştr.545 Blndğ üzere bber gazı kullanımına lşkn Al Güneş kararında se,546 başvurucu 2004 eleştrler, ktdar cenahında genellkle Avrupa yılında 28-29 Hazran tarhler arasında ülkelernde de bber gazı kullanıldığı savunusu devam eden Nato Zrves’ne dönük protestolar le karşılaşır.542 AİHM’nn bu konuda yasaklayıcı sırasında Mecdyeköy Metro İstasyonu br çthat gelştrmemes bu bakımından önünde yapılan basın açıklaması sırasında önem arz etmektedr. Gerçekten, AİHM, pols tarafından yakalanmış, herhang br 1997’de yürürlüğe gren Kmyasal Slahların mukavemet serglemedğ halde bber gazına Gelştrlmes, Üretlmes, Depolanması ve maruz kalmıştır. Aynı gün yapılan muayenede Kullanılmasının Yasaklanması Sözleşmes’ne başvurucunun gözlernde kızarıklık olduğu tespt atıfta bulunarak kural olarak bber gazı edlmş ve knc br muayenede de darp zlerne oluşturan gazların savaşlarda değl, ama ç rastlanmıştır. Mahkeme, Avrupa İşkenceye Karşı karışıklıkları bastırmak çn kullanılmasının Komte’nn tavsyelern hatırlatmıştır. Buna mümkün olduğunu belrtmektedr. Fakat AİHM göre:547 bber gazı kullanımında orantılılık esasına 1. Bber gazı potansyel olarak tehlkel br aykırılığın Sözleşmenn 3. maddesndek şkence maddedr ve kapalı alanlarda kullanılmaması ve kötü muamele yasağına aykırı olacağını gerekr. Açık alanlarda da ancak stsnaen belrtmektedr. kullanılablmeldr. 2. Bber gazına maruz kalan kşler derhal doktora Oya Ataman/Türkye kararına konu olayda ulaştırılmalı ve bu kşlere panzehr sağlanmalıdır. kolluk, F Tp hapshaneler protesto etmek 3. Bber gazı kontrol altına alınmış kşlere karşı üzere basın açıklamasına katılan başvurucunun kullanılmamaldır. da çnde olduğu kşlere karşı bber gazı 4. Bber gazının hang durumda kullanmıştır. Mahkeme, bu kararda, bber gazının kullanılableceğne lşkn normsal br çerçeve solunum sorunlarına, bulantı, kusma, göğüs oluşturulmalıdır. ağrısı, gözlerde ve derde rahatsızlıklara yol 5. Bber gazı kullanımına lşkn yeterl açableceğne, aşırı doz halnde se solunum br raporlama ve denetm mekanzması ve sndrm borularında doku ölümüne, akcğer sağlanmalıdır. ödem ve ç hemorajye yol açableceğne şaret etmştr.543 Bununla brlkte somut olayda Bu tesptler le brlkte Mahkeme, dava konusu başvurucu kendsnde bu türden rahatsızlıkların olayda gazların neden olduğu etkler ve 544 A.g.e., para. 26. 541 Bkz. Bber Gazı Yasaklansın Raporu 2014, http://www. bbergazyasaklansn.net/cerk/bgyrapor2014.pdf, (Son erşm 545 Bkz. Ertan, İzzet Mert, ‘Toplumsal Olaylara Müdahalede tarh: Ekm 2015). Bber Gazı Kullanılmasının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesne Uygunluğu’, Mlletlerarası Hukuk ve Mlletlerarası Özel Hukuk 542 Bkz., örneğn, ‘Gazımız kalte belgel ve doğal’, Hürryet Bülten, c. 32., sy. 1, 2012, s. 51-69, s. 63-64. (Umut Erdem), 15 Ağustos 2012, http://www.hurryet.com.tr/ gundem/21231981.asp (Son erşm tarh: Ekm 2015). 546 Al Güneş/Türkye, (Başvuru no. 9829/07), 10 Nsan 2012. 543 Oya Ataman/Türkye, (Başvuru no: 74552/01), 5 Aralık 2006, 547 CPT/Inf(2009)25 ve CPT/Inf (2009)8; Al Güneş/Türkye, para. para. 17-18. 39-40. K O L L U Ğ U N T O P L U M S A L G Ö S T E R İ L E R E H U K U K A AY K I R I M Ü D A H A L E S İ 133 potansyel sağlık tehlkelern göz önünde uyulması gerekllğ hatırlatılmışsa da söz bulundurarak, başvuranın gözüne “hukuksal br konusu Talmat’ta belrlenen lkelern aks yönde dayanağı olmaksızın sıkılmasının” kendsnde kuralların yerleşk br dar pratk halne geldğ yoğun fzksel ve ruhsal acı duymasına neden gözlemlenmektedr. Bber gazı kullanımının Türk olableceğ ve başvuranı aşağılayablecek ve Tabpler Brlğ tarafından hazırlanan raporda tbarını düşürüleblecek korku, acı ve aşağılanma da ayrıntılı br bçmde açıklanan tıbb açıdan duyguları yaratacağı kanaatnde olduğunu olumsuz etk ve sonuçları değerlendrldğnde, belrtmş ve bu nedenle muamelenn nsanlık dışı bber gazının kullanılmasına lşkn sakıncalar ve aşağılayıcı ntelkte olduğunu belrlemştr. 548 daha net br br bçmde görüleblmektedr. Bu bakımdan bber gazı kullanımı le lgl lkelern Son olarak, yukarıda tartışıldığı üzere Abdullah açık br bçmde fade edlmes, Talmat le Yaşa kararında da, AİHM bber gazı kullanımına değl, PVSK’da ayrıntılı olarak düzenlenmes lşkn standartları tartışmıştır. Ne var k, gerekmektedr. Aks halde, bu kmyasal slahın Mahkeme’nn de belrttğ üzere burada aslında kullanımına lşknn AİHM’nn de aradığı bber gazının potansyel br bçmde öldürücü br üzere etkl br güvence sstemnden mahrum slah olarak kullanılması söz konusudur. bçmde, muhtelf sustmaller ortaya çıkmaya devam edecektr. Ntekm, sadece bber gazına En son Yaşa kararında bber gazı kapsülü le maruzyet değl aynı zamanda bber gazı slahının yaralanan Yaşa bakımından keyflğe, yetk neden olduğu uzuv kaybı ve ölümlere lşkn aşımına ve kaçınılablecek kazalara karşı soruşturmalarda yol alınamamaktadır. 552 uygun ve etkl br güvence sstem almayan Türkye’nın şkence yasağını hlal ettğ sonucuna varmıştır. Dolayısıyla, Mahkeme burada ölümcül kuvvet kullanımına lşkn kuralların kıyasen uygulanması gerektğ kanaatndedr.549 Mahkeme, bu dönem tbaryle ulusal mevzuatta bber gazı kullanımının düzenlenmedğn belrtmş ve somut olayda mağdura dönük uygulanan kuvvet kullanımının uygun br hareket tarzı olmadığını fade ederek, barışçıl olmayan br göstery dağıtma amacıyla orantılı olmayan bu müdahelenn Sözleşme’nn şkence ve kötü muamele yasağını düzenleyen 3. Maddesne aykırı olduğunu tespt etmştr.550 AİHM’nn sadece bu kararları dah bber gazı kullanımı le şkence ve kötü muamele yasağı arasındak lşky gözler önüne sermektedr. Her ne kadar bber gazı kullanımına lşkn 15 Aralık 2008 tarhnde Emnyet Genel Müdürlüğü Genelges le (Genelge no: 19) Göz Yaşartıcı Gaz Slahları ve Mühmmatları Kullanım Talmatı’na551 548 Al Güneş/Türkye, para. 43. 549 Abdullah Yaşa/Türkye, para. 50. 550 A.g.e., para. 50. 552 TBB, Gez Raporu, ‘Pols Şddet ve Cezasızlık’ başlığı altında, 551 Söz konusu Talmat çn bkz. Abdullah Yaşa/Türkye, para. 28. 134 bkz., s. 181-218. T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I Yen TCK’dak değşme uğradığından söz etmek mümkündür. İşkence Suçuna İlşkn değerlendrerek şkenceye lşkn 22 yıllık br Düzenlemeye Dar sıklıkla uygulanan ve (askı, elektrk, falaka, haya Ara Sonuçlar yöntemler gderek azalmıştır. Daha önceden en Yukarıda tartışıldığı üzere, syas ktdar, Avrupa Brlğ’ne tam üyelğn gerekllkler karşısında, Türkye’nn dış poltkasında da öteden ber sorun olan sstematk devlet şddetn sınırlandırma eğlmnde olduğu zlenm yaratmış ve hatta daha da ler gderek en azından retork düzeyde şkenceye karşı sıfır tolerans yaklaşımını benmsemştr. Kuşkusuz, Ceza Muhakemes Kanunu’ndak hukuka aykırı delllere lşkn mevzuat le brlkte, şkence suçu düzenlemes nsan haklarını koruma standartları açısından öneml kabul edleblecek adımlardır. Ne var k, daha en başından gerekçe madde metnnn olduğu gb uygulanmasını bertaraf edc br dlle kaleme alınmıştır. Madde metnnde bulunmayan ‘sstematklk ve bell br süreç çnde şlenme’ Altıparmak tarafından haklı olarak belrtldğ üzere ağırlık ölçütünün hem de çok daha ölçüsüz br bçmde şkence tanımı çne sokulmasını sonuçlamıştır.553 AİHM’nn br dz kararında da vurgulandığı üzere, şkence yasağının günün koşullarına göre değerlendrlmes gerektğ açıktır.554 Yukarıda belrtldğ üzere, şkence artık, gözaltına lşkn hukuk süreçlerden mtna etmek maksadıyla daha çok gözaltı merkezlernn dışında gerçekleşmektedr. Son olarak Gez Parkı protestoları sırasında daha fazla fşa olduğu üzere Türkye’de kolluk, toplumsal gösterlern bastırılması sırasında sokaklarda, meydanlarda, pols araçlarında veya daha sıkça gözlendğ üzere kayıt dışı gözaltı pratğ le de şkence teşkl eden fllere başvurmaktadır. Bu bakımdan şkencenn artık mekan ve yöntemler açısından Örneğn, TİHV’n kendlerne yapılan başvuruları envanter çıkardığı rapora göre, 80’l ve 90’lı yıllarda burma gb) ağır fzksel acı veren ve sekel bırakan sık başvurulan gözbağı, basınçlı soğuk su, elektrk gb şkence yöntemler 2006-2010 yılları arasında sık başvurulan şkence yöntemler olmaktan çıkmıştır, askı, elektrk, falaka ve haya burma gb yöntemler se 2008 sonrası dönemde hemen hç görülmemştr.555 Bu yöntemler yerne, kmyasal maddelere maruzyet, hakaret ve aşağılama, anlamsız stemlere zorlama, yeme çmenn kısıtlanması gb yüzeysel br bakış açısıyla kşnn bedensel ve ruhsal sağlığını daha az hlal eden veya TİHV Raporu’nun fadesyle “fzksel olarak görece ağır tıbb bulgu vermeyen ama kşlern ruhsal bütünlüğünü bozmaya yönelk yöntemler” ön plana çıkmıştır. Geleneksel yöntemlern dışında şkencenn tekrar eden ve sstematk br bçmde yapılması gerektğn belrtmek şkencey önlemek konusunda en azından kanun metnne yansıyan şeklde fade edlen kararlılığın veya görünüştek kararlılığın hlal olacaktır k, bu hlal en somut bçmlerde meydanlarda görüleblmektedr. Altıparmak’ın fade ettğ üzere, “yen baskı araçlarını cevaplamayan br yasak mutlak br yasak olamaz”.556 İşkence suçlarında mekan ve yöntemler açısından yaşanan bu değşme Türkye’de yargının doğru refleksler gelştrebldğn söylemek se mümkün değldr. Esasen, Türkye’de yargının mevzuatı gerekçe göstererek şkencenn en yen yöntemler karşısında duyarsız, taraflı ve zaman zaman hayırhah br tutum çnde olduğu gözlemlenmektedr. İşkenceye lşkn yen tanımı benmsemş olmakla brlkte, esk ceza kanunu dönemnde şkencenn stsnalğ ve kötü muamele suçunun neredeyse torba br hüküm olarak yargı önüne gelen az sayıda olayda kullanılması pratğ devam ettrlmştr. Özetle, yargı, Türkye’de meydanlarda gerçekleşen şkencey en y htmalle bast yaralama olarak 553 Altıparmak (2009), s. 164-165. 555 Yılmaz vd. (TİHV), s. 37. 554 Altıparmak (2009), s. 139; Bkz., Tyrer/Brleşk Krallık, para. 31; Soerng/Brleşk Krallık para. 40; Lozdou/Türkye, para. 71. 556 Altıparmak (2009), s. 139. K O L L U Ğ U N T O P L U M S A L G Ö S T E R İ L E R E H U K U K A AY K I R I M Ü D A H A L E S İ 135 değerlendrmekte, bu değerlendrmenn muhtelf bçmlerde hlallernn öznelernn aks görüşler de şkencenn sstematklğ cezadan muaf olmasını sağlayacak bçmde ve sürekllğ krtern gerekçe göstererek muhafaza edlmektedr. Bu bakımdan, amaca reddedeblmektedr. uygunluk ve orantılılık krterne yer verlmeyen, yaşam hakkı ve şkence yasağı gb temel hak Türkye’de cezasızlık olgusunun br mevzuat ve özgürlüklern çekrdek alanı çnde yer alan problematğ değl, esas tbaryle br zhnyet hakları relatve eden ve Türkye’nn taraf olduğu ve uygulama sorunu olduğu konusunda genel uluslararası nsan hakları sözleşmelernn br mutabakatın bulunduğundan söz etmek gersnde br yasal çerçeve ve bu çerçevenn de mümkün. 1990’larda tepe noktasına varan gersnde br yargı pratğ Türkye’de cezasızlık cezasızlık ‘pratğ’, bugün de muhtelf bçm ve olgusunu yenden ve yenden üretmeye devam yöntemlerle devam ettrlmektedr. Dahası, kolluk etmektedr. Bu nedenle, Türkye’de mevzuattan güçler tarafından şlenen ağır nsan hakları kaynaklanan cezasızlık nedenlernn altının hlallern kabul yerne ancak stsnaen münfert çzlmes ve değerlendrlmes gderek daha fazla lan eden resm tutumun gderek ve daha fazla önem kazanmaktadır. kolluğun eylem ve şlemlernn kutsanmasına evrldğn söylemek mümkün. Başka br fade le, ‘çapulcu’, ‘marjnal’, ‘terörst’ olarak tarf edlen toplumsal muhalefetn değşk bleşenlerne karşı, destan yazan ve suç şlemeyecek olan polsten,557 yargıya verlen talmattan söz edleblmes 558 artık retork düzeyde dah flen düşman ceza hukuku kodları le hareket edldğn göstermektedr. Bu bakımdan nsan hakları hlallernn yoğunluğunun, vahametnn ve boyutlarının esas tbaryle br mevzuat değl, syas br terch olduğu ve uygulamanın bu syasal klm eksennde şekllendğ açıktır. Ntekm, Türkye mevzuatında köklü olduğu söylenen değşmler, sorunun kanun düzenlemelerde değl, bu düzenlemelern uygulamasında olduğu nancını haklı olarak pekştrmektedr. Bununla brlkte, sorunun teşhs açısından son derece öneml bu tesptn, mevzuatın cezasızlık sonucu doğuran hükümlernn gözlerden kaçması rskn de berabernde getrdğ söylenmeldr. Zra, 2000’l yılların lk çeyreğnden başlayarak yaşam hakkı, beden bütünlüğü ve kş özgürlüğü ve güvenlğne lşkn normsal standartlara lşkn yapılan yleştrmelere rağmen, poztf hukuk, 557 ‘Pols destan yazdı’, Mllyet, 24 Hazran 2013, http://www.mllyet.com.tr/pols-destanyazd/syaset/ detay/1727367/default.htm (Son erşm tarh: Ekm 2015). 558 ‘Yargıya söyledk bz de gereğn yapacağız!’, Vatan, 6 Eylül 2012, http://www.gazetevatan.com/yargya-soyledk-bz-degeregn-yapacagz--479031-syaset/ (Son erşm tarh: Ekm 2015). 136 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I TÜRKİYE’NİN CEZASIZLIK MEVZUATINA İLİŞKİN SONUÇ VE ÖNERİLER 1. Yaşam Hakkı ve Güvenlk Güçlernn Fal Olduğu Kasten Öldürme Fller Açısından lgl Komte tarafından da dle getrldğ üzere, 559 Anayasa’nın 17. maddes, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmes’nn 2. maddes le uyumlu hale getrlmeldr. Yen Anayasa hükmü, AİHS’de fadesn bulan ve AİHM çthatlarında da sıklıkla gündeme getrlen mutlak zorunluluk ve orantılılık krterlern yansıtmalıdır. Anayasal çerçeves bu bçmde belrlenen Bu bağlamda lk olarak üzernde durulması ölümcül güç kullanımına lşkn mevzuat, gereken nokta, Türkye’de yaşam hakkını Türkye’de güvenlk güçlerne nsan hakları düzenleyen Anayasa’nın 17. maddes le Avrupa hukukunun bu konuda gelştrdğ standartların İnsan Hakları Sözleşmes’nn 2. maddesnn çok ötesnde sustmal ve keyf muamelelere esas tbaryle yaşam hakkının korunması mkan tanıyan cömert yetkler vermektedr. Bu ve bununla bağlantılı olarak ölümcül kuvvet yetkler, yaşam hakkının korunması bakımından kullanımı bakımından brbrnden farklı k ayrı gerek AİHM’nn br dz kararı le gelştrdğ rejm öngörmesdr. AİHS md.2 ölümcül kuvvet krterlern560 gerekse de yne AİHM’nn kararına kullanımı bakımından k öneml krter hdas dayanak oluşturan ölümcül kuvvet kullanımına etmektedr. Brncs, Sözleşme’de belrtlen lşkn uluslararası standartların çok gersndedr. durumlarda güç kullanımının mutlak zorunlu olması ve bu gücün kullanımında ulaşılmak Yukarıda tartışıldığı üzere, BM bünyesnde stenen amaç le orantılı kullanılmasıdır. Ntekm, kolluk güçlernn zor ve slah kullanımına lşkn AİHM de br dz kararında “kullanılması mutlaka k belge, Brleşmş Mlletler Genel Kurulu gerekl güç” fadesnn, Sözleşme’nn 8-11. tarafından 1979 yılında kabul edlen “Kolluk maddelernde geçen “demokratk br toplumda Güçlernn Davranışlarına İlşkn Kurallar” le zorunlu” olup olmadığı değerlendrlrken 1990 yılında Havana’da yapılan Suçun Önlenmes başvurulan zorunluluk koşulundan daha katı ve Suçluların Islahı Kongres’nde kabul ve sıkı br zorunluluk ölçütü olduğunun altını edlen “Kuvvet Kullanmaya Yetkl Memurlar çzmektedr. Tarafından Zor ve Ateşl Slahların Kullanılması Hakkında Temel İlkeler”dr. 1979 tarhl Kolluk Anayasa md. 17 se, sınırlı hallerde “slah Güçlernn Davranışlarına İlşkn Kurallar’da, kullanımına kanunen cevaz verlen zorunlu güç kullanımının her açıdan stsna olduğu, durumlar” fadesn çermektedr. Kuşkusuz, her halükarda orantılı bçmde kullanılması bu hükmün temel hak ve özgürlükler rejmnn gerekllğ, ateşl slahların ekstrem araçlar sınırlandırılmasına lşkn ölçülülük dahl olmak olduğu ve özellkle ateşl slahların çocuklara üzere genel sınırlandırma krterlern belrleyen karşı kullanılmasından kaçınılması gerektğ ve yaşam hakkının bu hak ve özgürlüklern fade edlmştr. Yne, suç şüphes altındak kmse çekrdek alanı çnde olduğunu hüküm altına slahlı bçmde drenmedkçe veya başka surette alan Anayasa’nın 13. ve 15. maddeler le brlkte başkalarının hayatını tehlkeye düşürmedkçe yorumlanması gerekmektedr. Yne, Anayasa ve ve daha az rsk taşıyan br araçla denetmnn AİHS arasındak bu farklılık nedenyle Anayasa ve yakalanmasının mümkün olmadığı br durum md. 90/son çerçevesnde, Sözleşme hükümler söz konusu olmadıkça ateşl slah kullanımından dkkate alınacaktır. Ne var k, yaşam hakkına kaçınılması gerektğ düzenlenmektedr. 1990 stsna olarak kabul edlen ölümcül kuvvet tarhl Suçun Önlenmes ve Suçluların Islahı kullanımının düzenlendğ Anayasa hükmünde Kongres’nde se orantılılık lkesnn br kez ölçülülük lkesne yer verlmemes yne de büyük br eksklk olarak kabul edlmeldr. Türkye’ye lşkn Yasadışı, Keyf ve Kısa Yoldan İnfazlarla 138 559 A/HRC/23/47/Add.2, s. 4, para. 14. 560 Bkz. yukarıda yaşam hakkı le lgl mevzuat başlığı altında. T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I daha altı çzlmş, güç kullanımı sonucu ortaya da başvurulmuş olmasıdır. Bu fadenn TCK’da çıkan zarar ve zyanın asgarye ndrlmes tanımlanan br suça elverşl hareketlerle ve nsan yaşamına saygı gösterlmes ve doğrudan doğruya craya başlamayı ölçü alan korunmasının gerekllğ vurgulanmıştır. İlke teşebbüsten daha düşük br eşğ çerdğ Kurallar çerçevesnde, kolluk güçlernn güç ve düşünüleblr. Olağanüstü hal ve sıkıyönetm slah kullanımına lşkn bu belgede belrlenen rejmler sırasında ölümcül kuvvet kullanımını lkelere stsnaların benmsenmes çn ç poltk düzenleyen her k hükümdek sözcük/term stkrarsızlık veya herhang br başka kamusal seçm tesadüf olarak yorumlanamaz. Yeltenme olağanüstü durumun neden oluşturmayacağının kavramı, muğlaklığı dolayısıyla faller çn son altı çzlmştr. Aynı lkelern ‘özel hükümler’ tahllde br cezasızlık hal olarak kusurluluğu başlıklı bölümünde, kolluk güçlernn ateşl kaldıran veya azaltan br neden teşkl eden slahları ancak meşru müdafaa halnde veya hata hallernn (TCK md. 30) uygulanmasını gerçekleşmes muhakkak öldürme veya cdd kolaylaştıracaktır. yaralanma rsk yaratan saldırgana karşı veya kşlern hayatına dönük saldırı tehlkes çeren Olağan dönemlerde güvenlk güçlernn zor cdd br suçun şlenmesnn önlenmes veya ve slah kullanma yetksne lşkn mevzuat da böyle br tehlke arz eden kşnn yakalanması Türkye’de kolluk tarafından şlenen öldürme amacıyla ve ancak daha haff araçlarla ulaşılmak fllernn öneml br bölümünün neden cezasız stenen amaca ulaşılması mümkün olmazsa kaldığını yeternce açıklamaktadır. Öncelkle, kullanableceğ belrtlmştr. Her halükarda hemen dkkat çeklecek husus, Terörle Mücadele ölümcül kuvvet kullanımının ancak yaşam hakkını Kanunu’nun Türkye mevzuatında yarattığı ve korumak amacıyla mümkün olması gerektğnn kayda değer br bçmde devam eden düalst altı çzlmştr (md. 9). Yne, açık br htarın ve rejmn zor ve slah kullanma yetks bağlamında htara uymak çn yeterl zamanın verlmesnn da açık br bçmde ortaya çıkmasıdır. Terörle zorunlu olduğu belrtlmştr. Böyle br htardan Mücadele Kanunu, Türkye’de güvenlk güçler ancak, aks haln kolluk güçlern tehlkeye mevzuatından daha ayrıksı br yetky, kanunun düşürebleceğ ve üçüncü kşler açısından ölüm deymyle “terör örgütlerne karşı cra edlecek ve cdd zarar tehlkes doğableceğ veya açık br operasyonlarda” vermektedr. Üstelk bu bçmde uygun veya gereksz olduğu durumun düzenleme çn Anayasa Mahkemes ptal mahyet nedenyle anlaşılablyorsa, mtna kararı kayda değer br etk doğurmamıştır. Her edlebleceğ belrtlmştr (md. 10). ne kadar, kolluk görevller “terör örgütlerne karşı cra edlecek operasyonlarda” ancak AİHS’nn belrledğ çerçeve ve konuya dar tehlkey etksz kılablecek ölçü ve orantıda slah standartlar çerçevesnde, Türkye’de kolluk kullanmaya yetkl se de bu krter “doğruca ve tarafından şlenen kasten öldürme veya duraksamadan” ateş etme yetks le bertaraf öldürmeye teşebbüs fller açısından en genş edlmekte ve sınırları belrsz br bçmde ateş yetkler Türkye tarh açısından ağır nsan hakları etme yetks verlmş olmaktadır. Üstelk, bu hlallernn en sık gerçekleştğ olağanüstü hal düzenlemenn lk versyonundan farklı olarak, ve sıkıyönetm dönemler gb dönemlere lşkn “teslm ol emrne taat edlmemes” slah mevzuatta görmek mümkündür. Türkye’de kullanılması çn yeterl olmaktadır. sıkıyönetm ve olağanüstü hal kanunları (sırasıyla, Sıkıyönetm Kanunu md. 4, OHAL Kanunu md. Terörle Mücadele Kanunu’nun bu ayrıksı 23) çerçevesnde, teslm ol htarına uyulmaması, ntelğne rağmen, kolluğa özellkle PVSK’dak her k yasanın termnolojs le “doğruca ve 2007 değşklkler ve 2014 İç Güvenlk Paket duraksamadan” ateş edlmes çn yeterldr. le verlen yetkler, kolluğun öldürme ve Yne, dkkat çekc br nokta, slah kullanma yaralama fller açısından kolluk görevller yetks açısından söz konusu her k Kanunda da çn cdd br dokunulmazlık yaratacak bçmde “slahla mukabeleye yeltenlmes” kavramına öngörülmüştür. 2007 önces, polsn ancak T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I N A İ L İ Ş K İ N S O N U Ç V E Ö N E R İ L E R 139 ağır cezalık suçlar yönünden suçüstü halnde Görev ve Yetkler Yönetmelğ’, slah kullanımına dur emrne uymayan kşye ateş etme yetks lşkn kademel yetk devrn daha açık br öngörülmüşken yen düzenleme le suçun bçmde fade etmektedr. Buna göre, önleyc ve ntelğnden bağımsız olarak polsn suçüstü etksz duruma getrc aletlern kullanılmasına halnde ateş etme yetks öngörülmüştür. öncelk verlecek, daha sona kesc ve dürtücü Kamuoyunun çok yakından bldğ, Baran Tursun slahlar ve nhayet bu slahların etksz kalması ve Çağdaş Gemk davalarına da yansıdığı üzere, htmalnde öncelkle havaya htar ateş yapılarak, kolluk bu yetkye sadece Karayolları Trafk ayağa ateş edlecek ve slah kullanmaya yol Kanunu’na muhalefetn söz konusu olduğu açan olay ve durum bastırılmamışsa ancak o olaylarda dah başvurmakta ve bu suçlara lşkn zaman hedef gözetlmekszn ateş edlecektr. yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar, polsn Kademellk esasının bu bçmde vurgulanmasına kanunun emr cra ettğ düşünülerek adalet le ve her halükarda “doğruca” ve “duraksamadan” bağdaşmayacak ‘cezalar’ le sonuçlanmaktadır. gb fadeler çermemesne, slah kullanmanın PVSK 16. maddenn neden olduğu bu potansyel son çare olduğunu belrtmesne rağmen, asker cezasızlık döngüsü söz konusu kanunda mevzuatta slah kullanılablecek hallern İç Güvenlk Paket le yapılan değşklkle kapsamının kanunda son derece genş bçmde perçnlenmştr. İç Güvenlk Paket le, slah düzenlenmes yernde değldr. Yukarıda kullanma yetks, belrl mekanlar (“konutlar, tartışıldığı gb, asker personeln örneğn “sözle kamu bnaları, okullar, yurtlar, badethaneler, yapılan sataşma”dan, muhafazasına tevd araçlar ve kşlern tek tek veya toplu halde edlmş eşyaya karşı gerçekleşen saldırılara bulunduğu açık veya kapalı alanlar”) le esasen kadar pek çok durum slah kullanmak yetks zaten TCK md. 6 bağlamında slah kabul dahlndedr. Yne, TSK İç Hzmet Kanunu md. edleblecek (“molotof, patlayıcı, yanıcı, yakıcı, 87/VI’dak “her olayın cereyan ettğ haller ve boğucu ve benzer slahlar”) araç kullanımı şartlar göz önünde tutulmak kaydıyla bu madde durumunda saldırıyı etksz kılmak amacıyla ve hükümlerne göre slahını kullanan askere ve etksz kılacak ölçüde slah kullanma yetksnn slah kullanma emrn veren brlk komutanına bulunduğu hüküm altına alınmıştır. Söz konusu sorumluluk yüklenemez.” Ntekm, AİHM, Ölmez kanun paketnn arka planı, düzenlemenn vd./Türkye kararında “her olayın kendne has gayesn yeternce açık br bçmde özellğ” krternn belrsz br kıstas olduğunun anlatmaktadır. Hükümet tasarısında toplumsal altını çzmektedr. Dahası, Jandarma Teşklat ve olayların terör örgütlernn propagandasına Görev Yönetmelğ, Asker Ceza Kanunu md. 45 dönüşmüş olduğu ve orantılılık esasına ve 46 hükümlerne paralel olarak “dn ve vcdana dayandığı dda edlen hükmün esk halnn göre lazım sayılan hareketler” le “şahs tehlke “çok soyut” olduğu, bu bakımdan yaşanan korkusu” yüzünden slah kullanmaktan kaçınmış tereddütler ortadan kaldırmak ve açılablecek olmayı cezayı kaldıran ve haffleten br durum soruşturmalarda mağduryet önlemek amacıyla olarak kabul etmeyerek, slah kullanmayı kural düzenlenmş olduğu belrtlmektedr. Bu halne getrmektedr. düzenleme, yaşam hakkı hlallernn fallern kusuru oranında ceza le mahkumyetn adeta Güvenlk güçlernn slah kullanımına lşkn br mkansızlaştırmaktadır. başka düzenleme se İl İdares Kanunu 11/D’de bulunmaktadır. Söz konusu hüküm, yukarıda Polsn güç kullanımına lşkn mevzuat le tartışıldığı üzere, TSK’nın yabancı ülkelere karşılaştırıldığında, askerlere verlen yetknn gönderlmesne veya yabancı slah kuvvetlern güç kullanımı açısından km öneml farklılıklar Türkye’de bulunmasına zn verme yetksnn arz ettğn tespt etmek gerekr. Brncs, gerek yanında, sınır ötes operasyonlara lşkn güvenlk asker mevzuat çn temel referans olan Türk güçlerne “eylemcler ele geçrmek veya tesrsz Slahlı Kuvvetler İç Hzmet Kanunu gerekse buna hale getrmek” yetks vermektedr. Kanunun bu paralel olarak düzenlenen ‘Jandarma Teşklat, fadesndek eylemcler “tesrsz hale getrmek” 140 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I asker ve syas yetkller tarafından sıklıkla dle AİHM’nn br dz kararda fade ettğ getrldğ üzere aslında ‘öldürme’ veya ‘ölü olarak üzere devletn yaşam hakkı le lgl brnc ele geçrme’ fadesnn yerne kullanılmaktadır. sorumluluğu,562 kş hayatına yönelk eylemler Bu hüküm sınır ötes operasyonlarda, 1982 caydırmaya yönelk hukuk ve dar düzenlemeler Anayasası’nın dah belrledğ çerçevenn gersne yapmak ve hlaller caydırmak, önlemek ve düşmekte ve doğrudan öldürme yetks vermektedr. cezalandırmaya dönük br uygulama le yaşam hakkını güvenceye almaktır. Keyf davranış Türkye mevzuatının en az İl İdares Kanunu le stsmarlara ve önleneblr kazalara karşı kadar arkak dğer br düzenlemes olan 1924 gelştrlmş uygun ve etkl br güvence sstem tarhl Köy Kanunu da slah kullanma yetks gelştrmek suretyle slah kullanma yetksnn le lgl hükmü muhafaza etmektedr. Blndğ sınırları y çzlmeldr. Bu tbarla, Türkye’de üzere, geçc köy koruculuğu sstem 1985 ölümcül güç kullanımına lşkn mevzuat yılında Köy Kanunu’nun 74. maddesnde yapılan hükümlernn vedlkle gözden geçrlmes ve değşklkle hdas edlmştr. Bu zaman dlm zorunluluk ve orantılılık krterler çerçevesnde çersnde, gerek TBMM Fal Meçhul Syas yenden tanımlanması zorunludur. Cnayetler Araştırma Komsyonu Raporu gb resm belgeler gerekse nsan hakları Ne var k, burada sayılan cezasızlık hallerne lave örgütlernn çalışmaları, geçc köy korucuları olarak Türkye’de uygulamanın mevzuatın da tarafından şlenen suçları ortaya koymuştur. çok gersnde br yorum gelştrdğn belrtmek Örneğn, İnsan Hakları Derneğ 1990-2009 gerekr. Asker Savcılık, Uludere/Robosk’de dönemnde köy korucuları tarafından 183 17’s çocuk 34 yurttaşın savaş uçakları le kşnn öldürüldüğünü, 259 kşnn yaralandığını, bombalanarak hayatını kaybettğ olayda br 2 zorla kaybetme flnn şlendğn ve 562 parlamento kararı ntelğndek TBMM’nn 5 kşye şkence ve kötü muamele edldğn Ekm 2011 tarhl ve daha sonra uzatılan Kuzey ortaya koymaktadır.561 Köy Kanunu’nun 77. Irak tezkeres le öldürme yetksnn verlmş maddesnde koruculara tanınan kapsamı son olduğunu kabul edeblmş ve bu tezkerenn derece belrsz ve her halükarda Anayasa’ya crasını kanun hükmünün crası gb görerek aykırı hükümlern söz konusu suç klmne etks hukuka uygunluk sebeplernde hata bulunduğu büyüktür. 77. madde; “eşkıya takb sırasında gerekçes le takpszlk kararı vereblmştr. Bu yatak olan yerlerden şüphel br adam çıkar ve tbarla, Türkye’de yargıya yön verecek çthad korucunun “dur” emrne taat etmeyp kaçarsa” br brkm yaratılması son derece önemldr. slah kullanılableceğn, yne “tutulan br can” (can fades br ceza hukuku kavramı Türkye poztf hukuku sadece ölümcül kuvvet değldr, bu bağlamda TCK md. 6 bağlamında kullanımına lşkn spesfk kanunlardan tyad suçlu ve suçu meslek ednen kşden kaynaklanan esasa dönük yaşam hakkı yönünden söz edleblr) ve “dur” emrn dnlemez ve onu standartların gersnde değldr, aynı zamanda tekrar yakalamak çn slah kullanmaktan Türk Ceza Kanunu’nda hukuka uygunluk başka çare bulunmazsa” bçmnde korucunun nedenler de cezasızlık sonucu doğurmaya breysel takdrne bırakılmış genş br yetk elverşl br bçmde düzenlenmştr. Yen alanı yaratmaktadır. Bu bakımdan 77. madde TCK’da (md. 25) herhang br hakka yönelk son fıkradak “korucu slah kullanmaya olarak gerçekleşen, gerçekleşmes veya tekrarı mecbur olduğu zaman ble mümkün mertebe muhakkak haksız saldırılara dönük olarak br öldürmekszn yaralayarak tutmaya dkkat eder” hukuka uygunluk sebeb olarak tanınan meşru hükmündek “mümkün mertebe” fades gb müdafaa hükmüne göre, saldırıya karşı o anda müphem br kıstasın slah kullanma yetksn hal ve koşullara göre orantılı bçmde karşılık sınırlandırma ölçütü olamayacağı açıktır. 562 Bkz., örneğn, Makaratzs/Yunanstan, para. 57, Kılıç/Türkye, 561 Bkz., yukarıda, Köy Kanunu başlığı altında. para. 62. T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I N A İ L İ Ş K İ N S O N U Ç V E Ö N E R İ L E R 141 verlmes halnde suç oluşmayacaktır. Ne var Söz konusu bu düzenlemeler özellkle askerlk k, meşru müdafaanın tanımına çkn orantılılık mevzuatı açısından son derece öneml sonuçlar lkes, br başka düzenleme (TCK md. 27/2) le doğuracaktır. Zra, TSK İç Hzmet Kanunu ‘astın adeta zale edlmekte, “mazur görüleblecek vazfeler’ başlıklı 14. maddede ast açısından korku, heyecan ve telaş” nedenyle meşru ‘mutlak taat’ öngörmektedr. Bu hükümler müdafaada savunma sınırı aşılmışsa fale ceza ışığında, üstünün konusu suç teşkl eden emrn verlmeyeceğ düzenlenmş bulunmaktadır. cra eden askerler çn, bu emrler yaşam hakkı Türkye’de güvenlk güçlernn şledğ kasten ve şkence yasağı gb temel hak ve özgürlüklern öldürme ve yaralama suçlarında meşru çekrdek alanı çnde alan hak kategorlern hlal müdafaa hükümlernn uygulanmasında etse dah ceza sorumluluğunun doğmaması gb “mazur görüleblecek korku, heyecan ve br sonuca ulaşılması olasıdır. Bu bağlamda, telaş” düzenlemes le meşru müdafaanın asl astın konusu suç teşkl eden emrlerden doğan şartlarından br olan orantılılık lkesnn bertaraf sorumluluğunu düzenleyen Anayasa md. 137 ve edlmes son derece olasıdır. Ntekm, yukarıda TCK md. 24 gözden geçrlmel ve her k hükmün tartışılan kararlar çerçevesnde yargının söz yarattığı stsna alanı ortadan kaldırılmalıdır. konusu hükmü bu bçmde yorumlama eğlmnde olduğu anlaşılmaktadır. Yne, genel br hukuka uygunluk neden olarak amrn emr de kend çnde yorum bçmne bağlı olarak sonuçları tbaryle Anayasa’ya aykırı sonuçlar doğurablecek ntelktedr. Öncelkle, Anayasa md 137/2 le bu hükme paralel bçmde düzenlenen TCK md. 24/3’te düzenlenen “konusu suç teşkl eden br emr hçbr bçmde yerne getrlemez” hükmüne stsna tanınmaması gerektğn belrtmek gerekr, hukuk devlet lkes böyle br yorumu zorunlu kılacaktır. Bununla brlkte, Anayasa md. 137 ve bu hükme paralel düzenlenen TCK md. 24’ün kend çnde tutarlılık çermeyen br görünüm arz ettğn belrtmek gerekr. Zra, Anayasa md. 137/3, maddenn 2. fıkrasında konusu suç teşkl eden emrn hçbr surette yerne getrlemeyeceğn belrten hükümden hemen sonra, “Asker hzmetlern görülmes ve acele hallerde kamu düzen ve güvenlğnn korunması çn kanunla gösterlen stsnalar saklıdır” şeklnde br düzenleme öngörmektedr. Bu sstematğn yol açableceğ hukuka aykırı yorumlar TCK md. 24 düzenlemes çn de geçerldr. TCK md. 24/3, “konusu suç teşkl eden emr hçbr surette yerne getrlemez. Aks takdrde yerne getren le emr veren sorumlu olur” hükmünden sonra 4. fıkrada “emrn, hukuka uygunluğunun denetlenmesnn kanun tarafından engellendğ hallerde, yerne getrlmesnden emr veren sorumlu olur” düzenlemesn çermektedr. 142 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I 2. Yakın Geçmşte ve Bugün İşlenen Uluslararası Suçlara İlşkn Cezasızlık Mevzuatı Açısından Türkye’de geçmşte ve bugün şlenen uluslararası suçların etkn bçmde soruşturulmadıkları veya br yargılama söz konusu olsa dah ortaya çıkan sonucun adalet le bağdaşmaması br olgu olarak varlığını sürdürmektedr. Yukarıda şaret edldğ üzere uluslararası suç kavramı ancak 2004 yılında kabul edlp 2005 yılında yürürlüğe gren 5237 sayılı yen TCK le mevzuata greblmştr. Yen TCK’da uluslararası suç başlığı altında esasen yanlış br sstematkle soykırım, nsanlığa karşı suç, göçmen kaçakçılığı ve nsan tcaret suçları düzenlenmştr. Türkye mevzuatına bu bçmde gren uluslararası suç kavramının net olarak anlaşıldığını söylemek mümkün değldr. Bu durumun en öneml sonuçlardan br bu suçlara lşkn soruşturma ve kovuşturmaların yürütülmesn engellemek amacıyla zamanaşımı nedenyle verlen kararlardır. Blndğ üzere, ulusal hukukta zamanaşımı, suç teşkl eden br fln kanunda belrlenen sürelern geçmesnn ardından dava açılmaması veya dava açılmış se ceza verlmemes olarak tanımlanablr. Zamanaşımı fln suç olma vasfını ortadan kaldırmaz. Zamanaşımı sürelern, suç teşkl eden fln takp edlen ceza syaset uyarınca kovuşturulmasından veya bu suç le lgl hükmedlen cezanın nfazından veya başka br deyşle devletn cezalandırma hakkından vazgeçmes olarak değerlendrmek gerekr. Türkye’de zamanaşımı problem, özellkle 12 Eylül ve 1990’larda OHAL coğrafyasında şlenen uluslararası suçlara lşkn olarak gündeme gelmektedr. Söz konusu suçların, uluslararası ntelğ haz olmasına rağmen bulundukları dönem koşulları tbaryle soruşturmaları sürüncemede kalmış ve yargılama yapılablmes mümkün olmamıştır. Yukarıda tartışıldığı gb, Yasadışı, Keyf ve Acele İnfazlara Karşı Komte ve Avrupa İşkenceye Karşı Komte tarafından belrtldğ üzere svl nüfusa karşı yaygın ve sstematk bçmde ve JİTEM, Özel Harekat Dares mensupları gb aktörler üzernden şlenen bu suçların uluslararası suç olarak tavsfnde zorunluluk bulunmaktadır. 765 sayılı TCK’nın nspeten kısa sayılablecek zamanaşımı süreler nedenyle bu suçların soruşturulmaları mümkün olmamıştır. Özellkle mağdurun akıbetnn belrlenemedğ zorla kaybetme suçu açısından zamanaşımı süres faller açısından br cezasızlık halnn ortaya çıkmasına neden olmuştur. İnsanlığa karşı suçlar bakımından zamanaşımı şlemeyeceğne lşkn BM Sözleşmes ve Avrupa Konsey Sözleşmes yukarıda tartışıldı. Bu sözleşmeler örf hukukta benmsenmş ve Uluslararası Ceza Mahkemes Statüsü’ne (md. 29) de yansımıştır. Bu bakımdan nsanlığa karşı suçların tanımının ve bu suçlar le lgl zamanaşımına lşkn hükümlern ulusal hukukta şlendkler dönem tbaryle bulunmamasına rağmen, nsanlığa karşı suçların uluslararası örf hukuk, hukukun genel lkeler ve çthat hukuku çerçevesnde tanınmış olması, kuşkusuz sadece uluslararası ceza mahkemeler ve nsan hakları mahkemelern değl, ulusal mahkemeler de bağlayacaktır. Zra yukarıda belrtldğ gb, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmes 7/1 ve Kşsel ve Syasal Haklar Sözleşmes 15/1 çerçevesnde uluslararası hukuk, poztf ceza hukukunun kaynakları arasındadır. Türk ceza hukuku açısından durum çok daha net olarak görünmektedr. Zra, Türkye hem Avrupa İnsan Hakları Sözleşmes’ne hem de Kşsel ve Meden Haklar Sözleşmes’ne taraftır. Her k sözleşmede suç ve cezaların kanunlğ lkes belrtlrken ceza kanunları yanında uluslararası hukukun da ceza mevzuatının kaynakları arasında olduğu belrtlmş ve knc fıkralarında şlendğ zaman yürürlükte olmasa dah hukukun genel lkelerne göre suç kabul edlen fllern suç vasfı taşıyacağı belrtlmştr. İnsanlığa karşı suç, savaş suçları gb uluslararası hukukta varlığı T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I N A İ L İ Ş K İ N S O N U Ç V E Ö N E R İ L E R 143 tanımlanmış br suçtur. Hukukun genel lkeler muhtelf kararlarında belrtmştr. 563 çerçevesnde, nsanlığa karşı suçun mevzuatta belrtlmemş olması fln nsanlığa karşı suç Bu tbarla gerek ad suç gerek uluslararası olarak tavsf edlmesn etklemeyecektr. suç olarak tavsf edlsn, söz konusu suçlara Ntekm, 1969 Vyana Antlaşmalar Hukuku lşkn soruşturma ve kovuşturmalarda Sözleşmes 27. Maddes br devletn, ç hukukunu zamanaşımı dolayısıyla düşme kararları sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklern verlmes yernde değldr. Özellkle 12 Eylül yerne getrmemesnn gerekçes olarak ler davasında anayasayı tağyr ve tebdle lşkn süremeyeceğn hüküm altına almıştır. 1982 yürütülen soruşturmada 1982 Anayasası Anayasası 90/5 maddes, normlar hyerarşsnde Geçc 15. maddenn af ntelğnde olduğu, af usulüne göre yürürlüğe konulmuş anlaşmaların kanunlarının lerye yürüyemeyeceğ yaklaşımı kanun hükmünde olduğunu hükme bağlandıktan le lehe kanun uygulamasını bertaraf edeblmş sonra, son cümlede; yargının uluslararası suçların cezalandırılması konusunda da benzer br hassasyet çnde “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve olması beklenr. Bu tbarla, Türkye’de yargının özgürlüklere lşkn mlletlerarası andlaşmalarla zamanaşımına lşkn karşılaştırmalı hukuktak kanunların aynı konuda farklı hükümler dğer örnekler çerçevesnde cezasızlığı çermes nedenyle çıkablecek uyuşmazlıklarda kaldırablecek kararlar almasında zorunluluk mlletlerarası andlaşma hükümler esas alınır” bulunmaktadır. düzenlemesn çermektedr. Bu tbarla kanunlk Uluslararası suçların soruşturulmasında lkesnn dayanaklarından br olarak uluslararası yasama faalyet, yargının bu konudak tutumu hukuku belrttkten sonra, knc fıkrasında kadar önem arz etmektedr. Zra, Türkye’de kanunlk lkes bağlamında hukukun genel uluslararası suçların başta Uluslararası Ceza lkeler stsnası ve krtern getren, Avrupa İnsan Mahkemes Statüsü olmak üzere konuya dar Hakları Sözleşmes 7/2 ve Kşsel ve Syasal uluslararası metnlere aykırı br sstematk le Haklar Sözleşmes 15/2 maddeler, poztf ktbas edlmş olduğu açıktır. hukukumuz açısından evlevyetle (a fortor) bağlayıcı düzenlemelerdr. İnsanlığa karşı suçlar, Roma Statüsü’nde genel kastla şleneblen br suç ken yen Türk Ceza Yne, etkl başvuru hakkının kullanılamamış Kanunu’nda “syasal, felsef, ırk veya dn sakler” olması dolayısıyla şlenen bu fllere fades aracılığıyla özel kast le şleneblen br suç lşkn zamanaşımın şlemeyeceğ kabul olarak tanımlanmıştır. Bu düzenleme le soykırım edlmeldr. Yukarıda tartışıldığı üzere, bu suçunu karakterze eden özel kast unsuru da fllern soruşturulması ve kovuşturulmasını eklenerek nsanlığa karşı suçlar le soykırım gerçekleştren yargı organları, tarafsızlığı suçunu oluşturan fller ayırt etmek olanaksız ve bağımsızlığı son derece şüphel asker hale gelmektedr. Ne var k sorun sadece her mahkemeler le OHAL coğrafyasında OHAL k suç tpnn brbrnden ayırt edlmes değldr. Vals’nn adeta br amr sıfatıyla bölge dışında TCK md. 77’de nsanlığa karşı suçların tpk sürgün kararı verebldğ savcı ve yargıçlardan manev unsuru yönünden suçun mutlaka “syasal, müteşekkldr. Bu koşullarda AİHM br felsef, ırk veya dn sakler” le şlenmes, bu dz kararda belrttğ üzere, etkl başvuru suçun kapsamını cdd bçmde sınırlamakta, svl hakkının tanınmamış olduğunu tespt etmştr. nüfusa karşı ayrım gözetmeden şlenen suçların Bu bağlamda, AİHM br kamu görevlsnn nsanlığa karşı suç olarak değerlendrlmesn şkence veya kötü muameleyle suçlandığı durumlarda, ceza şlemlerde zamanaşımı, genel veya özel affın br muhakeme engel olarak değerlendrlmemesnn büyük önem taşıdığını 144 563 Abdülsamet Yaman/Türkye, (Başvuru no: 32446/96), para. 55, 2 Kasım 2004; Okkalı/Türkye, (Başvuru no: 52067/99), 17 Ekm 2006 para. 76; Erdoğan Yılmaz vd./Türkye, no. 19374/03, 14 Ekm 2007, para. 56. T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I mkansız kılmaktadır. Yukarıda Tadc kararına Kanunu’nda savaş suçları le korunan hukuk atıfla belrtldğ üzere, Naz rejm dönemnde değer ve suçun mağduru bakımından savaş fzksel ve zhnsel engelllk hal, cnsel yönelm, suçlarına benzer fller olarak değerlendrlen yaşı dolayısıyla svl nüfusun br bölümü nsanlığa suçlar: ‘ganmet’ (md. 122), ‘yağmacılık’ (md. karşı suçların hedef halne gelmştr. Yne, 123), ‘zaruret olmaksızın başkasının mal ve yukarıda belrtldğ üzere, dğer dkkat çekc mülkünü mha ve tahrp’ (md. 125), ‘zorla nokta, Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemes yağmacılık’ (md. 126), ‘muharebe meydanlarında Statüsü’nü benmsemş olsa dah, bu Statü’de ve ölülern, esrlern ve yaralıların mallarına Fransız Ceza Kanunu’nda bulunan etnk ve mll tecavüz’ (md. 127), ‘ahalye kanunsuz tasarrufta fadelerne TCK’da yer verlmemş olmasıdır. bulunma suçu’ (md. 128), ‘muharebe meydanında Kuşkusuz, nsanlığa karşı suçun kapsamını hıyanet ve muharplern mallarına tecavüz etme’ sınırlamaya dönük br hamle de bu fadelern (md. 159) olarak tespt edlmştr. Fakat Asker bulunmamasıdır. Bütün bu nedenlerle, Roma Ceza Kanunu’nda yer alan bu suç tpler, hem Statüsü’nün açık hükmü ve uluslararası örf savaş suçları bağlamında değerlendrlemedğ hukuk le çatışma halnde bulunan hükümdek bu çn bu tavsfn vahametnn damgalayıcı fadenn vedlkle terkedlmes gerekr. etksnden uzaktır hem de paralel bçmde yaptırımın ağırlığı bakımından savaş suçları le Yne, Roma Statüsü’nde nsanlığa karşı suçun karşılaştırılması mümkün olmayacak cezalar madd unsurları arasında belrtlen br dz suça öngörmüştür. Bu tbarla, başta Cenevre TCK düzenlemesnde yer verlmemştr. Bu Sözleşmeler le Uluslararası Ceza Mahkemes suçlar sırasıyla: kıyım (topyekûn mha); zorla Statüsü olmak üzere karşılaştırmalı hukuk kısırlaştırma; syas, ırk, ulusal, etnk, kültürel, sstemlerndek örnekler de dkkate alınarak dn, cnsyete dayalı ayrım ya da uluslararası Türk Ceza Kanunu’nda soykırım ve nsanlığa hukuk bakımından zn verlmeyen dğer herhang karşı suçlardan hemen sonra savaş suçları br temele dayalı olarak Statü’nün 7. maddes düzenlenmeldr. veya Statü’dek dğer suçlardan bryle bağlantılı olarak şlenmes halnde zulüm fl; zorla kaybedlme; ırk ayrımcılığı ve cnsel kölelk suçlarıdır. Bu suçların TCK’da açık br bçmde düzenlenmes zorunludur. Türkye’nn kayıplarla lgl devam eden sorunu nedenyle zorla kaybetme suçunun gerek nsanlığa karşı suçun madd unsuru çnde ve gerekse de bağımsız olarak tanımlanması özel br önem taşımaktadır. 23 Aralık 2010 tarhnde yürürlüğe gren Herkesn Zorla Kaybetmelere Karşı Korunması Hakkında Uluslararası Sözleşme zorla kaybetme suçunu tanımlamakta (md. 2) ve Sözleşmec devletlere bu suçu bağımsız br suç olarak tanımlama yükümlülüğü getrmektedr (md. 4). Türkye bu Sözleşme’ye derhal taraf olmalıdır. Yne, Türk Ceza Kanunu’nun büyük ölçüde lham aldığı Alman ceza hukukunun aksne Türk ceza hukuku sstemnde savaş suçu kavramı bulunmamaktadır. Halhazırda, Asker Ceza T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I N A İ L İ Ş K İ N S O N U Ç V E Ö N E R İ L E R 145 3. İşkence Yasağı Açısından eden br pratk olarak devam ettğn dkkate alarak şkence teşkl eden fllern sstematk br bçmde şlenmş olduğunu ortaya koymaktadır. 765 sayılı esk Türk Ceza Kanunu’nun 243. Yen Ceza ve Ceza Muhakemes Kanunu bu maddesnde düzenlenen şkence suçuna lşkn bakımdan çeştl bçmlerde şkence suçunun düzenleme, lafzından ötürü ancak stsnaen önleneceğ taahhüdü le syas ktdarın o uygulanablen br hüküm olma özellğ taşıyordu. dönemk reform ajandasında krtk br öneme Maddenn lk halnde bulunan sanık fades suç sahp olmuştur. Türkye’de nsan hakları şüphes altında gözaltına alınmış kşlern şkence örgütlernn kararlı mücadeleler ve AİHM’nn mağduru olarak değerlendrlmemes gb Türkye aleyhne verdğ kararlar da böyle br hükmün amacıyla bağdaşmayan sonuçlara neden değşm zorunlu kılıyordu. Öte yandan, OHAL’n olduğu gb, maddedek “cürmünü söyletmek” kaldırılması, slahlı çatışmanın yoğunluğunun fades, örneğn suç delllernn söyletmek veya azalması, yen gelşen letşmn tespt ve teknk kabahat nevnden br fle lşkn olarak şlenen takp gb koruma tedbrler şkencenn kayda fllern şkence olarak değerlendrlmemes gb değer br bçmde azalmasını sağlamış d. hukuka aykırı br yargı pratğ gelşmesne neden olmuştur. Dahası, Türkye’de yargı, suçun kanun Yen TCK’nın şkence le lgl hükmü olan tanımında özel br belrleme olmadığı halde, md. 94’ün Türkye’de şkence suçuna şkencenn “mutlaka yoğun bçmde bezdrc, lşkn cezasızlık haln potansyel olarak usandırıcı, dayanılmaz ve çeklmez” olmasını ortadan kaldıran br bçmde kaleme alındığı aramış, acının yoğunluk eşğnn kaç gün olması düşünüleblr. Zra, şkence suçu yen gerektğne lşkn çthatlar gelştreblmş TCK’da yukarıda tartışıldığı üzere mağdurun ve yer yer farklı bçmlerde belrledğ gün algılama ve rade yeteneğnn etklenmes ve hesabına göre, şkence suçlarının kayda değer br aşağılanmasını da çerecek bçmde son derece bölümünü esk TCK md. 245’te düzenlenen ‘kötü genş br bçmde tanımlanmış, esk ceza muamele’ olarak değerlendreblmştr. Yargının kanunundan farklı olarak amaç unsuruna yer şkencey olağanlaştıran ve cezalandırılmasını vermemş, hmal suretyle şkence suçunun büyük ölçüde mkansızlaştıran bu tutumu, şlenebleceğ hüküm altına alınmıştır. Nhayet özellkle şkence sonucu elde edlmş delllere 2013 yılında 6459 sayılı Kanun le şkence lşkn tutumu le de katmerlenmştr. suçlarına lşkn zamanaşımının şlemeyeceğ fıkrası eklenmştr. Kuşkusuz, sadece şkence suçu düzenlemes ve yorumu değl, yukarıda ayrıntılarıyla açıklandığı Ne var k, yasanın mmarlarının şkenceye karşı gb Türkye’de özellkle gözaltı süreler, müdaf sıfır toleransın br aracı olarak gördükler yen le görüşme hakkı, OHAL bölgesnn kendne TCK’dak şkence suçunun madd unsurunun özgü rejm şkence suçlarının şlenmesn ve son derece genş br bçmde tanımlanması fallernn cezasız kalmasını muhtelf bçmlerde çthad ve doktrner yorumlar le düzenlemenn kolaylaştırmıştır. kadükleştrlmesnn önüne geçememştr. İşkence suçuna lşkn k yaklaşım bçm bu Ntekm, 1993 tarhl İşkenceye Karşı Komte suçun cezalandırılmasını hatta yargı önüne Raporu Türkye’de şkencenn sstematk br gelmesn zorlaştırmıştır. Brncs, yen TCK’da bçmde şlendğn ortaya koymuştur. Komte, fln ağırlığına lşkn br fade olmadığı halde, şkence ddalarının sadece bell br yer ve öncek yargı pratğnn sürdürülerek şkencenn zamanda rastlantı eser ortaya çıkmış olaylara mutlaka bell br yoğunluğa erşmes gerektğ lşkn olmadığını, aksne özellkle bell br le sınırlandırılması düşüncesdr. Bu yorum, coğrafya çnde dam, alışılagelmş/sürekl, AİHM’nn br dz kararını dayanak almakta ve yaygın ve kasıtlı/tasarlanmış br bçmde cereyan Brleşmş Mlletler İşkence ve Dğer Zalmane, 146 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I İnsanlık Dışı veya Küçültücü Muamele veya İknc ve Türkye’de yargı tarafından benmsenmş Cezaya Karşı Sözleşmes’ndek tanımdan yola görünen dğer ölçüt se Altıparmak’ın fades le çıkarak şkence teşkl eden fln mutlaka “ağır ağırlık krtern daha ölçüsüz br bçmde suçun acı ve ıstırap”a neden olması gerektğn dda unsurları arasına koyan, şkence suçlarının etmektedr. Hakkaten, yukarıda tartışıldığı “bell br süre çnde sstematk br bçmde üzere AİHM’nn br dz kararında “ağır acı şlenmes”nn aranmasıdır. 564 Bu yorumun ve eza” krter benmsenmştr. AİHM, söz dayanağı TCK md. 94’ün gerekçesnde şkence konusu kararlarda, şkencenn dğer kötü teşkl eden fllern an olarak değl, sstematk muamele bçmlernden daha ağır olduğu ve br şeklde ve bell br süreç çnde şlenmesnn ancak bell br vahamet düzeyn aşan fllern zorunlu olduğu bçmndek fadelerdr. Halyle, şkence olarak tavsf edlmes gerektğ suçun kanun tanımında bulunmayan br görüşündedr. Fakat, AİHM ızdırabın ağırlığı unsurun gerekçe aracılığıyla madde metnne krtern değerlendrrken, mağdurun cnsyet, thal edlmes mümkün değldr. Anayasa’nın yaşı, sağlık durumu gb özellklern de dkkate 38. maddes le TCK’nın aynı konuya lşkn 2. alınmasını stemektedr. maddes br suçun unsurlarının ancak kanun le düzenlenebleceğn hüküm altına almıştır. Resm Dolayısıyla ağırlık ölçütü krternn objektf br Gazete’de yayımlanmayan kanun gerekçes br bçmde uygulanmasının mümkün olmadığı yorum aracı olarak değerlendrlse de hükme AİHM tarafından kabul edlmektedr. AİHM yen br unsur lave edecek hukuk dayanağı Selmoun/Fransa kararında da fln ağırlığının haz değldr. Ne var k, Yargıtay da hukuken görel br kavram olduğunu belrttkten dayanaksız bu yorumu km kararlarında sonra, geçmşte nsanlıkdışı ve aşağılayıcı benmsemş görünmektedr. olarak kabul edlen bazı fllern gelecekte şkence olarak değerlendrlmesnn mümkün Türkye açısından bu yorum özellkle yen olduğunu belrtmekte ve nsan hakları ve temel Türk Ceza Kanunu’ndak şkence (md. 94) ve özgürlüklerne lşkn yükselen değerlern zor kullanma yetksnde sınırın aşılması (md. hlallere lşkn daha katı br değerlendrme 256) hükümlernn sınırlarının belrlenmes yapılmasını gerektreceğnn altını çzmektedr. bağlamında önem taşımaktadır. Her k hüküm Amerkalılararası İşkenceye Karşı Sözleşme’de arasındak en öneml ayrım, en başta şkencenn ‘ağır acı ve eza’ ölçütüne şkence suçu damgalayıcı etks ve bu tbarla her k fln tanımlanırken yer verlmemştr. Bunun aksne, haksızlık çerğ le alakalıdır. Zra, TCK md. 256 Uluslararası Ceza Mahkemes Statüsü ‘ağır acı esasen bağımsız br suç yaratmamakta, zor ve eza’ krterne gerek şkence gerekse de kötü kullanma yetksne sahp kamu görevlsnn, muameley tanımlarken yer vermş, böylelkle görevn yaptığı sırada, kşlere karşı görevnn şkence ve kötü muamele arasında, lk olarak gerektrdğ ölçünün dışında kuvvet kullanması Avrupa İnsan Hakları Komsyonu’nun Yunanstan halnde, kasten yaralama hükümlernn kararında belrledğ ve İşkenceye Karşı Bldr’de uygulanacağını hüküm altına almaktadır. İknc devam eden ‘şkencenn zalmane, nsanlıkdışı br nokta, uygulamada her k suç tpnn tab veya aşağılayıcı muamele ve cezanın ağır ve olduğu farklı soruşturma rejmler bakımından kasıtlı şlenen br türü’ olduğu bçmndek krtk br öneme sahptr. Yukarıda tartışıldığı yaklaşım öneml ölçüde değşklğe uğramıştır. üzere, 4483 sayılı Memurlar ve Dğer Kamu Ntekm, BM İnsan Hakları Komtes’nn şkence Görevllern Yargılanması Hakkında Kanun’un 2. suçuna lşkn 20 no’lu Genel Yorumunda şkence maddes ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ve dğer kötü muamele bçmler arasında keskn Yürürlük ve Uygulama Şekl Hakkında Kanun md. br ayrım yapmanın gerekl olmadığını, esasen, 3’e rağmen, TCK 256. madde soruşturulmasında şkencey dğer kötü muamele bçmlernden zn usulüne başvurulmaktadır. Üçüncü br ayıran ölçütün “fln amacı ve mağdurda ortaya çıkan çareszlk” olduğunu belrtmektedr. 564 Altıparmak (2009), s. 164-165. T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I N A İ L İ Ş K İ N S O N U Ç V E Ö N E R İ L E R 1 47 nokta se kuşkusuz, şkence suçları açısından şkence kapsamında değerlendrlmesnde zamanaşımının şlemeyeceğ kuralı bulunmasına zorunluluk bulunmaktadır. rağmen, benzer br yaklaşımın esasen AİHS 3. maddede düzenlenen şkence ve kötü Bu bakımdan TCK md. 94 açısından aranan muamele yasağı yönünden aynı kategorde “sstematk ve bell br süreç çnde şlenme” değerlendrlmes gereken TCK md. 256 krter le lgl hukuka aykırı Yargıtay çthadının açısından benmsenmemş olmasıdır. TCK md. değştrlmesnde zorunluluk bulunmaktadır. 256, kanunun bu sstematğ dolayısıyla br tür Yne, TCK md. 256 le TCK md. 94’te tanımlı zor torba hüküm olarak şlev görmektedr. Esasen kullanma yetksnde sınırın aşılması ve şkence Türkye açısından son derece öneml br nokta, suçu bağlamında farklılıklar ortaya konulmalı ve TCK md. 256’dak temel referansın kolluğa TCK md. 256 soruşturmaları yönünden hukuka verlen zor kullanma yetksnn aslında hç aykırı br bçmde aranan zn koşulu ortadan doğmamış olmasıdır. Zra, Türkye’de barışçıl kaldırılmalıdır. TCK 94. maddenn hukuka aykırı gösterler bldrm yükümlülüğü bulunduğu br bçmde yorumlanmasının önüne geçlmeldr. gerekçes le AİHM’nn konuya dar br dz “Ağır acı ve eza”, “sstematklk ve bell br süre kararına rağmen yasa dışı toplanma olarak çnde şlenmes” gb krterler konusunda gelşen kabul edlmekte ve kolluğun müdahales le çthatlara lşkn her düzeyde hakm ve savcı karşılaşmaktadır. eğtmler ve çalıştayları yapılmalıdır. Kolluğun gerek toplumsal gösterlerdek Zor kullanma yetksnde sınırın aşılması, md. müdahales sırasındak şddet pratkler, 256 bağlamında, zn zorunluluğu bulunmadığına özellkle kmyasal gazların kullanımı, gerekse lşkn esas aks yorumları mkansızlaştıracak İnsan Hakları Örgütler tarafından raporlanan bçmde yasada açıklığa kavuşturulmalıdır. kayıt dışı gözaltı pratğ sırasında kşlern darp edlmes ve çıplak arama uygulaması İşkence ve kötü muamele (zor kullanma gderek yaygınlaşmaktadır. İnsan Hakları yetksnde sınırın aşılması) suçu le mücadele Örgütler’nn muhtelf raporları, aslında edeblmek çn daha caydırıcı br yöntem, şkence olarak değerlendrlmes gereken esk TCK md. 245’e 2003 yılında 4778 sayılı pek çok fl bakımından en y htmalle TCK Kanun le eklenen, bu suçlardan dolayı verlen md. 256 yollamasıyla yaralama hükümlernn cezaların para cezasına veya tedbrlerden brne uygulandığını göstermektedr. Türkye’de çevrlemeyeceğ ve ertelenemeyeceğ yönündek yargının, kolluğun bu tutumuna veya süngerl oda hükme benzer br hüküm eklenmesdr. Yne, gb yen şkence bçmlerne karşı kayıtsız kaldığı AİHM’nn lgl kararları gereğnce bu suçlara gözlemlenmektedr. Bu tutumun hukuk dayanağı lşkn hükmün açıklanmasının ger bırakılması se yukarıda belrtldğ üzere şkencenn kararının verlememes de bu suçların önlenmes ancak bell br süre çnde sstematk bçmde bakımından çok cdd br etk yaratacaktır. şlenmesnn aranmasıdır. Halbuk, nsan hakları örgütlernn raporlama çalışmalarına göre, yargı SONUÇ YERİNE ve doktrn tarafından sstematk ve bell br süreç çnde şlenme ‘şartını’ gerçekleştrdğ kabul Cezasızlık olgusu, esas tbaryle ve öncelkle edlen Flstn askısı, elektrk verme, falaka gb mevzuatın uygulanmasına dar br sorun olarak yöntemlern yern gderek, kmyasal maddelere ortaya çıkmaktadır. Bu bakımdan ağır nsan maruzyet, hakaret ve aşağılama, anlamsız hakları hlallern etkl bçmde soruşturmaya ve stemlere zorlama, yeme ve çmenn kısıtlanması cezalandırmaya uygun br kanun çerçeve olsa gb TİHV Raporu’nun fades le “fzksel olarak dah, belrl fllern yne de cezasız kalmaları görece ağır tıbb bulgu vermeyen ama kşlern mümkündür. Bu bakımdan, yaşam hakkına, ruhsal bütünlüğünü bozmaya yönelk” fller şkence yasağına ve bu hlallern geçmşte ve almaktadır. Bu fllern TCK md. 94 tanımı gereğ bugün etkn bçmde soruşturulmasını engelleyen 148 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I muhakeme engellerne lşkn bu çalışmada lçelerdek ağır nsan hakları ve hlaller 568 ve bu önerlen değşklklern kanun düzenlemelere lşky dolayımsız br bçmde teyt etmektedr. dönüşmes halnde dah esas güçlük kuşkusuz bu çerçevenn pratğe tercümes olacaktır. Zra, Mevzuatın, cezasızlık olgusu açısından genel Türkye’de yargı, Demokrat Yargı Derneğ’nn syas klm ve bu etk le şekllenen yargısal yernde tespt le temel hak ve özgürlüklern ve akademk tutum alışlar dolayısıyla daha hlallerne lşkn “dayanaklı ve yaygın” br tal br rolü olduğuna kuşku bulunmamakla gelenek üretmedğ gb, 565 esasen özellkle brlkte, Türkye’de mevzuat hükümlernn, son dönemde alınan km tutuklama kararları, bu hükümlerdek boşluklar veya aks fade özgürlüğü önünde engeller ve kamu yoruma ve kıyasa yol açablecek alanların, görevllernn ceza sorumluluğunun tesptne cezasızlığın hukuk dayanakları olduğu göz ardı lşkn süren soruşturma ve kovuşturmalardak edlmemeldr. ‘Cezasızlık’ sonucu doğuran genel tutum nedenyle gderek daha fazla temel pek çok kovuşturmama veya beraat kararı hak ve özgürlüklern kısıtlanmasının br aracına le faln kusuru le orantılı olmayan ceza dönüşmüştür. Tanör, 1992’de Türkye’nn nsan yukarıda tartışılan mevzuat hükümler le hakları sorununa lşkn yaptığı kapsamlı analzde gerekçelendrlmektedr. Bu bakımdan, Türkye’de yargının yer yer tarafgr ve hayırhah tutumunu, cezasızlık olgusunun nedenler arasında temel Türkye’de yargıcın “genellkle evrensel değerlere hak ve özgürlüklere lşkn hlallere kapı aralayan ve uluslararası hukuk normlarına ve bunların br mevzuatın bulunduğu açıktır. Son tahllde, bağlayıcı gücüne oldukça kapalı, dar poztvst ve cezasızlık olgusu le mücadelede uluslararası mllyetç br hukuk ve meslek formasyonu” le nsan hakları standartları le uyumlu br mevzuat, lşklendrmektedr. 566 Bu değerlendrme bugün çn fazlasıyla geçerldr. sadece ağır nsan hakları hlallernn faller çn caydırıcı olmayacak, Türkye’de darey ve yargıyı muhtelf bçmlerde hukuk çnde hareket etmeye Dahası, herhalde, Türkye’de yargı ve syas zorlayacaktır. ktdar arasındak “emr-komuta” lşksnn bugünkü bçmyle berraklaştığı, br aydınlanma tasavvuru olarak erkler ayrılığının bu denl önemszleştğ çok az dönemden bahsedleblr. Dolayısıyla, böyle br syasal ve yapısal dönüşüm gerçekleşmeden yargı cephesnde Türkye’de ağır nsan hakları hlallernn fallerne lşkn cezasızlık olgusuna neden olan hukuka aykırı ve keyf şlem ve kararların muhtelf düzey ve bçmlerde devam edeceğ öngörüleblr. Bu tbarla, Türkye’de ağır nsan hakları hallerndek cezasızlığın böyles br syasal dönüşüm le bağı kuşkusuz nkar edlemez. Başbakan’ın Ekm 2015 Van Mtng’ndek Beyaz Toros hatırlatması 567 ve çatışma sürecnde başta Czre, Lce ve Sur gb 565 Ertekn, 2013, s. 25. 566 Tanör, 1992, s. 339. 567 Başbakan Ahmet Davutoğlu’ndan ‘beyaz toros (sc)’ çıkışı, 568 Bkz. örneğn İnsan Hakları Derneğ Dyarbakır Şubes’nn ‘2015 Hürryet, 20 Ekm 2015, http://www.hurryet.com.tr/basbakan- Yılı İlk 9 ay İnsan Hakları İhlaller Raporu’, http://www.hd.org. ahmet-davutoglundan-beyaz-toros-cks-40003756 (Son erşm tr/2015-yl-lk-9-ay-nsan-haklar-hlaller-raporuna-lskn-hd- tarh: Ekm 2015). dyarbakr-subes-basn-acklamas (Son erşm tarh: Ekm 2015). T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I N A İ L İ Ş K İ N S O N U Ç V E Ö N E R İ L E R 149 BİBLİYOGRAFYA 229-233. Abresch, Wllam, ‘A Human Rghts Law of Internal Armed Conflct: Ardtt, Rta, ‘The Grandmothers of the Plaza De Mayo and the The European Court of Human Rghts n Chechnya’, European Struggle aganst Impunty n Argentna’, Merdans: Femnsm, Journal of Internatonal Law, c. 16, sy.4, 2005, s. 741-767. Race, Transnatonalsm, c. 3, s. 1, s. 19-41, 2002. Ambos, Ka, Straflosgket von Menschenrechtsverletzungen: Artuk, Mehmet Emn/Gökcen, Ahmet/Yendünya, A. Caner, Ceza Zur “Impundad” n südamerkanschen Laendern aus Hukuku Özel Hükümler, Turhan Ktabev, Ankara, 14 . Baskı, Adalet völkerstrafrechtlcher Scht, Edton Iuscrm, Freburg, 1997. Yayınev, 2014. Ambos, Ka, ‘Crmes Aganst Humanty and the Internatonal Aslan, Muzaffer Yasn, Teorde ve Uygulamada Savaş Suçları, Crmnal Court’, Sadat, Lela, Forgng Conventon for Crmes Seçkn, Ankara 2006. Aganst Humanty çnde, Cambrdge Unversty Press, Cambrdge, 2011, s. 279-304, s. 286. Assocaton for the Preventon of Torture/Center for Justce and Internatonal Law, Torture n Internatonal Law, Cenevre, 2008. Akçam, Taner, Syas Kültürümüzde Zulüm ve İşkence, İletşm Yayınları, İstanbul, 1992. Ataktürk Sevml, Emel, ‘Zorla Kaybetmelerde Yargının Tutumu’, Zorla Kaybetmeler ve Yargının Tutumu çnde, Hafıza Merkez, Akçam, Taner, The Young Turks’ Crme Aganst Humanty: The İstanbul, 2013. Armenan Genocde and Ethnc Cleansng n the Ottoman Empre, Prnceton Unversty Press, Prnceton, 2012. Atılgan, Mehmet/Işık, Serap, Cezasızlık Zırhını Aşmak: Türkye’de Güvenlk Güçler ve Hak İhlaller, TESEV, İstanbul, 2011. Akhavan, Payam, ‘Can Internatonal Crmnal Justce Prevent Future Atroctes’, Amercan Journal of Internatonal Law, c. 95, sy. Bakıcı, Sedat, 5237 Sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Özel 1, 2001, s. 7-31. Hükümler, Adalet, Ankara, 2008. Algan, Bülent, ‘İşkence le Mücadelede Yargı Organlarının Tutumu’, Bantekas, Ilas/Nash, Susan, Internatonal Crmnal Law, Zabunoğlu Armağanı çnde, Ankara Ünverstes Yayınları, Ankara, Cavendsh, Londra, 2003. 2011, s. 1-36. Bartels, Roger, ‘Tmelnes, Borderlnes and Conflcts (The Alpkaya, Gökçen, ‘Uluslararası Hukukta Zorla Kaybetmeler’, Zorla Hstorcal Evoluton of the Legal Dvde Between Internatonal and Kaybetmeler ve Yargının Tutumu çnde, Hafıza Merkez, İstanbul, Non-Internatonal Armed Conflcts’, Internatonal Revew of Red 2013, s. 45-60. Cross, c. 91, no. 873, 2009, s. 35-67. Alpkaya, Gökçen, ‘Osmanlı Hukuk Reformu ve Kş Özgürlükler’, Bassoun, M. Cherf, ‘Internatonal Crmes: Jus Cogens and İnsan Hakları Yıllığı, c. 12, 1990, s. 167-182. Oblgato Erga Omnes’, Law and Contemporary Problems, c. 59, sy. 4, 1996, s. 63-74. Alpkaya, Gökçen, ‘“Kayıp”lar Sorunu ve Türkye’, Ankara Ünverstes Syasal Blgler Fakültes Dergs, c. 50, sy. 3-4, 1995, Bassoun, M. Cherf, ‘The Dscplne of Internatonal Crmnal Law’, s. 31-63. M. Cherf (der.), Internatonal Crmnal Law, 3. baskı, Brll, Leden, c. 1, 2008, s. 3-40. Altıparmak, Kerem, “İşkencey nasıl blrsnz?: Türkye’de orantısız güç kullanma sorunu”, Toplum ve Blm, sy. 115, 2009, s. 138-176. Batur Yamaner, Melke, Slahlı Çatışmalarda Svllern Korunması, Arıkan, İstanbul, 2007. Altıparmak, Kerem/Aytaç, Ahmet Murat/Karahanoğulları, Onur/Hançer, Türkan/Aydın, Devrm, ‘Pols Vazfe ve Salahyet Bayraktar, Köksal, ‘İşkence Suçu’, Zabunoğlu Armağanı çnde, Kanununda Değşklk: Durdurma, Parmak İz Alınması, Slah Ankara Ünverstes Yayınları, 2011, s. 145-175. Kullanma’, Hukuk ve Adalet, sy. 11, 2007, http://80.251.40.59/ poltcs.ankara.edu.tr/karahan/makale/pvsk.htm#_Toc172375669 Begbeder, Yves, Internatonal Justce aganst Impunty: Progress (Son erşm tarh: Ekm 2015). and New Challenges, Martnus Njhoff, Boston, 2005. Altıparmak, Kerem, ‘Geznn Hatırlattığı Hak’, Banet, 3 Temmuz Bektaş, Mehd, ‘424 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname Üzerne 2013, http://banet.org/banet/toplum/148157-gez-nn-hatrlattg- Br Değerlendrme’, Ankara Barosu Dergs, sy. 3, 1990, s. 369-376. hak-barscl-toplant (Son erşm tarh: Ağustos 2015). Bruha, Thomas/Steger, Domnk, Das Folterverbot m Völkerrecht, Andreu-Guzmán, Federco, ‘The Draft Internatonal Conventon on Kohlhammer, Stuttgart, 2006. the Protecton of All Persons from Forced Dsappearance’, The Revew of the Internatonal Commsson of Jursts, c. 62-63, 2001, Buckley, Carla, ‘The European Conventon on Human Rghts and s. 73-106. the Rght to Lfe n Turkey’, Human Rghts Law, c. 1, sy. 1, 2001, s.35-66. Angermaer, Clauda, ‘Endng Impunty Through Internatonal Judcal Insttutons’, Crmnal Law Forum, c. 17, sy. 2, 2006, s. 150 Burchard, Chrstoph, ‘Torture n the Jursprudence of the Ad Hoc T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I Trbunals’, Journal of Internatonal Crmnal Justce, c. 6, s. 159- Cambrdge, 2003. 182, 2008. Duran, Lütf, ‘Bunalım Kararnameler’, Ankara Ünverstes Syasal Cangı, Arf Al, ‘12 Eylül’ün davası’, Radkal, 1 Nsan 2012. Blgler Fakültes Dergs, c. 50, sy. 3, 1995, s. 141-158. Cassese, Antono/Acquavva, Gudo/Whtng, Alex/Fan,Mary Elç, Tahr, ‘İşkencede OHAL Duvarı’, Radkal, 8 Mayıs 2002. Internatonal Crmnal Law: Cases and Commentary, Oxford Unversty Press, Oxford, 2011. Elç, Tahr, ‘Türkye’de Gözaltında Kayıplar’, Dyalog, 2009, s. 91-97. Chesterman, Smon, ‘An Altogether Dfferent Order: Defnng the Elements of Crmes Aganst Humanty’, Duke Journal of Erem, Faruk, ‘İşkence’, Türkye Barolar Brlğ Dergs, sy.2, 1988, Comparatve and Internatonal Law, c. 10, sy. 2/3, 2000, s. 306- s. 197-207. 343. Ertan, İzzet Mert, ‘Toplumsal Olaylara Müdahalede Bber Gazı Cornls, Ingo, ‘Successful Falure? The Impact of the German Kullanılmasının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesne Uygunluğu’, Student Movement on the Federal Republc of Germany’, Taberner, Mlletlerarası Hukuk ve Mlletlerarası Özel Hukuk Bülten, c. 32, sy. Stuart/Fnlay, Frank (der.), Recastng German Identty: Culture, 1, 2012, s. 51-69. Poltcs and Lterature n the Berln Republc çnde, Berghahn Books, Woodbrdge, s.105-122. Ertekn, Orhan Gaz, ‘Adalet Arayışı ve Entellektüel İflas’, Radkal 2, 13 Mayıs 2012. Cryer, Robert, ‘The Doctrnal Foundatons of Internatonal Crmnalsaton’, Bassoun, M. Cherf (der.), Internatonal Crmnal Ertekn, Orhan Gaz, ‘Türkye’de Neden Br Yargı Yoktur ve Law çnde, 3. baskı, Brll, Leden, c. 1, 2008, s. 107-128. Adlyeler Neden Çökmektedr’, Orhan Gaz Ertekn vd., Türkye’de Yargı Yoktur çnde, Nka, Ankara, 2013, s. 21-29. Cryer, Robert, ‘The Defntons of Internatonal Crmes n the Al Bashr Arrest Warrant Decson’, Journal of Internatonal Crmnal Eryılmaz, Mesut Bedr/Bozlak, Ayhan, ‘Hukukumuzda Zor Kullanma Justce, c. 7, sy. 2, 2009, s. 283-296. Yetks’, Türkye Barolar Brlğ Dergs, s. 83, 2009, s. 223-277. Cullen, Anthony, ‘War Crmes’, Schabas, Wllam/Bernaz, Nada Eser, Albn, ‘Rechtspoltsche Reflexonen zur Aufarbetung und (der.) Routledge Handbook of Internatonal Crmnal Law çnde, Verhnderung von Systemunrecht’, Eser, Albn/Arnold, Jörg, Routledge, Londra, 2011, 2013 aynen baskısı, s. 139-153. Transtonsstrafrecht und Vergangenhetspoltk. Strafrecht n Reakton auf Systemunrecht çnde, c. 14, Duncker & Humblot, Çulha, Rıfat, ‘4926 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Yasası’, Türkye Berln, 2012, s. 392-470. Barolar Brlğ Dergs, sy. 49, 2003, s. 115-136. Eser, Albn, ‘Transnatonal Measures Aganst the Impunty of Dadran, D. Vahakn, ‘Genocde as a Problem of Natonal and Internatonal Crmes’, Journal of Internatonal Crmnal Justce, Internatonal Law: The World War I Armenan Case and Its c.10, 2012, s. 621-634. Contemporary Legal Ramfcatons’, Yale Journal of Internatonal Law, c. 14, sy. 2, 1989, s. 249-251. Frouvlle, Olver, ‘The Influence of the European Court of Human Rghts’ Case Law on Internatonal Crmnal Law of Torture and DeGuzman, Margaret, ‘Crmes Aganst Humanty’, Brown, Bartram Inhuman or Degradng Treatment’, Journal of Internatonal S. (der.), Research Handbook on Internatonal Crmnal Law çnde, Crmnal Justce, c. 9, 2011, s. 633-649. Edward Elgar Publshng, Northampton, 2011, s. 62-113. Feyzoğlu, Metn, ‘Ölüm Cezası Üzerne Düşünceler ve Anayasa Demrbaş, Tmur, Türk Ceza Hukukunda İşkence Suçu, 1992, Dokuz Değşklğ le 4771 Sayılı Kanun’un Getrdğ Yen Düzenlemeler’, Eylül Ünverstes Hukuk Fakültes, Ankara. Ankara Barosu Dergs, sy.4, 2002, s. 13-35. Demrbaş, Tmur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2013, Seçkn, Gemalmaz, Semh, Yaşam Hakkı ve İşkence Yasağı, 2. baskı, Ankara. Kavram Yayınları, İstanbul, 1994. Doğan, Arf, ‘JİTEM’ Ben Kurdum’, (yayına hazırlayan Cüneyt Gemalmaz, Mehmet Semh, ‘Türkye Yargısının İşkence Karşısında Dalgakıran) Tmaş, İstanbul, 2011. Tavrı’, İnsan Hakları Yıllığı, c. 14, sy.1, 1992, s. 65-107. Doğru, Osman, ‘Öldürme Hakkı, Ölmeme Suçu’, Radkal 2, 31 Ocak Gemalmaz, Semh, Avrupa İnsan Hakları Komsyonu Önünde 2010. Türkye 2: Nha Raporlar, Beta, İstanbul, 1998. Doğru, Osman, Anayasa le Karşılaştırmalı İnsan Hakları Avrupa Gffard, Camlle, ‘The Torture Reportng Handbook’, Human Sözleşmes ve Mahkeme İçtüzüğü, XII Levha, İstanbul, 2010. Rghts Centre, Unversty of Essex, 2000. http://www.essex.ac.uk/ torturehandbook/handbook%28englsh%29.pdf (Son erşm tarh: Doğru, Osman, ‘Yargılanan 12 Eylül’, Radkal 2, 27 Mayıs 2012. Ağustos 2015). Dörmann, Knut, Elements of War Crmes under the Rome Statute Graldo, Javer, ‘Corrupted Justce and the Schzophrenc State n of the Internatonal Crmnal Court, Cambrdge Unversty Press, Colomba’, Socal Justce, c. 26, sy. 4, 1999, s. 31-54. T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I N A İ L İ Ş K İ N S O N U Ç V E Ö N E R İ L E R 151 Gökdemr, Orhan, Fal Meçhul Cnayetler Tarh, 3. Baskı, Destek Kurban, Dlek, ‘Br ‘Güvenlk’ Poltkası Olarak Koruculuk Sstem’, Yayınev, İstanbul, 2011. Bayramoğlu, Al/İnsel, Ahmet (der.), Almanak Türkye 2006-2008 Göral, Özgür Sevg/Işık, Ayhan/Kaya, Özlem, Konuşulmayan 2009, s. 253-259. Güvenlk Sektörü ve Demokratk Gözetm çnde, TESEV, İstanbul, Gerçek: Zorla Kaybetmeler, Hafıza Merkez, İstanbul, 2013. Kurt, Gülşah, Cezasızlık Sorunu: Soruşturma Sürec, Hafıza Merkez, Gözler, Kemal ‘Olağanüstü Hal Rejmlernde Özgürlüklern 2014. Sınırlandırılması Sstem ve Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamelern Hukuk Rejm’, Ankara Barosu Dergs, c. 47, sy. 4, Lafontane, Fanne, ‘No Amnesty or Statute of Lmtaton for 1990, s. 561-590. Enforced Dsappearances: The Sandoval Case before the Supreme Court of Chle’, Journal of Internatonal Crmnal Justce, c. 3, sy. 2, Gözler, Kemal, Türk Anayasa Hukuku, Ekn Ktabev, Bursa, 2000. 2005, s. 469-484. Gözler, Kemal, Türk Anayasa Hukuku Dersler, 19. Baskı, Ekn La Haye, Eve, War Crmes n Internal Armed Conflcts, Cambrdge Ktabev, Bursa, 2015. Unversty Press, 2010. Gözübüyük, Abdullah Pulat, Gözübüyük Şerh, 5. baskı, Kazancı, Lawson, Edward H./Bertucc, Mary Lou, Encyclopeda of Human İstanbul, 1989. Rghts, 2. baskı, Taylor & Francs, Washngton, 1996. Grover, Sonja C., The European Court of Human Rghts as a Pathway Lessa, Francesca, ‘Beyond Transtonal Justce: Explorng to Impunty for Internatonal Crmes, Sprnger, Berln, 2010. Contnutes n Human Rghts Abuses n Argentna between 1976 and 2010’, Journal of Human Rghts Practce, c. 3, sy. 1, 2011, s. 25-48. Guarno, Angela, M., ‘Chasng Ghosts: Pursung Retroactve Justce for Franco-Era Crmes Aganst Humanty’, Boston College Lessa, Francesca, Memory and Transtonal Justce n Argentna Internatonal & Comparatve Law Revew, c. 33, sy. 1, 2010, s. 61-85. and Uruguay: Aganst Impunty, Palgrave Macmllan, New York, 2013. Gülmez, Mesut, ‘Düşünce Özgürlüğü, Kayıplar ve İşkence: BM Özel Raportörlernn Türkye Zyaretler’, Amme İdares Dergs, c. 32, Long, Debra, ‘Aspects of the Defnton of Torture n the Regonal sy.3, 1999, s. 49-73. Human Rghts Jursdctons and the Internatonal Crmnal Trbunals of the Former Yugoslava and Rwanda’, Torture n Gürell, Nevzat, Introducton for Turksh Crmnal Code, The Internatonal Law çnde, Assocaton for the Preventon of Torture/ Amercan Seres of Foregn Penal Codes; 9, Sweet & Maxwell, Center for Justce and Internatonal Law, Cenevre, 2008, s. 51-78. Londra, s. 1, 1965. Mahmutoğlu, Fath Selam, ‘İşkence ve Ezyet Suçu’, Ord. Prof. Hathaway, Oona/Nowlan, Aleen/Spegel, Jula, ‘Tortured Reasonng: Dr. Sulh Dönmezer Armağanı çnde, TCHD, Atatürk Araştırma the Intent to Torture Under Internatonal and Domestc Law’, Vrgna Merkez Başkanlığı, Ankara, 2008, s. 1023- 1041. Journal of Internatonal Law, c. 52, sy. 4, 2012, s. 791-837. Malkoç, İsmal, Açıklamalı-İçthatlı 5237 Sayılı Yen Türk Ceza Işık, Serap, JİTEM Davası, 24 Eylül 2008, http://falbell.org/ Kanunu, 4. baskı, Sözkesen Matbaa, Ankara, 2013. wp-content/uploads/2013/01/Jtem_Ana_Dava_Gens_Ozet.pdf (Son erşm tarh: Ocak 2016) Matas, Davd, ‘Prosecutng Crmes Aganst Humanty: The Lessons of World War I’, Fordham Internatonal Law Journal, c. 13, s. 1, İçel, Kayıhan, ‘1918 Sayılı Kaçakçılık Kanununa İlşkn İk Hukuk 1989, s. 86-104. Sorun’, İstanbul Ünverstes Hukuk Fakültes Mecmuası, c. 55, sy. 1-2, 1995, s. 89-102. Mavoğlu, Ertuğrul/Şık, Ahmet, Kontrgerlla ve Ergenekon’u Anlama Kılavuzu: Kırk Katır Kırk Satır, c. 1, İthak, İstanbul, 2010. Kazmaz, Remz, ‘Gaz Davası’nın Seyr ve Hukuka Aykırılıklar: Ve Söz Savunmanın’, Çağımızda Hukuk ve Toplum, c. 33, sy. 4, 2009, McSherry, J. Patrce/Molna Meja, Raul, ‘Introducton to ‘Shadows s. 11-24. of State Terrorsm: Impunty n Latn Amerca’, Socal Justce, c. 26, sy. 4, 1999, s. 1-12. Koca, A. Erkan, Polslğn Ktabını Yazmak, Atıf Yayınları, Ankara, 2013. Melzer, Nls, Targeted Kllng n Internatonal Law, Oxford Unversty Press, Oxford, 2008. Koç, Aysun/Üçpınar, Hülya/Sakallı, Nazan/Ataş, Nergz Tuba, İşkenceye Açık Kapılar: Mevzuat ve Uygulama Çerçevesnde Mettraux, Guénaël, Internatonal Crmes and the Ad Hoc Trbunals, Cezasızlık Olgusunun Değerlendrlmes, TİHV, İstanbul, 2011. Oxford Unversty Press, Oxford 2005. Korff, Douwe, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmes’nn 2. Maddesnn Molna Meja, Raul, ‘The Struggle Aganst Impunty n Guatemala’, Uygulanmasına İlşkn Kılavuz Ktap (Çev. Özgür Heval Çınar/ Socal Justce, c. 26, sy.4, 1999, s. 55-83. Abdülcell Kaya), Avrupa Konsey İnsan Hakları ve Hukuk İşler Genel Müdürlüğü, Strazburg, 2006. http://www.anayasa.gov.tr/ Nno, S. Carlos, ‘The Duty to Punsh Past Abuses of Human Rghts fles/nsan_haklar_mahkemes/el_ktaplar/ahsmad2yasamhakk. Put nto Context: The Case of Argentna’, Yale Law Journal, c. 100, pdf (Son erşm tarh: Ağustos 2015). sy. 8, 1991, s. 2619-2640. 152 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I Nno, S. Carlos, Memory and Transtonal Justce n Argentna and Sevml, Güçlü, Hayata Dönüş Operasyonu, ÇHD yayınları, İstanbul, Uruguay Aganst Impunty, Palgrave Macmllan, New York, 2013. 2012. Opotow, Susan, ‘Reconclaton n Tmes of Impunty: Challenges Schabas, Wllam A., The Abolton of the Death Penalty n for Socal Justce Research’, Socal Justce Research, c. 14, s. 2, Internatonal Law, Cambrdge Unversty Press, Cambrdge, 2002. 2001, s. 149-170. Schabas, Wllam A., The UN Internatonal Crmnal Trbunals, Ott, Lsa, Enforced Dsappearance n Internatonal Law, Intersenta, Cambrdge Unversty Press, Cambrdge, 2006. Cambrdge, 2011.http://ntersenta.com/en/shop/professoneel/ enforced-dsappearance-n-nternatonal-law.html Schabas, Wllam A., An Introducton to the Internatonal Crmnal Court, Cambrdge Unversty Press, Cambrdge, Önok, R. Murat, Tarh Perspektfyle Uluslararası Ceza Dvanı, 2007. Turhan Ktabev, Ankara, 2003. Schndler, Detrch, The Dfferent Types of Armed Conflcts Önok, Rıfat Murat, ‘Uluslararası Ceza Dvanı’nı Kuran Roma Statüsü Accordng to the Geneva Conventons and Protocols, Recuel des le Türk Ulusal Mevzuatının Madd Ceza Hukuku Kuralları Yönünden Cours de l’Académe de Drot Internatonal de la Haye, c. 163, Uyumuna Dar Rapor’, Uluslararası Ceza Mahkemes Koalsyonu, 1979, s. 117-164. Almanya Büyükelçlğ, http://www.ucmk.org.tr/dosya/Yayn/ UCM_rapor-web.pdf (tarhsz). Schndler, Detrch/Toman, Jr, The Laws of Armed Conflcts, Martnus Njhoff Publshers, Dordrecht, 1988. Özbek, Vel Özer/Kanbur, Mehmet Nhat/Doğan, Koray/Bacaksız, Pınar/Tepe, İlker, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkn, Scovazz, Tullo/Ctron, Gabrella, Struggle Aganst Enforced Ankara, 2012. Dsappearance and the 2007 Unted Natons Conventon, Martnus Njhoff, Leden, 2007. Özgen, Eralp, ‘İşkence ve İnsanlık Dışı Davranışlara Karşı Brleşmş Mlletler Andlaşması’, Türkye Barolar Brlğ Dergs, sy. 2, 1988, Sevdren, Öznur, ‘Robosk Takpszlk Kararı: Kuzey Irak Tezkeres s. 208-233. le Yargısız İnfaz’, Radkal, 21 Ocak 2014. Özgenç, İzzet, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 10. Baskı, Sevdren, Öznur, ‘Savaş Suçu Olarak Robosk’, Radkal, 8 Şubat Seçkn, Ankara, 2014. 2014. Özsu, Faruk, ‘Geleneksel Yargı Şenlkler’, Orhan Gaz Ertekn vd., Sezer, Devrm, ‘Soykırım, Yüzleşme, Sorumluluk: Lemkn, Jaspers, Türkye’de Yargı Yoktur çnde, Nka, Ankara, 2013, s. 187- 191, s. Arendt’, Toplum ve Blm, sy. 132, s.7-32. 191. Slnyte, Evelna, ‘The Applcaton of the Defnton of Torture: Paker-Balta, Evren/Akça, İsmet, ‘Askerler, Köylüler ve Paramlter Nowadays and Perspectves n the Practce of the European Court Güçler: Türkye’de Köy Koruculuğu Sstem’, Toplum ve Blm, s. of Human Rghts’, Contemporary Readngs n Law and Socal 126, 2013, s. 7-35. Justce, c. 5, sy.2, 2013, s. 244-254. Penrose, Meg Mary Margaret, ‘Impunty – Inerta, Inacton and Sms, Stefaan/Van der Borght, Km, ‘Belgum: Act Concernng the Invaldty: A Lterature Revew’, Boston Unversty Internatonal Law Punshment of Grave Breaches of Internatonal Humantaran Law’, Journal, c. 17, sy. 2, 1999, s. 269-310. Internatonal Legal Materals, c. 38, sy. 4, 1999, s. 918-925. Pctet, Jean S., ser edtörü, The Geneva Conventons of 12 Şenses, Erkan, ‘Çtl Davası: Adalet Kaybı’, 2 Hazran 2014, http:// August 1949, Commentary, III Geneva Conventon, Relatve to the falbell.org/yorum-analz/ctl-davas-adalet-kayb/ (Son erşm Treatment of the Prsoners of War, Internatonal Commtte of the tarh: Ağustos 2015). Red Cross, Cenevre, 1960. Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 5. Baskı, Yetkn, Rojas Baeza, Paz, ‘Impunty: An Impossble Reparaton’, Nordc Ankara, 2005. Journal of Internatonal Law, c. 69, 2000, s. 27-34. Tahncoğlu, Gökçer, ‘Bütün Irmakları Kurumuş Br Dünya’, Mllyet, Sancar, Mthat/Atılgan, Eylem Ümt, “Adalet Braz Es Geçlyor...”: 17 Kasım 2013. Demokratkleşme Sürecnde Hakmler ve Savcılar, TESEV, İstanbul, 2009. Tahncoğlu, Gökçer, ‘Yakılmamış Ceset, Yanmayan Kmlk’, Mllyet, 26 Ocak 2014. Sancar, Türkan, ‘İşkence Yapan Kamu Personelne Rücu Sorunu’, Ankara Ünverstes SBF Dergs, c. 57, sy. 4, 2002, s. 154-169. Tahncoğlu, Gökçer, ‘JİTEM’de 7 Yıl Sonra Görevszlk Kararı’, Mllyet, 18 Şubat 2014. Savaş, Vural/Mollamahmutoğlu, Sadık, Türk Ceza Kanunu Yorumu 2. Clt, Seçkn, Ankara, 1995. Tamart Sumalla, Josep Mara, ‘Transton, Hstorcal Memory and Crmnal Justce n Span’, Journal of Internatonal Crmnal Saymaz, İsmal, Oğlumu Öldürdünüz Arz Ederm, Postacı, İstanbul, Justce, no. 9, 2011, s. 729-752. 2012. B İ B L İ Y O G R A F YA 153 Tanca, Antono, ‘The Publc Statement on Turkey by the European Yılları Arasındak Olguların Değerlendrlmes, Türkye İnsan Commttee for the Preventon of Torture’, European Journal of Hakları Vakfı Yayınları, Ankara, 2014, s. 13, Tablo 1. TİHV Tedav Internatonal Law, c. 4, sy.1, 1993, s. 115-118. ve Rehabltasyon Merkezlerne Yapılan Başvuruların Yıllara ve Temslclklere Göre Dağılımı. http://www.thv.org.tr/wp-content/ Tanrıkulu, M., Sezgn/Yavuz, Serdar, ‘İnsan Hakları Açısından uploads/2015/03/100-T%C3%BCrkyede-%C4%B0%C5%9Fkencenn- Olağanüstü Hal’n Blançosu’, Sosyal Blmler Araştırmaları Dergs, 22-Y%C4%B1l%C4%B1.pdf (Son erşm tarh: Ekm 2015). sy. 6, 2005, s. 493-521. Zayas, Alfred, The Genocde Aganst the Armenans 1915-1923 Tezcan, Durmuş, ‘Saldırgan Savaş’, Ankara Ünverstes Syasal and the Relevance of the 1948 Genocde Conventon, Hagazan Blgler Fakültes Dergs, c. 49, s.1-2, 1994, s. 349-363. Unversty, Berut, 2010. Tezcan, Durmuş/Erdem, Mustafa Ruhan/Önok, R. Murat, RAPORLAR Uluslararası Ceza Hukuku, Seçkn, Ankara, 2009. BM Bünyesndek Raporlar Turan, Ömer/Öztan, Güven Gürkan, ‘Türkye’de Devlet Aklı ve 1915’, Commttee aganst Torture, Actvtes of the Commttee aganst Toplum ve Blm, sy. 132, 2015, s. 78-131. Torture Pursuant to Artcle 20 of the Conventon aganst Torture and other Cruel, Inhuman or Degradng Treatment or Punshment: Türker, Yıldırım, ‘Güçlükonak Katlamı’, Radkal, 9 Şubat 2009 Summary account of the results of the proceedngs concernng the nqury on Turkey, 15.11.1993, A/48/44/Add.1. http://www.unhchr. Tütüncü, Ayşe Nur, İnsancıl Hukuka Grş, 2. Baskı, Beta, İstanbul, 2012. Üçpınar, Hülya/Koç, Aysun, Mevzuat ve Uygulamalar Işığında Cezasızlık Olgusu, TİHV Yayınları, İzmr, 2011. ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/A.48.44.Add.1.En?Opendocument (Son erşm tarh: Ekm 2015). Commttee aganst Torture, ‘Consderatons of Reports Submtted by State Partes under Artcle 19 of the Conventon: Concludng Observatons of the Commttee aganst Torture’, 2010, CAT/C/TUR/ Üzülmez, İlhan, ‘Yen Türk Ceza Kanunu’nda İşkence ve Ezyet Suçu', http://www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/108.doc (Tarhsz, CO/3, http://www2.ohchr.org/englsh/bodes/cat/docs/CAT.C.TUR. CO.3.pdf son erşm tarh: Ağustos 2015). Commttee aganst Torture, ‘Actvtes of the Commttee Aganst Üzülmez, İlhan, Türk Ceza Hukukunda İşkence Suçu, Turan Ktabev, Ankara, 2003. Torture Pursuant to Artcle 20 of the Conventon Aganst Torture and Other Cruel, Inhuman or Degradng Treatment of Punshment: Summary account of the results of the proceedngs concernng the Vermeulen, Marthe Lot, Enforced Dsappearance: Determnng State Responsblty under the Internatonal Conventon for the Protecton of All Persons from Enforced Dsappearance, Intersenta, Antwerp, 2012. Werle, Gerhard/Jeßberger, Floran, Völkerstrafrecht, Mohr Sebeck, Tübngen, 2007. Werle, Gerhard/Burghardt, Bors, ‘Do Crmes Aganst Humanty Requre the Partcpaton of a State or 'State-Lke' Organsaton’, Journal of Internatonal Crmnal Justce, c. 10, sy. 5, 2012, s. 1151-1170. Wrght, Quncy, ‘The Scope of Internatonal Crmnal Law: A Conceptual Framework’, Vrgna Journal of Internatonal Law, c. 15, sy.3, 1975, s. 561-578. nqury on Turkey’, UN Doc. A/48/44/Add.1, 15 Kasım 1993. http:// tbnternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx ?symbolno=A%2f48%2f44%2fAdd.1&Lang=en (Son erşm tarh: Ekm 2015). Gussé, El Hadj, ‘Fnal Report on the Queston of the Impunty of Perpetrators of Human Rghts Volatons pursuant to SubCommsson resoluton 1996/24’, The Realzaton of Economc, Socal and Cultural Rghts, Economc and Socal Councl, E/CN.4/ Sub.2/1997/8, 1997. http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/ GEN/G97/129/18/PDF/G9712918.pdf?OpenElement (Son erşm tarh: Ekm 2015). Jonet, Lous, ‘Queston of the Impunty of Perpetrators of Human Rghts Volatons (Cvl and Poltcal): Revsed Fnal Report Pursuant to Sub-Commsson Decson 1996/119, Economc and Socal Councl, 2 Ekm 1997, E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1. Yalçın, Soner, Bnbaşı Ersever’n İtrafları, Doğan Ktap, İstanbul, 2011. Yaşar, Osman, Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemes Kanunu, 2. baskı, Seçkn, Ankara, 2007. http://www.unhchr.ch/hurdocda/hurdoca.nsf/(Symbol)/E. CN.4.sub.2.1997.20.Rev.1.En (Son erşm tarh: Ekm 2015). Koojmans, Peter, ‘Report by the Specal Rapporteur, pursuant to Resoluton 1988/32’, Queston of the Human Rghts of All Persons Subjected to Any Form of Detenton or Imprsonment: Torture and Yaşar, Osman/Gökcan, Hasan Tahsn/Artuç, Mustafa, Yorumlu Other Cruel, Inhuman or Degradng Punshment, E/CN.4/1989/15, Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Ankara, Adalet, 2010. 23 Ocak 1989. http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/ G89/102/26/PDF/G8910226.pdf?OpenElement (Son erşm tarh: Yensey, Ferdun, Kolluk Hukuku, 2. baskı, Beta, İstanbul, 2015. Ekm 2015). Yılmaz, Denz/Özyıldırım, İlker/Ünüvar, Ümt/Kutlu, Levent/Korur Koojmans, Peter, ‘Report by the Specal Rapporteur, pursuant Fncancı, Şebnem, ‘Türkye’de İşkencenn 22 Yılı’ (Türkye İnsan to Resoluton 1989/23’ Commsson on Human Rghts, Queston Hakları Vakfı Tedav ve Rehabltasyon Merkezler 1991-2012 of the Human Rghts of All Persons Subjected to Any Form of 154 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I Detenton or Imprsonment: Torture and Other Cruel, Inhuman Other Dependent Countres and Terrtores, Commsson on Human or Degradng Treatment or Punshment, E/CN.4/1990/17, 18 Rghts, 7 Aralık 1993, E/CN.4/1994/7.http://daccess-dds-ny.un.org/ Aralık 1989. http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/ doc/UNDOC/GEN/G93/858/09/PDF/G9385809.pdf?OpenElement G89/140/88/PDF/G8914088.pdf?OpenElement (Son erşm tarh: (Son erşm tarh: Ekm 2015). http://daccess-dds-ny.un.org/doc/ Ekm 2015). UNDOC/GEN/G92/149/37/PDF/G9214937.pdf?OpenElement (Son erşm tarh: Ekm 2015). Manjoo, Rashda, ‘Report of the Specal Rapporteur on Volence aganst Women, ts Causes and Consequences’, Human Rghts Ndaye, Bacre Valy, ‘Extrajudcal, Summary or Arbtrary Councl, 23 Mayıs 2012, A/HRC/20/16. http://www.ohchr.org/ executons: Report by the Specal Rapporteur submtted Documents/Issues/Women/A.HRC.20.16_En.pdf (Son erşm tarh: pursuant to Commsson on Human Rghts Resoluton 1996/74’, Ekm 2015). Queston of the Volaton of Human Rghts and Fundamental Freedoms, n Any Part of the World, Wth Partcular Reference Nowak, Manfred, ‘Report of the Specal Rapporteur on the Queston to Colonal and Other Dependent Countres and Terrtores, of Torture’, Cvl and Poltcal Rghts, Includng the Questons Commsson on Human Rghts, 23 Aralık 1996, E/CN.4/1997/60/ of Torture and Detenton: Torture and Other Cruel, Inhuman or Add.1. http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/ Degradng Treatment, 23 Aralık 2005, UN Doc E/CN.4/2006/6. G97/100/72/PDF/G9710072.pdf?OpenElement (Son erşm http://www2.ohchr.org/englsh/bodes/chr/sessons/62/lstdocs. tarh: Ekm 2015). htm (Son erşm tarh: Ağustos 2015). Avrupa Konsey Orentlcher, Dane, ‘Impunty: Report of the Independent Expert Däubler-Gmeln, Herta, ‘The State of Human Rghts n to Update the Set of Prncples to Combat Impunty’, Promoton Europe: the Need to Eradcate Impunty’, Commttee on and Protecton of Human Rghts, Economc and Socal Councl, 18 Legal Affars and Human Rghts, Doc. 11934, 3 Hazran Şubat 2005, E/CN.4/2005/102. http://daccess-dds-ny.un.org/doc/ 2009. http://assembly.coe.nt/nw/xml/XRef/X2H-Xref- UNDOC/GEN/G05/111/03/PDF/G0511103.pdf?OpenElement (Son VewPDF.asp?FleID=12695&lang=en (Son erşm tarh: erşm tarh: Ekm 2015). Ekm 2015). Orentlcher, Dane, ‘Independent Study on Best Practces, Includng Amerkalılar Arası Komsyon Recommendatons, to Assst States n Strengthenng Ther Annual Report of the Inter-Amercan Commsson on Human Rghts Domestc Capacty to Combat All Aspects of Impunty’, Promoton 1978, OEA/Ser.L/II.47, doc., 1979, Annual Report of the Inter- and Protecton of Human Rghts, UN Economc and Socal Councl Amercan Commsson on Human Rghts, 1980-1981, OEA/Ser.G, Commsson on Human Rghts, 27 Şubat 2004, E/CN.4/2004/88. CP/doc.1201/1981, 1981, bu belgelere, http://www.wcl.amercan. http://ap.ohchr.org/documents/alldocs.aspx?doc_d=9200 (Son edu/humrght/dgest/database3.cfm adresnden erşleblr (Son erşm tarh: Ağustos 2015). erşm tarh: Ağustos 2015). Rodley, Ngel, ‘Report of the Specal Rapporteur submtted TBMM pursuant to Commsson on Human Rghts Resoluton 1995/37: TBMM’ ‘Ülkemzde Demokrasye Müdahale Eden Tüm Darbe ve Vst by the Specal Rapporteur to Turkey’, Cvl and Poltcal Muhtıralar le Demokrasy İşlevsz Kılan Dğer Bütün Grşm Rghts, Includng Queston of Torture and Detenton, Economc ve Süreçlern Tüm Boyutları le Araştırılarak Alınması Gereken and Socal Councl, E/CN.4/1999/61/Add.1, 27 Ocak 1999. http:// Önlemlern Belrlenmes Amacıyla Kurulan Mecls Araştırması daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G99/104/37/PDF/ Komsyon Raporu’, c.1, Dönem: 24, Yasama Yılı: 3, S. Sayısı: 376. G9910437.pdf?OpenElement (Son erşm tarh: Ekm 2015). http://www.tbmm.gov.tr/srasay/donem24/yl01/ss376_Clt1.pdf (Son erşm tarh: Ağustos 2015). Yasadışı, Kısa Yoldan ve Keyf İnfazlara İlşkn İnsan Hakları Komsyonu Raporları TBMM, Fal Meçhul Syas Cnayetler Araştırma Komsyonu Heyns, Chrstof, ‘Report of the Specal Rapporteur on Extrajudcal, Raporu, Dönem: 19, Yasama Yılı: 5, S. Sayısı: 897. http://www. Summary or Arbtrary Executons: Addendum, Msson to Turkey’, tbmm.gov.tr/srasay/donem19/yl01/ss897.pdf (Son erşm tarh: Human Rghts Councl, 18 Mart 2013, A/HRC/23/47/Add.2. http:// Ekm 2015) www.cla.up.ac.za/mages/un/hrc/Turkey%20report%20A. HRC.23.47.Add.2.pdf (Son erşm tarh: Ekm 2015). TBMM İnsan Haklarını İnceleme Komsyonu, ‘Hakkar Şemdnl İnceleme Raporu’, Dönem: 22, Yasama Yılı: 3 (tarhsz). http://www. Ndaye, Bacre Waly, ‘Extrajudcal, Summary or Arbtrary tbmm.gov.tr/komsyon/nsanhaklar/belge/kr_22HakkarSemdnl. executons: Report by the Specal Rapporteur submtted pursuant pdf (Son erşm tarh: Ekm 2015). to Commsson on Human Rghts Resoluton 1993/71’, Queston of the Volaton of Human Rghts and Fundamental Freedoms, n TBMM İnsan Haklarını İnceleme Komsyonu, ‘Terör ve Any Part of the World, Wth Partcular Reference to Colonal and Şddet Olayları Kapsamında Yaşam Hakkı İhlallern Other Dependent Countres and Terrtores, Commsson on Human İnceleme Raporu’, Dönem: 24, Yasama Yılı: 3, 13 Şubat Rghts, 23 Aralık 1992, E/CN.4/1993/46. 2013. https://www.tbmm.gov.tr/komsyon/nsanhaklar/ belge/TER%C3%96R%20VE%20%C5%9E%C4%B0DDET%20 Ndaye, Bacre Valy, ‘Extrajudcal, Summary or Arbtrary OLAYLARI%20KAPSAMINDA%20YA%C5%9EAM%20HAKKI%20 executons: Report by the Specal Rapporteur submtted pursuant %C4%B0HLALLER%C4%B0N%C4%B0%20%C4%B0NCELEME%20 to Commsson on Human Rghts Resoluton 1993/71’, Queston RAPORU.pdf (Son erşm tarh: Ekm 2015). of the Volaton of Human Rghts and Fundamental Freedoms, In Any Part of the World, Wth Partcular Reference to Colonal and B İ B L İ Y O G R A F YA TBMM, ‘Hakkar Merkez, Yüksekova ve Şemdnl İlçelernde 155 Meydana Gelen Olayların Araştırılması Amacıyla Kurulan Internatonal Commttee of the Red Cross (ICRC) Opnon Paper, (10/322, 323, 324) Esas Numaralı Mecls Araştırması Komsyonu ‘How s the Term "Armed Conflct" Defned n Internatonal Raporu’, Dönem 22, Yasama yılı: 4, S. Sayısı: 1153. http://www. Humantaran Law?’, Mart 2008. http://www.crc.org/eng/assets/ tbmm.gov.tr/srasay/donem22/yl01/ss1153.pdf (Son erşm fles/other/opnon-paper-armed-conflct.pdf tarh: Ekm 2015). İnsan Hakları Derneğ, ‘Ocak 1990-Mart 2009 Dönemnde Köy HRW Korucuları Tarafından Gerçekleştrlen İnsan Hakları İhlallerne Helsnk Watch Commttee, Destroyng Ethnc Identty: The Kurds of İlşkn Özel Rapor’, 2009. http://www.hd.org.tr/mages/pdf/ Turkey (An Update), HRW, Washngton, 1990. http://www.hrw.org/ ocak_1990_mart_2009_koy_korucular_ozel_raporu.pdf, (Son reports/pdfs/t/turkey/turkey907.pdf (Son erşm tarh: Ekm 2015). erşm tarh: Ağustos 2015). Human Rghts Watch, The Kurds of Turkey: Kllngs, İzmr Barosu İşkencey Önleme Grubu Raporu, TBB Dergs, sy. 53, Dsappearances and Torture, HRW, New York, 1993. https://www. 2004, s. 141-147. hrw.org/stes/default/fles/reports/TURKEY933.PDF (Son erşm tarh: Ekm 2015). Özdemr Eren, Zeynep/İslam, Tolga (yayına hazırlayan), ‘Zorunlu Askerlk Sırasında Yaşanan Hak İhlaller: www.askerhaklar.com Human Rghts Watch, Systemc Injustce, Torture, “Dsappearance”, stesne Nsan 2011-Nsan 2012 dönemnde gelen başvurular’, and Extrajudcal Executon n Mexco, HRW, New York, 1999. 2012. http://www.askerhaklar.com/rapor.pdf, (Son erşm tarh: Ağustos 2015). Human Rghts Watch, Sellng Justce Short: Why Accountablty Matters for Peace, HRW, New York, 2009. Özer, Evren (yayına hazırlayan), Türkye İnsan Hakları Raporu 2012, TİHV Yayınları 86, Ankara, 2013. http://www.thv.org.tr/wp-content/ Human Rghts Watch, Adalete Karşı Safları Sıklaştırmak, uploads/2013/12/2012hr.pdf (Son erşm tarh: Ağustos 2015). Türkye’de Pols Şddetyle Mücadele Önündek Engeller, 2008. http://www.hrw.org/stes/default/fles/related_materal/ Taksm Dayanışması, Hak İhlaller Raporu, Temmuz 2014, http:// turkey1208tuweb.pdf (Son erşm tarh: Ekm 2015). ssuu.com/takpteyz/docs/hak_hlaller_raporu Amnesty Internatonal TİHV, İşkence Dosyası (Gözaltında ya da Cezaevnde Ölenler 12 Amnesty Internatonal, Amnesty Internatonal Report 1996 Eylül 1980-12 Eylül 1995), TİHV Yayınları 5, Ankara, 1996. Updates: Selected events coverng the perod from January to Aprl 1996, AI INDEX: POL 10/05/96, 1996. Türkye İnsan Hakları Vakfı, Türkye İnsan Hakları Vakfı’nın Türkye’nn Üçüncü Dönemsel Raporu’nun Değerlendrlmes İçn Amnesty Internatonal, Amnesty Internatonal Report 2014/15: The BM İşkenceye Karşı Komte’ye İlettğ Görüşler ve Önerler- 15 State of the World’s Human Rghts, AI INDEX: POL 10/0001/2015, Ekm 2010 ve İşkenceye Karşı Komte’nn Sonuç Gözlemler 2015. https://www.amnesty.org/en/documents/pol10/0001/2015/ -19 Kasım 2010; 2011, http://www.thv.org.tr/wp-content/ en/ (Son erşm tarh: Ağustos 2015). uploads/2015/04/skenceye_kars%C4%B1_komte.pdf (Son erşm tarh: Ekm 2015). Çeştl Bber Gazı Yasaklansın İnsyatf, Bber Gazı Yasaklansın Raporu Türkye İnsan Hakları Vakfı Dökümantasyon Merkez, ‘20 Şubat 2014, http://www.bbergazyasaklansn.net/cerk/bgyrapor2014. 2014 Türkye İnsan Hakları Vakfı Dokümantasyon Merkez Günlük pdf, (Son erşm tarh: Ekm 2015). İnsan Hakları Raporu’, TİHV, 2014, http://www.thv.org.tr/20-subat2014-turkye-nsan-haklar-vakf-dokumantasyon-merkez-gunluk- The Commsson on the Responsblty of the Authors of the nsan-haklar-raporu/ (Son erşm tarh: Ağustos 2015). War and on Enforcement of Penaltes, Report Presented to the Prelmnary Peace Conference, Amercan Journal of Internatonal Selçuk Kozağaçlı le söyleş, ‘Olağanüstü Yargı Rejm ve Pols: Law, c. 14, 1920, s.1/2, s. 95-154. “Elastk ve Yapışkan Br Ağ”’, Brkm, sy. 273, s. 30-40, 2012. European Commsson on Human Rghts: Report on the Applcatons by Denmark, France, Netherlands, Norway and Sweden aganst Turkey and the Concluson of a Frendly Settlement, Internatonal Legal Materals, c. 25, sy. 2, s. 308-318, 1986. GÖÇ-DER, ‘Türkye’de Koruculuk Sstem: Zorunlu Göç ve Ger Dönüşler’, İstanbul, 2013. http://hakkatadalethafza.org/wpcontent/uploads/2015/02/Goc-Der_Koruculuk-Raporu_2013.pdf (Son erşm tarh: Ağustos 2015). Helsnk Yurttaşlar Derneğ/İnsan Hakları Gündem Derneğ, ‘Türkye’de İşkence, Kötü Muamele ve Dğer Zalmane, Gayr İnsan veya Küçültücü Muamele veya Ceza Sorunu le Çözüm Önerler’, 2008. http://www.stramap.org/mages/cust_fles/080513134126. pdf (Son erşm tarh: Ağustos 2015). 156 T Ü R K İ Y E ' N İ N C E Z A S I Z L I K M E V Z U AT I YARD. DOÇ. DR. ÖZNUR SEVDİREN İstanbul Haydarpaşa Lses’nn ardından İstanbul ve karşılaştırmalı olarak tartıştığı doktora Ünverstes Hukuk Fakültes’nden 1998 yılında çalışması, sırasıyla, Alman Akademk Değşm mezun oldu. 1999 yılında İstanbul Barosu’ndak Servs, Köln Ünverstes ve Fredrch-Ebert- avukatlık stajını tamamladıktan sonra Londra Stftung tarafından desteklend. Ocak - Nsan (Brkbeck College) ve Westmnster Ünversteler 2011 arasında Türk-Alman Ünverstes Hukuk bünyelernde muhtelf kısa programlara devam Fakültes Kurucu Müfredat Kurulu’nda görev ett. 2003 yılında Sheffeld Ünverstes Hukuk aldı. 2011 - 2012 güz ve bahar yarıyılında Fakültes’nde, Türkye le İngltere ve Galler’de Boğazç Ünverstes Syaset Blm ve çocuk mahkemelerne lşkn karşılaştırmalı Uluslararası İlşkler bölümünde yarı zamanlı tezyle yüksek lsans derecesn aldı. Yüksek olarak uluslararası ceza hukuku dersler verd. lsansın ardından Köln Ünverstes Hukuk Eylül 2011-2015 arasında Uludağ Ünverstes Fakültes Uluslararası ve Karşılaştırmalı Ceza Hukuk Fakültes ceza ve ceza muhakemes Hukuku Ensttüsü’nde araştırma görevls hukuku anablm dalı öğretm üyesyd. 2015 olarak yen Türk Ceza Kanunu genel hükümler yılından tbaren de Blg Ünverstes ceza ve üzerne br rapor hazırladı. 2005 yılında ceza muhakemes hukuku anablm dalı öğretm başladığı, Almanya, İngltere ve Galler le üyesdr. Türkye’de haps cezası alternatflern tarhsel B İ B L İ Y O G R A F YA 157 NOTLAR NOTLAR © Hakkat Adalet Hafıza Merkez, 2016 Türkiye’de kolluk kuvvetlerinin Yakın ve uzak tarihte yaşanan insan hakları ihlallerine her türden insan hakları karışmakla sorumlu ihlalleri ile yüzleşmek, tutuldukları neredeyse her cezasızlığı sonlandırmak ve durumda devreye muazzam sorumluların yargı önünde bir cezasızlık zırhı giriyor; hesap vermesini sağlamak deliller hızla örtbas ediliyor, gerekiyor. sorumlular korunuyor, Suçların kimler tarafından, kollanıyor, ödüllendiriliyor. kimlerin aldığı kararlar Üstelik bu uygulama arızi kapsamında, nasıl işlendiğini de değil, süreklilik arz eden bilmeye hepimizin hakkı var. yaygın bir devlet pratiği, öyle ki ‘Hakikati bilme hakkı’ bu iktidarlar değişse de yasama, bakımdan sadece mağdur yürütme ve yargı alanında bu yakınlarını değil, bu ülkede konudaki yaklaşım birliği hiç yaşayan herkesi, hepimizi değişmiyor. ilgilendiren kolektif bir hak. Cezasızlık kavramı en sadeleştirilmiş tanımıyla bir ihlalin faillerinin suçlanmalarına, alıkonulmalarına, yargılanmalarına ve suçlu bulundukları takdirde uygun şekilde cezalandırılmalarına dair cezai, hukuki, idari veya fiili her türlü imkansızlık hali olarak tarif ediliyor.