Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kararları Dergisi
Transkript
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kararları Dergisi
ASKERÎ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ DERGİSİ (Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kararları Dergisi) Sayı : 23 Kitap : 2 ANKARA GENELKURMAY BASIMEVİ 2008 Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi Yayın Kurulu Personeli Hv.Hâk.Kd.Alb. Serdar AKSOY Hâk.Yb. Şakir AYTAŞ Hâk.Bnb. İlter AKSOYLU Dz. Hâk.Bnb. Tülay DELİBAŞ Dz. Hâk.Yzb. Sıddık SOYSAL İkm.Atğm. Evren Merih TAN Svl.Me. İlhami ERKAN Svl.Me. Tuba AÇIK Svl.Me. Dilek ÖNGÜNER İletişim Adresi Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığı Devlet Mah. Merasim Sok. Yücetepe / ANKARA Faks 1: +90.312.4172992 Faks 2: +90.312.4170485 Tel : 0 .312.4106649 / 4106585 E-Mail: ayimdergi@msb.gov.tr Askerî Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Dergisi, Mahkeme Başkanlığı’nca yılda bir sayı olarak yayınlanan ve bilimsel incelemeler ile AYİM kararlarına yer veren bir dergidir. AYİM Dergisinden edinmek isteyenler, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığının TC. Ziraat Bankası Saraçoğlu Şubesi (Şube No:1059) 1276 No’lu hesabına istenen her kitap için 15 (onbeş) YTL yatırdıktan sonra, alacakları makbuz sureti ile birlikte doğrudan Mahkeme Başkanlığı’ndan yazılı olarak talepte bulunduklarında, istenen sayılar adreslerine gönderilir. *Dergide yer alan yazılarda ileri sürülen görüşler yalnızca yazarlara aittir, yayınlayan kurumu bağlamaz. GENELKURMAY BASIMEVİ YAYIN NUMARASI : 2008/ 67 2 KONU FİHRİSTİ I. USUL SIRA KONU NU 1 DİLEKÇE REDDİ KARAR NU. 1,2,3,4 SAHİFE NU. 143-146 2 EHLİYET 5 147 3 FERAGAT 6 152 4 GÖREV 7,8,9 153-157 5 İDARİ İŞLEM 10,11 158-166 6 KABUL 12 167 7 KARAR DÜZELTME 13,14 169-178 8 SÜRE 15,16,17,18,19, 179-201 20 9 TEBLİGAT 21 202 10 TEVDİ KARARLARI 22,23 204-209 11 YANLIŞLIĞIN DÜZELTİLMESİ 24 210 12 YARGILAMANIN YENİLENMESİ 25 212 1 HAVA HARP OKULUNA ALINMAMA 26 215 2 KARA HARP OKULUNA ALINMAMA 27 219 3 LİSANS DİPLOMASI VERİLMEMESİ 28 225 II. ESAS A ASKERİ ÖĞRENCİ İŞLEMLERİ XXXI 3 4 OKULDAN ÇIKARILMA A-BAŞARISIZLIK NEDENİYLE OKULDAN ÇIKARILMA 29, 30 227-232 B-DİSİPLİNSİZLİK NEDENİYLE OKULDAN ÇIKARILMA 31,32 235-241 C- SAĞLIK DURUMU NEDENİYLE OKULDAN ÇIKARILMA 33 242 5 ÖĞRENİM BELGESİ (TASDİKNAME) VERİLMEMESİ 34 245 6 ÖN LİSANS DİPLOMASI VERİLMEMESİ 35 249 ASKERLİK KANUNU’NDAN DOĞAN İŞLEMLER 1 ASKERE SEVKEDİLME 36, 37 256-260 2 ASKERLİK HİZMETİNİN TECİLİ 38 261 3 SEVK TEHİRİ YAPILMAMASI 39,40 264-272 ATAMA 1 ATAMADA KADRO ESASI 41,42 373-277 2 ATAMADA SIRA ESASI VE GARNİZON DERECESİ 43 278 3 GARNİZON İÇİ İNTİBAK ATAMASI 44,45 282-286 4 GEÇİCİ GÖREVLENDİRME 46,47,48 287-296 5 JANDARMA ASTSUBAYLARI İLE UZMAN JANDARMALARIN İL İÇİ ATAMALARI 49 297 6 SIRALI HİZMET GARNİZONLARINDAN ÇIKIŞ TEBLİGATINA DAHİL EDİLMEME 50 298 7 SIRALI HİZMET GARNİZONUNA ATAMA HAZIRLIK (KAT’İ TEBLİGAT) EMRİ 51 301 8 3 NCÜ DERECE GARNİZONA ATAMA 52,53 305-310 XXXII 4 AYIRMA 1 DİSİPLİNSİZLİK VE AHLAKİ DURUM NEDENİYLE 54,55,56 AYIRMA 311-328 2 MAHKUMİYET HÜKMÜNE DAYALI OLARAK AYIRMA 57,58 329-336 3 SUBAY SÖZLEŞMESİNİN FESHİ 59,60 337-343 4 UZMAN ERBAŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ A. GÖREVDE BAŞARISIZ OLMA VE 61 KENDİSİNDEN İSTİFADE EDİLEMEME NEDENİYLE FESİH B. OLUMSUZ SICIL NEDENIYLE SÖZLEŞMENIN 62 FESHI 344 C. SON BİR YIL İÇERİSİNDE TOPLAM OTUZ GÜNDEN FAZLA HÜRRİYETİ BAĞLAYICI DİSİPLİN CEZASI NEDENİYLE SÖZLEŞME FESHİ Ç. SÖZLEŞMENİN YENİLENMEMESİ 63,64 351-357 65, 66 358-367 D. UZMAN ERBAŞ YÖNETMELİĞİNİN 13’NCÜ MADDESİNDEKİ EKSİK DÜZENLEMENİN İPTALİ İSTEMİ. 67 368 68,69 372-392 2 5473 SAYILI KANUN GEREĞİ YAPILAN EK ÖDEME 70 393 3 BÖLÜK /TABUR KOMUTANLIĞI TAZMİNATI 71 396 4 DALIŞ TAZMİNATI 72 399 5 EK DERS ÜCRETİ 73 403 6 EK ÖZEL HİZMET TAZMİNATI 74,75 405-412 7 ÖZEL HAREKAT VE OPERASYON TAZMİNATI 76 413 8 TAYIN BEDELİ 77 417 AYLIK VE AYLIĞA İLİŞKİN İŞLEMLER 1 ASKERİ HAKİM AYLIĞI 347 XXXIII 5 9 TUTUKLAMA AÇIĞA ALMA AYLIK İLİŞKİSİ 10 UZMAN ERBAŞ İKRAMİYESİ 78 79 B BEDELLİ ASKERLİK 1 BEDELLİ ASKERLİK BİLGİ EDİNME HAKKI KANUNUNDAN DOĞAN İŞLEMLER 1 BİLGİ EDİNME HAKKI KANUNUNDAN DOĞAN İŞLEMLER D DEVLET MEMURLARI İLE İLGİLİ İŞLEMLER 1 ATAMA 419 424 80 428 81 431 82,83,84,85,86, 434-463 87,88,89 2 2-DEVLET MEMURLUĞUNDAN ÇEKİLMİŞ SAYILMA 90 464 3 3-DEVLET MEMURLUĞUNDAN ÇIKARILMA 91,92,93 469-484 4 4.DİSİPLİN CEZALARI 94,95, 96,97 485-501 5 GEÇİCİ GÖREVLENDİRME 98 502 6 GÖREVDE YÜKSELME 99,100,101 505-516 7 GÖREVDEN UZAKLAŞTIRILMA 102 517 8 HARCIRAH 103,104,105 521-535 9 KADEME İLERLEMESİ VE DERECE YÜKSELMESİ 106 536 10 NÖBET HİZMETİ 107,108 541-547 11 SİCİL İPTALİ 109,110,111 548-559 12 İZİN 112,113 560-566 XXXIV 6 926 SAYILI KANUNUNDAN DOĞAN İŞLEMLER 1 AÇIĞA ALINMA 114 567 2 İZİNLE İLGİLİ İŞLEMLER 115 570 116,117,118, 119,120 574-598 1 ADİ MALÜLİYET 121 599 2 1325 TARİHLİ ASKERİ TEKAÜT VE İSTİFA KANUNU 122 603 3 İTİBARİ HİZMET SÜRESİ 123 606 4 3713 SAYILI KANUN KAPSAMINDA EMEKLİLİK 124 609 5 VAZİFE MALÜLİYETİ 125,126,127, 128, 129 612-624 6 YAŞ HADDİ SEBEBİYLE EMEKLİLİK 130 625 G GATA KANUNUNDAN DOĞAN İŞLEMLER 1 DOÇENTLİK KADROSUNA ATANDIRILMAMA 131 631 2 DOKTORA SINAVINA ALINMAMA 132 636 3 GATA ETİK KURULU KARARLARI 133 645 4 TIPTA UZMANLIK SINAVINA ALINMAMA 134 652 5 YAN DAL UZMANLIK EĞİTİMİ 135 656 DÖVİZLE ASKERLİK DÖVİZLE ASKERLİK E EMEKLİLİK XXXV 7 H HARCIRAH 1 YURT İÇİ GEÇİCİ GÖREV YOLLUĞU 136,137 660-667 2 YURT İÇİ SÜREKLİ GÖREV YOLLUĞU 138 668 139 670 140 673 2 GÖREV TAHSİSLİ KONUT TAHSİSİNİN KALDIRILMASI 141 675 3 KONUT TAHSİSİNDE PUANLAMA 142,143 681-684 4 ŞARTLI KONUT TAHSİSİ 144 685 5 TERÖRLE MÜCADELE KANUNU (3713 SAYILI)’NA 145 GÖRE KONUT TAHSİSİ 687 HİZMET YÜKÜMLÜLÜĞÜ-İSTİFA 15 YILLIK MECBURİ HİZMET YÜKÜMLÜLÜĞÜ K KAMU KONUTLARI 1 ASKERLİK ŞUBESİ KONUTLARI KIDEM-YURTİÇİ/YURTDIŞI ÖĞRENİM İZNİ 1 İLAVE LİSANSÜSTÜ ÖĞRENİM KIDEMİ 146 690 2 YÜKSEK LİSANS KIDEMİ 147,148 691-695 KİMLİK KARTI, SAĞLIK FİŞİ, SİLAHLA İLGİLİ İŞLEMLER 1 SİLAH TAŞIMA VE BULUNDURMA İZİN BELGESİ 149,150 VERİLMEMESİ 696-703 M MADALYA VE ŞEREF AYLIĞI 1 İSTİKLAL MADALYASI 151 704 XXXVI 8 N NASIP 1 İPTAL KARARI-NASIP İLİŞKİSİ 152 707 2 NASIP DÜZELTME 153,154 718-726 Ö ÖZEL KANUNLARDAN DOĞAN İŞLEMLER 1 GAZİLİK ÜNVANI VERİLMEMESİ 155 727 2 İÇ HİZMET KANUN VE YÖNETMELİĞİNDEN DOĞAN İŞLEMLER 156 729 3 NAKDİ TAZMİNAT 157,158 731-737 4 NÖBET HİZMETİ 159 738 5 ŞEHİT SAYILMAMA 160 742 6 TSK SOSYAL TESİSLERİNE ALINMAMA 161 746 R RÜTBE VE TERFİ 1 RÜTBE BEKLEME SÜRESİ 162,163 2 RÜTBE, TERFİ 164 758 165 762 2 TEDAVİ GİDERLERİ 166,167 766-773 SİCİL-KADEME İLERLEMESİ 1 KADEME İLERLEMESİ 168 774 2 OBJEKTİF VERİLEN SİCİL 169,170 778-782 S SAĞLIK İŞLEMLERİ 1 MALULEN EMEKLİ PERSONELE SAĞLIK DURUMUNA UYGUN BİR GÖREV VERİLMESİ 3 SİCİL DEFTERİNE YAZILMAKLA BERABER ,SİCİL 171 BELGESİNE GEÇİRİLMEYEN SİCİL NOTLARI VE KANAATLER 753-757 783 XXXVII 9 4 SİCİLDE YETKİ UNSURU 172 5 TABUR K.LIĞI DEĞERLENDİRME FORMUNDA BELİRTİLEN OLUMSUZ KANAATLER 173 789 174,175 796-802 176,177,178, 179,180,181, 182 183,184 803-824 185,186 833-844 187,188,189, 190 845-859 B. İŞLEMİN İPTALİ İSTENMEKSİZİN İŞLEM NEDENİYLE AÇILAN TAM YARGI DAVASI 191,192,193 860-870 C.İŞLEM KAYNAKLI MÜSTAKİL FAİZ İSTEMLİ TAM YARGI DAVASI 194 871 Y YARGI DENETİMİ DIŞI İŞLEMLER 1 DİSİPLİN CEZASI 195,196 874-880 2. YÜKSEK ASKERİ ŞURA KARARLARI 197 881 198 882 2 YEDEK SUBAYLIĞA ENGEL HALLER 199,200,201 885-903 3 YEDEK SUBAY SINIFLANDIRMASI 202 904-908 T TAM YARGI (TAZMİNAT) DAVALARI İDARİ EYLEMLERDEN DOĞAN TAM YARGI 1 (TAZMİNAT) DAVALARI A. AJANIN TAKSİRLİ FİİLİ SONUCU UĞRANILAN ZARARLAR B. ASKERİ HİZMETİN BÜNYESİNDEN DOĞAN DİĞER ZARARLAR C. İNTİHARDAN DOĞAN SORUMLULUK Ç.TIBBİ TEDAVİ HATASI NEDENİYLE UĞRANILAN ZARARLAR 2 İDARİ İŞLEMLERDEN DOĞAN TAM YARGI (TAZMİNAT) DAVALARI A. İPTAL DAVASI SONUNDA VERİLEN KARARI TAKİBEN AÇILAN TAM YARGI DAVASI YEDEK SUBAY KANUNUNDAN DOĞAN İŞLEMLER 1 YEDEK SUBAY ADAYI SATÜSÜNDEN ÇIKARILMA 785 825-832 XXXVIII 10 II. ESAS (DEVAMI) 11 12 3.DEVLET MEMURLUĞUNDAN ÇIKARILMA -91ÖZETİ: 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125/E maddesi ve TSK’da Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliği’nin 13/5 maddesinde yer alan ve devlet memurluğundan çıkarmayı gerektiren disiplin suçları arasında sayılan “Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak” disiplin suçunu oluşturduğu kabulüyle davacının devlet memurluğundan çıkarılmasına karar verilen MSB. Yüksek Disiplin Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmadığı, ayrıca davacıya belirtilen suçları nedeni ile açığı kalktıktan ve tutukluluğu sona erdikten sonra ilişiğinin MSB. Yüksek Disiplin Kurulunun kararı ile ilişiğinin kesildiği tarihe kadar tüm maaş ve sair özlük haklarının ödendiği, Emekli Sandığı keseneklerinin de yapıldığı anlaşıldığından bu konudaki talebinin de reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Davacı vekili 22.01.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Gölbaşı askerlik Şubesi Başkanlığı emrinde görev yapmakta iken Milli Savunma Bakanlığının 06.12.2006 gün ve MİY:7200-600-06/ASAL D.Per.Ş.Svl.Me.Ks. (6139) emri ve Yüksek Disiplin Kurulu kararı ile devlet memurluğundan çıkarılmasına karar verildiğini, davacının devlet memurluğundan çıkartılmasına sebep olan suçtan yargılanması sonucunda ertelemeli mahkumiyetine karar verilmiş ise de, hakkındaki mahkumiyet kararı kesinleşmeden işlem tesis edildiğini ayrıca, davacı hakkındaki en son isnat edilen suçun disiplin amiri tarafından 30.05.2005 tarihinde öğrenildiğini, suçun öğrenilmesinden itibaren altı ay içinde soruşturmaya başlanılması ve Yüksek Disiplin Kurulunun da altı ay içerisinde karar vermesi gerekirken ,bu süre geçtikten sonra Yüksek Disiplin Kurulunun Ceza verme yetkisinin zamanaşımına uğradığını, dolayısıyla işlemin yoklukla malül olduğunu,söz konusu kararın hukuka aykırı olduğunu iddia ederek, yürütmenin durdurulmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. 469 AYİM İkinci Dairesinin 31.01.2007 gün ve Gensek No:2007/174, Esas No:2007/109 sayılı kararı ile, idari işlemin uygulanması ile telafisi güç veya imkansız kararların doğması ve idari işlemin açık biçimde hukuka aykırı görülmesi şartlarının birlikte gerçeklemediği kanaatine varıldığından, davacı vekillerinin yasal unsurları taşımayan yürütmenin durdurulmasına ilişkin isteminin Anayasanın 125 ve 1602 sayılı AYİM Kanununun 62 nci maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir. Dava dosyası, ile davacının özlük ve sicil dosyalarının incelenmesinden; davacının Adıyaman Gölbaşı Askerlik Şubesi Başkanlığında veri hazırlama ve kontrol işletmeni olarak askerlik yükümlülerinin askerlik işlemlerine ilişkin bilgisayara veri girme, veri düzeltme ve yoklama kaçağı ile bakayaların takibini yapmakla görevli olduğu, 21 Nisan 2005 tarihinde aynı şubede görev yapan sivil memur ……'na As.Ş.Bşk.Per.Yzb…. tarafından verilen talimat üzerine Mayıs 2005 celbinde Gölbaşı As.Ş.Bşk.lığmca silah altına alınacak yükümlülerin listesinin istendiği, alınan listede ….isimli yükümlünün son durumunun "sınıflandırılmış yükümlü" olduğu, Mayıs 2005 celbinin Gölbaşı Askerlik Şubesinin ana celbi olmaması nedeni ile böyle bir yükümlünün neden varolduğu konusunda tereddüt olması sebebiyle yükümlünün dosyasında yapılan ayrıntılı incelemede; yükümlünün 01 Kasım 2001 tarihinde yoklama kaçağı durumuna düştüğü ve 15 Ocak 2001 tarihinde Gölbaşı Askerlik Şubesine gelerek Azerbeycan Nerinmanov Tıp Fakültesi Eczacılık bölümünü bitirdiğini belgelediği ve 1111 sayılı Askelik Kanununun 84 ncü maddesi gereğince askerliğine karar alınarak yükümlünün talebi üzerine Fakülte terk olarak askerliğinin 31 Aralık 2002 tarihine kadar sevk tehir edildiği, 31 Ekim 2002 tarihli Er Nitelik Listesine alındığı, Gölbaşı Askerlik Şubesinin Kasım 2003 genel celbinde 3 ncü Piyade Er Eğitim Tugay Komutan Yrd.lığı BURDUR'a tertip edildiği, yükümlünün 19 Kasım 2003 tarihinde dilekçe ile müracaat ederek hasta olduğunu beyan ettiği ve aynı gün Malatya Askeri Hastanesi Dahiliye bölümüne sevk edildiği, bundan sonra işlem gerektirecek hiçbir belgenin bulunmadığının görüldüğü, bunun üzerine yapılan incelemede; davacı …. tarafından 05 Aralık 2003 tarihinde yükümlü hastaneden 6 aylık sevk geciktirme raporu getirmiş gibi gösterilerek 1111 sayılı Kanunun 47 nci maddesi gereğince 22 Mayıs 2004 tarihine kadar sevkinin tehir edildiği, 03 Mayıs 2004 tarihinde tekrar yükümlünün ikinci kez Malatya Askeri Hastanesinden 6 ay rapor almış gibi gösterilerek 22 Kasım 2004 tarihine kadar sevkinin tehir edildiği, 01 Aralık 2004 tarihinde tekrar işlemlerine girilerek bu sefer sevk edileceği tarihin ve muhtemel sevk tarihinin 21 Mayıs 2005 olarak değiştirildiği ve son durumunun sınıflandırılmış yükümlüye dönüştürüldüğü, tüm bu bilgisayar üzerinden yapılan işlemlere ait hiçbir belgenin yükümlü dosyasında mevcut olmadığı, davacının yükümlü .. ..'in işlemleri üzerinde yapmış olduğu usulsüzlük üzerine başka yükümlüler hakkında da yapılan işlemlerin incelendiği, benzer 470 usulsüz işlemlerin yükümlü …. adına da yapıldığı, aynı şekilde yükümlü sevk işl emine tabi iken 08 Temmuz 2004 tarihinde Gölbaşı Askerlik Şubesine gelerek rahatsızlığını beyan ettiği, aynı gün Malatya Asker Hastanesinin Dahiliye bölümüne sevk edilen yükümlünün asker hastanesinden sevk sonucunu getirmediği, dosyasında bu konuda hiçbir belge olmamasına rağmen davacı sivil memur … tarafından 22 Temmuz 2004 tarihinde bilgisayar kaydına girilerek asker hastanesinden sevk tehir raporu almış gibi gösterilip sevkinin 21 Kasım 2004 tarihine kadar ertelendiği, 22 Eylül 2004 tarihinde denetleme öncesi alınacak listelerde yükümlünün durumundan şüphelenilmesini önlemek maksadıyla aynı şubede görevli sivil memur … .'ın dalgınlığından istifade ederek yükümlünün kaydına girerek erteleme kodunu yükümlünün son durumunu sınıflandırılmış yükümlüye çevirdiği, yükümlüye 01 Aralık 2004 tarihinde bakaya takip yazısı çıkartıldığı ve 26 Ocak 2005 tarihinde sivil memur ……'in işleme açık menüsünden girilerek yükümlünün durumunun önce "askerliğe elverişli değildir" şekline dönüştürüldüğü, dört dakika sonra bu kayıt değiştirilerek sevk tarihi 22 Kasım 2005 tarihine götürüldüğü, iki gün sonra tekrar sivil memur … tarafından yükümlünün bilgisayarda kayıtlı bütün bilgileri silinmek suretiyle yükümlünün bilgisayar kayıtlarının yok edildiği, başka bir usulsüzlük işleminde; yoklama kaçağı olarak aranan …'ın 09 Ağustos 2004 tarihinde 1111 sayılı Askerlik Kanununun 86 ncı maddesi gereğince son yoklama belgesi ile muayenesinin yapılması için Gölbaşı Sağlık Ocağına sevk edildiği, burada yapılan muayenesinde sağlık durumu hakkında karar verilemediğinden Malatya Asker Hastanesi Baştabipliğine şevkinin uygun görüldüğü, 09 Ağustos 2004 tarihinde asker hastanesine sevk edilen yükümlünün bilgisayar kayıtlarına son yoklama bilgilerinin girildiği, sağlık kararı hanesine Sıhhi Kurula Sevk olarak işlendiği, bu sayede yükümlünün yoklama kaçağı takibinin 09 Ağustos 2004 tarihinde durdurularak, takip durdurma yazısının Gölbaşı Kaymakamlığına gönderildiği, yine aynı tarihte yükümlü hakkında 1111 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi gereğince cezasız olarak karar alınması için karar teklifinin yapıldığı, Gölbaşı İlçe İdare Kurulu tarafından 11 Ağustos 2004 gün ve 2004-393 sayılı kararı ile cezasız olarak askerliğine karar alındığı, askerlik kararının kayıtlarına işlendiği, 01 Aralık 2004 tarihinde yeniden yoklama kaçağı takibine alındığının tespit edildiği, yükümlünün mevcut adresinde yapılan araştırmada kendisine ulaşılamadığı, daha sonra yükümlünün 17 Ocak 2005 tarihinde Gölbaşı Emniyet Amirliği tarafından yakalandığı, yükümlünün yakalama evraklarının hazırlandığı sırada davacı ….'ı araması üzerine davacının izinli olmasına rağmen polis karakoluna geldiği, karakolda görevli polis memuru ….'yı tanımasından da yararlanarak yükümlüyü askerlik şubesine teslim edeceğine dair beyanda bulunarak yükümlüyü teslim aldığı, müteakiben davacı sivil memur ….'ın hiçbir işlem yapmadan yükümlüyü serbest bıraktığı, daha sonra yükümlünün yurt dışına gittiğinin Gölbaşı Emniyet Amirliğinin 30 Nisan 2005 tarihli tutanağından tespit edildiği, son 471 yoklamasını tamamlatmadığı halde yoklama kaçağı takibinin durdurulması sonucunda yükümlünün bu süre içerisinde yurt dışına çıkmasının sağlandığı, bu işlemlerin davacı tarafından yapıldığı son yoklama belgesindeki el yazılarından tespit edildiği, davacı sivil memur …..'ın bu eylemleri nedeniyle, iki ayrı kamu davası açıldığı, yapılan yargılama neticesinde 2 nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 29 Haziran 2006 gün ve 2006/91 Esas, 2006/347 Karar sayılı kararı ile söz konusu eylemlerin müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilerek mahkûmiyetine karar verildiği ve kararın 24 Ağustos 2006 tarihinde kesinleştiği, böylelikle davacı sivil memur …'ın müteselsilen görevini kötüye kullanmak suçunu işlediğinin sabit olduğu ,ayrıca davacının 17.01.2005 tarihinde …. isimli yükümlünün yakalanarak askerlik şubesinde davacıya teslimi sonrası sevk işlemlerini yapması gerektiği halde yapmayarak serbest bırakmak sureti ile Memuriyet Görevini Kötüye Kullanmak suçunu işlediğinden bahisle 2.Ordu K.As.Sav.lığının 07.11.2005 tarih ve E:2005/1878, K:2005/510 sayılı iddianamesi ile hakkında bir başka kamu davası daha açıldığı, ayrıca davacının ….’nun askerlik işlemlerinde usulsüzlük yapmış olduğu ve karşılığında menfaat temin etmiş olduğu iddiasıyla 01.03.2005 tarihinde “Rüşvet Almak” suçunu işlediği, …’in ve …’ın askerlik işlemleri ile ilgili olarak usulsüzlükler yapmış olması ile 09.08.2004 tarihinde ve 11.04.2005 tarihinde iki ayrı müteselsilen memuriyet görevini suiistimal suçunu işlediğinden bahisle 2.Ord.K.As.Sav.nın 20.05.2005 tarih ve E:2005/424, K:2005/246 sayılı iddianamesi ile hakkında bir başka kamu davasının daha açıldığı ,açılan bu kamu davasının da 2.Ordu K.lığı As.Mah.nin 29.06.2006 tarih ve 2006/199347 E-K numaralı kararı ile davacının, . … ve … askerlik işlemleri ile ilgili olarak mevzuata aykırı işlem yapmak sureti ile iki kere Memuriyet Görevini Kötüye Kullanmak suçunu işlediği sabit görülerek mahkumiyeti ile neticelendiği , hüküm fıkrasında …. ile ilgili isnatlar konusunda bir hüküm bulunmadığı, bu hükmün de 11.09.2006 tarihinde kesinleşmiş olduğu,davacının yukarıda açıklanan eylemleri nedeni ile 2005 yılının Nisan ayında Gölbaşı Askerlik Şubesinde hakkında idari tahkikat yapıldığı,21 Nisan 2005 tarihinde rüşvet almak ve Memuriyet görevini kötüye kullanmak eylemleri nedeni ile savunmasının alındığı, tahkikatın davacı aleyhine kanaatle tamamlandığı ve davacıya ait savunma, özlük dosyası ile tahkikat dosyasının 09.05.2005 tarihinde ASAL Daire Başkanlığınca, Milli Savunma Bakanlığı Personel Başkanlığı’na gönderildiği,davacının ,eylemleri memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler olarak nitelendirilerek, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/E maddesinin (g) ve Türk Silâhlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin 13/5 nci maddesinin (g) alt bentleri gereğince Devlet Memurluğundan Çıkarılma isteği ile Yüksek Disiplin Kuruluna sevk edildiği , MSB.lığı Yüksek Disiplin Kurulunun 23 Kasım 2006 tarih ve 2006/16 sayılı kararıyla eylemine uyan, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/E maddesinin (g) ve Türk Silâhlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurları Disiplin 472 Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin 13/5 maddesinin (g) alt bentleri uyarınca Devlet Memurluğundan Çıkarılmasına karar verildiği, anlaşılmıştır. 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125/E maddesi ve TSK’da Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliği’nin 13/5 maddesinde; “Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak” , devlet memurluğundan çıkarılma sebebi olarak kabul edilmiş, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 127 inci maddesinde; “Bu kanunun 125 nci maddesinde sayılan fiil ve halleri işleyenler hakkında, bu fiil ve hallerin işlenildiğinin öğrenildiği tarihten itibaren; …//Memurluktan çıkarma cezasında altı ay içinde disiplin kovuşturmasına başlanmadığı takdirde disiplin cezası verme yetkisi zaman aşımına uğrar. // Disiplin cezasını gerektiren fiil ve hallerin işlendiği tarihten itibaren nihayet iki yıl içinde disiplin cezası verilmediği takdirde ceza verme yetkisi zamanaşımına uğrar.” hükmüne yer verilmiştir. Yukarıda yapılan tespitler doğrultusunda dava konusu işlem değerlendirildiğinde; davacının “rüşvet almak ve Memuriyet görevini kötüye kullanmak” suçlarını işlemek suretiyle memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunduğunun 21.04.2005 tarihinde öğrenildiği ve bu tarihten itibaren 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 127’inci maddesinde belirtilen altı aylık süre içinde idari tahkikat heyeti görevlendirilerek disiplin soruşturmasına başlandığı ve davacıya bu soruşturma sırasında savunma hakkı tanındığı, 30.04.2005 tarihinde idari tahkikatın tamamlandığı ve disiplin suç dosyasının 09.05.2005 tarihinde ASAL Daire Başkanlığınca, Milli Savunma Bakanlığı Personel Başkanlığı’na ve müteakiben MSB Yüksek Disiplin Kuruluna gönderildiği, Kurul’un 21.04.2005 tarihinden itibaren 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 127’inci maddesinde belirtilen iki yıllık süre içinde kalan 23.11.2006 tarihinde kararını verdiği dolayısıyla, davacı vekilinin suçun öğrenilmesinden itibaren altı ay içinde soruşturmaya başlanılması gerekirken, bu süre geçtikten sonra soruşturma yapıldığına ve yasada belirtilen süreler içinde disiplin cezası verilmediğine ve verilen cezada zamanaşımının bulunduğuna dair iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Diğer taraftan, davacı hakkında düzenlenen disiplin suç dosyasının davacının atamaya yetkili amiri olan MSB Personel Daire Bşk.lığınca MSB Yüksek Disiplin Kuruluna gönderildiği, anılan Kurul’un mevzuata uygun olarak toplandığı, davacıya savunma hakkı tanındığı ve davacının savunmasını yazılı olarak yapmış olduğu, davacının eyleminin “rüşvet almak ve Müteselsilen Memuriyet görevini kötüye kullanmak” suçunu oluşturduğunun yukarıda belirtilen Askeri Mahkeme kararı ile de sübut bulduğunun anlaşılması karşısında, söz konusu eylemin 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125/E maddesi ve TSK’da Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliği’nin 13/5 maddesinde yer alan ve devlet memurluğundan çıkarmayı gerektiren disiplin 473 suçları arasında sayılan “Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak” disiplin suçunu oluşturduğu kabulüyle davacının devlet memurluğundan çıkarılmasına karar verilen MSB. Yüksek Disiplin Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmadığı, ayrıca davacıya belirtilen suçları nedeni ile açığı kalktıktan ve tutukluluğu sona erdikten sonra ilişiğinin MSB. Yüksek Disiplin Kurulunun kararı ile kesildiği tarihe kadar tüm maaş ve sair özlük haklarının ödendiği, Emekli Sandığı keseneklerinin de yapıldığı anlaşıldığından bu konudaki talebinin de reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; REDDİNE, Yasal dayanaktan yoksun davanın (AYİM.2.D., 19.09.2007; E. 2007/109, K. 2007/775) -92ÖZETİ: Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin 13 ncü madde, 4 numaralı bent, (b) alt bendi uyarınca kademe ilerlemesinin durdurulması disiplin cezası verilebilecek iken, özel Kanun ile tüm sonuçları ile affedilen ve hükümsüz kılınan önceki bir disiplin suçunun tekerrüre esas kabul edilip, bir derece ağır ceza olan Devlet memurluğundan çıkarılma cezası verilerek tesis edilen, Milli Savunma Bakanlığı Disiplin Kurulunun 17 Mayıs 2006 gün ve 2006/9 karar sayılı işleminin, sebep ve konu yönlerinden hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacı vekillerinden Av…., 13.07.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; davacının, 07.01.1993 tarihinde, davalı kurum bünyesinde, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memur (şoför) statüsünde göreve alındığını, Milli Savunma Bakanlığı İç Tedarik Bölge Başkanlığı emrine görev yapmakta iken, hakkında 4 gün süreyle izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmeme nedeniyle Yüksek Disiplin Kurulunca yürütülen disiplin soruşturması sonrasında, Devlet memurluğundan çıkartılmasına dair karar alındığını, kararın 12.06.2006 tarihinde tebliğ edilerek ilişiğinin kesildiğini, işlemin muhatabı olan müvekkiline işlemin neden ya da nedenlerinin bildirilmediğini, işleme esas alınmış belge suretlerinin sunulmadığını, bu suretle Anayasal bilgi edinme hakkından yoksun bırakıldığını, işleme neden teşkil eden, davacının 4 gün 474 süreli ve mazeretsiz olarak işe gelmemesi eyleminin, 657 sayılı Kanunun Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiil ve hallerini düzenleyen 125 nci maddesinde ve TSK’nde Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin 13 ncü maddesinde sayılan hallerden olmadığını, müvekkilinin eyleminin Devlet memurluğundan çıkartılmasını gerektirecek nitelikte bir eylem olmadığını, tesis edilen işlemin başta sebep ve maksat olmak üzere tüm yönleri ile hukuka aykırı olduğunu belirterek, Devlet memurluğundan çıkartılma işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile davacıya ait özlük dosyasının incelenmesinden; davacının 07.01.1993 tarihinde, İstanbul İç Tedarik Bölge Başkanlığında sivil memur (şoför) olarak memuriyete başladığı, mesleki safahatında; MSB İstanbul İç Tedarik Bölge Başkanlığının 12.01.1994 gün ve İÇ.TED.BLG.BŞK.:7200-5-94/İD.Ş. (21) sayılı yazısı ile, 16-17 Aralık 1993 tarihleri arasında mesaiye gelmemek eylemi nedeniyle 1/8 maaş katı; MSB İstanbul İç.Ted.Blg.Bşk.lığının 14.03.1995 gün ve İÇ.TED.BLG.BŞK.:7200-13-95/İD.Ş.(205) sayılı yazısı ile, mesai çizelgesine uymamak eylemi nedeniyle 1/10 maaş katı; MSB İstanbul İç.Ted.Blg.Bşk.lığının 09.10.1995 gün ve İÇ.TED.BLG.BŞK:7200-44-95/İD.Ş.(890) sayılı yazısı ile, 15.09.1994 tarihinden itibaren özürsüz ve kesintisiz olarak 9 gün süre ile mesaiye gelmemek eylemi nedeniyle 1/10 maaş katı; MSB İstanbul İç.Ted.Blg.Bşk.lığının 14.11.1995 gün ve İÇ.TED.BLG.BŞK:7200-55-95/İD.Ş.(983) sayılı yazısı ile, 20.10.1995 tarihinde mesai saatlerine riayet etmemek ve disiplinsiz davranışta bulunmak eylemi nedeniyle şiddetli tevbih; MSB İstanbul İç.Ted.Blg.Bşk.lığının 30.05.1996 gün ve EK.FAB:0439-4-96 (225) sayılı yazısı ile, 28.05.1996 tarihinde mesaiye gelmemek eyleminden dolayı 1/8 maaş katı; MSB İstanbul İç.Ted.Blg.Bşk.lığının 19.06.1996 gün ve EK.FAB:0439-5-96 (262) sayılı yazısı ile, 17.06.1996 tarihinde mesaiye gelmemek eyleminden dolayı 1/8 maaş katı; MSB İstanbul İç.Ted.Blg.Bşk.lığının 22.07.1996 gün ve EK.FAB:0439-6-96 (320) sayılı yazısı ile, 15.07.1996 tarihinde mesaiye gelmemek eyleminden dolayı 1/8 maaş katı; MSB İstanbul İç.Ted.Blg.Bşk.lığının 23.08.1996 gün ve EK.FAB:0439-5-96 (374) sayılı yazısı ile, 19.08.1996 tarihinde mesaiye zamanında gelmeyerek hizmetin aksamasına sebep olmak eyleminden dolayı 1/8 maaş katı; MSB İstanbul İç.Ted.Blg.Bşk.lığı Ek.Fab.K.lığının 04.10.1996 gün ve EK.FAB:0439-5-96/(687) sayılı yazısı ile, 01.10.1996 tarihinde mesaiyi izinsiz terk etmek eyleminden dolayı 1/15 maaş katı;, MSB İstanbul İç.Ted.Blg.Bşk.lığı Ek.Fab.K.lığının 21.11.1996 gün ve EK.FAB:0439-22-96 (816) sayılı yazısı ile, görev dönüşü aracını yıkamamak eylemi nedeniyle 1/8 maaş katı; 475 MSB İstanbul İç.Ted.Blg.Bşk.lığı Ek.Fab.K.lığının 26.11.1996 gün ve EK.FAB:0439-23-96 (824) sayılı yazısı ile, 25.11.1996 tarihinde mesaiye zamanında gelmeyerek hizmetin aksamasına sebep olmak eyleminden dolayı ikaz; MSB İç.Ted.Blg.Bşk.lığının 11.12.1996 gün ve EK.FAB:0439-24-96 (865) sayılı yazısı ile, 06.12.1996 ve 09.12.1996 tarihlerinde mazeretsiz olarak mesaiye gelmemek eylemi nedeniyle 1/8 maaş katı; MSB Erzurum İç.Ted.Blg.Bşk.lığının 27.08.1999 gün ve İÇ.TED.BLG:7200-532-99/İD.Ş. sayılı yazısı ile, 19.08.1999 tarihinde aşırı alkol alarak kendini hizmete elverişsiz hale getirmek eylemi nedeniyle kınama; MSB Erzurum İç.Ted.Blg.Bşk.lığının 30.09.1999 gün ve İÇ.TED.BLG.:7200-596-99/İD.Ş. sayılı yazısı ile, 07.09.1999 tarihinde mazeretsiz olarak mesaiyi terk etmek eylemi nedeniyle 1/30 maaş katı; MSB Erzurum İç.Ted.Blg.Bşk.lığının 03.11.1999 gün ve İÇ.TED.BLG. BŞK.:7200-701-99/İd.Ş. sayılı yazısı ile, 26.10.1999 tarihinde mazeretsiz olarak mesaiye geç katılmak eylemi nedeniyle 1/8 maaş katı; MSB Erzurum İç.Ted.Blg.Bşk.lığının 26.11.2001 gün ve İÇ.TED.BLG.BŞK: 3580-472-01/İD.Ş. sayılı yazısı ile, 26.10.2001 tarihinde çalışma arkadaşları ile kavga etmesinden dolayı kınama; MSB Erzurum İç.Ted.Blg.Bşk.lığının 25.02.2003 gün ve İÇ.TED.BLG.BŞK:7200-102-03/EM.ULŞ.BK.KS. sayılı yazısı ile, uyumsuz ve vurdum duymaz tutumları nedeniyle uyarı; MSB Erzurum İç.Ted.Blg.Bşk.lığının 17.11.2003 gün ve İÇ.TED.BLG.BŞK:7200-6-03/Dp.K. sayılı yazısı ile, iş ahlakına uymayan, iş huzurunu bozucu tutum ve davranışta bulunmak eylemleri nedeniyle uyarı; MSB Erzurum İç.Ted.Blg.Bşk.lığının 26.11.2003 gün ve İÇ.TED.BLG.BŞK:7200-6-03/Dp.K. sayılı yazısı ile, mesaiye gerekli hassasiyeti göstermemesi eylemi nedeniyle uyarı; MSB Erzurum İç.Ted.Blg.Bşk.lığının 16.12.2003 gün ve İÇ.TED.BLG.BŞK: 7000-67-03/İD.Ş. sayılı yazısı ile, 28-29-30 Kasım 2003 ve 6-7 Aralık 2003 tarihlerinde nöbete gelmeyerek ekmek dağıtımını aksatmak eylemleri nedeniyle uyarı; MSB Erzurum İç Ted.Blg.Bşk.lığının 21.09.2004 gün ve İÇ.TED.BLG.BŞK: 7200-74-04/İD.Ş. (703) sayılı yazısı ile, 20.08.2004 tarihinde özürsüz olarak bir gün göreve gelmemek, kasıtlı olarak görevleri tam ve zamanında yapmamak, ikamet ettiği ilin hudutlarını izinsiz olarak terk etmek ve savunma talebini reddetme eylemlerinden dolayı 1/30 maaş katı; MSB Ankara İç Ted.Blg.Bşk.lığı Dp.K.lığının 28.09.2005 gün ve EMN.ULŞ.VE BKM.BRL.K.: 7200-115/05 sayılı yazısı ile, 07.09.2005 tarihinde mesaiye geç gelmek eylemi nedeniyle ikaz; MSB Ankara İç Ted.Blg.bşk.lığı Dp.K.lığının 27.10.2005 gün ve DP.K.lığı :0434-87-05/K.Kh. (744) sayılı yazısı ile, 24.10.2005 tarihinde izinsiz olarak mesaiyi terk etmesinden dolayı 1/30 maaş katı; 476 MSB Ankara İç Ted.Blg.Bşk.lığı Dp.K.lığının 26.01.2006 gün ve DP.K.lığı:0434-7-06/K.Kh.Per.(62) sayılı yazısı ile, 16.01.2006 tarihinde mesaiye gelmemekten dolayı 1/30 maaş katı; MSB Ankara İç Ted.Blg.bşk.lığı Dp.K.lığının 28.03.2006 gün ve DP.K.:0434-17-06/K.Kh. (241) sayılı yazısı ile, 16.03.2006 tarihinde izinsiz mesaiyi terk etmekten dolayı uyarı; MSB Ankara İç Ted.Blg.bşk.lığı Dp.K.lığının 31.03.2006 gün ve DP.K.:7200-06/K.Kh. (254) sayılı yazısı ile, 24.03.2006 tarihinde mesaiye gelmemekten dolayı 1/25 maaş katı; MSB Ankara İç Ted.Blg.bşk.lığı Dp.K.lığının 01.05.2006 gün ve DP.K.:7200-10-06/K.Kh. (341) sayılı yazısı ile, 21.04.2006 tarihinde mesaiye gelmeme eyleminden dolayı 1/15 maaş katı; 13.05.1996-21.05.1996 tarihleri arasında “özürsüz ve kesintisiz göreve gelmemek” ve “verilen görev ve emirleri yapmamak” eylemleri nedeniyle, MSB Disiplin Kurulunun 07.08.1996 gün ve 1996/12 numaralı kararı ile kademe ilerlemesinin 3 yıl süre ile durdurulması; 19.10.1999 tarihinde işlemiş olduğu, “verilen görev ve emirleri kasten yapmamak” eylemi nedeniyle, MSB Disiplin Kurulunun 25.11.1999 gün ve 1999/23 numaralı kararı ile kademe ilerlemesinin 3 yıl süre ile durdurulması disiplin cezaları; Ayrıca, İstanbul/Kuzey Deniz Saha K.lığı Askeri Mahkemesinin 27.04.1995 gün ve 1995/202 Esas 1995/127 Karar sayılı hükmü ile, askeri aracı özel menfaatinde kullanmak suçundan iki yüz elli bin TL ağır para; İstanbul/Kuzey Deniz Saha K.lığı Disiplin Mahkemesinin 30.12.1996 gün ve 1996/33-33 E-K sayılı hükmü ile, 15-19 Kasım 1996 tarihleri arasında işlediği kısa süreli firar suçundan 20 gün oda hapsi; Yine İstanbul/ Kuzey Deniz Saha K.lığı Askeri Mahkemesinin 05.03.1997 gün ve 1997/260-49 E.K. sayılı hükmü ile, emre itaatsizlikte ısrar suçundan 5 gün hapis cezaları aldığı anlaşılan davacının, 15-18 Kasım 2005 tarihleri arasında özürsüz ve kesintisiz 4 gün görev gelmediği, bunun üzerine “Tekerrüren Özürsüz ve Kesintisiz 4 Gün Göreve Gelmemek” disiplin suçu nedeniyle, Devlet memurluğundan çıkarma isteği ile Milli Savunma Bakanlığı Yüksek Disiplin Kuruluna sevk edildiği, Milli Savunma Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulunun, 17.05.2006 gün ve 2006/9 numaralı kararı ile davacının, “Tekerrüren Özürsüz ve Kesintisiz 4 Gün Göreve Gelmemek” disiplin suçunu işlediği sabit görülerek, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/E maddesinin (k) alt bendinden sonra gelen 1 nci fıkrası ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin, 14 ncü maddesinin 1 nci fıkrası gereğince Devlet memurluğundan çıkarılmasına karar verildiği, davacının da, Devlet memurluğundan çıkarılma işleminin iptali istemiyle süresinde işbu davayı açtığı anlaşılmıştır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Disiplin amiri ve disiplin cezaları” başlıklı 124 ncü maddesi; “(Değişik birinci fıkra: 29/11/1984 KHK 243/25 md.) Disiplin amirleri; kurumların kuruluş ve görev özellikleri 477 dikkate alınarak Devlet Personel Başkanlığı'nın görüşüne dayanılarak özel yönetmeliklerinde tayin ve tesbit edilecek amirlerdir. (Değişik: 12/5/1982 - 2670/30 md.) Kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacı ile kanunların, tüzüklerin ve yönetmeliklerin Devlet memuru olarak emrettiği ödevleri yurt içinde veya dışında yerine getirmeyenlere, uyulmasını zorunlu kıldığı hususları yapmayanlara, yasakladığı işleri yapanlara durumun niteliğine ve ağırlık derecesine göre 125 inci maddede sıralanan disiplin cezalarından birisi verilir.” hükmüne amirdir. Devlet Memurları Kanunu’nun, 12.05.1982 tarih ve 2670 sayılı Kanunun 31 nci maddesiyle değişik 125 nci maddesinde; Devlet memurlarına verilecek disiplin cezaları ile her bir disiplin cezasını gerektiren fiil ve haller sayılmıştır. Bu Kanun maddesinde cezalar, hafiften ağıra doğru uyarma, kınama, aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması ve Devlet memurluğundan çıkarma olarak öngörülmüştür. Anılan Kanun maddesinin (D) bendi, (b) alt bendine göre; özürsüz ve kesintisiz 3 - 9 gün göreve gelmemek fiili, kademe ilerlemesinin durdurulması disiplin cezasını gerektirmektedir. Devlet memurluğundan çıkarma disiplin cezasını gerektiren fiiller, Kanunun 125 nci maddesi (E) bendinde sayılmış olup, 125 nci madde (E) bendi (k) alt bendinden sonra gelen ilk fıkrada; “Disiplin cezası verilmesine sebep olmuş bir fiil veya halin cezaların sicilden silinmesine ilişkin süre içinde tekerrüründe bir derece ağır ceza uygulanır. Aynı derecede cezayı gerektiren fakat ayrı fiil veya haller nedeniyle verilen disiplin cezalarının üçüncü uygulamasında bir derece ağır ceza verilir…” hükmü yer almaktadır. Disiplin cezalarının sicilden silinmesi ise, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 133 ncü maddesinde; “Disiplin cezaları memurun siciline işlenir. Devlet memurluğundan çıkarma cezasından başka bir disiplin cezasına çarptırılmış olan memur uyarma ve kınama cezalarının uygulanmasından 5 sene, diğer cezaların uygulanmasından 10 sene sonra atamaya yetkili amire başvurarak, verilmiş olan cezalarının sicil dosyasından silinmesini isteyebilir. Memurun, yukarıda yazılan süreler içerisindeki davranışları, bu isteğini haklı kılacak nitelikte görülürse, isteğinin yerine getirilmesine karar verilerek bu karar sicil dosyasına işlenir. Kademe ilerlemesinin durdurulması cezasının sicilden silinmesinde disiplin kurulunun mütalaası alındıktan sonra yukarıdaki fıkra hükmü uygulanır.” şeklinde düzenlenmiştir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na dayanılarak çıkartılan, 04.04.1983 tarih ve 18008 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin, “Disiplin ve Yüksek Disiplin Kurulları” başlıklı 3 ncü maddesi; “Disiplin ve soruşturma işlerinde Kanunlarla verilen görevleri yapmak üzere Milli Savunma Bakanlığında Yüksek Disiplin Kurulu, Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarında birer Disiplin Kurulu kurulur.” hükmüne, 478 Anılan Yönetmeliğin, “Yüksek Disiplin Kurulunun Kuruluşu” başlıklı 4 ncü maddesi; “(Değişik:15.12.2006-06/11456/1 md.) Yüksek Disiplin Kurulu, Millî Savunma Bakanlığı bünyesinde ve kıdemli üyenin başkanlığında aşağıdaki üyelerden oluşur. -1) Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarı. -2) Genelkurmay Personel Başkanı.-3) Kara,Deniz ve Hava Kuvvetleri Personel Başkanları. -4) Millî Savunma Bakanlığı Personel Daire Başkanı. -5) Millî Savunma Bakanlığı Askerî Adalet İşleri Başkanı. -6) Millî Savunma Bakanlığı Başhukuk Müşaviri. -7) Genelkurmay Adlî Müşaviri. “ hükmüne, “Yüksek Disiplin Kurulunun Görevleri” başlıklı 5 nci maddesi ise; “Yüksek Disiplin Kurulunun görevi; Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli Devlet Memurlarına, amirlerin Devlet Memurluğundan çıkarma cezası vermek istemeleri halinde isteği inceleyip, karara bağlamaktır. Yüksek Disiplin Kurulu kendisine intikal eden dosyaların incelenmesinde, gerekli gördükleri takdirde, ilgilinin sicil dosyasını ve her nevi evrakı incelemeye, ilgili kurumlardan bilgi almaya, yeminli tanık ve bilirkişi dinlemeye veya niyabeten dinletmeye, mahallen keşif yapmaya veya yaptırmaya yetkilidirler. Amirlerin memurluktan çıkarma cezasına ilişkin talepleri, soruşturma dosyasının Yüksek Disiplin Kuruluna tevdiinden itibaren en geç 6 ay içinde karara bağlanır. Karar Devlet Personel Dairesine bildirilir.” hükmüne amirdir. Yönetmeliğin 13 ncü maddesinde; Devlet Memurlarına verilecek disiplin cezaları ile her bir disiplin cezasını gerektiren fiil ve haller, 657 sayılı Kanunun 125 nci maddesinde düzenlendiği şekilde sayılmış; “Disiplin Cezalarının Tekerrürü Halinde Ceza Vermede Dikkat Edilecek Hususular” başlıklı 14 ncü maddesinde de, Devlet Memurları Kanununun 125 nci madde (E) bendi (k) alt bendinden sonra gelen ilk fıkrada olduğu gibi; “Disiplin cezası verilmesine sebep olmuş bir fiil veya halin cezaların sicilden silinmesine ilişkin süre içinde tekerrüründe bir derece ağır ceza uygulanır. Aynı derecede cezayı gerektiren fakat ayrı fiil veya haller nedeniyle verilen disiplin cezalarının üçüncü uygulamasında bir derece ağır ceza verilir…” hükmüne yer verilmiştir. Disiplin cezalarının sicilden silinmesi hususu ise, Yönetmeliğin 15 nci maddesinde, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 133 ncü maddesi paralelinde düzenlenmiştir. Davacının 15-18 Kasım 2005 tarihleri arasında “özürsüz ve kesintisiz 4 gün göreve gelmemek” disiplin suçunu işlediği, bu disiplin suçunun, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125 nci madde, (D) bendi, (b) alt bendi ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin 13 ncü madde, 4 numaralı bent, (b) alt bendi uyarınca kademe ilerlemesinin durdurulması disiplin cezasının gerektirdiği, ancak davacının bundan önce “13-21 Mayıs 1996 tarihleri arasında özürsüz ve kesintisiz 8 gün göreve gelmemek” ve “Verilen görev ve emirleri kasten yapmamak” disiplin suçları nedeniyle, Milli Savunma Bakanlığı Disiplin Kurulunun 07 Ağustos 1996 gün ve 1996/12 sayılı kararı ile “Kademe ilerlemesinin üç yıl süre ile durdurulması” disiplin cezası 479 alması karşısında, “özürsüz ve kesintisiz 3-9 gün göreve gelmemek” disiplin suçunun, anılan Kanun ve Yönetmelikte öngörülen 10 yıllık sicilden silinme süresi geçmeden yeniden işlenmesi nedeniyle tekerrüren işlendiğinin kabul edilerek, mezkûr Kanunun 125 nci madde (E) bendi, (k) alt bendinden sonra gelen fıkra ve Yönetmeliğin 14 ncü madde, 1 nci fıkrası gereğince, önceki disiplin cezasının bir derece ağırı olan Devlet memurluğundan çıkarma cezası verilerek tesis edilen, Milli Savunma Bakanlığının Disiplin Kurulunun 17 Mayıs 2006 gün ve 2006/9 karar sayılı dava konusu işlemi, yukarıda açıklanan mevzuata uygun gibi gözükmekte ise de; 03.09.1999 tarih ve 23805 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 4455 sayılı Memurlar İle Diğer Kamu Görevlilerinin Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanun’un;” Madde 1 - 23 Nisan 1999 tarihinden önce işlenmiş, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit veya nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçlar veya istimal ve istihlak kaçakçılığı dışında kalan kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçları sebebiyle kurumla sürekli olarak ilişik kesilmesi sonucunu doğuran disiplin cezaları ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 68 inci maddesinin (e) ve (f) bentlerine ve 69 uncu maddesinin bir ila dördüncü fıkralarına göre verilmiş yer değiştirme veya meslekten çıkarma, mülga 2556 sayılı Hakimler Kanununun 92 nci maddesinin bir, iki, dört ve altıncı fıkralarına göre verilmiş meslekten çıkarma cezaları hariç olmak üzere; kanun, tüzük ve yönetmelikler gereğince memurlar ve diğer kamu görevlileri ile bu görevlerde bulunmuş olanlar hakkında verilmiş disiplin cezaları bütün sonuçları ile affedilmiştir. Ancak bu af, ilgililere geçmiş süreler için parasal yönden herhangi bir talep hakkı vermez. 23 Nisan 1999 tarihinden önce işlenen ve af kapsamına giren disiplin cezalarının verilmesini gerektiren fiillerden dolayı, ilgililer hakkında disiplin soruşturma ve kovuşturması yapılmaz; devam etmekte olan disiplin soruşturma ve kovuşturmaları işlemden kaldırılır; kesinleşmiş olan disiplin cezaları infaz edilmez. Disiplin cezaları affedilenlerin sicil dosyalarındaki bu disiplin cezalarına dair kayıtlar, ilgililerin müracaatı aranmaksızın hükümsüz kalır ve dosyalarından çıkarılır. Madde 2 - Bu Kanunun kapsamına giren ve 23 Nisan 1999 tarihinden önce işlenmiş disiplin suçları nedeniyle verilmiş olan disiplin cezalarına karşı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce idari yargı mercilerine başvurmuş olanlardan, Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren otuz gün içinde dosyanın bulunduğu yargı merciine müracaat etmek suretiyle davaya devam etmek istediklerini bildirmeyenlerin davaları hakkında; görülmekte olan davalarda davayı gören mahkemece, karar temyiz edilmiş ise Danıştay'ca, "karar verilmesine yer olmadığına" ve tarafların yaptıkları masrafların üzerlerinde bırakılmasına karar verilir; vekalet ücretine hükmedilmez. Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren otuz gün içinde 480 davaya devam etmek istediklerini bildirenlerin davalarının görülmesine devam olunur. Ancak, davanın davacının aleyhine sonuçlanması halinde bu Kanunla getirilen af hükümleri uygulanır. Madde 3 - Bu Kanun hükümleri, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ile 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununa tabi personel hakkında uygulanmaz.” hükümleri karşısında, anılan Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı personel arasında sayılmayan davacı hakkındaki, Milli Savunma Bakanlığı Disiplin Kurulunun 07 Ağustos 1996 gün ve 1996/12. K. sayılı “Kademe ilerlemesinin üç yıl süre ile durdurulması” disiplin cezası, anılan Kanun gereği bütün sonuçları ile affedilmiş olup, sicil dosyasındaki bu disiplin cezasına dair kayıtların, müracaatı aranmaksızın hükümsüz kılınarak, dosyasından çıkartılması gerekmektedir. Bu halde, bütün sonuçları ile affedilen ve hükümsüz kalarak dosyasından çıkartılması gereken bir disiplin cezası tekerrüre esas alınmayacağından, davacının 15-18 Kasım 2005 tarihleri arasında “özürsüz ve kesintisiz 4 gün görev gelmemek” suretiyle işlediği disiplin suçundan, ancak bu suçun karşılığı olan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 125 nci maddesi (D) bendi, (b) alt bendi ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin 13 ncü madde, 4 numaralı bent, (b) alt bendi uyarınca kademe ilerlemesinin durdurulması disiplin cezası verilebilecek iken, özel Kanun ile tüm sonuçları ile affedilen ve hükümsüz kılınan önceki bir disiplin suçunun tekerrüre esas kabul edilip, bir derece ağır ceza olan Devlet memurluğundan çıkarılma cezası verilerek tesis edilen, Milli Savunma Bakanlığı Disiplin Kurulunun 17 Mayıs 2006 gün ve 2006/9 karar sayılı işleminin, sebep ve konu yönlerinden hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının, Devlet memurluğundan çıkarılmasına dair Milli Savunma Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulunun, 17.05.2006 gün ve 2006/9 sayılı işleminin İPTALİNE, KARŞI OY GEREKÇESİ Davacının 15-18 Kasım 2005 tarihleri arasında “özürsüz ve kesintisiz 4 gün göreve gelmemek” disiplin suçunu işlediği, bu disiplin suçunun, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125 nci madde, (D) bendi, (b) alt bendi ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin 13 ncü madde, 4 numaralı bent, (b) alt bendi uyarınca kademe ilerlemesinin durdurulması disiplin cezasının gerektirdiği, ancak davacının bundan önce “13-21 Mayıs 1996 tarihleri arasında özürsüz ve kesintisiz 8 gün göreve gelmemek” ve “Verilen görev ve emirleri kasten yapmamak” disiplin suçları nedeniyle, Milli Savunma Bakanlığı Disiplin Kurulunun 07 Ağustos 1996 gün ve 1996/12 sayılı kararı ile “Kademe ilerlemesinin üç yıl süre ile durdurulması” disiplin cezası alması karşısında, “özürsüz ve kesintisiz 3-9 gün göreve gelmemek” disiplin suçunun, anılan Kanun ve Yönetmelikte öngörülen 10 yıllık sicilden silinme 481 süresi geçmeden yeniden işlenmesi nedeniyle tekerrüren işlendiğinin kabul edilerek, mezkûr Kanunun 125 nci madde (E) bendi, (k) alt bendinden sonra gelen fıkra ve Yönetmeliğin 14 ncü madde, 1 nci fıkrası gereğince, önceki disiplin cezasının bir derece ağırı olan Devlet memurluğundan çıkarma cezası verilerek tesis edilen, Milli Savunma Bakanlığının Disiplin Kurulunun 17 Mayıs 2006 gün ve 2006/9 karar sayılı dava konusu işlemi, yukarıda açıklanan mevzuata uygun olarak tesis edildiğini, davacının 13-21 Mayıs 1996 tarihleri arasında “özürsüz ve kesintisiz 8 gün göreve gelmemek” ve emirleri kasten yapmamak” disiplin suçunun 03.09.1999 tarih ve 23805 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4455 sayılı memurlar ile diğer Kamu Görevlilerinin Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanuna göre hükümsüz kaldığından hareketle davacının 15-18 Kasım 2005 tarihleri arasında “özürsüz ve kesintisiz 4 gün göreve gelmemek” suretiyle işlediği suçun tekerrüren işlenmiş sayılmamasının af kanunun yorumlanmasındaki fikir ayrılığından kaynaklandığını,(zira af kanunlarıyla suç ortadan kalkmamakta sadece verilen cezalar sicil dosyasından silinmektedir.) ve idarece yapılan işlemin tamamen mevcut mevzuata ve hukuka uygun olduğunu düşündüğümüzden işlemin iptali yönünde alınan çoğunluk kararına katılmadık. 21.03.2007 ÜYE Veli TARAKCI Tnk.Kur.Alb. ÜYE Kadir YILDIZ Dz.Kur.Alb. (AYİM 2.D., 21.03.2007; E. 2007/83, K. 2007/272) -93ÖZETİ: K.K.K.lığı Askeri Mahkemesinin 29.11.2005 gün ve E.2005/1693, K.2005/742 sayılı hükmüyle davacının ve diğer sanıklar … ve …’nın “iştirak halinde zimmete teşebbüs” suçundan mahkumiyetlerine karar verildiği, bilahare davacı yönünden hükmün 30.07.2007 tarihli konulan şerh ile 09.03.2006 tarihinde kesinleştiği, davacıya isnat olunan eylemin 657 sayılı Kanunun 125/E(g) maddesi kapsamında bulunduğu; diğer yandan davacının işlediği suçun niteliği ve en son almış olduğu sicil notu itibariyle bir alt disiplin cezasının da uygulanmasının mümkün olmaması karşısında davacının devlet memurluğundan çıkartılma işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır. 482 Davacı vekilleri, 06 Ocak 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına giren dava dilekçelerinde özetle; müvekkilinin Kara Harp Okulu Komutanlığı emrinde sivil memur (aşçı) olarak görev yapmakta iken mutfaktan kıyma çalmaya teşebbüs ettiği gerekçesi ile yargılandığını ve As.C.K.nun 131/1 maddesinin az vahim hal cümlesi gereği para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiğini, mahkumiyet kararının temyiz edilmesi nedeniyle Askeri Yargıtay’da olduğunu ve henüz kesinleşmediğini, müvekkilinin aynı eylemi nedeniyle MSB. Yüksek Disiplin Kurulu’nun 22 Kasım 2005 gün ve 2005/34 sayılı kararı ile devlet memurluğundan çıkarılmasına karar verildiğini, bu işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline, öncelikle de yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacının yürütmenin durdurulmasına dair istemi AYİM. İkinci Dairesi’nin 25 Ocak 2006 gün ve Gensek. No.: 2006/59, Esas No.:2006/58 sayılı kararı ile reddedilmiştir. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; K.K.K.lığı Askeri Mahkemesinin 05 Ekim 2005 gün ve E.2004/1375, K.2004/472 sayılı hükmüyle davacının 05 Mayıs 2005 tarihinde “zimmete eksik teşebbüs” suçunu işlediği sabit görülerek As.C.K.nun 131/1 maddesinin az vahim hal cümlesi, TCK.’nun 61 ve 59, 647 sayılı Kanunun 4/1 maddeleri gereğince ağır para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, aynı hükümle diğer sanıklardan Sivil Memur …’nın da aynı suçtan mahkumiyetine, …’ın ise beraetine karar verildiği, söz konusu mahkumiyet hükmünün Askeri Savcı tarafından sanıklar aleyhine temyiz edilmesi üzerine Askeri Yargıtay 4ncü Dairesinin 13 Eylül 2005 gün ve E.2005/904, K.2005/903 sayılı ilamıyla sanıklardan .. hakkındaki beraet hükmünün subut, sanıklar … (davacı) ve …. hakkındaki mahkumiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verildiği, bozma kararına uyan K.K.K.lığı Askeri Mahkemesinin 29.11.2005 gün ve E.2005/1693, K.2005/742 sayılı hükmüyle davacının ve diğer sanıklar … ve …’nın “iştirak halinde zimmete teşebbüs” suçundan mahkumiyetlerine karar verdiği kararın temyiz edilmesi nedeniyle kesinleşmemiş olduğu, bilahare davacı yönünden hükmün 30.07.2007 tarihli konulan şerh ile 09.03.2006 tarihinde kesinleştiği ,davacının aynı eyleminden dolayı MSB. Yüksek Disiplin Kurulunun 22 Kasım 2005 gün ve 2005/34 sayı ile 657 Devlet Memurları Kanununu 125/E maddesinin (g) alt bendi ile TSK.’de Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin 13/5 nci maddesinin (g) alt bendi gereğince eyleminin “Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak” disiplin suçunu oluşturması nedeni ile devlet memurluğundan çıkarılmasına karar verildiği ve davacının 14 Aralık 2005 tarihinde ilişiğinin kesilmesini müteakip yasal süre içinde vekilleri aracılığıyla iş bu davayı açtığı anlaşılmıştır. Dava konusu uyuşmazlık ceza yargılaması sonucu beklenmeden devlet memurluğundan çıkarma cezası verilip verilmeyeceği, davacı Milli Savunma 483 Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulu kararında isnat olunan suçların devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektirecek eylemler olup olmadığı hususlarında odaklanmaktadır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/E maddesinde “Devlet Memurluğundan Çıkarma” cezasının verileceği haller tek tek sayılmıştır. Paralel düzenlemeye, Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin 13/5 maddesinde de yer verilmiştir. Devlet Memurluğundan çıkarma cezasının verileceği haller tek tek sayılmakla beraber bu konuda bir sınırlama getirilmemiş, sayılan ve disiplin cezası verilmesini gerektiren fiil ve hallere nitelik ve ağırlıkları itibariyle benzer eylemlerde bulunanlara da aynı neviden disiplin cezası verileceği zaten Kanunun 125 nci maddesinin 4 ncü fıkrası ile Yönetmeliğin 14 ncü maddesinin 3 ncü fıkrasında hüküm altına alınmıştır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/E maddesinin (g) alt bendi kamu görevinin inanılır, güvenilir, itibarlı ajanslar eliyle yürütülmesini amaçlamıştır. Memur sıfatı taşıyan ve kamu hizmetinin personel unsurunu oluşturan kişilere toplumun güven duyması, bireylerin idareye olan güven ve inancını da sağlayacaktır. Kamu hizmetinin gerekli saygınlığı yitirmiş ajanlar eliyle yürütülmesi bireylerin idareye olan güven duygularının sarsılmasına, kişi-idare ilişkilerinde arzu edilmeyen olumsuz bazı gelişmelere neden olabilir. Kanun böylesi bir tehlikenin meydana gelmesini önlemek için önlem almış, müsebbiplerinin devlet memuriyetinden çıkartılması suretiyle ayıklanmasını öngörmüştür. Disiplin hukukunun esaslarından birisi de kamu görevlilerine karşı yürütülen disiplin soruşturmasının bağımsızlığıdır. Devlet Memurları Kanununda disiplin soruşturmasının ceza kovuşturmasından bağımsız olduğu açıkça vurgulanmış (Md. 125/7) ve memurun Ceza Kanununa göre mahkum olması veya olmamasının ayrıca disiplin yaptırımının uygulanmasına engel olmayacağı belirtilmiştir. (Md. 131/2) Devlet Memurları Kanununun 125/7 ve 131/2 nci maddelerindeki bu açık düzenleme karşısında ceza mahkemesince verilen beraat veya mahkumiyet kararının disiplin soruşturması bakımından bağlayıcılığı yoktur. Yüz kızartıcı suç kavramına gelince; Yasalarda yüz kızartıcı suçların tanımı yapılmamıştır. Yargı Kararlarında da yüz kızartıcı suçlar konusunda içtihat birliğine varılamamıştır. Yasa Koyucu tarafından bu maddelere “gibi” edatı koyulmakla, metinlerde sayılan suçlarla birlikte nitelikleri ve yasal unsurları bakımından onlara benzeyen başka yüz kızartıcı suçların bulunduğu anlamı çıkmaktadır. Öncelikle belirtmek gerekir ki 657 sayılı Kanunun 125/E-g maddesinde Devlet memurluğundan çıkarma cezası için gereken eylemin mutlaka ceza hukuku anlamında yüz kızartıcı suç olması gerekmez. Devlet Memurluğundan çıkarma için aranan ölçüt; memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı hareketlerde bulunmaktadır. Bu bentte belirtilen yüz kızartıcı hareketler kavramı 657 Sayılı Kanunun 48 nci maddesinde belirtilen yüz kızartıcı suçlardan daha geniş kapsamlıdır. 484 Ceza Hukukunda dahi kapsamı tartışmalı olan yüz kızartıcı suçlardan daha geniş yorumlanabilecek yüz kızartıcı hareketlerin sınırı memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede olmasıdır. Bu açıklamalar sonucunda davacının durumu incelendiğinde; K.K.K.lığı Askeri Mahkemesinin 29.11.2005 gün ve E.2005/1693, K.2005/742 sayılı hükmüyle davacının ve diğer sanıklar … ve …’nın “iştirak halinde zimmete teşebbüs” suçundan mahkumiyetlerine karar verildiği, bilahare davacı yönünden hükmün 30.07.2007 tarihli konulan şerh ile 09.03.2006 tarihinde kesinleştiği, davacıya isnat olunan eylemin 657 sayılı Kanunun 125/E(g) maddesi kapsamında bulunduğu; diğer yandan davacının işlediği suçun niteliği ve en son almış olduğu sicil notu itibariyle bir alt disiplin cezasının da uygulanmasının mümkün olmaması karşısında davacının devlet memurluğundan çıkartılma işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (AYİM. 2.D., 03.10.2007; E. 2006/58, K. 2007/773) 4.DİSİPLİN CEZALARI -94ÖZETİ: Disiplinsizliğe yol açan eylemin anlaşılabilir olmasının disiplin suçunu oluşturup oluşturmayacağı hususunun irdelenmesinde önem arz ettiğinden disiplin suçu oluşturan eylemin ne olduğunun açık olmaması nedeniyle tesis edilen işlemin konu unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu, sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacı, 12.10.2006 tarihinde Adana Bölge İdare Mahkemesinde, 16.10.2006 tarihinde de Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Seyhan Askerlik Şube Başkanlığı emrinde sivil memur olarak görev yaptığı esnada hiçbir somut ve haklı gerekçe mevcut olmadığı halde aleyhinde 28.06.2006 gün ve AS.Ş.:7200-287-06/1. Ks.Per.41-2 sayılı ceza kararı ile 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/C-e maddesi gereğince aylığından 1/30 oranında kesilmesine karar verildiğini, Seyhan Askerlik Şube Başkanlığınca yazılı savunmasının istendiği 21.06.2006 gün ve AS.Ş.:7200-280-06/1.Ks.Per.37-5 sayılı yazı incelendiğinde 31.05.2006 tarihinde kısım amirine “onu suçlar nitelikte, saygısız ve askeri nezakete yakışmayacak bir girişim” de bulunduğundan söz edildiği halde, bahse konu savunma talepli yazıda gerçekçi ve maddi temeli olan herhangi bir somut olaydan söz edilmediğinin açıkça görüleceğini, Seyhan Askerlik Şube Başkanlığı emrinde çalışma süresi boyunca tüm 485 amirlerinin takdir ve taltiflerini kazanmış olduğu halde haksız ve keyfi olarak ve hiçbir maddi olaya dayanmayan bir şekilde aleyhinde aylıktan kesme cezası uygulandığını, bu ceza kararının kaldırılması talebiyle Adana Askerlik Daire Başkanlığına başvurduğunu, ancak bu başvurusunun reddedildiğini, hangi görevin ifası sırasında ve hangi sözle amirine saygısızlık olayına dayandığının belli olmadığını, ortada suç teşkil ettiği düşünülen bir fiil var idi ise ve bunun kurum amirlerince tutanak altına alınması ve bu doğrultuda savunmanın alınması gerekirken soyut ifadelerle savunma alınması cihetine gidildiğini, 657 sayılı Kanunun 130 ncu maddesi gereğince savunma için kendisine 7 gün süre tanınması gerekirken savunmasının alınmasına dair Seyhan Askerlik Şube Başkanlığının 21.06.2006 tarihli yazısının kendisine 22.06.2006 tarihinde öğleden sonra tebliğ edildiğini, savunmasını 23.06.2006 günü saat 16.00’a kadar sunmasının emredildiğini, bu nedenle savunma hakkının dahi kısıtlandığını belirterek aylıktan kesme ceza kararının iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının, Seyhan Askerlik Şubesi Başkanlığı emrinde sivil memur olarak görev yaptığı esnada Seyhan Askerlik Şubesi Başkanlığının 21.06.2006 gün ve As.Ş.:72009280-06/1.Ks.Per.37-5 sayılı yazısı ile “daha önce amirlerine karşı üslubunun tavır ve davranışlarının uygun olmadığı, konuşma adabını düzeltmesi gerektiği konusunda müteaddit defalar uyarılmasına rağmen 31.05.2006 tarihinde kısım amiri Per.Tğm….’ye onu suçlar nitelikte, saygısız ve askeri nezakete yakışmayacak bir girişimde bulunduğunun tespit edildiği” belirtilerek bu konu ile ilgili savunmasını 23.06.2006 günü saat 16.00 a kadar Seyhan Askerlik Şubesi Başkanlığında bulundurmasının istenildiği, davacının 23.06.2006 tarihli yazılı savunmasını vermesi üzerine Seyhan Askerlik Şubesi Başkanlığının 28.06.2006 gün ve As.Ş.:7200-28706/1.Ks.Per.41-2 sayılı yazısı ile savunmasında ileri sürdüğü hususlar yeterli görülmeyerek “Amirine sözle saygısızlık” disiplinsizliğinden Askerlik Şubesi Başkanınca 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 125/C-e maddesi gereğince 1/30 oranında aylık kesilmesi cezası verildiği, bu cezanın 28.06.2006 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacı tarafından bu disiplin cezasına karşı 29.06.2006 tarihli dilekçesiyle itiraz yoluna başvurulduğu, Adana As.Ş.Bşk.lığının 07.07.2006 gün ve As.Ş.: 7200-16806/Per.Ks.(1213) 4595 sayılı yazısı ile aylıktan kesme disiplin cezasının iptaline yönelik itirazının uygun görülmediği ve uygun görülmediğine dair yazısının davacıya 15.08.2006 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır. Uyuşmazlığın konusu, disiplin amiri tarafından verilen “1/30 aylık kesilmesi” cezası verilme işleminin iptali istemidir. Anayasanın 129 ncu maddesinin 3 ncü fıkrasında; “Uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz” denildikten sonra aynı maddenin 4 ncü fıkrasında “Silahlı Kuvvetler Mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır.” şeklinde bir düzenleme öngörülmüştür. 486 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125 nci maddesinde Devlet memurlarına verilecek disiplin cezaları ve her disiplin cezasını gerektiren fiil ve haller ayrı ayrı sayılmak suretiyle düzenlenmiştir. Anılan Kanunun 125 nci maddesinin (C) fıkrasında, aylıktan kesme cezasının “memurun brüt aylığından 1/30-1/8 arasında kesinti yapılmasıdır.” şeklinde tarif edilip aylıktan kesme cezasını gerektiren fiil ve haller bendler halinde ayrı ayrı belirtilmiştir. 657 sayılı Kanunun 125 nci maddesinin (C) fıkrasının (e) bendinde “Görev sırasında amirine sözle saygısızlık etmek” fiil ve hallerinin de aylıktan kesme cezasını gerektirdiği hüküm altına alınmıştır. 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunun 134 ncü maddesine dayanılarak çıkarılan Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin 13-3)-e maddesinde de benzer düzenlemeye yer verilmiştir. Anılan Yönetmeliğinin 9 ncu maddesi; “Milli Savunma Bakanı, Bakanlık Karargahı ve Bağlı Kurumlarla, Genelkurmay Başkanlığı, Kuvvet Komutanlıklarındaki ve Bağlı Kurum ve Kuruluşlardaki bütün memurların disiplin amiridir. Atama yetkisi ile birlikte bu görevde devredilir. Karargah ve Kurumlarda en az Şube Müdürü veya eşidi seviyedeki amir, disiplin amiridir. “hükmüne amirdir. Aynı Yönetmeliğin 10 ncu maddesi; “Disiplin amirleri, hizmetin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacı ile Kanunların, Tüzüklerin ve Yönetmeliklerin Devlet Memuru olarak emrettiği görevleri yurtiçinde veya dışında yerine getirmeyenlere, uygulamasını zorunlu kıldığı hususları yapmayanlara, yasakladığı işleri yapanlara durumun niteliği ve ağırlık derecesine göre uyarma, kınama ve aylıktan kesme cezası vermeye, Özel Kanunların disiplin işleriyle ilgili olarak verdiği yetkileri kullanmaya, Disiplin ve Yüksek Disiplin Kurullarınca reddedilen kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile Devlet Memurluğundan çıkarma cezaları yerine, red kararlarının alındığı tarihi izleyen 15 gün içinde 657 sayılı Kanun ve bu Yönetmelikte belirtilen usul ve esaslara uyulmak kaydıyla başka bir disiplin cezası vermeye, bir üst disiplin amiri sıfatıyla uyarma ve kınama cezalarına karşı yapılan itirazları gözden geçirerek verilen cezayı aynen kabule, hafifletmeye veya tamamen kaldırmaya yetkilidirler.”hükmüne amirdir. Bu açıklamalardan sonra maddi olaya dönüldüğünde; davacıya verilen cezanın cinsi ve miktarının tayin ve tespiti için somut olarak eylemin bilinmesi gerekli ve zorunlu olduğu izahtan varestedir.Oysa ki davacı hakkında 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunun 125/C-e maddesinde belirtilen aylıktan kesme disiplin cezası verilmesini gerektiren “Görev sırasında amirine sözle saygısızlık etmek” disiplinsizliğini oluşturan somut eyleminin ne olduğunun anlaşılamadığı, davacının hangi görev sırasında amirine sözle saygısızlık oluşturacak hangi sözü sarfettiğinin ortaya konamadığı, Seyhan Askerlik Şubesi Başkanlığının 21.06.2006 tarihli “Yazılı Savunma” konulu yazısında “... 31 MAYIS 2006 de kısım amiriniz Per.Tğm….. (2003-7) ye onu suçlar nitelikte, saygısız ve askeri nezakete yakışmayacak bir girişimde bulunduğunuz tesbit edilmiştir.” şeklinde soyut ifadelere yer verildiği, “onu suçlar nitelikte, saygısız ve askeri nezakete 487 yakışmayacak bir girişim” olarak vasıflandırılan eylemin sözlemi yoksa hal ve hareketleri ile mi olduğunun bu ifadeden anlaşılamadığı ,eyleminin “Görev sırasında amirine sözle saygısızlık etmek” şeklinde vasıflandırılması halinde 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunun 125/C-e maddesinde belirtilen aylıktan kesme disiplin cezası ile cezalandırılmasını gerektireceği öte yandan “Görev sırasında amirine hal ve hareketi ile saygısız davranmak “şeklinde vasıflandırılması halinde ise 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunun 125/B-c maddesinde belirtilen Kınama disiplin cezası ile cezalandırılmasını gerektireceği ,bu nedenle disiplinsizliğe yol açan eylemin anlaşılabilir olmasının disiplin suçunu oluşturup oluşturmayacağı hususunun irdelenmesinde önem arz ettiğinden tesis edilen işlemin konu unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu, sonuç ve kanaatine varılmıştır. Bu nedenlerle; Dava konusu 1/30 oranında aylıktan kesme disiplin cezası, konu unsuru yönünden hukuka aykırı bulunduğundan İPTALİNE, KARŞI OY GEREKÇESİ Davacının, daha önce amirlerine karşı üslup, tavır ve davranışlarının uygun olmadığı, konuşma adabını düzeltmesi gerektiği konusunda müteaddit defalar uyarılmasına rağmen 31.05.2006 tarihinde kısım amirini suçlar nitelikte saygısız ve askeri nezakete yakışmayacak girişimde bulunduğunun tespit edilmesi üzerine savunması alınarak “Amire saygısızlık “suçu nedeniyle Seyhan Askerlik Şubesi Başkanınca cezalandırıldığını, verilen cezanın cinsi ve miktarının TSK’de Görevli Devlet Memurları Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin disiplin amirlerine verdiği yetkiye dayanılarak verildiği, davacının savunmasından da anlaşılacağı üzere “... psikolojim bozulduğundan tahammül gücüm kalmadığından sinirlerime hakim olmadım. Kastım yoktur arz ederim” ibaresi dikkate alındığında suçun subuta erdiğini, bu hususun davacının cezaya itirazla ilgili olarak Adana Askerlik Şubesi Başkanına yaptığı itirazın cevabi yazısında da “eylemi toplu personel önünde işlediği, askeri nezaket kurallarını zorlayıcı, yanlış örnek teşkil ettiği...” şeklindeki ibare ile de uyumlu olduğu ve desteklendiği dolayısıyla “Görev sırasında amirine sözle saygısızlık vermek” sucunun oluştuğunu düşündüğümüzden, 1/30 oranında aylıktan kesme disiplin cezasının iptaline yönelik davanın konu yönünden hukuka aykırı bulunduğundan İPTALİNE şeklinde tesis edilen çoğunluk kararına muhalif kaldık. 14.03.2007 ÜYE Veli TARAKCI Tnk.Kur.Alb. ÜYE Kadir YILDIZ Dz.Kur.Alb. (AYİM. 2.D., 14.03.2007; E2006/1333, K. 2007/253) 488 -95ÖZETİ: Davacıya, 10 Mart 2007 Cumartesi günü 14:00-23:00 saatleri arasındaki mesaisinde, lokanta bölümünden ve personelinden sorumlu şef garson … tarafından, yapması gereken görev ve sorumlulukları bildirmek üzere yanına çağrılmasına rağmen şef garsonun yanına gitmemesi eylemi “kasıtlı olarak verilen emir ve görevleri tam ve zamanında yapmamak, görev mahallinde kurumlarınca belirlenen usul ve esasları yerine getirmemek” olarak vasıflandırılması ile verilen 1/8 aylıktan kesme cezasının cinsi ve miktarı itibariyle, TSK’de Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin, disiplin amirlerine verdiği yetkiye dayanılarak ve Yönetmelikte belirtilen sınırlara uyularak verildiği, söz konusu disiplin cezasının hukuka aykırı bir yönünün bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacı, 06.04.2007 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesinde özetle; 10 Mart 2007 günü Şef Garson Svl.Me….’den, kendisini aile bölümüne görevlendirmesini istediğini, kendisinin bu isteğini yerine getirdiğini, masa dağılımı yapılırken ek görevlerinde verildiğini, kendisinin işe ek görevini yapmakla başladığını, o iş bittikten sonra masa düzenini aldığı sırada ….’nin tuzluk ve biberlikleri silmesini istediğini, kendisinin arkadaşı Svl.Me…. ile bu görevi yaparken, müşterilerin ve çalışma arkadaşlarının yanında Silahlı Kuvvetlerde görevli bir personele yakışmayan ve rencide edici bir şekilde çağrıldığını, gitmekte biraz geciktiği için, şef garson tarafından tutanak tutulduğunu ve üst amirleri olan Tnk.Yb….. tarafından savunmasının alındığını, savunması yetersiz görülerek 1/8 aylıktan kesme cezası verildiğini, ancak bu cezanın 657 sayılı Kanunun 125 nci maddesindeki hiçbir fiile uymadığını, bu cezayı hakedecek hiçbir neden olmadığını, ancak mutlaka ceza verilecek ise gerek eylemin ağırlık derecesi ve gerekse niteliğinin Kanunun 125 nci maddesinde belirtilen uyarma veya kınama cezasına uyduğunu, bu cezalar verilebileceği halde, bu konuyla ilgili herhangi bir uyarma ve kınama cezası verilmeden doğrudan “1/8 oranında aylıktan kesme” cezasının, en yüksek oranda verilmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu belirterek söz konusu cezanın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Dava dosyasının incelenmesinden, 10 Mart 2007 Cumartesi günü mesaide iken lokanta bölümünden ve personelinden sorumlu Şef Garson ..’nin davacının 489 yapması gereken görev ve sorumlulukları bildirmek üzere davacıyı yanına çağırmasına rağmen, davacının Şef Garsonun yanına gitmeyi reddetmesi ve gitmemesi neticesinde hakkında aynı gün nöbetçi amiri ve hazır bulunanlarca olay tespit tutanağı tutulduğu, davacıdan sicil amiri olan TSK. Svl. Me. Eğt. ve Orynts. Mrk. Müdür’ünce savunmasının istenildiği, davacının savunmasının yetersiz görüldüğü ve disipline aykırı davranışı 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/C-a maddesi ve TSK. Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin 13 ncü maddesi (c) fıkrası (a) bendinin "kasıtlı olarak verilen emir ve görevleri tam ve zamanında yapmamak görev mahallinde kurumlarca belirlenen usul ve esasları yerine getirmemek" kapsamına girdiğinden yetkili disiplin amirince 1/8 aylıktan kesme cezası verildiği ve söz konusu cezanın 29 Mart 2007 tarihinde davacıya tebliğ edildiği anlaşılmıştır. Uyuşmazlığın konusu, disiplin amiri tarafından verilen “1/8 aylık kesilmesi” cezası verilme işleminin iptali istemidir. Anayasanın 129 ncu maddesinin 3 ncü fıkrasında; “Uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz” denildikten sonra aynı maddenin 4 ncü fıkrasında “Silahlı Kuvvetler Mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır.” şeklinde bir düzenleme öngörülmüştür. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125 nci maddesinde Devlet memurlarına verilecek disiplin cezaları ve her disiplin cezasını gerektiren fiil ve haller ayrı ayrı sayılmak suretiyle düzenlenmiştir. Anılan Kanunun 125 nci maddesinin (C) fıkrasında, aylıktan kesme cezasının “memurun brüt aylığından 1/30-1/8 arasında kesinti yapılmasıdır.” şeklinde tarif edilip aylıktan kesme cezasını gerektiren fiil ve haller bendler halinde ayrı ayrı belirtilmiştir. 657 sayılı Kanunun 125 nci maddesinin (C) fıkrasının (a) bendinde “kasıtlı olarak verilen emir ve görevleri tam ve zamanında yapmamak, görev mahallinde kurumlarınca belirlenen usul ve esasları yerine getirmemek” fiil ve hallerinin de aylıktan kesme cezasını gerektirdiği hüküm altına alınmıştır. 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunun 134 ncü maddesine dayanılarak çıkarılan Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin 13-3)-e maddesinde de benzer düzenlemeye yer verilmiştir. Anılan Yönetmeliğinin 9 ncu maddesi; “Milli Savunma Bakanı, Bakanlık Karargahı ve Bağlı Kurumlarla, Genelkurmay Başkanlığı, Kuvvet Komutanlıklarındaki ve Bağlı Kurum ve Kuruluşlardaki bütün memurların disiplin amiridir. Atama yetkisi ile birlikte bu görevde devredilir. Karargah ve Kurumlarda en az Şube Müdürü veya eşidi seviyedeki amir, disiplin amiridir. “hükmüne amirdir. Aynı Yönetmeliğin 10 ncu maddesi; “Disiplin amirleri, hizmetin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacı ile Kanunların, Tüzüklerin ve Yönetmeliklerin Devlet Memuru olarak emrettiği görevleri yurtiçinde veya dışında yerine getirmeyenlere, uygulamasını zorunlu kıldığı hususları yapmayanlara, yasakladığı işleri yapanlara durumun niteliği ve ağırlık 490 derecesine göre uyarma, kınama ve aylıktan kesme cezası vermeye, Özel Kanunların disiplin işleriyle ilgili olarak verdiği yetkileri kullanmaya, Disiplin ve Yüksek Disiplin Kurullarınca reddedilen kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile Devlet Memurluğundan çıkarma cezaları yerine, red kararlarının alındığı tarihi izleyen 15 gün içinde 657 sayılı Kanun ve bu Yönetmelikte belirtilen usul ve esaslara uyulmak kaydıyla başka bir disiplin cezası vermeye, bir üst disiplin amiri sıfatıyla uyarma ve kınama cezalarına karşı yapılan itirazları gözden geçirerek verilen cezayı aynen kabule, hafifletmeye veya tamamen kaldırmaya yetkilidirler.”hükmüne amirdir. Bu açıklamalardan sonra maddi olaya dönüldüğünde; Davacıya, 10 Mart 2007 Cumartesi günü 14:00-23:00 saatleri arasındaki mesaisinde, lokanta bölümünden ve personelinden sorumlu şef garson Ali YÜCE tarafından, yapması gereken görev ve sorumlulukları bildirmek üzere yanına çağrılmasına rağmen şef garsonun yanına gitmemesi eylemi “kasıtlı olarak verilen emir ve görevleri tam ve zamanında yapmamak, görev mahallinde kurumlarınca belirlenen usul ve esasları yerine getirmemek” olarak vasıflandırılması ile verilen 1/8 aylıktan kesme cezasının cinsi ve miktarı itibariyle, TSK’de Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin, disiplin amirlerine verdiği yetkiye dayanılarak ve Yönetmelikte belirtilen sınırlara uyularak verildiği, söz konusu disiplin cezasının hukuka aykırı bir yönünün bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Bu nedenlerle; Davacının 1/8 oranında aylıktan kesme disiplin cezasının iptali istemiyle açtığı DAVANIN REDDİNE , (AYİM 2.D., 12.12.2007; E. 2007/404, K. 2007/1027) 491 -96ÖZETİ: Davacının daha önce işlemiş olduğu mesaiye geç gelme suçundan dolayı verilen cezaların davacı aynı suçu tekrar işlediğinde 657 sayılı Kanunun 125 nci maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bir üst cezanın uygulanması gerekirken uygulanmadığı dolayısıyla davacının mesaiye geç gelmek suçundan dolayı aldığı son cezanın “uyarı” cezası olduğu dikkate alındığında bu suçundan dolayı uygulanması gereken cezanın 657 sayılı Kanunun 125 nci maddesinin 1 nci fıkrasının “B” bendi gereğince “Kınama” cezası olması gerekirken aynı fıkranın “C” bendi gereğince aylıktan kesme cezasının verildiği bu yönüyle de cezalandırma işleminin hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacı vekili, 17.04.2007 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının psikolojik yardım aldığı halde görev yaptığı Maslak Orduevi Müdürü tarafından davacıya yardımcı olunmadığını, sürekli uyarı cezası ile cezalandırıldığını, davacıya yönelik ayrımcı tavırlarda bulunulduğunu, nizamiye defterlerindeki kayıtların gerçeği yansıtmadığını belirterek, davacı hakkında tesis edilen 27.03.2007 tarihli aylıktan kesme cezasının iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyası ve davacıya ait şahsi dosyada mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davanın açıldığı tarihte Meslek Asts. Orduevi Müdürlüğü emrinde sivil memur olarak görev yapan davacı hakkında orduevi müdürü tarafından mesaiye geç gelmek ve/veya bu eylemlerini alışkanlık haline getirmek fiilleri nedeniyle 31.08.2006, 11.10.2006, 27.12.2006 ve 02.02.2007 tarihlerinde uyarı cezalarının verildiği, davacının 02-06-08-09.03.2007 tarihlerinde de mesaiye geç geldiği ve bu eyleminin amiri tarafından defalarca ikaz edilmesine rağmen ısrarla aynı yönde hareket etmesi nedeniyle askeri disiplin ve terbiyeyi önemli derecede ihlale yönelik tutum ve davranış niteliğinde kabul edilerek, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 125 nci maddesinin “C” bendi ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunun 162(1-A) ve 165/A-2 maddeleri uyarınca maaş katı cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, davacının bu karara yönelik itirazını değerlendiren 1.Ordu K.lığının 26.03.2007 tarihli kararı ile itirazın reddedilmesi üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Davacı hakkında verilen cezalandırma yazısından, davacının eylemiyle ilgili olarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125 nci maddesi “C” bendi ve Askeri Ceza Kanununun 162/1-A-165/A-2 maddeleri gereğince cezalandırıldığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle öncelikle davacının 492 eyleminin hangi Kanuna göre cezalandırılması gerektiğinin hususu aydınlığa kavuşturulması gerekmektedir. Askeri Ceza Kanununun 165 nci maddesi; “Askerî şahıslar hakkında verilebilecek disiplin cezaları şunlardır: A) Subaylar, astsubaylar, Millî Savunma Bakanlığı ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli Devlet memurları, uzman jandarmalar ve uzman erbaşlar hakkında: 1. Uyarı. 2. Aylık Kesilmesi : Ek göstergeler dahil, cezalının brüt aylığından 1/30-1/8 arasında kesinti yapılmasıdır. 3. Göz hapsi : Dört haftaya kadar. 4. Oda hapsi : Dört haftaya kadar. Millî Savunma Bakanlığı ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli Devlet memurlarına, sadece amire saygısızlık ve emre itaatsizlik suçlarından dolayı disiplin cezası verilebilir. Disiplin bozucu diğer eylemleri hakkında ilgili kanun hükümleri uygulanır. Bu düzenlemeye göre Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli Devlet Memurlarına sadece amire saygısızlık ve emre itaatsizlik suçlarından dolayı Asker Ceza Kanununa göre ceza verilecek diğer suçlardan dolayı ilgili Kanun olan Devlet Memurları Kanununa göre ceza verilecektir. Dava konusu olayda davacıya isnat edilen suç; mesaiye geç gelmek suçudur. Bu suçun cezası 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125 nci maddesinin 1 nci fıkrasının “A” bendinde düzenlenmiştir. Anılan Kanunun 125 nci maddesi; “Devlet Memurlarına verilecek disiplin cezaları ile her bir disiplin cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır: A - Uyarma : Memura, görevinde ve davranışlarında daha dikkatli olması gerektiğinin yazı ile bildirilmesidir. Uyarma cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır: a) Verilen emir ve görevlerin tam ve zamanında yapılmasında, görev mahallinde kurumlarca belirlenen usul ve esasların yerine getirilmesinde, görevle ilgili resmi belge, araç ve gereçlerin korunması, kullanılması ve bakımında kayıtsızlık göstermek veya düzensiz davranmak, b) Özürsüz veya izinsiz olarak göreve geç gelmek, erken ayrılmak, görev mahallini terketmek, c) Kurumca belirlenen tasarruf tedbirlerine riayet etmemek, d) Usulsüz müracaat veya şikayette bulunmak, e) Devlet memuru vakarına yakışmayan tutum ve davranışta bulunmak, f) Görevine veya iş sahiplerine karşı kayıtsızlık göstermek veya ilgisiz kalmak, g) Belirlenen kılık ve kıyafet hükümlerine aykırı davranmak, h) Görevin işbirliği içinde yapılması ilkesine aykırı davranışlarda bulunmak....” hükmünü amirdir. Dolayısıyla davacının, işlemiş olduğu mesaiye geç gelmek suçundan dolayı 657 sayılı devlet Memurları Kanununu 125 nci maddesinin 1 nci fıkrası A bendi gereğince cezalandırılması gerekmektedir. Yani davacıya bu 493 eyleminden dolayı uygulanması gereken Kanun Askeri Ceza Kanunu değil 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’dur. Bu nedenle davacıya verilen cezanın bu Kanun’a göre irdelenmesi ve denetlenmesi gerekmektedir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun125 nci maddesinin 2 nci fıkrası; Disiplin cezası verilmesine sebep olmuş bir fiil veya halin cezaların sicilden silinmesine ilişkin süre içinde tekerrüründe bir derece ağır ceza uygulanır. Aynı derecede cezayı gerektiren fakat ayrı fiil veya haller nedeniyle verilen disiplin cezalarının üçüncü uygulamasında bir derece ağır ceza verilir.” hükmünü amirdir. Yine aynı Kanunun “savunma hakkı” başlıklı 130 ncu maddesi; “ Devlet memuru hakkında savunması alınmadan disiplin cezası verilemez. Soruşturmayı yapanın veya yetkili disiplin kurulunun 7 günden az olmamak üzere verdiği süre içinde veya belirtilen bir tarihte savunmasını yapmayan memur, savunma hakkından vazgeçmiş sayılır.” hükmünü içermektedir. Bu hükümlere göre davacıya verilen maaş katı cezası irdelendiğinde; davacının 05-06 Mart 2007 tarihlerinde mesaiye geç gelmesinden dolayı 12 Mart 2007 tarihinde davacıya savunma yazısı verilerek aynı gün saat 17.00’ye kadar savunmasını orduevi müdürlüğünde bulundurmasının istenildiği, bu nedenle davacının 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 130 ncu maddesinde düzenlenen savunma hakkının kısıtlandığı, bu yönüyle cezalandırma işleminin hukuka aykırı olduğu, ayrıca davacının suçu mesaiye geç gelmek olmasına ve bu suçun cezasının 657 sayılı Kanunun 1 nci fıkrasının “A” bendinde düzenlenerek “uyarma” cezası yaptırımına bağlanmasına rağmen davacıya anılan maddenin “C” bendine göre “Aylıktan Kesme” cezasının verildiği, her ne kadar davacı daha öncede mesaiye geç gelmek suçunu işlediğinden dolayı birkaç kez “uyarma” cezasıyla cezalandırılmış ve buna rağmen aynı suçu işlemeye devam etmiş ise de, davacının daha önce işlemiş olduğu mesaiye geç gelme suçundan dolayı verilen cezaların davacı aynı suçu tekrar işlediğinde 657 sayılı Kanunun 125 nci maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bir üst cezası uygulanması gerekirken uygulanmadığı dolayısıyla davacının mesaiye geç gelmek suçundan dolayı aldığı son cezanın “uyarı” cezası olduğu dikkate alındığında bu suçundan dolayı uygulanması gereken cezanın 657 sayılı Kanunun 125 nci maddesinin 1 nci fıkrasının “B” bendi gereğince “Kınama” cezası olması gerekirken aynı fıkranın “C” bendi gereğince aylıktan kesme cezasının verildiği bu yönüyle de cezalandırma işleminin hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Davacıya verilen aylıktan kesme cezasının İPTALİNE, 494 KARŞI OY GEREKÇESİ 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21 nci maddesinin son fıkrası; ”Cumhurbaşkanın, Yüksek Askeri Şûranın tasarrufları ve Sıkıyönetim Komutanlarının 1402 sayılı Kanunda yazılı tasarrufları ile disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır.” hükmünü amirdir. Diğer yandan; 22.5.1930 tarihli Askeri Ceza Kanununun Askeri Memurlara verilecek cezalar konusunda sadece emre itaatsizlik ve amire saygısızlıktan kullanılabileceği değerlendirilebilirse de, 04.01.1961 tarihli TSK İç Hizmet Kanununun 115 nci maddesi; “Silâhlı Kuvvetlerde çalışan sivil memur, müstahdem, müteferrik müstahdem ve gündelikçi sivil personel bu kanunun askerlere tahmil ettiği sorumluluk ve hizmetlerin ifası bakımından:”Bütün sivil personel emrinde çalıştıkları askerî âmirlere karşı ast durumunda olup bu kanunun 14 üncü maddesinin asta tahmil ettiği vazifeleri aynen yapmaya mecburdurlar. Hilâfına hareket edenler askerlerin tabi olduğu cezai müeyyidelere tabi olurlar.” hükmünü içermektedir. Bu açıklamalar çerçevesinde konu değerlendirildiğinde; davacı hakkında Maslak Astsubay Orduevi Müdürlüğü tarafından daha önceki tarihlerde mesaiye geç gelmesi ve/veya bunu alışkanlık haline getirmesi eylemleri sebebi ile verilmiş dört ayrı “uyarı “ cezasının bulunduğu, davacının aynı eylemini tüm cezalara ve ikazlara rağmen çok sık aralıklarla devamlı olarak tekrarlaması ve en son 02,06,08 ve 09 Mart 2007 tarihlerinde art arda mesaiye geç gelmesi, dava konusu işleme sebep bu eylemlerinin askeri disiplin ve itaat hissini ağır derecede ihlal etmeye yönelik tutum ve davranış olarak vasıflandırılmasını gerektirmektedir. Bunun sonucu olarak davacının eyleminin İç Hizmet Kanunu’nun 115/1 nci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereken bir eylem olup davacının iptalini istediği maaş katı cezasının hukuka uygun olduğunun kabulü gerekmektedir. Kaldı ki, dosyanın incelenmesinden amirin tüm uyarılarına ve daha önce bu konuda işlem yapılmasına rağmen yapılan eylemin emre itaatsizlik ve amire saygısızlık kapsamında da değerlendirilebileceği açıkça görülmektedir. Bu mevzuda tesis edilen ceza kararı ise Anayasanın 129/3, 4 ve 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21/son maddeleri uyarınca disiplin cezalarının iptal davasına konu olması ve yargı denetimine tabi tutulması mümkün bulunmadığından inceleme kabiliyeti bulunmadığı anlaşılmıştır. İşlemin kurucu unsurlarında ağır ve bariz bir sakatlığın bulunmadığı eylemlerle ilgili savunma hakkı tanındığı, savunma hakkının kısıtlandığına dair davacı vekilinin de herhangi bir itirazının bulunmadığı, usulüne uygun yazılı savunmalarının tespit edildiği, bir üst komutanlığa yapılmış olan itirazın da savunma hakkının kullanılmasının bir göstergesi olduğu, Vekil vasıtası ile açılan davanın da cezanın esası konusunda olduğu, yok hükmünde sayılmayı gerektirecek şekli bir itirazın söz konusu olmadığı, bu konuda değerlendirme yapılmasını gerektirecek bir unsurun zorlayıcı bir yorum olacağı ve vekilin esasa ilişkin itirazlarının ise “disiplin cezalarının 495 iptal davasına konu olması ve yargı denetimine tabi tutulması mümkün bulunmadığından inceleme kabiliyeti bulunmadığı” kanatine varılmıştır. Yetkili disiplin amirlerince uygun ceza takdir edildiği görülmekle tesis edilen işlemlerin yok hükmünde sayılmasını gerektirecek bir durumun bulunmadığı değerlendirilmiştir. Yukarıda açıklanan sebeplerle; davanın reddi gerekirken aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılamadık. 12.12.2007 ÜYE İlyas ÇOLPAN İs.Kur.Alb. ÜYE Ali KİBAR Dz.Kur.Alb. (AYİM 2.D., 12.12.2007; E. 2007/443, K. 2007/1043) -97ÖZETİ: Davacıya Kanuna göre savunmasını hazırlayabilmesi için verilmesi gereken süre verilmemekle birlikte, isnat edilen suçun yazılı olduğu savunma belgesinin verildiği ve bu isnada göre savunmasını yapmasının istenildiği davacının da bu aşamada savunmasını hazırlayabilmek için süre talebinde bulunmadığı kendisine isnat edilen eylemleri bilerek buna göre bildirilen süre içerisinde savunmasını yaptığı dolayısıyla davacının savunma hakkının mutlak surette kısıtlanmasının söz konusu olmadığı, yapılan usulü eksikliğin ise (Kanuna göre verilmesi gereken savunma süresinin kısıtlanması) yokluk değil iptal edilebilir nitelikte hukuka aykırılık oluşturduğu, belirtilen mevzuat gereğince dava konusu işlemin yargı denetimi dışında olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacı vekili, 16.04.2007 tarihinde Anamur Asliye Hukuk Mahkemesinde, 24.04.2007 tarihinde de AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacı Svl.Me……’ın Adana İnş.Eml.Bşk.lığında görevli iken kendi isteği üzerine 2002 yılında Anamur Askerlik Şb.Bşk.lığına atandığını, davacının Anamur Askerlik Şb.nde göreve başladıktan sonra o zamanki Askerlik Şb.Bşk.nı tarafından dozajı gittikçe artan bir şekilde baskı altına alındığını, her fırsatta ve haksız olarak azarlandığını, psikolojisinin bozulmasına sebep olduğunu, hakkaniyete uymayacak şekilde görevlendirme yapılarak diğer personele nazaran daha ağır görev verildiğini, hatta bununla da yetinilmeyerek görevlendirme emrinde (görev bölümü çizelgesinde) diğer personelin görevine giren bir 496 kısım evrağın davacıya havale edilerek adeta hata yapmaya zorlandığını, bütün bunların yanında davacı dışındaki her sivil memura bilgisayar tahsis edildiği halde sadece davacıya tahsis edilmediğini, davacının, görevini yapabilmek için kendisine de bilgisayar tahsis edilmesini veya diğer memurlara tahsis edilen bilgisayarlardan birinin günün belirli saatlerinde kendisine tahsis edilmesini ya da bilgisayardan birinin iki memur masasının arasına konularak memurlardan biri başka bir görev yaparken bilgisayardan diğer memurun faydalanması için yaptığı müracaatların neticesiz kaldığını, her seferinde kendisine “bilgisayar için arkadaşlarından rica et, müsaade ederlerse kullanabilirsin” cevabı verildiğini, davacının diğer memurlardan bilgisayarda çalışabilmek için müsaade etmelerini istediğinde bilgisayarlarda işleri olmadığı halde bilgisayara müsaade etmedikleri gibi zaman zaman “bilgisayarı baban mı aldı, vermiyorum” gibi sözler sarfederek işi hakarete kadar götürdüklerini, bilgisayar tahsis edilmemesi sebebiyle davacının mesai bittikten sonra çalışmaya zorlandığını, o zamanki görev bölümü çizelgesine göre yedek subayların terhis kaydı müracaatlarında davacı görevli olmamasına rağmen bir yedek subayın terhis müracaat dilekçesi bilgisayara işlenmek üzere davacıya havale edildiğini, bu belgenin her nasıl olduysa bilgisayara işlenmeden şahsın dosyasına konulduğunu, Svl.Me…..’ın şikayeti üzerine davacının savunması alınarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125 nci maddesine göre kınama cezası verildiğini, ceza verilmeden kısa bir müddet önce davacının Askerlik Şubesi Bşk.nın eşinin paralı gününden çıktığı için Şube Bşk.nın davacıya hakaret ettiğini ve “sana kan kusturacağım” dediğini, ayrıca şikayet eden Svl.Me….’ın daha önce davacıyı rahatsız ettiğini, davacının kendisinden şifahi olarak şikayetçi olduğunu, davacıya ceza verilmeden önce Kanunun öngördüğü savunma hakkının tanınmadığını, en az yedi gün savunma için süre tanınması gerekirken davacıya bu sürenin tanınmadığını, davacının, verilen kınama cezasının hem haksız hem de usulsüz olduğu kanaatinde olduğundan cezaya itiraz ettiğini, Adana Askerlik Daire Bşk.lığının 16.02.2007 tarihli cevabi yazısı ile kınama cezasının kaldırılması isteğinin reddedildiğini belirterek davacının verilen kınama cezasının iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının Anamur Askerlik Şubesi Bşk.lığı emrinde Svl.Me. olarak görevli olduğu, Adana Askerlik Dairesi Bşk.lığının 08.03.2005 gün ve AS.D.: 432049-05/1 nci Ks.Per.(421) 1386 sayılı emri ile onaylanan Anamur Askerlik Şb.Bşk.lığının görev bölümü çizelgesinin 3 ncü sayfasında kendisine tevdi edilen görevleri, Anamur Askerlik Şb.Bşk.lığının Günlük Emir No.: 56 sayılı ve “Disiplin Konusunda ve İşlemlerde Yapılması Gerekenler” konulu kendisine tebliğ edilen emirde açıklanan esaslar çerçevesinde yapması gereken davacıya, Bozyazı Askerlik Şb.si yükümlüsü olan Em.Hv.Ulş.Kd.Bçvş. rütbesindeki bir personelin 19.04.2005 tarihinde terhis olduğundan bahisle terhis kaydının yapılmasına dair 26.04.2005 tarihli dilekçesine, evrak üzerine düşülen not gereğince davacı tarafından işlem yapılmasının istenildiği, ancak evrakın işlem yapılmadan dosyasına 497 kaldırıldığının tespit edilmesi üzerine Anamur Askerlik Şb.Bşk.lığının 18.01.2006 gün ve AS.Ş.: 7200-13-06/1 nci Ks.Per.(2-1) sayılı “Savunma” konulu yazısı ile konu ile ilgili yazılı savunmasını 19.01.2006 tarihi saat 14.00’e kadar vermesinin istenildiği, 19.01.2006 tarihinde yazılı savunmasını veren davacının savunması yeterli görülmeyerek Anamur Askerlik Şb.Bşk.lığının 03.02.2006 gün ve AS.Ş.: 7200-31-06/ 1 nci Ks.Per.(13-13) sayılı yazısı ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125 nci maddesinin (b) fıkrasının (a), (c), (h), (j) ve (l) bentleri gereğince kınama cezası verildiği, davacının bu cezaya bir üst disiplin amiri olan Adana Askerlik Dairesi Bşk.lığı nezdinde itiraz ettiği, Adana Askerlik Dairesi Bşk.lığının 16.02.2007 gün ve AS.D.: 7200-14-07/Per.Ks.(03) 77 sayılı yazısı ile kınama cezasının kaldırılması talebi uygun görülmeyerek reddedilmesi üzerine davacının, vekili aracılığı ile işbu davayı açtığı anlaşılmıştır. T.C.Anayasasının 129 ncu maddesi; “Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler. Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez. Uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz. Silâhlı Kuvvetler mensupları ile hâkimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır. Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir. Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır.“ hükmüne, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunun 21 nci maddesinin son fıkrası; “... disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır.” hükmüne, 657 sayılı Devlet Memurları Hakkında Kanunun 125 nci maddesi; “Devlet memurlarına verilecek disiplin cezaları ile her bir disiplin cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır: ... B - Kınama : Memura, görevinde ve davranışlarında kusurlu olduğunun yazı ile bildirilmesidir. Kınama cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır: a) Verilen emir ve görevlerin tam ve zamanında yapılmasında, görev mahallinde kurumlarca belirlenen usul ve esasların yerine getirilmesinde, görevle ilgili resmi belge, araç ve gereçlerin korunması, kullanılması ve bakımından kusurlu davranmak, 498 b) Eşlerinin, reşit olmayan veya mahcur olan çocuklarının kazanç getiren sürekli faaliyetlerini belirlenen sürede kurumuna bildirmemek, c) Görev sırasında amire hal ve hareketi ile saygısız davranmak, d) Hizmet dışında Devlet memurunun itibar ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışlarda bulunmak, e) Devlete ait resmi araç,gereç ve benzeri eşyayı özel işlerinde kullanmak, f) Devlete ait resmi belge, araç, gereç ve benzeri eşyayı kaybetmek, g) İş arkadaşlarına, maiyetindeki personele ve iş sahiplerine kötü muamelede bulunmak, h) İş arkadaşlarına ve iş sahiplerine söz veya hareketle sataşmak, ı) Görev mahallinde genel ahlak ve edep dışı davranışlarda bulunmak ve bu tür yazı yazmak, işaret, resim ve benzeri şekiller çizmek ve yapmak, j) Verilen emirlere itiraz etmek, k) Borçlarını kasten ödemeyerek hakkında yasal yollara başvurulmasına neden olmak, l) Kurumların huzur, sükün ve çalışma düzenini bozmak. m) (Ek:17/9/2004-5234/1 md.)Yetkili olmadığı halde basına, haber ajanslarına veya radyo ve televizyon kurumlarına bilgi veya demeç vermek.” hükmüne 657 sayılı Kanunun 130 ncu maddesi; “Devlet memuru hakkında savunması alınmadan disiplin cezası verilemez. Soruşturmayı yapanın veya yetkili disiplin kurulunun 7 günden az olmamak üzere verdiği süre içinde veya belirtilen bir tarihte savunmasını yapmayan memur, savunma hakkından vazgeçmiş sayılır.“ hükmüne, 657 sayılı Kanunun 135 nci maddesi; “Disiplin amirleri tarafından verilen uyarma ve kınama cezalarına karşı itiraz, varsa bir üst disiplin amirine yoksa disiplin kurullarına yapılabilir. Aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması ve Devlet memurluğundan çıkarma cezalarına karşı idari yargı yoluna başvurulabilir.“ hükmüne, 657 sayılı Kanunun 136 ncı maddesi; “Disiplin amirleri ve disiplin kurulları tarafından verilen disiplin cezalarına karşı yapılacak itirazlarda süre, kararın ilgiliye tebliği tarihinden itibaren 7 gündür. Bu süre içinde itiraz edilmeyen disiplin cezaları kesinleşir. İtiraz halinde, itiraz mercileri kararı gözden geçirerek verilen cezayı aynen kabul edebilecekleri gibi cezayı hafifletebilir veya tamamen kaldırabilirler. İtiraz edilmeyen kararlar ile itiraz üzerine verilen kararlar kesin olup, bu kararlar aleyhine idari yargı yoluna başvurulamaz. İtiraz mercileri, itiraz dilekçesi ile karar ve eklerinin, kendilerine intikalinden itibaren 30 gün içinde kararlarını vermek zorundadırlar. Kaldırılan cezalar sicilden silinir.“ hükmüne amirdir. 1602 sayılı AYİM Kanununun 21 nci maddesinin son fıkrası;”.... disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır.” hükmü karşısında disiplin amirlerince emrindeki 499 personele disiplin suç ve tecavüzleri nedeniyle verecekleri cezaların yargı denetimi dışında tutulması öngörülmüş ise de; tüm idari işlemlerin “yokluk” haliyle sınırlı olarak yargı denetimine tabi olacağı yadsınamaz. Gerek AYİM’in gerekse Danıştay’ın istikrar bulmuş içtihatlarına göre disiplin cezaları “yokluk” haliyle sınırlı olarak denetlenmekte, yokluk hali saptandığında tesis edilen işlemin iptaline karar verilmektedir. İdari bir işlemin herhangi bir unsurunda görülen çok ağır derecede hukuka aykırılıklar ya da esaslı bir unsurdan yoksun olması anlamına gelen “yokluk” halinde işlem hiç yapılmamış, hukuk yaşamında doğmamış gibi değerlendirilir. Yokluk teorisine göre, işlemlerde “geçerlilik” koşulları ile “varlık” koşullarının birbirinden ayırt edilmesi gerekir. Birincisinin oluşmaması halinde işlem sadece “iptal edilebilir” nitelikte iken, varlık koşullarının oluşması için gerekli olan kurucu unsurların işlemde bulunması bir zorunluluk ve bizatihi işlemin varlık sebebidir. Sonuç olarak dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile mevcut yasal mevzuat ışığında; yetkili disiplin amirince savunması alınarak, disiplin amirinin yetki sınırları içerisinde takdir edilip, tebliğ edilen ceza kararına göre davacıya verilen kınama disiplin cezasında, itiraz kanun yolunun da tüketilerek tüm unsurlarının tam olduğu görülen disiplin cezasının Anayasanın 129 ncu maddesi ve 1602 sayılı AYİM Kanununun 21 nci maddesi uyarınca yargı denetimi dışında kalması nedeniyle bu hususta açılan davanın inceleme kabiliyetinin bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacı vekili dava dilekçesinde davacıya ceza verilmeden önce Kanuna göre savunma için en az yedi gün süre tanınması gerekirken Kanunun öngördüğü bu süre tanınmadan savunmasının alınarak ceza verildiğini, dolayısı ile davacının savunma hakkının kısıtlandığını bu nedenle usul yönünden açıkça hukuka aykırılık bulunduğundan verilen kınama cezasının iptal edilmesi gerektiğini iddia etmektedir. Gerçektende 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 130’ncu maddesine göre davacıya ceza verilmeden önce savunmasını hazırlayabilmesi için 7 günden az olmamak üzere bir süre verilmesi gerekirken 18 Ocak 2006 tarihinde kendisine savunma yazısının verilerek 19 Ocak 2006 günü saat 14.00’e kadar savunmasının bildirilmesinin istenildiği, davacının da bu süre içerisinde yazılı savunması hazırlayarak yetkili amirine verdiği anlaşılmaktadır. Burada tartışılması gereken husus davacıya savunmasını hazırlayabilmesi için verilmesi gerekli olan sürenin kanuna aykırı olarak kısıtlanmasının verilen ceza işlemini yoklukla malul hale getirip getirmediği hususudur. Dava konusu olayda davacıya Kanuna göre savunmasını hazırlayabilmesi için verilmesi gereken süre verilmemekle birlikte, isnat edilen suçun yazılı olduğu savunma belgesinin verildiği ve bu istada göre savunmasını yapmasının istenildiği davacının da bu aşamada savunmasını hazırlayabilmek için süre talebinde bulunmadığı kendisine isnat edilen eylemleri bilerek buna göre bildirilen süre içerisinde savunmasını yaptığı dolayısıyla davacının savunma hakkının mutlak surette kısıtlanmasının söz 500 konusu olmadığı, yapılan usulü eksikliğin ise (Kanuna göre verilmesi gereken savunma süresinin kısıtlanması) yokluk değil iptal edilebilir nitelikte hukuka aykırılık oluşturduğu, yukarıda belirtilen mevzuat gereğince dava konusu işlemin yargı denetimi dışında olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle ; İnceleme kabiliyeti bulunmayan DAVANIN REDDİNE, KARŞI OY GEREKÇESİ T.C. Anayasasının 129 uncu maddesi,...Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilmez. Uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz...” hükmünü amirdir. 1602 sayılı AYİM Kanununun 21 nci maddesinin son fıkrası;”.... disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır.” hükmü karşısında disiplin amirlerince emrindeki personele disiplin suç ve tecavüzleri nedeniyle verecekleri cezaların yargı denetimi dışında tutulması öngörülmüş ise de; tüm idari işlemlerin “yokluk” haliyle sınırlı olarak yargı denetimine tabi olacağı yadsınamaz. Gerek AYİM’in gerekse Danıştay’ın istikrar bulmuş içtihatlarına göre disiplin cezaları “yokluk” haliyle sınırlı olarak denetlenmekte, yokluk hali saptandığında tesis edilen işlemin iptaline karar verilmektedir. İdari bir işlemin herhangi bir unsurunda görülen çok ağır derecede hukuka aykırılıklar ya da esaslı bir unsurdan yoksun olması anlamına gelen “yokluk” halinde işlem hiç yapılmamış, hukuk yaşamında doğmamış gibi değerlendirilir. Yokluk teorisine göre, işlemlerde “geçerlilik” koşulları ile “varlık” koşullarının birbirinden ayırt edilmesi gerekir. Birincisinin oluşmaması halinde işlem sadece “iptal edilebilir” nitelikte iken, varlık koşullarının oluşması için gerekli olan kurucu unsurların işlemde bulunması bir zorunluluk ve bizatihi işlemin varlık sebebidir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü Kısım 7 nci Bölüm “Disiplin” başlığını taşımakta ve 124-136 ncı maddeleriyle konuyu düzenlemektedir. Kınama cezasını ve bu cezayı gerektiren eylemler ve haller 125/B maddesinde belirtilip sayılmıştır. Yasanın 126 ncı maddesi uyarı cezasının disiplin amiri tarafından verileceğini, 127 nci maddesi disiplin soruşturmasının bir ay içinde başlaması gerektiğini, 130 uncu maddesi soruşturmayı yapanın en az (7) gün süre vererek savunma alacağını düzenlemiştir. Yukarıda anlatılan mevzuat ve açıklamalar gözönüne alındığında, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 130’ncu maddesine göre davacıya ceza verilmeden önce savunmasını hazırlayabilmesi için 7 günden az olmamak üzere bir süre verilmesi gerekirken 18 Ocak 2006 tarihinde kendisine savunma yazısının verilerek 19 Ocak 2006 günü saat 14.00’e kadar savunmasının bildirilmesinin istenildiği, davacının da bu süre içerisinde yazılı savunması hazırlayarak yetkili amirine verdiği anlaşılmaktadır. 501 Davacıya ceza verilmeden önce Kanuna göre savunma için en az yedi gün süre tanınması gerekirken Kanunun öngördüğü bu süre tanınmadan savunmasının alınarak ceza verildiği, dolayısı ile davacının savunma hakkının kısıtlandığı bu nedenle usul yönünden açıkça hukuka aykırılık bulunduğundan verilen kınama cezasının inceleme kabiliyetinin bulunduğu ve yoklukla malul işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluk görüşüne katılmadım. 12.12.2007 ÜYE Metin ULUKANLIGİL Hak.Yb. (AYİM.2.D., 12.12.2007; E. 2007/413, K. 2007/1047) 5.GEÇİCİ GÖREVLENDİRME -98ÖZETİ: Geçici görevlendirmenin, gelişen koşullarının sonucu olarak ortaya çıkan bir hizmetin yürütülmesi zorunluluğundan kaynaklandığı, geçici görevlendirmeyi müteakip yapılan intibak atamasının da idarenin kamu hizmetini yerine getirme amacıyla hareket ettiğini gösterdiği, bu itibarla yetkili makam tarafından, mevzuatta öngörülen usulle tesis edilen geçici görevlendirme işlemin tüm unsurlarıyla hukuka uygun olduğu sonuç kanaatine ulaşılmıştır. Davacı, 21 Şubat 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına giren dava dilekçesinde özetle; 1985 yılında KKK.lığı 900 ncü Ord.Ana Depo K.lığı Maaş ve Özlük Hakları Mutemetliği kadrosuna atandığını, atandığı kadronun 2000 yılında Özlük İşleri Uzmanlığı kadrosuna dönüştürüldüğünü ve yapılan uzmanlık sınavını kazanması sonucu 04 Şubat 2000 tarihli atama emri ile özlük işleri uzmanlığı kadrosuna atandığını, 08 Şubat 2005 tarihli emir ile İkmal Amirliği Gönderme Bölümü VHKİ olarak görevlendirildiğini, bu işlemin iptali istemiyle açtığı dava sonucunda AYİM Üçüncü Dairesinin 29 Eylül 2005 gün ve E:2005/403, K:2005/1132 sayılı kararıyla görevlendirme işleminin iptaline karar verildiğini, İkmal ve Bakım K.lığının 14 Şubat.2006 gün ve PER:4091-140-06/Mrkş.(140) sayılı emri ile yeniden 900 ncü Ord.Ana Dp.K.lığı İkmal Amirliği Gönderme ve Tesellüm Bölümü İnceleme Uzmanlığı kadrosuna geçici görevle görevlendirildiği, kendisinin inceleme uzmanlığı konusunda teknik bilgi ve kapasitesinin bulunmadığını, aynı karargahta on kişiden fazla sayıda sivil memur ve işçi personelin inceleme uzmanlığı kadrosuna deneyimli oldukları ve bunların bir kısmının inceleme uzmanlığı gerektirmeyen kadrolarda çalıştırıldıkları halde 502 kendisinin deneyimi ve bilgisi olmadığı bir kadroda çalışmak üzere görevlendirildiğini, kendisinin eski görev yeri olan ve üç kadro bulunan Özlük İşleri ve Maliye İşlemleri Uzmanı kadrolarının bir memurun emeklilik, diğer memurunda kendisi ile birlikte geçici olarak görevlendirilmesi nedeniyle boş durumda olduğunu, isteği dışında görevlendirildiğini, bu görevlendirmenin manevi baskı ve cezalandırma amacıyla yapıldığını, takdir yetkisinin objektiflikten uzak kullanıldığını, K.K. Sivil Memurlar Yönergesi 6 ncı Bölüm 15 nci maddesine göre, sivil memurların Kuvvet K.lığınca atandırıldıkları görev yerlerinde çalıştırılmalarının esas olduğunu, ancak ivedi ve zaruri hallerde ve takdir hakkının objektif kullanılmak üzere, asgari Tüm/Tug. K.lıklarınca, azami altı ay süre ile atandırıldıkları görev yeri dışında görevlendirilmelerinin mümkün olduğunu, bu sürenin sonunda memurların atandırıldıkları kadro görev yerine iade edilmeleri gerektiğini, belirtilen açıklamaları karşısında geçici görevlendirme işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek, hukuka aykırı olan geçici görevlendirme işleminin iptaline, öncelikle de yürütmenin durdurulmasına, yargılama giderlerinin davalı idare üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacının yürütmenin durdurulması istemi, AYİM İkinci Dairesinin 26 Nisan 2006 gün ve Gensek No:2006/422, Esas No:2006/184 sayılı kararıyla reddedilmiştir. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacının 900 ncü Ord.Dp.K.lığı Özlük İşlemi Uzmanı olarak görev yapmakta iken, 900 ncü Ord.Ana Dp.K.lığınca, 07 Şubat 2006 tarih ve DPKH.:4091-3206/İd.Ks.(724) sayılı yazı ile Lojistik Bilgi Sistemi (LBS) kapsamında iki kademeli ikmale geçilmesiyle birlikte, İkmal Amirliği Gönderme ve Tesellüm Bölümlerinde öngörüldüğü şekilde iş yükünün artamaya başladığı ve sistemin yaygınlaştırılmasına bağlı olarak gelecek dönemde daha da artacağının değerlendirildiği, artan iş yükünün karşılanması ve iki kademeli ikmal sisteminden arzu edilen sonucun alınabilmesi maksadıyla Depo içerisinde personel muvazenesine ihtiyaç duyulduğu belirtilerek, davacı ve iki sivil memurun 900 ncü Ord.Ana Dp.İkmal Amirliği Tesellüm Bölümü ve Gönderme Bölümüne geçici görevlendirilmesi ve intibak atama tekliflerinin yapılmasının K.K.İkmal ve Bakım Komutanlığından talep edildiği, yapılan bu talep üzerine K.K. İkmal Bakım Komutanlığının, 14 Şubat 2005 tarih ve PER.:4091-140-06/Mrk.56 (140) sayılı yazısı ile talep yazısında belirtilen hizmet ihtiyacı sebebiyle, davacının 900 ncü Ord.Ana Dp.K.lığı İkmal Amirliği Tesellüm Bölümüne İnceleme Uzmanı olarak, diğer iki sivil memurunda Gönderme Bölümü Teslim Alma Kısmına VHKİ olarak geçici görevlendirmelerinin yapıldığı, bilahare davacı ile diğer iki memurun geçici görevlendirildikleri kadrolara intibak atamalarının yapılmasının teklif edildiği ve K.K.K.lığının 07 Mart 2006 tarih ve PER.:4313-3706/Tyn.D.Svl.Me.Ş./97188 atama emir ile geçici görevlendirildikleri kadrolara intibak atamalarının yapıldığı, davacının halen geçici görevlendirmenin sonrasında intibak atamasının yapıldığı K.K.Loj.K.lığı İkm.K.lığı 1nci Blg.İkm.Mrk. 11nci İkm.Mrk.İkm.A.Tes.Böl.İnc.Ks.(İnc. 503 Uzm.) kadrosunda çalıştırıldığı, davacının da belirtilen geçici görevlendirme işleminin hukuka aykırı olduğu savıyla işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır. Davalı idarenin savunmasında; davacının geçici görevlendirme işleminin iptali istemli davası devam etmekte iken, K.K.K.lığının 07 Mart 2006 gün ve PER.:4313-37-06/Tyn.D.Svl.Me.Ş./97188 sayılı atama emri ile geçici görevlendirildiği kadroya intibak atamasının yapıldığı, dolayısıyla geçici görevlendirme işleminin yürürlükte bulunan ve hukuki sonuçlarının devam ettiren bir idari işlem olma niteliğini kaybettiği, böylece dava konusu uyuşmazlığın da ortadan kalktığı öne sürülerek, konusu kalmayan davanın reddine karar verilmesi talebinde bulunulmuş ise de; 1602 sayılı Kanunun 21 nci maddesine göre, idari işlemlerden menfaati ihlâl edilenler iptal davası açma hakkına sahiptirler. İptal davasının görümü için aranılan bir usul ve şekil şartını oluşturan “menfaat ihlali” koşulunun, davanın açıldığı anda bulunmasının gerektiği tüm tartışmalardan uzaktır. Uygulama ve öğretide menfaat ilişkisinin, yargılama süresince ve karar anında da var olması gerektiği yönünde bir kısım karar ve görüşler yer almakta ise de, idari yargı yeri tarafından, işlemin tesis edildiği andaki hukuki durum göz önüne alınarak sonuçlandırılan iptal davasının görümü esnasında, “menfaat ihlali” koşulunun ortadan kalktığı gerekçesiyle davanın konusuz kaldığının kabulünün, her türlü eylem ve işlemi ile idari yargı denetimine tabi olması gereken idarenin, kendi eylem ve işlemlerini daima yargı denetiminden ve onun sonuçlarından kurtarma imkanına sahip olması sonucunu doğuracağı, idareye böyle imkan tanımanın, hukuk devleti ilkesi ve iptal davasının kamu yararı sağlamaya yönelik özelliği ile bağdaşmayacağı değerlendirildiğinden, davalı idarenin savunmasına itibar edilmeyerek işin esasına geçilmiştir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 33 ncü maddesinde yer alan "Kadrosuz memur çalıştırılamaz.", "Kadro cetvelleri" başlığını taşıyan 35 nci maddesinde "Her kurum için gerekli kadroların sınıfı, derecesi, unvanı ve adedi gösterilir." ve 45 nci maddesinde yer alan "Hiçbir memur sınıfının dışında ve sınıfının içindeki derecesinin altında bir derecenin görevinde çalıştırılamaz." yolundaki hükümler birlikte değerlendirildiğinde, "memurun kendi kadro görevinde çalışmasının" temel ilke olarak kabul edildiği görülmektedir. Devlet Memurları Kanununun Ek-8 ve 9 ncu maddelerinde memurların diğer kurumlarda geçici süreli olarak görevlendirilmelerine ilişkin koşullar düzenlenmekle birlikte, memurların kurumları içerisinde geçici görevlendirilmelerine ilişkin hususlara yer verilmemiştir. Ancak Kanunda geçici görevlendirilmeye ilişkin kurallar düzenlenmemiş olmakla birlikte, memurların, bir kamu kurumunun mevzuatla belirlenmiş olan görev alanı içinde yer alan "geçici" nitelikteki bir hizmetin yada değişen ve gelişen hizmet koşullarının sonucu olarak ortaya çıkan bir kamu hizmetinin yürütülmesi amacı ile ve belli bir süreyle sınırlı olmak üzere geçici olarak görevlendirilmeleri, kamu yararı gereğince mümkün olduğu kabul edilmelidir. Bu bakışla, KKY 52-2 (A) Kara Kuvvetleri Sivil Memur Yönergesinin “Geçici Görevlendirme” başlıklı 15 nci maddesinde; “Sivil memurların 504 Kuvvet Komutanlığınca atandırıldıkları görev yerlerinde çalıştırılmaları esastır. Ancak ivedi ve zaruri hallerde ve takdir hakkı objektif kullanılmak üzere asgari Tüm/Tug.K.lıklarınca azami altı ay süre ile atandırıldıkları görev yeri dışında görevlendirilmeleri mümkündür. Bu sürenin sonunda memurlar atandırıldıkları kadro görev yerine iade edilir ya da geçici görevlendirildikleri yerde kadronun müsait olması halinde 01 Haziran-30 Eylül tarihleri arasında K.K.K.lığına atama teklifleri gönderilir.” denilmek suretiyle, Kara Kuvvetlerinde görevli sivil memurların geçici görevlendirilme usul ve esasları genel bir düzenlemeyle belirlenmiştir. Yukarıda yapılan tespitler ve belirtilen mevzuat karşısında dava konusu geçici görevlendirme işlemi değerlendirildiğinde; geçici görevlendirmenin, gelişen koşullarının sonucu olarak ortaya çıkan bir hizmetin yürütülmesi zorunluluğundan kaynaklandığı, geçici görevlendirmeyi müteakip yapılan intibak atamasının da idarenin kamu hizmetini yerine getirme amacıyla hareket ettiğini gösterdiği, bu itibarla yetkili makam tarafından, mevzuatta öngörülen usulle tesis edilen geçici görevlendirme işlemin tüm unsurlarıyla hukuka uygun olduğu sonuç kanaatine ulaşılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle;Davacının, geçici görevlendirme işleminin iptali istemiyle açtığı yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (AYİM.2.D., 27.09.2006; E. 2006/184, K. 2006/889) 6.GÖREVDE YÜKSELME -99ÖZETİ: Açılan eğitim ve sınav için yaptığı başvurunun, Milli Savunma Bakanlığı Personel Dairesine geç ulaştırılmasının idarenin yanlış ve yetkisiz tesis ettiği işlemden kaynaklandığı,bu sebeple Milli Savunma Bakanlığı Personel Daire Başkanlığınca tesis edilen davacının müracaatının 20.04.2006 tarihinden sonra gelmesi nedeni kabul edilmemesi sonucunu doğuran 03.05.2006 tarihli olumsuz idari işlemin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu ve iptaline karar verilmesinin gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacı,05.06.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesi ile cevap dilekçesinde özetle; MSB.lığı karargahında boş bulunan Müdür, Müdür Yardımcısı ve Uzman kadroları için Mayıs ayında eğitim, Haziran ayında sınav yapılacağına ve istekli olan personelin 20.04.2006 tarihine kadar müracaat edebileceğine ilişkin emrin 505 kendisine tebliğ edilmediğini,haricen son gün öğrenmesi üzerine gerekli bilgi ve belgeler ile başvuru dilekçesini 20.04.2006 tarihinde görevli olduğu …..Ş.Md.ne arz ettiğini, şube müdürünün “başvurusunun kendisi tarafından uygun görülmediğinden üst makama iletmeyeceğini” şifai olarak kendisine belirttiğini daha sonra da 25.04.2006 tarihli yazı ile “başvurusunun kendisi tarafından uygun görülmediğinden üst makama gönderilmediğinin” tebliğ edildiğini, 26.04.2006 tarihinde bir üst makama tekrar müracaat ettiğini, MSB.nın 03.05.2006 tarihli yazısı ile “başvuruda bulunan personelin dilekçelerinin 20.04.2006 tarihine kadar Personel Başkanlığına gönderilmesi gerektiği” gerekçesi ile red edildiğini ve kararın 08.05.2006 tarihinde kendisine tebliğ edildiğini, ilgili yönerge gereği müracaatların kabul edilebilirliğinin Personel Dairesi Başkanlığınca değerlendirilebileceğini, buna rağmen 20.04.2006 tarihli müracaatın kendi dairesince reddedilmesinin ve bilahare 25.04.2006 tarihinde Personel Dairesi Başkanlığına yaptığı müracaatın geç tarihli olması sebebi ile reddedilmesinin idarenin geç işlemesi ve iyi işlememesinden kaynaklanan sebeplere dayandığını dilekçenin işleme alınmamasının ve müracaatının kabul edilmemesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek, dava konusu “boş bulunan müdür, müdür yardımcısı ve uzman kadroları için açılan sınav için yaptığı başvurusunun reddine” ilişkin işlemin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacının, yürütmenin durdurulmasına karar verilmesine dair istemi AYİM İkinci Dairesinin 19 Temmuz 2006 tarih ve Esas No:2006/775 sayılı kararı ile reddedilmiştir. Dosyada mevcut bilgi ve belgeler ile İdare tarafından savunma ekinde gönderilen belgelerin incelenmesinden; Milli Savunma Bakanlığı’nın 21.03.2006 gün ve MİY:4300-772-06/Per.D.Svl.Me.ş. 3384 sayılı “Görevde Yükselme” konulu emri ile Milli Savunma Bakanlığı karargahında boş bulunan Müdür, müdür yardımcı ve uzman kadroları için sınav planlandığı, istekli,” şartları taşıyan personelin, azami beş kadroyu belirten dilekçesi ile birlik ve kurum amirleri tarafından doldurulacak olan görevde yükselme nitelik belgesinin üst yazı ile 20.04.2006 tarihine kadar Personel Daire Başkanlığına gönderilmesinin gerektiğinin belirtildiği, söz konusu emrin davacıya tebliğ edildiğine dair belgenin dosyada bulunmadığı, ancak davacının bu emrin mahiyetini son gün olan 20.04.2006 tarihinde bir arkadaşından şifahen öğrendiği, aynı gün yani 20.04.2006 tarihinde dilekçe ile emir konusu eğitim ve sınavlara katılmak için mensubu bulunduğu şube müdürlüğüne müracaat ettiği, Şube Müdürlüğünce, boş Müdür ve Müdür Yrd.lığı kadroları için ….Ş. Md.lüğünde görevli sivil memurlardan önerilebilecek uygun personelin olmadığının kendisine bildirilerek dilekçesinin 20.04.2006 tarihinde elden iade edildiği ve bilahare şube müdürlüğünün 25.06.2006 tarihli yazısı ile aynı gerekçe ile talebinin red edildiğinin bildirildiği, bunun üzerine davacının 26.04.2006 tarihli yazı ile Plan Yönetim Şubesi müdürlüğüne müracaat ederek 20.04.2006 tarihli dilekçesi hakkında işlem yapılmasını talep ettiği ve dilekçesinin Personel 506 Daire Başkanlığına gönderilmesini istediği, Milli Savunma Bakanlığı Personel Daire Başkanlığının 03.05.2006 tarihli yazısı ile dilekçenin 20.04.2006 tarihine kadar Personel Daire Başkanlığına ulaştırılmamış olması sebebi ile müracaatının uygun görülmediğinin bildirildiği, bunun üzerine davacının süresinde “boş bulunan müdür, müdür yardımcısı ve uzman kadroları için açılan eğitim ve sınav için yaptığı başvurusunun reddine” dair tesis edilen işlemin iptali istemi ile işbu davayı açtığı anlaşılmıştır. Davacının dava konusu talepleri incelendiğinde; görevde yükselme eğitim ve sınavı için yaptığı müracaatın bağlı bulunduğu Şube müdürlüğünce niteliğinin uygun olmaması nedeni ile kabul edilmemesi şeklinde tesis edilen bir idari işlem ile Personel Daire Başkanlığınca müracaat süresini geçirdiği için müracaatının kabul edilmemesi şeklinde tesis edilen bir diğer idari işlemin iptalini talep ettiği anlaşılmaktadır. Davacının bu taleplerine nazaran dava konusu uyuşmazlık, iki ayrı idari işlem gibi görülmesine rağmen ortada tek bir idari işlemin olduğu bunun da idari işlem tesis etmeye yetkili Milli Savunma Bakanlığı Personel Daire Başkanlığınca tesis edilen müracaatının kabul edilmemesi sonucunu doğuran 03.05.2006 tarihli olumsuz idari işlem olduğu kabul edilmiştir. Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin 3 ncü bölümünün “Duyuru ve Başvuru” başlıklı 9 ncu maddesi; “Kurum tarafından ihtiyaç duyulan söz konusu kadroların öncelikle boş olması ve fiili kadronun bulunması halinde; -a) Bir sonraki atama yapılacak kadroların birimi, unvanı ve adedi ile ilgili görev tanım formlarında açıklanan niteliklerine göre başvuru şartları Kurum tarafından eğitim tarihinden iki ay önce Birlik ve Kurumlara duyurulur. -b) Yapılacak duyuru üzerine Karargâh, Birlik ve Kurum Amirliklerince belirtilen şartları taşıyanların azami beş kadroyu belirten dilekçesi alınarak, varsa nitelikler için aranan belgeler ve Birlik ve Kurum Amirleri tarafından doldurulacak görevde yükselme nitelik belgesi, bir üst yazı ile birlikte duyurudan itibaren bir ay içinde Millî Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıkları Personel Başkanlığına gönderilir.” hükmünü içermektedir. (MSY 52-11) Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme Yönergesinin 3 ncü Bölümünün “Duyuru ve Başvuru” başlıklı 2 nci maddesi de aynı mahiyette hüküm taşımaktadır. Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 25 nci maddesi; “Her asker resmî ve şahsi işlerinden dolayı müracaatını söz veya yazı ile en yakın âmirinden başlayarak silsile yoluyla yapar. Müracaatlar takip ve tahkik ve bir karara bağlanarak neticesi müracaat sahibine mümkün olan en kısa zamanda mutlaka bildirilir. Ancak; bu müddet hiçbir halde bir ayı geçemez. Birden fazla kimselerin toplu olarak söz veya yazı ile müracaatları yasaktır.”hükmünü amirdir. Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin 41 nci maddesi de “Her asker, resmi ve şahsi işlerinden dolayı müracaatını söz veya yazı ile en yakın âmirinden başlayarak silsile yolu ile yapabilir. Yazılı müracaatlar 507 dilekçe ile yapılır. Dilekçeler iyi düşünülerek ve açık dille, maksadı en iyi ifade edecek surette kanun ve nizamlara uygun olarak yazılmalıdır. Ağızdan yapılan müracaatlarda da aynı kaidelere uyulur. Silâhlı Kuvvetlerde görevli sivil personelin de müracaatları aynı usul ve kaidelere uyularak yapılır.” hükmünü amirdir. Aynı Yönetmeliğin 42 nci maddesi; “Amirler; astların sözlü veya yazı ile olan her türlü müracaatlarını sükûnet ve iyi kalplilikle dinlerler ve incelerler. Bunlardan uygun olanları kendi salâhiyetleri içinde ise kendileri neticelendirirler. Salâhiyetleri dışındakileri icap ediyorsa kendi fikirlerini de yazarak en geç üç gün zarfında daha büyük makama gönderirler. Yetkili makam da en geç bir ay içinde neticeyi müracaat sahibine bildirmeye mecburdur.” hükmünü amirdir. Davacının görevde yükselme eğitim ve sınavlarına başvurusunun uygun olup olmadığının değerlendirilmesi yetkisinin Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Bşk.lığı ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme Yönergesi hükümleri gereğince Personel Daire Başkanlığına ait bir yetki olduğu,bu itibarla davacının 20.04.2006 tarihi dilekçesinin bağlı bulunduğu ……Ted.Şube Müdürlüğünce derhal Milli Savunma Bakanlığı Personel Daire Başkanlığı’na gönderilmesi gerekirken yetkisi olmadığı halde “uygun nitelikleri taşımadığı “gerekçesi ile müracaatının kabul edilmediği ve bir üst makama gönderilmediği,Şube Müdürlüğünce dava konusu müracaatın ilgili Personel Dairesine zamanında iletilmemesini bir idari işlem olarak kabul edecek olursak bunun İç Hizmet Kanununun ve Yönetmeliğin personel müracaatları hususunda yapılacak işlemlere dair hükmüne açıkça aykırılık teşkil ettiği, ancak yukarıda da izah edildiği üzere dava konusu uyuşmazlığın, iki ayrı idari işlem gibi görülmesine rağmen ortada tek bir idari işlemin olduğu bunun da idari işlem tesis etmeye yetkili Milli Savunma Bakanlığı Personel Daire Başkanlığınca tesis edilen müracaatının kabul edilmemesi sonucunu doğuran 03.05.2006 tarihli olumsuz idari işlem olduğu kabul edildiğinden,davacının daha önceden müracaat yapmasını mümkün kılacak şekilde eğitim ve sınava dair emrin davacıya tebliğ edilmemiş olduğu hususu da göz önüne alındığında davacının müracaatının,incelemeye yetkili Milli Savunma Bakanlığı Personel Dairesine geç ulaştırılmasının idarenin yanlış ve yetkisiz tesis ettiği işlemden kaynaklandığı,bu sebeple Milli Savunma Bakanlığı Personel Daire Başkanlığınca tesis edilen davacının müracaatının 20.04.2006 tarihinden sonra gelmesi nedeni kabul edilmemesi sonucunu doğuran 03.05.2006 tarihli olumsuz idari işlemin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu ve iptaline karar verilmesinin gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Davacının Milli Savunma Bakanlığı’nda boş bulunan müdür, müdür yardımcısı ve uzman kadroları için açılan eğitim ve sınav için yaptığı başvurunun reddine dair tesis edilen İŞLEMİN İPTALİNE, 508 (AYİM.2.D., 17.01.2007; E. 2006/0775, K. 2006/0057) -100ÖZETİ: Davacının, görevde yükselme sınav eğitimine alınmasına yönelik müracaatı yaptığı tarihten itibaren son üç yıllık sicil notu ortalamasının 90’ının altında olduğu görülmekle, dava konusu görevde yükselme eğitimine ve sınava alınmama işleminin tüm unsurları itibarıyla hukuka ve ilgili mevzuata uyarlı olduğu, açıklanan nedenlerle; hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesinin gerektiği sonuç ve kanaate ulaşılmıştır. Davacı, 29 Haziran 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda giren dava dilekçesinde özetle; 1992-1998 yılları arasında Askeri Yargıtay Başkanlığında zabıt katibi, 1998 yılından itibaren ise Müsteşar Tedarik İnşaat Yardımcılığı idari Şube Müdürlüğünde veri hazırlama kontrol işletmeni olarak görev yaptığını, MSB.lığının 21 Mart 2006 gün ve MiY.:4300-772-06/Per.D.Svl.Me.Ş. (3384) sayılı "Görevde Yükselme" konulu emri uyarınca MTiY idari Şube Sicil işleri Uzmanlığı kadrosu için görevde yükselme eğitimine başvurduğunu, başvuru dilekçesinin 21.04.2006 tarihli yazı ekinde Personel Dairesi Başkanlığına gönderildiğini, 28 Nisan 2006 tarihinde yayımlanan "Eğitime Tabi Tutulacak Sivil Memurlar Listesi" nde adının yer almadığını eğitimin bitmesine yakın bir tarihte öğrendiğini, listeye alınmama sebebi olarak dilekçesinin süresinde ilgili birime ulaşmamış olmasının gösterildiğini, oysa ki dilekçesi aynı yazı ekinde gönderilen Svl.Me…'ın görevde yükselme eğitimine alındığını, kendisinin katılamadığı görevde yükselme eğitimi ve sınavı sonucunda tercihleri arasında yer alan kadroya Svl.Me….'un atandığını belirterek, görevde yükselme eğitimine alınmama işlemi, yapılan görevde yükselme sınavı ve Svl.Me….'un MTiY .. Şube Sicil işleri Uzmanlığına atanması işleminin iptaline, öncelikle de yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini dava ve talep etmiştir. AYİM 2.Dairesinin 04 Eylül 2006 gün ve Gensek No:2006/2357, Esas No:2006/91 sayılı kararıyla davacının yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir. Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden; davacının MSB Müsteşar Tedarik İnşaat Yardımcılığı … Şube Müdürlüğünde veri hazırlama kontrol işletmeni olarak görev yapmakta iken MTİY İdari Şube Sicil İşleri Uzmanlığı kadrosu için açılan görevde yükselme eğitim sınavına başvurduğu, yapılan değerlendirme sonucu son üç yıllık sicil notu ortalamasının 90’ın altında olması sebebiyle davacının görevde yükselme 509 eğitimine alınmadığı, davacının da görevde yükselme eğitimine alınmama işleminin iptalini talep ve dava ettiği anlaşılmaktadır. MSB, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin 7nci maddesi: “Bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sayılan görev unvanlarına görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır: a) Müdür, müdür yardımcısı, APK uzmanı ve uzman kadroları için fakülte veya 4 yıllık yüksekokul mezunu olması, b) Yazı işleri müdürü ve yazı işleri müdür yardımcısı kadroları için fakülte, 4 yıllık yüksek okul veya Adalet Meslek Yüksek Okulu mezunu olması, c) Görev tanım formunda yazılı niteliklere ve kadro açıklamasına uygun olması, ç) Son yıl sicil notunun olumlu olması ve son 3 yıllık sicil notu ortalamasının en az 90 olması, d) Sıralı sicil amirlerince doldurulmuş olan görevde yükselme nitelik belgesinden en az 70 puan almış olması, e) Görevde yükselme sınavında başarılı olması, Ayrıca, bu özel şartların yanında aşağıda belirtilen hizmet süreleri de aranır: a) Müdür kadrosuna atanabilmek için; Asgari 14 yıl kamu hizmetinin olması, bu hizmetin 8 yılının uzman, APK uzmanı veya müdür yardımcısı görevlerinde ve son 5 yılının atamanın yapılacağı Millî Savunma Bakanlığı veya Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet Komutanlıklarında geçmiş olması, b) Yazı işleri müdürü kadrosuna atanabilmek için; Asgari 14 yıl kamu hizmetinin olması, bu hizmetin 6 yılının zabıt katipliği görevinde ve son 3 yılının atamanın yapılacağı Millî Savunma Bakanlığı veya Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet Komutanlıklarında zabıt katipliği/yazı işleri müdür yardımcılığı görevinde geçmiş olması, c) Müdür Yardımcısı kadrosuna atanabilmek için; Asgari 12 yıl kamu hizmetinin olması, 4 yılının uzman veya APK uzmanı görevlerinde ve bu hizmetin son 4 yılının atamanın yapılacağı Millî Savunma Bakanlığı veya Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet Komutanlıklarında geçmiş olması, ç) Yazı İşleri Müdür Yardımcısı kadrosuna atanabilmek için; Asgari 12 yıl kamu hizmetinin olması, 6 yılının zabıt katipliği görevinde ve son 2 yıllık hizmetinin atamanın yapılacağı Millî Savunma Bakanlığı veya Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet Komutanlıklarında zabıt katipliği görevinde geçmiş olması, d) Araştırma, Planlama ve Koordinasyon (APK) Uzmanı kadrosuna atanabilmek için; Asgari 12 yıl kamu hizmetinin ve uzmanlıkta 6 yıl hizmetinin olması, bu hizmetin son 3 yılının atamanın yapılacağı Millî Savunma Bakanlığı veya Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet Komutanlıklarında geçmiş olması, 510 e) Uzman kadrosuna atanabilmek için; Asgari 6 yıl kamu hizmetinin olması ve bu hizmetin son 3 yılını atamanın yapılacağı kadronun bulunduğu Millî Savunma Bakanlığı veya Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet Komutanlıklarında geçirmiş olması.” hükmünü içermektedir. T.S.K.nde Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme Yönergesinin 2. Bölüm 3. maddesinde uzman kadrosuna atanacak personelde aranacak nitelikler şu şekilde sayılmıştır: 1. Fakülte veya 4 yıllık yüksekokul mezunu olması, (2) Asgari 6 yıl kamu hizmetinin olması ve bu hizmetin son 3 yılının atamanın yapılacağı kadronun bulunduğu Millî Savunma Bakanlığı veya Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet Komutanlıklarında geçmiş olması, (3) Görev tanım formunda yazılı niteliklere ve kadro açıklamasına uygun olması, (4) Son yıl sicil notunun olumlu olması ve son 3 yıllık sicil notu ortalamasının en az 90 olması, (5) Sıralı sicil amirlerince doldurulmuş olan görevde yükselme nitelik belgesinden en az 70 puan almış olması, (6) Görevde yükselme sınavında başarılı olması, Yukarıda açıklanan mevzuat göz önüne alınarak, dava konusu işlem incelendiğinde, özlük ve sicil dosyasında yer alan bilgi ve belgelere göre davacının görevde yükselme sınav eğitimine alınmasına yönelik müracaatı yaptığı tarihten itibaren son üç yıllık sicil notu ortalamasının 90’ının altında olduğu görülmekle, dava konusu görevde yükselme eğitimine ve sınava alınmama işleminin tüm unsurları itibarıyla hukuka ve ilgili mevzuata uyarlı olduğu, açıklanan nedenlerle; hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesinin gerektiği sonuç ve kanaate ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Davacının Görevde Yükselme Eğitimine Alınmama İşleminin İptali istemiyle açtığı yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (AYİM2.D., 24.01.2007; E. 2006/911, K. 2007/91) 511 -101ÖZETİ: Sivil memurların görevde yükselme eğitimi ve sınavına aday olarak kabul edilmesi işleminin yasal mevzuata ve hukuka uygun olduğu, dolayısıyla davacının bu adayların adaylıklarının iptaline yönelik isteminin reddine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Görevde yükselme ve değerlendirme notu hesaplanırken, ---uzmanı olarak görev yaptığı tüm yılları kapsayacak şekilde ilave “16 (onaltı) puan verilmesi gerekirken sadece ..............K.lığında görev yaptığı 2000-2006 yılları için “6” (altı) puan verilerek yapılan hesaplamanın, hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacı 31 Mayıs 2006 tarihine Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1989 yılında Ankara Üniversitesi Eğitim Bilimleri Fakültesi Eğitim Yönetimi ve Planlaması bölümünden mezun olduğunu, Şubat 2000 tarihinde MSB………. Komutanlığı ………… Şube Müdürlüğünde Planlama Uzmanı olarak göreve başladığını, 2000-2006 yılları arasında aynı, nitelikteki görevini sürdürdüğünü, görevde yükselme esaslarını düzenleyen Yönetmelik ve Yönergede müracaat edilen kadronun bulunduğu birimde çalışılan her yıl için 1 puan verileceğinin hükme bağlandığını, anılan düzenlemeler gereğince müracaat ettiği kadroya uygun olduğunu, bu nedenle kendisiyle aynı koşulları sağlamayan adaylarla eğitime alınmasının hukuka aykırı bulunduğunu, aday olan diğer iki kişinin mezun oldukları okul itibariyle 5 tercih yapabilmelerine karşın, kendisinin sadece tek bir kadroya başvurabileceğini, ayrıca Yönerge uyarınca söz konusu kadronun tecrübe gerektirdiğini, oysa başvuruların değerlendirilmesinde bazı nitelikler göz önünde bulundurulmadan, aday tespiti yapıldığını belirterek, görevde yükselme eğitimi ve sınavına aday olan sivil memur isim listesinin 40 ve 42 nci sıradaki personelin adaylıkları ile hatalı yapılmış olan not değerlendirme işleminin iptalini ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacının yürütmenin durdurulması talebi AYİM Nöbetçi Dairesinin 04 Eylül 2006 gün ve GENSEK NO:2006/1965, ESAS NO:2006/281 sayılı kararıyla reddedilmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda davacının 11 Temmuz 1989 tarihinde Anakara Üniversitesi Eğitim Bilimleri Fakültesi Eğitim Yönetimi ve Planlama Bölümünden mezun olduğu, 20.08.1990-05.03.1991 tarihleri arasında ……..K.lığı Eğitim Planlama Uzmanı, 05.03.19891-18.10.1994 tarihleri arasında ….K.lığı Eğitim 512 Planlama uzmanı, 18.10.1994-21.02.2000 tarihleri arasında …..D.Bşk.lığı Eğitim Planlama Uzmanı, 21.02.200-22.09.2006 tarihleri arasında MSB…….. K.lığı Eğitim Planlama Uzmanı olarak görev yaptığı, 22.09.2006 tarihinde ….. K.lığı Plan ve Eğitim Şubesi Orta Dereceli Okullar Eğitim Öğretim Kısmına Eğitim Planlama uzmanı olarak atamasının yapıldığı ve halen bu görevi sürdürdüğü, davacının MSB……….K.lığı emrinde Eğitim Planlama uzmanı olarak görev yaptığı esnada boş bulunan MSB…….. K.lığı Eğitim Öğretim Plan Şube Müdür Yardımcılığı kadrosuna atanabilmek için müracaat ettiği, davacı ile birlikte Svl.Memurlar ….. ve ……..’in müracaatlarının uygun bulunarak Görevde Yükselme Eğitim ve Sınavına tabi tutuldukları, Eğitim Sonunda yapılan sınavda Svl.Memur ……’nın 93, davacının 77 ve Svl.Memur ……’in 70 puan alarak sınavda başarılı oldukları, adaylardan sınavda en yüksek puanı alan …….’nın 02 Ağustos 2006 tarihinde ….. K.lığı Eğitim Öğretim Plan Şube Müdür Yardımcılığı görevine atamasının yapıldığı anlaşılmıştır. Her ne kadar davalı idare tarafından, dava devam ettiği esnada davacının talebi üzerine ………. K.lığına atamasının yapıldığı, dolayısıyla davanın açıldığı esnada var olan güncel menfaat koşulunun ortadan kalktığı belirtilerek, güncel menfaat koşulunun ortadan kalkmış olması dolayısıyla, davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği yönünde savunma yapılmış ise de; davacının kendi isteği doğrultusunda atamasının yapılmasının iptali istenen işlemi etkilemediği, dava konusu işlemin iptali halinde davacının ……… K.lığı …….. Şube Müdür Yardımcılığı kadrosuna atanmasının söz konusu olduğu, ayrıca davacının talep ettiği, Görevde Yükselme Değerlendirme puanının hesaplanması işleminin, müteakiben yapılacak atamalarda da davacıyı etkileyeceği, dolayısıyla davacının güncel menfaatinin devam ettiği bu nedenlerle davanın esası hakkında bir karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak davalı idarenin bu yöndeki savunmalarına itibar edilmemiştir. Devlet Memurlarının Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliklerine İlişkin Usul ve Esasları belirleyen Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik 18 Nisan 1999 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanmıştır. Söz konusu Yönetmeliğin 2 nci maddesinde; Yönetmeliğin, Türk Silahlı Kuvvetleri personeli kadrolarının istisna tutulduğu, 18/7/1984 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (I) ve (III) sayılı cetvellerde yer alan kadrolarda uygulanacağı belirtilmiş; Geçici 5 nci maddesinde de; "Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak görev yapanların görevde yükselme niteliğindeki atamalarının, bu Yönetmelik hükümleri çerçevesinde kendi mevzuatlarına göre çıkaracakları yönetmeliklere göre yapılacağı" hükme bağlanmıştır. Anılan hükme istinaden, hazırlanan “Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarında görevli Devlet 513 Memurlarının Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği” 13 Aralık 2005 tarih ve 26022 sayılı Resmi Gazete de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Yine bu Yönetmeliğe uygun olarak yeniden hazırlanan “Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme Yönergesi (MSY 52-11) 10 Mart 2006 tarihinde onaylanarak yürürlüğe girmiştir. Yönetmeliğin, Görevde Yükselme Suretiyle atanacaklarda aranacak özel şartlar başlıklı 7 nci maddesi; “Bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sayılan görev unvanlarına görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır: a) Müdür, müdür yardımcısı, APK uzmanı ve uzman kadroları için fakülte veya 4 yıllık yüksekokul mezunu olması, b) Yazı işleri müdürü ve yazı işleri müdür yardımcısı kadroları için fakülte, 4 yıllık yüksek okul veya Adalet Meslek Yüksek Okulu mezunu olması, c) Görev tanım formunda yazılı niteliklere ve kadro açıklamasına uygun olması, ç) Son yıl sicil notunun olumlu olması ve son 3 yıllık sicil notu ortalamasının en az 90 olması, d) Sıralı sicil amirlerince doldurulmuş olan görevde yükselme nitelik belgesinden en az 70 puan almış olması, e) Görevde yükselme sınavında başarılı olması, Ayrıca, bu özel şartların yanında aşağıda belirtilen hizmet süreleri de aranır: a) Müdür kadrosuna atanabilmek için; Asgari 14 yıl kamu hizmetinin olması, bu hizmetin 8 yılının uzman, APK uzmanı veya müdür yardımcısı görevlerinde ve son 5 yılının atamanın yapılacağı Millî Savunma Bakanlığı veya Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet Komutanlıklarında geçmiş olması, b) Yazı işleri müdürü kadrosuna atanabilmek için; Asgari 14 yıl kamu hizmetinin olması, bu hizmetin 6 yılının zabıt katipliği görevinde ve son 3 yılının atamanın yapılacağı Millî Savunma Bakanlığı veya Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet Komutanlıklarında zabıt katipliği/yazı işleri müdür yardımcılığı görevinde geçmiş olması, c) Müdür Yardımcısı kadrosuna atanabilmek için; Asgari 12 yıl kamu hizmetinin olması, 4 yılının uzman veya APK uzmanı görevlerinde ve bu hizmetin son 4 yılının atamanın yapılacağı Millî Savunma Bakanlığı veya Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet Komutanlıklarında geçmiş olması, ç) Yazı İşleri Müdür Yardımcısı kadrosuna atanabilmek için; Asgari 12 yıl kamu hizmetinin olması, 6 yılının zabıt katipliği görevinde ve son 2 yıllık hizmetinin atamanın yapılacağı Millî Savunma Bakanlığı veya Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet Komutanlıklarında zabıt katipliği görevinde geçmiş olması, d) Araştırma, Planlama ve Koordinasyon (APK) Uzmanı kadrosuna atanabilmek için; Asgari 12 yıl kamu hizmetinin ve uzmanlıkta 6 yıl hizmetinin olması, bu hizmetin son 3 yılının atamanın yapılacağı Millî 514 Savunma Bakanlığı veya Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet Komutanlıklarında geçmiş olması, e) Uzman kadrosuna atanabilmek için; Asgari 6 yıl kamu hizmetinin olması ve bu hizmetin son 3 yılını atamanın yapılacağı kadronun bulunduğu Millî Savunma Bakanlığı veya Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet Komutanlıklarında geçirmiş olması hükmünü içermektedir. Yönetmeliğinin “Görevde Yükselme Eğitime Alınma” başlıklı 10 ncu maddesi; “Bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara yapılacak atamalarda; personelin öncelikle görevde yükselme eğitimine alınması esas olup, eğitime çağırılacak aday sayısı, atama yapılacağı duyurulan her bir kadro sayısının üç katını geçemez. Bu kapsamda, görevde yükselme eğitimine alınacak aday personelin tespiti aşağıdaki şekilde yapılır; a) Bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara müracaat eden ve yapılan inceleme sonucunda son başvuru tarihi itibariyle niteliklerinin uygun olduğu tespit edilen personel, sicil ve disiplin durumları da dikkate alınacak şekilde hazırlanmış olan EK-1 "Görevde Yükselme Değerlendirme Formu"na göre değerlendirmeye tabi tutulur. b) Yapılan değerlendirme sonucunda elde edilen değerlendirme notlarına göre her bir personelin başvurmuş olduğu kadrolar esas alınmak suretiyle kendi aralarında sıralanır. c) Aynı kadroya müracaat eden adaylar arasında puanların eşitliği halinde sırası ile hizmet süresi fazla ve son sicil notu yüksek olana öncelik verilir. ç) Görevde yükselme eğitimine katılmış ancak görevde yükselme sınavında başarısız olan personel ile bu sınava katılmayan veya başarılı olup da müteakip eğitim ve sınava kadar atanmamış olan personel, aynı veya benzer görev unvanları için düzenlenecek görevde yükselme eğitimine alınmaya ilişkin bütün usul ve esaslara tabidir.” hükmünü içermektedir. Açıklanan yasal mevzuat çerçevesinde dava konusu işlemler incelendiğinde; 1. Her ne kadar davacı M.S.B……… K.lığı Eğitim Öğretim Plan Şub.Müdür Yardımcılığı eğitimine ve sınavına aday olan MSB.lığının 28 Nisan 2006 gün ve MİY:4300-1212-06/Per.D.Svl.Me.Ş.5361 sayılı emri ekinde bulunan listenin 40 ve 42 nci sıralarında bulunan Svl.Memurlar …… ile …….’in adaylık şartlarını taşımadıklarını iddia ederek, adaylıklarının iptalini talep etmiş ise de; anılan adaylardan ………..’nın 02Haziran 2003 tarihinde Anadolu Üniversitesi İşletme Fakültesini (4 yıllık) bitirdiği, 18 Eylül 1993 yılından itibaren MSB.lığında sivil memur olarak görev yaptığı, ……...’in 14 Ekim 2002 tarihinde Anadolu Üniversitesi İşletme Fakültesini (4 yıllık) bitirdiği, 12 Temmuz 1993 tarihiden itibaren MSB.lığında sivil memur olarak görev yaptığı, dolayısıyla her iki adayın da adaylık şartlarını taşıdıkları, bu nedenle anılan sivil memurların görevde yükselme eğitimi ve sınavına aday olarak kabul edilmesi işleminin yasal mevzuata ve hukuka uygun olduğu, dolayısıyla davacının bu adayların adaylıklarının iptaline 515 yönelik isteminin reddine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. 2.Davacı Görevde Yükselme değerlendirme notlarının hatalı hesaplandığını iddia etmektedir. Yönetmeliğin “Görevde Yükselme Eğitimine Alınma” başlıklı 10 ncu maddesinin 2 nci fıkrasının “a” bendine göre, başvurulan kadrolarda eğitime tabi tutulmak için yapılan değerlendirmeye esas teşkil eden Yönetmeliğe EK-1’in değerlendirme kriterlerinin 6 ncı maddesinde; değerlendirme puanları hesaplanırken müracaat edilen kadronun bulunduğu birimde çalışan adaylara, bu birimde çalıştıkları her yıl için ilave “1” (bir) puan verileceği düzenlenmiştir. Yönetmeliğe EK-1 Değerlendirme kriterlerinin 6 ncı maddesindeki düzenleme personelin kendi uzmanlaştığı kadrolarda görevde yükselme eğitimine ve sınavına müracaat etmesini, böylece müracaat edilen kadrolarda yabancılık çekmeyecek ve kısa sürede bu göreve adapte olabilecek adayların, öncelikle bu eğitim ve sınava alınmasını amaçlayan bir düzenlemedir. Dolayısıyla Yönetmeliğe EK-1 Değerlendirme kriterlerinin 6 ncı maddesindeki “müracaat edilen kadronun bulunduğu birim” ibaresinin müracaat edilen kadroların alt görevlerinin veya bu kadro görevleriyle benzer görevler şeklinde yorumlanması gerekir. Bu açıklamalar ışığında dava konusu işlem incelendiğinde 20.08.1990 tarihinden itibaren değerlendirmenin yapıldığı tarihe kadar, aralıksız olarak 16 yıl MSB.lığının çeşitli birimlerinde Eğitim Planlama uzmanı olarak görev yapan davacının MSB.lığı …….. K.lığı Eğitim Öğretim Plan Şube Müdür Yardımcılığı kadrosuna atanmak için görevde yükselme ve değerlendirme notu hesaplanırken, Eğitim planlama uzmanı olarak görev yaptığı tüm yılları kapsayacak şekilde ilave “16 (onaltı) puan verilmesi gerekirken sadece …. K.lığında görev yaptığı 2000-2006 yılları için “6” (altı) puan verilerek yapılan hesaplamanın, hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının ……. K.lığı Eğt.Öğretim Plan Şubesi Müdür Yardımcılığına aday olan Svl.Memurlar ……… ve ...’nın adaylıklarının iptaline Yönelik İsteminin REDDİNE, 2. Davacının Görevde Yükselme Değerlendirme notunun eksik hesaplanması işleminin İPTALİNE, YANLIŞLIĞIN DÜZELTİLMESİNE İLİŞKİN KARAR Davalı idare 24.04.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına giren dilekçesinde özetle; söz konusu davanın kısmen kabul kısmen red kararı ile sonuçlanmasına karşın yargılama giderlerinin tamamının davalı idareye yüklendiği belirtilerek yapılan yanlışlığın düzeltilerek yargılama giderlerine ilişkin hüküm fıkrasının yeniden düzenlenmesini talep etmiştir. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 70 nci maddesinde “İki tarafın adı ve soyadı ile sıfatı ve iddiaların sonucuna ilişkin yanlışlıklar ile hüküm fıkrasındaki hesap yanlışlıklarının düzeltilmesi de istenebilir. 516 Yukarıdaki maddenin son fıkrası dışında kalan hükümleri, bu istekler hakkında da uygulanır. Yanlışlıkların düzeltilmesine karar verilirse keyfiyet ilamın altına yazılır. “hükmü yer almaktadır. Dava dosyasının incelenmesinde; Yargılama giderleri yönünden davacının taleplerinden herhangi birinin kabul edilmesi ile tümünün kabul edilmesi arasında bir fark bulunmadığı, bu nedenle davacının taleplerinden birisinin dahi kabul edilmesi durumunda yargılama giderlerinin davalı idareye yükletilmesi gerektiği dolayısıyla Yargılama giderlerinin davalı idareye yükletilmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı, kaldı ki bu hususun 1602 sayılı Kanunun 70 inci maddesinde açıklanan yanlışlığın düzeltilmesi sebepleri arasında sayılmadığı anlaşılmakla davalı idarenin talebine itibar edilmemesi gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Ancak yapılan inceleme esnasında; davacı tarafından dava açılırken peşin yatırılan harç miktarı 65,00 YTL. (ALTMIŞBEŞ YENİ TÜRK LİRASI) olmasına rağmen AYİM 2 nci Dairesinin 04 Nisan 2007 gün ve 2006/749 E., 2007/334 K. sayılı kararının hüküm fıkrasında sehven “4. Davacı tarafından peşin yatırılan 65.000,00 YTL. (ALTMIŞBEŞBİN YENİ TÜRK LİRASI) harcın istemi halinde DAVACIYA İADESİNE” şeklinde yazıldığı dolayısıyla gerekçeli kararın hüküm fıkrasının 4 ncü maddesindeki yanlışlığın düzeltilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. (AYİM.2.D., 04.04.2007; E. 2006/749, K. 2007/334) 7.GÖREVDEN UZAKLAŞTIRILMA -102ÖZETİ: Kamu davaları nedeniyle isnat olunan eylemlerden dolayı “görevi başında kalmasında sakınca görülmesi “ ve bu sakıncanın devam ettiğinin takdir edilmesi nedeni ile görevden uzaklaştırılması kararının kaldırılmaması hususu, davalı idarenin takdirinde olup, davacının yargılandığı suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu dikkate alındığında, davalı idarenin takdir yetkisini objektif ve ölçülü kullandığı ve dolayısıyla da davacı hakkındaki açığa alma işleminin tesisinde hukuka ve mevzuata aykırılık görülmediğinden yasal dayanaktan yoksun davanın reddinin gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. 517 Davacı vekilinin 18.08.2006 tarihinde kayda geçen dilekçesinde özetle; davacı hakkında resmi bölgede sahtecilik suçunu işlediği iddiası ile 2.Kor.K.As.Sav.lığınca açılan kamu davası esnasında Askeri Mahkemece 30.03.2006 tarihli ilk duruşmada 765 sayılı TCK’nun 280. ve 244. maddeleri ve A.C.K.nun 134 ncü maddeleri uyarınca ek sorgu ve savunmasının alındığını, suç vasfının değiştirilmesi sebebi ile görevden uzaklaştırma tedbirinin kaldırılması talepli 19.06.2006 tarihli dilekçe ile yapılan müracaat üzerine Gnkur.Bşk.lığının 04.07.2006 tarihli yazısı ile olumsuz cevap verildiğini; davacının eyleminin basit derecede kaldığını ve suç vasfının değiştiğini ve davacının yargılandığı suçun memuriyet hizmetine devam etmesine engel olmadığını belirterek görevden uzaklaştırma eyleminin kaldırılmaması talebinin iptal edilmesini ve yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir. AYİM Nöb.D.nin 31.08.2006 tarihli durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir. kararı ile yürütmenin Davacı vekili 30.10.2006 tarihli cevaba cevap layihasında davalının davayı kabul ettiğini, görevden uzaklaştırma tedbirinin kaldırıldığını bu sebeple davanın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına dair karar ihdasını istemiştir. Dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelendiğinde; Sarıkamış Asker Hastanesi Baştabipliği emrinde görevli davacı hakkında “Zincirleme resmi belgede sahtecilik” suçundan KKK.lığının 2 nci Kor.K.lığı Askeri Savcılığının 17.10.2005 gün ve 2005/1600-961 E-K sayılı iddianamesinin düzenlendiği, bu suçtan dolayı Gnkur.Bşk.lığının 07.02.2006 tarihli onayı ile 21.02.2006 tarihinden itibaren görevden uzaklaştırıldığı, davacı hakkında KKK.lığı 2 nci Kol.K.lığı Askeri Mahkemesinin 30.03.2006 gün ve 2006/573 sayılı ara kararı 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 230/2, 240, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 257/2, 257/1, Askeri Ceza Kanununun 134 ncü maddelerinde yazılı suçu oluşturması ihtimaline binaen ek sorgu ve savunmalarının tespit edilmesine karar verilmiştir. Gnkur Bşk.lığının 07.06.2006 tarihli onayı ile davacının görevden uzaklaştırılması tedbirinin uzatılmasına karar verilmesi üzerine davacının 19.06.2006 tarihli dilekçe ile tedbirin kaldırılmasını istediği, Gnkur. Bşk.lığının 04.07.2006 tarihli kararı ile aksi yönde işlem tesis edildiği, ancak bilahare Gnkur. Bşk.lığının 05.10.2006 tarih ve PER:7200-100-06/Mrk.D.Svl.Me.ve İşçi Ks.(4114) sayılı Svl.Memur ..’nin Görevden Uzaklaştırma Tedbirinin Kaldırıldığına dair onay emri ile onay tarihinden geçerli olmak üzere görevden uzaklaştırma tedbirinin kaldırılarak görevine iade edildiği anlaşılmıştır. Öncelikle dava konusu olaya ilişkin mevzuat incelendiğinde 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 8 nci bölümünde “Görevden Uzaklaştırma” başlığı altında düzenleme yapıldığı görülmektedir. Kanunun 137 nci maddesi “Görevden uzaklaştırma, Devlet kamu hizmetlerinin 518 gerektirdiği hallerde, görevi başında kalmasında sakınca görülecek Devlet memurları hakkında alınan ihtiyati bir tedbirdir. Görevden uzaklaştırma tedbiri, soruşturmanın herhangi bir safhasında da alınabilir.” hükmünü amirdir. Kanunun 140 ncı maddesi “Haklarında mahkemelerce cezai kovuşturma yapılan Devlet memurları da 138 inci maddedeki yetkililer tarafından görevden uzaklaştırılabilirler.” hükmünü amirdir. Kanunun 145 ncı maddesinde “Bir ceza kovuşturması icabından olduğu takdirde görevinden uzaklaştırmaya yetkili amir (Müfettişlerin görevinden uzaklaştırdıkları memurlar hakkında atamaya yetkili amir) ilgilinin durumunu her iki ayda bir inceleyerek görevine dönüp dönmemesi hakkında bir karar verir ve ilgiliye de yazı ile tebliğ eder.” hükmü bulunmaktadır. Bir memurun görevinden uzaklaştırılabilmesi için “Devlet memuru hizmetlerinin gerektirdiği hallerde, görevi başında kalmasında sakınca görülmesi” gerekir. Görevden uzaklaştırma bir tedbirdir. Ancak görevden uzaklaştırma yetkisi görevden uzaklaştırmayı gerektirebilecek olayın ağırlığına ve kamu hizmetinin gereklerine göre memurun “görevinin başında kalmasında sakınca görüldüğü takdirde” kullanılabilecektir. Görevden uzaklaştırma, ceza kovuşturması veya disiplin soruşturması bulunan kamu görevlileri hakkında sözü geçen kovuşturma ve soruşturmanın her türlü kuşkudan uzak biçimde esenlikle yürütülmesi ve delillerin karartılmasının önlenmesi amacıyla uygulanan bir önlemdir ve kamu yararını sübjektif çıkarların önünde ve üstünde tutma düşüncesinden kaynaklanan bir araçtır. Davacı hakkında açılmış bulunan kamu davaları nedeniyle isnat olunan eylemlerden dolayı “görevi başında kalmasında sakınca görülmesi “ ve bu sakıncanın devam ettiğinin takdir edilmesi nedeni ile görevden uzaklaştırılması kararının kaldırılmaması hususu, davalı idarenin takdirinde olup, davacının yargılandığı suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu dikkate alındığında, davalı idarenin takdir yetkisini objektif ve ölçülü kullandığı ve dolayısıyla da davacı hakkındaki açığa alma işleminin tesisinde hukuka ve mevzuata aykırılık görülmediğinden yasal dayanaktan yoksun davanın reddinin gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Davacının Görevden Uzaklaştırma İşleminin İptali İstemi ile açtığı DAVANIN REDDİNE, KARŞI OY GEREKÇESİ 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 8 nci bölümünde “Görevden Uzaklaştırma” başlığı altında düzenleme yapıldığı görülmektedir. Kanunun 137 nci maddesi “Görevden uzaklaştırma, Devlet kamu hizmetlerinin gerektirdiği hallerde, görevi başında kalmasında sakınca görülecek Devlet memurları hakkında alınan ihtiyati bir tedbirdir. Görevden uzaklaştırma tedbiri, soruşturmanın herhangi bir safhasında da alınabilir.” hükmünü amirdir. Kanunun 140 ncı maddesi “Haklarında mahkemelerce cezai 519 kovuşturma yapılan Devlet memurları da 138 inci maddedeki yetkililer tarafından görevden uzaklaştırılabilirler.” hükmünü amirdir. Kanunun 145 ncı maddesinde “Bir ceza kovuşturması icabından olduğu takdirde görevinden uzaklaştırmaya yetkili amir (Müfettişlerin görevinden uzaklaştırdıkları memurlar hakkında atamaya yetkili amir) ilgilinin durumunu her iki ayda bir inceleyerek görevine dönüp dönmemesi hakkında bir karar verir ve ilgiliye de yazı ile tebliğ eder.” hükmü bulunmaktadır. Bir memurun görevinden uzaklaştırılabilmesi için “Devlet memuru hizmetlerinin gerektirdiği hallerde, görevi başında kalmasında sakınca görülmesi” gerekir. Görevden uzaklaştırma bir tedbirdir. Ancak görevden uzaklaştırma yetkisi görevden uzaklaştırmayı gerektirebilecek olayın ağırlığına ve kamu hizmetinin gereklerine göre memurun “görevinin başında kalmasında sakınca görüldüğü takdirde” kullanılabilecektir. Görevden uzaklaştırma, ceza kovuşturması veya disiplin soruşturması bulunan kamu görevlileri hakkında sözü geçen kovuşturma ve soruşturmanın her türlü kuşkudan uzak biçimde esenlikle yürütülmesi ve delillerin karartılmasının önlenmesi amacıyla uygulanan bir önlemdir ve kamu yararını sübjektif çıkarların önünde ve üstünde tutma düşüncesinden kaynaklanan bir araçtır. 926 sayılı TSK. Personel Kanunu’nun 65 nci maddesinde subaylar ve 106 ncı maddesinde Astsubaylar hakkında açığa alma şeklinde düzenlenen görevden uzaklaştırma için belirli suçlardan dava açılması gerekli görülmüş iken 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 137 nci maddesinde, Devlet Memurunun görevden uzaklaştırılması için soruşturma açılmış olması yeterli görülmüştür. Hatta 10 gün içinde soruşturmaya başlamak kaydıyla soruşturma başlamadan önce mülki amir veya atamaya yetkili amir veya müfettiş memura görevden el çektirme yetkisine sahip bulunmaktadır. İşten el çektirmede Devlet Memurları açısından çok daha fazla takdir hakkı tanındığı görülmektedir. Takdir hakkının geniş tutulması, takdir hakkının objektif ve ölçülü kullanılmasından uzaklaşmayı gerektirmemelidir. Dava konusu olaya baktığımızda; davacı hakkında 2000 yılında adli soruşturmaya başlandığı, soruşturma konusunun görevden uzaklaştırmayı gerektiren bir suç isnadı olduğu anlaşılmaktadır. Davacının, soruşturmanın selameti açısından 2000 yılında görevden uzaklaştırılması durumunda, takdir hakkının objektif ve ölçülü kullanılmış olacağı hususu tartışmasızdır. Ancak 2000-2001 yıllarında vuku bulduğu iddia edilen olaylar nedeniyle 2005 yılında açılan kamu davasından sonra ve davacının görev yaptığı garnizon değiştikten sonra uygulanan görevden uzaklaştırma işleminde “görevi başında kalmasında sakınca görülecek” gerekçesinin, takdir hakkının objektif kullanılmadığına delalet edeceği açıktır. Kaldı ki davacı görevden uzaklaştırma işlemini değil görevden uzaklaştırılma tedbirinin kaldırılmama işlemini dava etmiştir. 21 Şubat 2006 tarihinde görevden uzaklaştırılan davacının görevden uzaklaştırma tedbiri 07 Haziran 520 2006 tarihinde tekrar uzatılmıştır. Davacının bu uzatma işleminden sonra 19.06.2006 tarihli dilekçeyle davalı idareye başvurarak tedbirin kaldırılmasını istemiştir. Dava konusu bu başvuruya karşı verilen olumsuz cevabın yani, tedbirin kaldırılmaması işleminin iptalidir. Bu tarih itibarıyla davacının görevden uzaklaştırılmasını gerektirecek haklı nedenlerin bulunduğunu söylemek ölçülülük sınırlarını aşmak olacaktır. Davacının istemi olan tarih itibarıyla görevden uzaklaştırma işleminin iptaline karar verilmesi gerektiği, takdir hakkının objektif ölçülü kullanılmadığı, kanaati ile sayın çoğunluk görüşüne katılmadım.24.01.2007 BAŞKAN H.Hasan MUTLU Hak.Kd.Alb. (AYİM 2.D., 24.01.2007; E. 2006/981, K. 2007/60) 08.HARCIRAH -103ÖZETİ: Harcırahın ödenmemesine ilişkin olumsuz işlemin tesis edildiği 27 Temmuz 2004 tarihinden (ilişik kesme tarihinden) itibaren 60 gün içinde ihtiyari müracaatta bulunulmadığı yada iptal davası açılmadığından, davacının, Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümezliği ilkesi uyarınca, Harcırah Kanununun 10 uncu maddesinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesinin 04 Mayıs 2005 gün ve E.2004/54, K.2005/24 sayılı kararından istifade etmesi mümkün değildir. Davacı, 26 Nisan 2006 tarihinde Diyarbakır Nöbetçi İdare Mahkemesi, 02 Mayıs 2006 tarihinde de AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinin AYİM 2 nci Dairesinin 07 Haziran 2006 tarih ve Esas No:2006/747 ,Karar No:2006/587 sayılı kararı ile reddine karar verilmesini müteakip öngörülen noksanlıkların ikmalinden sonra 04 Temmuz 2006 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen yenileme dava dilekçesinde özetle; Kozluk Askerlik Şube Başkanlığında sivil memur olarak görev yapmakta iken eşinin sağlık sorunları nedeni ile atama talebinde bulunduğunu,2004 yılı genel atamalarında Diyarbakır İç Tedarik Bölge Başkanlığına atanması nedeni ile atama emrini 26.07.2004 tarihinde tebliğ ederek 27.07.2004 tarihinde ilişiğini kestiğini ,11.08.2004 tarihinde yeni görev yerine katıldığını, harcırah almadığını,daha sonra tarafına harcırah ödenmemesinin dayanağı olan yasa hükmünün Anayasa Mahkemesince iptal edildiğini, bununla ilgili yasal düzenlemenin de yapıldığını,bunun üzerine harcırah ödenmesi için 521 08.12.2005 tarihinde idareye müracaat ettiğini, bu talebinin Kozluk Askerli Şube Başkanlığınca 25.01.2006 tarihinde tesis edilen işlemle reddedildiğini belirterek kendisine Kozluk/BATMAN-DİYARBAKIR arasında tahakkuk edecek harcırahın ödenmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyası, ilk inceleme aşamasında, AYİM Genel Sekreterliğinin 07 Temmuz 2006 gün ve Gensek:2006/2418/İd.Ks. sayılı yazısı ekinde, yazılı bildirimi takiben 60 günlük yasal süre içerisinde açılmayan davanın süre aşımı yönünden reddine karar verilmesi istemiyle Dairemize gönderilmiştir. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 44 üncü maddesinde, davanın süresinde açılıp açılmadığı ilk inceleme sırasında davanın esasına girilmeden incelenecek hususlar arasında sayılmıştır. Dava açma süresi, kamu düzeni ile ilgili olup hak düşürücü niteliktedir. Davanın süresinde açılıp açılmadığı yargılamanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında tartışmasız kabul edilen bir zorunluluk olduğundan, bu husus öncelikle incelenmiştir. T.C.Anayasasının 125 ve 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 40 ıncı maddelerinde dava açma süresinin her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı belirtilmiştir. 1602 sayılı AYİM Kanunu’nun ‘’Dava Açma Süresi’’ başlıklı 40 ıncı maddesi; “ ..Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde 60 gündür. Adresleri belli olmayanlara özel kanunlardaki hükümlere göre ilan yolu ile bildirim yapılan hallerde, özel kanunda aksine hüküm bulunmadıkça süre son ilan tarihinden itibaren onbeş gün sonra başlar. Kanuna göre ilanı gereken düzenleyici ve genel tasarruflara karşı, ilan tarihini izleyen günden itibaren altmış gün içinde dava açılabilir. Ancak bu tasarrufların kendilerine uygulanması üzerine ilgililer düzenleyici tasarruf ve uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açmakta muhtardırlar. İlgililer ayrıca; düzenleyici tasarrufun kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir düzenleme yapılmasını uygulamadan itibaren altmış gün içinde idareden isteyebilirler. Bu isteklerin reddi veya altmış gün içinde cevap verilmemesi halinde altmış günün bitiminden itibaren isteklilerin yerine getirilmemesi işleme karşı altmış gün içinde dava açabilirler. Düzenleyici tasarrufun kaldırılmaması, değiştirilmemesi veya dava yoluyla iptal edilmemiş olması bu tasarrufa dayalı işlemin iptaline engel olmaz.’’ hükmünü amirdir. 1602 sayılı AYİM Kanununun 35/A maddesi; ‘’kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur.’’ hükmünü; Kanunun 35/b maddesi ise; “İlgililer, hakkında idari davaya konu olabilecek bir eylem veya işlemin yapılması için idari makamlara başvurabilirler. Bu halde yetkili makamlar en çok altmış gün 522 içinde bir cevap verirler. Bu süre içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır. İlgililer altmış günün bitiminden itibaren idari dava açma süresi içinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açabilirler.” hükmünü içermektedir. Dava açma süresi geçirildikten sonra açılan davaların reddine karar verilecektir. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun, 44/f ve 45/A maddeleri uyarınca, İdari işlemin iptali niteliğindeki bu davada, dava dosyasındaki mevcut bilgilerden; davacının eşinin sağlık sorunları nedeni ile atama talebinde bulunduğu,atamasının bu sebebe bağlı olarak kendi isteğiyle Diyarbakır As.Da.Başkanlığının 08 Temmuz 2004gün ve As.Da:4300-612-04/1 Ks.Per.(1410) sayılı emri ile yapıldığı,yeni görev yerine katılmak üzere 27.07.2004 tarihinde ilişiğinin kesildiği,ilişiğinin kesildiği tarihte düzenlenerek kendisine verilen ayrılış-katılış bildiriminde yolluk verilmediğinin belirtildiği,buna göre davacının ilişiğinin kesilmesini takip eden altmış gün içinde davasını açması veya ihtiyarı müracaatta bulunarak işlemeye başlayan dava açma süresini durdurması, isteğin reddi veya zımni reddi hallerinde müracaat tarihine kadar geçen süre de hesaba katılarak kalan süre içerisinde davasını açması gerektiği halde, belirtilen dava açma süresi geçirdikten çok sonra 08.12.2005 tarihinde ihtiyari müracaatta bulunduğu,idarenin 25.01.2006 tarihli cevabi yazısı ile talebinin reddine dair cevap verildikten sonra iş bu davasını açtığı,Yasada belirtilen süre geçirildikten sonra yapılan müracaatın geçirilmiş olan süreyi yeniden ihya etmeyeceği, bu şekilde davada süre aşımı bulunduğu, dolayısıyla davanın süre aşımından reddinin gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Davacı, kendisine harcırah verilmesine engel teşkil eden yasa hükmünün Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmesi üzerine bu davayı açtığını ifade etmektedir. Anayasanın 148 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca; Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İç Tüzüğünün şekil ve esas bakımından, Anayasa değişikliklerini ise şekli bakımından Anayasaya uygunluğunu denetlemek amacıyla kurulmuş bir Yüksek Mahkemedir. Bunun dışındaki görevleri ise Anayasanın 148/3, 69/4-6, 85 ve 158/2 nci maddelerinde sıralanmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin temel görevi ise kanunların Anayasaya uygunluğunu denetlemektir. Burada “kanun” deyiminin maddi anlamda değil şekli anlamda kullanıldığı açıktır. Kanunun esas bakımından denetimi ise, o normun muhtevasının Anayasa hükümleri ile çatışması demektir. (Ergun ÖZBUDUN Türk Anayasa Hukuku, 6 ncı Bası, Ank. 2000, s.377, 385) Bu denetim yapılırken de, sebep unsuru, yani kanunun çıkarılmasında rol oynayan amiller; amaç unsuru, yani Anayasada belirtilen amaçlara uygun olup olmadığı ve konu unsuru, yani Anayasanın açıkça yasakladığı hususlarda düzenleme yapılıp yapılmadığı, belli bir konunun düzenlenmesinde öngörülen esaslara riayet edilip edilmediği noktaları 523 irdelenecektir.(Erdoğan TEZİÇ, Anayasa Hukuku, İst.1999, s.185-194; ÖZBUDUN, s.385-389). Anayasa Mahkemesi kararlarının niteliği ve sonuçları ise Anayasanın 153 üncü maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, Anayasa Mahkemesi kararları kesin olup; Resmi Gazetede yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idari makamları, gerçek ve tüzel kişileri bağlar . Bir başka ifadeyle, bu karar; dava konusu normu ortadan kaldırdığı için somut norm denetiminde sadece davanın taraflarını, soyut norm denetiminde ise sadece bu denetim yoluna başvuranlar ile yasama organı değil herkes için hüküm ifade eder.(ÖZBUDUN, s.408 v.d.; TEZİÇ, s.204 v.d.; Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, Ank.1996, s.293 v.d.) Anayasa Mahkemesince iptal edilen kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İç Tüzüğü yada bunların hükümleri, iptal kararının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez. (Anayasa md.153/4) İdari yargıda iptal kararlarının geriye yürümesi, bir başka ifadeyle iptal edilen idari işlemini doğduğu andan itibaren yok sayılması esas olmasına karşın, Anayasa yargısında ise Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararlarının geriye yürümemesi asıldır. Bu husus, Anayasanın 153/5 inci maddesinde, “iptal kararları geriye yürümez” şeklinde ifade edilmiştir. İptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesi, kazanılmış hakları ve hukuksal güvenliği ortadan kaldırıcı yada toplumun adalet anlayışını zedeleyici sonuçlar doğurmasından kaygı duyulması ve Devlete güven ilkesini sarsmamak için Anayasada kabul edilmiştir. (ALİEFENDİOĞLU, s.300). Zira, böyle bir durumun, kanuna dayanılarak o tarihe kadar yapılmış yüzlerce, binlerce bireysel işlemi geçersiz kılacağı, bu yüzden kişilerin hukuki güvenliği ve hukuk düzeninin istikrarı açısından sakıncalar doğuracağı ortadadır.( ÖZBUDUN, s.411) Bu kuralın istisnaları, Anayasaya aykırı olduğu iddia olunan kanun hükmüne istinaden hakkında bir idari işlek tesis olunan kimsenin, idari yargıdaki dava açma süreleri içerisinde açtığı iptal davasında, Anayasaya aykırılık iddiasında bulunması ve Mahkemece de bu iddia ciddi görülerek söz konusu kanun hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesine gidilmesi veya yasal süreler içerisinde açılan iptal davalarını gören idari yargı mercilerince, dava konusu kanun hükmünün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine gidildiğinin tespit edilmesi halinde, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar bu durumun bekletici mesele sayılması yahut süresinde açılan davanın Anayasa Mahkemesi kararına kadar neticelenmemesi halleridir. Bu hallerin varlığı halinde, idare mahkemeleri Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararını müteakip uyuşmazlığı çözümleyecektir. İdari yargıdaki dava açma süreleri içerisinde davasını açmamış olanlar tarafından açılacak iptal davaları ise, idari yargıda süre hak düşürücü nitelikte olduğundan süre aşımı nedeniyle reddolunacaktır. 524 Davacının durumu da, bu ikinci hale uymaktadır. Kendisi tarafından, harcırahın ödenmemesine ilişkin olumsuz işlemin tesis edildiği 27 Temmuz 2004 tarihinden (ilişik kesme tarihinden) itibaren 60 gün içinde ihtiyari müracaatta bulunulmadığı yada iptal davası açılmadığından, davacının, Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümezliği ilkesi uyarınca, Harcırah Kanununun 10 uncu maddesinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesinin 04 Mayıs 2005 gün ve E.2004/54, K.2005/24 sayılı kararından istifade etmesi mümkün değildir. Açıklanan nedenlerle; Davanın süre aşımı yönünden REDDİNE, (AYİM. 2.D., 12.07.2006; E. 2006 /930, K. 2006 /711) -104ÖZETİ: Harcırah Kanununda değişiklik yapan Kanun hükümlerinin geçmişe yönelik olarak uygulanabileceğine ilişkin herhangi bir düzenlemenin mevcut olmadığı gibi Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümeyeceğinin de Anayasa kuralı olduğu (Any.Md.153/5), bu durum itibariyle atama gördüğü tarih, yani hakediş ve işlem tarihleri itibariyle davacıya memur statüsündeyken ilk atamasında harcırah ödenmemesi işleminin tesisinde ilgili mevzuata ve hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacı, vekili vasıtasıyla, 13.06.2006 tarihinde Marmaris 1 nci Asliye Hukuk Mahkemesinde, 16.06.2006 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; 20.05.2003 tarihinde yapılan ilk ataması ardından Aksaz Özel Eğitim Merkez K.lığında göreve başladığını, harcırah ödenmesi için 14.04.2006 tarihinde idareye yapmış olduğu başvurunun yine 14.04.2006 tarihinde red edildiğini belirterek ilk defa memurluğa atanan personelin harcırahlarının 5 senelik zaman aşımına tabi olduğundan bahisle idarece yapılan işlemin iptali için her zaman dava açılabileceğini iddia ederek kendisine harcırah ödenmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; Davacının 20.05.2003 tarihinde ilk defa memuriyete atandığı, 14.04.2006 tarihli harcırah ödenmesi talebinin aynı tarihte reddedildiği, bu talebinin reddedilmesi üzerine 13.06.2006 tarihinde Marmaris 1 nci Asliye Hukuk Mahkemesinde, 16.06.2006 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dilekçesiyle, harcırahının ödenmemesi işleminin iptali istemiyle AYİM’de bu davayı açtığı anlaşılmıştır. 525 Davalı idare savunmasında davada süre aşımı bulunduğunu ileri sürmüş ise de; her ne kadar davacının atamasıyla işlemin tesis edildiği ileri sürülebilirse de, atama yazısında harcırah ödeneceğine ilişkin şerh bulunmadığı, ilk atama olması sebebiyle ayrılış –katılış bildirimi ve bu meyanda harcırah ödenip ödenmeyeceği hususunun davacıya yazılı bildirim yapılmadığından davacının bu konuda alacağına ilişkin zamanaşımı şartları dahilinde talepte bulunabilme imkanının bulunduğu, söz konusu uyuşmazlığa ilişkin işlemde de davacının talep etmesiyle sürenin başladığı, davacının talebi üzerine işlemin tesis edildiği, bu olumsuz işlem üzerine davacının talebinin reddedilmesi üzerine süresinde olarak bu davanın açıldığı anlaşılmıştır. 22.12.2001 günlü, 24618 (1. Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 1.1.2002 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe giren 12.12.2001 günlü, 4726 sayılı 2002 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun 6. maddesinin (g) bendinde; "6245 sayılı Harcırah Kanunu kapsamında bulunan kurum ve kuruluşlar ile özel hükümler gereğince anılan Kanun kapsamı dışında yer alan tüm kamu kurum ve kuruluşlarında, istihdam edilme şekline bakılmaksızın; ilk defa veya yeniden göreve alınanlar ile bunların aile fertlerine bu nedenlerle harcırah ödenmez, bu amaçla başka bir adla ödeme yapılamaz. Yukarıdaki fıkra kapsamına girenlerden, aynı fıkra kapsamında bulunan kurum ve kuruluşlar arasında veya bunların başka yerlerdeki birimleri arasında naklen ataması yapılanlar ile başka yerlerde sürekli veya geçici olarak görevlendirilenlere, harcırah talep etmediklerine ilişkin yazılı beyanda bulunmaları halinde, 6245 sayılı Harcırah Kanununda veya özel mevzuatlarında bu atama veya görevlendirmeler için öngörülen harcırah ödenmez, bu amaçla başka bir adla dahi olsa herhangi bir ödeme yapılamaz. 6245 sayılı Harcırah Kanunu ile diğer mevzuatın bu fıkraya aykırı hükümleri uygulanmaz." hükmüne yer verilmiştir. 28.3.2003 günlü, 25062 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 22.10.2002 günlü, E:2002/138, K:2002/96 sayılı kararı ile; anılan Kanun'un 6. maddesinin (g) bendinin iptaline karar verilmiştir. Anılan kararda; "Anayasanın 161. ve 162. maddelerinin getiriliş amacı, bütçe yasalarında yıllık bütçe kavramı dışındaki konulara yer vermemek, böylece bütçe yasalarını ilgisiz kurallardan uzak tutarak kendi yapısı içinde bütünleştirmektir. Harcırah verilmesini gerektirecek durumlar ile harcırah verilecek kişiler 6245 sayılı Harcırah Kanunu ile bu Yasa kapsamı dışında kalan kurum ve kuruluşların kendi kuruluş yasalarında belirlenmiştir. 2002 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun 6. maddesinin iptal istemine konu olan (g) fıkrasının birinci paragrafında, 6245 sayılı Yasa kapsamında bulunan kurum ve kuruluşlar ile özel hükümler gereğince anılan kanun kapsamı dışında yer alan tüm kamu kurum ve kuruluşlarında, istihdam edilme şekline bakılmaksızın ilk defa veya yeniden göreve alınanlar ile bunların aile fertlerine bu nedenlerle harcırah ödenmeyeceğinin; üçüncü paragrafında da 6245 sayılı Harcırah Kanunu ile diğer mevzuatın bu fıkraya aykırı 526 hükümlerinin 2002 mali yılında uygulanmayacağı öngörülerek anılan bütçe yasasıyla öteki yasalarda değişiklik yapılmıştır. Bu nedenle kurallar, Anayasanın 87., 88., 161. ve 162. maddelerine aykırıdır."gerekçesine yer verilmiştir. 31.3.2003 günlü, 25065 (1. Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve 1.1.2003 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe giren 29.3.2003 günlü, 4833 sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun 51. maddesinin (f) bendinde; "10.2.1954 tarihli ve 6245 sayılı Kanun kapsamında bulunan kurum ve kuruluşlar ile özel hükümler gereğince anılan Kanun kapsamı dışında yer alan tüm kamu kurum ve kuruluşlarında, istihdam edilme şekline bakılmaksızın; ilk defa veya yeniden göreve alınanlar ile bunların aile fertlerine bu nedenlerle harcırah ödenmez, bu amaçla başka bir adla ödeme yapılamaz. Yukarıda belirtilen kurum ve kuruluşlarda istihdam edilen personelden, kendilerinin yazılı talebi üzerine 01.04.2003 tarihinden itibaren bu kurum ve kuruluşlar arasında veya bunların başka yerlerdeki birimleri arasında naklen ataması yapılanlar ile başka yerlerde sürekli veya geçici olarak görevlendirilenlere, 10.02.1954 tarihli ve 6245 sayılı Kanunda veya özel mevzuatlarında bu atama veya görevlendirmeler için öngörülen harcırah ödenmez, bu amaçla başka bir adla dahi olsa herhangi bir ödeme yapılamaz. 10.02.1954 tarihli ve 6245 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin 2, 3 ve 4 üncü bentleri kapsamında 1.4.2003 tarihinden itibaren görevlerinden ayrılacaklar ile anılan Kanunun 11 inci maddesine göre aynı tarihten itibaren harcıraha hak kazanacak olanlara ve özel hükümler gereğince söz konusu Kanun kapsamı dışında yer alan tüm kamu kurum ve kuruluşlarının aynı durumlarda bulunan personeline, bu nedenlere bağlı olarak ilgili mevzuatında öngörülen harcırah ödenmez; bunlardan, ilgili mevzuatında yer değiştirmeleri halinde harcırah verilmesi öngörülmüş olanlara, yer değiştirme koşulu aranmaksızın ve damga vergisi hariç hiçbir vergiye tabi tutulmaksızın 500 milyon lira tutarında ödeme yapılır. 10.02.1954 tarihli ve 6245 sayılı Kanun ile diğer mevzuatın bu bende aykırı hükümleri uygulanmaz." hükmüne yer verilmiştir. Bu düzenleme ile, 31 Mart 2003 tarihinden itibaren 6245 sayılı Kanun kapsamında bulunsun ya da bulunmasın tüm kamu kurum ve kuruluşlarında, istihdam edilme şekline bakılmaksızın, ilk defa veya yeniden göreve alınanlar ile kendilerinin yazılı talebi üzerine 01 Nisan 2003 tarihinden itibaren bu kurum ve kuruluşlar arasında veya bunların başka yerlerdeki birimleri arasında naklen ataması yapılanlar ile başka yerlerde sürekli veya geçici olarak görevlendirilenlere harcırah ödenmemesi amaçlanmıştır. 22.7.2003 günlü, 25176 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 17.7.2003 günlü, E:2003/41, K:2003/8 sayılı Kararı ile; "anılan Kanunun 51. maddesinin (f) fıkrasının, Anayasaya aykırılığı konusunda güçlü belirtiler bulunduğu gözetilerek, uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi için esas hakkında karar verilinceye kadar yürürlüğünün durdurulmasına" karar verilmiştir. 8.12.2004 günlü, 25664 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 527 22.1.2004 günlü, E:2003/41, K:2004/4 sayılı karar ile "anılan bendin 4969 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (a), (c) ve (d) fıkraları ile 2. ve 3. maddeleri ile değiştirildiğinden, bu bende ilişkin konusu kalmayan istem hakkında karar verilmesine yer olmadığına" kararı verilmiştir. Dolayısıyla, 1.1.2002 ile 21.7.2003 tarihleri arasına ilişkin dönemde bütçe kanunları ile getirilen kısıtlayıcı düzenlemeler, Anayasa Mahkemesi'nin söz konusu kararları ile iptal edilmiş, ancak iptal kararlarını müteakip boşluk kalmayacak şekilde yeni yasal düzenlemeler getirilmiştir. 6245 sayılı Harcırah Kanununun 10 ncu maddesinin 1 nci bendinde yer alan; "yurt içinde veya dışındaki daimi bir vazifeye yeniden veya naklen tayin olunanlarla yabancı memleketlerdeki memuriyet merkezi tebdil olunan veyahut bu yerlerden yurt içinde diğer bir daimi vazifeye tayin edilen memur ve hizmetlilere yeni vazife mahallerine kadar,"biçimindeki düzenleme, 12.8.2003 günlü, 25197 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve 22.7.2003 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe giren 4969 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (a) bendi ile değiştirilmiş, ve anılan bendin başına; "Kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak üzere" ibaresi eklenmiş ve bentte yer alan "yeniden veya" ibaresi metinden çıkarılmıştır. Buna göre; anılan maddenin 1. bendi; "Kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak üzere; Yurt içinde veya dışındaki daimi bir vazifeye naklen tayin olunanlarla yabancı memleketlerdeki memuriyet merkezi tebdil olunan veyahut bu yerlerden yurt içinde diğer bir daimi vazifeye tayin edilen memur ve hizmetlilere yeni vazife mahallerine kadar," biçiminde bir düzenlemeye dönüşmüştür. 27.04.2005 günlü, 25798 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 21.4.2005 günlü, 5335 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (a) bendi ile; 4969 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (a) bendi ile değişik 6245 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. bendi yeniden değişikliğe uğramış ve anılan bendin başına; "Zorunlu yer değiştirme, sınav, sağlık sebepleri ve eş durumu (bu madde uyarınca sürekli görev yolluğu almaya hak kazananların eşlerinin atamaları) dışında kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak üzere;" ibaresi eklenmiştir. Buna göre; anılan maddenin 1. bendi; "Zorunlu yer değiştirme, sınav, sağlık sebeplen ve eş durumu (bu madde uyarınca sürekli görev yolluğu almaya hak kazananların eşlerinin atamaları) dışında kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak üzere; Yurt içinde veya dışındaki daimi bir vazifeye naklen tayin olunanlarla yabancı memleketlerdeki memuriyet merkezi tebdil olunan veyahut bu yerlerden yurt içinde diğer bir daimi vazifeye tayin edilen memur ve hizmetlilere yeni vazife mahallerine kadar;" biçiminde bir düzenlemeye dönüşmüştür. 5335 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (a) bendi, 6245 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. bendine 4969 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (a) bendi ile eklenen ibareyi kaldırmakla birlikte, 26.11.2005 günlü, 26005 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 4.5.2005 günlü, E:2004/54, K:2005/24 sayılı kararı ile 6245 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. bendinin başına 31.7.2003 günlü, 4969 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (a) bendi ile eklenen "Kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak üzere" 528 ibaresinin iptaline karar verilmiştir. Anılan kararda; “Nakil işlemi, idarece, takdir yetkisi kapsamında, kamu görevlisinin istemi olmaksızın tesis edilebileceği gibi, mevzuatın öngördüğü koşulların varlığı halinde, yine takdir yetkisi kapsamında, kamu görevlisinin talebi üzerine de tesis edilebilir. Bu anlamda, nakil isteminde bulunmak, kamu görevlileri için, bir hak olarak gözükmekte ise de, istemin yerine getirilmesinin kamu yararı ve hizmetin gerekleri ile sınırlandırılmış olması nedeniyle, bu hakkın kullanılmasıyla ortaya konulan istemin, idarelerce, mutlaka karşılanması zorunluluğu bulunmamaktadır. Her iki durumda da, yargısal denetim yetkisi saklı kalmak kaydıyla, işlemin tesis edilip edilmeyeceği idarenin takdirindedir. Öte yandan, 657 sayılı Kanunun 62. maddesinin 2595 sayılı Kanunun 4'üncü maddesiyle değişik 3'üncü paragrafında, yer değiştirme suretiyle yapılan atamalarda, memurlara, yolluklarının, atama emirleri tebliğ edilince ödeme emri aranmaksızın, saymanlıklarca derhal ödeneceği hükmü yer almış, anılan Kanun hükmünde görev yerinin değişmesinin isteğe bağlı olup olmaması yönünden, bir ayrım yapılmamıştır. Anayasanın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Bu maddede belirtilen sosyal hukuk devleti, temel hak ve özgürlükleri en geniş ölçüde gerçekleştiren ve güvence altına alan, toplumsal gerekleri ve toplum yararını gözeten, kişi ve toplum yararı arasında denge kuran, toplumsal dayanışmayı en üst düzeyde gerçekleştiren, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak eşitliği, sosyal adaleti sağlayan, çalışma hayatının gelişmesi için önlemler alarak çalışanları koruyan, sosyal güvenlik sorunlarını çözmeyi yüklenmiş, ülkenin kalkınmasıyla birlikte ulusal gelirin sosyal katmanlar arasında adaletli biçimde sağlanmasını amaç edinmiş devlettir. Güçsüzleri güçlülere ezdirmemek ilkesi, herkesi, bu arada çalışanları, emeklilerle yaşlıları, durumlarına uygun düzenlemelerle, sağlıklı, mutlu ve güven içinde yaşatmayı gerektirir. Nakil işlemi sonucunda, görev yeri değişen kamu görevlilerinin, maddi açıdan belli bir külfetle karşı karşıya kalmaları ve bu külfetin, kamu hizmetinin yürütülmesinden kaynaklanması nedeniyle, isteklerine dayalı olarak nakledilmiş bile olsalar, söz konusu külfetin kamuca karşılanması icap ettiğinden, iptali istenilen kural, Anayasanın 2. maddesiyle bağdaşmamaktadır. Öte yandan, Anayasanın 10. maddesindeki "Kanun önünde eşitlik ilkesi" hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Kendi yazılı talepleri üzerine nakledilen kamu görevlileri ile re'sen nakledilen kamu görevlilerinin, nakil işleminin hukuksal niteliği yönünden ve yer değiştirmeye bağlı olarak ödenen harcırah bakımından, aynı hukuksal konumda oldukları kuşkusuzdur. Aynı hukuksal konumda olanlar arasında 529 farklı kurallar öngörülmesi Anayasanın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur." gerekçesine yer verilmiştir. Dolayısıyla, 22.7.2003 ve sonrasındaki dönemde, 6245 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. bendine 4969 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (a) bendi ile getirilen kısıtlayıcı düzenlemenin ("Kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak üzere" ibaresi), Anayasa Mahkemesi'nin söz konusu kararı ile hukuka aykırılığının saptanmasını müteakip, yeniden yasal düzenleme yoluna gidilmiştir. 12.07.2006 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 5538 sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile 6245 sayılı Harcırah Kanununun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi, ”1.Yurt içinde veya yurt dışında görev yapmakta iken yurt içinde veya yurt dışındaki sürekli bir göreve naklen atanma yada yabancı ülkelerdeki memuriyet merkezi değiştirilen memur ve hizmetlilere yeni görev yerlerine kadar” şeklinde değiştirilmiştir. Buna göre davacının ilk atamasının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan mevzuat gereği davacıya ilk defa atanması sebebiyle harcırah ödenmesine imkan bulunmadığı, öte yandan davacının başvurduğu tarihte, yani işlem tesisi öncesi yürürlüğe giren ve Harcırah Kanununda değişiklik yapan Kanun hükümlerinin geçmişe yönelik olarak uygulanabileceğine ilişkin herhangi bir düzenlemenin mevcut olmadığı gibi Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümeyeceğinin de Anayasa kuralı olduğu (Any.Md.153/5), bu durum itibariyle atama gördüğü tarih, yani hakediş ve işlem tarihleri itibariyle davacıya memur statüsündeyken ilk atamasında harcırah ödenmemesi işleminin tesisinde ilgili mevzuata ve hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Davacının harcırah ödenmemesi işleminin iptali istemiyle açtığı yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, KARŞI OY GEREKÇESİ Hak doğurucu işlemlerde işlemin yapıldığı andaki mevzuat değil, hakkın doğumu anındaki mevzuat uygulanmalıdır. Buna göre davacı hakkında uygulanacak olan mevzuat harcırah ödenmesi için idareye başvurduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat değil, ilk defa atamasının yapıldığı tarihte geçerli olan mevzuat olmalıdır. Bu durumda, davacının ilk atamasının yapıldığı tarihte geçerli olan mevzuat önem arzetmektedir. Davacının ilk atamasının yapıldığı tarihte “harcırah ödenmesi” ile ilgili yürürlükte olan iki yasal mevzuat bulunmaktadır. Bunlardan birisi 01 Mart 1954 tarihinde yürürlüğe giren 6245 sayılı “Harcırah Kanunu” diğeri ise 4833 sayılı “2003 Mali Yılı Bütçe Kanunu”nun 51 nci maddesidir. Davacının ilk atamasının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6245 sayılı Harcırah Kanununun “Vazife harcırahının mebdei” başlıklı 9 uncu maddesinin, (a) bendinin 12.08.2003 günlü ve 25197 sayılı Resmi Gazete yayımlanarak 22.07.2003 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinden 530 yürürlüğe giren, 4969 sayılı Kanunun, 1 nci maddesinin (c) bendi ile değiştirilmeden önceki şeklinde; “Daimi vazife harcırahı”: a) İlk defa memuriyete tayin olunanlara tayinleri sırasında mütemekkin oldukları mahalleden; itibaren verilir” hükmü mevcuttur. 31.3.2003 günlü, 25065 (1. Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve 1.1.2003 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe giren 29.3.2003 günlü, 4833 sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun 51. maddesinin (f) bendinde; "10.2.1954 tarihli ve 6245 sayılı Kanun kapsamında bulunan kurum ve kuruluşlar ile özel hükümler gereğince anılan Kanun kapsamı dışında yer alan tüm kamu kurum ve kuruluşlarında, istihdam edilme şekline bakılmaksızın; ilk defa veya yeniden göreve alınanlar ile bunların aile fertlerine bu nedenlerle harcırah ödenmez, bu amaçla başka bir adla ödeme yapılamaz. 10.02.1954 tarihli ve 6245 sayılı Kanun ile diğer mevzuatın bu bende aykırı hükümleri uygulanmaz” hükmüne yer verilmiştir. Yani 2003 Mali Yılı Bütçe Kanunu 6245 Sayılı Yasada değişiklik yapmamakla birlikte (yürürlük maddesi dahil), bu yasa hükümlerinin uygulanmasını (yürürlüğünü) durdurucu bir düzenleme getirmiştir. Böylece 6245 sayılı Harcırah Kanunun yürürlüğü konusunda aynı anda iki düzenleme yapılmıştır. Bu durumda öncelikle davacı hakkında bu hükümlerden hangisinin uygulanacağının çözümlenmesi gerekmektedir. Harcırah Kanunun “Kanunun Şümülü” başlıklı 1 nci maddesi; “a) Umumi Muvazeneye dahil dairelerle mülhak ve hususi bütçeli idareler (Köy bütçeleri hariç) ve bunlara bağlı sabit ve mütedavil sermayeli müesseseler; b) (Değişik bent: 25/06/1958 - 7145/1 md.) Hususi Kanunlarla kurulmuş banka ve teşekküller; (Denizcilik Bankası Türk Anonim Ortaklığı, Türkiye Vakıflar Bankası Türk Anonim Ortaklığı ve Türk Havayolları Anonim Ortaklığı hariç); c) Yukarıdaki (a) ve (b) fıkralarında yazılı daire, idare, banka, teşekkül ve müesseselerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları teşekkül ve müesseseler; Tarafından ödenecek harcırah bu kanun hükümlerine tabidir.” hükmünü amirdir. Aynı Kanunun “Ek Kanunlar” başlıklı 64’üncü maddesi ise; “Harcırah mezunu ile alakalı hükümler ancak bu kanuna ek olarak çıkarılacak kanunlarda yer alır” hükmüne yer verilmiş olup, bu kanunun istisnalarının düzenlendiği 52 ve 53 ncü maddelerde de ”Bütçe Kanunları”ndan söz edilmemiştir. Her ne kadar 4833 sayılı “2003 Mali Yılı Bütçe Kanunu” daha sonraki tarihli bir Kanun ise de, 6245 sayılı Harcırah Kanunu’nun harcırah konusunu düzenleyen özel bir kanun olması ve 4833 sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanunu’nun bu kanunun ilgili maddelerini yürürlükten kaldırmayıp, sadece “10.02.1954 tarihli ve 6245 sayılı Kanun ile diğer mevzuatın bu bende aykırı hükümleri uygulanmaz” hükmüne yer vermesi karşısında davacı hakkında 531 atama tarihinde meri olan 6245 sayılı Harcırah Kanununun uygulanması gerektiği kanaatine varılmıştır. Açıklanan bu nedenlerle davacının ilk olarak atamasının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6245 sayılı Harcırah Kanununun 9’uncu maddesi gereğince davacıya harcırah ödenmesi gerekirken aksi yönde verilen çoğunluk görüşüne katılmadık. 31.01.2007 BAŞKAN H.Hasan MUTLU Hak.Kd.Alb. ÜYE Kenan KENAN Hak.Yb. AYRIŞIK OY GEREKÇESİ İdare yüklendiği kamu hizmetlerini ilişkin ve kişilerle ilişkilerinde sübjektif (kişisel) işlemler yapabileceği gibi, düzenleme yetkisine dayanarak düzenleyici objektif işlemler de yapabilir. İlgililer kendilerini olumsuz yönde etkileyecek bu işlemleri konu ederek iptal davası açabilirler. Düzenleyici işlemler ya idare içinde birimlere duyurulur, ya da çeşitli biçimlerde yayınlanır ve ilan edilir. Bu düzenleyici işlemler uygulanmak suretiyle bu temel işlemlere dayanarak sübjektif uygulama işlemleri oluşturulur. İlgililer, bu düzenleyici işlemleri konu ederek dava açabilecekleri gibi, bu işlemlerin uygulanması üzerine de düzenleyici işlemi, sadece uygulama işlemini veya hem uygulama, hem de düzenleyici işlemi birlikte dava konusu edebilirler. İlan edilen düzenleyici işlemlere karşı açılacak davanın süresi ilanı izleyen günden başlar. Yani ilanı izleyen günden başlayarak 60 gün içinde davanın açılması gerekir. Uygulama üzerine, düzenleyici işlem veya hem uygulama, hem de düzenleyici işlemin konusu edilmesi halinde dava süresi uygulama tarihini izleyen günden başlar. Bir düzenleyici işlem hem ilan edilmiş veya yayınlanmış, hem de kişiye bildirilmişse dava süresine başlangıç olarak bildirim tarihi alınır. Bu tarih saptanamazsa, yayın veya ilan tarihi esas alınır.(S.COŞKUN, M.KARYAĞDI İdari Yargılama Usulü= sf.217-218) Dava konusu olayda idare 01.01.2002 tarihinden itibaren çıkarmış olduğu bütçe kanunu ile ilk atamalarda harcırah ödenmeyeceğini belirterek bir işlem tesis etmiştir. Aynı şekilde 2003 yılı Bütçe Kanununda da bunu açıkça belirtmiştir. Yani idarenin Harcırah ödenmemesi işlemini tesis ettiği tarih ortadadır. Bu durumda ilk kez görev yerine atanan davacı bu olumsuz işleminin kendisine tesis edildiğini yeni görevine atandığı tarihte biliyor kabul edilmesi gerekmektedir. Gerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 7 nci maddesi, gerekse 1602 sayılı AYİM Kanununun 40 ncı 532 maddesinde dava açma süresi 60 gün olarak tespit edilmiştir. Bu durumda davacının göreve katıldığı tarihten itibaren 60 gün içinde idareye harcırah ödenmesi konusunda herhangi bir müracaatının olmadığı gibi dava açma süresinden çok sonra idareye müracaatla, müracaatının reddi üzerine dava açılmasının Kanunca tanınan dava açma süresinin geçirildiğini ve davanın süre yönünden reddinin gerektiğini düşündüğümden AYRIŞIK OY kullandım. 31.01.2007 ÜYE Kadir YILDIZ Dz.Kur.Alb. (AYİM 2.D., 31.01.2007; E. 2006/993, K. 2007/95) -105ÖZETİ: Davacı yol masraflarının 6245 sayılı Harcırah Kanununun 49 ncu maddesinin 3 ncü fıkrası gereğince ödenmesi gerektiğini de ileri sürmüştür. Ancak 49 ncu maddesinin uygulanabilmesi için gezici görevin memuriyet mahalli dışında yapılması gerekmektedir. Görevin memuriyet mahalli dahilinde yaptığı anlaşılan davacı hakkında 49 ncu maddenin uygulanması mümkün olmadığından davacı vekilince ileri sürülen bu hususa da itibar edilmemiştir. Davacı vekili, 07 Nisan 2006 tarihinde Kocaeli İdare Mahkemesine verilip bu kanalla gönderilerek 14 Nisan 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinin AYİM İkinci Dairesinin 26.04.2006 gün ve E.2006/461, K.2006/393 sayılı kararı ile reddedilmesi üzerine 02 Haziran 2006 tarihinde Kocaeli İdare Mahkemesine verilip bu kanalla gönderilerek 09 Haziran 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen yenileme dilekçesinde özetle; davacının 18.12.2000 tarihinde Kocaeli/Köseköy 15.Kol.k.lığı Mu.Tb.K.lığı emrine bekçi olarak atandığını ve bu görevini 08.02.2005 tarihine kadar sürdürdüğünü, halen Derince Askeri Hastanesinde sivil memur olarak çalıştığını, müvekkilinin bekçilik yaptığı dönemde birden fazla müfreze arazisinin bekçiliğini yaptığını, bu kapsamda Sapanca Bölgesinde bulunan Yanıkköy, Kurtköy ve Kırkpınar askeri arazilerin günde iki sefer kontrolünü yapmış olduğunu ancak kendisine vasıta olarak kullanabileceği motosiklet tahsis edilmediğini, birbirinden uzak olan görev bölgeleri arasında nakil vasıtada bulunmadığı için görevini yerine getirmek amacıyla yol masrafını kendi cebinden harcadığını, 08.02.2005 tarihinde bu yol masrafının 533 ödenmesi konusunda talepte bulunduğunu, KKK.lığı 15 nci p.Tüm.K.lığının 31.01.2006 tarihli yazısı ve 13.02.2006 tarihli dilekçesi ile yeniden aynı konuda yaptığı başvurunun Derince Asker Hastanesi Baştabipliğinin 07.03.2006 tarihli yazısı ile reddedildiğini, 6245 sayılı Harcırah Kanununu uyarınca yol masraflarının müvekkiline ödenmesi gerekirken, bu konudaki taleplerinin reddine dair işlemin iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Dava dosyası ile davacıya ait özlük dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacının MSB.lığının 07.12.2000 tarihli onayı ile Köseköy- Kocaeli 15 nci Kor.Mu.Tb.Kh.ve Kh.Bl.Bölük Karargahı Bekçi adaylığına sivil memur olarak atandırıldığı, 18.12.2000 tarihinde adı geçen birliğe katıldığı, 15 nci Kor.Mu.Tb.Sahra Muhabere İşletme Bölük Komutanlığı tarafından yazılan 24.01.2001 gün ve SAH.BL.35/6-3-01/4753 sayılı emirde Sapanca’daki Yanıkköy, Kırkpınar askeri arazilerinin günlük olarak bekçi tarafından kontrol edileceğinin belirtildiği, emrin davacıya 27.01.2001 tarihinde tebliğ edildiği, davacının görev yeri olan Köseköy’e, Yanıkköy askeri arazisinin 22 km., Kurtköy askeri arazisinin 25 km., Kırkpınar askeri arazisinin 26 km. mesafede olduğu, her üç askeri arazinin Sapanca İlçesi sınırları içerisinde olduğu, her üç askeri araziye toplu taşıma araçları ile ulaşımın mümkün olduğu, davacı Yüksel YÜCE’ye Sapanca Otobüsçüler Kooperatifi tarafından 01.02.2001 ile 31.12.2004 tarihleri arasında geçerli olmak üzere ücretsiz seyahat kartı verilmiş olduğu, 15 nci Kor.Mu.Tb.Kh. ve Kh.Bl.K.lığının lağu edilmesi nedeniyle KKK.lığının 16.09.2003 tarihli atama emri ile davacının 15 nci Kor.Mu.Bl.K.lığı emrine bekçi olarak atandırıldığı, bu birlikte de adı geçen askeri arazilerin kontrol edilmesi görevini yürüttüğü, 15 nci Kor.K.lığının 07.02.2005 gün ve MRK.Ş. 4086-8-05/176 tarihli emri ile Kh.Gr.K.lığı emrine görevlendirilip 08.02.2005 tarihinde yeni birliğinde görev başladığı, 22.12.2005 tarihinde dilekçe ile başvurulup 18.12.2000 ile 08.02.2005 tarihleri arasında Sapanca’daki askeri arazilerin bekçi olarak kontrolü görevini ifa ettiğini, görev yaptığı tarihlerde servis imkanı olmadığından görece kendi imkanları ile gittiğini belirterek yol harcırahı ve görev yollukları ödenmesini talep ettiği, 15 nci P.Tüm K.lığının 31.01.2006 tarihli yazısı ile talebinin reddedildiği, red cevabının davacıya 09.02.2006 tarihinde tebliğ edildiği, davacının 13.02.2006 tarihli dilekçe ile 02.01.2001 ile 08.02.2005 tarihleri arasında Yanıkköy-Kurtköy-Kırkpınar askeri arazilerinde bekçi olarak görev yaptığını, anılan bölgeleri kontrol edebilmek için görev yaptığı süre içerisinde özel taşıma araçlarından istifade ettiğini yaptığı harcamaların yolluk olarak verilmesini talep ettiği, Derince Asker Hastahanesi Baştabipliğinin 07.03.2006 tarihli yazılı ile davacının talebinin reddedildiği, bunun üzerine 07.04.2006 tarihinde Kocaeli İdare Mahkemesinde kayda geçen dilekçe ile işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. 6245 sayılı Harcırah Kanununun 3 ncü maddesinin a fıkrasında; Harcırahın bu kanuna göre ödenmesi gereken yol masrafı, gündelik, aile masrafı ve yer değiştirme masrafından birini, birkaçını veya tamamını ifade ettiği, hükmü altına alınmıştır. 534 Aynı Kanunun 5 nci maddesinde; Harcırahın yol masrafı, yevmiye, aile masrafı ve yer değiştirme masrafını ihtiva ettiği, ilgilinin bu kanun hükümlerine göre bunlardan birine, birkaçına veya tamamına müstehak olabileceği belirtilmiştir. Aynı Kanunun Memuriyet Mahalleri İçinde Yol Masrafı başlıklı 28 nci maddesinde; “Memuriyet mahalli içinde taşıt ile gidilmesi gereken bir yere görev ile gönderilerin (48 nci madde kapsamına girenler hariç) yol masrafı mutat olan taşıt aracına göre yapılacak gerçek masraf üzerinden verilir. Acele ve zorunlu hallerde, daire amirinin onayı ile, mutat taşıt dışındaki araçlarla gidilmesi halinde bu taşıt için yapılan masraf yol masrafı olarak ödenir.” hükmü yer almıştır. Aynı Kanunun 3 ncü maddesinin g fıkrasında “ Memuriyet mahallinin, memur ve hizmetlinin asıl görevli olduğu veya ikametgahının bulunduğu şehir ve kasabaların belediye sınırları içinde bulunan mahaller ile bu mahallerin dışında kalmakla birlikte yerleşim özellikleri bakımından bu şehir ve kasabaların devamı niteliğinde bulunup belediye hizmetlerinin götürüldüğü veya kurumlarınca sağlanan taşıt araçları ile gidilip gelinebilen yerleri ifade ettiği belirtilmiştir. Aynı Kanunun 48 nci maddesinde; “Memuriyet mahalli dahilinde seyyar olarak vazife gören tahsildar, yoklama memuru, mutemet, vezdedar, satınalma memur, tebliğ memur, posta veya evrak dağıtıcısı, takip memuru, mübaşir gibi memur ve hizmetlilere gündelik ve yol masrafı verilmez. Bu gibilere, bu Kanun kapsamına giren kurumlar tarafından işletilen taşıtlarda seyahat için kurumlarca fotoğraflı birer kart verilir. Bu kartların kimlere, hangi taşıtlar için ve hangi şartlarla verileceği İçişleri, Maliye ve Ulaştırma Bakanlıklarınca müştereken tespit olunur” hükmü yer almıştır. Aynı Kanunun 49 ncu maddesinde; “Asli görevleri gereği memuriyet mahalli dışında ve belirli bir görev bölgesi (Merkez veya il kuruluşuna dahil birimlerde il sınırı, bölge şeklinde çalışan birimlerde bölge sınırı) içinde fiilen gezici olarak görev yapan memur ve hizmetlilere gündelik ve (Aşağıda unvanları sayılanlar hariç) yol masrafı ödenmez. Bunlardan, Maliye ve Gümrük Bakanlığınca görev unvanları ile iş ve çalışma özellikleri uygun görülenlere; bu Bakanlıkça vize edilen cetvele dayanılarak fiilen gezici görev yaptıkları günler için almakta oldukları aylık/kadro derecelerine göre müstehak oldukları yurtiçi gündeliklerinin üçte biri günlük tazminat olarak verilir. Takip memuru, gezici sağlık memuru, ebe, orman muhafaza memuru, koruyucu, koruma memuru, posta dağıtıcısı, hat bakıcısı, tahsildar, gezici başöğretmen ve görev niteliklerinin bunlara benzerliği Maliye Bakanlığınca onaylanarak diğer memur ve hizmetlilerin yol masrafı mutat taşıt araçlarına fiilen ödedikleri miktarlar üzerinden karşılanır.” hükmü yer almıştır. Yukarıda belirtilen yasa hükümleri çerçevesinde dava konusu işleme döndüğümüzde; davacının kontrol ettiği Yanıkköy, Kurtköy ve Kırkpınar’daki arazilerin Sapanca ilçe sınırı dahilinde görev yeri olan 535 Köseköy’e 22, 25 ve26 km. uzaklıkta olduğu topla taşım araçları ile ulaşımın mümkün olduğu, dolayısıyla memuriyet mahalli içerisinde yer aldığı açıktır. Davacı vekili de dava dilekçesinde söz konusu askeri arazilerin memuriyet mahallinde bulunduğunu belirtmiştir. 6245 sayılı Harcırah Kanunun 28 nci maddesinde memuriyet mahalli içinde taşıt ile giderilmesi gereken bir yere görev ile gönderilenlere yol masrafı verileceği hüküm altına alınmıştır ancak 48 nci madde kapsamına girenler hariç tutulmuştur. Memuriyet mahalli dahilinde bulunan askeri arazileri her gün birkaç kez kontrol etmekle görevli olan ve 6245 sayılı Kanunun 48 nci maddesinde belirtildiği üzere tahsildar, evrak dağıtıcısı, takip memuru gibi görev yapan davacıya yol masrafı verilmesi mümkün değildir. Davacıya seyahat için ücretsiz yolcu taşıma kartı verilmesi gerekmektedir. Nitekim davalı idarece davacıya 01.02.2001 ile 31.12.2004 tarihleri arasında ücretsiz seyahat kartı verilmiştir. Memuriyet mahalli dahilinde bulunan ve askeri arazilere görevinin ifası için toplu taşım vasıtaları ile gitmesi mümkün bulunan davacıya yol masrafı verilmesine yukarıda belirtilen yasa hükümlerince göre olanak bulunmamaktadır. Dolayısıyla davacıya yol masrafı verilmemesine ilişkin 15 nci P.tüm K.lığının 31.01.2006 gün ve MLY. BÜT.:5010-07- 06(21) sayılı emrinde hukuka aykırılık bulunmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır. Davacı vekili dava dilekçesinde davacıya yol masraflarının 6245 sayılı Harcırah Kanununun 49 ncu maddesinin 3 ncü fıkrası gereğince ödenmesi gerektiğini de ileri sürmüştür. Ancak 49 ncu maddesinin uygulanabilmesi için gezici görevin memuriyet mahalli dışında yapılması gerekmektedir. Görevin memuriyet mahalli dahilinde yaptığı anlaşılan davacı hakkında 49 ncu maddenin uygulanması mümkün olmadığından davacı vekilince ileri sürülen bu hususa da itibar edilmemiştir. Açıklanan nedenlerle; Davacıya yol masrafı ödenmemesine ilişkin 15 nci P.Tüm.K.lığının 31.01.2006 gün ve MLY.BÜT.:5010-07-06(21) sayılı işleminin iptaline yönelik DAVANIN REDDİNE, (AYİM.2.D., 04.07.2007; E. 2006/804, K. 2007/585) 9.KADEME İLERLEMESİ VE DERECE YÜKSELMESİ -106ÖZETİ: Memuriyetten önceki hangi hizmetlerin memuriyetten sayılacağı Kanunda ayrı ayrı açıklandığı, davacının 36/c fıkrasının 5 nci bendinden sonra gelen hüküm uyarınca T.C.Emekli Sandığı kanununa tabi görevde bulunması sebebiyle kazanılmış hakkının, 657 sayılı Kanunun 71 nci madde son fıkrası uyarınca uygulanması gerekirken, bu hakkın da zamanında uygulanmamış olması sebebiyle uygulama imkanının kalmadığı sonucuna ulaşılmıştır. 536 Davacı 01.03.2006 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; 1988-1996 yılları arasında Dz.K.K.lığı bünyesinde uzman çavuş olarak görev yaptığını, 29.12.1997 tarihinde de yine Dz.K.K.lığı bünyesinde sivil memur olarak göreve başladığını, uzman erbaşlıkta geçen 8 yıl ve 2 yıl yıpranma toplam 10 yıllık hizmet süresinin şu an devam etmekte olduğu devlet memurluğu hizmeti ile birleştirilmesi ve terfi/müktesep derece/kademe intibakının yapılması maksadıyla Dz.K.K.lığına dilekçe ile başvurduğunu, Dz.K.K.lığınca bu isteminin hukuka ve Anayasal eşitlik ilkesine aykırı bir şekilde reddedildiğini öne sürerek uzman erbaşlıkta geçen 8 yıl hizmet ve 2 yıl yıpranma süresi olmak üzere toplam 10 yıllık hizmetinin memurluktaki hizmeti ile birleştirilmeyip derece/kademe ve emekli keseneği intibakının yapılmaması işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava ve özlük dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının 01.03.1988-29.02.1996 tarihleri arasında Deniz Kuvvetleri K.lığı bünyesinde 3269 sayılı Kanuna tabi uzman erbaş statüsüyle görev yaptığı, uzman erbaş statüsünde görevli iken kadrosunun söndürülmesi nedeniyle sözleşmesi yenilenmeyerek 29.02.1996 tarihinde ilişiğinin kesildiği, bilahare davacının Dz.K.K.lığının 22.12.1997 gün ve PER: 4012-1950-97/Svl.Me.Ş. sayılı onayı ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabu sivil memur olarak atandığı ve halen Dz.K.K.lığı bünyesinde bu statüde VHKİ sivil memur olarak görev yapmakta olduğu, davacının 23.01.2006 tarihli dilekçesiyle davalı idareye müracaat ederek uzman erbaşlıkta geçen 8 yıl hizmet ve 2 yıl yıpranma süresi olmak üzere toplam 10 yıllık hizmetinin devlet memurluğu hizmet süresi ile birleştirilerek derece/kademe ve emekli keseneğe intibakının yapılması isteminde bulunduğu, davacının bu isteminin Dz.K.K.lığının 08.02.2006 tarih ve PER:3922-237-06/Svl.Me.Ş. (GNİHZ)-25854 sayılı cevabi yazısı ile reddedildiği, cevabi yazının davacıya 20.02.2006 tarihinde tebliğ edilmesini müteakip bahse konu menfi işlemin iptali istemiyle süresinde olmak üzere AYİM’de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun “Hizmet Süresi” başlıklı 5 nci maddesi; “Uzman erbaşlar; iki yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlar ve Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Bunlardan; istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların müteakip sözleşmeleri, bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla azamî kırk beş yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir. Bu yaş sınırının beş yıl fazlası uzman erbaşların askerlik çağı sonudur. Barışta ve seferde bu süreye kadar yedeğe ayrılmış uzman erbaşlar yaşı en genç olanlardan başlamak üzere hizmete çağrılabilirler.” hükmüne, “Özlük Hakları” başlıklı 16 ncı maddesi de; “Uzman erbaşlara, göreve başlamış olmak kaydıyla sözleşmenin onaylandığı tarihten geçerli olarak Kanuna ekli Ek-1 sayılı aylık gösterge tablosu üzerinden aylık verilir. Uzman çavuşlar 10 uncu derecenin birinci kademesinden; uzman onbaşılar 537 ise, 11 inci derecenin birinci kademesinden giriş yaparlar. Uzman onbaşılıktan uzman çavuşluğa terfi edenlerin intibakları, bulundukları derece ve kademenin bir üst derecesinin aynı kademesine yapılır. Uzman erbaşlara; yan ödemeleri, Silâhlı Kuvvetler hizmet tazminatı, aile yardımı ödeneği, doğum yardımı ödeneği, ölüm yardımı ödeneği ve yakacak yardımı 27.7.1967 tarihli ve 926 sayılı Kanun esaslarına göre, tayın bedeli 22.6.1978 tarihli ve 2155 sayılı Kanun esaslarına göre ödenir. Uzman erbaşlardan uçuş, paraşüt, denizaltı, dalgıç ve kurbağa adam hizmetlerinde görevlendirilenlere Silâhlı Kuvvetler hizmet tazminatına ilâve olarak, bu hizmetlerde görevlendirilen ve aynı uçuş, dalış ve atlayış hizmet süresinde bulunan astsubaylara 28.2.1982 tarihli ve 2629 sayılı Kanun esaslarına göre hizmet yılları itibarıyla ödenen uçuş, dalış ve atlayış tazminatlarının % 30'u tutarında aylık uçuş, dalış ve atlayış tazminatı ayrıca ödenir. Uzman erbaşlar mevcut hükümler dahilinde, Millî Savunma Bakanlığına, Jandarma Genel Komutanlığına ve Sahil Güvenlik Komutanlığına ait konutlardan, kiralama sisteminden ve lojman tazminatından da istifade ederler. Tutuklanan, firar veya izin tecavüzünde bulunan ve cezası infaz edilmekte olan uzman erbaşların aylık, ödenek ve tazminatları hakkında 926 sayılı Kanunun 65 inci maddesi hükümleri uygulanır. Kendi kusurları olmaksızın hizmet sürelerinin uzatılmaması sebebiyle veya sözleşme süresini bitirip ayrılanlardan; hizmet süresi beş yılı geçmeyenlere, ayrıldıkları tarihte almakta oldukları net maaşları tutarının (375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 28 inci maddesinde belirtilen ek tazminatlar ile 14.7.1964 tarihli ve 500 sayılı Kanuna göre ödenen tazminat ve lojman tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) iki katının toplam hizmet yılı ile çarpımından bulunacak miktarda ikramiye verilir. Hizmet süresi beş yılı geçenlere ise beş yıllık hizmetleri için yukarıdaki esasa göre hesaplanacak tutara; ayrıldıkları tarihte almakta oldukları net maaşları tutarının (375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 28 inci maddesinde belirtilen ek tazminatlar ile 500 sayılı Kanuna göre ödenen tazminat ve lojman tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç), beş yıldan fazla olan hizmet yılı toplamı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarın ayrıca ilâve edilmesi suretiyle tespit edilecek miktarda ikramiye verilir. Ancak, uzman erbaşlara ödenecek ikramiye, hiçbir suretle ayrıldıkları tarihte almakta oldukları ikramiye ödenmesine esas net maaşlarının yirmi katını geçemez. İkramiyelerden; damga vergisi hariç, vergi kesilmez. Emeklilik hakkı kazanan uzman erbaşlara bu ikramiye ödenmez ve bunlar hakkında, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, Yabancı Uyruklu Kişilerle Evlenen Subay ve Astsubaylar Hakkında Yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığı tarafından uygun görülmeyenlerin, çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya Türk vatandaşlığından çıkartılanların veya disiplinsizlik ve ahlâkî nedenlerle sonradan Silâhlı Kuvvetlerde kalması uygun görülmeyenlerin sözleşmeleri fesh edilir ve bunlara ikramiye ödenmez. Astsubay nasbedilenlere de ikramiye verilmez. Sağlık, vefat, istihdam edildiği kuvvet komutanlığı veya 538 sınıfının değiştirilmesi yahut bulunduğu kadronun kaldırılması durumunda bir yılı tamamlamadan ayrılanlara, bir yıl içinde alması gereken ikramiye tutarı, on iki aya eşit olarak bölünmek suretiyle hizmet ettiği her aya isabet eden miktarda ödeme yapılır. Uzman erbaşların istihdam edildiği kadro görev yerinin herhangi bir nedenle kaldırılması veya bu kadrolarda uzman erbaş istihdam edilmesine gerek kalmaması durumlarında uzman erbaşlar, kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından, ihtisas sahibi olduğu diğer birliklerdeki boş olan uzman erbaş kadro görev yerlerine atanabilirler veya başka bir sınıfta istihdam edilebilirler. Bu durumda olan uzman erbaşların ilgili kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının görüşleri alındıktan sonra Genelkurmay Başkanlığı tarafından kuvvetleri değiştirilebilir. Bu fıkra uyarınca, atanan, kuvvet veya sınıf değişikliği işlemine tâbi tutulan uzman erbaşlar, sözleşmenin feshini isteyebilirler. Bu şekilde sözleşmenin feshini isteyen uzman erbaşların istekleri kabul edilir ve bunlara bu Kanun esaslarına göre tahakkuk edecek ikramiye ödenir. Uzman erbaşlıktan ayrılanlardan kamu kurum ve kuruluşlarına memur veya sözleşmeli personel olarak atananlar ile iş kanunlarına tâbi olarak çalışanların emekli olmaları durumunda; 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun ek 20 nci maddesi uyarınca ödenecek emekli ikramiyesi veya iş kanunlarına göre ödenecek kıdem tazminatının hesabında, bu maddeye göre ödenen ikramiyede esas alınan hizmet süreleri dikkate alınmaz. Vefat eden uzman erbaşların dul ve yetimlerine Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı tarafından aylık bağlanamaması durumunda, bu Kanun esaslarına göre hesaplanacak ikramiye kanunî mirasçılara aynen ödenir.” hükmüne amir bulunmaktadır. Davalı idare savunmalarında ve Başsavcılık düşüncesinde davacının 3269 sayılı Kanuna tabi olarak çalıştıktan sonra, 657 sayılı Kanun hükümlerine tabi olarak Devlet Memuru statüsünde çalışmaya başlandığı, davacının tabi olduğu Kanunlarda derece/kademe ve emekli intibakının yapılacağına dair açık bir hüküm bulunmadığından talebinin reddi gerekeceği ileri sürüldüğünden, bu hususun araştırılması gerekmiştir. Davacının Uzman Erbaş statüsünde çalıştığı dönemde ve Devlet Memuru olarak çalışmakta olduğu dönemde 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununa tabi olduğundan şüphe bulunmamaktadır. Davacının uzman erbaş olarak 01.03.1998 – 29.02.1996 tarihleri arasında geçen hizmetleriyle ilgili, emekli kesenekleri araştırılmış, T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının 19.02.2007 tarih ve B.1.EMS.0.11.05.01/65.382.017 sayılı yazısı ile davacının 01.09.1986 – 30.02.1988 tarihleri arasında askerlikte geçen ve borçlandırılan hizmet süresi, 01.03.1988 – 29.02.1996 tarihleri arasında 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununa tabi olarak geçen hizmetleri ile birlikte toplam hizmet süresi 10 yıldan fazla olduğundan, 5434 sayılı Kanunun 88 nci maddesi ile 87 nci maddesinin (a,b....) fıkraları uyarınca bu sürelere ait keseneklerinin iadesinin 539 söz konusu olmadığı, davacının sözleşmesinin feshedildiği 29.02.1996 tarihinden sonra 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak göreve başladığından, daha önce Uzman Erbaş olarak geçen sürelerinin halen devam eden hizmetleri ile Kurumca birleştirilmesi gerektiği bildirilmiştir. Davacının Uzman Erbaş statüsünde Emekli Sandığı kesintilerinin halen sandık bünyesinde olması sebebiyle halen çalıştığı hizmetiyle birleştirilmemesi işlemi hukuka uyarlı görülmeyerek iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36/c maddesinde bazı sınıflarda memurluğa giren kişilerin, memuriyete girişten önce bazı mesleklerde geçirdikleri sürelerin ne kadarının memuriyet hizmetinden sayılacağı açıklanmış, 36/c fıkrasının 5 nci bendinden sonra gelen bendinde; ”Ancak T.C.Emekli Sandığı ve Sosyal Sigortalar Kanunlarına tabi görevlerde bulunmuş olanların kazanılmış hakları saklıdır.” ibaresine yer verilmiştir. 657 sayılı Kanunun 71 nci maddesinde; “Memurların eşit dereceler arasında veya derece yükselmesi suretiyle sınıf değiştirmeleri caizdir. Bu şekilde sınıf değiştireceklerin geçecekleri sınıf ve görev için bu Kanunda veya kuruluş kanunlarında belirtilen niteliklere sahip olmaları şarttır. Bu durumda sınıfları değişenlerin eski sınıflarının derecesinde elde ettikleri kademelerde geçirdikleri süreler yeni sınıflardaki derecelerinde dikkate alınır.Kurumlar, memurlarını meslekleri ile ilgili sınıftan genel idare hizmetleri sınıfına veya genel idare hizmetleri sınıfından meslekleri ile ilgili sınıfa, görev ve ünvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle atayabilirler. Eski sınıflarında, görev alacakları yeni sınıfa göre memurluğa daha yüksek bir derece ve kademeden başlamış olup da sınıf değiştirenlerin yeni görevlerindeki ilk ilerleme süreleri eski sınıflarında kazandıkları derece ve kademelere tekabül eden süre kadar uzatılır ve bu süre tamamlanıncaya kadar kendilerine sınıf değiştirmeleri sırasında bulundukları derecede kademe ilerlemesi verilmez.” hükmüne amirdir. Davacının durumu incelendiğinde, davacının 29.02.1996 tarihinde Uzman Erbaş statüsünde görevden ayrıldığında aylık derece ve kademesinin 9 ncu derece ve 8 nci kademe olduğu, 29.12.1997 tarihinde 657 sayılı Kanun kapsamında 12 nci derece 1 nci kademe ile göreve başladığı, 13.07.2006 tarihli onay ile ve halen 5 nci derece 1 nci kademeye ilerletilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Bu duruma göre 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 71 nci maddesi son fıkrası uyarınca, davacının 657 sayılı Kanuna tabi olarak memuriyete girişte, daha alt dereceden memuriyete başlamış olması sebebiyle önceki hizmetinden kaynaklanan kazanılmış derece ve kademe hakkı mevcut ise de, yani o tarihte kendisine kullandırılmamış olan bu hakkın, halen 5 nci derece 1 nci kademesinde bulunuyor olması sebebiyle kullanılmasına fiilen imkan kalmadığı anlaşıldığından, davacının derece ve kademe terfi intibakı talebinin reddine karar verilmesi sonucuna ulaşılmıştır. Davacı 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36/C-6. maddesi uyarınca memuriyete girmeden önceki hizmetleri dolayısıyla her yıl için 1 540 kademe ilerlemesi ve her yıl için bir derece verilmesi gerektiğini ileri sürmüş ise de, anılan Kanun maddesinin davacının durumuna uyarlı olmadığı, memuriyetten önceki hangi hizmetlerin memuriyetten sayılacağı Kanunda ayrı ayrı açıklandığı, davacının 36/c fıkrasının 5 nci bendinden sonra gelen hüküm uyarınca T.C.Emekli Sandığı kanununa tabi görevde bulunması sebebiyle kazanılmış hakkının, 657 sayılı Kanunun 71 nci madde son fıkrası uyarınca uygulanması gerekirken, bu hakkın da zamanında uygulanmamış olması sebebiyle uygulama imkanının kalmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle ;Davacının uzman erbaşlıkta geçen hizmetlerinin, memuriyetteki hizmetleriyle birleştirilerek, emeklilik hizmet birleştirmesi yapılmaması İŞLEMİNİN İPTALİNE, (AYİM 2. D., 14.03.2007; E. 2006/444, K. 2007/254) 10.NÖBET HİZMETİ -107ÖZETİ: 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personelden bu Kanunun Ek 33 ncü maddesinde belirtilen şartlara uygun olarak icap nöbeti tutan personele bütçeden ödeme yapılmasının gerektiği, ancak bu konunun TSK Sağlık Komutanlığınca çıkarılacak bir yönerge ile belirlenmesinin uygun olacağı bildirildiğinden, uygulamanın bu doğrultuda yürütülmesinin uygun olacağının değerlendirildiği belirtilerek, yasal dayanaktan yoksun bulunan icap nöbetleri için nöbet ücreti ödenmesi isteminin reddinin gerektiği, öte yandan 18 Aralık 2005 tarihinden itibaren de ödenmesinin gerekeceği (18 Aralık 2005 tarihinden itibaren ödeme tarihine kadar işleyecek yasal faizi ile birlikte) sonucuna varılmıştır. Davacı, 30 Haziran 2006 tarihinde Çorlu Asliye Hukuk Mahkemesi ve 04 Temmuz 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına geçen, havale edildiği AYİM Üçüncü Dairesinin, 14 Temmuz 2006 gün ve Gensek No.:2006/2402, Esas No.:2006/1644, Karar No.:2006/1555 sayılı kararı ile Dairemize tevdi edilen dava dilekçesinde özetle;Çorlu Asker Hastanesinde Ordu Hemşire olarak görev yaptığını, 21.06.2005 tarihinde kabul edilen 5371 sayılı Yasanın 6 ncı maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Ek-33 ncü maddesine eklenen hüküm gereği tuttuğu icap nöbetleri için ücret ödenmesi gerektiğini, ancak kendisine icap nöbet ücreti ödenmediğini, nöbet ücretinin ödenmesi için 17.02.2006 tarihinde idareye başvurduğunu, başvurusunun reddedilerek red kararının 08.05.2006 541 tarihinde tebliğ edildiğini, işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek, icap nöbet ücreti ödenmemesi işleminin iptaline, karar tarihine kadar ödenmeyen icap nöbet ücretlerinin Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten, karar tarihine kadar yargılama esnasında yapılacak yasal artışları da kapsayacak şekilde ve yasal faizi ile birlikte tarafına ödenmesine, yargılama giderlerinin davalı idare üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının Çorlu Asker Hastanesinde Ordu Hemşire olarak görev yaptığı, Hastanede tutulan icap nöbetlerine dahil edildiği, 17 Şubat 2006 tarihinde Çorlu Asker Hastanesi Baştabipliğine dilekçe ile müracaat ederek, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Ek-33 ncü maddesine 5371 sayılı Kanunla eklenen fıkra uyarınca tarafına, tuttuğu icap nöbetleri için ücret ödenmesi talebinde bulunduğu, davacının bu talebinin, Milli Savunma Bakanlığının 17 Nisan 2006 gün ve MLY.:510-27-06/MALİ YNT. (Ö) 288 1134 sayılı yazısında yer alan ”657 sayılı Kanuna tabi personelden, bu Kanunun 33 ncü maddesinde belirtilen şartlara uygun olarak icap nöbet tutan personele bütçeden ödeme yapılması gerekmektedir. Ancak, Kanunun bir yönerge ile esaslarının belirlenmesinin ve uygulamanın bu doğrultuda yapılmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.” şeklindeki görüşe istinaden olumsuz yanıtlandığı, red kararının 08 Mayıs 2006 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacının da olumsuz işlemin iptali istemiyle süresinde iş bu davayı açtığı anlaşılmıştır. 21 Haziran 2005 tarihinde kabul edilen 5371 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu, Sağlık Personelinin Tazminat ve Çalışma Esaslarına Dair Kanun, Devlet Memurları Kanunun ve Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun ve Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 6 ncı maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Ek 33 üncü maddesine; “İcap nöbeti tutan ve bu nöbet karşılığından kurumunca izin kullanılmasına müsaade edilmeyen sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfı personeline, her bir izin suretiyle karşılanamayan icap nöbeti saati için (her bir icap süresi kesintisiz oniki saatten az olmamak üzere), yukarıda nöbet ücreti için belirtilen ücretin %30’u tutarında icap nöbet ücreti ödenir. Bu şekilde ücretlendirilebilecek icap nöbeti toplam süresi, aylık yüz yirmi saati geçemez. Bu madde uyarınca yapılacak ödemeler, Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık kurumlarında döner sermaye bütçesinden ödenir.” fıkraları eklenmiştir. Aynı Kanunun 9 ncu maddesi ile de Kanunun yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilerek, söz konusu Kanun 05 Temmuz 2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Anılan Kanunun açık hükmü karşısında, sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfında, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi Ordu Hemşiresi olarak görev yapan davacıya Kanunun öngördüğü şartlara uygun olarak nöbet ücreti ödenmesi gerekmektedir. 542 Davalı idarenin, 657 sayılı Kanuna tabi personelden, bu Kanunun Ek33 ncü maddesinde belirtilen şartlara uygun olarak icap nöbeti tutan personele bütçeden ödeme yapılmasının gerektiğini belirtmekle beraber, konunun bir yönerge ile esaslarının belirlenmesinin ve uygulamanın bu doğrultuda yapılmasının uygun olacağı değerlendirilmesi ile davacıya Kanunla ödenmesi öngörülen nöbet ücretini ödememesi hukuka aykırıdır. Bu nedenlerle mevzuata ve hukuka aykırı olan dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Diğer yandan davacı, dava dilekçesinde karar tarihine kadar ödenmeyen personel icap nöbet ücretlerinin, Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten karar tarihine kadar, yargılama esnasında nöbet ücretlerine yapılacak yasal artışları da kapsayacak şekilde ödenmesine karar verilmesini talep etmiş ise de; davacının idareye müracaat ettiği 17.02.2006 tarihinden geriye doğru 60 günlük sürenin dışında kalan icap nöbeti ücreti ödenmemesi işleminin iptali yönünden davada süre aşımı bulunduğu ve bu sebeple 05 Temmuz 2005 -18 Aralık 2005 tarihleri arasında tuttuğu icap nöbetleri için nöbet ücreti ödenmesi isteminin reddinin gerektiği, öte yandan 18 Aralık 2005 tarihinden itibaren de ödenmesinin gerekeceği (18 Aralık 2005 tarihinden itibaren ödeme tarihine kadar işleyecek yasal faizi ile birlikte) sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; 1. Davacıya, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Ek 33 ncü maddede belirtilen şartlara uygun olarak tuttuğu icap nöbetleri için nöbet ücreti ödenmemesi İŞLEMİNİN İPTALİNE, 18 Aralık 2005 tarihinden itibaren tutulan icap nöbetleri için, nöbet ücretinin yasal faizi ile birlikte davacıya ÖDENMESİNE, 2. Hukuki dayanaktan yoksun bulunması nedeniyle 05 Temmuz 200518 Aralık 2005 tarihleri arasında tuttuğu icap nöbetleri için nöbet ücreti ödenmemesi işleminin iptali isteminin SÜRE AŞIMI YÖNÜNDEN REDDİNE, (AYİM 2.D., 10.01.2007; E. 2006/1452, K. 2007/2) 543 -108ÖZETİ: Anayasanın 50 nci maddesinde çalışanların çalışma şartları, dinlenme ve izin haklarının kanunla düzenleneceği yönünde hüküm içermekte olup Silahlı Kuvvetlerde çalışan sivil memurların çalışma şartları ve istirahat ve izinleri yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen hükümlerle kanunda düzenlendiğinden davacının 657 sayılı Kanunun 232 nci maddesinin Anayasanın 50 nci maddesine aykırı olduğu yönündeki iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Davacı vekili 09.03.2007 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesinde, 16.03.2007 tarihinde de AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinin AYİM 2 nci Dairesi’nin 11.04.2007 tarih ve Esas No.:2007/331, Karar No.:2007/354 sayılı kararı ile reddi üzerine 01.05.2007 tarihinde AYİM’de kayda geçen yenileme dava dilekçesinde özetle; GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinin 20 Şubat 2006 gün ve PER: 4081-15006/561/893 sayılı emri gereği davacının normal mesaisi dışında hafta içi ve hafta sonu 24 saat esasına göre nöbet tuttuğunu, diğer yardımcı sağlık hizmetleri personelinin 17.00-09.00 saatleri arasında nöbet tutarken, davacının hafta içi 08.00-09.00 saatleri arasında 24 saat nöbet tutturulduğunu, ancak ertesi gün sekiz saat izin verilip, fazladan çalışılan sekiz saate izin ya da ücret ödenmediğini, Pazar günleri de 09.00-09.00 saatleri arasında tuttuğu nöbetler sonrası ertesi gün izin verilip, geriye kalan 16 saatlik çalışması karşılığında izin ya da ücret ödenmediğini, bu şekilde ayda ortalama 4-5 nöbet tutan davacının fazladan çalışmış olduğu en az 50 saatin karşılıksız kaldığını, nöbet izni ya da ücreti ödenmediğini, yeterli dinlenme süresi olmadığını, aynı konumdaki Ankara GATA'daki personelin 17.00-08.00 saatleri arasında nöbet tuttuğunu, davacının haftalık 40 saatlik çalışma süresini aşan çalışmasına izin verilmesi ya da fazla mesai ücreti ödenmesi talebinin, sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfında olmadığı, hizmetli kadrosu ile yardımcı hizmetler sınıfında görevli olduğu gerekçesiyle reddedildiğini, davacının fazla çalışması karşılığında izin verilmemesi ya da yerine fazla çalışma ücreti ödenmemesi işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek, söz konusu işlemin iptaline ,yargılama giderlerinin davalı idare üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dosyada mevcut bilgi ve belgelerden, yardımcı hizmetler sınıfında “Hizmetli” olarak GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinde görev yapan davacının 01.12.2006 tarihli dilekçesi ile tuttuğu nöbetler için 657 sayılı D.M.K.’nuna göre nöbet izni veya ücretinden faydalanmak için yaptığı müracaatın, idarenin 26 Aralık 2006 tarihli cevabi yazısı ile “sağlık 544 hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfında olmadığı, hizmetli kadrosu ile yardımcı hizmetler sınıfında görevli olduğu” gerekçesiyle reddedildiği ve bu yazının davacıya 12.01.2007 tarihinde tebliğ edildiği bilahare süresinde işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Dava konusu ihtilaf, yardımcı hizmetler sınıfında istihdam edilen davacının, askeri hastanede tuttuğu nöbetleri karşılığında, 657 sayılı D.M.K.’u kapsamında nöbet istirahatı veya ücreti almaya müstehak olup olmadığı noktasındadır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 232 nci maddesinde; “Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliğinin, Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanununun ve bunlar hakkında halen yürürlükte bulunan diğer mevzuatın uygulanmasını sağlama bakımından Türk Silâhlı Kuvvetlerinde çalışan sivil memurlar, sözleşmeli ve geçici personel ile işçiler hakkında bu kanunun; çalışma saatleri hakkındaki 99 ncu, günlük çalışma saatlerinin tespiti hakkındaki 100 ncü, günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmette çalışma saat ve usulünün tespiti hakkındaki 101 nci, fazla çalışma ücreti hakkındaki 178 nci, görevden uzaklaştırmaya yetkilileri sayan 138 nci maddeleri hükümleri uygulanmaz.” şeklinde, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 116 ncı maddesinin (d) bendinde; “Sivil personel Silahlı Kuvvetlerde gördükleri hizmetlerin hususiyetleri göz önüne alınarak bu kanunun 77 nci maddesi gereğince nöbet hizmetlerine sokulabilirler” şeklinde, aynı Kanunun 77 nci maddesinde; “Kıtalarda, karargahlarda ve askeri kurumlarda nöbet hizmetine tabi tutulacak personelin kimler olacağı, nöbet hizmetlerinin yapılış tarzı ile şekli ve nöbetçilere ait vazifeler talimatname ile tâyin ve tespit olunur” şeklinde hükümler yer almaktadır. İç Hizmet Yönetmeliğinin 387 nci maddesinin 3 ncü fıkrasında; “...Ancak nöbeti tatil gününe rastlayan subay, askeri memur ve astsubaylar nöbet devir ve tesliminden sonra ertesi günkü mesaiye kadar istirahat ederler” şeklinde, aynı Yönetmeliğin “Askeri Hastanede Nöbet” başlıklı 390 ncı maddesinin ilk fıkrasında; “Askeri Hastanelerde nöbet hizmetleri hastane hizmetlerinin aksamadan devamını sağlamak maksadıyla (Askeri Hastaneler İdare Talimatına) göre yürütülür” şeklinde, yine aynı Yönetmeliğin 718 nci maddesinin değişik (d) bendinde; “Silahlı Kuvvetler Teşkilatında vazifeli erkek ve kadın tüm sivil personel gördükleri hizmetlerin hususiyetleri göz önüne alınarak emir komutayı icap ettirmeyen nöbet görevlerinde, askeri kıt’a, karargah ve kurumlarda nöbetçi heyetlerinde yardımcı olarak istihdam edilirler” şeklinde, Askeri Hastaneler Yönetim Yönergesi (MY:33-1 (A) ) Birinci Bölüm 27/a maddesinde Hademelerin görevleri sayılmış, İkinci Bölüm İkinci Kısım 1 nci maddesinin (c) bendinde ise; “idari işlerde çalışan sivil memurlar ile diğer müteferrik müstahdemin çalışma saatleri, tabi oldukları Kanunlara göre tespit edilir” şeklinde, aynı Bölüm ve Kısmın 2 (g) maddesinin (7) alt bendinde “Hademeler arasında gece nöbeti ihdas edilir” şeklinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli Askeri ve Sivil Personelin Günlük Çalışma Saatleri Yönergesi (MY 12-1) Yönergesinin 4 ncü maddesinde; “Hangi görev yerinde olursa olsun haftalık çalışma saati toplamı 40 saatten az olamaz, normal günlük çalışma bu süre Cumartesi ve Pazar günleri tatil olmak üzere düzenlenir, normal günlük çalışma 8 saatten az olamaz. Gece eğitimi, tatbikat ve manevralarda geçen normal çalışma saatleri dışındaki süreler ile nöbet hizmetlerinde geçen süreler, 40 saatlik 545 çalışma süresinden sayılmaz, göreve gidiş ve gelişlerde geçen süreler çalışma saatlerine dâhil edilmez” şeklinde hükümler bulunmaktadır. 657 sayılı Kanunun 36/VIII ncü maddesinde; “...Yardımcı hizmetler sınıfı, kurumlarda her türlü yazı ve dosya dağıtmak ve toplamak, müracaat sahiplerini karşılamak ve yol göstermek; hizmet yerlerini temizleme, aydınlatma ve ısıtma işlerinde çalışmak veya basit iklim rasatlarını yapmak; ilaçlama yapmak veya yaptırmak veya tedavi kurumlarında hastaların ve hastanelerin temizliği ve basit bakımı ile ilgili hizmetleri yapmak veya kurumlarda, çarşı ve mahallelerde koruma ve muhafaza hizmetleri gibi ana hizmetlere yardımcı mahiyetteki görevlerde her kurumun özel bünyesine göre ve yine bu mahiyette olmak üzere ihdasına lüzum gördüğü yardımcı hizmetleri ifa ile görevli bulunanlardan 4 üncü maddenin (D) bendinde tanımlananların dışında kalanları kapsar. Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerden hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi, tesisatın bakım ve işletilmesi ve benzeri nitelikteki hizmetlerin üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesi mümkündür. ...” hükmü ile Ek Maddenin 33 ncü maddesinde “ Yataklı tedavi kurumlarında (en az 25 yataklı normal mesai saatleri dışında, genel tatil günlerinde veya hafta sonu tatillerinde, normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanılmasına müsaade edilmeyen sağlık veya yardımcı sağlık hizmetleri sınıfı personeline: her bir izin suretiyle karşılanamayan nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 8 saatten az olmamak üzere) aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu bulunacak tutarda nöbet ücreti ödenir. Ancak ayda 80 saatten fazlası için ödeme yapılmaz. Bu ücret damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz.” hükmü bulunmaktadır. Görüldüğü gibi TSK’nde görevli sivil memurların, devlet memuru statüsünde olmalarına karşın askeri hizmetin gereklilikleri ve gereksinmeler nedeniyle özellikle çalışma koşulları bakımından, 657 sayılı Kanunda çalışma usul ve esaslarının düzenlendiği hükümlere tabi bulunmayacakları vurgulanmıştır. TSK’nde görevli sivil memurların tamamıyla askeri mevzuata tabi olacakları, haftalık çalışma süresinin genel olarak 40 saat olup, nöbet hizmetlerinde geçen sürelerin 40 saatlik çalışma süresinden sayılmayacağı hükme bağlanmıştır. Anayasanın 128 nci maddesi gereği, memur ve diğer kamu görevlilerinin aylık, ödenek ve diğer özlük işlemlerinin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre, kanun ve o kanuna uygun şekilde yürürlüğe konan mevzuatta açık bir düzenleme olmaksızın memur ve diğer kamu görevlilerine özlük haklarının verilmesi mümkün değildir. Davacı 657 sayılı Kanunu kapsamında kendisine nöbet izni verilmesini talep ettiği halde, aynı Kanununun 232 nci maddelerinin açık hükmü karşısında 657 sayılı Kanunu kapsamında nöbet izni hakkı tanınması imkânsızdır. Özlük haklarının kanuniliği ilkesi gereği, statüsü gereği bu hakka kanunen sahip olmayan davacının talebinin hukuki dayanağı yoktur. Diğer taraftan davacı 657 sayılı Kanunu Ek madde 33 kapsamında nöbet ücreti talep etmektedir. Nöbet tuttukları halde izin kullanamayanlara ücret ödenmesine dair Ek madde 33 ile bu özlük hakkını sadece sağlık veya yardımcı sağlık hizmetleri sınıfı personeline tanınmıştır. Davacı ise yardımcı hizmetler sınıfında olup, statüsü gereği kanunun EK Madde 33 kapsamında 546 talep hakkı yoktur. Bu sebepler ile dava konusu işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı anlaşılmıştır. Davacı, 657 sayılı Kanunun 232 nci maddesinin, Anayasanın 10 ncu maddesinde yer alan “eşitlik ilkesi” ile çalışma şartları ve dinlenme hakkını düzenleyen 50 nci maddesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Anayasanın 10 ncu maddesinde yer alan “eşitlik ilkesi” nin mutlak eşitlik anlamında olmayıp aynı statüde olanlar arasında ayırım gözetilmemesine ilişkin olduğu ve 657 sayılı Kanunun 232 nci maddesinde yer alan hükümlerin Silahlı Kuvvetlerde görevli tüm sivil personeli kapsaması ve silahlı kuvvetlerin yürüttüğü hizmetin niteliği gereği kanun koyucunun böyle bir düzenleme getirmesi nedeniyle söz konusu hükmün Anayasanın 10 ncu maddesinde yer alan “eşitlik ilkesi” ne aykırı olmadığı kanaatine varılmıştır. Diğer taraftan davacı anayasanın 10 ncu maddesinde belirtilen zorla çalıştırma yasağını ihlal eder şekilde çalıştırılmamaktadır. Davacı kendi müracaatı üzerine kabul edildiği yardımcı hizmetler sınıfından sivil memurlara yüklenebilecek görevler haricinde ve ötesinde veya kanunun ve yönetmeliğin tanıdığı nöbet hizmetlerinin gerektirdiği ölçünün ötesinde çalıştırılmamaktadır. Bu sebeplerle, davacıya nöbet tutturulması ile zorla çalıştırma yasağının ihlal edildiği söylenemez. Keza, Anayasanın 50 nci maddesinde çalışanların çalışma şartları, dinlenme ve izin haklarının kanunla düzenleneceği yönünde hüküm içermekte olup Silahlı Kuvvetlerde çalışan sivil memurların çalışma şartları ve istirahat ve izinleri yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen hükümlerle kanunda düzenlendiğinden davacının 657 sayılı Kanunun 232 nci maddesinin Anayasanın 50 nci maddesine aykırı olduğu yönündeki iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle;. Davacının, Nöbet İstirahati ve Nöbet Ücreti Verilmemesi İşleminin İptali İstemi ile açtığı hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (AYİM 2.D., 09.01.2008; E. 2007/1021,K. 2008/65) 547 11. .SİCİL İPTALİ -109ÖZETİ: Davacının 1 nci ve 2 nci sicil üstü sicil notunun, önceki yıllar sicil notunun yaklaşık otuz puan altında, davacının sicil eğiliminde bariz sapma yaratacak düzeyde düşük olduğu, her ne kadar davacıya bu sicil döneminde dört kez disiplin cezası verilmiş ise de; söz konusu cezalara neden olan eylemlerin, bu derecede düşüşü gerektirecek nitelikte olmadığı, sicil notlarının bu derecede düşürülmesinin ölçülülük ilkesine aykırılık teşkil ettiği, objektif nitelikte olmadıkları, ayrıca her iki sicil üstü tarafından belirtilen olumsuz kanaatlerin herhangi bir belge ile desteklenmediği, söz konusu kanaatleri soyut nitelikte olup objektif nitelikte olmadıkları dolayısıyla davacının 2005 yılı 1 nci ve 2 nci sicil üstü sicil notları ile olumsuz kanaatlerin hukuka aykırı olduğu kanaat ve sonucuna varılmıştır. Davacı, 23 Şubat 2006 tarihinde İskenderun 3 ncü Asliye Hukuk Mahkemesine verilip bu kanalla gönderilerek 27 Şubat 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinin AYİM İkinci Dairsinin 22.03.2006 gün ve E.2006/253, K.2006/241 sayılı kararıyla reddedilmesi üzerine İskenderun Asliye Hukuk Mahkemesine verilip 10 Nisan 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen yenileme dilekçesinde özetle; garaj amirinin borcuna kefil olmaması nedeniyle garaj amirinin kendisine olumsuz tavır takındığını, garaj amirinin diğer komutanını da etkilemesi üzerine haksız olarak bir takım suçlamalara ve cezalara maruz kaldığını, kendisinin ve ailesinin bazı sağlık problemleri nedeniyle sorunlar yaşadığını, ancak bunlar dikkate alınmadan kendisine olumsuz tavırlar sergilendiğini belirterek 2005 yılı 1 nci sicil üstü sicilinin iptalini talep ve dava etmiştir. Dava dosyası ile davacıya ait özlük ve sicil dosyalarında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacının 02.08.1995 tarihinde sivil memur olarak göreve başladığı, 14.10.1996 tarihinde asaletinin onaylandığını, iptali istenen sicil dönemine kadar mevcut olan sicil notu ortalamalarının genelde iyi derecede, son iki yıl sicil notu ortalamalarının çok iyi derecede olduğu, genelde hakkında olumlu kanaatler takdir edilmiş olduğu, 12.01.1998 tarihinde mesaiyi izinsiz terk etmek suçundan dolayı uyarı cezası ile cezalandırılmış olduğu, bunun dışında iptali istenen sicil dönemine kadar cezasının bulunmadığı, 11.03.2003 tarihinde Alay Komutanı tarafından 548 takdirle taltif edilmiş olduğu, 2005 yılı sicil dönende 11.07.2005 tarihinde tel örgüden birliğe girip mesaiye başlaması nedeniyle savunması alınıp, Kh.Des.Kt.Komutanlığı tarafından 27.07.2005 tarihinde uyarı cezası ile cezalandırıldığı, 11.07.2005 tarihinde saat 15.40’da birliği izinsiz terketmesi nedeniyle savunması alınıp Kh.Des.Kt.K.nı tarafından 02.08.2005 tarihinde kınama cezası ile cezalandırıldığı, 07.10.2005 tarihinde mesaiye izin almaksızın 11.30’da gelmesi nedeniyle savunması alınıp Kh.Des.Kt.K.nı tarafından 25.10.2005 tarihinde 1/30 oranında aylıktan kesme cezası ile cezalandırıldığı, 15.11.2005 tarihinde kullandığı aracın pis olması, 24.11.2005 tarihinde kullandığı aracın minimaks kartının işlenmemesi nedeniyle verilen görevleri tam ve zamanında yapmadığından dolayı savunması alınıp Kh.Des.Kt.K.nı tarafından 1/10 oranında aylıktan kesme cezası ele cezalandırıldığı, 2005 yılı 1 nci ve 2 nci sicil üstü sicil notlarının önceki yıllar sicil notu ortalamasının yaklaşık 30 puan altında ve yetersiz derecede olduğu, hakkında her iki sicil üstüne olumsuz kanaatler takdir edildiği anlaşılmıştır. Devlet Memurları hakkında sicil düzenlenmesine ilişkin usul ve esaslar, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 109-122 nci maddeleri ile aynı Kanunun 121 nci maddesi gereğince çıkarılmış olan Devlet Memurları Sicil Yönetmeliği ve yine aynı Kanunun 112 nci maddesi gereğince çıkarılan Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıkları Karargah ve Bağlılarında Görevli Devlet Memurları İçin Sicil Düzenleyecek Yetkili Amirler Hakkında Yönetmelikte ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 113 ncü maddesinde; “Sicil amirleri belli zamanlarda düzenleyecekleri sicil raporlarında, memurların liyakat derecesini not esasına göre kıymetlendirerek tespit eder.” 115 nci maddesinde; “Sicil amirleri maiyetlerindeki memurların sicil raporları ile birlikte, bunların genel durum ve davranışları bakımından da olumlu ve olumsuz nitelikleri, kusur ve eksiklikleri hakkında mütalaalarını bildirirler.” hükümleri yer almaktadır. Devlet Memurları Sicil Yönetmeliğinin 17 nci maddesinde, “Sicil amirleri sicil raporunu doldurdukları her memuru; a) Dış görünüşü, (Kılık, Kıyafet), b) Zekâ derecesi ve kavrayış kabiliyeti, c) Azim ve sebatkârlık, dürüstlük, sır saklamada güvenirlilik ve beşeri münasebetlerde başarısı, d) Alkol, kumar vb. alışkanlıkları memuriyetle bağdaşmayacak ölçüde sürdürme halleri, e) Güvenilir olmama, şahsi menfaatlerini aşırı ölçüde düşünme, yalan söyleme, dedikodu yapma, kıskançlık, kin tutma gibi kötü huy ve davranışları bakımından genel bir değerlendirmeye tabi tutarlar. Sicil döneminde edinilen bilgi memurların olumlu ve olumsuz yönleri, kusur ve noksanları hakkındaki düşünceler sicil raporunun şahsiyet değerlendirmesine ait bölüme ayrı ayrı, açık ve gereğine göre kısa ve teferruatlı olarak yazılır. Sicil amirlerinin, memurların genel durum ve davranışları hakkındaki düşünceleri not takdirlerinde dikkate alınır.” hükmüne yer verilmiştir. Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıkları Karargah ve Bağlılarında Görevli Devlet Memurları İçin 549 Sicil Düzenleyecek Yetkili Amirler Hakkında Yönetmelik (MSB.40-10, 1987 tarihli)’in "Sicillerin Tanzimi" başlıklı 9 uncu maddesinde ise; "...Sicil amirleri; sicil raporlarındaki niteliklere tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle not verirken, kişi ile kamu yararını gözetmek ve sicil belgesinin objektifliğini sağlamak için de, olumsuz olarak değerlendirilen her nitelik için bu değerlendirmeyi açıklayan yeterli ve geçerli belgeleri sicil raporuna eklemek zorundadırlar." hükmü yer almaktadır. Sicil üstleri emri altındakiler hakkında her sicil döneminde önceki sicillerden tamamen bağımsız surette, amirliğin en önemli olan özel yetkilerini kullanılmak suretiyle sicil düzenlerler. Türk Silahlı Kuvvetlerinin görevini en iyi şekilde yapabilmesi için sicil üstlerinin hakkında sicil düzenlenecek personeli çok iyi tanıması, her türlü tavır ve hareketlerini, disiplin ve itaatini, yeteneklerini tam ve doğru bir şekilde tespit etmesi gerekmektedir. Sicil üstleri, önceki sicillerle bağımlı olmaksızın astlarını değerlendirir ve sicil notunu yükseltebileceği gibi daha aşağıya da indirebilir. Ne var ki sicil üstleri sicil verme görevinin yerine getirilmesinde, taktir yetkisine sahip olmakla birlikte tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle değerlendirme yapmakla yükümlüdürler. Sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken, üstlük ve amirliğin en önemli ve özel yetkilerinden birini kullandıklarının ayırdında olarak sicil belgesindeki nitelikleri tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle değerlendirmekten sorumludurlar. Sicil üstlerinin kabul edilebilir nedenlere dayanmaksızın astlarının istikrarlı olan ve yüksek seviyede gerçekleşen sicil eğiliminden ani ve açık bir sapmaya yol açacak ve safahatıyla çelişecek bir şekilde not ve kanaat belirtmeleri durumunda takdir yetkisinin hukuka aykırı kullanıldığından söz edilebilir. Diğer taraftan, sicil üstleri sicil düzenledikleri astları hakkında her sicil döneminde, önceki yıllara ait sicil notları ve kanaatleri ile bağlı olmaksızın, personelin görevinde gösterdiği çalışma düzeyini bağımsız surette takdir etmek ve değerlendirmek, objektif ve yansız surette sicil düzenlemek görev ve yetkisiyle donatılmıştır. Aksi görüşe itibar edilirse o zaman sicil üstünün sicil verdiği personelin o sicil dönemindeki çalışma seviyesini gerçeklere uygun surette değerlendirmesi olanağı kalmamış olur ki bu durum sicil müessesine ait kamu yararı ilkesine aykırı olur. Yukarıda belirtilen ölçütler ile dava konusu edilen 2005 yılı sicil işlemi değerlendirildiğinde; davacının 1 nci ve 2 nci sicil notunun önceki yıllar sicil notunun yaklaşık otuz puan altında, davacının sicil eğiliminde bariz sapma yaratacak düzeyde düşük olduğu, her ne kadar davacıya bu sicil döneminde dört kez disipline cezası verilmiş ise de; söz konusu cezalara neden olan eylemlerin, bu derecede düşüşü gerektirecek nitelikte olmadığı, sicil notlarının bu derecede düşürülmesinin ölçülülük ilkesine aykırılık teşkil ettiği, objektif nitelikte olmadıkları, ayrıca her iki sicil üstü tarafından belirtilen olumsuz kanaatlerin herhangi bir belge ile desteklenmediği, söz konusu kanaatleri soyut nitelikte olup objektif nitelikte olmadıkları 550 dolayısıyla davacının 2005 yılı 1 nci ve 2 nci sicil üstü sicil notları ile olumsuz kanaatlerin hukuka aykırı olduğu kanaat ve sonucuna varılmıştır. Öte yandan, davacı dava dilekçesinde salt 2005 yılı 1 nci sicil üstüne verilen sicilin iptali isteminde bulunmuş ise de; Dairemizce aynı sicil yılında 2 nci sicil üstünce takdir edilen sicilin de iptali yoluna gidilmiştir. Bilindiği üzere idare Hukuku kuramı yönünden sicil, mahiyeti itibariyle bir birleşme işlem olup; iptal davacına konu olabilme bakımından, normalde iptali istenen yılın ortalama sicilinin esas alınması gerekli bulunmaktadır. Ne var ki, ayrılabilir işlem kuramını benimseyen ve uygulayan Mahkememiz, bu yöndeki talepler üzerine, münferit olarak birinci, ikinci ya da üçüncü sicil üstlerince verilen sicillerin ve/veya kanaatlerin gruplar halinde ya da ayrı ayrı dava konusu yapılmasını kabul etmektedir. Ancak dava konusunda olduğu gibi, eğer davacı yalnızca bir sicil üstünün düşük not verdiği düşüncesiyle salt bu sicilin iptalini talep etmekte ise ve diğer sicil üstlerince verilen sicillerde bu sicil üstünce düzenlenen gibi sübjektif mahiyette ise Askeri Yüksek İdare Mahkemesi; ayrılabilir işlemlerden salt birinin iptali ve yetinmemekte ve kamu düzeni açısından bizzat tespit ettiği bu açık hukuka aykırılığı da çözülmekte ve kararını o yılki sicilin tamamına (birleşme işleme) sirayet ettirmektedir. Bu davada da aynı yerleşik uygulamayı benimseyen Dairemiz, 2005 yılında 2 nci sicil üstünün düzenlediği düşük sicilin 1 nci sicil üstünden etkilenmek suretiyle ve somut sebep ve gerekçeleri ortaya konulmaksızın verilmiş ve objektif olarak nitelendirilmeyecek bir sicil olarak değerlendirildiğinden, bu sicilin de iptali yoluna gidilmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının 2005 yılı 1 nci ve 2 nci sicil üstü sicil notları ile 1 nci ve 2 nci sicil üstlerince belirtilen olumsuz kanaatlerin iptaline, KARŞI OY GEREKÇESİ Davacının memuriyet hayatı boyunca almış olduğu sicillerin iyi seviyede olduğu, 1 nci ve 2 nci sicil amirleri tarafından fazla takdir edilmediği, 2005 yılı sicil döneminde 4 kez ceza aldığı, gözönüne alındığında sıralı sicil üstlerinin vermiş oldukları sicillerin kanuna ve bu konuda düzenlenen mevzuata uygun olduğunu, sicil müessesesinin tamamen sicil amirlerinin takdir yetkisinde olduğunu, AYİM Kanununun 21 nci maddesine göre idari yargı yetkisinin, idarenin takdir yetkisini kaldıramayacağını düşündüğümüzden davacı hakkında 2005 yılı 1 nci ve 2 nci sicil üstü sicil notları ve belirtilen olumsuz kanaatlerin iptali yönünde alınan çoğunluk kararına katılamadık.27.09.2006 ÜYE VeliTARAKCI Tnk.Kur.Alb. ÜYE Kadir YILDIZ Dz.Kur.Alb. (AYİM.2.D., 27.09.2006; E. 2006/480, K. 2006/882) 551 -110ÖZETİ: Sicil üstü tarafından altı aylık birlikte çalışma şartını sağlamadığı halde sicil düzenlendiği, işlemin yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu, diğer yandan 2003 yılı 2inci, 2004 yılı 1nci sicil üstü ve 2005 yılı 1 nci ve 2 nci sicil üstü notlarının davacının genel sicil alma eğilimine uygun olmadığı, ani ve bariz düşüş gösterdiği, sicil döneminde davacı hakkında bu ani ve bariz bir düşüşü haklı kılacak bir belgenin de bulunmadığı, bu sebeplerle; 2003, 2004 ve 2005 yılı 1 inci ve 2 nci sicil üstü sicil notlarının ve menfi kanaatlerinin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Davacı, 15.12.2006 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 19 Ekim 1993-16 Aralık 2005 tarihleri arasında Tarsus Askerlik Şubesi Başkanlığında görev yaptığı, MSB.lığının 01.11.2005 gün ve MİY.: 4310-3810-05/ASAL D.Per.Ş.Svl.Me.Ks.6658 –45375 sayılı emri ile Sağlık Bakanlığı emrine atamasının yapıldığı, söz konusu emre istinaden Adana İl Sağlık Müdürlüğünde göreve başlamasını müteakip sicillerinin bildirilmesini talep ettiği, sicillerinin kendisine bildirilmesi neticesinde 2003 yılından itibaren sicil notlarında ciddi düşüş olduğunu tespit ettiğini belirtilerek 2003, 2004 ve 2005 yılı 1 nci ve 2 nci sicil üst notlarının iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; davacının, davacının 19 Ekim 199316 Aralık 2005 tarihleri arasında Tarsus Askerlik Şubesi Başkanlığında görev yaptığı, MSB.lığının 01.11.2005 gün ve MİY.: 4310-3810-05/ASAL D.Per.Ş.Svl.Me.Ks.6658 –45375 sayılı emri ile Sağlık Bakanlığı emrine atamasının yapıldığı, söz konusu emre istinaden Adana İl Sağlık Müdürlüğünde göreve başlamasını müteakip sicillerinin bildirilmesini talep ettiği, sicillerinin kendisine bildirilmesi neticesinde 1994-2005 yılları arasındaki 12 sicil belgesinin kendisine verildiği, 2003 yılına kadarki sicil notlarının ortalamasının 92.71 olduğu, 2003 yılında ortalama 60, 2004 yılında 68.5, 2005 yılında da 71.95 olduğu, 2003 yılı sicil döneminde 1 nci sicil üstü, 2004 yılında ise 2 nci sicil üstünün davacı ile birlikte 6 aylık çalışma süresini tamamlanmadan sicil verildiği, yönetmelikte istisnai olarak öngörülen 3 aylık birlikte çalışma şartı kuralının uygulanmasını gerektirir bir durumun mevcut olmadığı anlaşılmıştır. Devlet Memurları hakkında sicil düzenlenmesine ilişkin usul ve esaslar, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 109-122 nci maddeleri ile aynı Kanunun 121 nci maddesi gereğince çıkarılmış olan Devlet Memurları Sicil Yönetmeliği ve yine aynı Kanunun 112 nci maddesi gereğince çıkarılan Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet 552 Komutanlıkları Karargah ve Bağlılarında Görevli Devlet Memurları İçin Sicil Düzenleyecek Yetkili Amirler Hakkında Yönetmelikte ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 113 ncü maddesinde; “Sicil amirleri belli zamanlarda düzenleyecekleri sicil raporlarında, memurların liyakat derecesini not esasına göre kıymetlendirerek tespit eder.” 115 nci maddesinde; “Sicil amirleri maiyetlerindeki memurların sicil raporları ile birlikte, bunların genel durum ve davranışları bakımından da olumlu ve olumsuz nitelikleri, kusur ve eksiklikleri hakkında mütalaalarını bildirirler.” hükümleri yer almaktadır. Devlet Memurları Sicil Yönetmeliğinin 17 nci maddesinde, “Sicil amirleri sicil raporunu doldurdukları her memuru; a) Dış görünüşü, (Kılık, Kıyafet), b) Zekâ derecesi ve kavrayış kabiliyeti, c) Azim ve sebatkârlık, dürüstlük, sır saklamada güvenirlilik ve beşeri münasebetlerde başarısı, d) Alkol, kumar vb. alışkanlıkları memuriyetle bağdaşmayacak ölçüde sürdürme halleri, e) Güvenilir olmama, şahsi menfaatlerini aşırı ölçüde düşünme, yalan söyleme, dedikodu yapma, kıskançlık, kin tutma gibi kötü huy ve davranışları bakımından genel bir değerlendirmeye tabi tutarlar. Sicil döneminde edinilen bilgi memurların olumlu ve olumsuz yönleri, kusur ve noksanları hakkındaki düşünceler sicil raporunun şahsiyet değerlendirmesine ait bölüme ayrı ayrı, açık ve gereğine göre kısa ve teferruatlı olarak yazılır. Sicil amirlerinin, memurların genel durum ve davranışları hakkındaki düşünceleri not takdirlerinde dikkate alınır.” hükmüne yer verilmiştir. Devlet Memurları Sicil Yönetmeliğinin 13 ncü maddesinde; “Haklarında sicil raporu düzenlenecek memurların, değerlendirilmelerini yapacak sicil amirlerinin yanında en az altı ay çalışmış olmaları şarttır. Üç sicil amiri bulunan memurlar hakkında sicil verecek amirlerden bir veya ikisinin bulunmaması halinde mevcut amirlerin raporuna itibar edilir. İki sicil amiri bulunan memurlar hakkında da yukarıdaki fıkrada belirtilen durumda birinci veya ikinci sicil amirinin dolduracağı sicil raporu o yıl için geçerli sayılır. Bir sicil amiri bulunan memurlar hakkında o sicil amirinin değerlendirmesine göre işlem yapılır. Sicil amirlerinin hiçbirinin bulunmaması veya sicil verecek süre görevde kalmamaları halinde sicil raporları sonradan göreve atananlar veya vekilleri tarafından üç aylık bir sürenin sonunda derhal doldurulur. Bu uygulama sonunda da memura o yıl için sicil raporu verme imkanı bulunmazsa sicil raporu, düzenleme döneminde üç aydan az olmamak üzere memurla en fazla çalışan sicil amiri tarafından doldurulur. Sicil amirinin yanında çalışırken alınan mazeret izinleri ile yıllık izinler ve doktor veya sağlık kurulu raporuna dayanan hastalık izinleri, hizmet içi eğitimde geçen süreler, sicil raporu düzenlenmesi için gereken 6 aylık süreye dahildir. Şu kadar ki amirin yanında 3 ay fiilen çalışmış olmak şarttır. Hizmet içi eğitimin veya hastalığın sicil raporu doldurmak için gerekli sürenin geçmesine imkan vermeyecek kadar uzun sürmesi ve dolayısıyla memur hakkında sicil raporu doldurma imkanının bulunmaması halinde, bir defaya mahsus olmak üzere geriye doğru en çok üç yılın sicil notlarının ortalaması esas alınır.”hükmü, 14 ncü maddesinde; 553 “Bir görevde 6 ay veya daha fazla bir süre bulunup başka göreve atananların sicil raporları, bunların atanmalarından önceki sicil amirlerince ayrıldıkları tarihi takip eden onbeş gün içinde doldurulur ve yeni görev yerlerine gönderilmek üzere ilgili makamlara teslim edilir. Sicil raporlarının doldurulma zamanı gelmeden ve yeni sicil amirine sicil raporu doldurmak için yeterli süre kalmadan görevlerinden ayrılan sicil amirleri en az 6 ay beraber çalıştıkları memurların sicil raporlarının kendilerine ait bölümü, görevlerinden ayrılmadan önce doldurarak sicil raporlarını saklamakla görevli makamlara teslim ederler.” hükmü yer almaktadır. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre devlet memurlarına sicil düzenleyecek amirlerin, sicil düzenleyeceği memurla birlikte en az altı ay çalışması gerekmektedir. Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıkları Karargah ve Bağlılarında Görevli Devlet Memurları İçin Sicil Düzenleyecek Yetkili Amirler Hakkında Yönetmelik (MSB.40-10, 1987 tarihli)’in "Sicillerin Tanzimi" başlıklı 9 uncu maddesinde ise; "...Sicil amirleri; sicil raporlarındaki niteliklere tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle not verirken, kişi ile kamu yararını gözetmek ve sicil belgesinin objektifliğini sağlamak için de, olumsuz olarak değerlendirilen her nitelik için bu değerlendirmeyi açıklayan yeterli ve geçerli belgeleri sicil raporuna eklemek zorundadırlar." hükmü yer almaktadır. Sicil üstleri emri altındakiler hakkında her sicil döneminde önceki sicillerden tamamen bağımsız surette, amirliğin en önemli olan özel yetkilerini kullanılmak suretiyle sicil düzenlerler. Türk Silahlı Kuvvetlerinin görevini en iyi şekilde yapabilmesi için sicil üstlerinin hakkında sicil düzenlenecek personeli çok iyi tanıması, her türlü tavır ve hareketlerini, disiplin ve itaatini, yeteneklerini tam ve doğru bir şekilde tespit etmesi gerekmektedir. Sicil üstleri, önceki sicillerle bağımlı olmaksızın astlarını değerlendirir ve sicil notunu yükseltebileceği gibi daha aşağıya da indirebilir. Ne var ki sicil üstleri sicil verme görevinin yerine getirilmesinde, taktir yetkisine sahip olmakla birlikte tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle değerlendirme yapmakla yükümlüdürler. Sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken, üstlük ve amirliğin en önemli ve özel yetkilerinden birini kullandıklarının ayırtında olarak sicil belgesindeki nitelikleri tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle değerlendirmekten sorumludurlar. Sicil üstlerinin kabul edilebilir nedenlere dayanmaksızın astlarının istikrarlı olan ve yüksek seviyede gerçekleşen sicil eğiliminden ani ve açık bir sapmaya yol açacak ve safahatıyla çelişecek bir şekilde not ve kanaat belirtmeleri durumunda takdir yetkisinin hukuka aykırı kullanıldığından söz edilebilir. Diğer taraftan, sicil üstleri sicil düzenledikleri astları hakkında her sicil döneminde, önceki yıllara ait sicil notları ve kanaatleri ile bağlı olmaksızın, personelin görevinde gösterdiği çalışma düzeyini bağımsız surette takdir etmek ve değerlendirmek, objektif ve yansız surette sicil düzenlemek görev 554 ve yetkisiyle donatılmıştır. Aksi görüşe itibar edilirse o zaman sicil üstünün sicil verdiği personelin o sicil dönemindeki çalışma seviyesini gerçeklere uygun surette değerlendirmesi olanağı kalmamış olur ki bu durum sicil müessesine ait kamu yararı ilkesine aykırı olur. Dava konusu olayda 2003 yılı sicil döneminde 1 inci sicil üstü, 2004 yılında ise 2 nci sicil üstünün davacı ile birlikte 6 aylık çalışma süresini tamamlanmadan sicil verdiği, Yönetmelikte istisnai olarak öngörülen 3 aylık birlikte çalışma şartı kuralının uygulanmasını gerektirir bir durumun mevcut olmadığı, bu nedenle 2003 yılında davacı hakkında 31.12.2003 tarihinde 1inci sicil amiri olarak Askerlik Şubesi Başkanı olarak görevli Per.Bnb. …….(göreve katılış tarihi 20.07.2003) tarafından, 2004 yılında davacı hakkında 31.12.2004 tarihinde 2nci sicil amiri olarak Askerlik Daire Başkanı olarak görevli Per.Alb. ….(göreve katılış tarihi 15.07.2004) tarafından sicil düzenlenmiş ise de 2003 1 inci sicil üstü ve 2004 yılı 2 nci sicil üstü not ve kanaatlerinin yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Diğer yandan, 2003 tarihine dek davacı hakkında düzenlenen sicil notları ortalamasının 92.71 olduğu, hiçbir cezasının bulunmadığı, dava konusu olmayan önceki yıllara ait sicil üst’ü kanaatlerinin genelde olumlu yönde olduğu, 2003 yılında, dava konusu sicilleri öncesi 31.12.2002 tarihinde verilen(2002 yılı) sicil notlarının da yüksek seviyede(ortalama 97.75) gerçekleştiği görülmektedir. 2003, 2004 ve 2005 yılı için düzenlenen sicil işleminde ise 1 ve 2 nci sicil üstlerince davacının istikrarlı olarak yüksek seviyedeki sicil notlarından ani ve bariz bir şekilde düşük not takdir edilmiş olup, gerek sicil notlarının düşüşünü gerekse olumsuz kanaatlerin haklılığını ortaya koyacak bir bilgi ya da belge bulunmadığı görülmekle, 2003, 2004 ve 2005 yılı 1 inci ve 2 nci sicil üstü not ve kanaatlerinin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Nihai olarak, 2003 yılı sicil döneminde 1 inci sicil üstü, 2004 yılında ise 2 nci sicil üstü tarafından altı aylık birlikte çalışma şartını sağlamadığı halde sicil düzenlendiği, işlemin yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu, diğer yandan 2003 yılı 2inci, 2004 yılı 1nci sicil üstü ve 2005 yılı 1 nci ve 2 nci sicil üstü notlarının davacının genel sicil alma eğilimine uygun olmadığı, ani ve bariz düşüş gösterdiği, sicil döneminde davacı hakkında bu ani ve bariz bir düşüşü haklı kılacak bir belgenin de bulunmadığı, bu sebeplerle; 2003, 2004 ve 2005 yılı 1 inci ve 2 nci sicil üstü sicil notlarının ve menfi kanaatlerinin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; 1. Hukuka aykırı olduğu sonucuna varılan 2003, 2004 yılları 1 inci ve 2 nci sicil üstlerince düzenlenen sicil notları ile menfi kanaatlerin İPTALİNE OYBİRLİĞİ ile, 2. Hukuka aykırı olduğu sonucuna varılan 2005 yılı 1 inci ve 2 nci sicil üstlerince düzenlenen sicil notları ile menfi kanaatlerin İPTALİNE OYÇOKLUĞU ile, 555 KARŞI OY GEREKÇESİ Sicil notunun daha yüksek veya daha düşük verilmesi, Devlet Memurları Sicil Yönetmeliği gereğince sicil amirinin takdir yetkisindedir. Bu nedenle, daha yüksek veya daha düşük sicil verilmesi gerektiği sicil üstlerinin takdir yetkisine girmekte ve bu takdir yetkisi de T.C.Anayasasının 125/4, AYİM Kanununun 21/2 nci maddeleri ile korunmaktadır. Bu çerçevede, her sicil döneminin ayrı olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira, personelin çeşitli nedenlerle performanslarında düşme ve yükselme olması ve bu durumların da sicil notlarına yansıması doğaldır. Aksi halde, mevzuatta belirlenen dönemlerde sicil düzenlenmesinin anlamı ortadan kalkacaktır. Başarısız performans gösterilen bir döneme iptal gerekçesi olarak diğer yılların gösterilmesi haklı bir gerekçe olamaz. Aksi halde bir dönem iyi performans gösteren bir personele çalışma grafiğinde düşme olsa bile düşük sicil notu verilmemesi gündeme gelir ki, bu öncelikle hukuka aykırı olacağı gibi hakkında kötüye kullanılmasıdır. Bunun kabulü, sicil sistemin kullanılmaz ve kendisinden istifade edilemez hale gelmesine neden olacaktır. 2003 yılında ortalama 60, 2004 yılında 68.5, olan sicil notu ortalamalarının iptaline “yetki” ve “sicil üstlerince davacının istikrarlı olarak yüksek seviyedeki sicil notlarından ani ve bariz bir şekilde düşük not takdir edilmesi” sebepleriyle iştirak etmekle birlikte, 2005 yılında 71.95 olan sicil notu ortalamasının Amirlerin takdir hakkı içinde olduğu ve sicillerin verilme anında yürürlükteki 2003 ve 2004 sicillerine göre bir yükselişi de göstermekte olduğu, bunun da 2005 yılı sicilinin takdir yetkisi içinde verilmiş olduğunun göstergesi olduğu, iptaline iştirak edilen 2003 ve 2004 yılı sicillerindeki “yetki” ve “sicil üstlerince davacının istikrarlı olarak yüksek seviyedeki sicil notlarından ani ve bariz bir şekilde düşük not takdir edilmesi” gerekçelerinin, 2005 yılı sicillerinin iptali için yeterli bir gerekçe olamayacağı sonucuna varılmıştır. Aksi takdirde, personelin çeşitli nedenlerle performanslarında düşme ve yükselme olması durumunda amirlerin bunu sicil notlarına yansıtma imkanı kalmayacak ve adil bir performans değerlendirmesi yapılamayacaktır. Sonuç olarak, yukarıda belirtilen hususlar dikkate alındığında, dava konusu sicil dönemlerinden 2005 yılı sicil işlemlerinin hukuka uygun olduğunu düşündüğümüzden “2005 yılı sicillerinin iptali” hakkındaki çoğunluk görüşüne katılmadık. 03.10.2007 ÜYE Ali KİBAR Dz.Kur. Kd. Alb. ÜYE İlyas ÇOLPAN İs.Kur.Kd. Alb. (AYİM 2.D., 03.10.2007; E. 2007/136, K. 2007/798) 556 -111ÖZETİ: 2002 ve 2006 yıllarında 1.sicil amiri tarafından belirtilen kanaatlerin olumsuz olarak nitelendirilebilecek türden kanaat olmayıp sadece bir durum tespitine yönelik olduğu, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 ve 2006 yıllarında davacı hakkında tesis edilen sicil işlemlerinin hukuka aykırı bir yönünün bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacı, 25.04.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1994 yılında MSB.lığı Maliye Dairesi Bütçe Şubesinde istatistik uzmanı olarak göreve başladığını, Şubat 2001 ayında 6 yıllık sicil notu ortalamasının 90 olması sebebiyle 657 sayılı Kanunun 37 ve 64 ncü maddeleri gereği 1 kademe aldığını, ayrıca bu dönemde birinci ve ikinci sicil amirleri tarafından yazılı ve sözlü olarak takdir edildiğini, eş durumu nedeniyle Gümüşsüyü Asker Hastanesinde istatistik uzmanlığı kadrosuna atandığını, ancak adı geçen hastanede yeni uygulanmaya başlayan Hastane Uygulama Yazılımı Sistemine geçiş çalışmaları esnasında yeterli eleman bulunmaması sebebiyle sicil amirleri ile arasında bir takım sıkıntılar yaşandığını, kendisinden kaynaklanmayan bu sıkıntılardan dolayı sicil amirlerinin sübjektif değerlendirmelerle kendisine haksız düşük sicil tanzim ettiklerini belirterek 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 ve 2007 yıllarına ait 1 nci ve 2 nci sicil amiri sicil notları ve olumsuz kanaatlerinin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyası ve davacının özlük dosyasının incelenmesinden; davacının genel olarak sicil eğiliminin “çok iyi” seviyede olduğu, 1 adet takdir belgesine sahip davacının hiçbir cezasının bulunmadığı, dava konusu olmayan önceki yıllara ait sicil üstü kanaatlerinde bir olumsuzluğun bulunmadığı, dava konusu edilen döneme ait ise; 24.07.2001 tarihli ayrılış sicilinde; 1 ve 2 nci sicil üstlerince “çok iyi” seviyede sicil notu takdir edildiği, 1 nci sicil üstünce olumlu kanaat belirtildiği, 2 nci sicil üstünce kanaat belirtilmediği, 03.12.2001 tarihli 1 nci sicil üstü, 04.12.2001 tarihli 2 nci sicil üstü sicil işlemlerinde, her iki sicil üstünce “çok iyi” seviyede sicil notu takdir edildiği ve her iki sicil üstünce olumlu kanaat belirtildiği, 2002 yılı sicil işleminde, 1 ve 2 nci sicil üstlerince çok iyi seviyede sicil notu takdir edildiği, 1 nci sicil üstünce olumsuz olarak nitelendirilemeyecek bir durum tespitine yönelik kanaat ve olumlu kanaat belirtildiği, 2 nci sicil üstünce kanaat belirtilmediği, 2003 yılı sicil işleminde 1 ve 2 nci sicil üstlerince “çok iyi” seviyede sicil notu takdir edildiği, her iki sicil üstünce olumlu kanaat belirtildiği, 2004 yılı sicil işleminde, 1 ve 2 nci sicil üstünce “çok iyi” seviyede sicil notu takdir edildiği, 1 nci sicil üstünce olumlu kanaat belirtildiği, 2 nci sicil üstünce kanaat belirtilmediği, 2005 yılı sicil işleminde 1 ve 2 nci sicil üstünce çok iyi seviyede sicil notu takdir edildiği ve her iki sicil üstünce kanaat belirtilmediği, 2006 yılı sicil 557 işleminde 1 nci sicil üstünce iyi seviyede sicil notu takdir edildiği ve olumsuz olarak nitelendirilemeyecek bir durum tespitine yönelik kanaat belirtildiği, 2 nci sicil üstünce çok iyi seviyede sicil notu takdir edildiği ve kanaat belirtilmediği görülmektedir. Devlet Memurları hakkında sicil düzenlenmesine ilişkin usul ve esaslar, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 109-122 nci maddeleri ile aynı Kanunun 121 nci maddesi gereğince çıkarılmış olan Devlet Memurları Sicil Yönetmeliği ve yine aynı Kanunun 112 nci maddesi gereğince çıkarılan Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıkları Karargah ve Bağlılarında Görevli Devlet Memurları İçin Sicil Düzenleyecek Yetkili Amirler Hakkında Yönetmelikte ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 113 ncü maddesinde; “Sicil amirleri belli zamanlarda düzenleyecekleri sicil raporlarında, memurların liyakat derecesini not esasına göre kıymetlendirerek tespit eder.” 115 nci maddesinde; “Sicil amirleri maiyetlerindeki memurların sicil raporları ile birlikte, bunların genel durum ve davranışları bakımından da olumlu ve olumsuz nitelikleri, kusur ve eksiklikleri hakkında mütalaalarını bildirirler.” hükümleri yer almaktadır. Devlet Memurları Sicil Yönetmeliğinin 17 nci maddesinde, “Sicil amirleri sicil raporunu doldurdukları her memuru; a) Dış görünüşü, (Kılık, Kıyafet), b) Zeka derecesi ve kavrayış kabiliyeti, c) Azim ve sebatkarlık, dürüstlük, sır saklamada güvenirlilik ve beşeri münasebetlerde başarısı, d) Alkol, kumar vb. alışkanlıkları memuriyetle bağdaşmayacak ölçüde sürdürme halleri, e) Güvenilir olmama, şahsi menfaatlerini aşırı ölçüde düşünme, yalan söyleme, dedikodu yapma, kıskançlık, kin tutma gibi kötü huy ve davranışları bakımından genel bir değerlendirmeye tabi tutarlar. Sicil döneminde edinilen bilgi memurların olumlu ve olumsuz yönleri, kusur ve noksanları hakkındaki düşünceler sicil raporunun şahsiyet değerlendirmesine ait bölüme ayrı ayrı, açık ve gereğine göre kısa ve teferruatlı olarak yazılır. Sicil amirlerinin, memurların genel durum ve davranışları hakkındaki düşünceleri not takdirlerinde dikkate alınır.” hükmüne yer verilmiştir. Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıkları Karargah ve Bağlılarında Görevli Devlet Memurları İçin Sicil Düzenleyecek Yetkili Amirler Hakkında Yönetmelik (MSB.40-10, 1987 tarihli)’in "Sicillerin Tanzimi" başlıklı 9 uncu maddesinde ise; "...Sicil amirleri; sicil raporlarındaki niteliklere tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle not verirken, kişi ile kamu yararını gözetmek ve sicil belgesinin objektifliğini sağlamak için de, olumsuz olarak değerlendirilen her nitelik için bu değerlendirmeyi açıklayan yeterli ve geçerli belgeleri sicil raporuna eklemek zorundadırlar." hükmü yer almaktadır. Sicil üstleri emri altındakiler hakkında her sicil döneminde önceki sicillerden tamamen bağımsız surette, amirliğin en önemli olan özel yetkilerini kullanılmak suretiyle sicil düzenlerler. Türk Silahlı Kuvvetlerinin görevini en iyi şekilde yapabilmesi için sicil üstlerinin hakkında sicil düzenlenecek personeli çok iyi tanıması, her türlü tavır ve hareketlerini, 558 disiplin ve itaatini, yeteneklerini tam ve doğru bir şekilde tespit etmesi gerekmektedir. Sicil üstleri, önceki sicillerle bağımlı olmaksızın astlarını değerlendirir ve sicil notunu yükseltebileceği gibi daha aşağıya da indirebilir. Ne var ki sicil üstleri sicil verme görevinin yerine getirilmesinde, taktir yetkisine sahip olmakla birlikte tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle değerlendirme yapmakla yükümlüdürler. Yukarıda belirtilen ölçütler doğrultusunda dava konusu işlemler değerlendirildiğinde; 2002 ve 2006 yıllarında 1.sicil amiri tarafından belirtilen kanaatlerin olumsuz olarak nitelendirilebilecek türden kanaat olmayıp sadece bir durum tespitine yönelik olduğu, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 ve 2006 yıllarında davacı hakkında tesis edilen sicil işlemlerinin hukuka aykırı bir yönünün bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Öte yandan dava dilekçesinde davacı 2007 yılına ilişkin olarak sicil işlemlerinin iptalini talep etmiş ise de; henüz bu döneme ait tesis edilmiş bir sicil işlemi bulunmadığından bu talebi ile ilgili inceleme yapma imkanı bulunmamıştır. Açıklanan nedenlerle; 1.2007 yılında davacı hakkında henüz tesis edilmiş bir sicil işlemi bulunmadığından bu talebi HAKKINDA BİR KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, OYBİRLİĞİ İLE, 2. Davacının 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 ve 2006 yılları 1 ve 2 nci sicil amirlerince düzenlenen olumsuz sicillerin iptali ile varsa olumsuz kanaatlerin iptali istemi ile açtığı hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, Üye Hak.Alb.Coşkun GÜNGÖR ile Üye Hak.Alb.KENAN KENAN’ın muhalefeti sonucu OYÇOKLUĞU İLE, KARŞI OY GEREKÇESİ Davacı hakkında düzenlenen 2006 yılı 1 nci sicil üstü sicil notu, davacının istikrarlı seyreden çok iyi seviyedeki sicil notlarından ani ve bariz bir sapma oluşturacak şekilde düşük takdir edildiği gibi 2 nci sicil üstü sicil notu ile de uyumlu değildir. Ayrıca davacı hakkında 2002 ve 2006 yıllarında 1 nci sicil üstünce belirtilen olumsuz kanaatlerin haklılığını ortaya koyacak bir bilgi ya da belge bulunmadığı gibi 2002 yılında takdir belgesi ile de takdir edilen davacı hakkındaki olumsuz kanaatlerin hukuka aykırı olduğunu değerlendirdiğimizden davacı hakkında düzenlenen 2006 yılı 1 nci sicil üstü sicil notu ile 2002-2006 yılında 1 nci sicil üstünce belirtilen olumsuz kanaatlerin iptaline karar verilmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen çoğunluk görüşüne katılmadık. 09.01.2008 ÜYE Coşkun GÜNGÖR Hak.Alb. ÜYE Kenan KENAN Hak.Alb. (AYİM 2.D., 09.01.2008; E. 2007/464, K 2008/30) 559 12. İZİN -112ÖZETİ: Davacının memuriyette geçmiş gibi sayılmayarak derece yükselmesi ve kademe ilerlemesinde değerlendirilmeyen sigortalı hizmet süresinin 657 sayılı Kanunun 102 nci maddesindeki ve buna kıyasen 108/2 nci maddesindeki “hizmet” kapsamında kabul edilmeyerek yasal şartları taşımaması nedeniyle tesis edilen altı aylık ücretsiz izin verilmemesi yönündeki dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacı 05.02.2007 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesi ile özetle; 04.03.1998 tarihinden itibaren MSB.lığı Savunma Sanayi Dış İlişkiler Dairesi Bşk.lığı İkili Dış İlişkiler Şubesi Müdürlüğünde proje uzmanı olarak görev yapmakta olduğunu, söz konusu memuriyet görevine başlamadan önce Eylül –Aralık 1996 tarihleri arasında Birlik ve Yünel A.Ş.de ,Ocak 1997Ocak 1998 tarihleri arasında Demokrat Türkiye Partisinde toplam 1 yıl 22 gün sigortalı olarak çalıştığını ve sigortalı hizmet süresinin memuriyet hizmeti ile birleştirilerek intibakının yapıldığını, bu duruma istinaden 6 aylık ücretsiz izin verilmesine dair 06.12.2006 tarihli müracaatının davalı idarece 13.12.2006 tarihli cevabi yazı ile reddedildiğini, özel sektördeki çalışma süresinin sosyal güvenlik açısından değerlendirilmesine rağmen kazanılmış hak süresinde değerlendirilmemesinin Anayasanın eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiğini öne sürerek öncelikle yürütmenin durdurulmasına, konunun Anayasa Mahkemesine intikal ettirilmesini ve altı aylık ücretsiz izin verilmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacının yürütmenin durdurulmasına dair istemi AYİM İkinci Dairesi’nin 21.03.2007 tarih ve Esas No.:2007/145 sayılı kararı ile reddedilmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 04.03.1998 tarihinden itibaren “genel idari hizmet sınıfında” MSB.lığı Savunma Sanayi Dış İlişkiler Dairesi Bşk.lığı İkili İlişkiler Şubesi Md.lüğünde proje uzmanı olarak görev yapmakta olduğu, bahse konu memuriyet görevine başlamadan önce 01.10.1996-31.12.1997 tarihleri arasında özel sektörde (Birlik ve Yünel A.Ş. ve Demokrat Türkiye Partisinde) 1 yıl 22 gün sigortalı olarak çalıştığı ve MSB.lığının 21 Mart 2000 gün ve MİY.:4320-4-00/Per.D.Svl.Me.Ş. sayılı onayı ile bu sigortalı hizmetinin memuriyet hizmeti ile birleştirilerek intibakının ve terfisinin yapılmış olduğu, müteakiben davacının 05.12.2006 tarihli dilekçesi ile davalı idareye müracaat ederek 1 yıl 22 günlük sigorta hizmet süresinin 10 yıllık hizmet süresinin hesaplanmasında dikkate alınarak 10 yıllık hizmet süresini tamamlamasını müteakip 6 aylık ücretsiz izinden yararlandırılması isteminde 560 bulunduğu,dilekçesi uygun görülerek 06.12.2006 tarihinde SSDİ Dairesi Başkanlığı tarafından MSB.lığı Personel Dairesi Başkanlığına gönderildiği,bilahare istemin MSB.lığının 13.12.2006 gün ve PER: 40844826-06/Svl.Me.Ş.16194 sayılı cevabi yazı ile reddedilmesi üzerine 6 aylık ücretsiz izin verilmemesi işleminin iptali istemiyle iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Dava konusu uyuşmazlık; davacının devlet memuru olmadan önce 1 yıl 22 gün sigortalı olarak çalıştığı sigortalı hizmet süresinin memuriyet hizmetinin hesaplanmasında dikkate alınıp alınmayacağı ve buna bağlı olarak ücretsiz izin hakkının bulunup bulunmadığı noktasındadır. 657 sayılı DMK’nun 108 nci maddesinin 2 nci paragrafı; “Devlet Memurlarına on hizmet yılını tamamlamış olmaları ve istekleri halinde memuriyet süreleri boyunca ve bir defada kullanılmak üzere altı aya kadar aylıksız izin verilebilir...” hükmüne amirdir. Aynı Kanunun 102 nci maddesi de; “ Devlet memurlarının yıllık izin süresi, hizmeti 1 yıldan on yıla kadar (On yıl dahil) olanlar için yirmi gün, hizmeti on yıldan fazla olanlar için 30 gündür. Zorunlu hallerde bu sürelere gidiş ve dönüş için en çok ikişer gün eklenebilir.” hükmüne amirdir. Yapılan Kanuni düzenlemeye göre her iki maddede de “hizmetin” hesabında hangi sürelerin dikkate alınacağı konusunda bir açıklamaya yer verilmemiştir. Diğer taraftan 17.08.1995 tarihli ve 22377 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Maliye Bakanlığının 140 seri nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinin (A) Bölümünün 2 nci paragrafı ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 102 nci maddesindeki “hizmet” deyiminden “hangi statüde olursa olsun kamu kurumlarında geçmiş hizmet süreleri toplamının anlaşılması gerektiği” yönünde açıklama yapılmış iken; 06.06.2002 tarih ve 24777 sayılı resmi gazetede yayınlanan Maliye Bakanlığının 154 seri nolu Devlet Memurları Genel Tebliği ile; belirtilen açıklamalar doğrultusunda tesis edilen idari işleme muhatap Avukatlık Hizmetleri sınıfında görev yapan bir kısım personel tarafından açılan dava sonucunda, Danıştay 12 nci Dairesince verilen 26.11.1998 tarihli ve Esas No: 1995/11088, Karar No: 1998/2881 sayılı Kararda davacının memuriyete girmeden önce serbest avukatlıkta geçen ve 657 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca memuriyete geçmiş gibi sayılarak derece yükselmesi ve kademe ilerlemesinde (intibakında) değerlendirilen hizmet sürelerinin yıllık izin süresinin hesabında değerlendirilmesi gerektiğine hükmedilerek, 140 Seri No’lu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinin (A) Bölümünün ikinci paragrafının iptal edildiği, davalı idarelerin temyiz talepleri üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 09.11.2001 tarihli ve Esas No: 1999/938, Karar No:2001/767 sayılı kararıyla da anılan iptal kararının onandığı; bu itibarla, uygulama birliğinin sağlanması, ihtilafların kısa sürede çözümlenmesi ve gereksiz yargılama gideri ödenmemesi bakımından; “yıllık izin sürelerinin hesabında, hangi statüde olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında geçen hizmet süreleri ile kamu kurum ve kuruluşlarında geçmese dahi Devlet memurlarının kazanılmış hak aylıklarında 561 değerlendirilen hizmet sürelerinin dikkate alınması” gerektiğinin belirtildiği anlaşılmıştır. Hangi sürelerin Devlet Memurlarının kazanılmış hak aylıklarında değerlendirileceği de 657 sayılı Kanunun 36/C maddesinde düzenlenmiştir.Buna göre ; 1 - Teknik hizmetler sınıfına girenlerden memurluğa girmeden önce yurt içinde veya yurt dışında mesleklerini serbest olarak veya resmi veya özel müesseselerde ifa edenlerle memuriyetten ayrıldıktan sonra bu işlerde çalışarak yeniden memuriyete girmek isteyenlerin teknik hizmetlerde geçen süresinden bu kanun ve bu kanunun 87 nci maddesinde sözü edilen kurumlarda geçen sürenin tamamı ve geri kalan sürenin 3/4 ü toplamı memuriyette geçmiş sayılarak bu süreler her yılı bir kademe ilerlemesi ve her üç yıl için bir derece yükselmesi verilmek suretiyle değerlendirilir. 2– Sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfına girenlerden memurluğa girmeden önce yurt içinde veya yurt dışında mesleklerini serbest olarak veya resmi veya özel kurumlarda yapanlarla, memurluktan ayrıldıktan sonra bu işlerde çalışarak yeniden memurluğa girmek isteyenlerin sağlık hizmetlerinde geçen süresinden, bu kanun ve bu kanunun 87 nci maddesinde sözü edilen kurumlarda geçen süreleri ile 196 ncı maddede belirtilen şekilde tespit edilecek mahrumiyet bölgelerinde en az 3 yıl çalışanların veya çalışacak olanların sürelerinin tamamı ve geri kalan sürelerinin 3/4 ü toplamı memurlukta geçmiş sayılarak bu sürelerin her yılı için bir kademe ilerlemesi ve her üç yılı için bir derece yükselmesi verilmek suretiyle değerlendirilir. 3 – Avukatlık hizmetleri sınıfına girenlerin memuriyete girmeden önce veya memurluktan ayrılarak serbest avukatlıkla geçirdikleri sürelerin 3/4 ü memuriyette geçmiş sayılarak, bu sürelerin her yılı bir kademe ilerlemesine ve her üç yılı bir derece yükselmesine esas olacak şekilde değerlendirilir. 4 – Basın Kartları Yönetmeliğine göre, basın kartına sahip olmak suretiyle gazetecilik yaparak memurluğa girenlerin; meslekleriyle ilgili görevlerde istihdam edilmeleri şartiyle, fiilen gazetecilik yaparak geçirdikleri sürenin 3/4 ü fiilen memuriyette geçmiş sayılarak, bu sürenin her yılı bir kademe ilerlemesi ve her üç yılı bir derece yükselmesi verilmek suretiyle değerlendirilir. 5 – Özel okullarda öğretmenlik veya yöneticilik yaptıktan sonra Milli Eğitim Bakanlığı emrinde memuriyet kabul edenlerin özel okullarda geçen hizmet sürelerinin 2/3 ünün her yılı bir kademe ilerlemesine ve her üç yılı bir derece yükselmesine esas olacak şekilde değerlendirilir. Yukarıdaki fıkralara göre, değerlendirilecek hizmet süresinden sadece özel sektörde geçen süre 12 yılı geçemez. Ancak, T. C. Emekli Sandığı ve Sosyal Sigortalar kanunlarına tabi görevlerde bulunmuş olanların kazanılmış hakları saklıdır. Yapılacak intibak neticesinde ilgililerin girecekleri dereceler öğrenim durumlarına göre yükselebilecekleri derecenin son kademe aylığını geçemez.” şeklinde düzenlenme mevcuttur. 562 Davalı İdare tarafından davacı hakkında dava konusu işlem tesis edilirken;davacının MSB.lığı bünyesinde “genel idari hizmet sınıfında” görev yapmakta olduğu; bu nedenle de 01.10.1996-31.12.1997 tarihleri arasında özel sektörde çalışmış olduğu 1 yıl 22 gün sigortalı süresinin memuriyet hizmeti ile birleştirilerek 1425 sayılı Kanunun Ek-2 ve Ek-3 ncü maddeleri gereğince emekli keseneğine esas aylığında değerlendirilmek üzere intibakı yapılmış olmakla beraber, bu sürenin 657 sayılı Kanunun 36/C maddesindeki açık düzenleme karşısında kazanılmış hak aylıklarında diğer bir ifade ile memuriyette geçmiş gibi sayılarak derece yükselmesi ve kademe ilerlemesinde (intibakında) değerlendirilmemiş olduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla; davacının memuriyette geçmiş gibi sayılmayarak derece yükselmesi ve kademe ilerlemesinde değerlendirilmeyen sigortalı hizmet süresinin 657 sayılı Kanunun 102 nci maddesindeki ve buna kıyasen 108/2 nci maddesindeki “hizmet” kapsamında kabul edilmeyerek yasal şartları taşımaması nedeniyle tesis edilen altı aylık ücretsiz izin verilmemesi yönündeki dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacı tarafından, 657 sayılı Kanunun 36/C maddesinde hukukçu ve teknik hizmetler sınıfında yer alan memurların özel sektörde geçen hizmet süreleri kazanılmış hak aylıklarında değerlendirilirken genel idari hizmetler sınıfında yer alan memurlardan bahsedilmemiş olmasının Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu da öne sürülmüş bulunmaktadır. Davacı “genel idari hizmetler sınıfında” görev yapmaktadır. Bu bakımdan 657 sayılı Kanunun 36/C maddesinde yer alan “teknik hizmetler”, “sağlık hizmetleri”, “avukatlık hizmetleri” sınıfı memurlar ile daha önce “basın kartına sahip”, “özel okullarda öğretmenlik ve yöneticilik” yapmak suretiyle devlet memuriyetine girmiş memurların davacıya emsal olamayacağı değerlendirilmiştir. Dolayısıyla bu farklı statülerin çeşitli yönlerden farklı hükümlere tabi tutulabilmeleri mümkündür. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatlarına göre Anayasanın 10 ncu maddesinde “Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” lafzıyla deyimlenen eşitlik ilkesinde, fiili eşitlik değil hukuki eşitlik söz konusu edildiğinden davacının Anayasa’ya aykırılık iddiasının da ciddi olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Davacının altı aylık ücretsiz izin verilmemesi işlemin iptali istemi ile açtığı davanın REDDİNE KARŞI OY GEREKÇESİ Devlet memurlarının yıllık izin hakları ile bu iznin kullanılış biçimi Devlet Memurları Kanunu’nun 102 ve 103 üncü maddelerinde düzenlenmiştir. Anayasanın 50 nci maddesinde her çalışanın dinlenme hakkına sahip olduğu hükme bağlanmıştır. Devamlı çalışmanın verdiği yorgunluğu gidermek ve yeniden güç kazanarak çalışmaya başlamak için dinlenmeye, 563 bir süre görev dışında kalmaya ihtiyaç vardır. Bu itibarla Devlet Memurları Kanunu’na göre izin, memura bir hak olarak tanınmıştır. Devlet Memurları Kanunu’nun 102 nci maddesine göre, Devlet memurlarının yıllık izin süresi, hizmeti bir yıldan on yıla kadar (on yıl dahil) olanlar için yirmi gün, hizmeti on yıldan fazla olanlar için otuz gün olarak belirlenmiştir. Maddenin değişmeden önceki ilk şeklinde beş yıla kadar hizmeti bulunanlara 20 gün beş yıldan on yıla kadar hizmeti bulunanlara otuz gün ve on yıldan fazla hizmeti bulunanlara da kırk gün yıllık izin hakkı verilmişken, daha sonra 1327 sayılı Kanunla kamu hizmetlerinin daha etkin ve sürekli bir şekilde yürütülebilmesini temin amacıyla kamu yönetiminde daha önemli rolleri bulunan, kıdemli memurların yıllık izin süreleri kısaltılarak madde bugünkü hale getirilmiştir. Hizmetin hesabında hangi sürelerin dikkate alınacağı konusunda maddede bir açıklığa yer verilmemiştir. Maddenin gerek 657 sayılı Kanundaki ilk şeklinde, gerekse 1327 sayılı Kanunla yapılan değişiklikte de memurun ”... hizmeti”nden söz edilmiştir. Bu hizmetin emeklilik hükümlerine tabi eylemli hizmet sürelerinin toplamını kapsadığı, maddenin ilk şeklindeki gerekçesinde açıklanmıştır. Gerçekten de gerekçede bu husus aynen “Bu sürelerin hesabında emeklilik hükümlerine tabi eylemleri hizmet sürelerinin toplamının dikkate alınacağı ilkesi kabul edilmiştir.” şeklinde ifade edilmiştir. Maliye Bakanlığı da yayımladığı 62 Seri No.lu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinde, maddede geçen “hizmet müddetleri” deyiminin; emeklilik hükümlerine tabi eylemli hizmet sürelerinin (18 yaşın üzerinde sigorta primi ödemek suretiyle resmi ve özel sektörde geçen süreler dahil) toplamını ifade ettiğini açıklamaktadır. 17 Ağustos 1995 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 140 numaralı Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinde ise, 102’nci madde de geçen “hizmet” deyiminden, hangi statüde olursa olsun sadece kamu kurumlarında geçmiş hizmet süreleri toplamının anlaşılmasının gerektiği belirtilmektedir. 62 numaralı tebliğde yer alan görüşle 140 numaralı tebliğde yer alan görüşteki bu farklılık uygulamada tereddütlere meydan verecektir. 62 numaralı tebliğdeki görüş hukuka daha uygun bir görüştür. Zira 102’nci madde de anılan hizmet süresinin kamu veya özel kurumlarda geçmesinin şart olduğuna ilişkin herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Madde, kamu ya da özel ayrımı yapmadan doğrudan “hizmet” deyimini kullanmıştır. Bu itibarla 140 numaralı tebliğde belirtilen ve izne esas hükümlerin sadece kamu kurumlarında geçmiş hizmet süreleri toplamının anlaşılması yönündeki görüşe katılmak mümkün değildir. Davacının MSB.lığı bünyesinde “genel idari hizmet sınıfında” görev yapmakta olduğu; bu nedenle de 01.10.1996-31.12.1997 tarihleri arasında özel sektörde çalışmış olduğu 1 yıl 22 gün sigortalı süresinin memuriyet hizmeti ile birleştirilerek 1425 sayılı Kanunun Ek-2 ve Ek-3 üncü maddeleri gereğince emekli keseneğine esas aylığında değerlendirilmek üzere intibakının ve terfisinin yapıldığı anlaşılmakla, sigortalı hizmet süresinin 657 sayılı Kanunun 102 nci maddesindeki ve buna kıyasen 108/2 nci 564 maddesindeki “hizmet” kapsamında kabul edilerek, memuriyette geçmiş gibi sayılıp, sigortalı hizmet süresinin tesis edilen altı aylık ücretsiz izin hakkının hesabında dikkate alınması gerekirken, bunun hesaba katılmamasının hukuka aykırı olduğu kanaatindeyim. Ayrıca, 657 sayılı Kanunun 36/C maddesinde hukukçu ve teknik hizmetler sınıfında yer alan memurların özel sektörde geçen hizmet süreleri kazanılmış hak aylıklarında değerlendirilirken genel idari hizmetler sınıfında yer alan memurlardan bahsedilmemiş olmasının da Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu kanaatindeyim. Davacı “genel idari hizmetler sınıfında” görev yapmaktadır. 657 sayılı Kanunun 36/C maddesinde yer alan “teknik hizmetler”, “sağlık hizmetleri”, “avukatlık hizmetleri” sınıfı memurlar ile daha önce “basın kartına sahip”, “özel okullarda öğretmenlik ve yöneticilik” yapmak suretiyle devlet memuriyetine girmiş memurlardan bahsedilirken, davacının içinde bulunduğu genel idari hizmetler sınıfından bahsedilmemesinin bir eksiklik olduğu, Anayasanın 10 uncu maddesinde “Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” lafzıyla deyimlenen eşitlik ilkesine de aykırı olduğu kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluk görüşüne muhalif kaldım. (06.06.2007) ÜYE Metin ULUKANLIGİL Hak.Yb. (AYİM.2.D., 06.06.2007; E. 2007/145, K. 2007/527) -113ÖZETİ: 657 sayılı Kanunun 103 ncü maddesinde bir önceki yıla ait kullanılmayan iznin bir sonraki yılda kullanılabileceği hüküm altına alınmış olduğundan, 2005 yılında 8 gün izin kullanmış olan davacının 2005 yılında kullanmadığı kalan 12 günlük izninin 2006 yılında kullandırılmaması işleminin sebep unsuru itibariyle hukuka aykırı olduğu kanat ve sonucuna varılmıştır. Davacı, 22 Aralık 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 17.09.2004 tarihinde Hv.Loj.K.lığında Svl.Me. olarak göreve başladığını, 17.9.2004 tarihinde bir yıllık çalışma süresini doldurduğunu, 2005 yılında 20 günlük yıllık izninin 8 gününü kullandığını, 2006 yılında 2005 yılından kalan 12 günlük yıllık iznini kullanmak için dilekçe ile başvurduğunu, talebinin reddedildiğini, 2005 yılından 2006 yılına devreden 12 günlük izninin kullandırılmaması işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. 565 Davacının yürütmenin durdurulması istemi, AYİM İkinci Dairesinin 10.1.2007 gün ve Gensek No:2006/4084, Esas No:2006/1461 sayılı kararı ile kabul edilmiştir. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacının 17.9.2004 tarihinde Hv.Loj.K.lığı emrinde sivil memur olarak göreve başladığı, 2005 yılında 8 gün izin kullandığı, 8.11.2006 tarihinde dilekçe ile müracaat ederek 2006 yılında kullanmadığı 12 günlük iznini kullanmak istediğini beyan ettiği, Hv.K.K.lığının 27.11.2006 gün ve PER.:4184-139406/PER.:D.(Svl.Me.) 68043 sayılı emri ile, davacının 2005 yılı için 17.9.2005 ile 31.12.2005 tarihleri arasında çalıştığı 104 günlük süre için 6 gün izin hakkının bulunduğu gerekçesiyle, davacının talebinin reddedildiği, red cevabının davacıya 18.12.2006 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 102 nci maddesi; “Devlet memurlarının yıllık izin süresi, hizmeti 1 yıldan on yıla kadar (On yıl dahil) olanlar için yirmi gün, hizmeti on yıldan fazla olanlar için 30 gündür. Zorunlu hallerde bu sürelere gidiş ve dönüş için en çok ikişer gün eklenebilir.” hükmüne, Aynı Kanunun 103 ncü maddesi; “Yıllık izinler, amirin uygun bulacağı zamanlarda, toptan veya ihtiyaca göre kısım kısım kullanılabilir. Birbirini izleyen iki yılın izni bir arada verilebilir. Cari yıl ile bir önceki yıl hariç, önceki yıllara ait kullanılmayan izin hakları düşer. Öğretmenler yaz tatili ile dinlenme tatillerinde izinli sayılırlar.Bunlara, hastalık ve diğer mazeret izinleri dışında, ayrıca yıllık izin verilmez. Hizmetleri sırasında radyoaktif ışınlarla çalışan personele, her yıl yıllık izinlerine ilaveten bir aylık sağlık izni verilir.” hükmüne amirdir. Türk Silahlı Kuvvetleri İzin Yönetmeliğinin 4 ncü maddesinin 4 ncü fıkrasında; Türk Silahlı Kuvvetleri ve Milli Savunma Bakanlığı bünyesinde görevli 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi aylıklı sivil memurların izinlerinin 657 sayılı Kanuna göre verileceği belirtilmiştir. Hava Kuvvetleri Sivil Memur İşlemleri Yönergesinin 11 nci Bölüm 4 ncü maddesinin a fıkrasının 7 nci bendinde, yıllık izinlerin tamamının veya bir kısmının ait olduğu yıl içinde kullanılmaması durumunda kullanılmayan yıllık iznin, bir sonraki yılın izni ile birlikte toptan veya kısım kısım kullanılabileceği, kullanılmayan izinlerin müteakip yılda kullanılabilmesi için memur tarafından dilekçe verilmesine veya Hv.K.K.lığından müsaade alınmasına gerek olmadığı belirtilmiştir. Hava Kuvvetleri Komutanlığının 26.08.2005 gün ve PER.:4084-117705/PER.:D.(Svl.Me)131885 sayılı emrinde memurlara yıl içinde (1 Ocak-31 Aralık arası) ne kadar çalışıldıysa o süreye karşılık gelen izin süresinin oranlanarak bulunacağı ve o yıl için bulunan süre kadar izin verileceği, bu oranın 20 günlük izin hakkı olan memurlarda çalıştığı her 18 gün için bir gün (365/20=18) olacağı belirtilmiştir. Davalı idare tarafından, davacının 2005 yılından 2006 yılına devreden 12 günlük izninin kullandırılması için yaptığı başvurusunun reddedilmesi işleminin sebebi, yukarıda belirtilen Hv.K.K.lığının 26.8.2005 tarihli emri 566 gereğince davacının 2005 yılındaki izin hakkının 6 olması olarak gösterilmiş, davacının talebi bu nedenle reddedilmiştir. Ancak 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 102 nci maddesinde hizmet yılı 1 yıldan 10 yıla kadar (on yıl dahil )olan devlet memurlarının yıllık izin süresinin 20 gün olduğu açıkça belirtilmiştir. 17.9.2004 ile 17.9.2005 tarihleri arasında devlet memuru olarak çalışıp bir yıllık hizmet süresini tamamlamış olan davacının 17.9.2005 tarihiden itibaren 2005 yılı için 20 günlük yıllık izin hakkı bulunmaktadır. Kanun tarafından tanınan 20 günlük yıllık izin hakkının emirle ve yasaya aykırı olarak kısıtlanmasının hukuka aykırı olduğu izahtan varestedir. 657 sayılı Kanunun 103 ncü maddesinde bir önceki yıla ait kullanılmayan iznin bir sonraki yılda kullanılabileceği hüküm altına alınmış olduğundan, 2005 8 gün izin kullanmış olan davacının 2005 yılında kullanmadığı kalan 12 günlük izninin 2006 yılında kullandırılmaması işleminin sebep unsuru itibariyle hukuka aykırı olduğu kanat ve sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle ;Davacının 2005 yılında kullanılmayan yıllık izninin 2006 yılında kullandırılmaması işleminin İPTALİNE, (AYİM.2.D., 04.07.2007; E. 2006/1461, K. 2007/586) 926 SAYILI KANUNUNDAN DOĞAN İŞLEMLER 1.AÇIĞA ALINMA -114ÖZETİ: Davacı hakkında tesis edilen açık işleminin kaldırılması için hakkında verilen hürriyeti bağlayıcı cezanın TSK’den ilişiğinin kesilmesini gerektirmeyen bir ceza olması gerektiği, oysa davacı hakkında memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan verilen ve henüz kesinleşmemiş olan 1 yıl 3 ay hapis cezasının, süre yönünden 1632 sayılı Kanunun 30 ncu maddesi uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılmayı gerektirdiği anlaşılmakla, 926 sayılı Kanunun 65 nci maddesi uyarınca açığın kaldırılmaması işleminde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Davacı vekili 07.07.2006 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacı hakkında "zimmet" ve "sair suretle memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak" suçundan KKK’lığı 5 nci Piyade Eğt.Tug.K.lığı Askeri Savcılığının 12.12.2005 tarih ve 2005/3052 Esas-752 Karar sayılı iddianamesi ile kamu davası açıldığını, yargılama sonucu “memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak” suçundan 1 yıl 15 gün hapis 567 cezası ile cezalandırılmasına ve cezanın ertelenmesine karar verildiğini, kararın temyiz edildiğini, davacının "zimmet" suçundan açığa alınmasına rağmen mahkumiyetinin açığa alınmasını gerektirmeyen bir suçtan verildiğini, bunun üzerine idareye açığın kaldırılması amacıyla yaptıkları başvuruya "adı geçen hakkındaki mahkumiyetin nevi ve tayin edilen ceza miktarının As.C.K.m.30/1-B uyarınca TSK'den ayırmayı gerektirir nitelikte olduğundan, bu aşamada açığın kaldırılmasına gerek bulunmadığı" şeklinde cevap verildiğini, oysa davacı hakkında verilen mahkumiyet hükmünün temyiz aşamasında olması nedeniyle henüz kesinleşmemiş bir mahkumiyete dayanarak açığın devam ettirilmesinin kamu ya da özel herhangi bir yararının bulunmadığı belirtilerek, davacı ve ailesi üzerinde ileride telafisi güç veya imkansız olacak zararların oluşmasının engellenmesi amacıyla, söz konusu açığın kaldırılmaması işleminin iptaline öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; davacı hakkında 2005 yılının Haziran-Ağustos aylarında işlemiş olduğu "zimmet ve sair suretle memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak" suçlarından 5 nci P.Eğt.Tug.K.lığı Askeri Savcılığının 12.12.2005 tarih ve 2005/3052 Esas,752 Karar sayılı iddianamesi ile kamu davası açıldığı, 25.01.2006 tarihli onay ile “zimmet” suçundan açığa alınan davacıya işlemin 26.01.2006 tarihinde tebliğ edildiği, yapılan yargılama neticesinde 5 nci P.Eğt.Tug.K.lığı Askeri Mahkemesinin 01.06.2006 tarih ve 2006/574 Esas:2006/365 karar sayılı kararı ile "müteselsilen görevi kötüye kullanmak" suçundan 1 yıl 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezanın ertelenmesine, "sair suretle memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak" suçundan 5 ay hapis cezası verildiği, müteakiben sözkonusu cezanın 3.000 YTL adli para cezasına çevrildiği, hükmün henüz kesinleşmediği, davacının vekili aracılığıyla 27.06.2006 tarihli dilekçe ile “açığın kaldırılması" istemiyle yapılan başvuruya “5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu kapsamında "ertelemenin koşullu af olmaktan çıkarılıp ceza infaz kurumu haline getirildiğinden ve davacı hakkındaki mahkumiyet nevi ve tayin edilen ceza miktarının, As.C.K'nun 30/1,A maddesi uyarınca TSK'den çıkarmayı gerektirir nitelikte olduğundan, bu aşamada açığın kaldırılmasını gerektiren bir hal bulunmadığı" şeklinde 29.06.2006 tarihli yazı ile cevap verildiği işlemin iptali istemiyle 07.07.2006 tarihinde kayda giren dilekçe ile işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi, AYİM 3 ncü Dairesinin 21.09.2006 gün ve E.:2006/1012, yeniden yürütmenin durdurulması talebi AYİM 3 ncü Dairesinin 12.10.2006 gün ve E.:2006/1012 sayılı kararı ile reddedilmiştir. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 65 nci maddesinde “Açığa alınan veya tutuklanan subay ve askerî memurlar hakkında aşağıdaki esaslara göre işlem yapılır: a) Haklarında ölüm veya ağır hapis cezasını gerektiren veya yüz kızartıcı bir suçtan ya da taksirli suçlar hariç olmak üzere 5 yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren bir cürümden veya emre itaatsizlikte ısrar, üste veya amire fiilen taarruz, üste veya amire hararet, mukavemet suçlarından 568 dolayı kamu davası açılanlar mensup oldukları bakanlıklarca açığa çıkarılabilirler. Ancak emre itaatsizlikte ısrar, üst veya amire fiilen taarruz, üste veya amire hakaret, mukavemet suçlarından; nezdinde mahkeme kurulan kıt’a komutanı veya kurum amiri tarafından fiilen işleniş şekli, niteliği ve disiplini ihlal derecesi bakımından açığa alınmayı gerektirip gerektirmediği hakkında bir görüş bildirilmişse bu görüş de dikkate alınır. b) (a) bendi gereğince açığa çıkarılanlar yapmakta oldukları görevden alıkonulurlar ve kendilerine başka görev verilmez. c) Bunlardan; 1.yargılama sonunda beraatlerine, haklarındaki kamu davasının her ne sebeple olursa olsun ortadan kaldırılmasına veya duruşmanın tatiline veya Türk silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya veya para cezasına mahkumiyetlerine karar verilenlerin açıkları, haklarındaki kararın kesinleşmesi beklenmeksizin kaldırılır. 2. Soruşturmaya konu olan fiillerinin hizmetlerine devama engel olmadığı anlaşılanların açıkları, haklarında karar verilmesi beklenmeksizin kaldırılabilir. d) Hükmün aleyh bozulması ve mahkemece bu bozulmaya uyulması veya duruşmanın tatiline dair kararın ortadan kalkması veya Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkumiyetlerine karar verilmesi hallerinde de (a) bendi hükmü uygulanır.” hükmünü amirdir. 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası başlığını taşıyan 30 ncu maddesi (değişik:22.03.2000-4551/6 md.) “Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde, B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde, Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askeri mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir.” hükmünü içermektedir. Davacı hakkında tesis edilen açık işleminin kaldırılması için hakkında verilen hürriyeti bağlayıcı cezanın TSK’den ilişiğinin kesilmesini gerektirmeyen bir ceza olması gerekir, oysa davacı hakkında memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan verilen ve henüz kesinleşmemiş olan 1 yıl 3 ay hapis cezası, süre yönünden 1632 sayılı Kanunun 30 ncu maddesi uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılmayı gerektirmektedir. Bu 569 nedenle 926 sayılı Kanunun 65 nci maddesi uyarınca açığın kaldırılmaması işleminde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Diğer yandan aynı Kanunun 65 nci madde c bendinin 2 numaralı alt bendinde yer verilen “Soruşturmaya konu olan fiillerinin hizmetlerine devama engel olmadığı anlaşılanların açıkları, haklarında karar verilmesi beklenmeksizin kaldırılabilir.” ibaresi ile, idareye bu konuda takdir yetkisi verilmiştir. Takdir yetkisinin idarece takip edilen amaca uygun olarak keyfilikten ve sübjektif değerlendirmelerden uzak objektif kıstaslara bağlı kullanılması gerekir. Davacı hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün süresi ve sonuçları dikkate alındığında, tesis edilen işlemde takdir yetkisinin adil ve nesnel ölçütlerle objektif olarak kullanıldığı sonucuna varılmıştır. Davalı idare, davacıya vekalet ücretinin yüklenmesini talep etmiş ise de, bakanlıklarda çalışan memur avukatların idari temsilden öte avukatlık ücretini hak eden bir tevkil görev ve yetkisinin bulunmaması nedeniyle davalı idare lehine vekalet ücretine hükmolunmamıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (AYİM 3. D., 15.03.2007;E.:2006/1012,K.2007/459) 2.İZİNLE İLGİLİ İŞLEMLER -115ÖZETİ: Daha önceden birçok kez yurt dışına sehayat etmesine izin verilen davacının durumunda bir değişiklik olmadığı gibi, haklı bir nedene dayanmaksızın yurt dışı seyahat izni verilmemesi işleminde takdir yetkisinin objektif olarak kullanıldığından bahsedilemez. Davacı vekili 28.12.2006 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesinde ve 03.04.2007 tarihinde kayıtlara giren cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin 10.10.2006 tarihinde sunduğu dilekçeyle 20.11.2006-01.12.2006 tarihleri arasında yıllık iznini Almanya’da bulunan kız kardeşinin yanında geçirmek üzere talepte bulunduğunu, müvekkilinin daha öncede birçok kez yurt dışı izin talebinde bulunduğunu ve bu taleplerinin tamamının kabul edildiğini, aradan bir aylık süre geçmesine rağmen izin talebi ile ilgili bir yanıt alamaması üzerine 08.11.2006 tarihli bir dilekçe daha vererek bu sefer 19.01.2007-30.01.2007 tarihleri arasında yurt dışı seyahat izin talebinde bulunduğunu, Hava Loj.K.lığınca, Hv.K.K.lığına sunulan dosyalarda müvekkilinin yurt dışı izin talepleri açısından bir sakınca bulunmadığının bildirildiğini ancak Hv.K.K.lığının 12.12.2006 tarihli cevabi yazısı ile müvekkilinin yurt dışı izin talebinin uygun görülmediğinin bildirildiğini, istemin hiçbir sebep gösterilmeden reddedildiğini, idarenin bu 570 konudaki takdir hakkını hukuka aykırı kullandığını ve söz konusu yurtdışı izin talebinin reddedilmesi işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek, işlemin iptaline ve yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmektedir. AYİM 3.D.nin 01.03.2007 tarih ve 2006/4141 Gensek, 2007/37 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 10.10.2006 tarihinde 20.11.2006-01.12.2006 tarihleri arasındaki kışlık iznini yurtdışında geçirme istemine ilişkin dilekçe verdiği, 11.10.2006 tarihinde dilekçenin seyahat planı ile birlikte Lojistik Komutanlığına gönderildiği, 16.10.2006 tarihinde Lojistik Komutanlığının personelin yurtdışına çıkışında sakınca olmadığını Hv. K. K.lığına bildirdiği, izin tarihlerinin yaklaşmasına rağmen talebine cevap alamayan davacının izin planında değişikliğe giderek 08.11.2006 tarihinde 15.01.2007-30.01.2007 tarihleri arasındaki kışlık iznini yurtdışında geçirme istemine ilişkin yeni bir dilekçe verdiği, ekinde seyahat planı da bulunan dilekçenin işleme konulduğu, 13.11.2006 tarihinde Lojistik Komutanlığının personelin yurtdışına çıkışında sakınca olmadığını Hv. K. K.lığına bildirdiği, davacının 13.11.2006 tarihli başka bir dilekçeyle 10.10.2006 tarihli ilk izin talebine ilişkin dilekçesinin akıbetini sorduğu, Hv. K. K.lığının 12.12.2006 tarihli cevabi yazısıyla davacının her iki izin talebinin de uygun görülmediğinden bahisle reddedildiği, davacının 28.12.2006 tarihinde kayda giren dilekçesiyle dava açtığı, eşinin muhtemel doğum tarihinin 08.03.2007 olması ve bu tarihten önce yurtdışına çıkması gereğinden bahisle yürütmenin durdurulmasını talep ettiği, 18.01.2007 tarihinde bu talebin idarenin savunmasının alınmasından sonra görüşülmesine karar verildiği, bilahare idarenin savunması ve ekindeki belgelerin incelenmesinden sonra yürütmeyi durdurma talebinin reddedildiği anlaşılmaktadır. Davalı idare, başta 926 Sayılı Personel Kanunun 127 nci maddesi olmak üzere diğer mevzuatın idareye tanıdığı takdir yetkisinin, ilgili mevzuat kapsamında kullanıldığı ve bu bağlamda davacıya yurtdışı izninin verilmediğini belirtmesine karşın, davacı vekili, haricen yaptıkları araştırmada müvekkilinin izin talebinin istihbarat Başkanlığı tarafından paraf edilmediğini öğrendiğini, takdir yetkisinin kamu yararının gözetilmediğini ve keyfi kullanıldığını beyan etmektedir. Burada çözümlenmesi gereken husus, yurtdışı izinlerinde takdir hakkı bulunduğunda hiçbir şüphe bulunmayan idare tarafından, somut olayda bu takdir yetkisinin objektif ölçütler içerisinde ve amacına uygun olarak kullanılıp-kullanılmadığıdır. Anayasanın, kişi hak ve hürriyetlerinin düzenlendiği ikinci bölümünde “yerleşme ve seyahat hürriyeti” başlığıyla düzenlenen 23 ncü maddesinde; herkesine seyahat hürriyetine sahip olduğu, kişinin yurt dışına çıkış hürriyetinin ancak vatandaşlık ödevi, ceza soruşturması veya kovuşturması gerekçeleriyle sınırlanabileceği belirtilmiştir. TSK Personelinin yurtdışı izinleriyle ilgili olarak, 926 Sayılı Personel Kanununun 127 nci maddesinde; personele öğrenim, mesleki bilgi 571 ve görgüyü artırmak, seminer, müşahede gezisi, resmi ziyaret, mevzuat ve seyahat maksadıyla izin verilebileceği, 134. maddede; bu izinlerle ilgili detayların MSB ve İçişleri Bakanlığı tarafından müştereken tanzim edilecek bir yönetmelikle tespit edileceği öngörülmüştür. Davacının seyahat maksadıyla yurtdışı izin talebinde bulunduğu noktasında şüphe yoktur. TSK İzin Yönetmeliğinin seyahat amaçlı yurtdışı izinlerinin düzenlendiği 14/1-1 maddesinde; seyahat maksadıyla yurtdışı izin talebinde bulunan subay ve astsubaylara yıllık izin süresi kadar yurtdışı izni verileceği, 15/1 maddesinde; personelin seyahat maksadıyla ve izin sıra cetveline göre yurtdışına yıllık izinlerine mahsuben ve 45 günü geçmemek üzere gidebilecekleri, yol süresinin 4 günü geçemeyeceği, 15/2-1 maddesinde; personelin izin talebine ilişkin dilekçesini ilk amirine vereceği, dilekçeye gezi programını ekleyeceği, evrakın izin tarihinden en az bir ay önce izin vermeye yetkili komutanlıkta hazır bulundurulacağı belirtilmiştir. HKY 12-2 (B) Subay ve Astsubay İzin Yönergesinin 2/a maddesinde; personelin seyahat maksadıyla ve izin sıra cetveline tabi olarak yurtdışına izinli gidebilecekleri, izin taleplerinin izin tarihinden bir ay önce Hv. K. K. Personel Başkanlığında bulundurulacağı, talepleri komutanlık tarafından uygun görülenlerin onay çizelgelerinin hazırlanacağı, Hv. K. K. İstihbarat Başkanlığı ile koordine kurularak, Hv. K. K. Personel Başkanının onayının alınacağı, verilen onaydan itibaren bir ay içinde iznin kullandırılacağı belirtilmiş, seyahat amaçlı yurtdışı izinleriyle ilgili başka bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Yönergenin 11. maddesinde ise yurtdışı izni verilecek personelde aranacak ilave nitelikler düzenlenmiş, burada, çalışkan ve disiplinli olmak, yabancı dilde belirli seviyenin üzerinde olmak, belirli suçları işlememek, hakkında ceza kovuşturması bulunmamak, daha önceki tutum ve davranışlarından dolayı hakkında olumsuz belge düzenlenmemiş olmak, temsil kabiliyetine sahip olmak, belirli bir sicil ortalaması tutturmak gibi şartlar öngörülmekle beraber, bu ilave niteliklerin mesleki bilgi (md. 4) öğrenim (md. 5) seminer-müşahede-oryantasyon (md. 6), görev (md. 7) amaçlı yurtdışı izinlerinde aranacak ilave nitelikler olduğu belirtilmiş, seyahat ve mevzuat amacıyla verilecek yurtdışı izinlerinde bu türden personelin kişisel niteliklerine ilişkin ilave özelliklerin aranacağına dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Davalı idarenin 926 Sayılı Personel Kanununun yanı sıra, TSK İzin Yönetmeliği ve Hava Kuvvetleri Yönergesinin ilgili hükümleri uyarınca, personele yurtdışı izninin verilip-verilmemesi noktasında takdir yetkisinin olduğu açıktır. Ancak bu takdir yetkisinin hukuka ve mevzuata uygun, kamu yararı ve kamu hizmet gerekleri gözetilerek, kişi-kamu yararı dengesi sağlanarak, keyfilikten uzak, objektif ölçütlere göre ve amacına uygun olarak kullanılması gerekmektedir. Zira, idarenin buradaki takdir yetkisi mutlak ve sınırsız değildir. Somut olayda, davacının yurtdışı izin talebine ilişkin dilekçeyi zamanında verdiği, talep edilen izin süresinin mevzuata uygun olduğu, 572 dilekçe ekinde seyahat planının bulunduğu, evrakın zamanında Hv. K. K. Personel Başkanlığında bulundurulduğu, davacının görev yaptığı birliğin bağlısı olduğu Hv. Loj. Komutanlığı tarafından davacının yurtdışına çıkışında sakınca olmadığının resmi yazıyla Hv. Kuv. K.lığına bildirildiği, böylece seyahat amaçlı yurtdışı izninin onayı için tüm şekil şartlarının sağlandığı, talep edilen iznin seyahat amaçlı yurtdışı izni olması ve yurtdışında temsil etme yükümlülüğünün bulunmaması sebebiyle Yönergedeki ilave şartları davacının karşılamasına gerek olmadığı anlaşılmaktadır. Davalı idarenin savunma ekinde gönderdiği ve savunmalarına dayanak tuttuğu sicil ve kanaatlere ilişkin özel bilgi formu ile diğer belgede bir takım menfi kanaatlere yer verilmesine rağmen, anılan hususlardan dolayı davacı hakkında yasal takibat başlatılmadığı, herhangi bir soruşturmaya muhatap olmadığı, dolayısıyla Anayasanın 23. maddesi bağlamında yurtdışı seyahat hürriyetine engel bir durum sözkonusu olmadığı görülmektedir. Yapılan incelemede; seyahat amaçlı olarak yurtdışı izin talebinde bulunan davacının onay için ilgili mevzuattaki tüm şekil şartlarını sağladığı, davacıyla ilgili olarak idare tarafından gönderilen belgelerin, seyahat özgürlüğünü kısıtlayan idari işlemi haklı kılacak nitelikte olmadığı, izin talebinin reddini ortaya koyacak objektif ve gerçek bir kıstas bulunmadığı, kaldı ki davacının bu durumunun daha önce müteaddit yurtdışı izinlerinde engel teşkil etmediği anlaşılmaktadır. Açıklanan sebeplerle, davacının seyahat amaçlı yurtdışı izin talebinin reddine ilişkin 12.12.2006 tarihli idari işlemde, takdir yetkisinin objektif ölçütler içinde amacına uygun olarak kullanıldığını gösteren bilgi ve belgelerin ortaya konamadığı, mevcut belgelerin davacının seyahat özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelikte, başka bir deyişle idarenin takdir hakkını menfi kullanması sonucunu doğuracak şekilde yorumlamasının mümkün olmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Yukarıda açıklanan sebeplerle; Yurtdışı izin talebinin uygun görülmediğine ilişkin işlemin İPTALİNE, (AYİM 3.D.,25.10.2007; E.2007/37 K.2007/1155) 573 DÖVİZLE ASKERLİK -116ÖZETİ: Davacının 01 Ekim 2001 – 01 Kasım 2001 tarihleri arasında 1111 sayılı Askerlik Kanunun EK-1 nci maddesi uyarınca dövizle askerlik hizmeti kapsamında temel askerlik eğitimini yerine getirdiği, buna karşın yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre dövizle askerlik hizmeti kapsamında öngörülen yükümlülüklerinin devamı süresince; (son taksit 15.5.2004 tarihinde ödenmiş olup, yükümlülük bu tarihe kadar devam etmiştir.) 2002 yılında toplam 6 aydan fazla (313 gün) yurt içinde bulunduğu ve bu süreyi yurt içinde geçirmesini haklı gösterecek nitelikte mazeret olarak ileri sürdüğü sebeplerin kabul edilebilir, haklı mazeretler olmadığı, davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamında yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmediği bu kapsamda dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılması işleminin tüm unsurları ile hukuka ve ilgili mevzuata uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacı vekili,15.09.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Amerika Birleşik Devletlerinde ikamet eden bir Türk vatandaşı olduğunu ve ticaretle uğraştığını, dövizle askerlik hizmeti için 02.10.2001 tarihinde silah altına alınarak 02.11.2001 tarihinde terhis edildiğini, daha sonra dövizle askerlik için belirlenen bedele ait taksitleri ödediği halde bir takvim yılında 6 aydan fazla Türkiye’de bulunduğu gerekçesi ile dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarıldığını, müvekkilinin annesi ve babasının ilerleyen yaşları ve bozulan sağlık durumları sebebiyle sürekli olarak Türkiye’ye gelmek zorunda kaldığını, konu ile ilgili yasa maddesinin şeklen kabulünün ve dar yorumlanmasının amacına aykırı olduğunu ve adaletsiz sonuçlar doğuracağını, bu itibarla müvekkili hakkında tesis edilen dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılma işleminin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacının yürütmenin durdurulması istemi, AYİM İkinci Dairesinin 27 Eylül 2006 tarih ve Gensek No.:2006/3039, Esas No.:2006/1117 sayılı kararıyla kabul edilmiş, davalı idarenin 24 Kasım 2006 gün ve HUK.MÜŞ.DAV.:63550-3b-1-104-2006/FO sayılı savunma konulu yazısı 574 ekinde yer alan savunma layihasında ileri sürdüğü yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması istemi, davalı idarenin savunma ekinde ibraz ettiği belgeler dikkate alınarak, AYİM İkinci Dairesinin 06 Aralık 2006 gün ve Gensek No.:2006/3039, Esas No.:2006/1117 sayılı kararıyla kabul edilerek yürütmenin durdurulmasına dair AYİM İkinci Dairesinin 27 Eylül 2006 tarih ve Gensek No.:2006/3039, Esas No.:2006/1117 sayılı kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 1966 doğumlu olması nedeniyle 01.01.1985 tarihinde askerlik çağına giren davacının Amerika Birleşik Devletlerinde ikamet etmesi nedeni ile 27.06.2001 tarihinde T.C. Houston Başkonsolosluğuna dövizle askerlik hizmetinden yaralanmak için müracaat ettiği, bu müracaatının kabul edilmesi üzerine 02.10.2001-02.11.2001 tarihleri arasında temel askerlik eğitimini yaparak geçici terhisinin yapıldığı, tahakkuk eden döviz ödemelerini de 15.12.2004 tarihinde tamamladığı, kesin terhis işleminin yapılması için ihtiyaç duyulması üzerine yapılan araştırma sonucunda İSTANBUL Emniyet Müdürlüğünün 27.05.2006 gün ve B.05.1.EGM.4.34.00.91.15.2006/1966 sayılı yazısından davacının dövizle askerlik hizmeti için öngörülen yükümlülüklerini henüz tamamlamadan 2002 takvim yılı içerisinde 01.01.2002-06.01.2002 tarihleri arasında 5 gün, 14.01.2002-19.05.2002 tarihleri arasında 125 gün, 18.06.2002-21.11.2002 tarihleri arasında 156 gün, 04.12.2002-31.12.2002 tarihleri arasında 27 gün olmak üzere toplam 313 (üç yüz on üç) gün süreyle yurt içinde kaldığının tespit edilmesi üzerine İSTANBUL/ÜSKÜDAR Askerlik Şubesi Başkanlığının 18.07.2006 gün ve As.Ş.0913-06/ 2 nci Ks.(1966-0108) 15329133 sayılı yazısı ile dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarıldığının bildirildiği anlaşılmıştır. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5380 sayılı kanunla değişik EK-1 nci maddesi “Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren sıfatıyla veya bir meslek ya da sanatı icra ederek, yurt içinde geçirilen süreler hariç olmak üzere, toplam en az üç yıl süre ile fiilen yabancı ülkelerde bulunan bu Kanun ile 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununa tâbi yükümlüler, 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar durumlarını ispata yarayan belgelerle birlikte bağlı bulundukları Türk konsoloslukları aracılığı ile askerlik şubelerine başvurmaları, 5.112 Euro veya karşılığı kadar yönetmelikte belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru tarihinden itibaren 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar ödemeleri ve 21 gün süreli temel askerlik eğitimine tâbi tutulmaları hâlinde muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar. Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvuranlar; öngörülen dövizi başvuru sırasında def'aten ödeyebilecekleri gibi, dörtte birini başvuru sırasında, kalanını 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar olan süre içinde en çok üç eşit taksitte ödeyebilirler. Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları kabul edilen yükümlülerden, gereken şartları taşımadıkları anlaşılanlar, ödemeleri gereken yabancı ülke parasını yönetmelikte belirtilen sürelere uygun ödemeyenler, belirtilen yaş sınırı sonuna kadar temel askerlik eğitimini yapmayanlar, ücret veya maaşları yurt içinden transfer edilenler, 575 yabancı ülkelerde resmî görevle bulunanlar, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerinin devamı süresince toplam olarak her takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirenler, yurda kesin dönüş yapanlar veya dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarını kaybedenler, istekleriyle vazgeçenler, askerliğe elverişsiz olduğu tespit edilenler Millî Savunma Bakanlığı tarafından dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılarak durumlarına uygun askerlik işlemine tâbi tutulurlar. Her ne sebeple olursa olsun 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvurmayanlar ile başvurdukları hâlde döviz ödemelerini veya yönetmelikte belirtilen süre içinde temel askerlik eğitimlerini yapmadıkları için dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılanlar, 7.668 Euro veya karşılığı kadar yönetmelikte belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru sırasında defaten ödemeleri ve 21 gün süreli temel askerlik eğitimine tâbi tutulmaları kaydıyla bu Kanun hükümlerinden yararlanırlar. Yukarıda belirtilen döviz miktarlarını yarısına kadar indirmeye veya bir katına kadar artırmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir. Euro dışındaki diğer paralarla yapılacak ödemelerin miktarı, her yıl başındaki çapraz kurlar esas alınarak Millî Savunma Bakanlığı tarafından tespit ve ilân edilir. Yükümlülerin ödemiş oldukları dövizler, dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılmaları hâlinde tâbi oldukları statüde askerlik hizmetini tamamladıktan sonra temel askerlik eğitimi sırasında veya daha önce; ölmeleri, askerliğe elverişsiz hâle gelmeleri, Türk vatandaşlığından çıkmalarına izin verilmesi veya Türk vatandaşlığını kaybetmeleri durumunda ise, talepleri hâlinde kendilerine, vekillerine veya kanunî mirasçılarına iade tarihindeki kurdan Yeni Türk Lirası olarak yurt içinde gösterecekleri banka hesabına ödenir. Temel askerlik eğitimini tamamladıktan sonra; ölenlere, askerliğe elverişsiz hâle gelenlere, Türk vatandaşlığından çıkmalarına izin verilenlere, Türk vatandaşlığı kaybettirilenlere, yükümlülüklerini tamamladıktan sonra dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılmalarını talep edenlere geri ödeme yapılmaz. Savaş veya savaşı gerektirecek bir durumun baş göstermesi hâlinde, bu Kanuna tâbi yükümlülerin askerlik hizmetini yerine getirmek üzere silâh altına alınmalarının esasları Bakanlar Kurulu tarafından belirlenir..” hükmünü içermektedir. Kanunda belirtilen esaslara göre dövizle askerlik hizmetinden istifade edebilecek veya edemeyecek yükümlüler ile ilgili şartların, ödeme işlemlerinin, toplanan dövizin kullanılmasının, celp, sevk, eğitim, izin, sağlık, özlük hakları, geçici ve kesin terhis işlemlerinin, geri ödeme ile ilgili işlemlerin, hizmet hesabının, olağanüstü hallerde göreve çağırmanın, beyan edilen bilgi ve belgelerin doğruluğunun araştırılmasının, yurt içinde ve yurt dışında yürütülen faaliyetlerin denetlenmesi usulleri ile diğer işlemlerin, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceği 3802 sayılı Kanunla değiştirilen 1111 Sayılı Askerlik Kanunun EK-3'üncü maddesinde belirtilmiştir. 576 1111 Sayılı Askerlik Kanununun EK-3'üncü maddesi gereğince çıkartılan Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkında Yönetmeliğin İkinci Bölüm 5 inci maddesinde Dövizle Askerlik Hizmetinden Yararlanma Şartları düzenlenmiş olup buna göre; “Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak isteyen yükümlülerde; a) Oturma veya çalışma iznine sahip olarak en az üç yıl süre ile yabancı ülkede işçi, işveren sıfatıyla veya herhangi bir meslek veya sanatı icra ederek veya bir hizmet akdine dayanarak yabancı bandıralı gemilerde en az üç yıl süre ile fiilen gemi adamı olarak bulunmak ve bu durumlarını, yükümlülüklerini tamamlayıncaya kadar kaybetmemiş olmak, b) Dövizle askerlik hizmeti dışında diğer askerlik hizmetlerinden biri ile yurt içinde silah altına alınmamış olmak, c) Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için 38 yaşını tamamladıkları yılın Aralık ayının sonuna kadar T.C. konsolosluklarına başvurmak ve başvuru sırasında haklarında belirlenen dövizi, Yönetmelikte gösterilen cins, miktar, süre ve şartlara uygun olarak ödemek, d) Dövizle askerlik hizmeti yükümlülüğünün devamı süresinde kesin dönüş yapmamış olmak, e) Temel askerlik eğitimine en geç 38 yaşını tamamladıkları yılı takip eden yıl içinde başlamak ve bitirmek, şartları aranır. Kalan taksitlerin tamamını ödemek ve temel askerlik eğitimini yapmak suretiyle başvuru sırasında belirlenen ödeme süresinden önce kesin dönüş yapılabilir. Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerini tamamlamadan yararlanmaktan vazgeçenler, yabancı ülkelerde resmi görevle bulunanlar veya ücret, maaş veya yolluklarının karşılığı dövizleri yurt içinden transfer edilenler dövizli askerlik hizmetinden yararlanamazlar. Aynı yönetmeliğin “tanımlar” başlıklı 4 ncü maddesinin “z” fıkrasının 4 ncü bendinde kesin dönüş tanımlanmış olup buna göre; “Kesin dönüş: bulundukları yabancı ülkelerden yurda naklihane etmeyi veya dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerini tamamlamadan her takvim yılında toplam altı aydan fazla yurt içinde bulunmayı, ifade eder.” Aynı Yönetmeliğin 26 ncı maddesinde ise; “Aşağıda durumları belirtilen yükümlüler dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılırlar ve bunların askerlik hizmetleri, tabi olacakları diğer askerlik hizmetlerinden biri ile yaptırılır. a)Yükümlülük süresi içerisinde, dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarından herhangi birini yerine getirmeyenler. b) Bir aylık temel askerlik eğitimini yapmış ve ödeme yükümlülüğünü yerine getirmiş olsalar dahi; Kanunda ve bu Yönetmelikte belirtilen şartları taşımadıkları halde, dövizle askerlik hizmetinden yararlandıkları daha sonra anlaşılanlar.” hükmünü amirdir. 577 1111 sayılı Kanun’un EK-1 nci maddesi ve Yönetmeliğin anılan hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, dövizle askerlik ile ilgili düzenlemelerin amacının, yurt dışında işçi ve işveren sıfatı ile bulunan Türk vatandaşlarının askerlik yükümlülüğü nedeniyle işlerinden uzun bir süre ayrı kalarak, bu işlerini kaybetmemeleri, ancak gerçekte işçi ve işveren olmadığı halde dövizle askerlikten yararlanmak için hileli yollara başvurarak, kendisini yurtdışında işçi ve işveren olarak gösteren, kötü niyetli kişilerin yapacağı suiistimalleri önlemek olduğu anlaşılmaktadır. Başvurusu kabul edilen davacı …..’nın 01 Ekim 2001 – 01 Kasım 2001 tarihleri arasında 1111 sayılı Askerlik Kanunun EK-1 nci maddesi uyarınca dövizle askerlik hizmeti kapsamında temel askerlik eğitimini yerine getirdiği, buna karşın yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre dövizle askerlik hizmeti kapsamında öngörülen yükümlülüklerinin devamı süresince; (son taksit 15.5.2004 tarihinde ödenmiş olup, yükümlülük bu tarihe kadar devam etmiştir.) 2002 yılında toplam 6 aydan fazla (313 gün) yurt içinde bulunduğu ve bu süreyi yurt içinde geçirmesini haklı gösterecek nitelikte mazeret olarak ileri sürdüğü sebeplerin kabul edilebilir, haklı mazeretler olmadığı, davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamında yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmediği bu kapsamda dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılması işleminin tüm unsurları ile hukuka ve ilgili mevzuata uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılma işleminin iptaline yönelik DAVANIN REDDİNE, (AYİM 2.D., 21.03.2007; E. 2006/1117, K. 2007/284) -117ÖZETİ: 1999 yılında dövizle askerlik başvurusu yapan, ödemesi gereken dövizi ödeyip temel askerlik eğitimini tamamladıktan sonra 29.9.2000 tarihinde kesin terhise tabi tutulan ve herhangi bir hilesi, idareyi aldatıcı ve yanıltıcı davranış bulunmayan davacı hakkında 29.9.2000 tarihinden sonraki 60 günlük sürenin geçmesinden yaklaşık altı yıl sonra idarece dövizle askerlik hizmetinden yararlanma işlemin geri alınarak dövizle askerlik kapsamından çıkarılma işleminin tesis edilmesinin kazanılmış haklara saygı ilkesi ve idari istikrar ilkesi gereğince hukuka aykırı olduğu kanaat ve sonucuna varılmıştır. 578 Davacı, 09 Ocak 2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1999 yılında dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için çalışmakta olduğu Suudi Arabistan’da Cidde Başkonsolosluğuna başvurduğunu, birinci taksit olan 5580 Suudi Arabistan riyalini 1.3.1999 tarihinde ödendiğini, 1.4.2000 ile 1.5.2000 tarihleri arasında temel askerlik eğitimini tamamladığını, kalan döviz miktarını 5.6.2006 tarihinde ödediğini, 2000 yılında hakkında kesin terhis belgesi düzenlendiğini, 29.12.2006 tarihinde dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarıldığının kendisine tebliğ edildiğini, 1999 yılında babasının vefat etmesi nedeniyle bir süre Türkiye’ye gelip kaldığını, işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılma işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacının yürütmenin durdurulması istemi, AYİM İkinci Dairesinin 17.01.2007 tarih ve Gensek No.:2007/61, Esas No.:2007/41 sayılı kararı ile kabul edilmiştir. Dava dosyası ile davacıya ait askerlik şubesi şahsi dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; 1.2.1974 doğumlu olan davacının 1.1.1993 tarihinde askerlik çağına girdiği, 3.12.1994 tarihinden itibaren Suudi Arabistan’da işçi olarak bulunduğu, 1.3.1999 tarihinde dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere Cidde Başkonsolosluğuna başvurduğu, birinci taksit olan 5580 Suudi Arabistan riyalini başvuru sırasında ödediği, 1.4.2000ile 1.5.2000 tarihleri arasında temel askerlik eğitimini tamamladığı, kalan taksit tutarı olan 14436 Suudi Arabistan riyalini 1.6.2000 tarihinde ödediği, 29.9.2000 tarihinde davacı hakkında kesin terhis belgesi düzenlenerek kesin terhis edildiği, daha sonra Samandağ Askerlik Şubesi Başkanlığınca davacının yurda giriş-çıkış tarihlerinin Hatay Emniyet Müdürlüğünden talep edildiği, Hatay Emniyet Müdürlüğünün 27.4.2006 tarihli yazısı ekinde gönderilen çizelgenin incelenmesinde 26.8.1998 tarihinde Türkiye’ye girdiği, 2.2.1999 tarihinde Türkiye’den çıkış yaptığı, Türkiye’den çıkış yaptığı, 28.9.1999 tarihinde Türkiye’ye giriş yaptığı, 6.11.1999 tarihinde Türkiye’den çıkış yaptığı, 15.11.1999 tarihinde Türkiye’ye giriş yaptığı, 26.2.2000 tarihinde Türkiye’den çıkış yaptığı, böylece 1999 takvim yılı içerisinde toplam olarak 300 gün yurt içinde kaldığı, Samandağ Askerlik Şubesi Başkanlığının 5.7.2006 gün ve As.Ş.:3491-110-06/(1974-203) (5500) sayılı yazısı ile dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarıldığı, bu yazının 29.12.1999 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacının babası ….’nın 26.3.1999 tarihinde vefat etmiş olduğu anlaşılmıştır. T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türk’ün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının Kanunla düzenleneceği öngörülmüştür. 1111 sayılı Askerlik Kanununun Ek-1 nci maddesinin 1 nci fıkrası” Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren sıfatıyla veya bir meslek ya da sanatı icra ederek, yurt içinde geçirilen süreler hariç olmak 579 üzere, toplam en az üç yıl süre ile fiilen yabancı ülkelerde bulunan bu Kanun ile 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununa tâbi yükümlüler, 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar durumlarını ispata yarayan belgelerle birlikte bağlı bulundukları Türk konsoloslukları aracılığı ile askerlik şubelerine başvurmaları, 5.112 Euro veya karşılığı kadar yönetmelikte belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru tarihinden itibaren 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar ödemeleri ve 21 gün süreli temel askerlik eğitimine tâbi tutulmaları hâlinde muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar. Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvuranlar; öngörülen dövizi başvuru sırasında def’aten ödeyebilecekleri gibi, dörtte birini başvuru sırasında, kalanını 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar olan süre içinde en çok üç eşit taksitte ödeyebilirler.” hükmüne amirdir. Aynı maddenin 2 nci fıkrasında dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları kabul edilen yükümlülerin hangi hallerde dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılacakları düzenlenmiştir. Buna göre söz konusu maddenin 2 nci fıkrası da “Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları kabul edilen yükümlülerden, gereken şartları taşımadıkları anlaşılanlar, ödemeleri gereken yabancı ülke parasını yönetmelikte belirtilen sürelere uygun ödemeyenler, belirtilen yaş sınırı sonuna kadar temel askerlik eğitimini yapmayanlar, ücret veya maaşları yurt içinden transfer edilenler, yabancı ülkelerde resmî görevle bulunanlar, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerinin devamı süresince toplam olarak her takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirenler, yurda kesin dönüş yapanlar veya dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarını kaybedenler, istekleriyle vazgeçenler, askerliğe elverişsiz olduğu tespit edilenler Millî Savunma Bakanlığı tarafından dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılarak durumlarına uygun askerlik işlemine tâbi tutulurlar.” hükmüne amir bulunmaktadır. Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkındaki Yönetmeliğin 26 ncı maddesi ile de; “Aşağıda durumları belirtilen yükümlüler dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılırlar ve bunların askerlik hizmetleri, tabi olacakları diğer askerlik hizmetlerinden biri ile yaptırılır. -a) Yükümlülük süresi içerisinde, dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarından herhangi birini yerine getirmeyenler. -b) Bir aylık temel askerlik eğitimini yapmış ve ödeme yükümlülüğünü yerine getirmiş olsalar dahi; Kanunda ve bu Yönetmelikte belirtilen şartları taşımadıkları halde, dövizle askerlik hizmetinden yararlandıkları daha sonra anlaşılanlar.” hükmü getirilerek dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılmanın şartları belirlenmiştir. Diğer yandan Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkındaki Yönetmeliğin İkinci Bölüm 5 nci maddesi; “Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak isteyen yükümlülerde; a)Oturma veya çalışma iznine sahip olarak en az üç yıl süre ile yabancı ülkede işçi, işveren sıfatıyla veya herhangi bir meslek veya sanatı icra ederek veya bir hizmet akdine 580 dayanarak yabancı bandıralı gemilerde en az üç yıl süre ile fiilen gemi adamı olarak bulunmak ve bu durumlarını yükümlülüklerini tamamlayıncaya kadar kaybetmemiş olmak, -b) Dövizle askerlik hizmeti dışında diğer askerlik hizmetlerinden biri ile yurt içinde silah altına alınmamış olmak, -c) Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için 38 yaşını tamamladıkları Aralık ayının sonuna kadar T.C. Konsolosluklarına başvurmak ve başvuru sırasında haklarında belirlenen dövizi yönetmelikte gösterilen cins, miktar, süre ve şartlara uygun olarak ödemek, -d) Dövizle askerlik hizmeti yükümlülüğünün devamı süresinde kesin dönüş yapmamış olmak, -e) Temel askerlik eğitimine en geç 38 yaşını tamamladıkları yılı takip eden yıl içinde başlamak ve bitirmek şartları aranır...” hükmünü amir olmakla, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmanın şartları ortaya konmuştur. Aynı Yönetmeliğin 26 ncı maddesinde ise dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılacakların koşul ve sınırları; “-a) yükümlülükleri süresi içerisinde, dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarından herhangi birini yerine getirmeyenler, -b) Bir aylık temel askerlik eğitimini yapmış ve ödeme yükümlülüğünü yerine getirmiş olsalar dahi; Kanunda ve bu yönetmelikte belirtilen şartları taşımadıkları halde, dövizle askerlik hizmetinden yararlandıkları daha sonra anlaşılanlar” şeklinde çizilmiştir. Anılan yönetmeliğin 4/y maddesinde; “Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yabancı ülkede en az bulunma süresi: yükümlülerin yabancı ülkelerde oturma veya çalışma iznini haiz olarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren, başvuru tarihine kadar yabancı ülkelerde fiilen bulunmaları gereken en az üç yıllık süreyi” kapsayacağı hüküm altına alınmıştır. 4/Z(4) maddesinde ise kesin dönüş, bir takvim yılın içinde 6 aydan fazla yurt içinde bulunma kriterine bağlanmıştır. Açıklanan mevzuat hükümlerine göre davacının durumunun değerlendirilmesinde; yükümlülüğünün devam ettiği 1999 takvim yılı içerisinde 6 aydan fazla süre ile 300 gün yurt içinde bulunan davacının, bir takvim yılında 6 aydan fazla yurt içinde bulunmamak koşulunu taşımadığı anlaşılmıştır. Ancak, davacı hakkında 2006 yılında dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılma yönünde tesis edilen dava konusu işlemin hukuka uygun olup olmadığının idare hukukunun temel ilkelerinden olan idari istikrar ve hukuki güvenlik ilkeleri de nazara alınarak tespit edilmesi gerekmektedir. Somut olayda uyuşmazlığın çözümü için öncelikle davacının 6 yıldan fazla süredir tabi olduğu statüsüne, ilk işlemin hatalı olduğundan bahisle başka bir idari işlemle son verilmesi olgusunun idare hukuku kuram ve uygulaması yönünden tahlili zorunlu bulunmaktadır. Bilimsel öğretide, idareye bir süre ile sınırlı olmaksızın tasarrufunu her zaman geri alma olanağı tanınacak olursa uyuşmazlıkların sonunun gelmeyeceği, idarenin işlemi tesis ederken daha dikkatli ve özenli olamayacağı, dolayısıyla idare edilenlerin hukuki güvenliklerinin sağlanamayacağı esası kabul edilmiş bulunmaktadır. 581 Yine doktrinde kabul edilen esaslara nazaran, hukuka aykırı bir işlem ancak muayyen bir süre sonraya kadar geri alınabilir. Bu süre geçtikten sonra geri almak olanaksızdır. Muayyen bir süre geçtikten sonra hukuka aykırı işlemin geri alınması da hukuka aykırı olur. Belirli bir sürenin geçmesiyle işlem kanuna aykırı olsa dahi artık kazanılmış hak olmaktadır. Hukukun bir amacı da kişilerin gerek birbirleriyle, gerekse devletle olan ilişkilerde güven ve sürekliliği sağlamaktır. Kanuna aykırı sakat bir işlemin uzun bir süre sonra geri alınması adalet, hakkaniyet, kamu düzeni ve istikrar ilkelerine dolayısıyla hukuka aykırı olur. Topluma ve kişiye hizmetle yükümlü bir hukuk devleti kişiye haksızlık yapmamak ve kendisinin yararlandığı bir süreden kişiyi de yararlandırmak zorundadır. Kanuna aykırı idari işlemlerin bazı haklar doğurması halinde Fransız Hukukunda kanunsuz yapıldığı gerekçesiyle, ancak idari dava açma süresi içinde geri alınabilir. Türk Hukukunda ise, kazanılmış hakkın mevzuata uygun yapılmış idari işlemlerden doğabileceği, hukuka aykırı bir işlemin kazanılmış hak doğuramayacağı, ancak yerleşmiş kazanılmış durum yaratabileceği, bu tür işlemlerin dava açma süresi geçtikten sonra geri alınamayacağı kabul edilmektedir. Yargıtay’ın 27.01.1973 gün ve E.1972/6, K.1973/2 sayılı İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı ile Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 gün ve A.1968/8, K.1973/14 sayılı kararında da belirtildiği gibi, çok ciddi ve ağır ölçüde hukuka aykırı olmaları nedeniyle hiçbir hukuki değere sahip olmayan ve hukuken yok hükmündeki idari işlemler, yönetilenlerin gerçek olmayan beyan ve bilgilerle idareyi aldatarak yaptırdıkları işlemler, hile ile elde edilmiş işlemlerle idare edilenlerin kolayca anlayabileceği açık hataya dayalı işlemler hukuka aykırı olacakları için bir hak doğurmazlar ve idarece her zaman geri alınabilir. Sözü edilen bu kararlarda yokluk, mutlak butlan, ilgilinin gerçek dışı beyanı veya hilesi olmamak koşuluyla iyi niyetli kişiler yönünden yanlış bir idari tasarrufun iptal davaları için kanunen müesses (60) günlük dava açma süresinin geçmesinden sonra geri alınması, idari istikrarı, toplumun güven duygusunu ve kamu düzenini zedeleyeceği cihetle sakıncalı görülmüş, bu tür sakat işlemlere yapay bir sıhhat tanınarak idare edilenler, haklarında yapılmış işlemlerin süresiz olarak geri alınabileceği endişe ve tehdidinden kurtarılmış, dolayısıyla kişi ile idare arasında eşit ve adil bir denge sağlanmış olmaktadır. Ancak, gerek Danıştay, gerekse Mahkememizin yerleşik içtihatlarında, idarenin söz konusu sakat işlemi geri alma bakımından (60) günlük süre esası mutlak bir şekilde kabul edilmemekte, her dosyanın ve olayın özelliği dikkate alınarak ne kadar bir “süre”nin geçmesinin “idari istikrar” ilkesi bakımından yeterli olabileceği belirlenmektedir. İşte, dosyasına göre saptanacak olan bu sürenin geçtiği saptanacak olursa, ayrıca işlem yok hükmünde değilse ve ilgilinin hile ve yalan beyanı yoksa, idarenin işlemini geri alması kabul edilmemekte; “idari istikrar” ilkesi ve sosyal hukuk devleti olgusu dikkate alınarak işlemin iptaline karar verilmektedir. (AYİM.1.D.nin 08.12.1997 tarih ve E.1997/125, K.1997/233 sayılı kararı) 582 Yukarıda belirtilen açıklamalardan sonra dava konusu işleme döndüğümüzde; 1999 yılında dövizle askerlik başvurusu yapan, ödemesi gereken dövizi ödeyip temel askerlik eğitimini tamamladıktan sonra 29.9.2000 tarihinde kesin terhise tabi tutulan ve herhangi bir hilesi, idareyi aldatıcı ve yanıltıcı davranış bulunmayan davacı hakkında 29.9.2000 tarihinden sonraki 60 günlük sürenin geçmesinden yaklaşık altı yıl sonra idarece dövizle askerlik hizmetinden yararlanma işlemin geri alınarak dövizle askerlik kapsamından çıkarılma işleminin tesis edilmesinin, kazanılmış haklara saygı ilkesi ve idari istikrar ilkesi gereğince hukuka aykırı olduğu kanaat ve sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle ; Davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılma İŞLEMİNİN İPTALİNE, (AYİM 2.D., 18.07.2007; E. 2007/41, K. 2007/636) -118ÖZETİ: Özel statüde kurulmuş olduğu kabul edilmesi gereken bankanın, yurt dışında yabancı ülke mevzuatına göre faaliyet gösteren bir kuruluşunda davacının çalışmakta olmasının, davacının kamu personeli sayılmasını gerektirmeyeceği anlaşıldığından, davacının 1111 sayılı Askerlik Kanunun 35/G maddesi hükümlerinden yaralandırılmaması ve buna bağlı olarak dövizle askerlik statüsünden faydalandırılmaması işleminin hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. . Davacı vekili, 25.05.2007 tarihinde İstanbul Nöb.İdare Mahkemesinde, 31.05.2007 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 1997 yılında yurt içinde lisans eğitimini, 1999 yılında ABD'de yüksek lisans eğitimini" ve 2004 yılında da bu ülkede doktora eğitimini tamamladığını, 2001-2002 yıllarında ABD'de bir üniversitede öğretim üyesi olarak çalıştığını, 26 Şubat 2003 tarihinden itibaren de Vakıfbank New York Branch'ta çalıştığını, Vakıfbank New York Branch'taki görevine, iş başvurusunun Vakıfbank New York Branch tarafından kabul edilmesi sonucunda başladığını, iş akdini New York'ta faaliyet gösteren Vakıfbank New York Branch ile imzaladığını, işverenin ABD yaslarına göre kurulmuş bir banka olduğunu, kendisine ödenen maaşın yurt içinden transfer edilmediğini, ücretinin ABD federal ve New York eyaletince vergilendirilen ticari operasyonlardan elde edilen gelirle ödendiğini, Vakıfbank'ın sanılanın aksine bir kamu bankası olmadığını, Anayasa Mahkemesinin 05 Aralık 2001 tarih ve 2001/24 Esas, 2001/356 583 Karar sayılı Kararında; Vakıflar Bankasının özel bir banka olduğunun açıkça belirttiğini, Yargıtay içtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 06 Mart 1978 tarih ve 1978/2 Esas ve 1978/2 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da Vakıfbank'ın devlet mülkiyetinde olmadığının belirtildiğini iddia ederek davacı hakkında tesis edilen işlemin iptalini yürütmenin durdurulması istemiyle birlikte talep ve dava etmiştir. AYİM 2.D.nin 13.06.2007 tarih ve Gensek.No:2007/1592, E:2007/567 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş, davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılmasına ilişkin talebi ise AYİM 2.D.nin 12.09.2007 tarih ve Gensek.No: 2007/1592, E: 2007/567 sayılı kararı ile reddedilmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; 1975 doğumlu olan davacının 01 Ocak 1994 tarihinde askerlik çağına girdiği, dört yıl ve daha fazla süreli yüksekokul mezunu olması sebebiyle 13 Ağustos 1997 tarihinde yedek subay aday adayı olarak askerliğine karar aldırdığı, yurt dışında işçi olduğu gerekçesiyle konsolosluğu tarafından düzenlenen erteleme belgesine istinaden 31 Ekim 2007 tarihine kadar askerliğinin ertelendiği, konsolosluğu tarafından askerlik şubesine gönderilen dövizle askerlik başvurusu belgesinde, işyeri adresi olarak Vakıflar Bankası New York Şubesi yazmış olması nedeniyle, yurt dışında resmî görevli olarak çalıştığı gerekçesiyle askerlik şubesi tarafından başvurusunun kabul edilmediği, dövizle askerlik başvurusu askerlik şubesi tarafından kabul edilmeyen davacının, 03 Nisan 2007 tarihli dilekçe ile idareye başvurduğu, Vakıflar Bankasının bir kamu kurum ve kuruluşu niteliğinde olmadığını beyan ve buna ilişkin belgeler ibraz ederek, dövizle askerlik hizmetinden yararlandırılmasını talep ettiği, dilekçe ekindeki belgelerin alınmasını müteakip Vakıfbank ve Vakıfbank New York Şubesi hakkında MSB.lığının 09 NİSAN 2007 tarihli yazısı ile Devlet Personel Başkanlığından ve Vakıflar Genel Müdürlüğü'nden bilgi talep edildiği, dilekçe ekinde ibraz edilen belgelerle, Başbakanlık Devlet Per.Bşk.lığının 10 MAYIS 2007 tarihli yazısı ve Türkiye Vakıflar Bankası Genel Müdürlüğünün 26 NİSAN 2007 tarihli yazısının incelenmesi neticesinde; Anayasa Mahkemesi kararında çalıştığı kurumun mal varlığının vakıf mülkiyetinde olduğunun kabul edilmesine rağmen, yurt dışında resmî görevli statüde çalıştığı değerlendirilen davacının 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesi gereğince askerliğinin ertelenmesinin ve aynı Kanunun EK-1'inci maddesi kapsamında dövizle askerlik hizmetinden yararlandırılmasının uygun görülmediğinin MSB.lığının 08 HAZİRAN 2007 tarihli yazısı ile konsolosluğuna, askerlik şubesine ve kendisine bildirildiği, 25.05.2007 tarihinde kayda giren dilekçe ile işlemin iptali istemiyle işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 3802 sayılı Kanunla değişik Ek-1 maddesi “Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren sıfatıyla veya bir meslek yada sanatı icra ederek en az üç yıl süre ile fiilen yabancı ülkelerde bulunan 1111 sayılı Askerlik Kanunu ile 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Memurlar Kanununa tabi yükümlüler, durumlarını ispata yarayan belgelerle birlikte bağlı bulundukları Türk Konsoloslukları 584 aracılığıyla askerlik şubelerine başvurmaları halinde; 10.000 Alman Markı veya karşılığı kadar yönetmelikte belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru tarihinden itibaren 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar ödemeleri ve bir aylık temel askerlik eğitimine tabi tutulmaları kaydıyla muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar...” hükmüne amirdir. Aynı maddenin 3 ncü fıkrasına göre; dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları kabul edilen yükümlülerin hangi hallerde dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılacakları düzenlenmiştir. Buna göre “... gereken şartları taşımadıkları anlaşılanlar, ödemeleri gereken yabancı ülke parasını yönetmelikte belirtilen sürelere uygun ödemeyenler, belirtilen yaş sınırı sonuna kadar temel askerlik eğitimini yapmayanlar, ücret veya maaşları yurt içinden transfer edilenler, yabancı ülkelerde resmi bir görevle bulunanlar, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerin devamı süresince toplam olarak her takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirenler, yurda kesin dönüş yapanlar, istekleriyle vazgeçenler, askerliğe elverişsiz oldukları tespit edilenler...” dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılacaktır. Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkındaki Yönetmeliğin İkinci Bölüm 5 nci maddesi “Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak isteyen yükümlülerde; a) Oturma veya çalışma iznine sahip olarak en az üç yıl süre ile yabancı ülkede işçi, işveren sıfatıyla veya herhangi bir meslek veya sanatı icra ederek veya bir hizmet akdine dayanarak yabancı bandıralı gemilerde en az üç yıl süre ile fiilen gemi adamı olarak bulunmak ve bu durumlarını yükümlülüklerini tamamlayıncaya kadar kaybetmemiş olmak, -b) Dövizle askerlik hizmeti dışında diğer askerlik hizmetlerinden biri ile yurt içinde silah altına alınmamış olmak, c) Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için 38 yaşını tamamladıkları aralık ayının sonuna kadar TC. Konsolosluklarına başvurmak ve başvuru sırasında haklarında belirlenen dövizi yönetmelikte gösterilen cins, miktar, süre ve şartlara uygun olarak ödemek, -d) Dövizle askerlik hizmeti yükümlülüğünün devamı süresinde kesin dönüş yapmamış olmak, -e) Temel askerlik eğitimine en geç 38 yaşını tamamladıkları yılı takip eden yıl içinde başlamak ve bitirmek şartları aranır...” hükmüne amir olmakla dövizle askerlik hizmetinden yararlanmanın ölçütleri ortaya konmuştur. Aynı Yönetmeliğin 26 ncı maddesinde ise dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılacakların koşul ve sınırları; “-a) yükümlülükleri süresi içerisinde, dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarından herhangi birini yerine getirmeyenler, -b) Bir aylık temel askerlik eğitimini yapmış ve ödeme yükümlülüğünü yerine getirmiş olsalar dahi; Kanunda ve bu yönetmelikte belirtilen şartları taşımadıkları halde, dövizle askerlik hizmetinden yararlandıkları daha sonra anlaşılanlar” şeklinde çizilmiştir. Yönetmeliğin 4/ü maddesinde :” “Yükümlülük: yükümlülerin temel askerlik eğitimini yapmaları ve başvuru sırasında belirlenen ödeme takvimine uygun olarak 10.000 Alman markı veya karşılığı yabancı ülke parası ödemelerini” ; 4/v maddesinde ise “Döviz ödeme:yükümlülerin 585 başvuru sırasında belirlenen cins ve tutar üzerinden ödeyecekleri dövizlerin T.C. Merkez Bankasında açılmış bulunan Milli Savunma Bakanlığı özel döviz hesabına transferinin yapılmış olmasını” ifade ettiği hüküm altına alınmıştır. Yönetmeliğin 7 nci maddesinde ise yükümlülerin başvurdukları tarihteki yaş durumlarına göre toplam dövizi peşin ya da dörtte birini peşin, kalanını 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar olmak üzere en çok üç eşit taksitle ödeyebilecekleri 38 yaşında başvuranların ise toplam dövizi peşin olarak ödeyecekleri hüküm altına alınmıştır. 8 nci maddede de, yükümlülerin ödeme işlemlerinde uyacakları esaslar ve bu kapsamda ödenen tutarın T.C. Merkez Bankasındaki Milli Savunma Bakanlığı özel döviz hesabına aktarılma işleminin sağlanmasında ve kimlik bilgilerindeki eksiklik veya yanlışlıkların düzeltilmesinden yükümlülerin sorumlu olduğu hükme bağlanmıştır. Davalı idarece davacı hakkında 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesi uyarınca işlem yapılması ve buna bağlı olarak dövizle askerlik statüsünden yararlandırılmama işlemine esas olarak davacının yurtdışında Vakıfbank New York Branch’ta çalışmasına karşılık Vakıfbank’ın kamuya ait olduğu, bu nedenle davacının kamu kuruluşunda çalışıyor kabul edilerek hakkında olumsuz işlem tesis edildiği anlaşılmaktadır. Dava dosyasında mevcut Vakıfbank Genel Müdürlüğünün 9.4.2007 tarih ve B.02.1.VGM.0.40.00-622-01.01/12306379 sayılı yazıdan Vakıflar bankasının 6219 sayılı Kanun uyarınca kamu düzeni ve kamu yararı amacı güdülerek kurulan özel bir banka olduğu, hisse oranlarının ise; Vakıflar Genel Müdürlüğü (Mazbut) A Grubu %43.0023, Vakıflar Genel Müdürlüğü (Mülhak) B Grubu %15.4490, B Grubu Mazbut ve Mülhak %0.1882, Vakıflar Memur ve Hizmetlileri Emekli Sandığı Vakfı (c) %16.1021, C Grubu Gerçek ve Tüzel Kişiler %0.0824, Hakla Açık %25.1759, şeklinde olduğu anlaşılmamaktadır. Hisse oranlarından da görüleceği üzere çoğunluk payların mazbut ve mülhak vakıflara ait olduğu, mevcut yapı içerisinde bir kamu payının bulunmadığı, bu duruma göre özel statüde kurulmuş olduğu kabul edilmesi gereken bankanın, yurt dışında yabancı ülke mevzuatına göre faaliyet gösteren bir kuruluşunda davacının çalışmakta olmasının, davacının kamu personeli sayılmasını gerektirmeyeceği anlaşıldığından, davacının 1111 sayılı Askerlik Kanunun 35/G maddesi hükümlerinden yaralandırılmaması ve buna bağlı olarak dövizle askerlik statüsünden faydalandırılmaması işleminin hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle ; Davacının 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesi hükümlerinden yararlandırılmaması ve buna bağlı olarak dövizle askerlik statüsünden yararlandırılmaması İŞLEMİNİN İPTALİNE, (AYİM 2.D., 28.11.2007; E. 2007/567, K. 2007/954) 586 -119ÖZETİ: Hatalı işlem sonucu şartları taşımadığı halde, dövizle askerlik başvurusunda bulunmaması gereken bir kişinin, hatalı bir kabulle temel askerlik eğitimine davet edilerek, temel askerlik eğitimini de yaptıktan sonra kapsama girmediğinin anlaşılmasını müteakip tesis edilmiş olan bu işlemde, davacının usulüne uygun ve geçerli bir dövizle askerlik hizmetinin başladığını söylemek mümkün olmadığına göre, müteakip dönemlerde üç yıllık yurtdışında çalışma ve yurt dışında bulunma şartlarını yerine getiren davacının başvurması halinde, dövizle askerlik hizmetinden yararlandırılmaması hukuka uyarlı görülmemiştir. Davacı vekili, 29.06.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kaydına geçen dava dilekçesine özetle; davacı Harun YAĞIZ’ın dövizle askerlik kapsamında temel askerlik eğitimini yaptıktan sonra, bir takvim yılı içinde altı aydan fazla yurt dışında kalma şartını yerine getirmediğinden kapsamdan çıkarıldığını, bu gelişmenin ardından, sonraki dönemde yaklaşık 5 yıldır fiili olarak yurt dışında Almanya’da çalışmakta olduğunu, davacının ilk dövizle askerlik hizmetinin iptal edilmiş olmasının ikinci kez bu hakkı elde edemeyeceği anlamına gelmediği, aksine 1111 sayılı Kanunun 5380 sayılı Kanunla değişik Ek-1 nci maddesinin de bu yönde anlaşılması gerektiği belirtilerek davacının 20.04.2007 tarihli dövizli askerlik hizmetinden yararlanma hususundaki başvurusunun kabul edilmemesi işleminin iptalini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 20.10.1998 tarihinden itibaren oturma ve çalışma iznine haiz olarak yurtdışında bulunan davacının 27.02.2002 tarihinde dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için başvurduğu, 01.07.2002 – 01.08.2002 tarihleri arasında temel askerlik eğitimini tamamlayarak geçici terhis belgesini aldığı, ancak davacının dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarının araştırılması sonucunda yeterli süre yurtdışında kalmaması nedeniyle dövizli askerlik hizmetinden çıkarıldığı, bu kararın 26.10.2004 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, 17.02.2005 tarihli ara kararı ile Emniyet Genel Müdürlüğünün davacıya ait yurda giriş- çıkış kayıtlarının istenildiği, ara kararı cevabı gönderilen davacıya ait yurda giriş-çıkış kayıtlarının incelenmesinden, davacının 20.10.1998 tarihinden dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için başvurduğu 27.02.2002 tarihine kadar 3 yıl 4 ay 7 günlük sürede; 1999 yılında 7 ay 3 gün, 2000 yılında 2 ay, 2001 yılında 1 ay 23 gün ve 2002 yılında 14 gün olmak üzere toplam 11 ay 10 günü yurtdışında, 2 yıl 4 ay 27 günlük süreyi ise yurtiçinde geçirdiğinin anlaşılması üzerine, davalı idarece davacının dövizle askerlik kapsamından çıkarıldığı, bu işlemin iptaline karşı açılan davanın ise AYİM 3 ncü Dairesinin 06.10.2005 tarih ve Esas 587 No.:2005/3, Karar No.:2005/1206 sayılı kararıyla reddedildiği, davacı vekilince bu süreçten sonra davacının 5 yıl kadar süredir Almanya’da çalışmakta olduğunu, bu nedenle dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere 20.04.2007 tarihinde idareye yapılan başvurularının cevapsız kalması üzerine bu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın konusu dövizle askerlik kapsamından çıkarıldıktan sonra yeniden dövizle askerlik hizmeti için müracaat edilip edilmeyeceği hususundadır. Dövizle askerli hizmetine ilişkin ilk düzenleme 20 Mart 1980 tarih ve 2299 sayılı Askerlik Kanununun EK-1 nci madde olarak eklenmiştir. Yapılan düzenlemelerle; Ek-1 nci maddenin üçüncü fıkrasında; “İstekli olmayan veya haklarında belirlenen ödeme tutarını ödemekten vazgeçen, çalıştıkları işyerinden ilişiği kesilerek ayrılan, işçilik statüsünü kaybeden (işsizlik sigortası almakta olanlar hariç) yükümlüler bu kanun hükümlerinden yararlanamaz.” hükmünü getirmiştir. 22 Ekim 1981 tarih ve 2539 sayılı Kanunla Ek-1 nci maddenin 1 ve 2 nci fıkraları değiştirilmiş, 3 ncü fıkraya dokunulmamıştır. 27 Haziran 1984 tarih ve 3031 sayılı Kanunla Ek-1 nci maddesi tamamen değiştirilmiş, yapılan düzenlemede; kapsamdan çıkarılma ile ilgili 4 ncü fıkrada; “Birinci fıkra hükümlerinden yararlanmak üzere başvurduktan sonra, bu isteğinden veya haklarında belirlenen yabancı ülke parasını ödemekten vazgeçen veya yönetmelikte belirtilen şartlara uygun olarak ödemeyenler ile, Kanundan faydalanmak için gereken şartları; yükümlülüğünü tamamlamadan her ne sebeple olursa olsun kaybedenler, bu madde hükümlerinden yararlanamazlar. Bu gibilerin ödedikleri paralar, tabi oldukları statü içinde askerlik hizmetini tamamladıktan sonra; iki aylık temel eğitime başlamadan önce ödeme safhasında ölen veya askerliğe elverişsiz hale gelenlere ise, bu durumlarının belirlenmesi halinde paranın bütçeye gelir kaydedildiği tarihteki Türk Lirası karşılığı, yurt içinde kendilerine veya kanuni mirasçılarına defaten iade edilir. İki aylık temel eğitime başlandıktan sonra bu durumları tespit edilenlere herhangi bir ödeme yapılamaz.” şeklinde düzenleme getirilmiştir. 12 Ekim 1988 tarih ve 3478 sayılı Kanunla Ek-1 nci maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarında değişiklik yapılmış dördüncü fıkraya dokunulmamıştır. 21.05.1992 tarih ve 3802 sayılı Kanunla Ek-1 nci madde tamamen değiştirilmiş, kapsamdan çıkarılmaya ilişkin üçüncü fıkrası aşağıdaki şekilde belirlenmiştir; “Dövizle askerlik hizmetinden yaralanmak üzere yaptıkları başvuruları kabul edilen yükümlülerden; gereken şartları taşımadıkları anlaşılanlar, ödemeleri gereken yabancı ülke parasını Yönetmelikte belirtilen sürelere uygun ödemeyenler, belirtilen yaş sınırı sonuna kadar temel askerlik eğitimini yapmayanlar, ücret veya maaşları yurt içinden transfer edilenler, yabancı ülkede resmi bir görevle bulunanlar, dövizle askerlik hizmeti için gereken yükümlülüklerinin devamı süresince toplam olarak her takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirenler, yurda kesin dönüş yapanlar, istekleriyle vazgeçenler, askerliğe elverişsiz oldukları tespit edilenler; Milli Savunma Bakanlığınca dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılarak durumlarına uygun askerlik hizmetine tabi tutulurlar.” 588 Son olarak halen yürürlükte bulunan mevzuat ve 02.07.2005 tarih ve 5380 sayılı Kanunla değişen 1111 sayılı Askerlik Kanununun EK-1 nci maddesi; “Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren sıfatıyla veya bir meslek ya da sanatı icra ederek, yurt içinde geçirilen süreler hariç olmak üzere, toplam en az üç yıl süre ile fiilen yabancı ülkelerde bulunan bu Kanun ile 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununa tâbi yükümlüler, 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar durumlarını ispata yarayan belgelerle birlikte bağlı bulundukları Türk konsoloslukları aracılığı ile askerlik şubelerine başvurmaları, 5.112 Euro veya karşılığı kadar yönetmelikte belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru tarihinden itibaren 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar ödemeleri ve 21 gün süreli temel askerlik eğitimine tâbi tutulmaları hâlinde muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar. Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvuranlar; öngörülen dövizi başvuru sırasında def'aten ödeyebilecekleri gibi, dörtte birini başvuru sırasında, kalanını 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar olan süre içinde en çok üç eşit taksitte ödeyebilirler. Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları kabul edilen yükümlülerden, gereken şartları taşımadıkları anlaşılanlar, ödemeleri gereken yabancı ülke parasını yönetmelikte belirtilen sürelere uygun ödemeyenler, belirtilen yaş sınırı sonuna kadar temel askerlik eğitimini yapmayanlar, ücret veya maaşları yurt içinden transfer edilenler, yabancı ülkelerde resmî görevle bulunanlar, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerinin devamı süresince toplam olarak her takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirenler, yurda kesin dönüş yapanlar veya dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarını kaybedenler, istekleriyle vazgeçenler, askerliğe elverişsiz olduğu tespit edilenler Millî Savunma Bakanlığı tarafından dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılarak durumlarına uygun askerlik işlemine tâbi tutulurlar. Her ne sebeple olursa olsun 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvurmayanlar ile başvurdukları hâlde döviz ödemelerini veya yönetmelikte belirtilen süre içinde temel askerlik eğitimlerini yapmadıkları için dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılanlar, 7.668 Euro veya karşılığı kadar yönetmelikte belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru sırasında defaten ödemeleri ve 21 gün süreli temel askerlik eğitimine tâbi tutulmaları kaydıyla bu Kanun hükümlerinden yararlanırlar. Yukarıda belirtilen döviz miktarlarını yarısına kadar indirmeye veya bir katına kadar artırmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir. Euro dışındaki diğer paralarla yapılacak ödemelerin miktarı, her yıl başındaki çapraz kurlar esas alınarak Millî Savunma Bakanlığı tarafından tespit ve ilân edilir. Yükümlülerin ödemiş oldukları dövizler, dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılmaları hâlinde tâbi oldukları statüde askerlik hizmetini tamamladıktan sonra temel askerlik eğitimi sırasında veya daha önce; ölmeleri, askerliğe elverişsiz hâle gelmeleri, Türk vatandaşlığından çıkmalarına izin verilmesi veya Türk vatandaşlığını kaybetmeleri durumunda ise, talepleri hâlinde kendilerine, vekillerine veya kanunî mirasçılarına iade tarihindeki kurdan Yeni Türk Lirası olarak yurt içinde gösterecekleri banka hesabına ödenir. Temel askerlik eğitimini tamamladıktan sonra; 589 ölenlere, askerliğe elverişsiz hâle gelenlere, Türk vatandaşlığından çıkmalarına izin verilenlere, Türk vatandaşlığı kaybettirilenlere, yükümlülüklerini tamamladıktan sonra dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılmalarını talep edenlere geri ödeme yapılmaz. Savaş veya savaşı gerektirecek bir durumun baş göstermesi hâlinde, bu Kanuna tâbi yükümlülerin askerlik hizmetini yerine getirmek üzere silâh altına alınmalarının esasları Bakanlar Kurulu tarafından belirlenir.” şeklinde düzenlenmiştir. Askerlik kanununa ve 20.03.1980 tarih ve 2299 sayılı kanun ve 27.06.1984 tarih ve 3031 sayılı kanunlarla yapılan değişiklikler ile aynı dönemde yürürlükte bulunan 1111 sayılı Kanunun Ek-3 ncü maddesinde: “Ek birinci madde ile getirilen imkanlardan yararlanmaya dair başvuru, ödeme ve iade şekil, şart ve süreleri, beyan ve belgelerin doğruluğunun denetlenmesi yolları, yükümlülere eğitim ve askerlik hizmetlerinin nerede ve ne şekilde yaptırılacağı, tatbikat ve olağanüstü hallerde göreve çağrılma esasları, özlük hakları terhis ve yedeğe ayrılma ve diğer işlemler Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” hükmü bulunmaktadır. 1111 sayılı Kanunun Ek-3 ncü maddesine dayanılarak çıkarılan ve Resmi gazetenin 08.03.1985 gün ve 13688 sayılı nüshasında yayınlanan ve 85/9103 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla kabul edilerek yürürlüğe konulan Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkında Yönetmeliğin “Dövizle askerlik hizmetinden yararlanamayacak yükümlüler” başlıklı 6 ncı maddesinde; “Durumları aşağıda belirtilenler dövizle askerlik hizmetinden yararlanamazlar: a) Dövizle askerlik hizmetinden faydalanma ile ilgili bu Yönetmelikte yazılı şartları taşımayanlar // b) Kanunda yazılı olan Türk Lirası karşılığı dövizi bu Yönetmelikte belirtilen miktar , süre ve şartlara uygun olarak ödemeyenler veya ödemekten vazgeçenler // c) Dövizle askerlik hakkından yararlanmaktan vazgeçenler // d) Ücret veya maaşları karşılığı dövizleri Türkiye’den transfer edilenler // e) Dövizle askerlik hizmetinden yararlanma sebebi dışında silah altına alınmış olanlar. f) Yurda kesin dönüş yapanlar ( Yurda dönüş yapmadan iki aylık temel eğitimini tamamlayan ve taksitlerinin tamamını ödemiş olanlar hariç)” denilmek suretiyle dövizle askerlik hizmetinden yararlanamayacaklar belirlenmiştir. 04.04.1991 tarih ve 20835 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3 ncü maddesi ile Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin (f) bendi; “İki aylık temel askerlik eğitimini yapmadan ve taksitlerinin tamamını ödemeden; yurda kesin dönüş yapanlar ile yurtdışında oturma veya çalışma iznine sahip olmakla birlikte, temel eğitimde geçecek süre hariç olmak üzere dövizle askerlik yükümlülüğü süresi içerisinde her yıl toplam 3 aydan fazla Türkiye’de kalanlar (işsizlik sigortası olanlar, hapis olanlar, istirahatli ve izinli olanlar, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvuru işlemlerini tamamlayan ve istemi kabul edilenlerden, bulundukları ülkelerde meydana gelen savaş veya olağanüstü durum sebebiyle yurda dönmek zorunda kalanlar hariç)” şeklinde değiştirilmiştir. 04.04.1991 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan değişiklik ile Yönetmeliğin 26 ncı maddesi; “Aşağıda belirtilen durumdaki yükümlüler dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılırlar // a) Yükümlülük süresi içerisinde, dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarından herhangi 590 birini yerine getirmeyenler // b) İki aylık temel askerlik eğitimini yapmış ve ödeme yükümlülüğünü yerine getirmiş olsalar dahi, Kanunda ve bu Yönetmelikte belirtilen şartları taşımadıkları halde dövizle askerlik hizmetinden yararlandıkları daha sonra anlaşılanlar” şeklinde yeniden düzenlenmiştir. 1111 sayılı Kanunun EK-1 nci maddesinde 21.05.1992 tarih ve 3802 sayılı kanunla değişiklik yapılmış ve dövizle askerlik hizmetlerinden yararlanmak için başvuru işlemlerinin ve ödemelerin tamamlanabileceği yaş sınırı 38 yaşın tamamlandığı yılın sonu, eğitim süresi 1 ay ve fiilen yurt dışında geçirilmesi gereken süre 3 yıl olarak belirlenmiştir. Açıklanan tüm mevzuat incelendiğinde EK-1 nci maddede yapılan düzenlemelerden 27.06.1984 tarih ve 3031 sayılı Kanunla yapılan düzenlemede; ... Kanundan faydalanmak için gereken şartları; yükümlülüğünü tamamlamadan, her ne sebeple olursa olsun kaybedenler, bu madde hükümlerinden faydalanamazlar...” şeklinde açık hüküm mevcut iken, müteakip düzenleme ve halen yürürlükteki Kanuna göre; “...tespit edilenler Milli Savunma Bakanlığı tarafından dövizle askerlik kapsamından çıkartılarak durumlarına uygun askerlik hizmetine tabi tutulurlar.” hükmü getirilmiştir. Dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılanların şartların oluşması halinde tekrar kapsama alınıp alınamayacağı hususu Kanunda açıkça yer almakla birlikte, EK 3 ncü maddenin değiştirilen hükmünde dövizle birlikte askerlik hizmetinden istifade edebilmek veya edemeyecek yükümlülerle ilgili şartların Bakanlar Kurulunca çıkarılacak Yönetmelikte düzenleneceği kayıtlanmıştır. Buna göre 12 Ocak 1993 tarih ve 21463 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 01 Haziran 2002 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe giren, Bakanlar Kurulunun 17.11.1992 tarih ve 92/3769 sayılı kararı ile düzenlenen “Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkında Yönetmelik’in 5/b maddesi hükmü gereği “Dövizle askerlik hizmeti dışında diğer askerlik hizmetlerinden biri ile yurt içinde silah altına alınmamış olmak”, dövizle askerlik hizmetinden bir yararlanma şartı kabul edilmiştir. EK-3 ncü maddede dövizle askerlik hizmetinden istifade edebilecek ve edemeyecek yükümlüler ile ilgili şartlar bu kanun hükümlerine göre Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiş ise de, yönetmelik hükümlerinin, kanunda öngörülen amaç ve kapsam doğrultusunda değerlendirilmesinin gerekeceği, dövizle askerlikle ilgili düzenlemelerden ve zaman zaman yürürlüğe konulan geçici maddelerle, yeniden dövizle askerliğe müracaat edebilme hususunda haklarını kaybedenlere kanunla getirilen yararlanma haklarını yeniden kazanmalarını sağlayan düzenlemeler dikkate alındığında, usulüne uygun bir dövizle askerlik hizmet statüsüne girdikten sonra, bu statüden çıkan veya statüyü kaybedenlerin yeniden kapsama alınamayacağı hususunda kanaat oluşmuş, üye Hâk.Alb.Kenan KENAN bu görüşe, bu durumda dahi statüden çıkanların dövizle askerlik müracaat koşullarının yeniden gerçekleşmesi halinde dövizle askerlik hizmetinden tekrar yararlanabileceği düşüncesiyle katılmamıştır. Mevcut olayımızda davacının 27.02.2007 tarihinde yaptığı dövizle askerlik başvurusunda usulüne uygun bir dövizle askerlik hizmet statüsünün başlayıp başlamadığı hususu incelenmiş, davacının temel askerliğe sevk 591 edildiği Temmuz 2002 tarihi itibariyle ve o tarihte idarece yapılan araştırmaya göre davacının dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gerekli olan başvurudan önce 3 yıllık yurtdışında bulunma şartının gerçekleşmediğinin anlaşılması üzerine dövizle askerlik hizmetinden yararlandırılmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davacı esasen dövizle askerlik kapsamına, şartları taşımaması sebebiyle hiç girmemiştir. Davalı idarece gerekli inceleme yapılamadan veya hataen davacıya temel askerlik eğitimi yaptırılmış olması da bu hususu değiştirecek nitelikte değildir. O halde hatalı işlem sonucu şartları taşımadığı halde, dövizle askerlik başvurusunda bulunmaması gereken bir kişinin, hatalı bir kabulle temel askerlik eğitimine davet edilerek, temel askerlik eğitimini de yaptıktan sonra kapsama girmediğinin anlaşılmasını müteakip kesilmiş olan bu işlemde, davacının usulüne uygun ve geçerli bir dövizle askerlik hizmetinin başladığını söylemek mümkün olmadığına göre, müteakip dönemlerde üç yıllık yurtdışında çalışma ve yurt dışında bulunma şartlarını yerine getiren davacının başvurması halinde, dövizle askerlik hizmetinden yararlandırılmaması hukuka uyarlı görülmemiştir. Açıklanan nedenle; Davacının dövizle askerlik hizmetinden yararlandırılmaması İŞLEMİNİN İPTALİNE, KARŞI OY GEREKÇESİ 1111 sayılı Askerlik Kanunun EK-1 nci maddesinin 2 nci fıkrasında dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları kabul edilen yükümlülerin hangi hallerde dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılacakları düzenlenmiştir. Buna göre “Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları kabul edilen yükümlülerden, gereken şartları taşımadıkları anlaşılanlar, ödemeleri gereken yabancı ülke parasını yönetmelikte belirtilen sürelere uygun ödemeyenler, belirtilen yaş sınırı sonuna kadar temel askerlik eğitimini yapmayanlar, ücret veya maaşları yurt içinden transfer edilenler, yabancı ülkelerde resmî görevle bulunanlar, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerinin devamı süresince toplam olarak her takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirenler, yurda kesin dönüş yapanlar veya dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarını kaybedenler, istekleriyle vazgeçenler, askerliğe elverişsiz olduğu tespit edilenler Millî Savunma Bakanlığı tarafından dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılarak durumlarına uygun askerlik işlemine tâbi tutulurlar.” hükmüne amir bulunmaktadır. 1974 doğumlu olan davacının 01 Ocak 1993 tarihinde askerlik çağına girdiği, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere 12 Mart 2002 tarihinde T.C. Stutgart Başkonsolosluğuna başvurduğu, Temmuz 2002 celbinde de temel askerlik eğitimini tamamladığı, Temmuz 2002 celbinde yapılan kontrolde, durumunun ayrıntılı olarak incelenmesine ihtiyaç duyulan davacının 20 Ekim 1998 tarihinde süresiz oturma izni aldığı, 24 Haziran 1999 tarihinde çalışmaya başladığı ve dört yıldır Federal Almanya'da bulunduğu, 20 Ekim 1998 - 12 Mart 2002 tarihleri arasındaki 3 yıl 4 ay 21 592 günlük sürenin, 2 yıl 7 ay 16 günlük bölümünü yurt içinde geçirdiğinin tespit edildiği, bunun üzerine davacının hak sahibi olmadığı halde dövizli askerlik hizmetinden yararlandığı gerekçesiyle kapsamdan çıkartıldığı; davacı, dövizle askerlik hizmetinden çıkartılması işleminin iptali istemiyle AYİM'de açtığı davanın AYİM 3.D.Bşk.lığının 6 EKİM 2005 gün ve GENSEK NO:2004/3811, Esas No:2005/3, Karar No:2005/1206 sayılı kararı ile reddedilmiştir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun EK-1'inci maddesi üçüncü fıkrası, "Her ne sebeple olursa olsun 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvurmayanlar ile başvurdukları halde döviz ödemelerini veya yönetmelikte belirtilen süre içinde temel askerlik eğitimlerini yapmadıkları için dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılanlar, 7.668 Euro veya karşılığı kadar yönetmelikte belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru sırasında defaten ödemeleri ve 21 gün süreli temel askerlik eğitimine tâbi tutulmaları kaydıyla bu Kanun hükümlerinden yararlanırlar." hükmünü amirdir. Buna göre, dövizle 1111 sayılı Kanunun EK-1 nci maddesi 3 ncü fıkrasında öngörülen durumlar haricindeki sebeplerden dolayı dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılan davacının söz konusu yasa hükmü çerçevesinde dövizle askerlik hizmetinden yararlandırılmaması işleminin mevcut kanun ve ilgili mevzuata uygun olarak yapıldığını düşündüğümden işlemin iptali yönünde alınan çoğunluk kararına katılmadım. 27.12.2007 ÜYE İlyas ÇOLPAN İs.Kur.Alb. (AYİM 2.D., 26.12.2007; E. 2007/950,K. 2007/1066) 593 -120ÖZETİ: Davacı temel askerlik hizmetini tamamladıktan sonra, ödemesi gereken son taksitini ödemeden önce, yani henüz dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüğünün devam ettiği esnada, bir takvim yılı içerisinde bir takvim yılının yarısından fazlasını (22 Aralık 199907 Ağustos 2000 tarihleri arasında) yurt içinde geçirmiş ise de; bu sürenin son iki ayında doktor raporlarıyla belgeli sıhhi mazereti nedeniyle Türkiye’de bulunan, Almanya makamları tarafından verilen pasaporta göre, aynı zamanda bu ülkenin de vatandaşı olması sebebiyle, her zaman Almanya’ya gitmek, orada oturmak ve çalışmak haklarına sahip olan ve dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülükleri devam ettiği esnada başka herhangi bir takvim yılında uzun süreli olarak yurtiçinde bulunmayan davacının, dövizli askerlik hizmeti kapsamından çıkartılarak, yeniden askere sevkedilmesi işleminin hukuka uyarlı bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Davacı vekili, 05 Nisan 2005 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesi ile, talimatımız üzerine 25.12.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dilekçesinde özetle; 1965 doğumlu olan davacının 1979 yılında 14 yaşında iken Almanya’da işçi olan babasının yanına gittiğini, 27-28 yıldan beri orada oturmakta ve çalışmakta olduğunu, 1993 yılında Alman Vatandaşlığına geçmek için başvurduğunu ve 2003 yılında Alman vatandaşlığına geçtiğini, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvurusunu yaparak ilk taksitini yatırdığını, 13 Eylül 1997-13 Ekim 1997 tarihleri arasında temel askerlik hizmetini tamamladığını, daha sonra da kalan taksitlerini ödediğini, ancak 2000 yılında 6 aydan fazla süreyle yurtiçinde kaldığı gerekçesiyle, dövizle askerlik statüsünden çıkarıldığını, davacının yurtiçinde bulunduğu sürenin son iki aylık bölümünde belinden rahatsızlanarak tedavi gördüğünü, davacının çiftte vatandaş olduğunu, yurda kesin dönüş yapmadığını, yurt içinde geçirilen süre konusunda getirilen altı aylık süreye makul gerekçesi olan sürelerin dahil olmadığını, ancak bir an için aksi kabul edilerek bu sürenin de dahil olduğu sonucuna ulaşılırsa bu takdirde de, yasanın amacı ile lafzi yorumu çatıştığından bu konuda örtülü bir kanun boşluğu olduğu kabul edilerek amaca göre yorum yapılmak suretiyle, hakkaniyete uygun bir çözüme ulaşılması gerektiğini, çünkü; davacının yirmi sekiz yıldır yurt 594 dışında bulunduğunu ve halende bulunmaya devam ettiğini, ancak dövizli askerlik statüsünden her hangi bir yılda yurt içinde altı aydan fazla kaldı gerekçesiyle yararlanamıyorken, üç yılın altışar aydan on sekiz ayını yurt dışında geçiren kişinin yararlanmasını yasa koyucunun amaçladığını iddia etmenin elbette mümkün olmadığını belirterek, davacının dövizle askerlik hizmeti statüsünden çıkarılması işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacının yürütmenin durdurulması talebi AYİM 2 nci Dairesinin 19 Nisan 2006 gün ve Gensek No:2006/1045, Esas No:2006/415 sayılı kararıyla kabul edilmiş, davalı idarenin Yürütmenin Durdurulması kararının kaldırılması istemi ise AYİM 2 nci Dairesinin 31 Mayıs 2006 gün ve Gensek No:2006/1045, Esas No:2006/415 sayılı kararıyla reddedilmiştir. Dava dosyası ve davacıya ait şube şahsi dosyasının incelenmesi neticesinde; 1965 doğumlu olan davacının 1979 yılında Almanya’ya işçi olan babasının yanına gittiği, 01 Ocak 1984 tarihinde askerlik çağına girdiği, 1111 sayılı Askerlik Kanunun EK-1 inci maddesi kapsamında dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere 26 Haziran 1997 tarihinde 2.500 Alman markı ödeyerek T.C. Münih Başkonsolosluğuna müracaat ettiği ve 13 Eylül-13 Ekim 1997 tarihleri arasında temel askerlik eğitimini tamamladığı, 28.01.2003 tarihinde Alman Vatandaşlığına geçtiği, dövizle askerlik hizmeti kapsamında 3.835 Euro tutarındaki kalan borcunu 15 Aralık 2003 tarihinde ödemesine rağmen, muhabir bankanın hatası nedeniyle "Dövizle Askerlik Özel Döviz Hesabına" transfer edilmediği, davacının mağdur olmasına engel olmak maksadıyla yasal yaş sınırı dışında yapmış olduğu ödemenin geçerli kabul edilerek tekrar dövizle askerlik hizmeti kapsamına alınması ve kesin terhisin yapılması için MSB.lığının 13 Nisan 2004 gün ve MiY.:5071-23004/ASAL D.Er işI.Ş.Döv.As.KS.(1175) sayılı yazısı ile konsolosluğuna ve askerlik şubesine talimat verildiği, dövizle askerlik hizmeti kapsamında kesin terhis işleminin yapılması esnasında, il Emniyet Müdürlüğü'nden alınan giriş-çıkış çizelgesinin incelenmesi neticesinde, 22 Aralık 1999-07 Ağustos 2000 tarihleri arasında yurt içinde bulunduğu anlaşılan davacı hakkında dövizle askerlik hizmeti kapsamında yükümlülüklerini tamamlamadan 2000 yılında toplam olarak altı aydan fazla süre ile yurt içinde kaldığı gerekçesiyle dövizle askerlik hizmetinden çıkartılması işleminin tesis edildiği anlaşılmıştır. Dövizle askerlik hizmetinin yapılanmasına ilişkin usul ve Esaslar, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 3802 sayılı Kanunla değiştirilen EK-1 nci maddesi ile EK-3 ncü maddesi gereğince, Bakanlar Kurulunun 17.11.1992 tarih ve 92/3769 sayılı kararıyla çıkarılarak 12.01.1993 gün ve 4463 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak, 01 Haziran 1992 tarihinden geçerli olarak yürürlüğe giren “Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkında Yönetmelik”te düzenlenmiştir. 595 1111 sayılı Askerlik Kanununun 3802 sayılı Kanunla değişik EK-1 inci maddesinin birinci fıkrası; “Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren sıfatıyla veya bir meslek ya da sanatı icra ederek, yurt içinde geçirilen süreler hariç olmak üzere, toplam en az üç yıl süre ile fiilen yabancı ülkelerde bulunan bu Kanun ile 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununa tâbi yükümlüler, 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar durumlarını ispata yarayan belgelerle birlikte bağlı bulundukları Türk konsoloslukları aracılığı ile askerlik şubelerine başvurmaları, 5.112 Euro veya karşılığı kadar yönetmelikte belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru tarihinden itibaren 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar ödemeleri ve 21 gün süreli temel askerlik eğitimine tâbi tutulmaları hâlinde muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar. Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvuranlar; öngörülen dövizi başvuru sırasında def’aten ödeyebilecekleri gibi, dörtte birini başvuru sırasında, kalanını 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar olan süre içinde en çok üç eşit taksitte ödeyebilirler.” hükmünü amirdir. Aynı Kanunun üçüncü fıkrası ise; “Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları kabul edilen yükümlülerden, gereken şartları taşımadıkları anlaşılanlar, ödemeleri gereken yabancı ülke parasını yönetmelikte belirtilen sürelere uygun ödemeyenler, belirtilen yaş sınırı sonuna kadar temel askerlik eğitimini yapmayanlar, ücret veya maaşları yurt içinden transfer edilenler, yabancı ülkelerde resmî görevle bulunanlar, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerinin devamı süresince toplam olarak her takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirenler, yurda kesin dönüş yapanlar veya dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarını kaybedenler, istekleriyle vazgeçenler, askerliğe elverişsiz olduğu tespit edilenler Millî Savunma Bakanlığı tarafından dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılarak durumlarına uygun askerlik işlemine tâbi tutulurlar.” hükmünü içermektedir. Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkında Yönetmelik”in İkinci Bölüm 5 inci maddesinde Dövizle Askerlik Hizmetinden Yararlanma Şartları düzenlenmiş olup buna göre; “Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak isteyen yükümlülerde; a) Oturma veya çalışma iznine sahip olarak en az üç yıl süre ile yabancı ülkede işçi, işveren sıfatıyla veya herhangi bir meslek veya sanatı icra ederek veya bir hizmet akdine dayanarak yabancı bandıralı gemilerde en az üç yıl süre ile fiilen gemi adamı olarak bulunmak ve bu durumlarını, yükümlülüklerini tamamlayıncaya kadar kaybetmemiş olmak, b) Dövizle askerlik hizmeti dışında diğer askerlik hizmetlerinden biri ile yurt içinde silah altına alınmamış olmak, 596 c) Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için 38 yaşını tamamladıkları yılın Aralık ayının sonuna kadar T.C. konsolosluklarına başvurmak ve başvuru sırasında haklarında belirlenen dövizi, Yönetmelikte gösterilen cins, miktar, süre ve şartlara uygun olarak ödemek, d) Dövizle askerlik hizmeti yükümlülüğünün devamı süresinde kesin dönüş yapmamış olmak, e) Temel askerlik eğitimine en geç 38 yaşını tamamladıkları yılı takip eden yıl içinde başlamak ve bitirmek, şartları aranır. Kalan taksitlerin tamamını ödemek ve temel askerlik eğitimini yapmak suretiyle başvuru sırasında belirlenen ödeme süresinden önce kesin dönüş yapılabilir. Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerini tamamlamadan yararlanmaktan vazgeçenler, yabancı ülkelerde resmi görevle bulunanlar veya ücret, maaş veya yolluklarının karşılığı dövizleri yurt içinden transfer edilenler dövizli askerlik hizmetinden yararlanamazlar. Aynı yönetmeliğin “tanımlar” başlıklı 4 ncü maddesinin “z” fıkrasının 4 ncü bendinde kesin dönüş tanımlanmış olup buna göre; “Kesin dönüş: bulundukları yabancı ülkelerden yurda naklihane etmeyi veya dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerini tamamlamadan her takvim yılında toplam altı aydan fazla yurt içinde bulunmayı, ifade eder.” 1111 sayılı Kanun’un EK-1 nci maddesi ve Yönetmeliğin anılan hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, dövizle askerlik ile ilgili düzenlemelerin amacının, yurt dışında işçi ve işveren sıfatı ile bulunan Türk vatandaşlarının askerlik yükümlülüğü nedeniyle işlerinden uzun bir süre ayrı kalarak, bu işlerini kaybetmemeleri, ancak gerçekte işçi ve işveren olmadığı halde dövizle askerlikten yararlanmak için hileli yollara başvurarak, kendisini yurtdışında işçi ve işveren olarak gösteren, kötü niyetli kişilerin yapacağı suiistimalleri önlemek olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla 1111 sayılı Kanun’un EK-1 nci maddesinde, dövizle askerlik statüsünden çıkarılmayı öngören, “dövizle askerlik statüsünden yararlanmak için gereken yükümlülüklerinin devamı süresince toplam olarak her takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirenler” tabirinin, hiçbir makul gerekçesi olmadan, yurt içinde geçirilen süreyi kapsadığı, kesin dönüş yapmayıp, makul bir gerekçe ile yurt içinde fazladan geçirilen süreyi kapsamadığı sonucuna varılmıştır. 597 Dava konusu olayda, her ne kadar davacı temel askerlik hizmetini tamamladıktan sonra, ödemesi gereken son taksitini ödemeden önce, yani henüz dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüğünün devam ettiği esnada, bir takvim yılı içerisinde bir takvim yılının yarısından fazlasını (22 Aralık 1999-07 Ağustos 2000 tarihleri arasında) yurt içinde geçirmiş ise de; bu sürenin son iki ayında doktor raporlarıyla belgeli sıhhi mazereti nedeniyle Türkiye’de bulunan, Almanya makamları tarafından verilen pasaporta göre, aynı zamanda bu ülkenin de vatandaşı olması sebebiyle, her zaman Almanya’ya gitmek, orada oturmak ve çalışmak haklarına sahip olan ve dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülükleri devam ettiği esnada başka herhangi bir takvim yılında uzun süreli olarak yurtiçinde bulunmayan davacının, dövizli askerlik hizmeti kapsamından çıkartılarak, yeniden askere sevkedilmesi işleminin hukuka uyarlı bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle ; Davacının dövizle askerlik kapsamından çıkarılarak yeniden askere sevk işleminin İPTALİNE, KARŞI OY GEREKÇESİ 1111 sayılı Askerlik Kanunun EK-1 nci maddesinin 3 ncü fıkrasında dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları kabul edilen yükümlülerin hangi hallerde dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılacakları düzenlenmiştir. Buna göre “Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları kabul edilen yükümlülerden, gereken şartları taşımadıkları anlaşılanlar, ödemeleri gereken yabancı ülke parasını yönetmelikte belirtilen sürelere uygun ödemeyenler, belirtilen yaş sınırı sonuna kadar temel askerlik eğitimini yapmayanlar, ücret veya maaşları yurt içinden transfer edilenler, yabancı ülkelerde resmî görevle bulunanlar, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerinin devamı süresince toplam olarak her takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirenler, yurda kesin dönüş yapanlar veya dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarını kaybedenler, istekleriyle vazgeçenler, askerliğe elverişsiz olduğu tespit edilenler Millî Savunma Bakanlığı tarafından dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılarak durumlarına uygun askerlik işlemine tâbi tutulurlar.” hükmüne amir bulunmaktadır. Dava konusu olayda, davacının dövizli askerlik hizmeti başvurusunu müteakip temel askerlik hizmetini tamamladıktan sonra, ödemesi gereken son taksitini ödemeden önce, yani halâ dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüğünün devam ettiği esnada, bir takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirdiği sabittir. Bu nedenle ve yukarıdaki kanun maddesi gereğince idarece davacı kapsamdan çıkartılmıştır. Dava dosyasında bulunan arka arkaya tek tabip imzasıyla 598 verilmiş 20’şer günlük istirahat sürelerinin yurt içinde geçirilen süreden sayılmaması kanuna ve ilgili mevzuata aykırıdır. Zira 1111 sayılı Askerlik Kanununun EK-1 nci maddesi ve bu kanuna istinaden çıkarılan yönetmelikte de istirahat, izin v.b. nedenlerle yurt içinde geçirilen sürelerin hesaplamalarda dikkate alınmaması gerektiğine dair bir husus bulunmamaktadır. Zaten kanun koyucunun 6 aylık bir zaman süresinin yurt içinde geçirilmesine müsaade etmesinin gerekçesi bu ve bunun gibi nedenlerdir. Her halikârda bu sürenin geçirilmemesi gerekmektedir. Ayrıca 19.06.2000, 07.07.2000, 25.07.2000 tarihlerinde Doktor ….’dan alınan tek tabip imzalı 20’şer günlük yatak istirahatını gerektirir 3 adet rapor inandırıcılıktan uzaktır. En azından bu gibi durumlarda tam teşekküllü bir hastaneden heyet raporunun alınması gerektiği kanaatindeyim. Belirtilen nedenlerle davacının yükümlülüğü süresince bir takvim yılında 6 aydan fazla yurt içinde bulunması sebebiyle “Dövizle Askerlik Hizmeti kapsamından çıkartılması işlemi” nin mevcut kanun ve ilgili mevzuata uygun olarak yapıldığını düşündüğümden “işlemin iptali “ yönünde alınan çoğunluk kararına katılamadım. 10.01.2007 ÜYE Kadir YILDIZ Dz.Kur.Alb. (AYİM 2.D., 10.01.2007; E. 2006/0415, K. 2007/0056) EMEKLİLİK 1. ADİ MALÜLİYET -121ÖZETİ: Davacıdaki rahatsızlığın astsubay olarak göreve başladığında da var olduğu, bu nedenle 5434 sayılı Kanunun 5335 Sayılı Kanunla değişik, 44 ncü maddesinin 3 ncü fıkrası gereği “diskromatopsi” hastalığı nedeniyle davacı hakkında malûllük hükümlerinin uygulanamayacağı anlaşıldığından, T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Davacı vekili 07.06.2006 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesinde özetle; Müvekkilinin Aralık 2005 ayı içerisinde görevi nedeniyle görmüş olduğu araç sürücü kursu bitiminde askeri ehliyet için Haydarpaşa GATA Eğitim ve Araştırma Hastanesi Göz Polikliniğine sevk 599 edildiği, burada “Diskromatopsi” teşhisi konulduğundan Ankara GATA Hastanesi Sağlık Kuruluna sevk edildiğini, anılan hastane sağlık kurulunun 06.02.2006 tarih ve 296 sayılı raporuyla “A/8 F-1 sınıfı görevini yapamaz TSK SYY. nin 3 ncü Bölüm 42 nci maddesi gereği yeniden sınıflandırılması uygundur” karırı verildiğini, raporun Milli Savunma Bakanlığınca onaylandığını, Jandarma Genel Komutanlığının 15.03.2006 tarih ve PER:9052-42-06/TYN D. J. Astsb. Tyn. Ş. (83692) sayılı yazısıyla sınıf değişikliğini istememesi halinde emekli olabileceğinin bildirildiğini, ancak T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünün 18.05.2006 tarihli yazısında, 5335 Sayılı Kanunla değişen 5434 Sayılı Kanunun 44 ncü maddesinin 3 ncü fıkrasına göre malûl olmadığına karar verildiğinin bildirildiğini, müvekkilinin Silahlı Kuvvetlere tam sağlıklı olarak girdiğini, diskromatopsi hastalığının doğuştan olduğunu ancak müvekkilinin gerek askeri okula alınırken gerek daha sonraki yıllarda askeri hastanelerde birçok sağlık muayenesinden geçtiğini, hiçbir muayenede böyle bir rahatsızlığı olduğu kendisine bildirilmediğini, bu rahatsızlığını kendisinin de son raporla öğrendiğini, müvekkilinin sınıfını değiştirip göreve devam etmesinin istenmesinin 5434 Sayılı yasanın 44 ncü maddesinin 2 nci fıkrasına açıkça aykırı olduğunu, müvekkili hakkında uygulanacak hükümlerin 44 ncü maddenin 1 ve 2 nci fıkraları olduğunu, 44 ncü maddenin 3 ncü fıkrasının iştirakçi sıfatı olup da sonradan, talim, terbiye manevra gibi nedenlerle, yani arızî bir nedenle geçici bir süre için Askerlik Şubelerince silah altına alınan sivil kişileri ilgilendirdiğini, müvekkilinin 3 ncü fıkra hükmü ile bir ilgisi bulunmadığını, ayrıca sağlık kurulu raporunun sınıf değişikliğine ilişkin kısmının 5434 Sayılı Kanunun 44 ncü maddesinin 1 ve 2 nci fıkralarına açıkça aykırı olduğunu belirterek, müvekkili hakkında adi malûl sayılmama işleminin iptaline, Ankara GATA Sağlık Kurulu raporunun karar kısmındaki “TSK SYY.nin 5 nci Bölüm 42 nci maddesi gereği yeniden sınıflandırılması uygundur” bölümünün iptaline, emekliye sevk edilmeme durumunda yeni atandığı görev yerine katılma zorunluluğu bulunduğu, bu nedenle telafisi imkansız zarara ve ailesiyle birlikte mağduriyete uğrayacağı nedeniyle öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM 3 ncü Dairesinin 15.06.2006 tarih ve Esas No:2006/895 sayılı kararıyla, idari işlemin uygulanmasıyla telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açık biçimde hukuka aykırı görülmesi şartlarının birlikte gerçekleşmediği kanaatine varıldığından, Anayasanın 125 ve 1602 Sayılı Kanunun 62 nci maddeleri uyarınca davacının yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir. Davacılardan Milli Savunma Bakanlığı husumet mevkiinden çıkarılmasını talep etmiş ise de; dava konusu Sağlık Kurulu raporunun Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Komutanlığına bağlı GATA Hastanesince tanzim edildiği dikkate alındığında, Milli Savunma Bakanlığının bu davada hasım olduğu kanaatine varılarak husumet mevkiinden çıkarılmamıştır. Dava dosyası ile Emekli Sandığı tahsis dosyasının incelenmesinden; Jandarma Genel Komutanlığında Jandarma sınıfında Başçavuş rütbesi ile 600 Astsubay olarak görev yapan davacının, hakkında GATA Sağlık Kurulunun 06.02.2006 tarih ve 296 sayılı raporu ile “Diskromatopsi" teşhisi ile “A/8 F1 Sınıfı Görevini Yapamaz. TSK. SYY’nin 5 nci Bölüm 42 nci maddesi gereği Yeniden Sınıflandırılması Uygundur” kararı verildiği, raporun 24.02.2006 tarihinde onaylandığı, 17.03.2006 tarihli dilekçe ile adi malul olarak emekli edilmesi talebi ile Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne müracaatta bulunan davacının talebi üzerine T.C.Emekli Sandığı Sağlık Kurulunun 01.05.2006 tarih ve 1356 sayılı kararı ile “5335 sayılı kanunla değişik 5434 sayılı kanunun 44 ncü madde 3 ncü fıkrasına göre malûl değildir” şeklinde karar verilerek 18.05.2006 tarihli yazı ile davacıya bilgi olarak tebliğe çıkartıldığı, hangi tarihte tebliğ edildiği tespit edilememekle birlikte (davacı vekili 30.05.2006 tarihinde tebliğ edildiğini belirtmektedir.) işlemin iptali istemiyle 07.06.2006 tarihinde kayda giren dilekçe ile işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Davacının rahatsızlığının “Diskromatopsi” olduğu konusunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davacının, biri profesör, bir yardımcı doçent ve diğeri uzman hekim olan üç kişilik bir komisyon tarafından yapılan göz muayenesinde, her iki gözün tabii ve görmenin tam olduğu, 100 HUE, HRR ve İSHIHARA testleri yapıldığı ve diskromatopsi tespit edildiği, davacının bu rahatsızlığının TSK SYY. nin eki olan Hastalıklar ve Arızlar Listesinin 8/A maddesinin 1 nci Fıkrasına uyduğu, bu nedenle raporun karar bölümünde “A/8 F1” kodu verilmesinin mevzuata uygun olduğu görülmektedir. Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 42 nci maddesi “Uçucu sınıflara mensup bütün rütbelerdeki subay ve astsubaylarda, aşağıda 1, 2 ve 3 üncü bentlerde gösterilen sınıf ve branşlardaki asteğmen yüzbaşı (dahil) rütbelerindeki subaylar ve her rütbedeki astsubaylarda diskromatopsi bulunmaz. Diskromatopsi tespit edilenler yeniden sınıflandırılırlar. Bu şekilde sınıflandırılanlar üst rütbelerde eski sınıflarına iade edilmezler. 1) Kara Kuvvetleri: Piyade, Süvari, Tank, Topçu, Kara Havacılık, İstihkâm, Muhabere, Jandarma, Ulaştırma, Harita. 2) Deniz Kuvvetleri: Güverte, Makine, Deniz, Deniz Piyade, Deniz İstihkâm, Denizaltıcı, Dalgıç. 3) Hava Kuvvetleri: Pilot, Seyrüsefer, Hava Yer (kontrol ve ihbar, uçak, elektronik, esliha ve mühimmat, uçak bakım, ikmal, istihbarat, foto) Piyade, İstihkâm, Muhabere, Füze, Uçaksavar, Ulaştırma. Türk Silahlı Kuvvetleri Askeri Okullarına alınacak öğrencilerde (Yedek subay öğrencileri hariç), Türk Silahlı Kuvvetlerine muvazzaf olarak sivil kaynaktan ve yedek subaylıktan alınacak adaylarda diskromatopsi bulunmaz. Diskromatopsi muayenesi İschiara (Psödo İzokromatik renk levhaları) yöntemi ile yapılır. Gerek duyulduğunda, muayene yardımcı metotlarla desteklenir.” hükmündedir. Davacı raporun karar bölümündeki “TSK SYY. 5 nci Bölüm 42 nci maddesi gereği yeniden sınıflandırılması uygundur” şeklindeki ifadenin iptalini talep etmektedir. Yukarıda belirtilen 42 nci madde hükmü 601 incelendiğinde, jandarma sınıfındaki her rütbedeki astsubaylarda diskromatopsi bulunmayacağı diskromatopsi tespit edilenlerin yeniden sınıflandırılacağı açıkça düzenlenmiştir. Bu durumda raporun karar bölümünde, Yönetmeliğe uygun olarak belirtilen ifadelerin iptali isteminin yasal dayanaktan yoksun olduğu anlaşılmaktadır. Davacı vekili Yönetmeliğin 42 nci maddesine göre müvekkilinin “Jandarma” sınıfında istihdam olanağı kalmadığını, 5434 sayılı Kanunun 44 ncü maddesinin 1 ve 2 nci fıkraları gereğince hakkında adi malûllük hükümlerinin uygulanması gerektiğini, 3 ncü fıkranın ise müvekkiline uygulanamayacağını ileri sürmektedir. 5434 sayılı Kanunun 5335 sayılı Kanunla değişik “malûllük” başlıklı 44 ncü maddesi; “Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya düçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamıyacak duruma giren iştirakçilere (Malûl) denir ve haklarında bu kanunun malûllüğe ait hükümleri uygulanır. (Değişik fıkra: 28/06/2001 - 4699 S.K./25. md.) Şu kadar ki, bunlar yazı ile istedikleri takdirde haklarında bu Kanun hükümleri uygulanmaksızın malûllüklerinin mani olmadığı başka vazife ve sınıflara nakil suretiyle tayinleri yapılmak üzere istifa etmiş sayılırlar. Bunların, istifa etmiş sayıldıktan sonra dahi, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasını istemek hakları mahfuzdur. Ancak, kurumlarında başka vazife ve sınıflara nakli mümkün olanlardan özel kanunlarına göre yükümlülük süresine tabi olanlar, bu yükümlülüklerini tamamlamadıkça veya malûliyetlerinin yeni vazifelerine de mani olduğuna dair 50 nci madde uyarınca yeniden rapor almadıkça bu haklarını kullanamazlar. (Değişik fıkra: 21/04/2005 - 5335 S.K./3.mad) İştirakçilerden; talim, manevra, seferberlik veya harp dolayısıyla vazifeleri ile ilgileri kesilmeksizin silah altına alındıkları dönemde malûl olup, bu malûllükleri asıl vazifelerini yapmaya mani olmayanlar ile Sandığa tâbi göreve atandıkları tarihten önce malûl sayılmayı gerektiren hastalık veya sakatlığı olduğu belirlenenler hakkında, bu hastalık veya sakatlıkları sebebiyle bu Kanunun malûllüğe ilişkin hükümleri uygulanmaz.” hükmünü amirdir. Yukarıda belirtilen 44 ncü maddenin 5335 Sayılı yasa ile değişik 3 ncü fıkrası incelendiğinde; iki grup iştirakçiye malûllük hükümlerinin uygulanmayacağının hüküm altına alındığı, bunlardan birinci grubun; “talim, manevra, seferberlik veya harp dolayısıyla vazifeleri ile ilgisi kesilmeksizin silah altına alındıkları dönemde malûl olup, bu malûllükleri asıl vazifelerini yapmaya mani olmayanlar” olduğu, ikinci grubun ise; “Sandığa tabi göreve atandıkları tarihten önce malûl sayılmayı gerektiren hastalık veya sakatlığı olduğu belirlenenler” olduğu, bu ikinci grup için önceden var olan hastalık veya sakatlıkları sebebiyle malûllük hükümlerinin uygulanmayacağı anlaşılmaktadır. GATA Profesörler Kurulun 24.02.2003 tarih ve 24 sayılı Sağlık Kurulu raporunda “Diskromatopsi” hastalığının doğuştan gelen bir hastalık olduğu, bu hususun tıp biliminde kesin olarak kabul edildiği belirtilmiştir. 602 Davacının duruşma sırasında sunmuş olduğu tıbbi görüşler içeren belgelerde de aynı kanaat yer almaktadır. Bu durumda davacıdaki rahatsızlığın astsubay olarak göreve başladığında da var olduğu, bu nedenle 5434 sayılı Kanunun 5335 Sayılı Kanunla değişik, 44 ncü maddesinin 3 ncü fıkrası gereği “diskromatopsi” hastalığı nedeniyle davacı hakkında malûllük hükümlerinin uygulanamayacağı, T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır. Davacı vekili müvekkilinin 44 ncü maddenin 1 ve 2 nci fıkralarına uyduğunu, hastalığın daha önceden tespit edilememesinde kusuru bulunmadığını, iyi niyetli olduğunu, sınıf değişikliği istemediğini, mecburi hizmetini de tamamladığını, hakkında adi malûliyet hükümlerinin uygulanması gerektiğini ileri sürmekte ise de, yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, 5434 Sayılı Kanunun 5335 Sayılı Kanunla değişik 44 ncü maddesinin 3 ncü fıkrası hükmü buna engeldir. Davacı hakkındaki sağlık kurulu raporunun tanzim ve onay tarihi ve malûllük talebi ile ilgili tesis edilen işlem tarihi 5335 Sayılı Kanunun yürürlülük tarihi olan 27.04.2005 tarihinden sonra olduğundan 5434 Sayılı Kanunun geçici 219 ncu maddesinin davacıya uygulanması da mümkün değildir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1. Davacının adi malûl sayılmama işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığından yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, 2. Davacı hakkında Ankara GATA Sağlık Kurulunca düzenlenen 06.02.2006 tarih ve 296 Sayılı raporun karar bölümünde yer alan “TSK SYY.nin 5 ncii Bölüm 42 nci madde gereği yeniden sınıflandırılması uygundur” ifadelerinin bulunması Yönetmelik gereği olduğundan ve üst normlara aykırılık bulunmadığından yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (AYİM 3.D.,22.03.2007; E.2006/895 K.2007/649) 2. 1325 TARİHLİ ASKERİ TEKAÜT VE İSTİFA KANUNU -122ÖZETİ: Silah altına alındıktan sonra bir daha dönmemesi sebebiyle gaip olduğu anlaşılan ve nüfus kayıtlarında da bu yönde karar bulunduğu belirlenen davacının babasının 1325 tarihli Askeri Tekaüt ve İstifa Kanunu kapsamında olduğu kabul edilerek, yetim aylığı bağlanması gerekirken aksine tesis edilen işlem hukuka aykırılıkla sakatlanmıştır. Davacı vekili 19.02.2007 tarihinde AYİM’de kayda dava dilekçesinde özetle; .. Nüfus Müdürlüğü kayıtlarına göre, müvekkilinin babasının Çanakkale Cephesine sevk edildikten sonra bir daha 603 dönmemesinden dolayı … Mahkemesinin 1340 tarihli gaiplik kararının bulunduğunu, buna istinaden şehit yetim aylığı bağlanması yönünde yaptıkları taleplerinin kabul edilmediğini belirterek, şehit yetim aylığı bağlanmaması işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmektedir. Dava ve tahsis dosyasın incelenmesinden; davacının 18.05.2006 tarihinde babasından dolayı şehit – yetim aylığı bağlanabilmesi için Sosyal Güvenlik Kurumuna vekili marifetiyle başvurduğu, Kurumun başlattığı araştırmada,… İlçe Nüfus Müdürlüğünün 29.06.2006 tarihli yazısıyla “İlçemiz Büyükcami Mahallesi …….. ncü cilt, …. hane .. sırada kayıtlı ……oğlu 1894 doğumlu …’in Büyükcami Mahallesi Kütüğünün ……hanesinin …sırasındaki kaydının incelenmesinde, düşünceler bölümünde 10 Nisan 1340 tarihli Mahkemesi Adiyyeden gelen ilam mucibince kaydı terkin edildi” şerhinin bulunduğunun bildirildiği, Milli Savunma Bakanlığı Arşiv Müdürlüğünün 20.09.2006, 27.09.2006 tarihli yazılarıyla arşiv kayıtlarında yapılan incelemede davacının babasının kaydına rastlanmadığının bildirildiği, öte yandan Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından tanzim edilen Kimlik Araştırma Belgesine göre davacının babasından dolayı dul-yetim aylığı bağlanmış kimsenin bulunmadığının tespit edildiği, …Nüfus Müdürlüğünün 09.04.2006 tarihli yazısı ekinde gönderilen Osmanlıca Ölüm-2 Vukuat Defterinin 137 nci sırasındaki yeminli mütercim tarafından tercüme edilmiş yazısında “müteveffa ……’in ikinci oğlu ……, validesi ………e, cami-i cedit1310, ….e’nin zevci, silah altında hayat mematı meçhul olup ba ilam vefatına hükmolunan, tarihi vefatı 10 Nisan 1340, emsaliyle Çanakkale Cephesine sevk olunup düşmanla badelharp gaibi olup vefatı gayri malumdur. Müstenidatı: …. Mahkeme-i Asliyesinin 31 Ağustos 1340 tarih ve bila nolu derkenarı” şeklinde bilgiler bulunduğu, davacı vekilinin müracaatının Sosyal Güvenlik Kurumunun 18.12.2006 tarihli yazısıyla, babasının askere sevkine ilişkin belge ile vefatına karar veren Mahkeme kararının bulunmadığı, ayrıca dul ve yetimlerine bağlanmış maaş olmadığından bahisle reddedildiği, hani tarihte tebliğ edildiğinin belli olmadığı anlaşılmaktadır. Davacı ile davalı kurum arasındaki uyuşmazlık, davacının babasının 1325 tarihli yasa kapsamında vefat edip etmediği hususunda odaklanmaktadır. 11 Ağustos 1325 tarihli Askeri Tekaüt ve İstifa Kanununun “Eytam ve eramile tahsis olunacak maaşlara dair” başlıklı 3 ncü kısmının 2 ve 3 ncü fasıllarında erlerin dul ve yetimlerine hangi hallerde aylık bağlanacağı konusu ayrıntılı olarak düzenlenmiş olup, bu düzenlemeleri içeren 35, 36 ve 39 ncu madde hükümlerine göre; askerlik görevi sırasında ölen bir erin dul ve yetimlerine aylık bağlanabilmesi için erin muharebede veya eşkıya çatışmasında şehit düşmüş olması veya yaralanmış olup da tedavi sırasında ölmüş olması veya harekat yerinde ve hizmet esnasında hava ve sefer koşullarının etkisiyle hastalanarak ölmüş olması veya silah altındayken muharebe esnasında gaip olması veya veba, kolera, dizanteri, karahumma, lekeli tifo, hummayıracia, sari iltihabatasına ve benzeri bulaşıcı ya da salgın bir hastalıktan ölmüş olması gerekmektedir. 604 Vukuatlı nüfus kayıtlarına göre yapılan incelemede, … Mahallesi nüfusuna kayıtlı … oğlu 1894’de ….’den doğma, 1340 (1924)’da vefat etmiş …..’in (soyadı bulunmuyor) … köyü nüfusuna kayıtlı ….. kızı, 1914’de ….’den doğma davacı …….’ın babası olduğu, davacının eşinin 22.02.2006 tarihinde vefat ettiği, yeniden evlenmediği, davacı ile babasının nesep bağlantısı noktasında şüphe bulunmadığı anlaşılmaktadır. Davacı vekilinin dava dilekçesindeki iddialarını teyidi yönünde yapılan incelemede; her ne kadar Milli Savunma Bakanlığı Arşiv Müdürlüğü kayıtlarında davacının babasının askere sevkine ilişkin bir kayıt bulunmamakta ise de; öncelikle …. Nüfus Müdürlüğü kayıtlarında davacının babasının 10 Nisan 1340 tarihli mahkeme kararı uyarınca kaydının terkin edildiğine ilişkin şerh bulunduğu, öte yandan yine … Nüfus Müdürlüğündeki tercüme edilmiş Osmanlıca Ölüm Kayıt Defterinde davacının babası …’in silah altında iken akıbeti bilenemediğinden …Asliye Mahkemesinin 31 Ağustos 1340 (bila numara) tarihli kararıyla Çanakkale Cephesine sevk olduktan sonra harp sonrası gaip olduğuna karar verildiğinin belirtildiği ve resmi kayıtlara bu şekilde geçtiği, idarenin muhafaza etmesi gereken söz konusu Mahkeme kararının bulunamamasının veya cepheye sevkinin arşiv kayıtlarıyla desteklenmemesinin resmi nüfus kayıtlarındaki gerçeği değiştiremeyeceği anlaşılmaktadır. Öte yandan davalı idare, davacının babasının muhabereye sevkinin olup, harp esnasında gaip olmak şartını taşımadığını belirtmekte ise de; muharebeye sevke ilişkin tek belgenin Nüfus Müdürlüğünün Osmanlıca kayıtları olduğu, aynı kayıtlarda gaipliğe ilişkin mahkeme karanın da bulunduğunu bildirdiği, dolayısıyla aynı kayıttaki bilgileri bölmek suretiyle talebinin reddi yönündeki idari işleme dayanarak yapmanın hakkaniyete aykırı olacağı değerlendirilmektedir. Sonuç olarak, Birinci Dünya Savaşından dolayı ilan edilen seferberlik döneminde silah altına alındığı anlaşılan, firar ettiğine ya da askerlik hizmetinden herhangi bir şekilde uzaklaştığına dair kayıt bulunmayan bir askerin, harp esnasında ölümünün, seferin zor koşullarından kaynaklanan ve savaşın etkisiyle meydana gelen bir ölüm olarak kabulü günün koşullarına uyan bir düşünce tarzıdır. Bu düşüncenin doğal sonucu olarak, silah altına alındıktan sonra bir daha dönmemesi sebebiyle gaip olduğu anlaşılan ve nüfus kayıtlarında da bu yönde karar bulunduğu belirlenen davacının babasının 1325 tarihli Askeri Tekaüt ve İstifa Kanunu kapsamında olduğu kabul edilerek, yetim aylığı bağlanması gerekirken aksine tesis edilen işlemin hukuka uygun bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacıya yetim aylığı bağlanmaması işleminin İPTALİNE, (AYİM 3.D., 12.07.2007; E.2007/764, K.2007/861) 605 3. İTİBARİ HİZMET SÜRESİ -123ÖZETİ: Davacının paraşütçü vasfını koruduğu ancak paraşütçü birliklerinde fiilen görev yapmadığı süreler nedeniyle itibari hizmet müddeti verilmemesi işlemi hukuka uyarlıdır. Davacı, 29.12.2006 tarihinde Antalya 2 nci İdare Mahkemesi kaydına giren ve bu kanalla gönderilip 12.01.2007 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesinde özetle; 16.05.2006 tarihinde emeklilik süresinin 37 yıl 3 ay üzerinden onaylanarak tarafına bildirildiğini, ancak 1980-2006 yılları arasında yıllık zorunlu paraşüt atlayışlarını yaptığını, Kara Kuvvetleri K.lığınca hazırlanan hizmet cetvelinde sadece komando birliklerinde yapılan atlayışların itibari hizmetten sayıldığını gördüğünü, 5434 sayılı Kanunun 36 ve 37. maddelerinde görev yapılan birlik ayırımı yapılmadığını, itibari hizmet zammı verilmesinin nedeninin yapılan iş güçlüğü ve riski ise, görev yapılan birliğin önemli olmadığını ve yapılan işin aynı olması nedeniyle farklı uygulama yapılmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğunu belirterek, emeklilik hizmet süresinin eksik hesaplanması işleminin iptalini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; 30.08.1980 tarihinde astsubay çavuşluğa nasbedilen davacının 12.12.1980 tarihinde paraşütçü kursunu tamamlayarak Türk Silahlı Kuvvetleri paraşütçüsü statüsünü kazandığı, istekle emekli olduğu 16.05.2006 tarihine kadar yıllık zorunlu atlayışlarını tamamlayarak bu statüsünü koruduğu, davacının 25.06.1987-06.08.1995 tarihleri arasında paraşütçü statüsü ile komando nitelikli birliklerde görev yaptığı, davacı hakkında düzenlenen hizmet belgesinde, sadece paraşütçü statüsü ile komando birliklerindeki hizmetlerinin itibari hizmet olarak değerlendirildiği ve bu belge esas alınarak davacıya emekli ikramiyesi ve emekli maaşı ödendiği, bunun üzerine davacının paraşütçü statüsünü koruduğu tüm sürelerin itibari hizmet süresine dahil edilmesi gerektiği iddiasıyla işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır. Davalı idare, davacı hakkında düzenlenen hizmet belgesinin 17.05.2006 tarihinde davacıya tebliğ edildiğini davada süre aşımı bulunduğunu ileri sürmekte ise de; bu konuda yazılı bir tebellüğ belgesi bulunmadığı gibi, itibari hizmet süresinin emekli maaşını etkiyen bir unsur olması ve her emekli maaşı ödenmesinde itibari hizmet süresine de dayanılarak yeni bir işlem tesisiyle davacıya ödeme yapılması dikkate alındığında, ileriye dönük haklardan yararlanmak üzere bu işleme karşı her zaman dava açılabileceği, Danıştay ve AYİM’nin yerleşik kararlarının da bu yönde olduğu, davada süre aşımı bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılarak davanın esastan incelenmesine geçilmiştir. 606 Davacının hizmet belgesi incelendiğinde, 25.06.1987-06.08.1995 tarihleri arasında paraşütçü statüsünde komando birliklerinde görev yaptığı anlaşılmıştır. Davalı idare ile davacı arasındaki ihtilaf, paraşütçü statüsünde olan ve bu statüyü yıllık zorunlu atlayışlarını yerine getirerek muhafaza eden personele fiili olarak paraşütçü birliklerinde görev yapmadığı süreler nedeniyle itibari hizmet müddeti eklenip eklenmeyeceği noktasında odaklanmaktadır. Paraşütçülükle ilgili tanımlar ile tazminat ödenmesi ile ilgili hükümler 2629 sayılı Uçuş Paraşüt Denizaltı, Dalgıç ve Kurbağa Adam Hizmetleri Tazminat Kanununda düzenlenmiştir. Kanunun “Amaç” başlıklı 2 nci maddesinde; “Bu Kanunun amacı, birinci maddede sayılanların niteliklerinin, hizmet sürelerinin, kendilerine ödenecek tazminatlar ile bu tazminatların ödenmesine ilişkin esas ve yöntemlerin düzenlenmesidir” hükmü bulunmaktadır. “Kapsam” başlıklı 1 nci maddesinde de, kanunun Türk Silahlı Kuvvetlerine mensup pilot, silah sistem operatörü, uçuş ekibi personeli, paraşütçü, denizaltıcı, dalgıç ve kurbağa adam ile bunların adayları hakkında uygulanacağı belirtilmektedir. Anılan Kanunun “Tarifler” başlıklı 3 ncü maddesinin (d), (ı) ve (f) bendinde ve “Hizmet süresinin hesabı” başlıklı 12 nci maddesinde, uyuşmazlık konusu ile ilgili hükümler bulunmaktadır. Bu hükümler sırasıyla aşağıdaki gibidir. Bu maddenin (f) bendinde; paraşütçülük hizmeti; Paraşütçülük hizmeti: Bu hizmet, sağlık nedenleri hariç zorunlu olup, Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında paraşütçü, arama-kurtarma, iz bulucu, özel harp özel birlik ve paraşütçü komando olarak gösterilen görevler ile bunların sevk ve idaresinde bilfiil görevli paraşütçü niteliklerini taşıyan personelin hizmetlerine denir.” şeklinde tanımlanmıştır. Aynı maddenin (ı) bendinde; “Paraşütçülük hizmet süresi: Paraşütçülerin, okul veya paraşütçü kurslarında ilk atlayışa başlama tarihinden itibaren paraşütçülükten ayrılmalarına kadar geçen sürelerdir.” hükmüne amirdir. Aynı maddenin (f) bendinde; “Paraşütçü ve paraşütçü adayı: Türk Silahlı Kuvvetleri paraşütçülük okulu veya yurt içi, yurt dışı kurslarından paraşütçülük diploması alan ve diploması usulüne uygun olarak onaylananlara paraşütçü; paraşütçü olmak için sayılan yerlerde fiilen paraşütçülük eğitim ve öğrenimine başlayanlara, paraşütçü adayı denir.” olarak belirtilmiştir. Md 12: “Uçuş, paraşütle atlayış dalış hizmet sürelerinin hesabında başlangıç, tarihi; okul veya kurslarda ilk uçuşa, atlayışa, dalışa başlanılan tarihtir. Uçuştan, atlayıştan, dalıştan ayrılma tarihi ise durumlarına göre, a) Uçuş, atlayış, dalış kıymetlendirme kurullarının karar tasdik tarihi, b) Yetkili sağlık kurulu raporunun tasdik tarihi, 607 c) Uçuculardan istekleri üzerine ayrılmaları kabul edilenlerin dilekçe tarihidir. Başlangıç ve uçuştan atlayıştan, dalıştan ayrılma tarihleri arasındaki süre, uçuş, atlayış, dalış hizmet süresidir. Uçuş, paraşüt, denizaltı, dalgıç ve kurbağa adam hizmet süreleri, hizmet yılı başlangıcına göre tespit edilir. Yıl hesabında 6 ay ve daha fazla süreler tam yıla tamamlanır. 6 aydan az süreler dikkate alınmaz. Hizmet yılları her yıl 1 Eylül tarihine göre düzenlenerek, Kuvvet Komutanlıklarınca onandıktan sonra ilgililere duyurulur. 23 yıl ve daha fazla uçuculuk, paraşütçülük, dalıcılık hizmet süresi olan bütün pilot, silah sistem operatörü, uçuş ekibi personeli, paraşütçü, denizaltıcı, dalgıç ve kurbağa adamlara 23 üncü hizmet yılı karşılığında gösterilen oranda aylık tazminat ödenir.” hükmüne amirdir. 2629 sayılı Kanunun amaç başlıklı 2 nci maddesinde; bu kanunun esas olarak pilot, silah sistem operatörü, uçuş ekibi personeli, paraşütçü, denizaltıcı, dalgıç ve kurbağa adamlar ile bunların adaylarına ödenecek tazminat ve miktarlarını düzenlediği görülmektedir. Dolayısıyla bu kanunda belirtilen hizmet süreleri de tazminat miktarlarının hesaplanmasında dikkate alınacaktır. İtibari hizmet süresinin belirlenmesinde ise 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 37 nci maddesinde; “Pilot olan ve olmayan Türk Silahlı Kuvvetleri (Jandarma Genel Komutanlığı dahil) uçucuları ile Devlet Havayolları Genel Müdürlüğü uçucu personelinin uçucu olarak; denizaltıcı, dalgıç, kurbağa adam ve paraşütcü subay, yedek subay ve astsubayların denizaltıcı, dalgıç, kurbağa adam ve paraşütçü olarak görevlerinde geçirdikleri fiili hizmet müddetlerinin her yılı için 32 nci maddenin (a) fıkrası ile 36 ncı maddenin (a), (b) fıkralarında gösterilen fiili ve itibari hizmet müddetleri zamları dışında ayrıca 6 ay itibari hizmet müddeti eklenir” hükmü bulunmaktadır. Yasa hükmünde de belirtildiği üzere ilgili kişilerin statülerini koruyarak ve statüleri ile ilgili görevlerinde geçirdikleri fiili hizmet müddetlerinin her yılı için 6 ay itibari hizmet müddeti eklenecektir. Bu madde hükmüne göre itibari hizmet müddetinin eklenebilmesi için, yalnız paraşütçü statüsünü korumak yeterli değildir. Bunun yanında fiili hizmetin paraşütçü görevlerinde geçirilmiş olması, bir başka ifadeyle Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında paraşütçü olarak gösterilen görevler ile bunların sevk ve idaresinde bilfiil görev yapılmış olması gerekmektedir. Bu nedenle; davacının paraşütçü vasfının korunduğu ancak paraşütçü birliklerinde fiilen görev yapmadığı süreler nedeniyle itibari hizmet müddeti verilmemesi işleminde hukuka aykırı bir yön görülmemiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (AYİM 3.D.,07.06.2007; E.2007/73,K.2007/803) 608 4. 3713 SAYILI KANUN KAPSAMINDA EMEKLİLİK -124ÖZETİ: Davacıların oğlunun ölümüne neden olan olayın doğrudan terör suçluları tarafından ika edilen bir olay olmadığı ve herhangi bir terör eylemi sonucu meydana gelmediği anlaşıldığından 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında aylık bağlanması mümkün bulunmamaktadır. Davacılar vekili, 26.01.2007 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesinde özetle; davacıların oğlu P.Onb. …..’ün askerlik görevini yaparken 09.12.2005 günü Şemdinli Ortaklar Bölgesinde terörle mücadele kapsamında icra edilen operasyon esnasında aracın şarampole yuvarlanması sonucu yaptığı görevin neden ve etkisiyle şehit olduğunu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve 2330 sayılı Nakdi Tazminat Ödenmesi ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun uyarınca davacılara maaş bağlanması gerekirken bu konudaki taleplerinin reddine ilişkin işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptalini talep ve dava etmiştir. Dava ve tahsis dosyasının incelenmesinden; davacıların oğlu ….’ün Hakkari-Yüksekova 4 ncü Dağ ve Komando Tabur Komutanlığı emrinde askerlik görevini yapmakta iken 09.12.2005 tarihinde içinde bulunduğu askeri aracın Ortaklar Jandarma Karakol Yolu Zorgeçit Mevkiinde yolun toprak, dar, keskin virajlı ve bozuk olmasından dolayı şarampole yuvarlanması sonucu vefat ettiği, Emekli Sandığı (Sosyal Güvenlik Kurumu) Yönetim Kurulunun 01.09.2006 gün ve 412 sayılı kararı ile Er … .’e 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu'nun vazife malullüğü hükümlerinin uygulanmasına karar verildiği, ancak baba ..’ün 55.641.261 sicil numarası ile Sosyal Güvenlik Kurumundan emekli aylığı alması, anne ….’ün ise evlilik bağının devam etmesi nedeniyle aylık bağlanmadığı, davacıların 30.11.2006 tarihli dilekçeyle 3713 Terörle Mücadele Kanunu ve 2330 sayılı Nakdi Tazminat Ödenmesi ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun hükümleri uyarınca aylık bağlanması taleplerinin ise davalı kurumun 07.12.2006 tarihinde davacılara tebliğ edilen cevabi yazısı ile reddedildiği anlaşılmıştır. Davacıların aylık bağlanma taleplerinin 2330 sayılı Nakdi Tazminat Ödenmesi ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun ve 3713 Terörle Mücadele Kanunu hükümleri kapsamında ayrı ayrı incelenmesi gerekir. 5434 Sayılı Kanunun 4049 Sayılı Kanunla değişik 72 nci maddesinin son fıkrasında “Bu Kanunun 64 ncü maddesinin (a, b, c, ç, d ve e) fıkralarında açıklanan durumlardan dolayı veya 3.11.1980 tarih ve 2330 Sayılı Kanun ile bu Kanuna ek 2566 Sayılı Kanun kapsamında mütalaa edilen görevler nedeniyle geride dul ve yetim bırakmadan hayatlarını kaybetmiş bulunan iştirakçilerle, bunlardan aylık almakta iken ölenlerin baba veya analarına ölüm tarihini takip eden aybaşından itibaren aylık bağlanır” hükmü yer almaktadır. Belirtilen kanun metninden de anlaşılacağı üzere, 609 aylık bağlanması için getirilen ölçüt, 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 64/a-e maddesi ya da 2330 sayılı Nakdi Tazminat Ödenmesi ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun kapsamında mütalaa olunabilecek bir görevden dolayı yaşamın yitirilmiş olmasıdır. 2330 sayılı Nakdi Tazminat Ödenmesi ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanunun 1 nci maddesinde Kanunun amacı barışta güven ve asayişi korumak, kaçakçılığı men, takip ve tahkikle görevli olanların, bu görevlerinden dolayı ya da görevleri sona ermiş olsa bile, yaptıkları hizmet nedeniyle derhal veya bu yüzden maruz kaldıkları yaralanma veya hastalık sonucu ölmeleri veya sakat kalmaları halinde ödenecek nakdi tazminat ile birlikte bağlanacak aylığın ve bu yüzden yaralanmaları halinde ödenecek nakdi tazminatın esas ve yöntemlerinin düzenlenmesi olarak belirtilmiştir. 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanunun 2 nci maddesi ile bu Kanunun uygulanmasını göstermek üzere yine bu Kanunun 10 ncu maddesi gereğince çıkartılan Nakdi Tazminat ile Aylık Bağlanması Hakkındaki Yönetmeliğin (RG.18.1.1993, S.41469) 2 nci maddesi gereğince; iç güvenlik, asayişin korunması ve kaçakçılığın men, takip ve tahkiki konularında görevlendirilen ve bu maddelerin (a) fıkrasında beş bent halinde sayılıp, içlerinde Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarının da yer aldığı bir kısım personelin, belirtilen bu görevlerle ilgili olaylara müdahale sırasında, fiilen görev yaparken bu görevleri nedeniyle veya bu görevleri sona ermiş olsa bile, aynı nedenle meydana gelen yaralanma, sakatlanma veya ölümleri halinde nakdi tazminat ödeneceği, ölüm halinde geride kalan dul ve yetimlerine, yaralanma ve sakatlanma halinde kendilerine nakdi tazminat verileceği hükme bağlanmıştır. Dava konusunda, davacıların oğlu müteveffa …’ün 08.12.2005 tarihinde kış şartlarının hüküm sürdüğü Hakkari/Şemdinli bölgesinde saat 22.00’de başlayan ve yurt dışına çıkacak terör örgütü gruplarını tesirsiz hale getirmek, çıkış güzergahı üzerindeki karakol ve üs bölgelerinin emniyet tedbirlerini arttırmak maksadıyla yapılan “Şehit J.Onb….” operasyonu kapsamında keşif, gözetleme ve pusu faaliyetlerini icra etmek üzere konvoy halinde 15-20 km/h hızla gece yapılan intikal esnasında 09.12.2005 tarihinde saat 02.00 sularında içinde bulunduğu askeri aracın Ortaklar Jandarma Karakol Yolu Zorgeçit Mevkiinde şarampole yuvarlanması sonucu vefat ettiği, meydana gelen kazada aracın ve şoförün bir kusurunun bulunmadığı, kazanın yolun toprak, dar, keskin virajlı ve yol genişletme çalışmaları nedeniyle sathın gevşek olmasından dolayı meydana geldiği (Tahsis dosyası dizi 11, 17, 25), bir diğer ifadeyle bölücü terörle mücadelenin yapıldığı bir bölgede gece yapılan keşif, gözetleme ve pusu faaliyetleri sırasında meydana geldiği, bu görevin ise 2330 sayılı Kanunun 1 nci maddesinde açıkça belirtilen “asayiş ve güveni” sağlamaya yönelik bir iç güvenlik faaliyeti olduğu, ölüm olayının yapılan görevden kaynaklanan nedenlerle meydana geldiği ve 5434 sayılı Kanunun 72 nci maddesinin son fıkrası kapsamına girdiği sonucuna varılmıştır. 610 Dava konusuna benzer olaylarda AYİM.1.D.21.5.1996 tarih ve E.1995/1165 K.1996/514; 21.5.1996 E. 1995/1165 K. 1996/514; 27.5.1997 E. 1996/875 K. 1997/411 sayılı kararları da aynı yöndedir. 3713 Terörle Mücadele Kanununun “Yardım” başlıklı 21 nci maddesinin birinci fıkrasında “Memur ve kamu görevlilerinden yurtiçinde ve yurtdışında görevlerini ifa ederlerken veya sıfatları kalkmış olsa bile bu görevlerini yapmalarından dolayı terör eylemlerine muhatap olarak yaralanan, sakatlanan, ölen veya öldürülenler hakkında 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun uygulanır. Ayrıca; a) Malûl olanlarla, ölenlerin aylığa müstahak dul ve yetimlerine bağlanacak aylığın toplam tutarı, bunların görevde olan emsallerinin almakta oldukları aylıklardan; emekli olanların öldürülmeleri halinde ise, dul ve yetimlerine bağlanacak aylığın toplam tutarı ve Kanuna göre kendisine bağlanabilecek emekli aylığından az olamaz...” hükmüne yer verilmiştir. Görüldüğü üzere, bu yardımlardan yararlanmanın asıl ve en önemli şartı “terör eylemlerine muhatap” olmaktır. Terörle Mücadele Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu (1/802) (S.Sayısı:554) Genel gerekçe bölümünün madde gerekçelerinin 23. maddesine “Maddede, kamu görevlilerinden yurtiçinde veya dışında görevlerini ifa ederlerken veya sıfatları kalkmış olsa bile bu görevlerini yapmalarından dolayı terör suçluları tarafından yaralanmaları veya sakat bırakılmaları halinde kendilerine veya öldürülmeleri durumunda eşi ve çocuklarına bağlanacak aylık veya yapılacak yardımlar düzenlenmektedir.” şeklinde bir gerekçe getirilmiştir. Davacıların oğlunun ölümüne neden olan olayın doğrudan terör suçluları tarafından ika edilen bir olay olmadığı ve herhangi bir terör eylemi sonucu meydana gelmediği açıktır. Bu nedenle 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında aylık bağlanması mümkün bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle; 2330 sayılı Nakdi Tazminat Ödenmesi ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun kapsamında yapılan görevden kaynaklanan nedenlerle meydana gelen kazaya bağlı olarak vefat eden müteveffa P.Onb. ….’ün durumu 5434 sayılı Kanunun 72/Son maddesi kapsamında olduğundan baba ve anne olan davacılara başkaca bir koşul aranmaksızın yetim aylığı bağlanması gerekirken aksi düşünce ile tesis edilen işlem sebep ve konu unsurları yönünden hukuka aykırılıkla sakatlandığından iptaline karar verilmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacılara 2330 sayılı Kanun kapsamında aylık bağlanmaması işleminin İPTALİNE, (AYİM 3D., 27.09.2007; E.2007/933,K.2007/1011) 611 5.VAZİFE MALÜLİYETİ -125ÖZETİ: Davacı 1111 Sayılı Askerlik Kanunu hükümlerine göre zorunlu askerlik hizmetini yerine getirmemekte olup, 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunu uyarınca profesyonel olarak ücret karşılığı sözleşmeli personel statüsünde Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında görev yapmakta olduğundan, izin dönüşü birliğine gelirken geçirdiği trafik kazası nedeniyle 5434 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi uyarınca vazife malulü kabul edilmemesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Davacı vekili 15.03.2006 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesi ile özetle; müvekkilinin 54 ncü Mknz. P. Tug. 1 nci Mknz. Tb. K.lığı emrinde P.Uzm.Onb. olarak görev yapmakta iken 09.04.200413.04.2004 tarihleri arasında kanuni izne ayrıldığını, izin bitimi birliğine dönerken 12.04.2004 tarihinde içinde yolcu olarak bulunduğu yolcu otobüsünün tek taraflı kaza geçirmesi sonucu ağır şekilde yaralanıp felç olduğunu ve hakkında askerliğe elverişsizlik kararı verildiğini, sözkonusu trafik kazasının müvekkilinin birliğindeki görevine dönmek için binmiş olduğu araçta meydana gelmiş olması nedeniyle malûliyetin askerlik hizmetinin neden ve etkisiyle meydana geldiğinin kabulünün gerektiğini, bu itibarla davalı kurumca tesis edilen vazife malûliyeti aylığı bağlanmaması işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin 23.03.2006 tarih ve E.2006/692, K.2006/380 sayılı kararı ile davacı vekilinin yürütmenin durdurulması talebi yasal şartları bulunmadığından reddedilmiştir. Dava ve Tahsis dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının Edirne/ Karaağaç 54 ncü Mknz. P. Tug. 1 nci Mknz. Tb. K.lığı emrinde P.Uzm.Onb. olarak görev yapmakta iken 09.04.200413.04.2004 tarihleri arasında İstanbul iline gönderilmiş olduğu kanuni izninden birliğine dönmek amacıyla binmiş olduğu sivil yolcu otobüsünün 12.04.2004 günü Babaeski İlçesi Kuleli Mevkiinde bulunan Kuleli Köprüsünde yapmış olduğu trafik kazası sonucunda yaralandığı, yapılan tedavi ve muayene işlemleri ile verilen hava değişimi raporları sonrasında Türk Silahlı Kuvvetleri Rehabilitasyon ve Bakım Merkezi Bştbp.liğinin 06.10.2005 gün ve 133 sayılı sağlık kurulu raporu ile ”T9 PARAPLEJİ ASIA-A PARAPLEJİ+TORAKAL 6-TORAKAL 10 VERTEBRALAR ARASINDA POSTERİOR ARTRODEZ AMELİYATLISI” teşhisiyle “[63/D/F7,10/D/F1] 1) D/63 F7,D/10 F1 Askerliğe Elverişli Değildir. 2) Hayati Tehlike Geçirmiştir. 3) 45 Gün İş ve Gücünden Kalmıştır. 4) Uzuv 612 Kaybı Uzuv Tatili Niteliğindedir. 5) Hayatını Bir Başkasının Yardım Ve Desteği İle Sürdürebilecek Şekilde Maluldür. 6)Hastalığı İle İlgili İlaçları (....) Bir Yıl Süreyle Kullanması Uygundur. 7) Günde 6 Adet 14 Numara HİDROFİLİK NELATON Sonda Bir Yıl Süre İle Kullanması Uygundur. 8) Hastanın Ambulans İle Refakatli Olarak Eskişehir/ Karapazar Köyüne Gidişi Uygundur.” kararı verildiği, davacı vekilinin 06.06.2005 tarihli dilekçesi ile vazife maluliyeti aylığı bağlanması istemiyle yapmış olduğu müracaatının davalı kurumun 07.03.2006 gün ve B.07.1.EMS.0.10.06.01./79.461.458 sayılı cevabi yazısı ile reddedilmesi üzerine AYİM’de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır. Malûllük ve vazife malûllüğü konuları 5434 Sayılı Kanunun 44 ve 45 nci maddelerinde düzenlenmiştir. 5434 Sayılı Kanunun 44 ncü maddesine göre “her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya düçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma gelen iştirakçilere malûl denir ve haklarında bu kanunun malûllüğe ait hükümleri uygulanır.” Vazife malûllüğü konusunu düzenleyen aynı Kanunun 45 nci maddesinde de “44 ncü maddede yazılı malûllüğün iştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olması veya vazifeleri dışında kurumların verdiği herhangi bir kuruma ait başka işleri yaparken bu işlerden doğmuş olması halinde buna vazife malûllüğü ve bunlara uğrayanlara da vazife malûlü deneceği” belirtilmiştir. Yine ayanı Kanunun 56 ncı maddesinde ise ; “Muvazzaf, yedek ve gönüllü erlerin silah altında bulundukları esnada veya celp ve terhislerinde (Serbest sevkler dahil) sevkleri sırasında, Yedek Subay okulu öğrencilerinin gerek okulda, gerek okuldan evvelki hazırlık kıtasında vazife malûlü olmaları halinde, kendilerine, öğrenim durumlarına göre, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesinde tespit edilen giriş derece ve kademe tutarlarının, daha önce Devlet Memuriyetinde bulunmuş olanlardan kazanılmış hak aylıkları veya emekli keseneğine esas aylıkları, sözü edilen giriş derece ve kademe tutarının üzerinde olanlara bu aylıkları emeklilik gösterge tablosunda karşılığı olan derece ve kademe tutarının,%80'i üzerinden aylık bağlanır. Bu suretle bağlanacak aylıklarına, malûliyet derecelerine göre, 55 inci maddede gösterilen nispetlerde zam yapılır. Askerlik vazifesini veya yedek subaylık hizmetini başkasının yerine yaptığı anlaşılanlara aylık bağlanmaz.” hükmü bulunmaktadır. Açıklanan mevzuat hükümleri gereğince davacının vazife malûlü sayılarak aylık bağlanabilmesi için vazife esnasında ve vazifenin sebep ve tesiriyle malûl hale gelmiş olması gerekmektedir. Hâlbuki davacının yaralanmasına neden olan olay izinli bulunduğu sırada meydana gelmiş olup kazanın birliğine dönmek için bindiği sivil otobüste meydana gelmiş olması olayın vazife esnasında ve vazifenin sebep ve tesiriyle meydana geldiğini kabul etmek için yeterli sebep değildir. Davacının durumu 5434 Sayılı Kanunun 56 ncı maddesi kapsamında da değerlendirilemez. Muvazzaf, yedek ve gönüllü erlerin silah altında bulundukları esnada veya celp ve terhislerinde (serbest sevkler dahil) sevkleri sırasında, yedek subay okulu öğrencilerinin gerek okulda, gerek okuldan evvelki hazırlık kıtasında vazife 613 malûlü olmaları halinde aylık bağlanacağına dair hüküm, yasa metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, muvazzaf, yedek ve gönüllü askerler ile yedek subay okulu öğrencileri için getirilen istisnai bir düzenlemedir. Yasa koyucu askerlik hizmetinin zorunlu bir kamu hizmeti olması nedeniyle, bu zorunlu kamu hizmetini yerine getirmek amacıyla kişilerin birliklerine sevkleri sırasında malûl hale gelmelerini doğrudan vazife malûliyeti kapsamına almış ve bu durumda 56 ncı madde hükmü gereği aylık bağlanacağını düzenlemiştir. Ancak davacı 56 ncı maddede sınırlı olarak sayılan muvazzaf, yedek ve gönüllü erbaş ve erlerden olmadığı gibi yedek subay okulu öğrencisi de değildir. Davacı 1111 Sayılı Askerlik Kanunu hükümlerine göre zorunlu askerlik hizmetini yerine getirmemekte, 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunu uyarınca profesyonel olarak ücret karşılığı sözleşmeli personel statüsünde Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında görev yapmaktadır. Hal böyleyken davacının 56 ncı madde kapsamında aylık bağlanacak kişilerden olduğunu kabul etmek yasal olarak mümkün değildir. Sonuç itibariyle davacının malûliyetinin vazife esnasında ve vazifenin neden ve etkisiyle meydana gelmemiş olması nedeniyle, davacıya vazife malûliyeti aylığı bağlanmaması işleminde hukuka aykırılık görülmemiştir. Davacı vekili bazı Danıştay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararlarını emsal olarak göstermiş ise de; bu kararlarda geçen maddi vakaların davacının durumundan farklı olduğu davacı için emsal karar niteliğinde olmadığı görülmüştür. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (AYİM 3.D., 08.03.2007; E.2006/380, K.2007/453) -126ÖZETİ: Hakkında düzenlenen sağlık kurulu raporlarında sınıfı görevine devam edeceği belirtilen davacının patlayıcı madde imha uzmanı ihtisasından çıkarılmış olması malul hale geldiğini göstermeyeceğinden vazife malulü sayılmamasına yönelik tesis edilen işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Davacı, 04.12.2006 tarihinde Şırnak Asliye Hukuk Mahkemesi, 13.12.2006 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 10.07.1990 tarihinde Uzman Jandarma Çavuş olarak göreve başladığını, 1994 yılında Patlayıcı Madde Uzmanlığı ihtisas Kursunu bitirerek patlayıcı madde imha uzmanı olarak görevine devam ettiğini, Muğla İl Jandarma Komutanlığı Asayiş Şube Müdürlüğü emrinde patlayıcı madde imha uzmanı olarak görevli iken, Muğla Sulh Ceza Mahkemesinin kararı ile imhasına karar verilen patlayıcı maddelerin imhası ile ilgili olarak Valilik makamı 614 tarafından 24.06.2004 tarihinde görevlendirildiğini, aynı gün patlayıcı maddelerin imhası görevi esnasında aynı görev nedeniyle olay yerinde bulunan Muğla İl Emniyet Müdürlüğü emrinde görevli polis memurunun elinde bulunan patlayıcı maddenin yere düşerek belirlenemeyen nedenden ötürü patlaması sonucu yaralandığını, olay sonrası ilk tedavisinin Muğla Devlet Hastanesinde yapıldığını ve aynı hastanece hakkında "Sol femur kondiler Fraktörü opere 90 gün istirahati uygundur." şeklinde 06.07.2004 tarih ve 4265 sayılı rapor düzenlendiğini, raporlu olduğu süre içerisinde olay esnasında sol gözüne saplanan cismin 12.07.2004 tarihinde Muğla/Marmaris Aksaz Deniz Hastanesinde yapılan ameliyatla alınarak hakkında 13.07.2004 gün ve 127 sayılı rapor düzenlendiğini, daha sonra Muğla/Marmaris Aksaz Deniz Hastanesince 05.10.2004 gün ve 279 sayılı ve 30.12.2004 gün ve 352 sayılı raporlar ile üçer aylık istirahatlar verildiğini, istirahatlar bitiminde Ankara/Türk Silahlı Kuvvetleri Rehabilitasyon ve Bakım Merkezince 14.04.2005 gün ve 47 sayılı rapor ile 45 gün istirahat verildiğini, söz konusu patlayıcı maddenin patlaması neticesinde meydana gelen ses ve basınç etkisi ile kulaklarının zarları parçalandığından aşırı derecede duyu kaybı olması üzerine Gülhane Askeri Tıp Akademisi K.lığı Kulak Burun Boğaz bölümünde sağ kulağının ameliyat edilmesini müteakip 20.07.2005 gün ve 2250 sayılı rapor ile 45 gün istirahat verildiğini, Gülhane Askeri Tıp Akademisi K.lığı Fiziksel Tıp Tedavi bölümünden 20.09.2005 gün ve 2792 sayılı rapor ile kendisine 60 gün istirahat verildiğini, aynı bölümden 05.12.2005 gün ve 3658 sayılı rapor ile 90 gün daha istirahat verildiğini, son olarak Gülhane Askeri Tıp Akademisi Sağlık Kurulunun 12.04.2006 gün ve 383 sayılı raporu ile "A/21 F2, B/19 F2, B/58 F2, B/59 F4, A/59 F1 sınıfının kıta komutanlığı olmayan uygun kurum ve karargahlarında görevlendirilmesi uygundur" şeklinde karar verildiğini, söz konusu olay nedeniyle kulaklarındaki duyu kaybından dolayı işitme zorluğu çekmesi nedeniyle Diyarbakır Asker Hastanesinin 31.05.2006 gün ve 1134 sayılı sağlık raporu ile kendisine bir adet işitme cihazı verildiğini, günlük işlerini bu işitme cihazı sayesinde sürdürmekte olduğunu, Jandarma Genel Komutanlığı İhtisaslaşma Değerlendirme Kurulunun 05.10.2006 tarihinde yaptığı toplantı sonucu J.Gn.K.lığının 19.10.2006 gün ve PER: 4013-15-06/Tyn. D.J.Astsb. Tyn.Ş. (334585) sayılı emri ile; geçirdiği kaza nedeniyle kulaklarındaki duyu kaybı, sol elindeki kırıklardan dolayı kısıtlılık, sol ayak diz kapağındaki hareket kısıtlılığından dolayı ihtisas branşı olan patlayıcı madde imha uzmanlığından çıkarıldığını, Jandarma Genel Komutanlığının 07.07.2006 tarihli yazısı ile davalı idareden maluliyetinin tespitinin istenildiğini, vazife malulü sayılmayı beklerken davalı idarenin 15.11.2006 tarihli yazısı ile “malul değildir” şeklinde karar verildiğini öğrendiğini, tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek vazife malulü sayılmamasına ilişkin işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava ve tahsis dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının Muğla İl Jandarma Komutanlığı Asayiş Şube Müdürlüğü emrinde patlayıcı madde imha uzmanı olarak görev yaptığı 615 esnada, Muğla Sulh Ceza Mahkemesinin 25.03.2004 gün ve 2003/667 E, 2004/179 K. sayılı kararı ile suçta kullanıldığı saptanan üç edat patlamaya hazır el yapımı dinamitin müsaderesine ve imhasına karar verilmesi üzerine T.C.Muğla Valiliği Emniyet Müdürlüğünün 24.06.2004 tarihli yazısı ile bu üç edat dinamitin imhasında görevlendirildiği, aynı gün bu görevin ifası esnasında diğer görevli polis memurunun imha edilecek dinamitlerden birini eline alarak imha işleminin yapılacağı yere götürmek istediği esnada basmış olduğu taşın kayması sonucu dengesini kaybederek yere düşmesi üzerine patlayıcı maddenin patladığı, davacının, polis memurunun ve diğer görevli personelin yaralandıkları, gördüğü tedaviler ile aldığı hava değişimi ve istirahatlar sonucunda davacı hakkında “Bileteral Açık Otit Skatrisiyel, Bilateral Orta Derecede İşitme Kaybı-Sol Femur Distali Kırık Ameliyatlısı+Sol El Eski Metecarp Kırığı-Sol el+Sol Diz Eklem Hareket Kısıtlılığı” teşhisi ile altı ay süre ile ağır spor, uzun koşu, uzun yürüyüşlerden muafiyetinin uygun olduğu belirtilerek GATA Sağlık Kurulunun 12.04.2006 gün ve 383 raporu ile “"A/21 F2, B/19 F2, B/58 F2, B/59 F4, A/59 F1 Sınıfının Kıta Komutanlığı Olmayan Uygun Kurum ve Karargahlarında Görevlendirilmesi Uygundur" kararı verildiği, Şırnak İl Jandarma Komutanlığının 08.11.2006 tarihli yazısı ile; 05.10.2006 tarihinde yapılan İhtisaslaşma Değerlendirme Kurulu Toplantısı sonucunda davacının sağlık nedeniyle ihtisas kapsamından çıkarıldığının bildirildiği, Jandarma Genel Komutanlığının 07.08.2006 tarihli yazısı ile; davacı hakkındaki GATA Sağlık Kurulunun 12.04.2006 gün ve 383 sayılı raporu dikkate alınarak davacının maluliyet durumunun tespitinin davalı idareden istendiği, davalı idarenin 15.11.2006 tarihli yazısı ile davacının durumunun 5434 sayılı Kanunun 44 ncü maddesi kapsamına girmediğinden vazife malullüğü hükümlerinin uygulanmasına imkan bulunmadığının bildirilmesi üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. 5434 sayılı TC.Emekli Sandığı Kanununun 44ncü maddesi; “Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hâsıl olan ârızalar veya duçar oldukları tedavisi imkânsız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere (Malûl) denir ve haklarında bu kanunun mâlûllüğe ait hükümleri uygulanır....”, 45nci maddesi; “44 üncü maddede yazılı mâlûllük; a) İştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olursa; b) Vazifeleri dışında kurumların verdiği herhangi bir kuruma ait başka işleri yaparken, bu işlerden doğmuş olursa; c) Kurumların menfaatini korumak maksadıyla bir iş yaparken o işten doğmuş doğmuş olursa (Maksadın ilgili kurumlarca kabul edilmesi şartıyla); ç) Fabrika, atölye ve benzeri işyerlerinde, işe başlamadan evvel iş sırasında veya işi bitirdikten sonra, o işyerinde husule gelen ve yine o işyerinin mahiyetinden veya çalışma konusundan ileri gelen kazadan doğmuş olursa; Buna (Vazife mâlûllüğü) ve bunlara uğrayanlara da (Vazife mâlûlü) denir.” hükümlerine amir bulunmaktadır. Belirtilen hükümlerden de anlaşıldığı üzere vazife malullüğü hükümlerinin uygulanabilmesi için iştirakçilerin vazifelerini yapamayacak hale gelmeleri bir diğer ifadeyle malul olmaları gerekmektedir. 616 Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 13 ncü madde 21 numaralı fıkrasında aynen “Uzman jandarma çavuş ile uzman jandarma üçüncü kademeli çavuş rütbelerindeki uzman jandarmalara, ‘Astsubay Çavuş ve Astsubay Kıdemli Üstçavuş’; uzman jandarma dördüncü kademeli çavuş ve daha üst rütbedeki uzman jandarmalara ise ‘Astsubay Başçavuş ve Astsubay Kıdemli Başçavuş’ rütbelerindeki astsubayların sağlık nitelikleri uygulanır. Ancak, bunlardan sınıfı ile ilgili sağlık niteliklerini kaybedenlere sınıf değişikliği işlemi yapılmayıp, bu personel, sınıflarının geri hizmetlerinde veya karargâh ve kurumlarda istihdam edilirler. (Jandarma sınıfında söz konusu rütbelerde sınıfı görevini yapamayacak derecede hastalık ve arızası olup da, Kara Kuvvetleri Komutanlığı 2 Numaralı Sınıflandırma Çizelgesinde levazım, personel, ordudonatım ve maliye sınıflarında görev yapabilecek durumda bulunan uzman jandarmalar hakkında, karargâh ve kurumlarda görev yapma kararı verilir. Ancak belirtilen sınıflarda da görev yapamayacak derecede hastalık ve arızası bulunanlar hakkında ‘Türk Silâhlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz.’ kararı verilir.” şeklinde hüküm bulunmaktadır. Davacı hakkında düzenlenen GATA Sağlık Kurulunun 12.04.2006 gün ve 383 nolu raporu ile sınıfının kıta komutanlığı olmayan kurum ve karargahlarında görevlendirilmesi uygundur kararının verildiği, yine davacı hakkında Diyarbakır Asker Hastanesince düzenlenen 31.05.2006 gün ve 1134 nolu sağlık kurulu raporunda da sınıfı görevine devam eder kararının verildiği anlaşılmıştır. Belirtilen raporlar uyarınca davacının tespit edilen rahatsızlığına göre sınıfı görevini yapması mümkün bulunmaktadır. Davacının patlayıcı madde imha uzmanı ihtisasından çıkarılmış olması malul hale geldiğini göstermemektedir. Davacının malul hale gelmesi ancak hakkında düzenlenen sağlık kurulu raporlarında TSK’lerinde görev yapamayacağına ilişkin kararın verilmesi ile mümkün bulunmaktadır. Bu nedenle davacının vazife malulü sayılmamasına yönelik tesis edilen işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (AYİM.3.D., 05.04.2007; E.2007/372 2007/532) 617 -127ÖZETİ: Davacının malûl hale gelmesine sebep olan psikiyatrik rahatsızlığın vazifenin ifası sırasında vazifenin sebep ve tesirinden kaynaklandığına ilişkin herhangi bir somut olay, bilgi ve belge ileri sürülmediği gibi, GATA Komutanlığının mütalaası da dikkate alınarak, davacının duçar olduğu rahatsızlığın oluşumunda askerlik hizmetinin sebep ve tesiri ile meydana geldiğini söylemenin mümkün olmaması nedeniyle davacının vazife malulü sayılmaması işleminde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Davacı, 13.05.2006 tarihinde Nizip Asliye Hukuk Mahkemesinde, 18.09.2006 tarihinde de AYİM’de kayda geçen dilekçesinin AYİM 3.D.nin 19.10.2006 gün ve 2006/1392-1161 E-K sayılı kararı ile AYİM Kanunun 45 nci maddesinin (B) bendi gereğince 30 gün içinde dava açılmak şartıyla reddi üzerine 14.12.2006 tarihinde Nizip Asliye Hukuk Mahkemesinde, 19.12.2006 tarihinde de AYİM’de kayda geçen yenilenen dava dilekçesinde özetle; Kütahya/Tavşanlı İlçe J. K.lığı emrinde askerlik görevini ifa ettiği esnada rahatsızlanarak Kütahya Hava Hastanesine sevk edildiğini, “Psikotik Bozukluk” teşhisi ile 2 ay, ardından 3 ay olmak üzere toplam 5 ay hava değişimi aldığını, gördüğü tedavilere rağmen iyileşemediğini, bu nedenle 15.09.2005 tarihinde tekrar Eskişehir Asker Hastanesine yatırıldığını, Eskişehir Asker Hastanesinin 23.09.2005 gün ve 1449 sayılı raporu ile “Askerliğe Elverişli Değildir” kararı verilerek 23.09.2005 tarihinde terhis edildiğini, vazife maluliyeti aylığı bağlanması talebiyle davalı kuruma müracaat ettiğini, talebinin reddedildiğini belirterek GATA Hastanesine sevkinin yapılarak hastalığın oluşumunda yapmış olduğu askerlik görevinin etkisinin olduğuna dair rapor aldırılması ve vazife maluliyeti aylığı bağlanmama işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava ve tahsis dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının Kütahya/Tavşanlı İlçe J.K.lığı emrinde askerlik görevini ifa ettiği esnada rahatsızlığı nedeniyle sevk edildiği Kütahya Hava Hastanesinin 18.01.2005 gün ve 73-A nolu sağlık kurulu raporu ile “Psikotik Bozukluk (Ayrışmamış Tip)” teşhisi ile SMK’lı 2 ay hava değişimi aldığı, daha sonra Eskişehir Asker Hastanesinin 04.04.2005 gün ve 467 nolu sağlık kurulu raporu ile “Psikotik Bozukluk” teşhisi ile SMK’lı 3 ay hava değişimi verildiği, yargılandığı hava değişimi tecavüzü suçları nedeniyle Eskişehir Askeri Savcılığının 15.09.2005 tarihli sevk kağıdı ile müşahede altına alınması için Eskişehir Asker Hastanesine sevk edildiği, Eskişehir Asker Hastanesinin 23.09.2005 gün ve 1449 nolu sağlık kurulu raporu ile “Bir hecmeden fazla tekrarlayan psikotik bozukluk” tanısı ile “15/B F2 Heyete girdiği tarihten itibaren askerliğe elverişli değildir” kararı verildiği ve 618 23.09.2005 tarihinden itibaren terhis edildiği, vazife maluliyeti aylığı bağlanması için davalı kuruma yaptığı başvurunun reddedildiği, bunun üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 56 ncı maddesi: “Muvazzaf, yedek ve gönüllü erlerin silâh altında bulundukları esnada veya celp ve terhislerinde (Serbest sevkler dahil) sevkleri sırasında, Yedek Subay okulu öğrencilerinin gerek okulda, gerek okuldan evvelki hazırlık kıtasında vazife malûlü olmaları halinde, kendilerine, öğrenim durumlarına göre... aylık bağlanır” hükmünü içermektedir. Yine aynı Kanunun 45 nci maddesinde “44 üncü maddede yazılı mâlûllük; -a) İştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olursa; -b) Vazifeleri dışında kurumların verdiği herhangi bir kuruma ait başka işleri yaparken, bu işlerden doğmuş olursa;-c) Kurumların menfaatini korumak maksadıyla bir iş yaparken o işten doğmuş olursa (Maksadın ilgili kurumlarca kabul edilmesi şartıyla); -ç) Fabrika, atölye ve benzeri işyerlerinde, işe başlamadan evvel iş sırasında veya işi bitirdikten sonra, o işyerinde husule gelen ve yine o işyerinin mahiyetinden veya çalışma konusundan ileri gelen kazadan doğmuş olursa; buna (Vazife mâlûllüğü) ve bunlara uğrayanlara da (Vazife mâlûlü) denir.” hükmü bulunmaktadır. Belirtilen bu hükümlerden de anlaşıldığı üzere muvazzaf, yedek ve gönüllü erlere vazife malûllüğü aylığı bağlanabilmesi için maluliyetin vazifenin ifası sırasında ve vazifenin sebep ve tesiri ile meydana gelmesi gerekmektedir. Davacının askerlik hizmetini yaptığı sırada askerliğe elverişsiz hale gelerek terhis olması nedeniyle malûl hale geldiği hususunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmaması nedeniyle, vazife malûllüğü aylığı bağlanabilmesi için davacının maluliyetinin vazifenin sebep ve tesiri ile meydana gelip gelmediğinin belirlenmesi gerekmektedir. AYİM 1nci Dairesi 13.04.1999 gün ve E.:1999/60, K.:1999/381 sayılı kararında psikotik bozukluk tanısı üzerine askerliğe elverişsiz hale gelmesi nedeniyle davacının vazife malulü sayılması istemine ilişkin olarak “...davacının yaptığı vazifenin duçar olduğu akıl hastalığına etkisi esas itibarıyla tıp bilimine ait bir konu olup tıbbi konuda sonuç değerlendirme ve kararı mahkemesi verecektir. Davacıya ait Silahlı Kuvvetlerde görev yapamaz raporu veren GATA ise; Jandarma Genel Komutanlığının kendisine yazdığı bir yazıya verdiği cevapta (12 Ekim 1998 tarih ve Ruh Hst.9011 Kyt 1153-98) konuyu ele almış ve davacının yapmış olduğu vazifenin duçar olduğu akıl hastalığının ortaya çıkmasında veya alevlenmesinde tek başına rol oynamayacağını belirtmiş bulunmaktadır. GATA bahsi geçen değerlendirmesinde, davacının yakalanmış bulunduğu akıl hastalığının biyolojik, psikolojik, sosyal zemini olan kalıtsal, doğumsal, gelişimsel, çevresel ve ailevi tutumlarla ilişkili bir çok etkinin bir arada rol oynaması ile ortaya çıkan bir hastalık süreci olduğunu, bu hastalığın ortaya çıkmasında veya alevlenmesinde askerlik hizmetinin tek başına belirleyici rol oynadığını söylemenin mümkün bulunmadığını” belirtmiştir. 619 GATA Komutanlığının yukarıda belirtilen mütalaasından anlaşıldığı üzere bu tür rahatsızlıkların oluşumunda biyolojik, psikolojik, sosyal zemini olan kalıtsal, doğumsal, gelişimsel, çevresel ve ailevi tutumlarla ilişkili bir çok etken bulunmaktadır. Bu nedenle askerlik görevinin sebep ve tesirinin silah altına alınan ve aynı koşuldaki her askere aynı etkiyi yapması dışında kişinin bünyesinin, bağışıklık sisteminin, ruhsal yapısının zayıf olması sebebiyle ortaya çıkabilecek rahatsızlıklar ve malûliyetlerin vazifeden kaynaklanmış olduğunu kabul etmek 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun bu konuda öngördüğü esaslara uygun düşmemektedir. Davacının askerlik hizmetini yaptığı sırada askerliğe elverişsiz hale gelerek terhis olması nedeniyle malûl hale geldiği hususunda bir uyuşmazlık bulunmamakla birlikte; davacının malûl hale gelmesine sebep olan rahatsızlığın vazifenin ifa sırasında vazifenin sebep ve tesirinden kaynaklandığına ilişkin herhangi bir somut olay, bilgi ve belge ileri sürülmediği, dolayısıyla GATA Komutanlığının yukarıda yer verilen mütalaası da dikkate alınarak, davacının duçar olduğu rahatsızlığın oluşumunda askerlik hizmetinin sebep ve tesiri ile meydana geldiğini söylemenin mümkün olmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Dava dosyasında, söz konusu hastalığın bizzat askerlik vazifesinin sebep ve tesiriyle oluştuğuna dair herhangi bir bilgi ve bulguya rastlanılmadığından, durumun ayrıca bilirkişi marifetiyle tespitine de gerek görülmemiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (AYİM.3.D., 03.05.2007; E.2007/485 K.2007/614) -128ÖZETİ: TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 13 ncü maddesinin 21 nci fıkarası hükmü ile davacının sağlık durumu itibariyle sınıfının kıta komutanlığı olmayan kadro görev yerlerinde de olsa mevcut sınıfında göreve devam etmesinin mümkün kılındığı dikkate alındığında, davacının sınıfının sağlık koşullarını kaybettiğinin kabulünün mümkün olmadığı, dolayısıyla yaralanma nedeniyle malul hale gelmediği, tesis edilen işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından vazife malulü kabul edilmemesi işlemi hukuka uyarlıdır. 620 Davacı 17.01.2007 tarihinde Balıkesir Vergi Mahkemesi kaydına, 22.01.2007 tarihinde AYİM kaydına giren dava dilekçesinde özetle; Şırnak/Beytüşşebap İlçe Jandarma Komutanlığında görev yaptığı sırada konvoy güvenliğini sağlamakla görevli araç komutanı olarak içinde bulunduğu aracın uçuruma yuvarlanması sonucu yaralandığını, yapılan tedavisi sonucu Ankara Mevki Asker Hastanesi Baştabipliğinin 04.05.2005 gün ve 429 sayılı raporuyla “sağ el 1. parmak total 2. parmak kısmi amputasyonlu teşhisi ve sınıfı görevini kıta komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde yapar.” kararlı rapor verildiğini, bu duruma göre 5434 sayılı kanunun 44 ve 45 nci maddelerine göre vazife malulü sayılması gerektiğini belirterek davalı kurumun malul değildir şeklindeki kararının kaldırılmasını (vazife malulü kabul edilmeme işleminin iptalini) talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi, belge ve Emekli Sandığı tahsis dosyasının incelenmesinden; Davacının uzm. j. çvş. olarak Şırnak/Beytüşşebap İlçe Jandarma Komutanlığında görev yaptığı sırada 22.11.2004 günü Ayvalık J. Krk. K.lığına ait J. Er …… yönetiminde konvoy emniyetini sağlamakla görevli shartland askeri aracının araç komutanı olarak görevlendirildiği, seyir esnasında Şırnak-Beytüşşebap karayolunun Habur 2 asker yol kontrol noktası yakınında sürücünün direksiyon hakimiyetini kaybetmesi sonucu aracın uçuruma yuvarlandığı, Uzm. J. Çvş. ….’ın da bu kazada sağ elinden yaralandığı, Şırnak Asker Hastanesinde ameliyat edilerek 1,5 ay hava değişiminin uygun görüldüğü, sağ el 1 nci parmak total 2 nci parmak kısmi ampute oluğu (kesilip alındığı), bilahare Ankara Mevki Asker Hastanesi Baştabipliğice düzenlenen 04.05.2005 tarih ve 429 sayılı Sağlık Kurulu raporuyla “65/B/F2 sınıfı görevini kıta komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde yapar.” kararı verildiği, bu raporun 28.06.2005 tarihinde onaylandığı, bu raporun Emekli Sandığı Sağlık Kurulunca incelenerek 02.10.2006 tarih ve 3258 sayılı kararı iel davacı hakkında “durumu 5434 sayılı yasanın 44 ncü maddesi kapsamına girmez.” kararı verilerek vazife malullüğü hükümlerinin uygulanmasına imkân bulunmadığının belirtildiği, bu kararın 30.11.2006 tarihinde davacıya tebliği üzerine davacının süresinde vazife malulü sayılmama işleminin iptali istemiyle bu davayı açtığı anlaşılmıştır. 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu'nun 44 ncü maddesi: “Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hâsıl olan ârızalar veya duçar oldukları tedavisi imkânsız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere (Malûl) denir ve haklarında bu Kanun'un mâlûllüğe ait hükümleri uygulanır. (Değişik: 28/6/2001-4699/25 mad.) Şu kadar ki, bunlar yazı ile istedikleri takdirde haklarında bu Kanun hükümleri uygulanmaksızın malûllüklerinin mani olmadığı başka vazife ve sınıflara nakil suretiyle tayinleri yapılmak üzere istifa etmiş sayılırlar. Bunların, istifa etmiş sayıldıktan sonra dahi, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasını istemek hakları mahfuzdur. Ancak, kurumlarında başka vazife ve sınıflara nakli mümkün olanlardan özel kanunlarına göre yükümlülük süresine tabi olanlar, bu yükümlülüklerini tamamlamadıkça veya maluliyetlerinin yeni vazifelerine de 621 mani olduğuna dair 50 nci madde uyarınca yeniden rapor almadıkça bu haklarını kullanamazlar. (Değişik: 21.4.2005-5335/3-c mad.) İştirakçilerden; talim, manevra, seferberlik veya harp dolayısıyla vazifeleri ile ilgileri kesilmeksizin silah altına alındıkları dönemde malûl olup, bu malûllükleri asıl vazifelerini yapmaya mani olmayanlar ile Sandığa tâbi göreve atandıkları tarihten önce malûl sayılmayı gerektiren hastalık veya sakatlığı olduğu belirlenenler hakkında, bu hastalık veya sakatlıkları sebebiyle bu Kanun'un malûllüğe ilişkin hükümleri uygulanmaz.” hükmünü içermektedir. 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu'nun 26 ncı maddesinde ise uzman jandarmaların 5434 sayılı Kanun ile ilgilendirilecekleri yolunda hüküm getirilmiştir. Konuyla ilgili bir diğer norm da Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’dir. Yönetmeliğin 13 ncü madde 21 numaralı fıkrasında aynen: “Uzman jandarma çavuş ile uzman jandarma üçüncü kademeli çavuş rütbelerindeki uzman jandarmalara, ‘Astsubay Çavuş ve Astsubay Kıdemli Üstçavuş’; uzman jandarma dördüncü kademeli çavuş ve daha üst rütbedeki uzman jandarmalara ise ‘Astsubay Başçavuş ve Astsubay Kıdemli Başçavuş’ rütbelerindeki astsubayların sağlık nitelikleri uygulanır. Ancak, bunlardan sınıfı ile ilgili sağlık niteliklerini kaybedenlere sınıf değişikliği işlemi yapılmayıp, bu personel, sınıflarının geri hizmetlerinde veya karargâh ve kurumlarda istihdam edilirler. (Jandarma sınıfında söz konusu rütbelerde sınıfı görevini yapamayacak derecede hastalık ve arızası olup da, Kara Kuvvetleri Komutanlığı 2 numaralı sınıflandırma çizelgesinde levazım, personel, ordudonatım ve maliye sınıflarında görev yapabilecek durumda bulunan uzman jandarmalar hakkında, karargâh ve kurumlarda görev yapma kararı verilir. Ancak belirtilen sınıflarda da görev yapamayacak derecede hastalık ve arızası bulunanlar hakkında ‘Türk Silâhlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz.’ kararı verilir.” şeklinde hüküm bulunmaktadır. Kamu hizmetinin görülme biçiminde ve bu hizmetin gördürüldüğü kimselerin seçiminde kuşkusuz idarenin hizmet gerek ve özelliklerini gözeterek bir takdir yetkisi mevcuttur. İdare bazı kamu personeli için getirdiği ölçütleri, bir kısım diğeri için, hizmet gerek ve özelliklerini gözeterek aramayabilir veya farklı ölçütler getirebilir. Yönetmeliğin anılan maddesinde sınıfı ile ilgili sağlık niteliklerini kaybeden uzman jandarmaların başka bir sınıfa geçirilemeyecekleri ve bunların karargah ve kurumlarda görev yapmalarına karar verileceği hükmü getirilmekle bu sınıfta istihdam edilen bir personel grubu hakkında, kamu hizmetinin görülmesinden sorumlu idarenin bu çeşit bir fikirle hareket etmesinde ve bu hususu bu şekilde düzenlemesinde, takdir yetkisinin kullanımı açısından herhangi bir hukuka aykırılıktan bahsetmek mümkün değildir. Davacı hakkında düzenlenen raporda davacının, T.S.K. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 65 nci madde B dilimi 2 nci fıkraya giren rahatsızlığının olduğu tespit edilmiştir. Davacıda meydana gelen bu rahatsızlığın, 5434 sayılı Kanun'un 44 ncü maddesi anlamında “malul hale gelmek” olup olmadığını tanımlayan ve irdeleyen kuşkusuz konuyla ilgili Yönetmelik hükümleridir. Yukarıda da belirtildiği üzere, Yönetmeliğe ekli 622 arızalar listesinin Kara Kuvvetleri Komutanlığı 2 numaralı sınıflandırma çizelgesinde levazım, personel, ordudonatım ve maliye sınıflarında görev yapabilecek durumda bulunan uzman jandarmalar hakkında, karargah ve kurumlarda görev yapma kararının verileceği hükmü mevcuttur. Konuyla ilgili sınıflandırma çizelgesinin ilgili maddeyi niteleyen bölümünde davacının kategorisi için (+) yani göreve devam edeceğine dair işaret mevcuttur. Daha açık bir anlatımla T.S.K Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 13 ncü maddesinin 21 nci maddesi hükmü ile davacının sağlık durumu itibariyle sınıfının kıta komutanlığı olmayan kadro görev yerlerinde de olsa mevcut sınıfında göreve devam etmesinin mümkün kılındığı dikkate alındığında davacının sınıfının sağlık koşullarını kaybettiğinin kabulünün mümkün olmadığı, dolayısıyla bu yaralanma nedeniyle malul hale gelmediği, tesis edilen işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşıldığından davanın reddine karar verilmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (AYİM 3.D.,19.07.2007; E.2006/630, K.2007/917) -129ÖZETİ: Askerlik hizmetini şoför olarak yapmakta olan müteveffanın kendisine verilen görev gereği Bl. K. vekili ile birlikte birliğe tertip edilen silah ve malzemeyi getirdiği sırada trafik kazası sonucu vefat ettiği, olayda tam kusurlu olmasının vazife ile illiyet bağını kesmediği anlaşıldığından, vazife malulü sayılmaması işleminde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Davacı 19.04.2007 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Er …..’ın Konya İl Jandarma Alay Komutanlığı Hüyük İlçe Jandarma Bölük Komutanlığı emrinde askerlik görevini yerine getirirken, sevk ve idaresindeki araçla, beraberindeki İlçe J. Bl. K. vekili Bşçvş. …. ve J. Er …. ile birlikte, birliğe tertip edilen silah ve malzemeyi Derebucak ilçesinden Hüyük İlçe J. Bl. K.lığına getirirken 28.09.1989 tarihinde gece 23:00 dolaylarında geçirdiği trafik kazası sonucu vefat ettiğini, aynı yıl Emekli Sandığına aylık bağlanması konusunda müracaat ettiğini ancak davalı kurumun 19.07.1990 tarih ve 1378 sayılı dul ve yetim aylığı bağlanamayacağına ilişkin kararın kendisine tebliğ edilmediğini, bunun üzerine 15.01.2007’de yeniden davalı idarenin 1378 sayılı eski kararı ile vefat olayının vefat edenin tamamen kendi kusurundan meydana gelmesi nedeniyle vazife malullüğü hükümlerinin uygulanmasına imkan olmadığını belirttiğini, kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, bu yöndeki 623 idari işlemin iptaline, dul ve yetim aylığı bağlanmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyası ve tahsis dosyasındaki belgelerin incelenmesinden davacı ….’ın eşi J. Er ….’ın Hüyük İlçe J. K.lığı emrinde askerlik hizmetini yaparken sevk ve idaresinde 747753 plaka nolu JJ-8 jeep aracı ile 28.09.1989 tarihinde beraberinde İlçe J. Bl. K. vekili Bçvş. … ve J. Er .. ile birlikte birliğe tertip edilen silah ve malzemeleri Derebucak İlçesinden getirirken aracın virajı alamayarak devrilmesi sonucu meydana gelen kazada vefat ettiği, Deniz Kuvvetleri Askeri Savcılığının 29.12.1989 tarih ve 1989/428 sayılı kararı ile müteveffa ….’ın acemiliği, tedbirsizliği ve dikkatsizliği nedeniyle tamamen kusurlu olmasından meydana gelen bu olayda ....’ın da vefat etmesi nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, davalı idarenin 19.07.1990 tarih ve 1378 sayılı kararı ile ölüm olayının müteveffanın kendi kusurundan kaynaklandığı ve vazife malullüğü hükümlerinin uygulanamayacağına karar verildiği, ancak kararın kendisine tebliğ edilmediği, nufus kayıt örneğindeki bilgilere göre davacının dul olduğu, işlemin iptali istemiyle 19.04.2007 tarihinde kayda giren dilekçe ile iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır. 5434 Sayılı Kanunun 44 ncü maddesinde; vücutlarındaki arızalar veya tedavisi imkânsız rahatsızlıklardan dolayı vazifelerini yapamayacak durumda olan malûllerin tanımı yapılmış, 45 nci maddesinde; malûllüğün, vazife malûllüğü sayılabilmesi için vazifenin yapıldığı sırada ve vazifenin etkisiyle meydana gelmesi şartı getirilmiş, 56 ncı maddesinde; muvazzaf ve gönüllü erlerin iştirakçi olmadıkları halde silah altında bulundukları esnada celp ve terhislerinde, sevkleri sırasında malûliyete uğramaları halinde kendilerine vazife malûliyet aylığı bağlanabileceği, keza 66 ncı maddesinde; erlerden 56 ncı maddede yazılı vazifeden doğma sebeplerle yaralanarak ölenlerin aylığa müstehak dul ve yetimlerine aylık bağlanacağı, 72 nci maddesinde; ölen iştirakçilerden dolayı anne ve babaya aylık bağlanma şartları düzenlenmiştir. Buna göre görevinin sebep ve tesiri ile vefat edenlerin aylığa müstahak anne ve babalarına yetim aylığı bağlanacağı, anneye aylık bağlanabilmesi için; iştirakçi olmaması, dul olması, muhtaç olması, babaya aylık bağlanabilmesi için; iştirakçi olmaması, 65 yaşından küçük ise malûl olması, muhtaç olması şartlarının bir arada bulunması gerekmektedir. Aynı Kanunun 48 nci maddesinde; keyif verici madde kullanmaktan, kanun, tüzük ve emir dışı hareket etmekten, yasak fiilleri yapmaktan, intihardan, menfaat sağlamak veya zarar vermek kastından kaynaklanan malûliyet hallerinin vazife malûliyeti kapsamında olmayacağı öngörülmüştür. Malûliyetin görevin yapılması sırasında görevin neden ve etkisinden doğması halinde ilgilinin vazife malûlü sayılması ilke olarak kabul edilmekle beraber, ilgilinin vazife malûlü sayılmaması sonucunu doğuran nedenler 48 nci maddede tek tek sayılmak suretiyle belirlenmiştir. Bu düzenlemeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde; 48 nci maddede sayılan nedenlerin malûliyeti doğuran eylem ile görev arasındaki nedensellik bağını ortadan kaldıran halleri kapsadığı görülmektedir. 624 Madde metnindeki keyif verici madde, intihar, menfaat sağlamak zarar vermek ile ilgili sebeplerde, malûliyeti doğuran, ancak görevle bağdaşmayan eylemlerin maddi unsurunun açıkça ortaya konmasına rağmen, kanun - tüzük – emir dışı hareket ile yasak harekette eylemin maddi unsurunun açıkça belirlenmediği, dolayısıyla bu nedenlerin her olayın kendi içerisinde değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Hangi eylemin kanun, tüzük ve emir dışı hareket olduğunun ortaya konularak, bu eylemin vazife ile malûliyet arasındaki bağı ortadan kaldırıp kaldırmadığına bakılmalı, askerlik hizmetine yabancı hizmet bağını tümüyle koparan bir tavrın içinde olup olmadığı değerlendirilmelidir. İlgilinin hukuka aykırı sonucu açıkça bildiği ve istediği veya hukuka aykırı sonucu öngörmekle beraber açıkça istemediği ya da aynı koşullarda makul bir kimseden beklenen en basit dikkat ve özeni göstermediği hallerde, artık görev ile malûliyeti doğuran eylem arasındaki nedensellik bağının bulunduğundan bahsedilemez. Somut olayda askerlik hizmetini yapmakta olan Er …..’ın kendisine verilen görev gereği Bl. K. vekili ile birlikte birliğe tertip edilen silah ve malzemeyi getirdiği sırada trafik kazası sonucu vefat ettiği anlaşılmaktadır. Er ….’ın kendisine verilen emir ve talimatlar doğrultusunda gece 23:00 sıralarında araç kullandığı, tanık ifadelerinden de anlaşılacağı üzere 45 km/h hızla gittiği, intikal yolunu bilmemesi ve araç kullanmadaki acemiliği dışında emir ve talimatlar dışına çıktığına dair bir delil bulunmamaktadır. Maluliyet; yapılan görev esnasında görevin sebebi ile meydana gelmiştir. Er ….’ın olayda tam kusurlu olmasının vazife ile olan bağı kesmemesi nedeniyle vazife malulü kabul edilmemesi hukuka aykırı bulunarak iptaline karar verilmiştir. AYİM 3 ncü Dairesinin 02.02.2006 tarih 2005/791 Esas, 2006/170 Kararı da aynı doğrultudadır. Yukarıda açıklanan sebeplerle; Dul ve yetim aylığı bağlanmaması işleminin İPTALİNE, (AYİM 3.D.,27.09.2007; E.2007/955 K.2007/1021) 6.YAŞ HADDİ SEBEBİYLE EMEKLİLİK -130ÖZETİ: Davacının hakkında yaş haddi nedeniyle emeklilik işleminin tesis edildiği ve uygulandığı tarihte bulunduğu yüzbaşı rütbesi ceza yargılamasının sonucuna göre değişebilen geçici bir durum olup davacının bulunduğu bu geçici duruma dayanılarak 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 40 ıncı maddesi uyarınca işlem tesis edilmemesi ve yargılama sonucunun beklenilmesi gerekir. 625 Davacı vekili 18.08.2006 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 30.08.2002 tarihinde Binbaşı rütbesine terfi etmesi gerekirken Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesinde yargılandığı suç nedeniyle açığa alınması nedeniyle rütbe terfiinin yapılmadığını, halen davacının açıkta olmadığı ve yargılamasının dört yıldır devam ettiği, Kara Kuvvetleri Komutanlığının 05.04.2006 tarihli emri ile yaş haddi nedeniyle emekliliğe hazırlık yapmasının davacıdan istenildiğini, davacı tarafından 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu ile 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinden hangisinin uygulanacağı hususuna ilişkin olarak yaptığı müracaata Kara Kuvvetleri Komutanlığının 12.05.2006 tarihli yazısı ile 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun yaş haddine ilişkin hükümlerinin uygulanacağının bildirildiğini, davacının 926 sayılı Kanunun 32 nci maddesi hükümlerine göre henüz 21 yıllık fiili hizmet bitirmediğini, bunun yanı sıra belirtilen kanun hükümleri arasında çelişki bulunduğunu, davacının yaş haddi nedeniyle emekli edilmesi durumunda telafisi mümkün olmayan zararlara uğrayacağını, ayrıca bu durumun adil yargılanma hakkını zedeleyen bir durum olduğunu belirterek, öncelikle yürütmenin durdurulmasına ve hakkında tesis edilen yaş haddi nedeniyle emeklilik işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacının, yürütmenin durdurulmasına ilişkin talepleri AYİM Nöbetçi Dairesinin 31.08.2006 tarih ve Gensek. No.:2006/2837, E.2006/244 ve AYİM 3 ncü Dairesinin 05.10.2006 tarih ve Gensek. No.:2006/2837, E.2006/1030 sayılı kararı ile reddedilmiştir. Davalı idarece davanın açıldığı 18.08.2006 tarihi itibariyle davacı hakkında emekliye sevk işleminin yapılmadığı ve davacının henüz ilişiğinin kesilmemesi nedeniyle kesin ve yürütülebilir bir işlem bulunmadığından inceleme kabiliyeti bulunmayan davanın reddinin gerektiği belirtilmiş ise de, davacı hakkındaki emeklilik işleminin 10.07.2006 tarihinde Milli Savunma Bakanı tarafından onaylanması nedeniyle kesin ve yürütülebilir niteliğe kavuştuğu, kesin ve yürütülebilir bir işlemin tesisi ile uygulanmasının farklı işlemler olması nedeniyle bu yöndeki savunmaya itibar edilmemiş ve davanın esasının incelemesine geçilmiştir. Dava ve özlük dosyalarının incelenmesinden; davacının 03.05.1960 doğumlu olduğu, 30.08.1987 tarihinde Teğmen rütbesi ile göreve başladığı, 15.10.1990 tarihinde Üsteğmen ve 30.08.1996 tarihinde Yüzbaşı rütbesine terfi ettiği, Genelkurmay Başkanlığı Askeri Savcılığının 09.06.2002 tarihli iddianamesi ile hakkında kamu davası açılması nedeniyle 31.07.200208.05.2003 tarihleri arasında açığa çıkarıldığı, 30.08.2002 tarihinde Binbaşı rütbesine terfi etmesi gerekirken hakkındaki yargılama nedeniyle terfi ettirilmediği, Milli Savunma Bakanlığının 10.07.2006 tarih ve Karar No:2006/44 sayılı kararı ile davacının yaş haddini doldurması nedeniyle 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 39/c, 40 ve 105 nci maddeleri gereğince 01.09.2006 tarihinden geçerli olarak yaş haddinden emekliye ayrılmasına karar verildiği, 01.09.2006 tarihinde ilişiğinin kesildiği, davacının hakkında açık işleminin uygulandığı suçlardan beraat ettiği, ancak 626 cürüm işlemek için teşekkül vücuda getirmek suçundan verilen beraat kararının henüz kesinleşmediği anlaşılmıştır. Dava konusu uyuşmazlıkla ilgili yasal düzenlemeler şu şekildedir: 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 6 ncı maddesinde; “Subaylar, astsubaylar ve askeri öğrenciler, bu kanuna ve bu kanuna dayanılarak çıkan tüzük ve yönetmeliklerin kendileri hakkında aynen uygulanmasını istemek hakkına sahiptirler.” hükmüne, 7 nci maddesinde; “ Kanunlarda ve kanunlara dayanılarak çıkarılan tüzük ve yönetmeliklerde yazılı haller dışında, subaylığa, astsubaylığa ve askeri öğrenciliğe son verilemez; aylık ve diğer hakları elinden alınamaz.” hükmüne, 28 inci maddesinde; “Türk Silahlı Kuvvetlerine mensup subayların; rütbeleri, bekleme süreleri, nasıpları, rütbe terfii ve kademe ilerlemesi şartları bu kanun hükümlerine tabidir.” hükmüne, 32 nci madde b fıkrasında; “Subayların 30 uncu maddede gösterilen normal bekleme sürelerinin dışında rütbelerinde en çok kalabilecekleri süre; teğmen ve üsteğmenlikte o rütbenin yaş haddine kadar, diğer rütbelerde ise yüzbaşılar için subaylıktaki 21 inci, binbaşılar için subaylıktaki 22 nci ve yarbaylar için subaylıktaki 25 inci fiili hizmet yılını dolduruncaya kadar olan süredir. 109 uncu madde hükümlerine göre subay olan ve yüzbaşılığa yükselenlerin en çok bekleme süresi bu rütbenin yaş haddine kadardır.” hükmüne, 38 inci maddesinde; “Rütbe terfi şartları aşağıda gösterilmiştir. a) Rütbeye mahsus bekleme süresini tamamlamış olmak, b) (Değişik bent: 04/08/2000 - KHK/607 md:6; Aynen kabul: 10/05/2006 - 5497/5md.) Rütbeye mahsus normal bekleme süresinin binbaşılarda üç, albaylarda iki yıllık, diğer rütbelerde üçte ikisi oranında, kıdem alanlar için fiili bekleme süresinin (albaylar hariç) binbaşılarda iki yıllık, diğer rütbelerde üçte ikisi oranında yıllık sicili bulunmak, c) Subay Meslek Programları Yönetmeliğinde gösterilen kıt'a hizmetlerini yapmış olmak, d) Üst rütbe kadrosunda açık bulunmak, (Değişik fıkra: 28/07/1998 - 4374/3 md.) Birinci fıkrada belirtilen şartlara haiz olan subayların terfileri aşağıdaki esaslara göre yapılır. a) (Değişik bent: 04/08/2000 -KHK/607 md:6; Aynen kabul: 10/05/2006–5497/5md.) Yükselme sırasına girmiş bulunan teğmenyarbayların sicil notu ortalamaları tespit edilir ve sınıfları içerisinde (kurmay subaylar kendi sınıflarında), branşlara ayrılan sınıflarda ise branşları içerisinde yeterlik derecesine göre sıralanırlar. Bilahare bu sıralama esas alınmak suretiyle; teğmen-binbaşılar için sicil notu ortalaması sicil tam notunun yüzde altmış ve daha yukarısı, yarbaylar için yüzde yetmiş ve daha yukarısı olanlardan bir üst rütbedeki kadro açığı kadarı en üstün yeterlik derecesinden başlanmak üzere bir üst rütbeye terfi ettirilir. Diğer terfi şartlarını haiz olduğu halde üst rütbede kadro açığı bulunmadığı için terfi edemeyenler derece ilerlemesi yaparlar. Bu Kanunun 36, 58 ve 65 inci maddelerine göre 30 Ağustos tarihinden sonra terfi etme durumunda olanların, terfi eden emsallerinin şartlarını haiz olmak kaydıyla, kadro açığı şartı aranmadan bir üst rütbeye terfi işlemleri derhal yapılır.” hükmüne, 627 44 üncü maddesinde; “ Rütbe terfi edemeyen subaylardan: a) Teğmen ve üsteğmenlerin tamamı, b) Yüzbaşı, binbaşı ve yarbaylardan kadrosuzluk nedeniyle terfi edemeyenler ile sicil notu ortalaması sicil tam notunun; %50 (dahil)'den fazla ve %60'dan az olan yüzbaşı ve binbaşılar ile sicil notu ortalaması sicil tam notunun %60 (dahil)'dan fazla ve %70'den az olan yarbaylar, ... Hizmete devam ettirildikleri sürece rütbe terfi şartlarını haiz olmak kaydıyla sonraki yıllarda o yıl terfi sırasına girenlerle birlikte 38 inci madde esaslarına göre yeniden terfi işlemine tabi tutulurlar. Yukarıdaki esaslara göre sonraki yıllarda terfi edenlerin yeni rütbelerindeki bekleme süresinin başlangıcı rütbeye nasıp tarihleridir. Bunlardan diğer terfi şartlarını haiz olduğu halde kadro açığı olmaması nedeniyle terfi edemeyen yüzbaşılar subaylıktaki 21 inci, binbaşılar subaylıktaki 22 nci ve yarbaylar subaylıktaki 25 inci fiili hizmet yılı sonuna kadar her yıl terfi için değerlendirmeye alınırlar. Bunlar terfi edemedikleri müddetçe 45 inci maddedeki esaslara göre kademe ilerlemesi, üç yılda bir de derece ilerlemesi yaparlar.” hükmüne, 65 nci maddesinin e) bendinde; “ Terfi sırasına girenlerden; 1. Açıkta bulunanların, 2. Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olmaları nedeniyle veya (c) bendinin (2) numaralı alt bendine göre açıkları kaldırılmış olup da henüz hükümleri kesinleşmemiş olanların, 3. Tutuklu bulunan yada tahliye edilmekle beraber kovuşturma veya duruşması devam eden veya hakkında verilen hüküm henüz kesinleşmemiş bulunanların, 4. Kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç, firar veya izin tecavüzünde bulunmuş olanlar ile firar veya izin tecavüzüne devam edenlerin, Terfileri ve kademe ilerlemeleri yapılmaz. Bu gibilerin terfi ve kademe ilerlemesi işlemlerinin ne şekilde yapılacağı subay sicil yönetmeliğinde gösterilir.” hükmüne, Aynı maddenin f) bendinde; “Açığa alınan yada tutuklananlar; 1) Hizmet eri tazminatından ve bu Kanunda öngörülen aile yardım ödeneği, mahrumiyet yeri ödeneği, doğum yardım ödeneği, ölüm yardım ödeneği, tedavi ve cenaze masrafları, yakacak yardımı, giyecek ve yiyecek (tayın bedeli) yardımı, tahsil bursları ve yurttan faydalanma, lojmandan faydalanma hükümlerinden yararlanmaya devam ederler. 2. Açığa alınanlara, açıkta kaldıkları sürece aylıklarının üçte ikisi, tutuklulara ise yarısı ayrıca ödenir. Ancak, bu gibilerden haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, muhakemenin menine, beraate, her ne sebeple olursa olsun kamu davasının düşmesine veya ortadan kaldırılmasına karar verilenlerin ödenmeyen veya noksan ödenen her türlü özlük hakları ödenir.“ hükmüne yer verilmiş, 5434 sayılı TC. Emekli Sandığı Kanununun 40 ncı maddesinin 1 nci fıkrası; “İştirakçilerin görevleri ile ilişiklerinin kesilmesini gerektiren yaş haddi 65 yaşını doldurdukları tarihtir. 43 üncü maddede yazılı olanlar dışında, hizmet süreleri ne olursa olsun 61 yaşını dolduranlar hakkında da hizmetin gereğinin ve niteliğinin zorunlu kıldığı durumlarda kurumlarınca yaş haddi uygulanabilir. Bu görevlere, 65 yaşını dolduranların açıktan veya naklen atamaları yapılamaz.” hükmüne, aynı maddenin “ç” fıkrasında; 628 “Aşağıda yazılı olanların yaş hadleri, hizalarında gösterilen yaşları doldurdukları tarihlerdir:...” hükmüne yer verilmiş ve Yüzbaşı, Kıdemli Yüzbaşı ve Önyüzbaşılar için 46 yaş öngörülmüştür. Bir yasa kuralının uygulanabilmesi için yasada tanımlanmış olan ve hukuki bir değer atfedilen olgunun gerçekleşmiş olması gerekir. Yasada öngörülmeyen hukuki olgulara aynı kuralın uygulanması durumunda yasada olmayanı yasaya yakıştırmak ve yorum yoluyla amacını değiştirmek yada yasa koyucunun yerini almak olur. Dava konusu uyuşmazlığın çözümünde davada gerçekleşen olgu ile yasa koyucunun yaş haddi nedeniyle emekliliğe ilişkin düzenlemelerinde tanımladığı hukuki olgunun aynı olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Davacı bir üst rütbeye terfi için gerekli olan; yüzbaşı rütbesine mahsus bekleme süresi, kıt'a hizmeti ve sicil koşullarını sağlamasına ve üst rütbe kadrosu yeterli olmasına rağmen açığa çıkarılması nedeniyle 926 sayılı Kanunun 65 inci maddesi gereğince 30.08.2002 tarihinde binbaşı rütbesine terfi ettirilmemiş, müteakip yıllarda da binbaşı rütbesine terfi için değerlendirmeye alınmamış ve kademe ve derece ilerlemesi de yaptırılmamıştır. 926 sayılı Kanunun 33, 38, 65 inci ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 60 ncı maddelerinde, haklarında beraate karar verilen ve hükmü kesinleşmiş olanların, terfi eden emsallerinin şartlarını haiz olmak kaydıyla, kadro açığı şartı aranmadan bir üst rütbeye terfi işlemlerinin derhal yapılacağı, nasıplarının emsallerinin nasıp tarihine götürüleceği ve ödenmeyen veya noksan ödenen her türlü özlük haklarının ödeneceği düzenlemesine yer verilmiştir. Belirtilen düzenlemelerde yasa koyucu açıkta geçirilen süreleri yada açığı kaldırılarak hizmete devam ettirilen hizmet sürelerini “askıda hizmet” olarak kabul etmiş, bu nedenle yargılama süresince rütbe terfi ile derece ve kademe ilerlemesine ilişkin işlemleri geçici olarak dondurmuş, ancak yargılama sonucunda kanunda sayılan kararlardan birinin verilmesi durumunda; bu işlemlerin geriye dönük olarak tesis edilmesini öngörmüştür. AYİM dava konusu ile benzer nitelikte olan uyuşmazlıklarda; hakkındaki yargılama nedeniyle emsalleriyle birlikte muvazzaf statü içerisinde iken rütbe terfi yapamayan subayların, terfi için öngörülen diğer koşulları haiz olması koşuluyla, yargılamanın devamı sırasında kendi isteği ile emekli olmasından sonra beraat etmesi durumunda, emeklilik statüsünde iken terfi ettirilmesi gerektiğini içtihat etmiştir. (AYİM Birinci Dairesinin 09.03.1989 gün ve Esas No.:1988/133 ve Karar No.:1989/133 sayılı (AYİMD.Sayı:7, Kitap:2, Sayfa:829); 19.12.1995 gün ve Esas No.:1995/1230 ve Karar No.:1995/1181 (AYİMD.Sayı:11, Sayfa:795) sayılı kararları) Davacının hakkında yaş haddi nedeniyle emeklilik işleminin tesis edildiği ve uygulandığı tarihte bulunduğu yüzbaşı rütbesi ceza yargılamasının sonucuna göre değişebilen geçici bir durumdur. Davacının bulunduğu bu geçici duruma dayanılarak -ve yüzbaşı rütbesinin değişmezliğinden hareketle- 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 40 ıncı 629 maddesi uyarınca işlem tesis edilmemesi ve yargılama sonucunun beklenilmesi gerekir. Yukarıda yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucunda; yasa koyucunun yasal düzenlemelerde yer verdiği hukuki olguların dava konusu uyuşmazlıkta gerçekleşmemesi nedeniyle davacının yaş haddine dayalı emekliye sevk edilme işlemi sebep ve konu yönlerinden hukuka aykırı olduğundan iptaline karar verilmiştir. Yukarıda açıklanan sebeplerle; Davacının yaş haddi nedeniyle emekliye sevk edilme işleminin İPTALİNE, KARŞI OY GEREKÇESİ 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 32 nci madde b fıkrasında; “Subayların 30 ncu maddede gösterilen normal bekleme sürelerinin dışında rütbelerinde en çok kalabilecekleri süre; teğmen ve üsteğmenlikte o rütbenin yaş haddine kadar, diğer rütbelerde ise yüzbaşılar için subaylıktaki 21 nci, binbaşılar için subaylıktaki 22 nci ve yarbaylar için subaylıktaki 25 nci fiili hizmet yılını dolduruncaya kadar olan süredir. 109 uncu madde hükümlerine göre subay olan ve yüzbaşılığa yükselenlerin en çok bekleme süresi bu rütbenin yaş haddine kadardır.” Hükmüne yer verilmiştir. 5434 sayılı TC. Emekli Sandığı Kanununun 40ncı maddesinin ç fıkrasında da; “Aşağıda yazılı olanların yaş hadleri, hizalarında gösterilen yaşları doldurdukları tarihlerdir:...” hükmüne yer verilmiş ve Yüzbaşı, Kıdemli Yüzbaşı ve Önyüzbaşılar için 46 yaş öngörülmüştür. Davacı açığa çıkarılması nedeniyle 926 sayılı Kanunun 65 nci maddesi gereğince 30.08.2002 tarihinde binbaşı rütbesine terfi ettirilmemiş, müteakip yıllarda da binbaşı rütbesine terfi için değerlendirmeye alınmamış ve kademe ve derece ilerlemesi de yaptırılmamıştır. Yukarıda belirtilen kanun hükümleri karşısında davalı idarenin davacının emekliye sevk edilip edilmeyeceği konusunda dikkate alacağı iki kıstas bulunmaktadır. Birincisi davacının yüzbaşı rütbesinde 46 yaşını doldurup doldurmadığı, ikincisi ise meslekte 21 yılını tamamlamış olup olmadığıdır. Burada kanun koyucu yüzbaşı rütbesinde yaş haddinden emekliliği her iki şartın birlikte gerçekleşmiş olması gerektiğini aramamaktadır. Aksine bu iki şarttan herhangi biri gerçekleştiği takdirde yaş haddinden emeklilik işlemlerinin yapılması gerekmektedir. Bu çerçevede davacının yaş haddinden emekliye sevk edilmesi işleminin iptali yönündeki sayın çoğunluk görüşüne katılamadım. 10.05.2007 ÜYE Hüseyin AKKOÇ P. Kur. Albay (AYİM 3.D.,10.05.2007; E.2006/1030, K.2007/619) 630 GATA KANUNUNDAN DOĞAN İŞLEMLER 1.DOÇENTLİK KADROSUNA ATANDIRILMAMA -131ÖZETİ: Etiğe aykırı davranışlar hakkında TÜBİTAK Araştırma ve Yayın Etiği Kurulu Çalışma Esasları’nın 9 ncu maddesi ve Doçentlik Sınav Yönetmeliğinin 11 nci maddesinde çok ağır yaptırımlar öngörüldüğü dikkate alındığında bilirkişi raporları ve YÖK Başkanlığınca bildirilen görüşe göre etiğe aykırı davrandığı tespit edilen davacının Genelkurmay Başkanlığınca GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Genel Cerrahi doçentlik kadrosuna atandırılmaması işleminin tüm yönleriyle hukuka uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacı, 24 Kasım 2005 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 07.12.2004 tarihinde YÖK tarafından gerçekleştirilen doçentlik sınavında başarılı olup Genel Cerrahi Doçenti unvanını aldığını, 08.02.2005 tarihinde Gnkur. Bşk.lığınca ilan edilen GATA Haydarpaşa Eğitim Hastahanesi genel cerrahi doçent kadrosuna başvurduğunu, 16.11.2005 tarihinde atamasının uygun bulunmadığının kendisine tebliğ edildiğini, atama süreci devam ederken kendisinin tez danışmanlığını yaptığı ihtisas öğrencisinden izin almadan yabancı bir tıp dergisinde makale olarak yayınlanmış olduğu gerekçesiyle hakkında şikayette bulunulduğunu, bunun üzerine GATA Etik Kurulunca, tez danışmanlığını yaptığı bir ihtisas öğrencisinin tezini, tezi hazırlayana ihtisas öğrencisinden izin almadan yabancı bir tıp dergisinde makale olarak yayınlamasının, araştırma ve yayın etiğine aykırı bulunduğuna karar verildiğini, bu nedenle doçent kadrosuna atamasının yapılmadığını, işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek, öncelikle yürütmenin durdurulmasına ve doçent kadrosuna atandırılmama işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacının yürütmenin durdurulması istemi, AYİM İkinci Dairesinin 18.01.2006 gün ve Gensek No:2005/3031 Esas No:2005/815 sayılı kararı ile reddedilmiştir. Dava dosyası ile davalı idarece ”Özel” gizlilik derecesi ile gönderilen belgelerin ve davacının özlük dosyalarının incelenmesinden; davacının 1996 yılında Genel Cerrahi uzmanı olduğu, 1998 yılında yardımcı doçentlik sınavında başarılı olarak Genel Cerrahi Yardımcı Doçenti unvanını aldığı, 6 yıl süreyle GATA Haydarpaşa Eğitim Hastahanesi Genel Cerrahi Hastahanesinde öğretim üyesi olarak görev yaptığı 1999 yılında genel 631 cerrahi uzmanlık öğrencisi olan Dr……’in ihtisas bitirme tezi olan Kolan Anastomozlarının İyileşmesine Hiperbarik Oksijen Tedavisinin Etkisi isimli tezinin tez danışmanlığını yaptığı, 2004 yılında YÖK tarafından gerçekleştirilen sınavda başarılı olara Genel Cerrahi Doçenti unvanını aldığı, Gnkur. Bşk.lığınca 08.02.2005 tarihinde boş doçentlik kadrolarının ilan edildiği, davacının GATA Haydarpaşa Eğit.Hst.Genel Cerrahi Servis Şefliğindeki doçent kadrosuna başvurduğu, başvurusunun Gülhane Askeri Tıp Akademisinde görevli üç profesör tarafından uygun bulunduğu, sırada Hv.Tbp.Bnb…’in 08.03.2004 tarihli dilekçesinin GATA Komutanlığına gönderilmiş olduğu, söz konusu dilekçede … tarafından, kendisinin Genel Cerrahi ihtisas bitirme tezi olan Kolon Anastomozlarının İyileşmesine Hiperbarik Oksijen Tedavisinin Etkisi isimli tezinin davacı tarafından kendisinin izni ve bilgisi olmadan Undersea Hyperbaric Medicine 2003 adlı bir yabancı dergide yayınlandığını bu durumun etik olmadığını ileri sürdüğü, dilekçenin GATA Etik Kurulunca gönderildiği, GATA Etik Kurulunun 26.04.2005 gün ve 36 sayılı raporuyla; Dr…..’in, 1999 yılında kabul edilen Genel Cerrahi Uzmanlık Tezi ve Undersea Hperbaric Medicine dergisinde yayınlanan “Effect of hyperbaric oxygen on anastomoses created under the inflnence of 5-FU” başlıklı makaledeki bilgilerin Kolon Anastomozlarının İyileşmesine Hiperbarik Oksijen Tedavisinin Etkisi adlı tezden üretildiğinin belirlendiğine, sonuç olarak bu makalenin tezi hazırlayan Dr…’den izin alınmadan yayınlanmasının araştırma ve yayın etiği açısından uygun bulunmadığına karar verildiği, davacının doçentlik kadrosuna atanması GATA Komutanlığında görevli üç profesör tarafından uygun bulunması üzerine, GATA Tıp Fakültesi Dekan tarafından doçentlik kadrosuna atamasının uygun bulunduğu, GATA Komutanı tarafından, davacı hakkında bir başkasının tezini yurtdışı yayın olarak kullanması olayı ile ilgili olarak davacının suçsuz olduğunun ispatlanması halinde, doçentlik kadrosuna atandırılmasının uygun olacağı yönünde kanaat belirtildiği, bilahare GATA Komutanının 11.08.2005 tarihli mütalaasında; davacının doçentlik kadrosuna atandırılmasının uygun olacağının belirtildiği, Genelkurmay Başkanlığının 18.10.2005 tarihli emri ile davacının doçentlik kadrosuna atandırılma başvurusunun uygun olmadığının belirtildiği, bu emrin 22.11.2005 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, 24.11.2005 tarihinde işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun, işlem tarihinde yürürlükte olan “Doçentliğe atama” başlıklı 21 nci maddesi (Değişik madde: 06/07/2000 - KHK - 604/15 md); “Gülhane Askerî Tıp Akademisinde açık bulunan doçentlik kadroları; isteklilerin başvurması için Genelkurmay Başkanlığınca ilân edilir. Genelkurmay Başkanlığı, biri Gülhane Askerî Tıp Akademisindeki doçentlik kadrolarının boş olduğu birimin yöneticisi, diğerleri o birimin dışından olmak üzere, üç profesör tespit ederek bunlardan, adayların her biri hakkında yazılı mütalaa ister. Gülhane Askerî Tıp Akademisi Komutanı, profesörlerin adaylar hakkında mütalaalarına fakülte dekanı, eğitim hastahanesi komutanı, yüksekokul müdürü ve enstitü müdürünün adaylar hakkındaki görüşlerini alarak hazırlayacağı kendi 632 mütalaasını da ekleyerek, önerilen kadro miktarı kadarının atanması için Genelkurmay Başkanlığına teklifte bulunur. Genelkurmay Başkanlığı, yapacağı değerlendirmeyi müteakip, uygun olanları boş doçentlik kadrolarına atar. Doçent kadrosuna atamada askerî personele öncelik verilir. Doçentliğe atamada aranacak şartlar şunlardır: a) Doçentlik unvanını almış olmak. b) En az üç yıl yardımcı doçentlik kadrosunda çalışmış olmak. c) Bu Kanunun 19 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yazılı olan nitelikleri haiz olmak.” hükmünü amirdir. Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliğinin 36 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında da Kanuna paralel bir düzenleme yapılmış; Genelkurmay Başkanlığı’nın, GATA Komutanlığının adaylar hakkındaki mütalaalarını da dikkate alarak yapacağı değerlendirmeyi müteakip boş doçentlik kadrolarına atama yapacağı hüküm altına alınmıştır. Anılan mevzuat hükümleri incelendiğinde, adayların doçentlik kadrosuna atandırılması konusunda Genelkurmay Başkanlığı’na geniş bir takdir yetkisi tanındığı görülecektir. İdarenin kamu hizmetlerinin nasıl yerine getirileceği, alacağı kararların içeriğinin ne olacağı hususlarını önceden yasalarla saptanma olanağı bulunmadığından, idareye ve dolayısıyla da kamu hizmetini yerine getirecek idare ajanlarına takdir yetkisi tanınmıştır. Ancak, bu yetkinin tanınması, idare ajanlarının keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmemektedir. Takdir yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmetin gereklerine uygun olarak kullanılması gerekmektedir. Dava dosyasındaki bilgiler ile davalı idarenin savunmalarında, davacının doçentliğe atanma için mevzuatta belirtilen bütün şartları taşıdığı ancak atamasının, GATA Etik Kurul kararından belirtildiği üzere, Dr…..’in ihtisas tezini, Dr…..’den izin almaksızın, yabancı bir dergide makale olarak yayınlaması ve durumun araştırma ve yayın etiğine uygun olmaması nedeniyle Genelkurmay Başkanlığınca uygun bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle uyuşmazlığın çözümü için davacı hakkında alınan GATA Etik Kurul kararının hukuka ve mevzuata uygun olup olmadığının tespit edilmesi, bir başka deyişle davacının tez danışmanlığını yapmış olduğu Dr…..’in ihtisas tezini, Dr…..’den izin almaksızın, yabancı bir dergide makale olarak yayınlamasının, araştırma ve yayın etiğine uygun olup almadığının tespit edilmesi gerekmektedir. “TÜBİTAK Araştırma Ve Yayın Etiği Kurulu Çalışma Esasları”nın , “Etiğe Aykırı Davranışlar” başlıklı 8 nci maddesinin a fıkrasının 7 nci bendinde; Araştırma ve makalede ortak araştırıcı ve yazarların yazılı görüş birliği olmadan, araştırmada ve makalede aktif katkısı bulunanların isimlerini çıkarmak veya yazarlıkla bağdaşamayacak katkı nedeniyle yeni yazar(lar) eklemek veya yazar sıralamasını gerekçesiz veya uygun olmayan bir biçimde değiştirmek” hükmü aynı mevzuat’ın “yaptırımlar” başlıklı 9 ncu maddesinde ise “Etiğe aykırı davranışı kanıtlanan araştırmacılara/yazarlara/destek başvurusu sahiplerine aşağıdaki yaptırımlar uygulanır: a) Etiğe aykırı davranışı Kurulca tespit edilen ve Bilim 633 Kurulu’nca onaylanan araştırıcı veya araştırıcıların yürütmekte oldukları projeler iptal edilir veya proje başvuruları işleme alınmaz. b) Kurum dergilerinde yayımlanmış makalelerden yayın etiğine aykırı hususlar içerdiği kanıtlananlar geri çekilmiş sayılır ve bu husus dergide gerekçesi ile birlikte yayımlanır. c) Etiğe aykırı davranışı kanıtlayan araştırmacılara/yazarlara/destek başvurusu sahiplerine karar tarihinden başlayarak en az üç, en fazla beş yıl süreyle herhangi bir destek verilmez. Bu kişiler Kurum dergi ve kitaplarında yayın ve Kurum destekli toplantılarda sunum yapamazlar. d) Tespit edilen etik ihlalleri ve bunların niteliği, etiğe aykırı davranışı kanıtlanan araştırmacı/yazar/destek başvurusu sahiplerinin kurum ve kuruluşlarına Başkanlık tarafından yazılı olarak bildirilir. e) Tespit edilen yayın etiği ihlalleri ve bunların niteliği ilgili dergilere Başkanlık tarafından yazılı olarak bildirilir. f) Etiğe aykırı davranışı kanıtlananlardan Kurum personeli olanlar hakkında Başkanlık ilgili mevzuat uyarınca işlem yapar. Diğer kişilere beş yıl süre ile Kurum ile ilgili görev verilmez, varolan görevlerine son verilir.” hükmü bulunmaktadır. Doçentlik Sınav Yönetmeliği’nin 11. maddesinin son fıkrasında da, “Doçent adayının başvuru dosyasında yer alan eserlerinde, etik ihlali olduğuna dair jüri üyelerinden gelen gerekçeli raporlar ile etik ihlal iddialarını içeren belgelere dayanan ihbar ve şikayetler, Doçentlik Sınav Komisyonu’na bildirilir. Doçentlik Sınav Komisyonu, incelemeye değer bulduğu iddiaları, Etik Komisyonuna havale eder. Etik Komisyonu, etik ihlalinde bulunduğu iddia edilen doçent adayının, bu iddialara ilişkin yazılı görüşü aldıktan sonra konuyu inceleyerek, vardığı sonucu en geç (üç) ay içinde Üniversitelerarası Kurul’un bilgisine sunar. Ancak incelemenin tamamlanmaması durumunda, bu süre en fazla 1 (bir) ay daha uzatılabilir. Etik Komisyonu, bu incelemeyi yaparken, gerektiğinde etik ihlalin konusuna göre oluşturacağı alt komisyonlardan yararlanabilir. Etik Komisyonu tarafından adayın etik ihlali yaptığına karar verilmesi durumunda, adayın doçentlik başvurusu reddedilir ve Komisyonca belirlenen etik ihlallerin derecesine ve olayın mahiyetine göre,. Adaya en az 1 (bir) yıl en çok 3 (üç) yıl doçentlik sınavına girememe ya da etik ihlalin intihal veya sahtecilik şeklinde olması durumunda ise bir daha doçentlik sınavına başvuramama yaptırımları uygulanır. Etik Komisyonu, bu yaptırımlardan hangisinin neden tercih edildiğini, de içeren gerekçeli raporunu, Üniversitelerarası Kurul’a sunar. Nihai karar Üniversitelerarası Kurul tarafından verilir. Karar adayın kendisine ve bağlı olduğu kuruma bildirilir.” hükmü düzenlenmiştir. Üniversitelerarası Kurul Etiğe Aykırı Davranışlar’ın 6 nci maddesi ise; “6) HAKSIZ YAZARLIK: Aktif katkısı olmayan kişileri yazarlar arasına dahil etmek, aktif katkısı bulunduğu halde bu kişileri yazarlar arasına katmamak, yazar sıralamasını gerekçesiz ve uygun olamayan bir biçimde değiştirmek. (Yazarlık Hakkı, çalışmanın tasarımında; veri toplanması, analizi veya değerlendirilmesinde; yazımında katkı vermiş olmayı gerektirir.Başkalarının 634 çalışmasına sadece yazım aşamasında katkıda bulunmak yazarlık hakkı doğurmaz.) DİĞER ETİK İHLAL TÜRLERİ -Yayınlarında bilimsel kurallara uymadan makul ölçüleri aşan alıntılar yapmak.(Bilimsel yayınlarda ya da genel kamuoyuna dönük olarak yayınlanan her türlü makale, derleme, kitap ve benzeri yayınlarda daha önce yayınlanmış veya yayınlanmamış bir çalışmadan yararlanılırken, o çalışma bilimsel yayın kurallarına uygun biçimde kaynak olarak gösterilmelidir. Evrensel olarak tanınan bilim kuramları, matematik teoremleri ve ispatları gibi önermeler dışında hiçbir yapıt tümüyle ya da bir bölümü ile izin alınmadan veya asıl kaynak gösterilmeden çeviri veya özgün şekliyle yayınlanamaz.) -Yüksek lisans ve doktora çalışmalarından çıkan yayınlarda öğrencinin veya danışmanının ismini yazmamak, - Destek alınarak yürütülen araştırmaların yayınlarında destek veren kişi, kurum veya kuruluşlar ile onların araştırmadaki katkılarını açık bir biçimde belirtmemek, - İnsan ve hayvanlar üzerinde yapılan araştırmalarda etik kurallara uymamak, - Yayınlarında hasta haklarına saygı göstermemek. - Doçentlik başvurusunda jüri üyelerini yanıltıcı, yanlış ya da eksik beyanda bulunmak” hükmünü içirmektedir. Davacının doçentlik kadrosuna atandırılmaması işlemenin iptali istemiyle açmış olduğu işbu dava ile yargılama devam ederken; davacının Dairemizin 2005/812 esas sayısında kayıtlı GATA Etik Kurul Kararının iptali istemiyle açmış olduğu davayla ilgili olarak yapılan yargılama sonucunda; AYİM İkinci Dairesinin 17.10.2007 gün ve ESAS NO:2005/812, KARAR NO.2007/826 sayılı kararıyla Etik Kurul kararının yetki sebep, konu ve maksat yönlerinden hukuka uygun olduğu, ancak kurula katılan üyelerden Doç.Hv.Tbp.Bnb…..’ın rütbece davacıdan daha kıdemsiz olması sebebiyle şekil yönünden hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle GATA Etik Kurul kararının iptaline karar verildiği anlaşılmıştır. Her ne kadar GATA Etik Kurul kararı şekil yönünden hukuka aykırı ise de; mahkememizin 17.10.2007 gün ve ESAS NO:2005/812, KARAR NO:2007/826 sayılı kararında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, gerek Gazi Üniversitesinde görevli 3 öğretim üyesi tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda, gerekse YÖK tarafından gönderilen bilirkişi raporu hakkında kurul görüşünde davacının davranışlarının; Üniversitelerarası Kurul Etiğe Aykırı Davranışlar Madde 6 ve TÜBİTAK Araştırma ve Yayın Etiği Çalışma Esasları Etiğe Aykırı Davranışlar Madde 8-A ‘ya göre değerlendirildiği, bu nedenle davacı hakkında verilen Etik Kurul kararının şekil yönünden hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmesinin davacının etiğe aykırı davrandığı gerçeğini ortadan kaldırmadığı sonucuna ulaşılmıştır. 635 Yukarıda da belirtildiği üzere GATA Kanunu’nun 21 nci maddesi ile adayların doçentlik kadrosuna atandırılması konusunda Genelkurmay Başkanlığı’na geniş bir takdir yetkisi tanınmıştır. Etiğe aykırı davranışlar hakkında TÜBİTAK Araştırma ve Yayın Etiği Kurulu Çalışma Esasları’nın 9 ncu maddesi ve Doçentlik Sınav Yönetmeliğinin 11 nci maddesinde çok ağır yaptırımlar öngörüldüğü dikkate alındığında bilirkişi raporları ve YÖK Başkanlığınca bildirilen görüşe göre etiğe aykırı davrandığı tespit edilen davacının Genelkurmay Başkanlığınca GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Genel Cerrahi doçentlik kadrosuna atandırılmaması işleminin tüm yönleriyle hukuka uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Bu itibarla;Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (AYİM 2.D., 17.10.2007; E. 2005/815, K. 2007/827) 2.DOKTORA SINAVINA ALINMAMA -132ÖZETİ: Davalı idarece tesis edilen davacının yüksek lisans eğitimi için kontenjana alınmaması işleminin kazanılmış haklara saygı ve idari istikrar ilkelerine aykırılık teşkil etmediği, hukuka ve mevzuata uygun olduğu kanaat ve sonucuna varılmıştır. Davacı, 17 Ağustos 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda gecen dava dilekçesinde özetle; eğitim-öğretim yılı için yüksek lisans kontenjanlarının TSK Sağ.K.lığının 28.02.2006 tarihli emri ile yayımlandığını, sınıfına uygun olan Sağlık Hizmetleri Yönetimi bölümü için (1) kontenjan açıldığını, bu kontenjan için sadece kendisinin başvurduğunu, başvurusunun kabul edilerek, isminin başvurusu kabul edilenler listesinde yayınlandığını, bu aşamaya kadar başvurusu ile ilgili bir eksiklik bulunduğuna dair herhangi bir bildirimde bulunulmadığını, isminin karşısında “sınava girer” ibaresinin yer aldığını, sınava girerek başarılı olduğunu ancak TSK Sağlık K.lığının 08.08.2006 tarihli emri ile LES (Lisansüstü Eğitimi Sınavı) sınavına giriş tarihinin 2003 yılı olması gerekçe gösterilerek, açılan kontenjana atamasının yapılmadığını ve bu şekilde söz konusu kontenjana alınmadığını, başvurusunun onaylandığı yada sonraki aşamalarda LES sonuç belgesinin geçerlilik süresinin iki yıl olarak uygulanacağı konusunda bir şart aranmadığı halde, TSK Sağ.K.lığının 13.06.2006 tarihli emri ile bu şartın ortaya konduğunu, önceki tarihlerde bu şart aranmadan, sadece LES sınavına girmiş olma şartının yeterli göründüğünü, bu şekilde birçok kişinin yüksek lisans kontenjanına kabul edildiğini ve hala öğrenimlerine devam ettiklerini, daha önce sınava girenler de aranmayan şartların bu yıl sınava girenlerde aranması hususunun 636 Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu, önceden LES sonuç belgesinin 2 yıl süreyle geçerli olduğu bildirilseydi 2006 yılı Mayıs ayında yapılan LES sınavına girebilecek olduğunu belirterek, söz konusu yüksek lisans eğitimi için kontenjana alınmaması işleminin iptalini öncelikle yürütmenin durdurulmasını karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacının yürütmenin durdurulması istemi, AYİM İkinci Dairesinin 11.10.2006 gün ve Gensek No:2006/2829 Esas No:2006/987 sayılı kararı ile reddedilmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının, Gnkur.Bşk.lığının 28.02.2006 tarih ve TSK.SAĞ.:4013-7306/Per.D.Per. Pl.ve Eğt.Ş.(3) 8723542 sayılı emri ile yayımlanan 2006-2007 eğitim-öğretim yılı için yüksek lisans ve doktora kontenjanlarından Sağlık Hizmetleri Yönetimi Yüksek Lisans Programı kontenjanı için müracaat ettiği, davacının başvurusunun uygun görüldüğünün GATA.K.lığına bildirildiği, Ankara/GATA.K.lığı Sağlık Bilimleri Enstitüsü Md.lüğünün 21.06.2006 gün ve YÜK.LİS.DOK.MRK.: 0530-35-06/1593-45 sayılı 20062007 eğitim-öğretim yılı yüksek lisans ve doktora giriş sınavlarının icrasına ilişkin yayımlanan emri ekindeki listede davacının ismi hizasında “Sınava Girer” şeklinde açıklama kaydının düşüldüğü, bu esnada GATA.K.lığınca; 2006-2007 yılı yüksek lisans ve doktora eğitimine ilişkin başvuruların alınmaya başladığı, başvuru belgeleri içinde LES sonuç belgesinin de bulunduğu, LES sonuç belgesinin geçerlilik süresinin ne kadar olduğu hususunda tereddüde düşüldüğü belirtilerek uygulama esaslarının bildirilmesinin istenmesi üzerine, LES sınav sonuç belgesinin geçerlilik süresi ve uygulanması gerekli baraj notu hakkında Gnkur.Bşk.lığının 06.04.2006 tarihli yazısı ile Yükseköğretim Kuruluna görüş sorulduğu, Yükseköğretim Kurulu Bşk.lığının 16.05.2006 tarihli cevabi yazısı ile “Yükseköğretimle ilgili düzenlemeleri yapma görev ve yetkisi, başta Anayasa olmak üzere 2547 sayılı Yüksek Öğretim Yasası tarafından Kurula verildiği, lisansüstü Eğitime Giriş sınavına ilişkin esasların, 97.3.134 sayılı Kurul kararıyla kabul edildiği”nin bildirilmesi üzerine yapılan incelemede GATA.K.lığınca 2005 yılından önce yapılan sınavlarda LES sonuçları için geçerlilik süresi aranmadığı ve adaylara LES notunun uygulanmadığı, bu durumun mevzuata açıkça aykırı olduğu, GATA’da 2006 Güz Dönemi Yüksek Lisans ve Doktora Programlarına başvuran adaylarda da mevzuat hükümlerinin aranması gerektiği, bu koşulları sağlamadığı halde başvurusu işleme konulan adayların kabul edilmesinin GATA. Kanun ve Yönetmeliğine aykırılık teşkil ettiği, GATA. bünyesinde yapılacak yüksek lisans ve doktora eğitiminde Üniversitelerarası Kurulca belirlenen esaslara aykırı olarak yapılacak uygulamanın hukuka uygun olmayacağı, adayların son iki yıl içinde asgari 45 ve 55 LES puanı almış almalarının zorunlu olduğu, bu şartlara uyulmadan yapılacak eğitimin yüksek öğrenimin amacına aykırı olacağı değerlendirilerek uygulamanın belirtilen bu esaslar doğrultusunda yapılması için Gnkur.Bşk.lığının 13.06.2006 gün ve TSK.SAĞ.: 4011-265-06/Per.D.Per.Pl.ve Eğt.Ş.(3) (87224098) sayılı emrinin yayımlandığı, davacının 27.06.2006 tarihinde yüksek lisans 637 programı giriş sınavına girdiği ve davacının sınavda başarılı olduğunun TSK.Sağlık K.lığına bildirildiği, Gnkur.Bşk.lığının 08.08.2006 gün ve TSK.SAĞ.: 4013-352-06/Per.D.Per.Pl.ve Eğt.Ş.(3) 8724402) sayılı “Yüksek Lisans ve Doktora Giriş Sınav Sonuçları” konulu yazısı ekinde “Yüksek Lisans Kontenjanlarına Girmeye hak Kazanan Personel Listesi”nde davacının ismine yer verilmeyerek yüksek lisans programına alınmadığı, davacının yüksek lisans programına alınmama işleminin iptali istemi ile işbu davayı açtığı anlaşılmıştır. 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun “Lisansüstü Öğretim” başlıklı 44 ncü maddesinin (a) fıkrası; a) Lisans düzeyinde öğrenim gördükten sonra, Gülhane Askeri Tıp Akademisinde yüksek lisans, doktora veya tıpta uzmanlık öğrenimi yapmak isteyenler, Üniversitelerarası Kurulca tespit edilecek esaslar dikkate alınarak hazırlanacak yönetmelikte belirti-len ilkelere göre Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığınca açılacak sınavla seçilirler.“ hükmüne, 2955 sayılı Kanuna istinaden hazırlanan GATA.Yönetmeliğinin “Yüksek Lisans ve Doktora Eğitim-Öğretimi” başlıklı 125 nci maddesi; “Üniversitelerarası Kurulca tesbit edilen esaslar doğrultusunda, Gülhane Askeri Tıp Akademisi Sağlık Bilimleri Enstitüsünde yaptırılacak olan yüksek lisans ve doktora eğitim- öğretimine başvurabilecekler aşağıda gösterilmiştir. 1) (Değişik:27.6.1997-23032/1 md.) İki yıllık kıt'a, kurum, karargah hizmetini tamamlamış veya iki yıllık hizmetini öğrenime başlayacağı Ekim ayında tamamlayacak (bu süre gerektiğinde Genelkurmay Başkanlığınca kısaltılabilir) teğmen, üsteğmen ve yüzbaşı rütbesindeki tabip, diş tabibi, eczacı, veteriner hekimler, sağlıkla ilgili lisans düzeyinde eğitim-öğretim yapmış olanlar ile biyokimya sahasında çalışan kimya mühendisleri ve nükleer tıp sahasında çalışan fizik mühendisleri, 2) (Değişik:10.3.2003-25044/48 md.) Muvazzaf askerlik süresi hariç olmak üzere, Türk Silâhlı Kuvvetleri bünyesindeki kuruluşlarda meslekleri ile ilgili olarak iki yıllık hizmet süresini yüksek lisans veya doktora öğrenime başlayacağı tarih itibariyle tamamlayacak sivil personelden diş tabibi, eczacı, veteriner hekimler, sağlıkla ilgili lisans düzeyinde eğitimöğretim yapmış olanlar ile biyokimya sahasında çalışan kimya mühendisleri ve nükleer tıp sahasında çalışan fizik ve kimya mühendisleri. Gülhane Askeri Tıp Akademisinde açılacak yüksek lisans ve doktora programları ve kontenjanları Ocak ayı içinde Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığınca Genelkurmay Başkanlığına bildirilir. Bu program ve kontenjanlar Şubat ayı sonuna kadar Genelkurmay Başkanlığınca yayınlanır. (Değişik:27.6.1997-23032/1 md.) Yüksek lisans ve doktora yapmak isteyen adaylar görev yaptıkları kıt'a komutanlığı veya askeri kurum amirliğine katılmak istediği yüksek lisans veya doktora programını belirten bir dilekçe ile başvurur. Başvuru dilekçesine; 1) (Değişik:13/9/2000-24169/4 md.) Birinci, ikinci ve üçüncü sicil amiri tarafından EK-A'da yer verilen örneğe uygun olarak düzenlenen nitelik belgesi (Müracaat eden subayların sınavlara girip giremeyeceği hakkında 638 nihai karar, Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığındaki şahsi dosyalarının ve nitelik belgelerindeki kanaatlerin incelenmesinden sonra Kuvvet Komutanlıklarınca ve Jandarma Genel Komutanlığınca verilir.), 2) (Değişik:10.3.2003-25044/48 md.)Yüksek lisans adayları için; lisans başarı düzeylerini belirlemek amacıyla lisans öğrenimleri sırasında aldıkları not ortalamasının, tam notun en az % 60’ı olduğunu gösteren diploma veya belge, Üniversitelerarası Kurul Yabancı Dil Sınavı(ÜDS)’ndan veya son beş yıl içinde Kamu Personeli Yabancı Dil Sınavı(KPDS)’ndan 100 üzerinden 50 ve daha yukarısında not aldığını gösterir belge ile Lisansüstü Eğitim Giriş Sınavı (LES) sonuç belgesi veya bunların noter tasdikli sureti. 3) (Değişik:10.3.2003-25044/48 md.)Doktora adayları için; yüksek lisans öğrenimi yaptıklarını ve yüksek lisans başarı düzeylerini belirleyen not ortalamasının, tam notun en az % 70’i olduğunu gösteren belge, eczacılık veya fen fakültesi mezunlarının Sağlık Bakanlığı tarafından düzenlenen esaslara göre bir laboratuvar dalında kazanılan uzmanlığı gösterir belge veya hazırlık sınıfı hariç olmak üzere 8 yarı yıldan uzun bir lisans eğitim-öğretim programının % 60 başarı düzeyi ile bitirildiğini gösterir diploma ya da belge, Üniversitelerarası Kurul Yabancı Dil Sınavı(ÜDS)’dan veya son beş yıl içinde Kamu Personeli Yabancı Dil Sınavı(KPDS)’ndan 100 üzerinden 60 ve daha yukarısında not aldığını gösterir belge ile Lisansüstü Eğitim Giriş Sınavı (LES) sonuç belgesi veya bunların noter tasdikli sureti. 4) (Değişik:28/10/1986-19265;Yeniden Düzenleme:28/12/1989203869) Yük-sek lisans adayları için lisans öğretimi yaptığını gösterir diploma veya belge, 5) (Değişik:28/10/1986-19265;Yeniden Düzenleme:28/12/1989203869) Dokto-ra adayları için yüksek Lisans öğrenimi yaptıklarını gösterir belge veya eczacılık veya fen fakültesi mezunlarınca Sağlık Bakanlığı tarafından düzenlenen esaslara göre bir labaratuvar dalında kazanılan uzmanlığı gösterir belge veya hazırlık sınıfı hariç 8 yarıyıldan uzun bir lisans eğitim-öğretim programını bitirdiğini gösterir diploma ya da belge, eklenerek silsileler yoluyla 15 Mayıs tarihinden önce Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığına gönderilir. Yüksek lisans ve doktora giriş sınavları, Gülhane Askeri Tıp Akademisi Sağlık Bilimleri Enstitüsü Kurulunun Gülhane Askeri Tıp Akademisi öğretim üyeleri arasından setiç Akademi Kurulunun onaylayacağı en az üç kişilik komisyonlar tarafından HAZİRAN ayının son haftasında yapılır. (Ek:22/10/1995-22441) Sınav tarihinden önce o yılın HAZİRAN ayı içinde mezun olan yüksek lisans öğencileri de GATA Komutanının teklifi ve Kuvvet Komutanlığının uygun görmesi halinde doktora giriş sınavlarına alınırlar. “ hükmüne, GATA.Yönetmeliğinin 126 ncı maddesi; (Değişik:27.6.1997-23032/2 md.) Yüksek Lisans adayları sadece bilim sınavına tabi tutulurlar. Sınavda 100 üzerinden 65 ve daha yukarı not alanların bu notlarının % 80'i ile Lisansüstü Eğitim Giriş Sınavı (LES) notunun % 20'sinin toplamı neticesinde belirlenen notlara göre yapılacak 639 sıralamada verilmiş olan kontenjan kadarı kazanmış sayılır. Notların eşit olması halinde önce yabancı dil başarı puanı, bunlarında eşit olması halinde kıdem sıralaması esas alınır. Sivil personel için mesleki hizmet süreleri dikkate alınır. Sınavı kazananlar aynı yılın EKİM ayında Gülhane Askeri Tıp Akademisinde eğitim-öğretime başlayacak şekilde atamaları yapılmak üzere ilgili Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığına bildirilir.” hükmüne, T.C.Anayasasının 131 nci maddesinin 1 nci fıkrası; “Yükseköğretim kurumlarının öğretimini planlamak, düzenlemek, yönetmek, denetlemek, yükseköğretim kurumlarındaki eğitim - öğretim ve bilimsel araştırma faaliyetlerini yönlendirmek bu kurumların kanunda belirtilen amaç ve ilkeler doğrultusunda kurulmasını, geliştirmesini ve üniversitelere tahsis edilen kaynakların etkili bir biçimde kullanılmasını sağlamak ve öğretim elemanlarının yetiştirilmesi için planlama yapmak maksadı ile Yükseköğretim Kurulu kurulur.” hükmüne, T.C.Anayasasının 132 nci maddesi; “Türk Silahlı Kuvvetleri ve emniyet teşkilatına bağlı yükseköğretim kurumları özel kanunlarının hükümlerine tâbidir.” hükmüne, 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanununun “Amaç” başlıklı 1 nci maddesi; “Bu kanunun amacı; yükseköğretimle ilgili amaç ve ilkeleri belirlemek ve bütün yükseköğretim kurumlarının ve üst kuruluşlarının teşkilatlanma, işleyiş, görev, yetki ve sorumlulukları ile eğitim - öğretim, araştırma, yayım, öğretim elemanları, öğrenciler ve diğer personel ile ilgili esasları bir bütünlük içinde düzenlemektir.“ hükmüne, 2547 sayılı Kanunun “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesi; “Bu kanun; yükseköğretim üst kuruluşlarını, bütün yükseköğretim kurumlarını, bağlı birimlerini ve bunlarla ilgili faaliyet ve esasları kapsar. Türk Silahlı Kuvvetleri ve emniyet teşkilatına bağlı yükseköğretim kurumlarıyla ilgili hususlar ayrı kanunlarla düzenlenir. “ hükmüne, 2547 sayılı Kanunun “Üniversitelerarası Kurul” başlıklı 11 nci maddesi; a. Kuruluş ve işleyişi: Üniversitelerarası Kurul, üniversite rektörleri, Genelkurmay Başkanlığının Silahlı Kuvvetlerden dört yıl için seçeceği bir profesör ile her üniversite senatosunun o üniversiteden dört yıl için seçeceği birer profesörden oluşur. Rektörler, Üniversitelerarası Kurula, bir yıl süre ile, ,üniversitelerin Cumhuriyet dönemindeki kuruluş tarihlerine göre, sıra ile, başkanlık yaparlar. Kurul, çalışmalarını kolaylaştırmak ve üniversitelerarasında ve uluslararası yükseköğretim kurumları ile işbirliğini düzenlemek amacı ile sürekli ve geçici birimler ve komisyonlar kurabilir. Bu birim ve komisyonların teşkil ve çalışma esasları Üniversitelerarası Kurulca belirlenir. 640 Kurul, en az yılda iki defa, aksi kararlaştırılmadıkça başkanın bağlı olduğu üniversitenin bulunduğu şehirde toplanır ve kurul gündemi önceden Milli Eğitim Bakanlığına, Yükseköğretim Kuruluna ve kurul üyelerine gönderilir. Milli Eğitim Bakanı ve Yükseköğretim Kurul Başkanı gerekli gördüğü hallerde Kurulun toplantılarına katılabilir. b. Görevleri Üniversitelerarası Kurul akademik bir organ olup aşağıdaki görevleri yapar: (1) Yükseköğretim planlaması çerçevesinde, üniversitelerin eğitim öğretim, bilimsel araştırma ve yayım faaliyetlerini koordine etmek, uygulamaları değerlendirmek, Yükseköğretim Kuruluna ve üniversitelere önerilerde bulunmak, (2) Teşkilat ve kadro yönünden ve Yükseköğretim Kurulu kararları doğrultusunda üniversitelerin öğretim üyesi ihtiyacını karşılayacak önlemleri teklif etmek, (3) Üniversitelerin tümünü ilgilendiren eğitim - öğretim, bilimsel araştırma ve yayım faaliyetleri ile ilgili yönetmelikleri hazırlamak veya görüş bildirmek, (4) Aynı veya benzer nitelikteki fakültelerin ya da üniversitelere veya fakültelere bağlı diğer yükseköğretim kurumlarının eğitim - öğretimine ilişkin ilkeler ve süreler arasında uyum sağlamak, (5) Doktora ile ilgili esasları tespit etmek ve yurt dışında yapılan doktoraları, doçentlik ve profesörlük unvanlarını değerlendirmek, (6) Doçentlik sınavlarını düzenlemek ve ilgili yönetmelik gereğince doçent adaylarının yayın ve araştırmalarının değerlendirilmesi ve doçentlik sınavı ile ilgili esasları tespit etmek ve jürileri seçmek, (7) Bu kanunla kendisine verilen diğer görevleri yapmaktır.” hükmüne, 2547 sayılı Kanunun 65 nci maddesi hükmü gereğince Üniversitelerarası Kurul tarafından hazırlanan Lisansüstü Eğitim ve Öğretim Yönetmeliğinin 2 nci maddesi (a) ve (b) fıkraları; “a) Yüksek lisans programına başvurabilmek için adayların bir lisans dip1omasına sahip olmaları ve Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi (ÖSYM) tarafından merkezi olarak yapılan Lisansüstü Eğitimi Giriş Sınavı'ndan (LES) başvurduğu programın puan türünde 45 standart puandan az olmamak koşuluyla ilgili senatoca belirlenecek LES standart puanına sahip olmaları gerekir. Yüksek lisans programlarına öğrenci kabulünde, LES puanı yanı sıra gerekirse, lisans not ortalaması ve mülakat sonucu da değerlendirilebilir. Bu değerlendirmeye ilişkin i hususlar ile, başvuru için adayların sağlaması gereken diğer belgeler (referans mektubu, neden yüksek lisans yapmak istediğini belirten kompozisyon, uluslararası standart sınavlar vb.) ve hangi düzeyde yabancı dil bilgisi gerektiği, ilgili senato tarafından düzenlenen yönetmelikle belirlenir. LES puanının % 5O'den az olmamak koşuluyla ne kadar ağırlıkla değerlendirmeye alınacağı, ilgili senato tarafından belirlenir. ilgili üniversite veya yüksek teknoloji enstitüsü, yalnız LES puanı ile de öğrenci kabul edebilir. 641 b) Doktora programına başvurabilmek için adayların bir I(sans veya yüksek lisans diplomasına, hazırlık sınıfları hariç en az 10 yarıyıl süreli Tıp, Diş Hekimliği ve Veteriner Fakülteleri diplomasına, Eczacılık ve Fen Fakültesi lisans veya Yüksek lisans derecesine veya Sağlık Bakanlığı'nca düzenlenen esaslara göre bir laboratuvar dalında kazanılan uzmanlık yetkisine sahip olmaları ve Lisansüstü Eğitimi Giriş Sınavı'ndan (LES), başvurduğu programın puan türünde 45 (lisans diplomasıyla başvuranlardan 55) standart puandan az olmamak koşuluyla ilgili' senatoca belirlenecek LES staooa'rt puanına sahip olmaları gerekir. Doktora programlarına öğrenci kabulünde, LES puanı yanı sıra gerekirse, lisans ve/veya yüksek lisans not ortalaması ve mülakat sonucu da değerlendirilebilir. Bu değerlendirmeye ilişkin hususlar ile, başvuru için adayların sağlaması gereken diğer belgeler (referans mektubu, neden doktora yapmak istediğini belirten kompozisyon, uluslararası standart sınavlar vb.) ve hangi düzeyde yabancı dil bilgisi gerektiği, ilgili senato tarafından düzenlenen yönetmelikle belirtilir. LES puanının % 5O'den az olmamak koşuluyla ne kadar ağırlıkla değerlendirmeye alınacağı, ilgili senato tarafından belirlenir. İlgili üniversite veya yüksek teknoloji enstitüsü, yalnız LES puanı ile de öğrenci kabul edebilir .LES'e eşdeğer kabul edilen ve Yüksek Öğretim Kurulunca ilan edilen eşdeğer puanlar, her bir üniversitenin senato. kararları ile yükseltilebilir.... “ hükmünü amirdir. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; Lisans düzeyinde öğrenim gördükten sonra Gülhane Askeri Tıp Akademisinde yüksek lisans, doktora veya tıpta uzmanlık öğrenimi yapmak isteyenlerin, 2955 sayılı GATA.Kanununun 44 ncü maddesi gereğince Üniversitelerarası Kurulca tespit edilecek esaslar dikkate alınarak hazırlanacak yönetmelikte belirtilen ilkelere göre Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığınca açılacak sınavla seçilecekleri, GATA.Yönetmeliğinin 125 nci maddesinde Üniversitelerarası Kurulca tespit edilen esaslar doğrultusunda, Gülhane Askeri Tıp Akademisi Sağlık Bilimleri Enstitüsünde yaptırılacak olan yüksek lisans ve doktora eğitimöğretimine başvurabilecek adaylar ile başvuru şartlarının belirtildiği, yüksek lisans adayları için diğer şartların yanında Lisansüstü Eğitim Giriş Sınavı (LES) sonuç belgesi şartının bulunduğu ve aynı Yönetmeliğin 126 ncı maddesinde yüksek lisans adaylarının sadece bilim sınavına tabi tutulacakları belirtildikten sonra sınavda 100 üzerinden 65 ve daha yukarı not alanların bu notlarının %80’i ile LES notunun %20’sinin toplamı neticesinde belirlenen notlara göre yapılacak sıralamada verilmiş kontenjan kadarının kazanmış sayılacağının belirtildiği, 2955 sayılı Kanunun 44 ncü maddesinde; yüksek lisans, doktora veya tıpta uzmanlık öğrenimi yapmak isteyenlerin Üniversitelerarası Kurulca tespit edilecek esaslar dikkate alınarak hazırlanacak yönetmelikte belirtilen ilkelere göre GATA.K.lığınca açılacak sınavla seçileceklerinin belirtildiği, GATA.Yönetmeliğinin 125 nci maddesinde de Üniversitelerarası Kurulca tespit edilen esaslar doğrultusunda GATA.Sağlık Bilimleri Enstitüsünde yaptırılacak olan yüksek lisans ve doktora eğitim-öğretiminde başvurabilecek adaylar ve başvuru şartları 642 belirtildiğinden ve 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanununun 65 nci maddesine istinaden Üniversitelerarası Kurul tarafından hazırlanan Lisansüstü Eğitim ve Öğretim Yönetmeliğinin 2 nci maddesindeki; yüksek lisans programına başvurabilmek için adayların LES’ten başvurduğu lisansüstü eğitim programının türüne göre en az 45 puan alması gerektiği, LES puanının %50’den az olmamak koşuluyla değerlendirmeye alınması gerektiği, LES sonuçlarının sınav tarihinden itibaren iki yıl geçerli olarak kabul edilmesi gerektiği şeklindeki şartların, 2955 sayılı GATA.Kanununun 44 ncü maddesi ve GATA.Yönetmeliğinin 125 nci maddesinin 1 nci fıkrası karşısında Gülhane Askeri Tıp Akademisinde yüksek lisans öğrenimi yapmak isteyenler için de aranmasının gerektiği dolayısıyla davacının yüksek lisans eğitimi için kontenjana alınmaması işleminin iptali işleminin hukuka aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. Yasal durum yukarıda açıklandığı şekilde olmakla birlikte; GATA.K.lığınca daha önceki yıllarda yapılan sınavlarda yukarıda açıklanan mevzuata aykırı olarak LES sonuçları için geçerlilik süresi aranmadığı ve adaylara LES baraj notunun uygulanmadığı ve 2006-2007 eğitim-öğretim yılı için Sağlık Hizmetleri Yönetimi Yüksek Lisans Programı kontenjanı için müracaat eden davacı hakkında da bu şartlar aranmayarak başvurusunun uygun görüldüğü ve sınava girebilecekler arasında gösterildiği, davacının sınava girdiği 13.06.2006 tarihinde davalı idarece yayımlanan emir ile 20062007 eğitim-öğretim yılı yüksek lisans öğrenimi adayları için son iki yıl içerisinde LES’ten asgari 45 puan almış olmanın zorunlu olduğu ve uygulamanın bu şekilde yapılacağı belirtildiğinden ve girdiği sınavda başarılı olmasına rağmen ibraz ettiği LES belgesinin 2003 yılına ilişkin olması sebebiyle 2 yıl geçerlilik şartını taşımadığından bahisle yüksek lisans programına alınmama şeklinde tesis edilen işlemin; hukuka aykırı olduğu yönünde davacının iddiası karşısında “kazanılmış haklara saygı ilkesi”nin irdelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Bilimsel öğretide; idareye bir süre ile sınırlı olmaksızın tasarrufunu her zaman geri alma olanağı tanınacak olursa uyuşmazlıklarının sonunun gelmeyeceği, dolayısıyla idare edilenlerin hukuki güvenliklerinin sağlanamayacağı esası kabul edilmiş bulunmaktadır. Yine doktrinde kabul edilen esaslara nazaran, hukuka aykırı bir işlem ancak muayyen bir süre sonraya kadar geri alınabilir. Bu süre geçtikten sonra geri almak olanaksızdır. Muayyen bir süre geçtikten sonra hukuka aykırı işlemin geri alınması da hukuka aykırı olur. Belirli bir sürenin geçmesiyle işlem kanuna aykırı olsa dahi artık kazanılmış hak olmaktadır. Hukukun bir amacı da kişilerin gerek birbirleriyle gerekse devletle olan ilişkilerinde güven ve sürekliliği sağlamaktır. Kanuna aykırı sakat bir işlemin uzun bir süre sonra geri alınması adalet, hakkaniyet, kamu düzeni ve istikrar ilkelerine dolayısıyla hukuka aykırı olur. Topluma ve kişiye hizmetle yükümlü bir hukuk devleti kişiye haksızlık yapmamak ve kendisinin yararlandığı bir süreden kişiyi de yararlandırmak zorundadır. Kanuna aykırı idari işlemlerin bazı haklar doğurması halinde, Fransız hukukunda kanunsuz yapıldığı gerekçesiyle ancak idari dava açma süresi 643 içinde geri alınabilirken Türk Hukukunda; kazanılmış hakkın mevzuata uygun yapılmış idari işlemlerden doğabileceği, hukuka aykırı bir işlemin kazanılmış hak doğurmayacağı, ancak yerleşmiş kazanılmış durum yaratabileceği, bu tür işlemlerin dava açma süresi geçtikten sonra geri alınamayacağı kabul edilmektedir.Yargıtay’ın 27.01.1973 gün ve 1972/6 Esas, 1973/2 Kararsayılı İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararı ile Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 gün ve 1968/8 Esas, 1973/14 Karar sayılı kararında belirtildiği gibi, çok ciddi ve ağır ölçüde hukuka aykırı olmaları nedeniyle hiçbir hukuki değere sahip olmayan ve hukuken yok hükmündeki idari işlemler, yönetilenlerin gerçek olmayan beyan ve bilgilerle idareyi aldatarak yaptırdıkları işlemler, hile ile elde edilmiş işlemlerle, idare edilenlerin kolayca anlayabileceği açık hataya dayalı işlemler hukuka aykırı olacakları için bir hak doğurmazlar ve idarece her zaman geri alınabilir. Yukarıda belirtilen kararlardan yokluk, mutlak butlan, ilgilinin gerçek dışı beyanı veya hilesi olmamak koşuluyla iyi niyetli kişiler yönünden yanlış bir idari tasarrufun iptal davaları için öngörülen 60 günlük dava açma süresinin geçmesinden sonra geri alınmasının, idari istikrarı, toplumun güven duygusunu ve kamu düzenini zedeleyeceği cihetle sakıncalı görülerek bu tür sakat işlemlere yapay bir sıhhat tanınarak idare edilenlerin, haklarında yapılmış işlemlerin süresiz olarak geri alınabileceği endişe ve tehdidinden kurtulması amaçlanmıştır. Bu açıklamalardan sonra dava konusu işlemin değerlendirilmesinde; davalı idarece, yüksek lisans programına müracaat şartlarından “LES belgesinin 2 yıl geçerli olması” koşulunu taşımayan davacının başvurusu, yürürlükteki mevzuata ve hukuka aykırı olarak kabul edilmiş ve 21.06.2006 tarihli işlem ile davacı yüksek lisans programı kontenjanına dahil edilip sınava gireceği belirtilmiştir. Davacının yüksek lisans programı kontenjanına dahil edilip sınava girmesine izin verilmesi, sınavı girdiği tarihte geçerli LES puanının bulunmaması nedeniyle hukuka aykırıdır. Davalı idarenin hukuka aykırı olan bu işlemi dava açma süresi olan 60 gün içerisinde geri almasının kazanılmış haklara saygı ve idari istikrar ilkelerine aykırılık teşkil etmeyeceği izahtan varestedir. Davalı idare, 08.08.2006 tarihli işlem ile, 21.06.2006 tarihinden itibaren 60 günlük dava açma süresi içerisinde, davacı hakkında tesis edilen yüksek lisans programına alınma işlemini, davacıya yüksek lisans programı kontenjanına almamak suretiyle geri almıştır. Bu durumda davalı idarece tesis edilen davacının yüksek lisans eğitimi için kontenjana alınmaması işleminin kazanılmış haklara saygı ve idari istikrar ilkelerine aykırılık teşkil etmediği, hukuka ve mevzuata uygun olduğu kanaat ve sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Davacının yüksek lisans eğitimi için kontenjana alınmaması işleminin iptaline yönelik DAVANIN REDDİNE, (AYİM 2.D., 10.01.2007; E. 2006/987, K. 2007/14) 644 3.GATA ETİK KURULU KARARLARI -133ÖZETİ: GATA Etik Kurul karanının yetki, sebep, konu ve maksat yönlerinden hukuka uygun olduğu ancak dava konusu olan, GATA Etik Kurulunun 26 Nisan 200 gün ve 36 sayılı kararında imzaları bulunan üyeler incelendiğinde; kurula katılan Doç.Hv.Tbp. Bnb….’ın rütbece davacıdan daha kıdemsiz olduğu ve kurulda oy kullandığı, dolayısıyla GATA Etik Kurulu kararının şekil unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacı, 24 Kasım 2005 tarihinde AYİM’de kayda giren dava dilekçesinde özetle; 1996 yılında Genel Cerrahi uzmanı olduğu, 1998 yılında yardımcı doçentlik sınavında başarılı olarak, 1998 yılında yardımcı doçentlik sınavında başaralı olarak Genel Cerrahi Yardımcı Doçenti ünvanı aldığını, 6 yıl süreyle GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Genel Cerrahi Servisinde öğretim üyesi olarak görev yaptığını, 2004 yılında YÖK tarafından gerçekleştirilen sınavda başarılı olarak Genel Cerrahi Doçentlik unvanını aldığını, 2005 yılında ilan edilen doçentlik kadrosuna müracaat ettiğini, başvurusunun kabul edilmediğini, doçentlik kadrosuna atanmamasına dair işlemin dayanağını GATA Etik Kurulunca hakkında verilen karar olduğunu öğrendiğini, GATA Etik Kurulu kararı alınmadan önce kendisinin savunmasının alınmadığını, GATA Etik Kurulu kararının kendisine tebliğ edilmediğini, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinde Yardımcı Doçent olarak görevli bulunduğu 1995-1999 yılları arasında ihtisas yapan ve tez danışmanı olduğu personele ait tezin oluşturulmasından kendisinin emeğinin yadsınamayacağını, tezin yayın haline getirilmesinin ve yayında kendisinin birinci isim olarak yer almasının etik kurallara uygun olduğunu belirterek Gülhane Askeri Tıp Akademisi Etik Kurulunun 26 Nisan 2005 gün ve 36 sayılı kararının iptalini talep ve dava etmiştir. Dava dosyası ile davalı idarece “özel” gizlilik derecesi ile gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacının 1996 yılında Genel Cerrahi Uzmanı olduğu, 1998 yılında yardımcı doçentlik sınavında başarılı olarak Genel Cerrahi Yardımcı Doçenti unvanını aldığı, 6 yıl süreyle GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Genel Cerrahi Servisinde öğretim üyesi olarak görev yaptığı, 2004 yılında YÖK tarafından gerçekleştirilen sınavda başarılı olarak Genel Cerrahi Doçenti unvanını aldığı, 2005 yılında Genelkurmay Başkanlığınca ilan edilen doçentlik kadrosunda başvurduğu, davacının doçentlik başvurusu incelenirken Hv.Tbp.Bnb…..’in 08.03.2004 tarihli dilekçesinin GATA Komutanlığına gönderilmiş olduğu, söz konusu dilekçede ….. tarafından kendisinin Genel Cerrahi ihtisası bitirme tezi olan 645 Kolon Anastomozlarının İyileşmesine Hiperberik Oksijen Tedavisinin Etkisi isimli tezinin davacı tarafından kendisinin izni ve bilgisi olmadan Undersea Hyperbaric Medicine 2003 adlı bir yabancı dergide yayınlandığının, bu durumun etik olmadığının ileri sürüldüğü, dilekçenin GATA Etik Kuruluna gönderildiği, 26.04.2005 tarihinde Prof.Tbp. Tümg… başkanlığında, Prof.Tbp.Kd.Alb…,Prof.Hv.Tbp.Kd.Alb…,Prof.Tbp.Kd.Alb..,Prof.Tbp.Kd. Alb…, Doç.Dr.Ecz.Kd.Alb.., Doç.Tbp.Alb… ve Doç.Hv.Tbp.Bnb..’ın katılımıyla toplanan GATA Etik Kurulunun 26.4.2005 gün ve 36 sayılı raporuyla; Dr…’in 1999 yılında kabul edilen Genel Cerrahi Uzmanlık Tezi ve Undersea-Hyperbaric Medicine dergisinde yayınlanan “Effect of hyperbaric oxygen onanastomeses created under the influence of 5 FU”başlıklı makaledeki bilgilerin Kolan Anastomozlarının iyileşmesine Hiprebasik Oksijen Tedavisinin Etkisi (Deneysel Çalışma) adlı tezden üretildiğinin belirlendiğine, sonuç olarak bu makalenin tezi hazırlayan Dr. ..’den izin alınmadan yayınlanmasının araştırma ve yayın etiği açısından uygun bulunmadığına karar verildiği, bunun üzerine davacının doçentlik kadrosuna atanma başvurusunun kabul edilmediği, buna ilişkin emrin 22.11.2005 tarihinden davacıya tebliğ edildiği, 26.04.2005 tarihinde toplanan GATA Etik Kurulunda yer alan Doç.Hv.Tbp.Bnb…’ın 30.08.2002 tarihinde Binbaşı rütbesine, 30.08.2006 tarihinde Yarbay rütbesine nasbedildiği, davacının ise 30.08.2004 tarihinden geçerli olarak yarbaylığa yükseltildiği, yarbaylık nasbının 30.08.2004 tarihine götürüldüğü, GATA Etik Kurul kararının verildiği 26.04.2005 tarihi itibarıyla davacının, rütbece, Doç.Hv.Tbp.Bnb….’tan kıdemli olduğu anlaşılmıştır. Davacı dava dilekçesinde; Tbp.Bnb…’in tezini sorumlu öğretim üyesi olarak kendisinin verdiğini, tezin tüm projesinin kendisine ait olduğunu, tezin tüm aşamalarından bilgisinin ve emeğinin olduğunu, tezin tartışma bölümünü de bizzat kendisinin kaleme alıp tez haline getirdiğini, tez ile yayının bilimsel olarak farklı anlamlar taşıdığını, bir çalışmanın bilimsel bir anlam taşıyabilmesi için dünyanın kabul gördüğü indeksler içerisinde yer alan bilimsel dergilerde yayınlanması gerektiğini, bir çalışmanın bilimsel dergilerde yayınlanmasının tezin hazırlanmasından çok daha fazla emek ve mesai gerektirdiğini, kendi çalışmasının 4 yıl gibi uzun bir çalışma sonucunda yayınlanabildiğini, bu süreç zarfında gönderildiği 3 uluslararası dergi tarafından yayına kabul edilmediğini ve bunun üzerine tekrar gerekli düzeltmeler ve eklemeler yapıldıktan sonra yayına kabul edildiğini, bu nedenle bu düzeltmeleri yapan tez danışmalarının veya düzelmeleri yapmış olan ve çalışmada katkısı olan diğer bir yazarın, bilimsel yayın haline geldiğinden, yayında birinci isim olarak yer aldıklarını, çalışmanın artık tez olmayıp tamamen farklı bir bilimsel yayın haline geldiğini, diğer yandan projesiyle, fikir alt yapısıyla elde edilmiş sonuçların yorumlanmasıyla sonuç olarak tümüyle kendisine ait olan söz konusu bilimsel çalışmanın ilk defa 1999 yılında bizzat kendisi tarafından hazırlanarak Münih-Almanya’da Uluslararası Kolopraktoloji Kongresinde sözlü bildiri olarak kabul edildiğini ve kendisi tarafından sözlü olarak sunulduğunu, söz konusu makaleyi yayımlamasının araştırma ve yayın etiğine aykırı olmadığını iddia 646 ettiğinden; davacı Doç.Tbp.Yb…’nun.ismiyle Undersea Hyperbaric Medicine dergisinden “Effect Of Hyperbaric Oxygen on Anasttomoses Created Under The Influence of 5-FU” başlıklı makale yayınlanmasının araştırma ve yayın etiği açısından uygun olup olmadığı, söz konusu makalenin intihal olup olmadığı konularının açıklığa kavuşturulması için dava dosyası ve ekleri bilirkişi heyetine gönderilmek suretiyle bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir. Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Genel Cerrahi Ana Bilim Dalı Başkanlığından re’sen seçilen bilirkişiler Prof.Dr…, Prof.Dr… ve Prof.Dr… tarafından düzenlenen 05.02.2007 tarihli bilirkişi raporunda özetle; kolon anostomozslarının iyileşmesine hiperbarik oksijen tedavisinin etkisi adlı tezin Dr. ..’nun tez yönetimi altında 1999 yılında .. tarafından yapıldığı, 2003 de “Effect of hyperbaric oxygen on anastomeses created under the influence of 5 FU” adı altında Undersea Hyperbaric Medicine; Winter 2003, 4: Proquest Medical Library adlı makalede: .., .., .., ., .. ad sıralamasıyla yayınlanmış olduğu yayın kurallarına görev makalenin yayınlanabilmesi için bu araştırmacıların yayından haberdar olduklarını ve uygulamasına izin verdikleri imzalı belgeyi yayın kuruluna göndermiş olmalarının gerektiği, buna göre Dr…’in bu yayından bilgisinin olduğu, ayrıca tez sorumlusunun tezi yapan kadar sorumlu ve tezden hak sahibi olduğu, tezin yayınlanmasında izin almasına da gerek olmadığı, ancak 1999 daki bildiride ve yayınlanan makalede bazı otör isimlerinin değiştirildiği, bu girişimin de TÜBİTAK Araştırma Yayın Etiği Çalışma Esasları Etiğe Aykırı Davranışlar Madde 8-A’ya girdiği bildirilmiştir. Davalı idare tarafından, bilirkişi raporunun 2 nci maddesinde yer alan “tezin yayınlanmasında izin alınmasına gerek yoktur” şeklindeki değerlendirmenin tüm yayın etiği kurallarına aykırı olduğu bu konuda Türkiye Bilimler Akademisinin ve TÜBİTAK Yayın Etiği Kuralları ve Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun kaynak olarak gösterilebileceği belirtilerek, bilirkişi raporuna itiraz edildiği anlaşıldığından; AYİM İkinci Dairesinin 14 Mart 2007 tarih ve 2005/812 Esas sayılı ara kararıyla bilirkişi raporuna yapılan itirazda belirtilen hususların açıklığa kavuşturulabilmesi için Yüksek Öğretim Kurumu Başkanlığına başvurulmasına karar verilmiş ve Yüksek Öğretim Kurumu Başkanlığı’ndan; 1.Araştırma ve Yayın Etiğine ilişkin kuralların neler olduğunu tespit etme yetkisinin hangi kurum ve/veya kuruluşa ait olduğunun (ilgili mevzuat hükümleri de belirtilerek) bildirilmesinin, 2.Söz konusu yetki birden fazla kurum veya kuruluşa ait ise; bunlardan hangisine (veya hangilerine) uyulmasının zorunlu olduğunun bildirilmesinin, 3.Araştırma ve Yayın Etiğine dair uyulması zorunlu olan kuralların neler olduğunun belirtildiği (başka bir anlatımla bu konuda geçerli ve uygulanmakta olan) tüm dokümanların gönderilmesinin, 4.Ekte gönderilen dava dosyası incelenerek, dosyada mevcut 05.02.2007 tarihli bilirkişi raporu hakkında görüş bildirilmesi istenilmiştir. 647 YÖK Başkanlığının 02.10.2007 gün ve Sayı.:B.30.0.HKM.06.03.001 sayılı yazısında özetle;1. Her Kurum kendi içinde araştırma ve yayın etiğine ilişkin kuralları belirleyebilir. Kurulumuzun ve Üniversitelerarası Kurul’un araştırma ve yayın etiğine ilişkin kuralları belirleme hak ve yetkisi vardır. Üniversiteler kendi içinde yönerge, yönetmelik ve benzeri düzenlemeler yapabilirler. Üniversitelerarası Kurul ve TÜBİTAK bu yönde çalışmalar yaparak yönerge ve kararlar hazırlamış olup, ayrıca Türkiye Bilimler Akademisi “Bilimsel Araştırmada Etik Komisyonlarının da konu ile ilgili çalışmaları devam etmektedir. 2. Doçentliğe yükseltme yetkisi Üniversitelerarası Kurul’a ait olduğundan, bu çerçevede bilim etiğinden ve yayınlarda oluşan kriter ve yaptırımlarda Üniversitelerarası Kurul yetkilidir. 2547 Sayılı Yükseköğretim Kanununun 53’üncü maddesi ile 65’nci maddesinin a.fıkrasının (9) bendi uyarınca Yükseköğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanı ve memurları Disiplin Yönetmeliği düzenlenmiş ve yönetmelikteki intihale ilişkin hükümlerin ve Kurulumuz tarafından çıkarılan diğer düzenlemelerin uygulanması zorunludur” şeklinde görüş bildirilmiş ayrıca anılan yazıya ek olarak dava dosyasında mevcut bilirkişi raporu hakkındaki kurul görüşü gönderilmiştir. Prof.Dr…, Prof.Dr… ve Prof.Dr… tarafından hazırlanan bilirkişi raporu hakkındaki kurul görüşünde özetle; 1. Dr…’in tezi, Dr…’nun tez yöneticiliğinde GATA Su Altı Hekimliği Anabilim Dalı’ndan Dr…, Dr… ve İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Biyokimya Anabilim Dalı’nın katkıları ile meydana gelmiş bilimsel bir eserdir. 2. Çalışma, tez olarak sunulmadan önce 1999’da Uluslararası Koloproktoloji Kongresi’nde, Dr…tarafından sunulmuştur. 3. Dr…, 18.03.2004 tarihli bir mektupla Dr….’nun Doçentlik sınavını yapacak jüri üyelerine tezinin aday tarafından “Effect of hyperbaric oxygen on anastomeses created under the influence of 5 FU” başlığı ile Undersea and Hyperbaric Medicine” dergisinde yayınlandığını bildirmiştir. Ancak jüri üyeleri sınavdan önce yapılan bu ihbarı bir etik ihlal olarak değerlendirmemişlerdir.4. Dr…., daha sonra 30.12.2004 de Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı’na verdiği dilekçesinde, durumu Doçentlik Jüri Üyelerine bildirdiğini, belirtmemiştir. 5. 26.04.2005 tarihli GATA Etik Kurul Toplantı Raporunda, Şikayet dilekçesinde adı geçen makalenin Dr…. uzmanlık tezi çalışmasından üretildiği tesbiti yapılarak, tezi hazırlayan Dr….’den izin almadan yayınlanmasının, araştırma ve yayın etiği açısından uygun bulunmadığı belirtilmiştir. Ancak bu sonuç .sadece Dr….’in şikayetine dayanmakta olup, bir çok kişinin katkısı ile yapılmış ve evvelce tebliğ edilmiş bu bilimsel çalışmanın tüm haklının Dr…, 30.12.2004 de Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı’na verdiği dilekçesinde 1999’daki tebliğ için herhangi bir şikayette bulunmamıştır. 6. Yayın, tezdeki ham verileri ihtiva etmekle birlikte istatistiksel değerlendirmesi ve tartışmasının tümü ile yeniden yapıldığı anlaşılmaktadır. Makalede verilen 23 kaynaktan 16 tanesi, tezde verilen 97 kaynak arasında yer almamaktadır. Tezden üretilen bu yayında tezi hazırlayan ve tez yöneticisi aynı haklara sahiptir. Dr… ., yayında isim olarak yer almakta ve yayın, tez araştırmasında elde edilen veriler dışında herhangi bir tartışmaya yol açacak bakaca farklı bir veri 648 içermemektedir. Bu çalışmanın, Dr… tarafından başka bir yönü ile yayınlanma olanağı da bulunmamaktadır. Bu sebeplerle, gerek TÜBİTAK Araştırma Ve Yayın Etiği Kurulu Çalışma Esasları, gerekse, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na göre; aşırma, ya da kaynağı gösterilmeden yayın yapılması fiili teşekkül etmemiştir. Ancak, isim sıralamasında ve çalışmada emeği olmadığı halde yayında yer alan isimlerin ya da bildiride veya makalede bazı yazar isimlerini değiştirilmesi hususu; Üniversitelerarası Kurul Etiğe Aykırı Davranışlar Madde 6 ve TÜBİTAK Araştırma ve Yayın Etiği Çalışma Esasları Etiğe Aykırı Davranışlar Madde 8-A’ya göre değerlendirilmelidir.” şeklinde kanaat bildirilmiştir. “TÜBİTAK Araştırma Ve Yayın Etiği Kurulu Çalışma Esasları”nın , “Etiğe Aykırı Davranışlar” başlıklı 8 nci maddesinin a fıkrasının 7 nci bendinde; Araştırma ve makalede ortak araştırıcı ve yazarların yazılı görüş birliği olmadan, araştırmada ve makalede aktif katkısı bulunanların isimlerini çıkarmak veya yazarlıkla bağdaşamayacak katkı nedeniyle yeni yazar(lar) eklemek veya yazar sıralamasını gerekçesiz veya uygun olmayan bir biçimde değiştirmek” hükmü aynı mevzuat’ın “yaptırımlar” başlıklı 9 ncu maddesinde ise “Etiğe aykırı davranışı kanıtlanan araştırmacılara/yazarlara/destek başvurusu sahiplerine aşağıdaki yaptırımlar uygulanır: a) Etiğe aykırı davranışı Kurulca tespit edilen ve Bilim Kurulu’nca onaylanan araştırıcı veya araştırıcıların yürütmekte oldukları projeler iptal edilir veya proje başvuruları işleme alınmaz. b) Kurum dergilerinde yayımlanmış makalelerden yayın etiğine aykırı hususlar içerdiği kanıtlananlar geri çekilmiş sayılır ve bu husus dergide gerekçesi ile birlikte yayımlanır. c) Etiğe aykırı davranışı kanıtlayan araştırmacılara/yazarlara/destek başvurusu sahiplerine karar tarihinden başlayarak en az üç, en fazla beş yıl süreyle herhangi bir destek verilmez. Bu kişiler Kurum dergi ve kitaplarında yayın ve Kurum destekli toplantılarda sunum yapamazlar. d) Tespit edilen etik ihlalleri ve bunların niteliği, etiğe aykırı davranışı kanıtlanan araştırmacı/yazar/destek başvurusu sahiplerinin kurum ve kuruluşlarına Başkanlık tarafından yazılı olarak bildirilir. e) Tespit edilen yayın etiği ihlalleri ve bunların niteliği ilgili dergilere Başkanlık tarafından yazılı olarak bildirilir. f) Etiğe aykırı davranışı kanıtlananlardan Kurum personeli olanlar hakkında Başkanlık ilgili mevzuat uyarınca işlem yapar. Diğer kişilere beş yıl süre ile Kurum ile ilgili görev verilmez, varolan görevlerine son verilir.” hükmü bulunmaktadır. Doçentlik Sınav Yönetmeliği’nin 11. maddesinin son fıkrasında “Doçent adayının başvuru dosyasında yer alan eserlerinde, etik ihlali olduğuna dair jüri üyelerinden gelen gerekçeli raporlar ile etik ihlal iddialarını içeren belgelere dayanan ihbar ve şikayetler, Doçentlik Sınav Komisyonu’na bildirilir. Doçentlik Sınav Komisyonu, incelemeye değer bulduğu iddiaları, Etik Komisyonuna havale eder. Etik Komisyonu, etik ihlalinde bulunduğu iddia edilen doçent adayının, bu iddialara ilişkin yazılı görüşü aldıktan sonra konuyu inceleyerek, vardığı sonucu en geç (üç) ay içinde Üniversitelerarası Kurul’un bilgisine sunar. Ancak incelemenin tamamlanmaması durumunda, bu süre en fazla 1 (bir) ay daha uzatılabilir. 649 Etik Komisyonu, bu incelemeyi yaparken, gerektiğinde etik ihlalin konusuna göre oluşturacağı alt komisyonlardan yararlanabilir. Etik Komisyonu tarafından adayın etik ihlali yaptığına karar verilmesi durumunda, adayın doçentlik başvurusu reddedilir ve Komisyonca belirlenen etik ihlallerin derecesine ve olayın mahiyetine göre,. Adaya en az 1 (bir) yıl en çok 3 (üç) yıl doçentlik sınavına girememe ya da etik ihlalin intihal veya sahtecilik şeklinde olması durumunda ise bir daha doçentlik sınavına başvuramama yaptırımları uygulanır. Etik Komisyonu, bu yaptırımlardan hangisinin neden tercih edildiğini, de içeren gerekçeli raporunu, Üniversitelerarası Kurul’a sunar. Nihai karar Üniversitelerarası Kurul tarafından verilir. Karar adayın kendisine ve bağlı olduğu kuruma bildirilir.” hükmü düzenlenmiştir. Üniversitelerarası Kurul Etiğe Aykırı Davranışlar’ın 6 nci maddesi ise; “6) HAKSIZ YAZARLIK: Aktif katkısı olmayan kişileri yazarlar arasına dahil etmek, aktif katkısı bulunduğu halde bu kişileri yazarlar arasına katmamak, yazar sıralamasını gerekçesiz ve uygun olamayan bir biçimde değiştirmek. (Yazarlık Hakkı, çalışmanın tasarımında; veri toplanması, analizi veya değerlendirilmesinde; yazımında katkı vermiş olmayı gerektirir.Başkalarının çalışmasına sadece yazım aşamasında katkıda bulunmak yazarlık hakkı doğurmaz.) DİĞER ETİK İHLAL TÜRLERİ -Yayınlarında bilimsel kurallara uymadan makul ölçüleri aşan alıntılar yapmak. (Bilimsel yayınlarda ya da genel kamuoyuna dönük olarak yayınlanan her türlü makale, derleme, kitap ve benzeri yayınlarda daha önce yayınlanmış veya yayınlanmamış bir çalışmadan yararlanılırken, o çalışma bilimsel yayın kurallarına uygun biçimde kaynak olarak gösterilmelidir. Evrensel olarak tanınan bilim kuramları, matematik teoremleri ve ispatları gibi önermeler dışında hiçbir yapıt tümüyle ya da bir bölümü ile izin alınmadan veya asıl kaynak gösterilmeden çeviri veya özgün şekliyle yayınlanamaz.) -Yüksek lisans ve doktora çalışmalarından çıkan yayınlarda öğrencinin veya danışmanının ismini yazmamak, - Destek alınarak yürütülen araştırmaların yayınlarında destek veren kişi, kurum veya kuruluşlar ile onların araştırmadaki katkılarını açık bir biçimde belirtmemek, 650 - İnsan ve hayvanlar üzerinde yapılan araştırmalarda etik kurallara uymamak, - Yayınlarında hasta haklarına saygı göstermemek. - Doçentlik başvurusunda jüri üyelerini yanıltıcı, yanlış ya da eksik beyanda bulunmak.” hükmünü içermektedir. 2955 sayılı GATA Kanununun 10 ncu maddesi uyarınca; GATA’daki, eğitim ve öğretim, bilimsel araştırma ve yayın faaliyetlerinin esasları hakkında karar alma görevi, GATA Akademi Kuruluna verilmiştir. Bu görevinden hareketle 15 Nisan 1996 tarihinde toplanan GATA Akademi Kurulu, eğitim, araştırma, sağlık ve diğer konularda karşılaşılabilecek etik (törebilim) sorunların incelenmesi, uygun çözüm önerilerinin bulunması amacıyla GATA Etik Kurulu’nun kurulması kararını almıştır. GATA Akademi Kurulunun kararı üzerine GATA Etik Kurulu kurularak, Kurulun Yönergesi hazırlanmış ve uygulamaya geçilmiştir. GATA Etik Kurul Yönergesinin 3 ncü maddesinde; Kurulun, 3 tabii, üye ve 3 yıl için ilgili akademik düzey toplantıları sırasında seçilen 8 asil 3 yedek üyeden oluşacağı, GATA Komutanı’nın kurulun doğal başkanı olduğu belirtilmiştir. Aynı Yönergenin 4 ncü maddesinin (A) bendinde; Kurulunun görevi, ortaya çıkan etik (törebilim) sorunlarda inceleme yapmak ve çözüm yollarını oluşturmak olarak belirtildikten sonra (c) bendinde, Etik Kurul kararlarının öneri niteliğinde olduğu, yasal başlayıcılığının olmadığı, verilen kararlardan dolayı Kurulun, herhangi bir cezai, hukuki veya tıbbi sorumluluk altına girmeyeceği, Kurulun öneride bulunduğu başvuru sahibinin, bu önerilere uyma zorunluluğunun olmadığı, sorumluluğun uygulayıcılarda olduğu hüküm altına alınmıştır. GATA Etik Kurulunun çalışma şekli ise, Yönergenin 10 ncu maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; Kurul, Nisan, Kasım aylarında veya gerek görüldüğünde başkanının daveti üzerine toplanır. Kurulun toplanabilmesi, salt çoğunluk ile olasıdır. Toplantıya, yalnızca, konu ile ilgili olan kişinin akademik ve askeri rütbece eşidi ve üstü olan üyeler katılır. Raportörün raporunu sunmasını müteakip oylamaya geçilir, raporun kabulü için kurul üyelerinin salt çoğunluğu yeterlidir. Oyların eşitliği durumunda başkanın oyu iki oy sayılır. Diğer yandan GATA Etik Kurul Yönergesinin 3 ncü maddesinde; Kurulun, 3 tabii, 8 asil ve 3 yedek üyeden oluşacağı; 9 ncu maddesinde, kararların kurul üye tamsayısının çoğunluğu ile alınacağı belirtildikten sonra; 10/B maddesinde, konuların görüşülmesi sırasında toplantıya, konu ile ilgili olan kişinin akademik ve askeri rütbece eşit ve üstü olan üyelerin katılabileceği hüküm altına alınmıştır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 21 nci maddesinin birinci paragrafında; “20 nci maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı; yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak iptal davaları, aynı idari işlem 651 ve eylemlerin haklarını ihlal etmesi halinde açılacak tam yargı davaları, doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır.” hükmü bulunmaktadır. Açıklanan yasal mevzuat çerçevesinde davacının durumu incelendiğinde; davacı tarafından “Effect of hyperbaric oxygen on anastomeses created under the influence of 5 FU” başlığı ve .., .., .., .., .., .. ad sıralamasıyla “Undersea and Hyperbaric Medicine” dergisinde yayınlanan makalede, gerek TÜBİTAK Araştırma ve Yayın Etiği Kurulu Çalışma Esasları, gerekse Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na göre aşırma, yada kaynağı gösterilmeden yayın yapılması fiili teşekkül etmemekle birlikte, yayında aktif katkısı olamayan kişilerin yazarlar arasına dahil edilmesi, yazar sıralamasının gerekçesiz ve uygun olmayan bir biçimde değiştirilmesi ve bu çalışmanın Dr…..’den izin alınmadan yayınlanması hususunun ; Üniversitelerarası Kurul Etiğe Aykırı Davranışlar Madde 6 ve TÜBİTAK Araştırma ve Yayın Etiği Çalışma Esasları Etiğe Aykırı Davranışlar Madde 8-A’ya göre değerlendirilmesi gerektiği, bu yönüyle GATA Etik Kurul karanının yetki, sebep, konu ve maksat yönlerinden hukuka uygun olduğu ancak dava konusu olan, GATA Etik Kurulunun 26 Nisan 200 gün ve 36 sayılı kararında imzaları bulunan üyeler incelendiğinde; kurula katılan Doç.Hv.Tbp.Bnb….’ın rütbece davacıdan daha kıdemsiz olduğu ve kurulda oy kullandığı, dolayısıyla GATA Etik Kurulu kararının şekil unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; GATA Etik Kurulunun, davacı Doç.Tbp.Yb…. hakkında tesis ettiği 26 Nisan 2005 gün ve 36 sayılı karanının İPTALİNE, (AYİM.2.D., 17.10.2007; E. 2005/812, K. 2007/826) 4.TIPTA UZMANLIK SINAVINA ALINMAMA -134ÖZETİ: Davacının anayasal ve yasal mevzuat çerçevesinde Tıpta Uzmanlık Sınavına girebilme şartları mevcut iken, GATA Yönetmeliğinin 131 nci maddesinde ön görülen takdir yetkisine dayanılarak, davacının bu sınava kabul edilmeme işleminin hukuka uyarlı olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacı, 11 Mayıs 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; 08-09 Nisan 2006 tarihinde yapılan Tıpta Uzmanlık Sınavına katılma başvurusunun, K.K.K.lığının 28 Şubat 2006 tarihli işlemi ile reddedildiğini, red kararının 23 Mart 2006 tarihinde tarafına tebliğ edildiğini, sınava kabul edilmemesini gerektirecek olumsuz bir halinin bulunmadığını belirterek, Tıpta Uzmanlık Sınavına müracaatının uygun görülmediğine dair K.K.K.lığının 28 Şubat 2006 gün ve PER:9453652 303-06/Tyn.D. Muh.Hiz.Ds. Snf.Atm.S.(Sağ.Ks) 83350 sayılı işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile davacıya ait özlük ve sicil dosyalarının incelenmesinden; davacı Tbp.Ütğm…’ın, 08-09 Nisan 2006 tarihinde yapılacak Tıpta Uzmanlık Sınavı (TUS) girmek üzere sınav tarihinde önce müracaatta bulunduğu, davacının bu müracaatının, K.K.K.lığının 28 Şubat 2006 gün ve PER:9453-30306/Tyn.D.Muh.Hiz.Des.Snf.Atm.Ş.(Sağ.Ks.) 83350 sayılı işlemi ile 2955 sayılı GATA Kanununun 44 ncü ve GATA Yönetmeliğinin 131 nci maddeleri uyarınca uygun görülmediği gerekçesiyle reddedildiği, red kararının 23 Mart 2006 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacının da belirtilen olumsuz işlemin iptali istemiyle süresinde iş bu davayı açtığı, davacının 2006 yılı Tıpta Uzmanlık Sınavı müracaatıyla ilgili olarak birlik komutanlığınca sınava girmesinde sakınca görülmediği ve hakkında olumsuz kanaat bulunmadığı için nitelik belgesi düzenlenmediği, öte yandan sicilinde menfi kanaatler bulunmasına karşın, sicil ortalamasının çok iyi seviyede olduğu anlaşılmıştır. Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu tabip subayların lisansüstü öğrenime seçilme usul ve şartları, 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 44 ncü maddesinin (a) bendinde; “Lisans düzeyinde öğrenim gördükten sonra, Gülhane Askeri Tıp Akademisinde yüksek lisans, doktora veya tıpta uzmanlık öğrenimi yapmak isteyenler, Üniversitelerarası Kurulca tespit edilecek esaslar dikkate alınarak hazırlanacak yönetmelikte belirtilen ilkelere göre Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığınca açılacak sınavla seçilirler.” şeklinde düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere, Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun (GATA) 44 ncü maddesi (a) bendi, GATA’da yüksek lisans, doktora veya tıpta uzmanlık öğrenimi yapmak isteyenlerin bu öğrenimlerine başlayabilmeleri için iki koşul getirmiş bulunmaktadır. 1. Üniversitelerarası Kurulca belirlenen esaslara uygun surette düzenlenecek bir yönetmelikte öngörülen koşulları taşımak. 2. Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığınca açılacak sınavda başarılı olmak. GATA Kanununun 44 ncü maddesinin öngördüğü Yönetmelik, 14.07.1984 tarih ve 18459 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış olan “Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliği”dir. Anılan Yönetmeliğin “Tıpta Uzmanlık Eğitim-Öğretimi” başlıklı 131 nci maddesinin 13.09.2000 tarihli ve 24169 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişik hükmü ise aynen “...Müracaat eden subayların sınavlara girip girmeyeceği hakkındaki nihai karar, Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığındaki şahsi dosyalarının ve nitelik belgelerindeki kanaatlerin incelenmesinden sonra Kuvvet Komutanlıklarınca ve Jandarma Genel Komutanlığınca verilir…” şeklindedir. GATA Kanununun 44 ncü maddesi, “Üniversitelerarası Kurulca tespit edilecek esaslar dikkate alınarak hazırlanacak Yönetmelikte belirtilen ilkeler” in esas alınacağını öngörmektedir. 653 Üniversitelerarası Kurul kararında Tıpta Uzmanlık Sınavına girebilmek için, dava konusuna ilişkin olarak “kamu haklarından mahrum bulunmamak, ağır hapis veya altı aydan fazla hapis veya affa uğramış olsalar bile zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolaylı iflas gibi yüz kızartıcı fiilden dolayı hapis cezasına hükümlü bulunmamak, bir kamu kuruluşunda çalışıyorsa son iki yıl içinde olumsuz sicil almamış olmak” koşulları bulunmaktadır. Buna göre davacının, Üniversitelerarası Kurulca sayılan suçlardan mahkumiyeti ve olumsuz sicili söz konusu değildir. Anlaşılacağı üzere, GATA Kanununun 44 ncü maddesinde ve ayrıca Üniversitelerarası Kurul kararında öngörülen hakların, ilkelerin ve koşulların alt derece hukuk normu olan Yönetmelikle kısıtlanması, daraltılması ve geri alınması söz konusu olmuştur. Bu durum ise “Normlar Hiyerarşisi ilkesi”ne kesin surette aykırıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamayacağı gibi (Anayasa m.11, fıkra2), yönetmelikler de kanun ve tüzüklere aykırı surette düzenleme getiremez (Anayasa m.124). Anayasanın, “Bilim ve Sanat Hürriyeti” başlığını taşıyan 27 nci maddesinin birinci fıkrası; “Herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda araştırma hakkına sahiptir.” hükmünü; “Eğitim ve Öğrenim Hakkı ve Ödevi” başlığını taşıyan 42 nci maddesi 1 ve 2 nci fıkraları; “Kimse, eğitim ve öğretim hakkından yoksun bırakılamaz. Öğrenim hakkının kapsamı kanunla tespit edilir ve düzenlenir.” hükümlerini amirdir. Anayasanın öngördüğü “yasallık” ögesi GATA Kanunu ile yerine getirilmiştir. Öğrenim hakkı konusunda asker-sivil ayrımı yapılmaksızın yine Anayasanın 10 ncu maddesinde öngörülen “Kanun önünde eşitlik” ilkesinin uygulanması, hukuk devleti ilkesinin, Anayasa ve yasa hükümlerinin gereğidir. GATA Kanununun 44 ncü maddesi Üniversitelerarası Kurul kararlarının “dikkate alınacağını” öngörmekte iken, GATA Yönetmeliğinin anılan Kurul kararlarını kısıtlayan bir sonuç doğurması, anayasal kurallar ışığında normlar hiyerarşisine aykırılık teşkil etmektedir. Takdir yetkisi, genellikle idari makamların belli olaylar karşısında şu veya bu kararı almakta özgür olduğu, bu kararlar arasında seçim hakkına sahip olduğu şeklinde anlaşılmaktadır. Ancak kamu hizmetlerinin verimliliği, kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu takdir yetkisinin sınırlarını oluşturmaktadır. Takdir yetkisinin bulunduğu hallerde dahi bunun amaca uygun, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı olarak kullanılması gerekmektedir. Ancak takdir yetkisinin bulunduğu hallerde dahi idari işlem, amaç unsuru yönünden yargı denetimine tabi tutulabilecektir. Belirtilen mevzuat hükümlerine göre; davacının anayasal ve yasal mevzuat çerçevesinde Tıpta Uzmanlık Sınavına girebilme şartları mevcut iken, GATA Yönetmeliğinin 131 nci maddesinde ön görülen takdir yetkisine dayanılarak, davacının bu sınava kabul edilmeme işleminin hukuka uyarlı olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. 654 Açıklanan nedenlerle;.Davacının 2006 yılı Tıpta Uzmanlık Sınavına başvurusunun kabul edilmemesi işleminin İPTALİNE, KARŞI OY GEREKÇESİ Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu takip subayların tıpta uzmanlık eğitimi yapmaları ile ilgili hususlar, 2955 sayılı GATA Kanununun 44 ncü maddesinde; “Lisansüstü öğrenimin usul ve şartları; a) Lisans düzeyinde öğrenim gördükten sonra, Gülhane Askeri Tıp Akademisinde yüksek lisans, doktora veya tıpta uzmanlık öğrenimi yapmak isteyenler, Üniversiteler-arası Kurulca tespit edilecek esaslar dikkate alınarak hazırlanacak yönetmelikte belirtilen ilkelere göre Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığınca açılacak sınavla seçilirler. b) Gülhane Askeri Tıp Akademisinde lisansüstü öğretime başlayan personelin görevleri yönetmelikte gösterilir. Ancak, askeri personelin lisansüstü öğretime başlaya-bilmesi için temel askeri eğitim ve öğretimi müteakip, fiilen en az iki yıl kıta, kurum ve karargahlarda hizmet yapmış olmaları şartı aranır. Bu süre, gerektiğinde Genelkurmay Başkanlığınca kısaltılabilir. c) Sivil tabipler, ilgili kanunlardaki şartlara uymaları ve eğitim ve öğretim süresi kadar Türk Silahlı Kuvvetlerinde mecburi hizmet yapmaları şartı ile gerektiğinde, yönetmelikte belirtilen esaslar çerçevesinde Gülhane Askeri Tıp Akademisinde tıpta uzmanlık eğitim ve öğretimine tabi tutulabilirler. Gülhane Tıp Akademisi Yönetmeliğinin 131 nci maddesi “Tababet Uzmanlık Tüzüğü esasları doğrultusunda, bu Tüzüğün hak tanıdığı personele (tabip, diş tabibi, veteriner hekim, eczacı, biyolog ve kimyagerler) belirli alanlarda özel yetenek ve yetki sağlamayı amaçlayan Tıpta uzmanlık eğitimöğretim seçme sınavlarına, stajlarının bitimini müteakip teğmen, üsteğmen ve yüzbaşı rütbesindeki subaylar girebilirler…. Müracaat eden subayların sınavlara girip giremeyeceği hakkındaki nihai karar, Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığındaki şahsi dosyalarının ve nitelik belgelerindeki kanaatlerinin incelenmesinden sonra Kuvvet Komutanlık larınca ve Jandarma Genel Komutanlığınca verilir.” hükmünü içermektedir. Buna göre, yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre tıpta uzmanlık sınavına başvuran tabip subayların sınava girip giremeyeceği hakkında davalı idarenin takdir yetkisinin bulunduğu görülmektedir. Bunun yanında, idarenin takdir yetkisini kamu yararı ve kamu hizmet gereklerini gözeterek, nesnel ve gerçek ölçütler doğrultusunda kullanması gerektiği aksi durumda tesis edilen işlemin hukuka aykırı olacağı da hukuki bir olgudur. 655 Bu bağlamda, davacının bu müracaatının almış olduğu sicillerdeki menfi kanaatler nedeniyle tıpta uzmanlık sınavına giriş başvurusunun idarece reddedilmesi işleminin mevcut mevzuata uygun olarak yapıldığını, yapılan işlemin tamamen idarenin takdir yetkisinin dahilinde kalarak, kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınarak hukuka uyarlı şekilde kullanıldığını düşündüğümüzden İŞLEMİN İPTALİ yönünde alınan çoğunluk kararına katılmadık. 10.01.2007 ÜYE Veli TARAKCI Tnk.Kur.Alb. ÜYE Kadir YILDIZ Dz.Kur.Alb. (AYİM 2.D., 10.01.2007; E. 2006/0695, K. 2007/0019) 5.YAN DAL UZMANLIK EĞİTİMİ -135ÖZETİ: Geriatri yan dal uzmanlığı unvanının alınmasında bu gün için Tıpta Uzmanlık Tüzüğünün 18.maddesine göre bir seçme sınavını başarmayı takiben ilgili kadrolarda fiilen üç yıl asistanlık yapmaktan başka bir yol bulunmamaktadır. Bu nedenle de konusu işlemin hukuka ve mevzuata uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Davacı vekilleri 24.11.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının GATA İç Hastalıkları Ana Bilim Dalında görev yaptığını, aynı zamanda 22.11.1996 tarihinden bu yana Geriatri Bilim Dalında öğretim üyesi olduğunu ve 2 yıl süreyle bu bilim dalının başkan vekilliğini yaptığını bu alanda bilimsel çalışmaları, eserleri ve makaleleri bulunduğunu, 19.06.2002 tarihli Tıpta Uzmanlık Tüzüğünün geçici 6 ncı maddesi çerçevesinde kendisine uzmanlık belgesi verilmesi için Sağlık Bakanlığını başvurduğunu ancak anılan tüzüğün geçici 6 ncı maddesinin Danıştay tarafından iptali nedeniyle bu sürecin tamamlanamadığını, bu nedenle davacının doğrudan Geriatri Yan dal Uzmanlık Sınavına alınması veya bu alanda yan dal uzmanlık eğitimine başlatılması için davalı idareye başvurduğunu, bu başvurusu üzerine 08.09.2006 tarihli Yüksek Bilim Konseyi inceleme raporu düzenlenerek davacının taleplerinin kabul edilmediğini oysaki aynı durumda bulunan Cerrahpaşa ve İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültelerinde görevli akademisyenlere Üniversite Senatoları tarafından sınav hakkı tanınarak bu yan dal uzmanlığını almalarının sağlandığını belirterek, GATA Komutanlığı 656 Askeri Tıp Fakültesi Dekanlığı ve 100+200 Yataklı Eğitim Hastanesi Başkanlığının 12.09.2006 gün ve DEK:SEK.(1500-1355) dayalı işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacının yürütmenin durdurulması istemi AYİM İkinci 06 Aralık 2006 gün ve GENSEK NO:2006/3727, ESAS NO.2006/1360 sayılı kararıyla reddedilmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; GATA K.lığı İç Hastalıkları Ana Bilim Dalında öğretim üyesi olan davacının 22.11.1996 tarihinden bu yana GATA Geriatri Bilim Dalında da öğretim üyesi olarak görev yaptığı, Geriatri alanında bilimsel çalışmaları eserleri ve makaleleri olduğundan bahisle 19.06.2002 tarihli Tıpta Uzmanlık Tüzüğünün geçici 6 ncı maddesi gereğince kendisine Geriatri Yan dal Uzmanlığı verilmesi için Sağlık Bakanlığı’na müracaat ettiği, bu müracaatı sonuçlanmadan anılan Tüzüğün geçici 6 ncı maddesinin Danıştay tarafından iptali üzerine, davacının bu müracaatının sonuçsuz kaldığı, daha sonra davacının bir dilekçeyle GATA K.lığına müracaat ederek, Geriatri Yan dal Uzmanlık tezinin hazır olduğunu, uygun görüldüğünde bu alanda asistanlık yapmadan doğrudan yan dal uzmanlık sınavına katılmak istediğini bu talebi kabul edilmez ise bu alanda yan dal uzmanlık eğitimine başlaması için gerekli işlemlerin yapılmasını talep ettiği, bu dilekçenin GATA Dahili Tıp Bilimleri Bölüm Başkanlığının 01 Eylül 2006 tarihli yazısıyla GATA K.lığı GATF Dekanlığı ve Eğitim Hastanesi Baştabipliğine gönderildiği, davacının bu talebinin GATA Yüksek Bilim Konseyince incelenerek; 08 Eylül 2006 tarihli raporla talebinin uygun olmadığının mütaala edildiği, bu inceleme raporunun GATF Dekanlığı ve Eğitim Hastanesi Baştabipliğinin 12 Eylül 2006 tarihli ve DEK.SEK:(1500-1355) sayılı yazısıyla GATA İç Hastalıkları Bilim Dalı Başkanlığına gönderildiği, bunun üzerine davacının 24.11.2006 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesiyle GATF Dekanlığı ve Eğitim Hastanesi Baştabipliğinin bu işleminin iptali için işbu davayı açtığı anlaşılmıştır. Tıpta Uzmanlık Tüzüğünün 1 nci maddesi; “Bu Tüzük, tıp veya diş hekimliği uzmanlık dallarını, bu dallarda uzman olabilmek için gerekli koşulları, tıp veya diş hekimliğinde uzmanlık eğitimi verecek kurum ve kuruluşların nitelikleri ile uzmanlık eğitiminin usul ve esaslarını düzenler.” Şeklinde olup ülkemizde tıpta uzmanlık eğitimlerinin yapılması ve ana dal ve yan dal uzmanlık ünvanlarının alınmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektedir. Tüzüğün 2 nci maddesinin (g) fıkrasındaki; “Asistan:kurumlardaki kadro unvanları ne olursa olsun bu tüzük hükümlerine göre uzmanlık eğitimi görenler” düzenlemesi ile asistan kavramı tanımlanmış ve kurumlardaki kadro ünvanlarına bakılmaksızın tıpta uzmanlık eğitim gören herkes asistan olarak nitelendirilmiştir. 657 Tüzüğün uzmanlık yetkisinin kullanılması başlıklı 4 ncü maddesi; “Bu tüzük hükümlerine göre uzmanlık belgesi almayanlar, hiçbir yerde ve şekilde uzmanlık unvan ve yetkisini kullanamazlar ve uzmanlıkla ilgili tıbbi faaliyette bulunamazlar” şeklinde olup, uzmanlık ünvanının ancak bu tüzüğe göre alınabileceğini çok açık bir şekilde düzenlemektedir. Tüzüğün “Yan dal Asistanlığı” başlıklı 18 nci maddesi ise; “Yan dal asistanlığı; Tüzüğe ekli çizelgede belirtilen yan dallarda, yan dalın bağlı olduğu ana dalın uzmanlarının görebileceği uzmanlık eğitimidir. Yan dal uzmanlık eğitimini yapmak isteyenlerin ana dallarda olduğu gibi eğitim gördükleri kurumların ilgili birimlerinin kadrolarında fiilen asistanlık yapmaları ve girecekleri seçme ve yeterlik sınavında başarılı olmaları zorunludur. Bunlara uygulanacak seçme ve yeterlik sınavının usul esasları ile sınava giriş şartları yönetmelikle düzenlenir.” Hükmünü amir olup, yan dal uzmanlık eğitiminin ve yan dal uzmanlık ünvanının alınmasının, tıpkı ana dal uzmanlık eğitimleri gibi ancak fiilen ilgili kadrolarda asistanlık yapılması ile gerçekleşebileceğini çok açık bir şekilde düzenlemekte ve ayrıca bu eğitimi göreceklerin bir seçme sınavı sonunda eğitime başlamalarını öngörmektedir. Ayrıca tüzüğün geçici 6 ncı maddesinde; Bu tüzükle yeni ihdas edilen yan dalların bağlı bulunduğu ana dal uzmanlarından o yan dalda yurt içinde veya yurt dışında en az beş yıl süre ile yaptıkları araştırma, uygulama ve incelemeleri ile bu alanda yurt içinde veya yurt dışında yayınlanmış bilimsel yayınlarını ibraz ederek yeni ihdas edilen yan dalda uzmanlık belgesi almak isteyenlerin, bu tüzüğün yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç altı ay içerisinde başvurmaları durumunda, bu belgeleri, Tıpta Uzmanlık Kurulunca altı ay içerisinde değerlendirilerek çalışmaları yeterli görülenlere, Bakanlıkça uzmanlık belgesi düzenlenerek verilir ve uzmanlıkları tescil edilir.” Düzenlemesi bulunmaktadır. Tıpta Uzmanlık Tüzüğüne istinaden Gülhane Askeri Tıp Akademisinde yan dal uzmanlık eğitimini düzenleyen Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliğinin 133 ncü maddesi; "Gülhane Askeri Tıp Akademisinde, Tıpta Yarı Dal Uzmanlık eğitim-öğretimi Tababet Uzmanlık Tüzüğü esaslarına göre yaptırılır. Tıpta yan dal uzmanlık eğitim-öğretime başvuranların seçimi her yıl ŞUBAT ayının son iki haftasında biri içinde Gülhane Askeri Tıp Akademisinde yapılır. Seçim tarihi ve açık bulunan kadrolar, Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığınca Genelkurmay Başkanlığına bildirilir. Genelkurmay Başkanlığı, Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığının Personel Temin Yetiştirme planlarını ve bu konudaki görüşlerini de dikkate alarak saptayacağı kontenjanları seçim tarihinden (3) ay önce Türk Silahlı Kuvvetlerine yayınlar. 658 Seçim için başvuracak adaylar başvurularını, seçim tarihinden 15 gün önce Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığında bulunacak şekilde silsileler yoluyla yaparlar. Başvuruda bulunacak adaylarda; 1) Bir ana dalda tıpta uzmanlık unvanı almış olmak, 2)Tıpta uzmanlık unvanını aldıktan sonra bir yıl uzmanlık kadrolarında çalışmış olmak, şartı aranır. Gülhane Askeri Tıp Akademisine başvuran adayların seçimi (3) öğretim üyesinden oluşacak kurullar tarafından yapılır. Seçimi kazananların isimleri, atamaları yapılmak üzere Genelkurmay Başkanlığına bildirilir. Kuvvet Komutanlıkları Jandarma Genel Komutanlığı ve GATA Komutanlığınca ihtiyaç duyulan fakat GATA Komutanlığında bulunmayan veya eğitim verilmeyen bilim dallarında tabip, diş tabibi, eczacı ve veteriner hekimlerin Tıpta yan dal uzmanlık eğitimleri Genelkurmay Başkanlığının müsaadesi ile GATA dışındaki üniversitelerin ilgili bilim dallarına yaptırılabilir. Tıpta yan dal uzmanlığı eğitim-öğretimine başlayanlar bu yönetmeliğin tıpta uzmanlık eğitim öğretimi gören personele uygulanan hükümlerine tabidirler. Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve GATA Komutanlığınca ihtiyaç duyulan fakat GATA Komutanlığında bulunmayan veya eğitim verilmeyen bilim dallarında tabip, diş tabibi, eczacı ve veteriner hekimlerin tıpta yan dal uzmanlık eğitimleri Genelkurmay Başkanlığının müsaadesi ile GATA dışındaki üniversitelerin ilgili bilim dallarında yaptırılabilir." şeklinde düzenlenmiş olup, yan dal uzmanlık eğitiminin kuvvetlerin personel temin ve yetiştirme planlarına göre ihtiyaç duyularak Genelkurmay Başkanlığı tarafından ilan edilen kontenjanlar dâhilinde başvuracak adaylar arasından seçilerek yapılabileceği öngörülmektedir. Gerek sözkonusu yasal düzenleme ve gerekse Tıpta Uzmanlık Tüzüğü hükümleri incelendiğinde; Geriatri yan dal uzmanlığına hak kazanılmasında Tıpta Uzmanlık Tüzüğünün 18 nci maddesine göre bir seçme sınavını başarmayı takiben ilgili kadrolarda fiilen asistanlık yapılması gerektiği, bu bağlamda davacının geçmişteki görevlendirmeleri, yayınları ve bilimsel aktivitelerinin mevcudiyeti nedeniyle doğrudan doğruya Geriatri yan dal uzmanlık bitirme sınavına girmesinin mümkün olmadığı, davacının Geriatri yan dal uzmanlık unvanını alması için Tıpta Uzmanlık Tüzüğünün 18 nci maddesi ve GATA Yönetmeliğinin 133 ncü maddesi gereğince öncelikle mensubu bulunduğu kuvvet itibarıyla başvurabileceği bir yan dal uzmanlık öğrenciliği kontenjanının açılarak, bu kontenjana başvuracak adaylar arasından seçilmesi, fiilen ilgili yan dal uzmanlık öğrenciliği kadrosunda üç yıl görev yapması sonrası tez ve uzmanlık bitirme sınavı tamamlaması yolu ile yan dal uzmanlığını kazanabileceği değerlendirilmekle, dava konusu işlemin tüm unsurları itibarıyla hukuka ve mevzuata uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Her ne kadar davacı vekili İstanbul Çapa ve Cerrahpaşa Tıp Fakültelerinde davacıyla aynı durumda bulunan akademisyenlere Tıpta 659 Uzmanlık Tüzüğünün geçici 6 ncı maddesi çerçevesinde Üniversite Senatoları tarafından sınav hakkı tanınarak bu yan dalın uzmanlığını almalarının sağlandığını iddia etmiş ise de; tüzüğün geçici 6 ncı maddesinin “bu tüzükle yeni ihdas edilen yan dalların bağlı bulunduğu ana dal uzmanlarından o yan dalda yurt içinde veya yurt dışında en az beş yıl süre ile yaptıkları bilimsel yayınlarını ibraz ederek yeni ihdas edilen yan dalda uzmanlık belgesi almak isteyenlerin, bu tüzüğün yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç altı ay içerisinde başvurmaları durumunda, bu belgeleri, Tıpta Uzmanlık Kurulunca altı ay içerisinde değerlendirilerek çalışmaları yeterli görülenlere, Bakanlıkça uzmanlık belgesi düzenlenerek verilir ve uzmanlıkları tescil edilir.” şeklindeki düzenlemesi dikkate alındığında, Tüzüğün geçici 6 ncı maddesi sadece 19 Haziran 2002 tarih, 24790 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Tıpta Uzmanlık Tüzüğü ile yeni ihdas edilen yan dalları kapsamaktadır. Halbuki, Geriatri uzmanlık yan dalı 19 Haziran 2002 tarih, 24790 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Tıpta Uzmanlık Tüzüğü ile yeni ihdas edilen bir dal olmayıp, bu tüzükten önce yürürlükte olan 18 Nisan 1973, 14511 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Tababet Uzmanlık Tüzüğü’ne 30 Nisan 1993 tarih ve 21567 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yapılan ilave ile ihdas edilmiş bulunmaktadır. Yani geriatri yan dalı için 19 Haziran 2002 tarih, 24790 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Tıpta Uzmanlık Tüzüğü’nün geçici 6.maddesinin uygulanması mümkün değildir. Yani, Geriatri yan dal uzmanlığı unvanının alınmasında bu gün için Tıpta Uzmanlık Tüzüğünün 18.maddesine göre bir seçme sınavını başarmayı takiben ilgili kadrolarda fiilen üç yıl asistanlık yapmaktan başka bir yol bulunmamaktadır. Bu nedenle de konusu işlemin hukuka ve mevzuata uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle ;Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (AYİM.2.D., 06.06.2007; E. 2006/1360, K. 2007/546) HARCIRAH 1.YURT İÇİ GEÇİCİ GÖREV YOLLUĞU -136ÖZETİ: Kıta halinde intikal eden personele 6245 sayılı Harcırah Kanununun 15 nci maddesi gereği harcırah ödenmemesi işlemi hukuka uyarlıdır. Davacı vekili 12.02.2007 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının Kara Kuvvetleri Komutanlığınca yapılan Haziran 2006 yılı genel atamalarında kendisi ile birlikte dokuz elektronikçi personelin ….. 4 ncü Elkt. Birlik 43 ncü Elkt. Mevzi K.lığı emrine atandığını, üst komutanlık olan GES K.lığının bu dokuz elektronikçi 660 personel ile ilgili yeniden yapılanma geçici uygulama emri gereğince müvekkilinin …….’de 21.07.2006-13.12.2006 tarihleri arasında toplam 123 gün geçici görev yaptığını ve Kara Kuvvetleri Komutanlığının 12.12.2006 gün ve 06/91 sayılı atama emri ile … Garnizonundan … Garnizonuna atandığını, ancak bu geçici görevlendirildiği tarihler arasında ödenmesi gereken yurt içi geçici görev yolluk ve yevmiyesini alamadığını, bu hususta yaptığı müracaatın reddedildiğini belirterek, yurt içi geçici görev yevmiyesi verilmemesi işleminin iptali ile ödenmesi gereken meblağın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi talep ve dava etmektedir. Dava dosyasının incelenmesinden; GES Komutanlığının yeniden yapılandırılması kapsamında, teşkilat yapısı, personel kadroları ve vazifenin etkin şekilde yürütülebilmesi için yeni bir düzenlemenin yapıldığı ve söz konusu çalışmanın tamamlanarak kadro ve değişiklikleriyle uygulama emrinin Genelkurmay Başkanlığının 15.03.2006 tarihli emri ile yayınlandığı, bu bağlamda ….. Koordinasyon Merkez Amirliği Dinleme ve Kestirme Timlerinin 43 ncü Elkt. Mvz. Komutanlığı olarak teşkil edilerek 4 ncü Elkt. Brl. Komutanlığı kuruluşuna dahil edilmesi ve personel atamalarının önce … Suveren’e yapılmasının öngörüldüğü, bu emir uyarınca GES Komutanlığı tarafından çıkarılan 27.06.2006 tarihli yeniden yapılanma geçici uygulama emrinde GES Komutanlığı Bayrak Garnizonundaki uygulamanın 01.05.2006 tarihinde, dış birliklerdeki uygulamanın ise 15.08.2006 tarihinde başlayacağı, ancak bu geçiş dönemindeki istihbarat akışında kesinti olmaması için yeni yapıya geçiş döneminde alınacak tedbirler kapsamında 43 ncü Elkt. Mvz. Komutanlığına atanan personelin …. Suveren 4 ncü Elkt. Mvz. Komutanlığına katılış yaptıktan sonra aynı gün ilişik kesme işlemlerinin tamamlanarak …..’deki görev yerlerine katılış yapacaklarının belirtildiği, bu bağlamda Kara Kuvvetleri Komutanlığının 18.05.2006 tarihli 2006 yılı genel atama emri ile davacının Gnkur. Elkt. Sis. (GES) 1 ncİ Elkt. Brl. Mu. İsth. Ve Hrk. A. AÇKAY Bil. Top. Ks. 1 nci AÇKAY Bil. Top. Timi Ankara’dan, Gnkur. Elk. Sis. (GES) 4 ncü Elkt. Brl. 43 ncü Elkt. Mvz. Mvz. K. …./Suveren’e atandığı,17.07.2006 tarihinde Iğdur-Suveren’e katılış yaptığı, aynı gün emir gereği ilişiğinin kesildiği, 20.07.2006 tarihinde Güneş Kuryesi marifetiyle Kars’tan Malatya ve Elazığ’a devamında konvoyla 21.07.2006 tarihinde …’ye kıta halinde katıldıkları, GES Komutanlığının 27.06.2006 tarihli emri uyarınca …’de konuşlu Kayalısu Timinde kestirme operatörü olarak 21.07.2006-13.12.2006 tarihleri arasında izin süresi hariç toplam 123 gün görev yaptığı, Kara Kuvvetleri Komutanlığının 13.12.2006/91 (Pl.Şb.) sayılı atama onayı ile de Gnkur. Elekt.Sis. (GES) 4 ncü Elekt. Brl. 43 ncü Elekt. Mvz. Mvz. Kh. …./Suveren’den, Gnkur. Elektr. Sis. (GES) 4 ncü Elekt. Brl. 43 ncü Elektr.Mvz. Mvz. Mu. Kh. …’deki kadro görev yerine atandığı, 21.07.2006-13.12.2006 tarihleri arasında …’de geçen sürelere ait yurtiçi geçici görev yol masrafı ve yevmiyesi ödenmesi talebinde bulunan davacının bu talebinin 13.12.2006 tarihli yazı ile reddedilerek 15.12.2006 tarihinde tebliğ edildiği, 12.02.2007 tarihinde kayda giren dilekçe ile işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. 661 Davacının, ..’dan …’ye görevlendirilmesi sebebiyle yurtiçi geçici görev yol masrafı ve yevmiye istemine karşın davalı idarenin davacı ile birlikte diğer arkadaşlarının …’deki görev yerlerine kıta halinde bir kumanda altında sevk edildiklerinden, başka bir deyişle “kıta intikali” söz konusu olduğundan harcırah ödemesi yapılamayacağı görüşünde olduğu anlaşılmaktadır. Burada söz konusu ihtilafın davacının da aralarında bulunduğu dinleme-kestirme timlerinin, 21.07.2006-13.12.2006 tarihleri arasında …’de görev yaptıkları periyodun bir yurtiçi görevlendirme mi, yoksa kıta intikali neticesinde icra edilen bir görevlendirme mi olduğu noktasında olduğu görülmektedir. Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunun 12/a maddesinde “kıta”; görevin yapılması için taktik ve idari birlikleri kapsayan ve bir komuta altında toplanan teşkil olarak tanımlanmış, keza Askeri Ceza Kanununun 16 ncı maddesinde; kıtanın subay kumandasındaki her birliğe şamil olduğu belirtilmiştir. Bu tariflerden hareketle davacının da aralarında bulunduğu komuta eden bir subaydan oluşan bu teşekkülün çekirdek kıta olduğu belirlenmektedir. Harcırah Kanunun 5 nci maddesinde; harcırahın, yol masrafı, yevmiye, aile masrafı ve yer değiştirme masrafından oluştuğu, 14/1 maddesinde; harcırahın, vazifenin ifası maksatıyla muvakkaten yurtiçi veya yurtdışına gönderilenlere ödenebileceği, 15/1 maddesinde ise; kıta halinde hareket eden asker kişilere yol masrafı ve yevmiyenin verilemeyeceği, ancak bu hareketin sonunda kıtanın daimi yer değiştirmesi veya diğer kuruluşa girmesi halinde yalnızca aile ve yer değiştirme masrafının ödenebileceği belirtilmiştir. Genelkurmay Başkanlığı tarafından GES Komutanlığının yeniden yapılandırılması ve kadro değişikliğine ilişkin çalışmasının 2006 yılı atama döneminden önce başlatılıp tamamlandığı ve 15.03.2006 tarihli emir ile somutlaştırıldığı, bu emir ile sonuçlarının GES Komutanlığına bağlı birliklerde görev yapan personelin malumu olduğu, zira 18.05.2006 tarihli atama emri ile tayini çıkan personelden A grubunun ilişik kesme tarihlerinin 26.06.2006-02.07.2006 olarak öngörüldüğü ve GES Komutanlığının 27.06.2006 tarihli yeniden yapılan geçici uygulama emrinde yapılanma ve kadro değişikliğine ilişkin düzenlemenin 15.08.2006 tarihinden itibaren uygulanacağı, ancak istihbarat akışında kesinti olmaması için alınacak tedbirler kapsamında ….-Suveren’e atanan personelin aynı gün ilişiklerinin kesilerek …’deki görev yerlerine gönderileceklerinin açıkça belirtildiği, dolayısıyla ….-Suveren’deki birliğe atanan personelin aynı gün ilişiğinin kesilerek …’de oluşturulacak yeni kadro görev yerlerine katılacaklarının aşikar olduğu ve durumun personel tarafından bilindiği anlaşılmaktadır. Davacının da mensubu olduğu dinleme ve kestirme timlerinden oluşan kıta personelinin 17.07.2006 tarihinde ilişikleri kesilerek yeni kadro görev yeri olan …’ye gönderilmiş, davacı ile birlikte diğer personel kurye ve konvoy marifetiyle ….’ye intikal ederek katılış yapmıştır. Burada tipik kıta halinde intikal durumu söz konusudur. Davacının da mensubu olduğu birlik ….-Suveren’de konuşlu iken, yeniden yapılanma çalışması çerçevesinde 662 kadrosuyla birlikte görev yeri de değiştirilerek …’de konuşlandırılmıştır. Tamamen ..-Suveren’e yeni atanan personelden oluşan bu kıta, katılış tarihlerini müteakip teşekkül ettirildikten sonra aynı gün …’ye intikal etmiştir. Bu kıta, kadro-görev yeri değişikliği kapsamında …’ye intikal ettiğinden, …..-Suveren’e atanmaksızın doğrudan ..’ye atanacakları birlik bulunmamaktadır. Öte yandan personel …-Suveren’e katılış yapmadan önce yolluk, yevmiye, aile masrafı ve yer değiştirme masrafından oluşan harcırahını atandığı yerden ….’a kadar hesap ettirerek almış, adlarına istihkak ilmühaberi düzenlenmiştir. Harcırahın amacı, görev yeri değişikliğinin personele getirdiği ekstra maddi külfetin giderilmesi, tazmin edilmesidir. Bir ön hazırlık çalışması ve toplanma gayesiyle …-Suveren’e giden ve aynı gün …’ye sevk olup bilahare …’ye atama gören davacı açısından yeniden harcırah ödenmesini gerektiren bir durum söz konusu değildir. Ayrıca davacının ..-Suveren’den ilişiğinin kesildiği 17.07.2006 tarihinde …’ye katıldığı 21.07.2006 tarihine kadar kurye ve konvoy marifetiyle yolculuk yapmasının yanı sıra, 1776 Sayılı Kuvvetli Tayin Kanununun Ek Madde 2 uyarınca kazana dahil olması sebebiyle, bu döneme ilişkin olarak harcırah tahakkuk ettirilmesine de gerek bulunmamaktadır. Davacı vekili, dava dilekçesinde kıta intikali yetkisine ancak Kara Kuvvetleri Komutanlığının karar verebileceğini, GES Komutanlığının bu yönde bir yetkisi olmadığını, ancak geçici görevlendirme yapabileceğini, personelin görev süresince maaş, disiplin, idari ve özlük işlemi yönünden … garnizonundaki birliğe bağlı kaldığını, kıta intikali halinde Kara Kuvvetleri Komutanının atama onayına gerek kalmayacağını, atama onayının personelin geçici görevlendirmelerinden dolayı yapıldığını, bazı personelin ailelerini ….’a getirdiğini beyan etmektedir. Ancak, personelin GES Komutanlığının 27.06.2006 tarihli yeniden yapılandırma geçici uygulama emri uyarınca yapılan atamasının bu komutanlığın bağlı olduğu Genelkurmay Başkanlığı emrine dayanması, kıta halinde intikal eden personelin kadro ve görev değişikliğinden dolayı ….’ye gidip atama onayına kadar geçiş döneminde özlük hakları yönünden …’daki ana birliğe bağlı olmalarından kaynaklanan zaruret hali, keza Harcırah Kanunun 15/1 maddesinde de bahsi geçtiği üzere kıta intikalinin neticesinde daimi yer değişikliği veya diğer birliğin kuruluşuna gidilmesine yasal imkân olması karşısında davacı vekilinin beyanlarına itibar edilmemiştir. Açıklanan sebeplerle, davacıya 21.07.2006-13.12.2006 tarihleri arasında yolluk ve yevmiye tahakkuk ettirilmeyeceğine ilişkin işlemin hukuka uygun olduğu, işlemde unsurları itibariyle hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (AYİM 3.D.,12.07.2007; E.2007/256, K.2007/886) 663 -137ÖZETİ: 6245 sayılı Harcırah Kanununun 33/b maddesi hükmü kapsamında sayılabilecek bir görev ifa etmeyen davacıya anılan yasa hükmü uyarınca yurtiçi gündelik ödenmemesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Davacı 15.01.2007 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; K.K.K.lığının 18.05.2006 tarihli genel atamalarıyla K.K.K.lığı Eğitim ve Okullar D.Bşk.lığı Orta Dereceli As.Okl.Dent.ve Değ.Ş. Md.lüğüne Sosyal Dersler üyesi olarak atandığını, anılan şubeye 31.08.2006 tarihinden itibaren katılışını müteakip Kara Kuvvetleri Komutanlığına bağlı askeri liselerin; 05- 21 Eylül 2006 tarihleri arasında 2006 –2007 Eğitim Öğretim yılı hazır bulunuşluk denetlemesinde, 10.10.2006 –02.11.2006 tarihleri arasında birinci yarıyıl öğretim denetlemesinde, 02 –05 Ekim 2006 tarihleri arasında K.K.Denetleme ve Değerlendirme Başkanlığınca yapılan Kuleli Askeri Lisesi Genel Denetlemesinde denetleme üyesi olarak görev yaptığını, KKY 181 – 6 (A) K.K.K.lığı Orta Dereceli Askeri Okullar Denetleme ve Değerlendirme Yönergesinin 6 ncı Bölüm 3 (d) maddesinde “denetleme üyelerine denetleme görevleri süresince 6245 sayılı Harcırah Kanununun 33 ncü madde b bendi esaslarına göre yolluk ve yevmiye ödenir.” hükmü yer aldığını, ancak bu hükme rağmen bulunduğu denetleme görevleri ile ilgili olarak normal harcırah tahakkuk ettirildiği ve hak kaybına uğradığını, 30.11.2006 tarihli dilekçesi ile harcırah tahakkukundan doğan hak kaybı ve mağduriyetinin giderilmesi talebiyle yaptığı müracaata 10.01.2007 tarihinde davalı idarece, “6245 sayılı Harcırah Kanununun değişik 33 ncü maddesi (b) fıkrasında genelleme yapılmadan ünvanları tek tak sayılarak kimlerin bu fıkra hükümlerine göre harcırah alacağı belirtilmiştir. Bu nedenle, bu fıkra hükümlerinden sadece sayılmış bulunan görev ünvanlarını hukuken kazanmış olanların diğer bir ifade ile bu kadrolara atandırılmış olanların yararlandırılmaları, unvan itibariyle bu durumda olmayıp benzetme ve kıyas yapılarak bu fıkra hükmünden yararlandırılmasının uygun olmayacağı “ belirtilerek başvurusunun reddedildiğini, oysa 6245 sayılı Harcırah Kanununun değişik 33 ncü maddesi (b) fıkrasında “Silahlı Kuvvetler Denetleme ve Tetkik Kurulları Başkan ve Üyeleri” ifadesi ile genelleme yapılarak Silahlı Kuvvetlerde görev yapan bütün denetleme ve değerlendirme kurul başkanları ile üyelerini kapsadığını, atamasının doğrudan denetleme görevi yapan Orta Dereceli Askeri Okullar Denetleme ve Değerlendirme Şubesine denetleme üyesi sıfatı ile yapıldığı dikkate alındığında benzetme ve kıyas yapılmadığının görüleceğini, ayrıca EDOK Komutanlığı Eğitim ve Öğretim Başkanlığı kuruluşunda bulunan Denetleme ve Değerlendirme Şubesi ile Ege Ordu K.lığı Karargahı kuruluşunda bulunan Denetleme ve Değerlendirme Başkanlığında görev yapan muadili denetleme üyelerinin 664 6245 sayılı Kanunun 33 ncü madde (b) fıkrasına göre harcırahlarını aldığını, Kara Kuvvetleri Komutanlığına bağlı komutanlıklarda denetleme görevini yapan personele 6245 sayılı Harcırah Kanununun değişik 33 ncü maddesi (b) fıkrasına uygun olarak harcırah tahakkuk ettirilmesine rağmen Kara Kuvvetleri Karargahı içerisinde farklı başkanlıklarda çalışan denetleme üyesi personele farklı uygulama yapıldığını ve harcırah tahakkuk işlemlerinde mevzuat hükümlerine uyulmadığını belirterek yaptığı ve yapacağı denetleme görevlerinde 6245 sayılı Harcırah Kanununun değişik 33 ncü maddesi (b) fıkrasına uygun olarak harcırah tahakkuk ettirilmemesi işleminin iptaline, göreve katılış tarihi olan 31.08.2006 tarihinden itibaren gittiği görevlerden doğan harcırahlarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının, 2006 yılı genel atamaları ile ANKARA K.K.Eğt. ve Okl.D.Bşk.Orta Drc.li As.Okl.Dnt. ve Değ.Ş.Md.lüğüne Sosyal Dersler Üyesi olarak atandığı ve 31.08.2006 tarihinde katılışını yaparak bu göreve başladığı, bu görev kapsamında Kara Kuvvetleri Komutanlığına bağlı askeri liselerin; 05 –21 Eylül 2006 tarihleri arasında 2006-2007 eğitim –öğretim yılı hazır bulunuşluk denetlemesinde, 10.10.2006 – 02.11.2006 tarihleri arasında birinci yarıyıl öğretim denetlemesinde, 02-05 Ekim 2006 tarihleri arasında K.K.Denetleme ve Değerlendirme Başkanlığınca yapılan Kuleli Askeri Lisesi Genel Denetlemesinde denetleme üyesi olarak görev yaptığı, yaptığı bu görevler ile ilgili olarak normal harcırah tahakkuk ettirilmesi üzerine 30.11.2006 tarihli dilekçesi ile KKY 181-16 (A) K.K.K.lığı Orta Dereceli Askeri Okullar Denetleme ve Değerlendirme Yönergesi 6 ncı Bölüm 3-(d) maddesi gereğince 6245 sayılı Harcırah Kanununun 33 ncü madde (b) bendi esaslarına göre harcırah ödenmesi gerektiğini belirterek hak kaybı ve mağduriyetinin giderilmesi talebiyle davalı idareye müracaat ettiği, bu müracaatı üzerine K.K.K.lığının 10.01.2007 gün ve MLY.: 5010-23-07/Tah.Ş. (29) (7856) sayılı yazısı ile “6245 sayılı Kanunun değişik 33 ncü maddesinin (b) fıkrasında genelleme yapılmadan ünvanları tek tek sayılarak kimlerin bu fıkra hükümlerine göre harcırah olacağının belirtildiği, bu nedenle bu fıkra hükmünden sadece sayılmış bulunan görev ünvanlarını hukuken kazanmış olanların, diğer bir ifade ile bu kadrolara atandırılmış olanların yararlandırılmaları, unvan itibariyle bu durumda olmayıp benzetme ve kıyas yapılarak bu fıkra hükmünden yararlandırılmasının uygun olmayacağı değerlendirilmektedir.” denilerek davacının başvurusunun reddedilmesi üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. 6245 sayılı Harcırah Kanununun 33 ncü maddesi; (Değişik : 11/12/1981 - 2562/12 md.)a. Bu Kanun gereğince verilecek yurtiçi gündeliklerinin miktarı her yıl bütçe kanunları ile tespit olunur.b. (Değişik:22.12.2005-5436/13-f md.) Devamlı ikamet ettikleri yerler dikkate alınarak kurumlarınca belirlenen görev merkezi, mıntıka merkezi ve grup merkezi dışına teftiş, denetim, inceleme veya soruşturma görevi ile gönderilen Devlet Denetleme Kurulu Üyeleri ile geçici uzmanları, Sayıştay 665 Denetçi ve Yardımcıları, Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu Başkan, Üye, Uzman Müşavir, Uzman ve Uzman Yardımcıları, Silahlı Kuvvetler Denetleme ve Tetkik Kurulları Başkan ve Üyeleri, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu hükümlerine göre atanan İç Denetçiler, Bakanlık, Müsteşarlık ve Bağımsız Genel Müdürlük Müfettiş ve Müfettiş Yardımcıları, Maliye Bakanlığı Hesap Uzman ve Uzman Yardımcıları, Bankalar Yeminli Murakıp ve Murakıp Yardımcıları, Yükseköğretim Denetleme Kurulu Başkanı ve üyeleri, Bakanlıklar Merkez teşkilatına dahil Kontrolör ve Stajyer Kontrolörler, Hazine Müsteşarlığı Sigorta Denetleme Uzman ve Uzman Yardımcıları ile Aktüer ve Aktüer Yardımcıları, İçişleri Bakanlığı Dernekler Denetçisi ve Dernekler Denetçi Yardımcıları, Diyanet İşleri Başkanlığı ile Toprak ve Tarım Reformu Müsteşarlığı Müfettiş ve Müfettiş Yardımcıları, Çalışma Bakanlığı İş Müfettişleri ve Yardımcıları ile İş Güvenliği Müfettişleri ve Yardımcıları, Sosyal Sigortalar Kurumu Sigorta Müfettiş ve Müfettiş Yardımcıları, İlköğretim Müfettişleri ve Müfettiş Yardımcıları, Tapu ve Kadastro Denetmenleri ve Denetmen Yardımcıları ile Defterdarlık Kontrol Memurlarından; (1) Türkiye düzeyinde teftiş denetim ve inceleme yetkisine haiz bulunanlara birinci derece kadrolu memur için tespit olunan gündelik miktarının 1,3 katı,(2) Bölge düzeyinde teftiş, denetim veya inceleme yetkisine haiz bulunanlara birinci derece kadrolu memur için tespit olunan gündelik miktarının 1,1 katı,(3) İl düzeyinde teftiş, denetim veya inceleme yetkisine haiz bulunanlara birinci derece kadrolu memur için tespit olunan gündelik miktarının 0,9 katı, Gündelik olarak ödenir.(Değişik:31.7.2003-4969/1-b md.) Bu şekilde gündelik ödenenlerden, yatacak yer temini için ödedikleri ücretleri belgelendirenlere, belge bedelini aşmamak üzere, gündeliklerinin tamamına kadar olan kısmı ayrıca ödenir.c) (Değişik:14/1/1988 - KHK - 311/14 md.) Devlet Tiyatroları ve Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlükleri ile Müdürlükleri, Cumhurbaşkanlığı ve Devlet Senfoni Orkestraları, Oda Orkestraları, Devlet Türk Halk Müziği Korosu, Devlet Klasik Türk Müziği Korosu, Devlet Çoksesli Müzik Korosu ve Devlet Halk Dansları Topluluğu tarafından düzenlenecek yurtiçi sanat faaliyetlerine münferiden ve topluca katılan sanatçılarla diğer görevlilere kanunlara göre kurumlarınca karşılanan seyahat ve ikamet giderlerine ilave olunarak, 2 nci derece kadrolu memur için tespit olunan gündelik miktarlarının 2 katı gündelik olarak verilir.d) (Ek:21.4.2005-5335/4-c md.) Bu Kanun hükümlerine göre gündelik ödenenlerden ( (b) fıkrasına göre gündelik ödenenler hariç) yurt içinde yatacak yer temini için ödedikleri ücretleri belgelendirenlere, belge bedelini aşmamak ve her defasında on gün ile sınırlı olmak üzere gündeliklerinin tamamına kadar olan kısmı ayrıca ödenir.” hükmüne amirdir. Dava konusu uyuşmazlık, davacının atamalı olduğu ve fiilen görev yaptığı kadronun 6245 sayılı Harcırah Kanununun 33/b maddesinde sayılan “Silahlı Kuvvetler Denetleme ve Tetkik Kurulları Başkan ve Üyeleri” içerisinde kabul edilip edilmeyeceği hususunda odaklanmaktadır. Bu sorunun çözümü için davacının kadro görev yerinin görev tanımının irdelenmesi gerekmektedir. 666 AYİM 3.D.nin 19.7.2007 tarih ve E.2007/72 sayılı ara kararı ile getirtilen, KKK.’lığı Orta Dereceli Askeri Okullar Denetleme ve Değerlendirme Yönergesi (KKY 181-6A) ile davacının görev yaptığı kadronun görev tanım formu incelendiğinde; davacının KKK.lığı Harekat Başkanlığı Eğitim ve Okullar Daire Başkanlığı Orta Dereceli Askeri Okullar Denetleme ve Değerlendirme Şubesinde Sosyal Dersler Üyesi olarak görev yaptığı, görevlerinin çok büyük kısmını atamalı olduğu görev yerinde ifa ettiği, okulların bizzat yerinde denetim faaliyetlerinin ne zaman yapılacağının anılan Yönergenin Beşinci Bölüm Birinci maddesinde belirtildiği, davacının görev yerinden ayrılmak suretiyle icra edeceği denetleme faaliyetlerinin, 6245 sayılı Harcırah Kanununun 33/b maddesinde sayılan kişilerle kıyaslandığında çok kısa süreli olduğu anlaşılmaktadır. 6245 sayılı Harcırah Kanununun 33 ncü maddesinin gerekçesi incelendiğinde, maddede sayılan kişilerin sürekli seyahat etmek mecburiyetinde olmaları nedeniyle, gündeliklerine belli bir oran ölçüsünde yıpranma payı ilave etmek düşüncesinden hareketle bu düzenlemenin yapıldığı anlaşılmaktadır. Kanunda tek tek sayılanların, yorum yoluyla genişletilmesi mümkün değildir. Bu tespitler karşısında, 6245 sayılı Harcırah Kanununun 33/b maddesi hükmü kapsamında sayılabilecek bir görev ifa etmeyen davacıya anılan yasa hükmü uyarınca yurtiçi gündelik ödenmemesinde hukuka aykırılık görülmemiştir. Her ne kadar Kara Kuvvetleri Orta Dereceli Askeri Okullar Denetleme ve Değerlendirme Yönergesinin Altıncı Bölüm “İdari ve Mali Hususlar” başlıklı 3 ncü maddesinin (d) bendinde; “Denetleme üyelerine denetleme görevleri süresince 6245 sayılı Harcırah Kanununun 33 ncü madde (b) bendi esaslarına göre yolluk ve yevmiye ödenir” hükmü bulunmakta ise de; Anayasanın 128 nci maddesinin 2 nci fıkrasında; memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği belirtilmiş olup, yukarıda açıklandığı üzere davacının 6245 sayılı Harcırah Kanununun 33/b maddesinde sayılan kişilerden olmaması nedeniyle, yönerge hükmüne göre davacıya ödeme yapılması mümkün değildir. Yukarıda açıklanan nedenlerle;Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (AYİM 3.D.,04.10.2007; E.2007/72,K.2007/1143) 667 2. YURT İÇİ SÜREKLİ GÖREV YOLLUĞU -138ÖZETİ: Davacının oğlu Deniz Lisesinde yatılı olarak okumakta ise de, babasının ikametgâhının aynı zamanda oğlunun da ikametgahı olması, davacı tarafından ilişik kestiği tarihte oğlunun da yaz tatili nedeniyle yanlarında bulunması nedeniyle davacının aile fertlerinden olan ve bakmakla yükümlü olduğu oğlu için de 6245 Sayılı Harcırah Kanununun 3 ncü maddesinden yararlanması gerekir. Davacının 29 Eylül 2006 tarihinde kayda geçen dilekçesinde özetle; büyük oğlu ….’ın 2005 yılında Deniz Lisesine askeri öğrenci olarak kabul edildiğini, 2006 yılı genel atamaları nedeni ile harcırah için beyanda bulunurken, oğlu …’ı da beyan etmesine rağmen, oğlu için harcırah tahakkuk ettirilmediğini, yer değiştirme esnasında oğlu …..’ın da yaz tatili nedeniyle yanlarında bulunduğunu, 25 Temmuz 2006’da ilişik keserek Doğubeyazıt’tan İstanbul’a taşındıklarını, bu oğlu için de masraflarda bulunduğunu bu sebeple oğlunun askeri öğrenci olması sebebi ile harcırah tahakkuk ettirilmemesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek oğlu …. için harcırah tahakkuk ettirilmesini talep ve dava etmiştir. Dosyada mevcut bilgi ve belgelerden; davacının 2006 yılı genel atamaları ile Ağrı Garnizonundan İstanbul Garnizonuna atandığı, atama esnasında kendisine harcırah ödenmediği; davacının 28 Temmuz 2006 tarihinde önceki birliğine oğlu … için harcırah ödenmesi talebi ile müracaat ettiği, Doğubeyazıt 1.Mknz.P.Tug.K.lığının 10 Ağustos 2006 tarihli yazısı ile davacının oğlunun yılın büyük bölümünü İstanbul’da geçirdiğini ve devletçe okutulduğu için aile yardımına müstahak olmadığını gerekçe göstererek talebini reddettiği anlaşılmıştır. 6245 sayılı Harcırah Kanunun 3 ncü maddesinin “E” bendinde Bu Kanunda geçen; E. Aile fertleri: Memur ve hizmetlinin, harcırah verilmesini gerektiren olay sırasında evlilik bağıyla bağlı olduğu eşi ile bakmakla yükümlü olduğu usul ve füruu ve erkek ve kız kardeşlerini” tanımı bulunmaktadır. Aynı Kanunun 5 nci maddesi “Harcırah; yol masrafı, yevmiye, aile masrafı ve yer değiştirme masrafını ihtiva eder. İlgili, bu kanun hükümlerine göre bunlardan bine, birkaçına veya tamamına müstahak olabilir.” hükmünü, Aynı Kanunun 44 ncü maddesi “Aile masrafı, aile fertlerinden her biri memur veya hizmetlilerin bu Kanuna göre müstahak oldukları taşıt ücreti ile gündeliklerinden oluşur. Ancak, özel taşıt kiralanması suretiyle gidilmesi zorunlu olan yerlere memur veya hizmetli ile birlikte seyahat eden aile ferleri için ayrıca taşıt ücreti ödenmez.” hükmünü, 668 45 nci maddesinde “Yurtiçinde yer değiştirme masrafı memur veya hizmetlinin; A. Kendisi için yurtiçi gündeliğinin yirmi katı, B. Harcıraha müstahak aile fertlerinin her biri için yurtiçi gündeliğinin on katı (Bu miktar yurtiçi gündeliğinin kırk katını aşamaz), C. Her kilometre veya deniz mili başına, yalnız kendisi için yurtiçi gündeliğinin yüzde beşi olarak hesaplanır. 13, 15, 16 ve 17 nci maddelerde yazılı olup aile fertlerinin memur veya hizmetli ile birlikte olmaksızın başka bir mahalle gitmeleri veya bu mahalden dönüşleri dolayısıyla harcırah verilmesi kabul edilen hallerde, aile fertlerine verilecek yer değiştirme masrafı, bunlardan birisinin memur veya hizmetli olarak nazarı itibara alınması suretiyle hesaplanır. Bu maddeye göre harcıraha müstahak memur veya hizmetlinin eski görev mahallinden yeni görev mahalline atanan memur veya hizmetli eşine (c) bendi uyarınca hesaplanacak miktarın yarısı ödenir.” hükmüne amir bulunmaktadır. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 157 nci maddesi “Aşağıdaki hallerde çocuklar için aile yardımı ödeneği verilmez: A) Evlenen çocuklar. B) 25 yaşını dolduran çocuklar (25 yaşını bitirdiği halde evlenmemiş kız çocukları ile çalışamayacak derecede malûllükleri resmi sağlık kurulu raporuyla tespit edilenler için süresiz olarak ödeneğin verilmesine devam olunur.). C) Kendileri hesabına ticaret yapan veya gerçek veya tüzel kişiler yanında her ne şekilde olursa olsun menfaat karşılığı çalışan çocuklar (öğrenim yapmakta iken tatil devresinde çalışanlar hariç). Ç) Burs alan veya Devletçe okutulan çocuklar.” hükmünü, Aynı Kanunun 153 ncü maddesi “Evli bulunan subaylara ve astsubaylara her ne şekilde olursa olsun menfaat karşılığı çalışmayan veya herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan aylık almayan eşi ve çocukları için devlet memurlarına ödenen miktarda aile yardımı ödeneği ödenir. Dul subay ve astsubayların çocukları için yukarı ki fıkralar hükmü uygulanır. Boşanma veya ayrılık vukuunda mahkeme, bu yardımın hangi tarafa ve ne oranda verileceğini de kararında belirtir. Subay ve astsubayın geçimini sağladığı üvey çocukları ve evlat edindikleri çocukları için de bu ödenek verilir.” hükmünü, 151 nci maddesi “Subay ve astsubaylardan, görevin ifası için sürekli veya geçici olarak görev yerinden ayrılanların yolluk giderleri ve gündelikleri özel kanun hükümlerine göre ödenir.” hükmünü amir bulunmaktadır. Davacının talep ettiği ödenmeyen harcırah, Harcırah Kanununda sayılan harcırah unsurlarından “aile masrafı” kapsamındadır. Aile masrafı kanunun 44 ncü maddesine göre aile fertleri için sarfı gerekecek olan taşıt ücreti ile gündeliklerinden oluşmaktadır. Dava konusu uyuşmazlığın çözümü, davacının oğlu Doğukan Çalışkan’ın Devlet tarafından okutulmasına rağmen, Harcırah Kanunu kapsamında yurt içi genel atama 669 nedeni ile taşıt ücreti ve gündelik ödenmesi gereken aile fertlerinden olup olmadığının tespiti ve yorumuna bağlıdır. Davacıya oğlu Doğukan için aile masrafı ödenmemesine gerekçe gösterilen 926 sayılı Kanun’da geçen “aile yardımı” ise tayin gibi sebeplerle ihtiyaç duyulan yolluk kanununa değil, aile ferdine bakım yükümlülüğüne yardımı düzenlemektedir. Bu itibarla dava konusu uyuşmazlığın çözümünde esaslı hukuki sebep ve kural niteliği taşımamaktadır. Bu personelin yurtiçi sürekli göreve atanması nedeniyle aile masrafı harcırahına hak kazanmasının sebebi, personelin aile fertlerinin zorunlu atama nedeni ile daimi ikametgâhlarının değişmesidir. Her ne kadar davacının oğlu Deniz Lisesinde yatılı olarak okumakta ise babasının ikametgâhının aynı zamanda oğlunun da ikametgahı olması, davacı tarafından ilişik kestiği tarihte oğlunun da yaz tatili nedeniyle yanlarında bulunması, aynı masrafları onun için de yaptığını iddia etmesi ve davalının bu konuda hiçbir savunma yapmayarak davacının oğlunun da ilişik kesme tarihinde davacıyla birlikte bulunduğunu dolaylı kabulü nedeniyle davacının aile fertlerinden olan ve bakmakla yükümlü olduğu oğlu için de 6245 Sayılı Harcırah Kanununun 3 ncü maddesince yararlanması gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Yukarıda açıklanan sebeplerle; Davacıya deniz lisesinde okuyan oğlundan dolayı harcırahın eksik ödenmesi işleminin İPTALİNE, (AYİM.3.D., 05.04.2007; E.2006/1532 K.2007/528) HİZMET YÜKÜMLÜLÜĞÜ-İSTİFA 15 YILLIK MECBURİ HİZMET YÜKÜMLÜLÜĞÜ -139ÖZETİ: Davacının doktora öğreniminde geçirdiği sürenin, 926 Sayılı Kanunun 113 ncü maddesi uyarınca 15 yıllık süreye eklenmesi ve yedek subaylık hizmetinde geçen sürenin mecburi hizmet süresinden düşülmemesi işleminde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Davacı, 15.02.2007 tarihinde Kocaeli İdare Mahkemesinde, 19.02.2007 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 09.08.1989 tarihinde diş tabibi olarak subaylığa naspedildiğini, yedek subaylık hizmetinde geçen 1 yıl 3 ay 29 günün nasıp tarihine eklendiğini, fiilen 18 yıl 8 ay 28 gün hizmet etmek suretiyle hizmet yükümlülüğünü tamamladığı kanaati ile emekli olmak için 08.01.2007 tarihinde vermiş olduğu dilekçesinin, yasal yükümlülük süresini tamamlamadığı gerekçesiyle talebinin uygun bulunmayarak reddedildiğini, ancak yasal yükümlülük süresini tamamladığını, zira doktorada geçirdiği 3 yıl 7 ay 28 gün süre ilave 670 edildiğinde hizmet süresinin 18 yıl 7 ay 28 gün olduğunu, tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek yürütmenin durdurulmasına ve işlemin iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının, 30.09.1987-30.11.1988 tarihleri arasında Şırnak/Gülyazı 3/119 Jandarma Sınır Tabur Komutanlığı emrinde yedek subaylık hizmetini tamamladığı, 09.08.1989 tarihinde diş tabibi teğmen olarak muvazzaf subaylığa nasbedildiği, sırasıyla 25.08.1989-08.08.1990 tarihleri arasında Ankara/GATA Komutanlığı Em. Stajyer Diş Tabipliği 09.08.199015.10.1992 tarihleri arasında Balıkesir/Ord.Ok.ve Eğitim Merkez 250 Yataklı Asker Hastanesi Diş Tabipliği, 16.10.1992-25.11.1996 tarihleri arasında Ankara/ GATA Sağ. Bil. Enst. Em. (Diş ve Ağız Crh. Doktora öğrenimi için), doktora öğrenimini müteakip 29.11.1996-15.08.2000 tarihleri arasında Erzurum/9 ncu Kolordu Lojistik Destek Komutanlığı 600 Yataklı Mareşal Çakmak Asker Hastanesi Diş Servisi Diş Tabipliği, 16.08.2000-17.09.2004 tarihleri arasında Çorlu/600 Yataklı Asker Hastanesi Karargah Kısım Baş Tabip Yardımcı Cerrah Hastanesi Bölüm Şefliği Diş Servisi (Dtbp) olarak görev yaptığı ve halen Derince Asker Hastanesi Baş tabipliği Yardımcı Cerrah Hastanesi Bölüm Şefliği Diş Servisi (Dtbp) emrinde görev yapmakta olduğu, 08.01.2007 tarihinde yasal yükümlülük süresini doldurduğundan bahisle emeklilik talebinde bulunduğu, Kara Kuvvetleri Komutanlığının 22.02.2007 gün ve PER:4184-107-07/Tyn. D. Muh. Hiz. Des. Snf. Tyn. Ş. (Sağ.Ks.) sayılı yazısı ile yasal yükümlülük süresini tamamladığından bahisle davacının emeklilik talebinin uygun bulunmayarak evrakının iade edilmesi üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 112 nci maddesi; “Muvazzaf subay ve astsubaylar subay ve astsubay nasbedildikleri tarihten itibaren fiilen 15 yıl hizmet etmedikçe istifa edemezler. Astsubaylıktan subay olanlar hakkında bu yükümlülük astsubay çavuşluğa nasıp tarihinden itibaren hesap edilir. (Değişik:3/10/1996-4185/3 md.) Aşağıdaki hallerde subay ve astsubaylar istifa etmiş sayılırlar; a) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden, bu evlilikleri yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığınca uygun görülmeyenler, b) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenler veya Türk vatandaşlığından çıkarılanlar. (Dördüncü Fıkra Mülga:10.5.2006-5497/10 md.) Yabancı memleketlere öğrenim, staj, kurs, ihtisas veya görgü ve bilgilerini artırmak amacıyla gitmiş olanlardan durumları yukarıdaki fıkralar hükümlerine uyanlar hakkında o fıkra hükümleri uygulanmakla birlikte orada bulundukları süre içerisinde aldıkları aylık ve Devletçe yapılan masrafların dört katı ayrıca tazminat olarak alınır. (Değişik:3.7.2003-4917/5 md.) Durumları yukarıdaki fıkralara uyanlar ile Türk Silâhlı Kuvvetleri’nden her ne şekilde olursa olsun mecburî 671 hizmet yükümlülüğünü tamamlamadan ayrılan veya ilişiği kesilen subay ve astsubaylar (Türk Silâhlı Kuvvetleri’nde görev yapamaz şeklinde sağlık raporu alanlar ile vazife malûlü olarak Türk Silâhlı Kuvvetleri’nden ayrılanlar hariç), her yıl kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından belirlenen; askerî öğrenci, subay ve astsubay nasbedildikten sonra kendilerine yapılan öğrenim, eğitim ve yetiştirme masraflarını, yükümlülük sürelerinin eksik kalan kısmı ile orantılı olarak kanunî faizi ile birlikte tazminat olarak öderler. Öğrenim, eğitim ve yetiştirme masraflarının hangi unsurlardan oluşacağı ve tahsiline ilişkin usul ve esaslar; Millî Savunma, İçişleri ve Maliye Bakanlıkları tarafından müştereken yürürlüğe konulacak yönetmelikte belirlenir.” şeklinde düzenlenmiştir. Aynı Kanunun 113/b maddesi; “(Değişik:9/8/1993-KHK-499/18; yeniden düzenleme:2.8.1998-4376/1 md.) Subay nasbedildikten sonra Silahlı Kuvvetler hesabına yurtiçindeki fakülte ve yüksek okullarda öğrenim yapanlarla, meslekleriyle ilgili ihtisas yapanların ve yurt dışına sürekli göreve atanan subay ve astsubayların yükümlülükleri, buralarda geçen süreler kadar uzatılır. Yukarıda zikredilen, davacının subaylık yaşamına ilişkin süreç ve mevzuat hükümleri dikkate alınarak durum değerlendirildiğinde, davacının emekliliğini istediği 08 Ocak 2007 tarihi itibariyle mecburi hizmet süresini doldurmadığı görülmektedir. Gerçekten de davacının muvazzaf subaylık yaşamına 09 Ağustos 1989 tarihinde başladığı, normal olarak 15 yılın 9 Ağustos 2004 tarihinde bittiği ancak davacının doktora öğreniminde geçirdiği 3 yıl 7 ay 28 günlük sürenin de 926 Sayılı Kanunun 113 ncü maddesi uyarınca 15 yıllık süreye eklenmesi sonucunda davacının mecburi hizmet yükümlülüğünün 07 Nisan 2008 tarihine uzadığı, emekliliğini talep ettiği 08 Ocak 2007 tarihi itibariyle mecburi hizmet yükümlülüğünü tamamladığı sonucuna varılmıştır. Davacı her ne kadar yedek subaylık hizmetinde geçen sürenin de hesaba katılarak, nasbının buna göre düzeltildiğini, bu nedenle bu sürenin mecburi hizmet süresinden de düşülmesi gerektiğini beyan etmiş ise de 926 Sayılı Kanunun 112 nci maddesinin; “Muvazzaf subay ve astsubaylar subay ve astsubay nasbedildikleri tarihten itibaren fiilen 15 yıl hizmet etmedikçe istifa edemezler” hükmü gereğince 15 yıllık mecburi hizmet müddetinin başlangıcının muvazzaf subaylığa (teğmenliğe) nasıp ile başladığı açık olmakla bu iddiaya itibar edilmemiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (AYİM 3.D., 12.07.2007; E.2007/261, K.2007/852) 672 KAMU KONUTLARI (LOJMAN) 1.ASKERLİK ŞUBESİ KONUTLARI -140ÖZETİ: Askerlik Şubesi personeli olması nedeniyle Askerlik Şubesi konutlarında öncelikle hak sahibi olan sivil memurun konut talep etmesi nedeniyle, Askeralma Genel Konular Devamlı Talimatı uyarınca şartlı olarak konut tahsis edilen davacının konuttan tahliye edilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Davacı, 19 Haziran 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına giren dava dilekçesinde ve 04 Ağustos 2006 tarihinde kayıtlarına giren yenileme dilekçesinde özetle; Sivas İmranlı İlçe Jandarma Komutanlığı Merkez Jandarma Karakol Komutanı olarak görev yaptığını, İmranlı Askerlik Şubesi Başkanlığında bulunan üç daireden boş bulunan, şube başkanına tahsisli olan bir lojmanda oturmak için müracaat ettiğini, bu müracaatının kabul edilerek 16 Ağustos 2005 tarihinde, konutta oturmaya hak kazanan personel geldiğinde boşaltılmak üzere lojmanın kendisine tahsis edildiğini, şubede göreve yeni katılan Svl. Me. ..’ın lojman talebi üzerine lojmandan çıkmasının talep edildiğini, 15 Haziran 2006 tarihinde lojmanı tahliye ettiğini, ancak Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesinde konutların taksimatının ne şekilde yapılacağının belirtildiğini, üç dairelik lojmanda sivil memur kontenjanının bir olduğunu, lojmana girdiğinde zaten bir memurun lojmanda oturmakta olduğunu, bu nedenle kendisinin oturmakta olduğu lojmana girmek için talepte bulunan sivil memurun hak sahibi olmadığını, oturmakta olduğu dairenin şube başkanına görev tahsisli olması nedeniyle ancak şube başkanının lojmana girme talebinde bulunduğu takdirde lojmanı boşaltmasının gerekeceğini, bu nedenle lojmanı tahliye ettirilme işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek söz konusu işlemin iptalini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelemesinden, Sivasİmranlı İlçe Jandarma Komutanlığı Merkez Jandarma Karakol Komutanı olduğu anlaşılan davacının, İmranlı Askerlik Şubesi Başkanlığına ait lojmanlardan boş bulunan ve şube başkanına görev tahsisli olan dairede oturmak üzere müracaat ettiği, bu müracaatın uygun görülerek, 16.08.2005 tarihinde davacı ve Askerlik Daire Başkanlığı arasında yapılan protokol ile söz konusu dairenin davacıya teslim edildiği, Mayıs 2006 ayı içinde Askerlik Şube Başkanlığında görevli De. Me......’ın, davacının oturduğu 1 No'lu lojmanın kendisine tahsis edilmesini talep etmesi üzerine davacıdan, protokol gereği kendisine tahsis edilen daireyi tahliye etmesinin istendiği,05 Haziran 2006 tarihinde bu konuda yapılan tebligat uyarınca, davacının 673 15.06.2006 tarihinde ilgili lojmanı tahliye ederek teslim ettiği ve süresi içinde olmak üzere 19 Haziran 2006 tarihinde kayıtlara giren dilekçeyle iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır. 2946 Sayılı Kamu Konutları Kanununun 3 ncü maddesinde konut türleri; “özel tahsisli” “görev tahsisli”, “sıra tahsisli” ve “hizmet tahsisli” olarak sayılmış, konut tahsisinin yapılmasına ilişkin usul ve esaslarının Yönetmelikte düzenleneceği belirtilmiştir. 2946 Sayılı Kamu Konutları Kanununun 11 nci maddesine dayanılarak çıkarılan Kamu Konutları Yönetmeliğinin 8, 9 ve 14 ncü maddelerinde görev ve sıra tahsisli konutların tahsis şekli ile konut tahsis talebi ve değerlendirilmesinin usul ve esaslarının Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca ayrıca düzenleneceği düzenlenmiştir. 12.04.2006 tarihinde yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesinin (MSY 319-2(B)) Yedinci Bölüm 1 nci Maddesinde Askerlik Şubesi konutlarının tahsis şekli düzenlenmiştir. Söz konusu hüküm gereği özel tip projesine göre inşa edilen askerlik şubesi binalarında veya Şube binası çevre duvarı içerisinde kalan konutlardan biri askerlik şubesi başkanına görev tahsisli olarak tahsis edilecektir. Diğer konutlar ise Yönerge hükümlerine göre şubede görevli diğer personele tahsis edilecektir. Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinden anlaşıldığı üzere Askerlik Şubesi Başkanlıklarına ait konutların tahsisi Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesinin Yedinci Bölüm Birinci maddesi hükümlerine göre yapılmakta olup, bu konutların tahsisinde şube personelinin statüsüne bakılmaksızın öncelik hakkı bulunmaktadır. Bu önceliğin Askerlik Şubelerinin yürüttüğü hizmetin niteliğinden ve devamlılığının sağlanmasından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Diğer taraftan; Askerlik Şubesi personelinin faydalanmak istememesi durumunda, gerek lojmanın boş kalarak yıpranmasını ve hazine zararı doğmasını önlemek, gerekse lojman ihtiyacı bulunan diğer birlik personelinin mağduriyetini gidermek maksadıyla Askeralma Genel Konular Devamlı Talimatı uyarınca ihtiyacı olan diğer birlik personeline şartlı olarak tahsis yapılabilmektedir. Davacıya konut tahsisi bu çerçevede yapılmış olup asıl hak sahibi olan Şube personelinin talebi halinde konutu tahliye etmesi gerekmektedir. Bu hususlar davacıya konutun tahsisi sırasında düzenlenen protokolde de ayrıntılı olarak belirtilmiş ve davacı bilgilendirilmiştir. Davacı Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesinin Genel Esaslar Bölümünün 6 ncı maddesindeki yalnız bir kuvvete ait konut varsa o kuvvet personeli gibi konuttan yararlanılacağı hükmüne dayanarak, kendisinin de Askerlik Şubesi konutlarında hak sahibi olduğunu, sivil memur kontenjanının dolu olması nedeniyle konut talep eden sivil memur .. ..’ın hak sahibi olmadığını ileri sürmekte ise de, Askerlik Şubesi konutlarının hak sahiplerinin Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesinin genel hükümleri dışında ayrıca özel olarak düzenlendiği, öncelikle bu özel düzenlemenin uygulanması gerektiğinden davacının iddialarına itibar edilmemiştir. 674 Sonuç itibariyle Askerlik Şubesi personeli olması nedeniyle Askerlik Şubesi konutlarında öncelikle hak sahibi olan sivil memurun konut talep etmesi nedeniyle, Askeralma Genel Konular Devamlı Talimatı uyarınca şartlı olarak konut tahsis edilen davacının konuttan tahliye edilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, KARŞI OY GEREKÇESİ Davacıya tahsis edilen konutun Şube Başkanına görev tahsisli olarak ayrılmış olması nedeniyle, konutta oturmaya hak kazanan personel ifadesinden Askerlik Şubesinde görevli sivil memurların anlaşılmasının mümkün olmadığı bu nedenle tesis edilen işlemin iptali gerekirken aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadım. 29.03.2007 ÜYE M. Aydan AL Hâkim Albay (AYİM 3.D., 29.03.2007; E.2006/1142 K.2007/631) 2.GÖREV TAHSİSLİ KONUT TAHSİSİNİN KALDIRILMASI -141ÖZETİ : Görev Tahsisli Konut tahsis edilecek rütbe ve makamların tespitinde, takdir yetkisinin objektif olarak kullanılmadığına ilişkin herhangi bir delil ve emare bulunmadığından davacının görev yaptığı makamın görev tahsisli konut tahsis edilecekler listesinden çıkarılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Davacı, ilk kez 05.06.2006 tarihinde AYİM’de kayda geçen ve AYİM 3 ncü Dairesinin 15.06.2006 tarih ve E.2006/863, K.2006/709 sayılı kararı ile dilekçenin reddine karar verilmesi üzerine 05.07.2006 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Anıttepe Jandarma Konutlar Bölgesinde sıra tahsisli konutta oturmakta iken 2005 yılı genel atamalarında, Ankara Jandarma İkmal Merkezi Komutanlığına atandığını, bu atamaya istinaden kendisine “Görev Tahsisli Konut” tahsis edildiğini, 12 Nisan 2006 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe giren (MSY/319-2 (B)) numaralı yeni Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi ile halen bulunduğu kadroya “Görev Tahsisli Konut” tahsis edilmediğini, yeni Yönergede belirtilen makamların yetki ve sorumluluklarının konut tahsisi yapılmayan Jandarma İkmal Merkez Komutanlığından neye göre daha fazla olduğunun anlaşılamadığını, Jandarma İkmal Merkez Komutanlıklarında gerçekleştirilen tedarik faaliyetleri için bir yılda 500.000.000 YTL. lık kamu 675 kaynağının kullanıldığını, bu durumun görev yaptığı makamın önem ve özelliğini ortaya koyduğunu, Jandarma İkmal Merkez Komutanlıklarına konut tahsis edilmemesinin, adil bir uygulama olmadığını ile sürerek Ankara Jandarma İkmal Merkez Komutanı Kadro Görev yerinin, Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi (MSY/319-2(B))’de yer alan EK-B listeye dahil edilmemesi işleminin ve Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesinin Geçici 5/a fıkrasının iptalini talep ve dava etmektedir. Davalı İçişleri Bakanlığı davada süre aşımı bulunduğunu belirtmekte ise de 12.04.2006 tarihinde yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesinin 12.04.2006 tarihinde yürürlüğe girdiği, hangi tarihte davacıya tebliğ edildiği tespit edilememekle birlikte iptal istemiyle ilk kez 05.06.2006 tarihinde kayda giren dilekçe ile açılan davada süre aşımı bulunmadığı değerlendirilmektedir. 2946 sayılı Kamu Konutları Kanununun 3 ncü maddesi; “Kamu konutları, tahsis esasına göre aşağıda belirtilen dört gruba ayrılır: a) Özel tahsisli konutlar; yönetmelikte belirlenecek temsil özelliği olan makam ve rütbe sahiplerine tahsis edilen özel nitelikli konutlardır. b) Görev tahsisli konutlar; yönetmelikte belirlenecek makam ve rütbe sahiplerine, görevlerinin önemi ve özelliği, yetki ve sorumlulukları gereğince tahsis edilen konutlardır. c) Sıra tahsisli konutlar; hizmet süresi, daha önce kamu konutlarından yararlanma durumu ve süresi, çocuklarının ve bakmakla mükellef olduğu aile fertlerinin sayısı, aile fertlerinin gelir durumu, konuttan yararlanma için bekleme süresi, eşinin de bu Kanun kapsamına giren kurum ve kuruluşlarda çalışan personel olması gibi hususlar dikkate alınarak yönetmelikte belirlenecek puanlama esasına göre tahsis edilen konutlardır. d) Hizmet tahsisli konutlar; hudut karakolu, istasyon, haberleşme, gözlem, araştırma, inşaat mahalli gibi, meskun yerlerden uzak, sosyal ve ekonomik zorlukları olan, ulaşım ve iskan imkanları kısıtlı yerlerde, normal çalışma saatleriyle sınırlandırılması kabil olmadan görev başında bulundurulması gerekli olan personel ve koruma görevlisi, makam şoförü, kapıcı, kaloriferci gibi personel için inşa veya tefrik edilerek tahsis edilen bina, baraka, prefabrik yapı, şantiye eklentisi, tadil edilmiş veya edilmemiş karavan, kulübe ve benzeri konutlardır. Konut tahsisinin yapılmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikte düzenlenir. ” hükmündedir. Yine aynı kanunun 4 ncü maddesi; “Özel, görev ve hizmet tahsisli konutlarda tahsise esas olan görev veya hizmetin devamı süresince oturulabilir. Sıra tahsisli konutlarda ise oturma süresi beş yıldır. Ancak; bu sürenin tamamlanmasından sonra konuttan yararlanacak başka birinin olmaması halinde, belli bir süre verilmeksizin ve şartlı olarak oturmaya devam edilmesine izin verilebilir. ” hükmündedir. Kamu Konutları Yönetmeliğinin 8 nci maddesi; “Görev tahsisli konutlar, Yönetmeliğe Ekli (2) sayılı cetvelde belirtilenlere, cetveldeki sıraya göre, yetkili konut dağıtım komisyonu 676 tarafından tahsis edilir. Ancak (3) sayılı cetvelde gösterilen makam ve rütbe sahiplerine tahsiste ayrıca tahsis kararı alınmaz, atama kararı aynı zamanda tahsis kararını da kapsar. Merkezde görevli personele merkez konut dağıtım komisyonunca, görev tahsisli konut tahsisi yapılır. Kamu kurum ve kuruluşlarında, ataması merkezden yapılan personele, merkezde kurulan yetkili konut dağıtım komisyonunca görev tahsisli konut tahsis edilebilir. Türk Silahlı Kuvvetlerine ait görev tahsisli konutların tahsisi, konutun kullanımına verildiği askeri birlik, karargâh ve kurumların komutanları, kurmay başkanları veya yetki verecekleri amirler tarafından yapılır. Devlet güvenlik mahkemelerinin askeri yargıya mensup üyeleri ile Cumhuriyet savcı yardımcıları, sıraya tabi olmaksızın Türk Silahlı Kuvvetlerine ait konutlardan da yararlanabilirler. Yeteri kadar görev tahsisli konutun olmaması halinde konut tahsisi talebinde bulunanlar (2) sayılı cetvelde belirtilen sıra esas alınarak Yönetmeliğin ekli (4) sayılı cetvelindeki esaslara göre, kendi aralarında puanlamaya tabi tutulur. Görev tahsisli konutta oturmakta iken görev unvanı değişen personelin yeni görevi, Yönetmeliğe ekli (2) sayılı cetvelde gösterilmiş ise, kendisi için tekrar tahsis kararı alınmaz. Atanma kararı, son duruma göre konut tahsis kararı yerine geçer. Boşalan görev tahsisli konutların, fiilen boşaltılması tarihinden itibaren en geç (30) gün içinde, Yönetmelik hükümlerine göre hak sahiplerine tahsisi gerekir. Ancak, önceden belli bir görev için ayrıldığı halde, bu göreve atama yapılmadığından boş bulunan görev tahsisli konutlar hakkında bu hüküm uygulanmaz. ” hükmündedir. Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi (MSY/319-2(B))’nin 8-b maddesi; “Görev tahsisli konutlar; Görev yerinin önemi, özelliği, yetki ve sorumluluğu dikkate alınarak, Genelkurmay Başkanlığının uygun görüşü ile belirlenen ve bu yönergenin EK-B’sinde gösterilen makamlara atananlara tahsis edilen konutlardır....” hükmüne amirdir. Davacının görev yaptığı Jandarma İkmal Merkez Komutanı EKB’de görev tahsisli konut tahsis edilecek rütbe ve makamlardan sayılmamıştır. Yine Yönergenin Geçici Madde 5/a fıkrası; “Daha önce doğrudan görev/hizmet tahsisli konut tahsis edilenler ile sıra tahsisli oturmakta iken görev/hizmet tahsisli bir makama atanması nedeniyle oturduğu konutu görev/hizmet tahsisliye çevrilen personelden, bu yönergenin yürürlük tarihi itibariyle görev/hizmet tahsisli konut hakkını kaybedenler, görev/hizmet tahsisli konutun tahsis tarihi veya konutun görev/hizmet tahsisliye çevrildiği tarihten itibaren beş yıllık oturma süresi doluncaya kadar (aynı görevi devam etmesi kaydıyla) oturmaya devam eder. Bu personelden, yönergenin yürürlüğe girdiği tarihte beş yıllık oturma süresini tamamlayanlar ile beş yıllık oturma süresini tamamlamadan bu yönergeyle görev/hizmet tahsisli statüten çıkarılan makamlardan başka bir göreve atananlara üçüncü bölüm 4 ncü madde hükümleri uygulanır.” şeklindedir. İdarenin bu düzenleme ile takdir hakkını kullandığı görülmektedir. Öğretide takdir yetkisinin yönetim tarafından kullanılırken, bazı ilkelere uyması gerektiği kabul edilmiş olup, yönetimin takdir yetkisini 677 kullanırken, öncelikle Yasaların koyduğu sınırlar içinde kalması gerektiği, eşitlik ilkesine göre kullanması gerektiği, kamu yararı için kullanması gerektiği ve takdir yetkisinin kullanılması için yasalar özel koşullar öngörmüş ise yönetimin bunlara uyması gerektiği belirtilmektedir.(Bkz.Gözübüyük Şeref, Yönetsel Yargı, 2003 Ankara 16.Bası Shf.241) İdare eldeki verilere, konut durumuna, yapılan görevin çeşit ve özelliğine göre “görev tahsisli konutlarla” ilgili olarak bu yetkisini hizmet gereklerine uygun olarak kullanmıştır. Herhangi bir olayda takdir yetkisinin uygun bir şekilde kullanılıp kullanılmadığı konusunda, işlemin dayandırıldığı somut olgu ve nedenleri bilmeden bir sonuca varmaya olanak yoktur. İdarenin, Yönergenin EK-B’sinde belirttiği Görev Tahsisli Konut tahsis edilecek rütbe ve makamların tespitinde, takdir hakkının objektif olarak kullanılmadığına ilişkin herhangi bir delil ve emare bulunmamaktadır. Yönergenin bu hükmüne istinaden görev-hizmet tahsisli konuttan istifade hakkını kaybeden kimseler hakkında yeniden puanlama yapılacaktır. Yeniden puanlamayı öngören hükümler Yönergenin 2 nci Bölüm 1 ve 2 nci maddelerinde getirilmiştir. Bilindiği üzere 12 Nisan 2006 tarihinde önce yürürlükte bulunan Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesinin 2 nci Bölüm 5 nci maddesine göre görev tahsisli konutta oturmayı gerektiren bir göreve atanan kimseler hakkında bunların konuta girdikleri anda puanları dondurulmakta ve görev tahsisli olarak konutta oturulan süre için ayrıca puan düşülmemekte idi, ancak yeni Yönerge bu özel hükmü içinde barındırmamış, konutlardan bu şekilde istifade eden kişilerin de diğerleri ile aynı uygulamaya tabi tutulacakları ilkesini getirmiştir. Yönerge, görev tahsisli oturan kimselerin bu görevleri süresince konutta, sıraya girmeksizin öncelikli oturmalarını sağlamış ancak eskinin aksine bu tür bir görevde bulunmayı (puan donması, konutta oturulan süre için puan düşülmemesi şeklinde) diğerlerinden farklılık getirecek bir uygulama olmaktan çıkarmıştır. Bu yaklaşım, görev tahsisli konut verilmeyi gerektiren bir göreve atanana, sıra beklemeden konutta oturmasının sağlanması yönünden de, bu tür bir göreve atanma nedeniyle daha sonradan konut önceliği sağlanacak bir ayrıcalığı önlemek açısından da kuşkusuz olumlu ve hakkaniyetli bir yaklaşımdır. Yönergenin geçici 5-a maddesine daha önceden doğrudan görev/hizmet tahsisli konut tahsis edilenler ile sıra tahsisli bir makama atanması nedeniyle oturduğu konutu görev/hizmet tahsisliye çeviren personelde bu yönergenin yürürlük tarihi itibariyle görev/hizmet tahsisli konut hakkını kaybedenlere görev/hizmet tahsisli konutun tahsis tarihi veya konutun görev/hizmet tahsisliye çevrildiği tarihten itibaren beş yıllık oturma süresi verilmiş olup, doğrudan görev/hizmet tahsisliler için aynı göreve devam etmesi şartı getirilmiştir. Geçici 5/a maddesinde ayrıca bu personelden yönergenin yürürlüğe girdiği tarihte 5 yıllık oturma süresini tamamlayanlar ile 5 yıllık süresini tamamlamadan bu yönergeyle görev/hizmet tahsisli statüden çıkarılan makamlardan başka bir göreve 678 atananlara üçüncü bölüm 4 ncü madde hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Yönergenin geçici 5-a maddesinde 2946 sayılı Kamu Konutları Kanunu, Kamu Konutları Yönetmeliğine aykırı bir husus olmayıp sıra tahsisli lojmanlara girenlere 5 yıllık bir süre, görev/hizmet tahsisli girip görev/hizmet tahsisi kaldırılanlara aynı göreve devam etmesi şartıyla 5 yıllık lojmanda oturma süresi sıra tahsisli girip daha sonra oturduğu konutu görev/hizmet tahsisliye dönüşen ve 12 Nisan 2006 tarihinde yürürlüğe giren yeni yönergeyle görev/hizmet tahsisli personelden çıkartılan personele ise konutun tahsis tarihi veya konutun görev/hizmet tahsisliye dönüştürülmesinden itibaren 5 yıllık oturma süresi tahsis edilmesi öngörülmüştür. Bu nedenle yönergenin Geçici 5-a maddesinde Kamu Konutları Kanuna, Yönetmeliğine ve hukuka aykırı herhangi bir hususun bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Davalı idare cevap lahiyasında lehine avukatlık ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiş ise de; haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin, esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafının karşılığı olduğu ve yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü takdirde hükmedileceği dikkate alındığında, 178 sayılı KHK ve 4353 sayılı Kanun hükümleri ile temsil/tevkil tekeli öngören gerekçesi karşısında genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığı teşkilatına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların idari temsilden öte avukatlık ücretini hak eden bir tevkil görev ve yetkisinin bulunmadığı sonucuna varıldığından davalı idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmemiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının görev yaptığı Ankara Jandarma İkmal Merkezi Komutanı Kadro görev yerinin Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi (MSY 319-2 (B)’de yer alan Görev Tahsisli Konut Tahsis Edilecek Rütbe ve/veya Makamlar listesine dahil edilmeme işleminde OYÇOKLUĞU ile DAVANIN REDDİNE, KARŞI OY GEREKÇESİ 08 Aralık 2004 tarihinde sıra tahsisli olarak Anıttepe Jandarma Lojmanlarına giren davacı 01 Ağustos 2005 tarihinde itibaren Ankara Jandarma İkmal Merkezi Komutanlığına ataması nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi MSY-319-2(A) kapsamında görev tahsisli olarak lojmandan faydalanmaya başlamış, 12 Nisan 2006 tarihinde yayımlanan Yeni Konut Yönergesi [MSY-319-2(B)] uyarınca bulunduğu görev görev/tahsisli lojman kapsamından çıkarılmıştır. Halen Ankara Jandarma İkmal Merkezi Komutanı görevini yürüten davacı; Milli Savunma Bakanlığı İç Tedarik Bölge Başkanlıkları ile benzer görevleri icra etmesi, emir ve komuta ettikleri kadroların aynı rütbe ve benzer teşkilat yapılarını kapsaması, kendi görevinde Milli Savunma Bakanlığı İç Tedarik Bölge Başkanlıkları görevinde bulunmayan ilave olarak muayene görevleri bulunması nedeniyle 12 Nisan 2006 tarihinde yeni yönergeyle görev tahsisli konut tahsis edilecek makam çizelgesinden 679 kaldırılan Ankara Jandarma İkmal Merkezi Komutanına da Milli Savunma Bakanlığı İç Tedarik Bölge Başkanlıkları gibi görev tahsisli lojman verilecek makamlar kapsamına dâhil edilmesi gerektiğini dava etmiştir. Yeni Yönergenin EK-B Görev Tahsisli Konut Tahsis Edilecek Rütbe ve/veya Makamlar Bölümü incelendiğinde eski yönergede olduğu gibi albay rütbesinde; Alay Komutanları, İl Jandarma Komutanları, Tugay Komutan Yardımcıları, Destek Kıta (Grup) Komutanları, Jandarma Ordudonatım Ana Depo Fabrika Komutanı, Jandarma Muhabere Ana Depo ve Fabrika Komutanı, Milli Savunma Bakanlığı İç Tedarik Bölge Başkanları vb. görevleri icra edenleri görev tahsisli lojman alacaklar kapsamında listeye dahil ettiği görülmektedir. 12 Nisan 2006 tarihindeki Yönergede Milli Savunma Bakanlığı İç Tedarik Bölge Başkanlıkları ile davacının görev yaptığı Ankara Jandarma İkmal Merkezi Komutanı kadrosunun görev tahsisli makamlar listesinde yer alırken yeni yönergede davacının görev yaptığı kadronun görev tahsisli lojman tahsis edilecek çıkartılmasın işlemi değerlendirildiğinde; Milli Savunma Bakanlığı İç Tedarik Bölge Başkanlıkları ile Ankara Jandarma İkmal Merkezi Komutanı kadrolarının benzer görevleri icra etmesi, sevk ve idare ettiği personel sayısı, personel nitelikleri birbirine yakın olması, iki makamın kadrosunun da Levazım Albay olması, sadece teşkilat yapısı ve kuruluş farklılıkları nedeniyle kadrolar arasında isim farklılığı bulunduğu değerlendirilmektedir. Jandarma Genel Komutanlığı teşkilatlında Milli Savunma Bakanlığı kuruluşunda bulunan İç Tedarik Bölge Başkanlıklarının mevcut olmaması, söz konusu İç Tedarik Başkanlığın görevlerinin Jandarma Genel Komutanlığı Teşkilatında Jandarma İkmal Merkezi Komutanlığınca yerine getirilmesi, iki kadro yerinin kadro, kuruluş, görev ve sorumluluk ve rütbe faktörleri açısından çok büyük benzerlikler taşıması, sadece isim farklılığının bulunduğunun kıymetlendirilmesi nedeniyle idare tarafından Milli Savunma Bakanlığı İç Tedarik Bölge Başkanlıklarının görev tahsisli lojman verilecekler listesine alınması nedeniyle Jandarma İkmal Merkezi Komutanlığının da EK-B Genel Tahsisli Konut Tahsis Edilecek Makamlar Listesinde olması gerektiğini değerlendirdiğimizden sayın çoğunluk görüşüne katılamadık. 25.01.2007 Üye M. Aydan AL Hâkim Albay Üye Uğur ÖZCAN J. Kur. Albay (AYİM.3.D., 25.01.2007; E.2006/1646,K.2007/242) 680 3.KONUT TAHSİSİNDE PUANLAMA -142ÖZETİ: Davacının müracaatının konut tahsis makamına gönderilmemesinde davacıya atfedilebilecek herhangi bir kusur bulunmamakla birlikte, idarenin hizmetin sürekli ve düzgün işlemesini sağlama yükümlülüğüne aykırı tutum ve davranışlarıyla oluşan zararlı sonuçların kişilerin özlük haklarını olumsuz etkilemesi hakkaniyete uygun düşmeyeceğinden , konut puanlamasının davacının müracaat tarihinden geçerli olarak yapılması gerekir. Davacı, 06.12.2006 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesinde özetle; Genelkurmay Genel Plan Prensipler Yunanistan-Kıbrıs Dairesi Yunanistan Şubesinde 15.12.1997 tarihinde Uzman Sivil Memur olarak göreve başladığını, aynı tarihte konut başvuru beyannamesini doldurarak lojman başvurusunu yaptığını, 22.09.2006 tarihinde istisnai memurluğa tefrik edilmesi sebebiyle lojman başvurusunda bulunduğunu, ancak Kara Kuvvetleri Komutanlığı Personel işlem dairesince kendisine lojman müracaatı ile ilgili olarak hakkında herhangi bir kayda rastlanmadığının ve geçmişe dönük hizmet puanının hesaplanamayacağının sözlü olarak söylendiğini, yaptığı araştırma neticesinde, lojman başvuru beyannamesinin şahsi dosyasında bulunduğunu, bu başvurusunun dikkate alınması gerektiğini belirterek 15.12.1997 tarihini takip eden aybaşından itibaren her ay için (+1) konut puanı verilmemesi işleminin iptalini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Davacının 15.12.1997 tarihinde Genelkurmay Genel Plan-Prensipler Yunanistan-Kıbrıs Dairesi Yunanistan Şube Müdürlüğü emrinde sivil memur olarak göreve başladığı, 22.09.2006 tarihinde istisnai memurluğa geçirilmesi neticesinde istisnai memurların konut işlemlerini yürütmekle görevli Hava Kuvvetleri Komutanlığına lojman almak için başvuruda bulunduğu, 1997 yılından itibaren hizmet puanının hesaplanması için konut puan kartına ihtiyaç duyulduğunun davacıya söylendiği, davacının konut puan kartının verilmesi için Kara Kuvvetleri Komutanlığı Personel İşlem Dairesi Disiplin Moral Şubesi Lojman Kısmına müracaatta bulunduğu, ancak konut müracaatına ilişkin hakkında bir kayda rastlanmadığının bu nedenle geçmişe dönük hizmet puanın hesaplanamayacağının davacıya sözlü olarak bildirildiği, davacının yaptığı araştırma neticesinde davacının amiri Yunanistan Şube Müdürü tarafından 15.12.1997 tarihinde imzalanmış davacının konut müracaatına ilişkin “Subay, Astsubay, Sivil Memur, Uzman Jandarma ve Uzman Erbaşlar için Konut Başvuru Beyannamesi ve Dilekçesi”nin davacının şahsi dosyasında bulunduğu, davacının 15.12.1997 tarihinden itibaren hizmet puanının hesaplanarak konut puan kartına eklenmesi için 13.10.2006 tarihinde 681 idari müracaatta bulunduğu, Kara Kuvvetleri Komutanlığının 18.10.2006 tarihli yazısı ile davacının Kara Kuvvetleri Komutanlığı Personel Başkanlığı konut tahsis makamına ulaşmış herhangi bir müracaatı bulunmadığı gerekçesi ile davacıya olumsuz cevap verilmesi ve cevabi yazının 26.10.2006 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi üzerine 06.12.2006 tarihinde işbu davacıya açtığı anlaşılmıştır. 2946 sayılı Kamu Konutları Kanununun ve Kamu Konutları Yönetmeliğinin Konut tahsis talebi ve değerlendirilmesi başlıklı 14 ncü maddesi “Kendisine konut tahsisini isteyen personel bir örneği yönetmeliğe ekli (Ek-5) beyanname ile bağlı bulunduğu en yakın sicil amirine başvurur. Amir tarafından beyanname tetkik edilerek, konut tahsis komisyonlarına sunulmak üzere, konut tahsis işlemlerini yürütmekle görevlendirilen birime gönderilmesi sağlanır…” hükmünü amirdir. 15 Haziran 1997 tarihi itibariyle yürürlükte bulunan MSY/319-2(A) Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi ile 12 Nisan 2006 tarihi itibariyle yürürlükte bulunan MSY/319-2(B) Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesinin 2 nci bölüm 1/b maddesinde konut puan hesabına esas olmak üzere göreve katılıp beyanname ile müracaat edildiği tarihi takip eden ay başından itibaren her ay için (+1) puan verileceği belirtilmiştir. Davacının 15.12.1997 tarihinde Konut başvuru beyanname ve dilekçesini doldurarak en yakın sicil amirine teslim ettiğine ve bu beyannamenin davacının sicil amiri tarafından imzalanmasına rağmen söz konusu belgelerin konut tahsis makamına gönderilmesi gerekirken her nasılsa davacının şahsi dosyasına konulduğu hususunda ihtilaf bulunmamaktadır. T.C. Anayasasının 123 ncü maddesinde idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu hükmüne yer verilmiştir. İdarenin işleyişi sürekli ve düzgün olmalıdır. Devlet adına kamu hizmeti yürüten idarenin, halin icaplarına, gereksinmelere göre hizmeti devamlı en iyi şekilde topluma arz etmesi, hizmeti yürütürken, kimsenin zarara uğramamasını sağlamak amacıyla gerekli önlemleri alması zorunludur. Bu zorunluluğun gereği gibi yerine getirilmemesi, hizmetin amacına uygun biçimde işlemediğini, yeterli önlem alınmadığını gösterir. Somut olaya dönüldüğünde davacının konut puanlamasına dahil edilebilmek için usulüne uygun olarak yaptığı bir müracaatı mevcuttur. Davacının müracaatının konut tahsis makamına gönderilmemesinde davacıya atfedilebilecek herhangi bir kusur bulunmamaktadır. Davacının konut başvuru beyanname ve dilekçesinin incelenerek konut tahsisini yapacak makama gönderilmesi idarenin görevidir. İdarenin hizmetin sürekli ve düzgün işlemesini sağlama yükümlülüğüne aykırı tutum ve davranışlarıyla oluşan zararlı sonuçların kişilerin özlük haklarını olumsuz etkilemesi hakkaniyete uygun değildir. Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde davacının konut puanının, 15.12.1997 tarihinde yaptığı başvuru esas alınarak hesaplanması gerektiğinden aksi yönde tesis edilen işlemin iptaline karar vermek gerekmiştir. 682 Yukarıda açıklanan nedenlerle;15 Aralık 1997 tarihini takip eden aybaşından itibaren her ay için (+1) konut puanı verilmemesi işleminin İPTALİNE, (AYİM 3.D.,03.05.2007; E.2006/1702 K.2007/615) -143ÖZETİ: Konutu için oturulamaz raporu tanzim edilen personelin, garnizona yeni atanan veya beş yıllık oturma süresini tamamlayarak konutunu boşaltan diğer tüm personel ile birlikte konut tahsisi puan sıralamasına dahil edilmesi işlemi TSK Konut yönergesi hükümlerine aykırı olduğundan iptali gerekir. Davacı 08.01.2007 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; Piyade Okul Komutanlığı lojmanlarından Alb. .. Apt. 2 numaralı dairenin 22.08.2005 tarihinde 5 yıllığına kendisine tahsis edildiğini, Milli Savunma Bakanlığı Deprem Araştırma Grubu tarafından aralarında kendisinin de oturduğu lojmanın bulunduğu bloklardan 18 tanesine oturulamaz raporu verilmesi üzerine oturduğu konutu emirle 01.08.2006 tarihinde tahliye ettiğini, yıkılmayacak lojman dairelerinin tahsis işleminde beş yılı dolup lojmanı boşaltan veya atama ile garnizon dışından gelen hak sahiplerine göre kendisine öncelik verilmesi için yaptığı müracaatın reddedildiğini, yapılan işlemin T.S.K Konut Yönergesinin üçüncü bölüm üçüncü maddesine aykırı olduğunu belirterek yıkılmayacak lojman dairelerinin tahsis işleminde kendisine öncelik verilmeyip, hak sahibi bütün personel ile beraber sıralamaya alınmasına yönelik işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; P. Ok. K.lığının 22.08.2005 tarih ve PER: 6124-159.05/(2391) sayılı emri ile Davacıya P. Ok. K.lığı tahsisi yetkisindeki kamu konutlarından Alb. … Apt. 2 numaralı dairenin sıra tahsisli olarak tahsis edildiği, P. Ok. K.lığı tahsis yetkisine verilen konutların 1999 yılında meydana gelen depremden etkilendiği, Milli Savunma Bakanlığı Deprem Araştırma Grubu tarafından yapılan inceleme sonucunda aralarında davacının oturduğu apartmanın da bulunduğu 18 apartman bloku hakkında oturulamaz durumda olduğu ve yıkılması gerektiği yönünde rapor verilmesi üzerine K.K.K.lığının 15.11.2005 gün ve HRK:6101-1018-05/İs.D.İns.Ş.(2444) ve P. Ok. K.lığın 14.06.206 gün ve İS.:6121-18-06/182 sayılı emri ile davacının oturduğu konutu 01.08.2006 tarihinden itibaren tahliye ettiği, oturulamaz durumdaki konutların yıkımı nedeniyle 193 personelin konutu tahliye ettiği, konut sayısının yetersiz hale geldiği, Ekim 2006 ayından itibaren boşalan oturulabilir durumdaki konutların konutu tahliye eden personel de dahil P. 683 Okul K.lığına atama gören ve konutta 5 yılını dolduran tüm personele önerildiği, davacının 12.12.2006 tarihli dilekçesi ile konut tahsisinde konut tahliyesinden sonra birliğe yeni katılan veya yeni müracaat eden personele göre kendisine öncelik verilmesi için idari müracaatta bulunduğu, davacının bu talebinin 19.12.2006 tarihinde reddedilmesi üzerine süresinde işbu davayı açtığı anlaşılmıştır. Dava konusu uyuşmazlık depreme dayanıksızlığı tespit edilen 18 Apartman blokunda yer alan konutların tahliyesi ve yıkımı nedeniyle konuttan çıkarılan personele yeniden yapılacak konut tahsisinin nasıl yapılması gerektiğine ilişkindir. 2946 sayılı Kamu Konutları Kanunu ve Kamu Konutları Yönetmeliğinde bu konuyu düzenleyen açık bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak T.S.K. Konut Yönergesinin (MSY/319-2(B)) 3 ncü Bölüm 4 ncü maddesinin 6 ncı paragrafında uyuşmazlık konusunun düzenlendiği görülmektedir. Söz konusu düzenlemede; “Konut tahsis planlaması yapıldıktan sonra konut değiştirme istekleri kabul edilmez. Ancak konut tahsisinden sonra aile fertlerinden birinde ortaya çıkan sağlık sorunlarından…………sağlık durumuna uygun idarece tespit edilecek bir konut tahsis edilebilir. Ayrıca, ikametindeki konut için oturulamaz raporu tanzim edilen personele kalan yasal oturma süresini tamamlamak üzere aynı bina veya bölgeden, idarece belirlenecek eşidi bir konut tahsis edilir. Konutta oturulamaz raporu verilen konut sayısının birden fazla olması durumunda personele konut tahsisi görev, hizmet ve sıra tahsisli öncelik sırasına göre yapılır. Sıra tahsisli personelin puanı 2 nci bölüm 2 nci madde esaslarına göre hesaplanır.” denilmektedir. Kamu Konutları Kanununun 4 nci maddesine göre kaide olarak kamu konutlarında oturma süresi özel, görev ve hizmet tahsisli konutlarda tahsise esas olan görev veya hizmetin devamı süresince, sıra tahsisli konutlarda ise beş yıldır. Yukarıdaki mevzuat hükümleri incelendiğinde: Konut oturma süresini doldurmadan ikametindeki konut için oturulamaz raporu tanzim edilen personel için özel bir düzenleme yapıldığı görülmektedir. Yapılan bu düzenlemelere göre, ikamet ettiği konuta “oturulamaz” raporu verilmesi üzerine oturma süresi dolmadan konutunu tahliye eden personelden sıra tahsisli olarak girmiş olanların konut tahsis puanları T.S.K Konut Yönergesinin 2 nci Bölüm 2 nci maddesine göre yeniden hesaplanmalıdır. Daha sonra konutu tahliye etmek zorunda kalan personelden görev hizmet ve sıra tahsisi öncelik sırasına göre konut tahsis sırası oluşturulması, P. Okul K.lığı tahsis yetkisindeki boşalan oturulabilir durumdaki konutların kalan oturma sürelerini tamamlamak üzere öncelikle konutunu tahliye etmek zorunda kalan bu personele önerilerek tahsis edilmesi gerekmektedir. 684 Bu nedenlerle davacının konutunu tahliye etmek zorunda kalan personel dışındaki garnizona yeni atanan veya beş yıllık oturma süresinin tamamlayarak konutunu boşaltan diğer tüm personel ile birlikte konut tahsisi puan sıralamasına dahil edilmesi işleminin hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Yukarıda açıklanan sebeplerle; Hukuka aykırı işlemin İPTALİNE, (AYİM 3.D.,07.06.2007; E.2007/94 K.2007/775) 4.ŞARTLI KONUT TAHSİSİ -144ÖZETİ: Davacıya şartlı olarak tahsis edilen sobalı konutun sehven kaloriferli konut olarak öneriye çıkarılması, asıl hak sahibi personelin iradesini sakatlayacağından, davacının konuttan tahliye işleminin iptali gerekir. Davacı, 15.09.2006 tarihinde Askeri Yüksek idare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde, 2005 yılı Eylül atamalarında MSB.inşaat Emlak ve NATO Enf.Blg.Bşk.lığına atandığını, yeni görev yerine katılış yaptıktan sonra Ege Or.K.lığına lojman başvurusu yaptığını, kendisine Hatay semtinde bulunan Ertan Apt. 4 no.lu çatı katının 21 Şubat 2006 tarihinde şartlı olarak tahsis edildiğini, gerekli tadilatların yapılmasını müteakip Nisan 2006 tarihinden itibaren söz konusu lojmanda oturmaya devam ettiğini, ancak Ege Ordu K.lığının 06 Eylül 2006 tarihli yazısı ile ikamet ettiği lojmanın 21 Ağustos 2006 tarihinde öneriye sunulduğu ve bir astsubay tarafından tercih edildiğini bu nedenle oturmakta olduğu lojmanı tahliye etmesinin kendisinden istenildiğini belirterek, lojman tahliye işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davacının talebi üzerine AYİM 3.D.nin 05.10.2006 tarih ve 2006/3021-1248 Gensek-Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, yürütmenin durdurulması kararının kaldırılmasına ilişkin talebin de AYİM 3.D.nin 12.04.2007 tarih ve 2006/3021-1248 Gensek-Esas sayılı kararı ile reddine karar verildiği anlaşılmaktadır. Dava dosyasının incelenmesinden; davacının, NATO Enf.Blg.Bşk.lığının 14.11.2005 tarihli yazısı ile Ege Ordu K.lığına lojman müracaatında bulunduğu, Ege Ordu K.lığının 14.02.2006 tarihli sayılı yazısı ile yayımlanan lojman öneri emrinde Svl.Me. ve Uzm.Erb.lar için astsubay kontenjanından şartlı olarak öneriye çıkarılan Hatay Lojmanları bölgesindeki 110 m2 sobalı Ertan Apt. 4 nolu daireyi 20.02.2006 tarihli muvafakat belgesi ile tercih ettiği ve tercih etmiş olduğu bu dairenin TSK Konut Yönergesi (MSY 319-2(B))’nin 3 ncü Bölüm 6 ncı madde 1 nci paragrafına göre Ege Ordu K.lığının 21.02.2006 gün tarihli yazısı ile şartlı olarak tahsis edildiği, 2006 yılı genel lojman dağıtımlarında, şartlı giren tüm personeli kapsayacak sayıda subay/astsubay lojman ihtiyacı doğduğu belirtilerek şartlı oturulan 685 lojmanların tümünün, TSK Konut Yönergesi (MSY 319-2(B)) nin 3 ncü Bölüm 6 ncı madde 2 nci paragrafı uyarınca Ege Ordu K.lığının 21.08.2006 gün ve tarihli yazısı ile öneriye sunulduğu, 29.08.2006 tarihinde yapılan genel lojman dağıtımında davacının astsubay kontenjanında şartlı olarak oturmakta olduğu dairenin İs.Tekns.Kd.Bçvş…… tarafından tercih edildiği ve 29.08.2006 tarihinde kendisine tahsis edildiği, tahsis işlemi üzerine davacıdan oturmakta olduğu lojmanı tahliye etmesinin 06.09.2006 tarihli yazı ile istenildiği, hangi tarihte işlemin tebliğ edildiğinin tespit edilmediği, (davacı 11.09.2006 tarihinde tebliğ edildiğini belirtmektedir), 15.09.2006 tarihinde kayda giren dilekçe ile işlemin iptali istemiyle işbu davanın süresinde açıldığı anlaşılmaktadır. 2946 sayılı Kamu Konutları Kanununun 3 ncü maddesinde, tahsisleri bakımından kamu konutlarının tasnifi yapıldıktan sonra konut tahsisinin yapılmasına ilişkin usul ve esasların Yönetmelikle düzenleneceği hükmü getirilmiştir. Kamu Konutları Yönetmeliğinin 9 ncu maddesi; “Sıra tahsisli konutlar, Yönetmeliğe ekli (4) sayılı puanlama cetveli esas alınarak konut dağıtım komisyonunca hak sahiplerine tahsis edilir. Hak sahiplerinin puanlarının eşit olması halinde, hizmet süresi fazla olana, hizmet süresi de eşit ise, yetkili ev dağıtım komisyonunca ad çekme yoluyla, konut tahsis edilir. Türk Silahlı Kuvvetlerine ait sıra tahsisli konutların hak sahiplerine tahsisi, konutun kullanımına verildiği askeri birlik, karargah ve kurumların komutanları, kurmay başkanları veya yetki verecekleri amirler tarafından görev ve unvanlarına bakılmaksızın puan sırasına göre yapılır. Konutların herhangi bir nedenle boşalması halinde fiilen boşaltıldığı tarihten itibaren en geç (30) gün içinde Yönetmelik hükümlerine göre hak sahiplerine tahsis edilmesi gerekir. Türk Silahlı Kuvvetleri personeli hariç, bu maddenin birinci fıkrası uyarınca hak kazananlardan, bulunduğu ülke, merkez, bölge, il veya ilçe ayrımı yapılmaksızın daha önce Yönetmelikte belirtilen oturma süresince veya daha fazla süre konutta oturanlara, konut tahsis edilemez. Bu durumda olanlara tekrar konut tahsisi, mevcut talepler karşılandıktan sonra, kalan boş konut olursa Yönetmelik esaslarına göre yapılır. Sıra tahsisli konutların hak sahiplerine tahsisi, merkezde kurulan yetkili konut dağıtım komisyonunca da yapılabilir. Merkezde kurulan yetkili konut dağıtım komisyonunun tahsis edeceği görev ve sıra tahsisli konutlar kurum ve kuruluşların yetkili makamlarınca konutların türlerine göre tespiti ile birlikte, hazırlanacak genelge ile taşra teşkilatına bildirilir.” hükmündedir. TSK Konut Yönergesinin (MSY/319-2(B)) 3 ncü Bölüm “Şartlı Konut Tahsis ve Tahliye Esasları” başlıklı 6 ncı maddesi; “Ayrılan kontenjana göre konuta girecek personel olmadığı için tahsis edilemeyen konutlar, kendi kontenjanında boş konut olmadığı için konuta giremeyen, diğer kontenjanlardaki personele; subay, astsubay, sivil memur/uzman erbaş (J.Gn.K.lığı için subay, astsubay, uzman jandarma/uzman erbaş, sivil memur) öncelik sırasına göre önerilerek şartlı olarak tahsis edilir. Şartlı girenlerin tahliyesi gerektiğinde ihtiyaç miktarı kadar konut; tahsis tarihi önce olandan, tahsis tarihi aynı ise tahsis öncelik sırasının 686 statüsüne göre tersinden başlamak üzere tahsis puanı en az olandan, tahsis puanı da eşit ise hizmet süresi az olandan, hizmet süresi de eşit ise konuttan en fazla yararlanmış olandan başlamak üzere tesbit edilerek, hak sahibi personele önerilir. Bu konutlardan tercih edilenler tebligat tarihinden itibaren 30 gün içerisinde tahliye ettirilir. Şartlı konutların tahliyesi gerekmediği müddetçe, konutta oturma süresi beş yıldır. Şartlı konut tahsis edilen personelden beş yılını dolduranlara ön tahsis işlemi uygulanmaz. Ancak, bu personele ikametindeki konut birinci paragraf esaslarınca şartlı olarak tekrar tahsis edilebilir. Garnizonda şartlı verilmiş sobalı ve kaloriferli konut bulunması halinde, kaloriferli konutlardan başlamak üzere yeteri kadar konut personele önerilerek yukarıdaki esaslar dahilinde tahliye ettirilir. Yukarıda da özetlendiği üzere, davacı sivil memura, 21.2.2006 tarihli işlem ile kendi statüsünde tercih fazlası olan İzmir, Hatay Bölgesinde bulunan sobalı Ertan Apartmanının 4 numaralı dairesi (363 puanı olduğu halde) şartlı olarak tahsis edilmiştir. Bilahare 6 ay sonra genel lojman dağıtımı esnasında bu konut hak sahibi olan astsubaylara, diğer genel dağıtımda öneriye sunulan astsubay lojmanları ile birlikte öneriye sunulmuştur. Davalının da kabul ettiği üzere bu konut sobalı olduğu halde sehven kaloriferli olarak asıl hak sahibi olan astsubayların tercihine çıkarılmıştır. Yukarıda da zikredildiği üzere şartlı konutların asıl hak sahiplerine önerisinde öncelikle kaloriferli konutların öneriye sunulup, bundan sonra yine ihtiyaç var ise sobalıların verilmesi Yönergenin emridir. Ayrıca hak sahipleri tarafından kaloriferli bir konut ile sobalı bir konutun tercih oranları farklıdır. Kuşkusuz konutun sobalı olarak öneriye çıkarılması durumunda tercih edilme durumu daha azalmaktadır. Bu husus ta yapılan işlemin hukuki sağlığını etkilemiş, belirtilen nedenlerle işlem hukuka aykırı bulunarak iptaline karar verilmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Şartlı olarak girilen kamu konutundan tahliye edilme işleminin İPTALİNE, (AYİM.3.D., 31.05.2007; E.2006/1248, K.2007/752 5.TERÖRLE MÜCADELE KANUNUNA GÖRE KONUT TAHSİSİ -145ÖZETİ: Terörle Mücadele Kanunu kapsamında malul hale gelenlere tanınan konuttan bir yıl süre ile yararlanma hakkının, Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesini müteakip kullandırılmasının Anayasa ve yasa hükmüne daha uygun düşeceği anlaşıldığından konuttan tahliye işleminin iptali gerekir. 687 Davacı 23.01.2007 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesinde özetle; 26.10.1994 tarihinde Şırnak Fındık 6 ncı Komando Tugay Komutanlığı sorumluluk sahasında icra edilen operasyon esnasında, bölücü terör örgütünce yerleştirilmiş mayına basarak yaralandığını, yaklaşık bir yıl süren tedavisi sonucunda GATA Sağlık Kurulunun 26.08.1994 gün ve 5237 sayılı raporuyla “sınıfı görevini yapamaz” kararı verildiğini, bu rapor ile emekli olma imkanı varken sınıf değiştirerek Levazım sınıfına geçip görevine devam ettiğini, Beytepe Jandarma Eğitim Komutanlığında görev yapmakta iken periyodik muayene için 14.04.2006 tarihinde Beytepe Asker hastanesine, buradan da GATA hastanesine sevk edildiğini, burada yapılan muayenesi sonucu GATA Sağlık Kurulunun 27.04.2006 tarih ve 1698 sayılı raporuyla “Mayına basma tanısı” ile “Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz” kararı verildiğini, bu raporun 02.06.2006 tarihinde onaylanması üzerine 16.10.2006 tarihinde emekli edilerek aynı tarihte ilişiğinin kesildiğini, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21/b maddesi gereğince ilişiğinin kesilmesinden sonra bir yıl daha lojmanda oturma hakkı bulunmasına rağmen 23.01.2007 tarihinde, 15 gün içerisinde lojmanı tahliye etmesi gerektiğinin yazılı olarak tebliğ edildiğini, halbuki söz konusu yasanın, terörle mücadele görevi sırasında malul hale gelerek Silahlı Kuvvetlerden ayrılmak zorunda kalanların geçiş dönemi kolaylaştırmak, sosyal yönden rehabilite etmek amacını taşıdığını, eşinin iş ve çocuklarının okul durumlarını ve diğer planlamalarını lojmanda bir yıl daha ikamet edecek şekilde yaptığından, lojmandan çıkması halinde maddi manevi büyük zarara uğrayacağını belirterek, lojmandan tahliye işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM 3 ncü Dairesinin 01.02.2007 gün ve E.:2007/153 sayılı kararı ile idari işlemin yerine getirilmesi halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğumunun muhtemel bulunması ve dilekçede ileri sürülen hususların ciddi görülmesi nedeniyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden davacı J. Lv. Bçvş. …….’in 26.10.1993 tarihinde Şırnak Güçlükonak Fındık Köyü bölgesinde teröristlerce tuzaklanan mayına teması sonucu yaralandığı, GATA Sağlık Kurulunun 26.08.1994 tarih ve 5237 sayılı raporuyla, “B/66 F8 sınıfı görevini yapamaz kararı verildiği, davacının vazife malulü olarak emeklilik yerine, sınıf değiştirerek görev yapmayı tercih etmesi üzerine Levazım sınıfına geçirildiği, 06.09.2002 tarihinde, TSK Konut Yönergesinin ilgili hükmü gereği Ankara Beytepe konut grubundan görev tahsisli olarak konut tahsis edildiği, periyodik muayeneler sırasında GATA Sağlık Kurulunun 27.04.2006 tarih ve 1698 sayılı raporuyla davacı hakkında “D/66 F-6, D/66 F-9, A/7 F-2, A/41 F-4 Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz” kararı verildiği, bu karar üzerine davacının 3713 sayılı kanun kapsamında vazife malulü sayılarak emekli edildiği ve 16.10.2006 tarihinde ilişiğinin kesildiği, davacının aynı tarihte 3713 sayılı kanunun 21/B maddesi gereği bir yıl süreyle lojmanda oturmak isteğiyle dilekçe ile müracaat ettiği, bu müracaatına 12.01.2007 tarihinde olumsuz yanıt verilerek 15 gün içerisinde konutu tahliye etmesinin istenildiği, bu işlemin 23.01.2007 tarihinde davacıya yazılı olarak tebliğ edilmesi üzerine aynı tarihte iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. 688 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 nci maddesinin (b) fıkrasındaki; “Yurtiçinde ve yurtdışında kamu konutlarından yararlanmakta iken malul olanların kendileri, ölenlerin aylığa müstehak dul ve yetimleri, Kamu Konutları Kanununda gösterilen özel tahsisli konutlarda oturanlar hariç olmak üzere, bir yıl süreyle kamu konutlarından yararlanmaya devam ederler. Bu süre sonunda kamu konutundan çıkacaklar ile kamu konutundan yararlanmayanlar ve özel tahsisli konutlarda oturanların istekleri halinde ikametgah olarak kullanacakları yurtiçindeki taşınmazın kira bedeli on yıl süre ile Devletçe karşılanır. Yurtdışındaki özel tahsisli konutlarda oturanların yurtdışı kira bedelleri de istekleri halinde bir yıl süre ile Devletçe karşılanır” hükmü bulunmaktadır. Davacının bölücü terör örgütüne karşı yapılan operasyon sırasında doğrudan terör eylemine muhatap olarak, mayına basmak suretiyle malul hale geldiği, maluliyetinin 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Dava konusu uyuşmazlık, davacının bir yıl süreyle lojmanda oturma hakkını kullanma zamanı ile ilgili olup, davalı idare davacının 1994 yılı içerisinde aldığı raporla vazife malulü olduğunu, ancak emekli olmayıp sınıf değişikliğini tercih etmekle artık bu hakkını kullanmasının mümkün olmadığını ileri sürmektedir. Anayasamızın “Sosyal Güvenlik Bakımından Özel Olarak Korunması Gerekenler” başlıklı 61 nci maddesinin 1 nci fıkrasındaki; “Devlet harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleriyle, malul ve gazileri korur ve toplumda kendilerine yaraşır bir hayat seviyesini sağlar” hükmü bulunmaktadır. Terörle mücadele görevleri sırasında veya bu görevlerinden dolayı terör eylemine muhatap olarak yaralanan, sakatlanan, ölen veya öldürülenler hakkında, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 nci maddesinde, yukarıda belirtilen Anayasa hükmüne uygun olarak bazı ilave haklar tanınmıştır. Bunlardan birisi de kamu konutlarından yararlanmakta iken malul olanlara bir yıl daha aynı konutta ikamet etme hakkıdır. Bu hükmün düzenlenme amacının, terörle mücadele görevinin etkisiyle malul hale gelenlerin emeklilik dönemine geçişlerinde bir geçiş süresi öngörmek suretiyle, çocuklarının okul durumu, çalışan eşlerin tayinleri gibi sorunları çözmek için zaman tanımak yeni hayat koşullarına rehabilitasyonu sağlamak olduğu anlaşılmaktadır. 3713 sayılı Kanunun 21/b maddesinde bu hakkın ne zaman kullanılması gerektiği hususunda bir açıklık bulunmamakla birlikte, yukarıda belirtilen Anayasa ve yasa hükümleri ve bu hükümlerin düzenlenme maksatları göz önüne alınarak yorumlandığı takdirde, bu hakkın mutlaka maluliyetin tespitinden hemen sonra kullanılmasının gerekmediği, aksine Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesini müteakip kullandırılmasının Anayasa ve yasa hükmüne daha uygun düşeceği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği tarih olan 16.10.2006 tarihinden itibaren oturmakta olduğu kamu konutunda bir yıl süreyle oturmasına müsaade edilmeyerek kamu konutundan çıkarılma işlemi sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı bulunduğundan İŞLEMİN İPTALİNE, (AYİM 3.D., 05.07.2007; E.2007/153, K.2007/862) 689 KIDEM-YURTİÇİ/YURTDIŞI ÖĞRENİM İZNİ 1. İLAVE LİSANSÜSTÜ ÖĞRENİM KIDEMİ -146ÖZETİ: Daha önce lisansüstü öğrenim yaptığı daldan farklı bir dalda yüksek lisans yapmış olma koşulunu sağlayamayan davacı hakkında tesis edilen ilave lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Davacı 10.05.2007 tarihinde de AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 2006 yılında Beykent Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Hastane Hizmetleri Yönetimi Bilim Dalı yüksek lisans programını tamamlayarak bir yıl lisansüstü öğrenim kıdemi aldığını, 22.02.2007 tarihinde de Bahçeşehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Sağlık Yönetimi yüksek lisans programını tamamlayarak ilave lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi için müracaat ettiğini, ancak K.K.K.lığının 28.03.2007 tarihli yazısı ile Subay Sicil Yönetmeliği'nin 116 (b) maddesindeki şartları sağlamadığı gerekçesi ile bu yöndeki talebinin haksız olarak reddedildiğini, yaptığı yüksek lisans eğitimlerinin farklı dallarda olduğunu belirterek; ilave lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi işleminin iptalini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; davacının kendi nam ve hesabına Beykent Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Hastane Hizmetleri Yönetimi bilim dalında yaptığı yüksek lisans öğrenimini 26.01.2006 tarihinde tamamlayarak bir yıl lisansüstü öğrenim kıdemi aldığı, yine kendi nam ve hesabına Bahçeşehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Sağlık Yönetimi bilim dalında lisansüstü öğrenimini 22.02.2007 tarihinde tamamlayarak ilave yüksek lisans kıdemi için başvurduğu, K.K.K.lığının 28.03.2007 tarihli yazısı ile Subay Sicil Yönetmeliği'nin 116 (b) maddesindeki şartları sağlamadığı gerekçesi ile kanunen kıdem verilemeyeceğinin bildirilmesi üzerine bu davanın açıldığı süresinde açıldığı anlaşılmaktadır. Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümleri incelendiğinde; 926 sayılı TSK.Personel Kanunu’nun Nasıp Düzeltilmesi başlıklı 36’ncı maddesinin d fıkrası; “Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının insan gücü temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek ihtiyaç duyulan dallarda, general ve amiraller hariç olmak üzere, daha önce lisansüstü öğrenim yaptığı daldan farklı bir dalda ilave bir lisansüstü öğrenim yapan subaylara en fazla bir yıl daha kıdem verilir” hükmünü, Subay Sicil Yönetmeliğinin 116’ncı madde (b) fıkrası 5’nci bendinin “Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının insangücü temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek ihtiyaç duyulan dallarda, daha önce lisans üstü öğrenim yaptığı daldan farklı bir dalda, yüksek lisans veya 690 doktora yapmak veya doçent olmak suretiyle ilave bir lisansüstü öğrenim yapan subaylara en fazla bir yıl daha kıdem verilir.” hükmünü içerdiği görülmektedir. Bahse konu mevzuattan anlaşılacağı üzere ilave lisansüstü öğrenim kıdeminden yararlanabilmenin temel şartı ikinci lisansüstü öğrenimin öncekinden farklı bir dalda yapılmış olmasıdır. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın esasını da davacının yüksek lisans öğrenimi gördüğü “Hastane Hizmetleri Yönetimi” ve “Sağlık Yönetimi” programının farklı dallar olup olmadığı hususu teşkil etmektedir. Dava dilekçesine ekli Sosyal Bilimler Enstitülerinin not dökümlerinden (Transcript) davacının ilk yüksek lisans öğrenimini kendi nam ve hesabına Beykent Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Hastane Hizmetleri Yönetimi Bölümünde, ikinci yüksek lisans öğrenimini de yine kendi nam ve hesabına Bahçeşehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Sağlık Yönetimi Bölümünde tamamladığı anlaşılmaktadır. K.K.K.lığının, daha önce kendisine yapılan müracaatlar nedeniyle, bahse konu öğrenim yapılan dalların farklı dallar olup olmadığı hususunda Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlığı’ndan görüş istediği, Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlığının 28.12.2006 ve 15.01.2007 tarihli yazıları ile davacının ilave yüksek lisans kıdemi verilmesini talep ettiği Bahçeşehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü İşletme Sağlık Yönetimi bilim dalındaki öğrenimi ile Beykent Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Hastane Hizmetleri Yönetimi bilim dalında yaptığı ikinci yüksek lisans öğreniminin farklı dallar olmadığına dair görüş bildirdiği anlaşılmıştır. Bu durumda davacının, yüksek lisans eğitiminin farklı dallarda olduğuna ilişkin iddiasına itibar edilmemiştir. Sonuç olarak; daha önce lisansüstü öğrenim yaptığı daldan farklı bir dalda yüksek lisans yapmış olma koşulunu sağlayamayan davacı hakkında tesis edilen ilave lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, (AYİM.1.D., 03.10.2007; E. 2007/563 , K. 2007/969) 2.YÜKSEK LİSANS KIDEMİ -147ÖZETİ: Davacı hakkında tesis edilmiş bir lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi işlemi bulunmadığından kazanılmış haktan sözetmenin mümkün olmadığı, bu nedenlerle tesis edilen yüksek lisans kıdemi verilmemesi işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. 691 Davacı, 20.06.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesine kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Hv.Loj. K.lığı emrinde görev yaptığı sırada “Sanayi ve Teknoloji Yönetimi” dalında yüksek lisans eğitimi yapmak için dilekçe ile müracaat ettiğini, talebinin Hv.K.K.lığı Personel Temin ve Yetiştirme Planı ile HKY 179 –1(A) Lisansüstü Eğitim Yönergesine uygun görülerek görevlerini aksatmamak koşuluyla kendi nam ve hesabına yüksek lisans eğitimi yapmasına izin verildiğini, ancak yüksek lisans eğitimini tamamladıktan sonra kıdem verilmesi için talepte bulunduğunda durumunun 926 sayılı TSK Personel Kanununun 36/d ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 116/b’nci maddelerine uygun olmadığı gerekçesiyle reddedildiğini belirterek, yüksek lisans kıdemi verilmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; ikmal sınıfı subay olan davacının, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Sanayi ve Teknoloji Yönetimi Ana Bilim Dalında kendi nam ve hesabına yüksek lisans öğrenimi görmek üzere yaptığı izin başvurusuna Hava Lojistik K.lığının 10.06.2006 tarihli yazısı ile görevlerini aksatmamak koşuluyla olumlu yanıt verildiği, bilahare 28.02.2007 tarihinde söz konusu bilim dalında yüksek lisans öğrenimini tamamlayan davacının, lisans üstü öğrenim kıdemi verilmesi hususunda yaptığı başvurunun Hava K.K.lığının 29.03.2007 tarihli yazısı ile durumunun 926 sayılı TSK Personel Kanununun 36/d ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 116/b maddelerine uygun olmadığı gerekçesiyle reddedildiği, davacının da sözkonusu olumsuz işlemin iptali istemiyle işbu davayı tesis ettiği anlaşılmaktadır. Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan 926 sayılı TSK Personel Kanununun “Nasıp Düzeltilmesi” başlıklı 36/1’nci maddesinin 28.06.2001 tarihli ve 4699 sayılı Kanunla değişik (d) bendinde; Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının insan gücü temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek ihtiyaç duyulan dallarda yüksek lisans (bilim uzmanlığı, yüksek mühendislik, master) öğrenimi yapanlara bir yıl kıdem verileceği hüküm altına alınmıştır. Keza, Subay Sicil Yönetmeliğinin 116/b(4) bendinde aynı husus yinelenmiştir. Görüldüğü üzere lisansüstü öğrenim kıdeminden yararlanabilmek için ön koşul lisansüstü öğreniminin Kuvvet Komutanlıklarının insan gücü temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek dallarda yapılmış olması gereğidir. Hv.K.K.lığı İnsan Gücü Temin ve Yetiştirme Planında (2005-2014) “İkmal” sınıfındaki subaylar için kendi nam ve hesabına lisansüstü öğrenim yapılabilecek ihtiyaç duyulan dallar arasında “Sanayi ve Teknoloji Yönetimi” ana bilim dalına yer verilmediği görülmektedir. Bu nedenle davacının, lisansüstü öğrenim kıdeminden yararlanabilmek için Kanunun aradığı ön koşulu sağlayamadığı hususunda kuşku bulunmamaktadır. Davacı tamamladığı yüksek lisans öğreniminin, yenilikleri ve teknolojideki gelişmeleri takip etmek zorunda olan ikmal sınıfında görev yapan bir subayın göreviyle direk olarak ilgili olduğunu, görevin daha verimli ve etkin bir şekilde yerine getirilmesine katkı sağladığını, bu yönüyle 692 de dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu öne sürmüş ise de; Hv. K.K.lığı kendisine tevdi edilmiş olan görevleri en iyi şekilde yerine getirmek ve bu bağlamda lisansüstü öğrenim gerektiren kadro görev yerlerini belirlemek ve bu kadrolar için çağın gereklerine uygun nitelikte personelin yetiştirilmesini sağlamak amacıyla 926 sayılı Kanunun 36/d maddesinin kendisine verdiği takdir yetkisini kullanarak Hv.K.K.lığı Uzman Personel Temin ve Yetiştirme Planını hazırlayıp yayımlamıştır. İdarenin takdir yetkisini kullanırken ihtiyaç durumuna göre belirlenen bilim dallarının tespitinde ve tayininde objektif davranmadığını gösteren herhangi bir olgu bulunmamaktadır. Bu nedenle davacının iddiasına iştirak edilmemiştir. Davacıya, Hv. Loj. K.lığınca “Sanayi ve Teknoloji Yönetimi” anabilim dalında yüksek lisans öğrenimi görebileceği hususunda HKY 179– 1(A) Lisansüstü Eğitim Yönergesi uyarınca izin verilmiş olmasının işleme etkisinin bulunup bulunmadığı yönünden yapılan irdelemeye ilişkin olarak ise; HKY 179–1(A) Lisansüstü Eğitim Yönergesinin 2’nci Bölüm 3’ncü maddesinde, kendi nam ve hesabına yapılan lisansüstü eğitimin esasları düzenlenmiştir. Anılan maddede; Hv.K.K.lığı Personel Temin Yetiştirme Planında “Kendi Nam ve Hesabına Lisansüstü Eğitim Yapılabilecek Dal ve Branşlar” bölümünde yer alan bilim dalları için personele öğrenim müsaadesi verileceği, lisansüstü öğrenim müsaadesi verilmesinden Hv.K.K.lığına doğrudan bağlı Ana Ast Komutanlıkların sorumlu olduğu belirtilmiştir. Anılan hükümden açıkça anlaşıldığı üzere lisansüstü öğrenim izni verilmesi için, öğrenim görülecek dalın Personel Temin Yetiştirme Planında yer alması gerekmektedir. Davacıya Hv.Loj.K.lığı tarafından verilen iznin; davacının lisansüstü öğrenim gördüğü dalın Hv.K.K.lığı İnsan Gücü Temin ve Yetiştirme Planında yer almaması nedeniyle Yönergeye aykırı olduğu açıktır. Ne varki davacı, öğrenim izni istediği bilim dalının planda yer almadığını bilebilecek durumda olduğu gibi, verilen izin salt lisansüstü öğrenim görmeye ilişkin olup, tamamlanan öğrenim nedeniyle kıdem verilmesi işlemini kapsamamaktadır. Diğer bir anlatımla öğrenim kıdemi verilmesi, lisansüstü öğrenim izni verilmesinin zorunlu bir sonucu değildir. Diğer yönden, davacı hakkında tesis edilmiş bir lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi işlemi bulunmadığından kazanılmış haktan sözetmek de mümkün değildir. Belirtilen nedenlerle tesis edilen yüksek lisans kıdemi verilmemesi işleminin hukuka ve mevzuata uygun olduğu değerlendirilmiştir. Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (AYİM.1.D., 28.11.2007; E. 2007/762, K. 2007/1127) 693 -148ÖZETİ: Davacı (2004-2012) planının yürürlüğü girdiği 23.11.2003 tarihinden önce yani (2000-2005) planı yürürlükte iken öğrenime başladığından, geçiş hükmü gereğince davacı hakkında (2000-2005) planı uygulanabilecektir. Davacı, 11.04.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1996-1999 tarihleri arasında kendi nam ve hesabına Gazi Üniversitesi Fen Bilimleri Enstitüsü “Endüstri Mühendisliği” bölümünde yüksek lisans yaptığını, tez konusunun “Üç parmak SMA Robot El ve Endüstri Alanında Uygulaması” olduğunu; 20012003 tarihleri arasında K.K.K.lığı nam ve hesabına İTÜ Savunma Teknolojilere Ana Bilim Dalında “Malzeme Tasarımı ve İmalat Teknolojisi” bölümünde yüksek lisans yaptığını, tez konusunun “Nikel Titanyum şekil bellekli alaşım kullanılarak geliştirilen İTÜ Robot El ve Performans Analizi” olduğunu;16.09.2002-14.12.2005 tarihleri arasında kendi nam ve hesabına Yıldız Teknik Üniversitesi Fen Bilimleri Enstitüsü “Metalürji ve Malzeme Mühendisliği” Ana Bilim Dalında “Malzeme Mühendisliği” dalında doktora yaptığını, tez konusunun “Nikel Titanyum şekil bellekli alaşım üretimi ve şekil bellekli eğitimi” olduğunu; doktora çalışması ile Türkiye’ de ilk defa nikel titanyum şekil bellekli alaşımın üretimini başardığını, doktora yaptığı bölümün ikinci yüksek lisansının devamı niteliğinde olduğunu, çalışması ile ilgili makalelerinin uluslararası Elsevier “Journal Of Material Processing Technology” ve “Robotica Journal “ dergilerinde yayınlandığını, çalışmasının KHO tarafından düzenlenen Savunma Teknolojileri 2002 Kongresinde sunulduğunu, TÜBİTAK uluslar arası yayın teşvik ödülü aldığını, Nikel Titanyum alaşımların savunma sanayindeki öneminin Kara Harp Okulu (KHO) 3’ncü sınıfında okutulan ”Malzeme Bilimi” ders kitabında açıklandığını, KHO Savunma Bilimleri Enstitüsü tarafından doktora tez konusunun TSK’ya faydalı olduğunun belirtildiğini, ancak doktora kıdeminin verilmediğini belirterek, dava konusu işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Uyuşmazlık konusunu, “Malzeme Mühendisliği” bilim dalının, kıdem verilebilecek bilim dalları arasında yer alıp almadığı teşkil ettiğinden, inceleme de bu yönde yapılmıştır. Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan 926 sayılı TSK Personel Kanununun “Nasıp Düzeltilmesi” başlıklı 36/1’nci maddesinin 28.06.2001 tarihli ve 4699 sayılı Kanunla değişik (d) bendinde; Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının insan gücü temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek ihtiyaç duyulan dallarda yüksek lisans (bilim uzmanlığı, yüksek mühendislik, master) öğrenimi yapanlara bir yıl, bunlardan doktora yapanlara bir yıl daha kıdem verileceği hüküm altına alınmıştır. Keza, Subay Sicil Yönetmeliğinin 116/b(4) bendinde aynı husus yinelenmiştir. 694 Görüldüğü üzere lisansüstü öğrenim kıdeminden yararlanabilmek için ön koşul lisansüstü öğreniminin Kuvvet Komutanlıklarının insan gücü temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek dallarda yapılmış olması gereğidir. Davacının doktora eğitimini tamamladığı 14.12.2005 tarihinde yürürlükte olan K.K.K.lığı İnsan Gücü Temin ve Yetiştirme Planında (20052014) “topçu” sınıfındaki subaylar için kendi nam ve hesabına lisansüstü öğrenim yapılabilecek ihtiyaç duyulan dallar arasında “Malzeme Mühendisliği” bilim dalına yer verilmediği görülmekle birlikte; (2004-2012) KKK.lığı Uzman Personel Temin ve Yetiştirme Planının 1’nci Bölümünde yer alan “Kıdem Verme Esasları” başlıklı 5’nci maddesinin d fıkrasının (2) numaralı bendiyle; K.K.K.lığı Uzman Personel Temin ve Yetiştirme Planı (2000-2005) yürürlükte olduğu süre içerisinde öğrenime başlayan ve bu öğrenimine devam eden personele, öğrenimini tamamlamasını müteakip, yasa ve yönetmelikte öngörülen diğer şartları taşıdığı takdirde kıdem verilme hakkı saklı tutulmuştur. Davacı da, 16.09.2002 tarihinde bir başka ifadeyle, (2004-2012) Planının yürürlüğü girdiği 23.11.2003 tarihinden önce yani (2000-2005) Planı yürürlükte iken öğrenime başladığından, yukarda belirtilen geçiş hükmü gereğince davacı hakkında (2000-2005) Planı uygulanabilecektir. (2000-2005) Planında “topçu” sınıfındaki subaylar için kendi nam ve hesabına lisansüstü öğrenim yapılabilecek ihtiyaç duyulan dallar arasında “Malzeme Mühendisliği” bilim dalına yer verilmediği görülmüştür. Ancak, (2000-2005) Planı incelendiğinde; Harp Okulu mezunu subayların Harp Okulunda öğrenim gördüğü bilimsel dalın uzantısı olan dal ve branşlar için de kıdem verilmesi öngörüldüğünden, Dairemizin 21.11.2006 tarihli ara kararıyla davacının doktora yaptığı “Malzeme Mühendisliği” dalının davacının Harp Okulunda gördüğü bilimsel dalın uzantısı olup olmadığı KHO Komutanlığından sorulmuş, KHO Komutanlığının 11.01.2007 gün ve HRK.:4122-30-07/ENS.ÖĞT. (306)(48) sayılı cevabıyla; davacının KHO “Sistem Mühendisliği” bilimsel dalından mezun olduğu ve “Sistem Mühendisliği” bilimsel dalının disiplinlerarası bir alan olmasından dolayı, davacının “Malzeme Mühendisliği” dalında yapmış olduğu doktora eğitiminin “Sistem Mühendisliği” bilimsel dalının devamı olarak kabul edilebileceği bildirilmiştir. Belirtilen nedenle, sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna varılan lisansüstü öğrenim kıdemi verilmeme işleminin iptali cihetine gidilmiştir. Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun, lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi işleminin İPTALİNE, (AYİM 1.D., 04.12.2007; E. 2006/549, K. 2007/1194) 695 KİMLİK KARTI-SAĞLIK FİŞİ- SİLAHA İLİŞKİN İŞLEMLER 1.SİLAH TAŞIMA VERİLMEMESİ VE BULUNDURMA İZİN BELGESİ -149ÖZETİ: Davacı hakkında ikiden fazla (üç adet) farklı suçtan verilmiş mahkumiyet bulunmakla birlikte Askeri Ceza Kanununun 137 nci maddesi uyarınca “hizmette tekasül ile harp aracının mühimce hasarına neden olmak” suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün bu suçun taksirle işlenebilen bir suç olması sebebiyle silah taşıma ve bulundurma ruhsatı verilmesini engeller niteliği bulunmadığından söz konusu cezanın da yönetmeliğin 16/e maddesi kapsamında değerlendirilmesi suretiyle tesis edilen işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir. Davacı 13.04.2007 tarihinde Gelibolu Asliye Hukuk Mahkemesi Hakimliği, 16.04.2007 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesinde özetle; Ord. Tekns. Kd. Bçvş. olarak görevli iken 23.03.2007 tarihinde T.S.K.lerinden emekli olduğunu, K.K.K.lığının 14.03.2007 tarihli işlemi ile Ateşli Silahlar ve Bıçaklar Hakkında Yönetmeliğin 16/e maddesi gerekçe gösterilerek emeklilik işlemleri sırasında talep ettiği şahsi silah ruhsatı verilmesi ile ilgili talebinin reddedildiğini, red işlemine dayanak gösterilen hakkında verilmiş cezaların yönetmelikte aranan “değişik zamanlarda işlediği aynı veya farklı türden ikiden fazla hapis veya ağır hapis ve/veya ağır para cezasına mahkum olanlar” şartını gerçekleştirmediğini, bu nedenle yapılan işlemin Yönetmelik hükümleriyle bağdaşmadığını belirterek işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Davacının Çanakkale/Gelibolu 2.Kor.K.lığı Loj. Des.Bak.Bl.K.lığı emrinde Ord. Tekns. Kd. Bçvş. Sınıf ve rütbesi ile görevli iken isteği ile 23.03.2007 tarihinde ilişiğinin kesilerek emekli edildiği, davacının emeklilik müracaat evrakı içinde bulunan şahsi silah ruhsat talep formunun incelenmesi neticesinde davacı hakkında üç ayrı suçtan verilmiş mahkumiyet hükmü bulunduğu gerekçesiyle durumunun ruhsat verilmesini engelleyen Ateşli Silahlar Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Yönetmeliğin 16/e maddesi kapsamına girdiği değerlendirilerek adına kayıtlı 221001 seri numaralı Vizör marka, 1030134 seri numaralı Astra marka, T0620-04E06713 seri numaralı Zigana T marka tabancaların aynı yönetmeliğin 17 nci maddesi uyarınca zaptedilerek emanete alınmasının ve ilişiğini kestiği tarihten itibaren altı ay içinde silah ruhsatı alma yetkisine sahip başka bir şahsa devretmesi 696 gerektiğinin, altı ay içinde devir işleminin tamamlanmaması durumunda silahların adli makamlara intikal ettirileceğinin K.K.K.lığının 14.03.2007 tarih ve Loj.:6470-539-07/Loj. Hiz.D.Şah.Slh.Kyt. ve Ruh.Ş.(Ks.3) sayılı yazısı ile 26.03.2007 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacının söz konusu silahlarla ilgili olarak tesis edilen silah taşıma ve bulundurma ruhsatı verilmeme işleminin iptali istemi ile bu davayı açtığı anlaşılmıştır. 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanuna istinaden çıkarılan Bakanlar Kurulunun 21.03.1991 tarih ve 91/1779 sayılı kararı ile 01.06.1991 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesi “….aşağıda belirtilen hallerden birine giren kimselere hiçbir şekilde ateşli silah ve mermilerini taşıma ya da bulundurma izni verilmez. Verilmiş ruhsatlar iptal edilir… e) (Değişik bend:01/05/2002-2002/41585.Yön./4.md.) Taksirle veya basın yoluyla işlenenler hariç değişik zamanlarda işlediği aynı veya farklı türden ikiden fazla suçtan dolayı hapis veya ağır hapis ve/veya ağır para cezasına mahkum olanlar…” hükmünü amirdir. Aynı maddenin (ö) bendinde de mahkumiyetler affa uğramış veya bütün neticeleri ile birlikte ortadan kalmış ya da mahkemelerce verilen karar üzerine adli sicilden silinmiş olsa bile hiçbir surette silah taşıma ve bulundurma ruhsatı verilmeyeceği ancak 765 sayılı T.C.K.’un 2 nci maddesine göre suç olmaktan çıkan bir fiil nedeniyle hüküm giymiş bulunanların bu kapsamda sayılmayacağı belirtilmiştir. Açıklanan bu mevzuat hükümleri kapsamında dava konusu olay incelendiğinde: Davacı hakkında sırasıyla Kırklareli 33 ncü P. Tüm K.lığı As. Mah.nin 14.09.1988 gün ve 1988/1411-1080 E. K. sayılı kararı ile “hizmette tekasül ile harp aracının mühimce hasarına neden olmak” suçundan Askeri Ceza Kanununun 137 nci, 647 sayılı kanunun 4-6 ncı maddesi uyarınca ağır para cezası ile cezalandırılmasına karar verilerek cezanın ertelendiği, kararın 02.03.1989 tarihinde kesinleştiği, Edirne 3 ncü Mknz. P. Tüm. K.lığı Askeri Mahkemesinin 14.11.1989 gün ve 1989/11 -89 E.K. sayılı kararı ile Asta müessir fiil suçundan Askeri Ceza Kanununun 117/1 nci, 647 sayılı kanunun 4-6 ncı maddeleri uyarınca ağır para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu kararın 18.12.1989 tarihinde kesinleştiği, Edirne 3 ncü Mknz. P. Tüm. K.lığı Askeri Mahkemesinin 25.02.1992 tarih ve 1992/78-38 E.K. sayılı kararı ile memuriyet görevini ihmal suçundan Askeri Ceza Kanununun 144 ncü maddesi delaletiyle T.C.K.nun 230/1 ve 647 sayılı kanunun 4-6 ncı maddeleri uyarınca ağır para cezası ile cezalandırılmasına karar verilerek cezanın ertelendiği, bu cezanın 20.05.1992 tarihinde kesinleştiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır. İlgililere silah taşıma ve bulundurma ruhsatı verilmesi ya da verilmiş ruhsatın iptal edilmesi aşamasında Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Yönetmeliğin yukarıda sözü edilen 16/e maddesindeki değişik zamanlarda aynı veya farklı türden işlenen suçların sayısının ikiden fazla olması yanında işlenen suçların niteliği de göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Nitekim bu husus yönetmeliğin e) 697 bendindeki “Taksirle veya basın yoluyla işlenenler hariç” ibaresinden açıkça anlaşılmaktadır. Asta müessir fiil ve memuriyet görevini ihmal suçları kast ile işlenebilen suçlardır. Bu kapsamda As.C.K.nun 137 nci maddesinde tanımlanan hizmette tekasülle harp malzemesinin mühimce hasarına neden olmak suçunun niteliğinin incelenmesi gerekmektedir. Genel olarak “Taksir” işlediği fiilde kusurlu görülen failin istemediği sonuçtan sorumlu tutulmasıdır. “Tekasül” sözcük anlamı olarak üşenme, tembellik, ilgisizlik anlamına gelmektedir. (Ejder YILMAZ: Hukuk Sözlüğü, Ankara 1986, s.712) “Tekasül” mecbur olduğu nezaret ve ihtimam (özen) vazifesinde failin lakayt (ilgisiz, umursamaz) bulunması demektir. Tekasülün kast ile olan farkı neticenin istenmemiş olması, kaza ve mücbir sebeple olan farkı ise fiilin iradi olmasıdır. (Rıfat TAŞKIN: Askeri Ceza Kanunu Şerhi, Ankara 1946, s.225; Mustafa ŞAHİN: Askeri Ceza Kanununun 137 nci Maddesi Üzerine Bir İnceleme, Askeri Adalet Mecmuası, Y-1 Aralık 1955, s.203) Askeri Ceza Kanununun 137 nci maddesindeki “tekasül” unsurunda tedbirsizlik, dikkatsizlik, meslek ve san’atta acemilik, evamir ve talimata riayetsizlik gibi haller bizatihi mevcuttur. (As. Yrg. 2. D., 06.12.1956, E.3280, K.4036) Tedbirsizlik, dikkatsizlik ve acemilikten gelen taksirin genel veya mesleki tecrübelerden, “riayetsizlik taksirleri”nin ise önceden konulmuş kurallardan çıkarıldığı bilinmektedir. 137 nci maddesi ile Askeri Ceza Kanunu, taksire dair özel bir suç kabul etmiştir. (H. Sabri ÖZBEK:Taksirli Suçlar ve Haksız Fiillerden Doğan Tazminata Ait Hükümler, Ankara 1963, s.670) Askeri hizmete mahsus bir şeyi kasten tahrip (yıkma, kırıp dökme, bozma ve o şeyin mevcudiyetinin eskimesi, bütünlüğünün zail olması) fiilinin Askeri Ceza Kanunun 130 ncu maddesinde ayrıca bir suç olarak düzenlenmiş olduğu hususu ile yukarıdaki açıklamalar birlikte dikkate alındığında davacının işlediği “hizmette tekasül ile harp aracının mühimce hasarına neden olmak” suçunun kasıtlı bir suç değil taksirle işlenebilen bir suç olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle davacının hakkında ikiden fazla (üç adet) farklı suçtan verilmiş mahkumiyeti bulunmakla birlikte davacı hakkında Askeri Ceza Kanununun 137 nci maddesi uyarınca “hizmette tekasül ile harp aracının mühimce hasarına neden olmak” suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün bu suçun taksirle işlenebilen bir suç olması sebebiyle silah taşıma ve bulundurma ruhsatı verilmesini engeller niteliği bulunmadığından söz konusu cezanın da yönetmeliğin 16/e maddesi kapsamında değerlendirilmesi suretiyle tesis edilen işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir. Yukarıda açıklanan sebeplerle; Silah taşıma ve bulundurma ruhsatı verilmemesi işleminin İPTALİNE, (AYİM 3.D.,15.11.2007; E.2007/641 , K.2007/1177) 698 -150ÖZETİ: 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 94/b maddesi gereği disiplinsizlik nedeniyle, Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma işlemine tabi tutulan davacının, tabancasının zapdedilmesi işleminde de hukuka ve mevzuata aykırı bir durum bulunmamaktadır. Davacı vekili, 14.08.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle: Astsubay sınıf okulundan mezun olduktan sonra 30.08.1993 tarihinde astsubay çavuş nasbedilen müvekkilinin başarılı bir meslek yaşantısının olduğunu, Yüksek Askeri Şura kararı uyarınca 11.08.2006 tarihinde ilişiğinin kesildiğini, daha önce Çanakkale Deniz Hastanesi Baştabipliğinin 05.06.2006 gün ve 247 sayılı sağlık kurulu raporu ile “bilateral nörosensorial tipte işitme kaybı” teşhisi ile “B/19 F-4 sınıfı görevini yapamaz. SYY 2 no’lu çizelgesinde (+) olan yerlerde görev alabilir.“ kararının verildiğini, raporun 20.07.2006 tarihinde Milli Savunma Bakanlığı Sağlık Dairesi Başkanlığınca onaylanarak kesinleştiğini, bu rapor üzerine müvekkilinin malulen emekli olmak istediğine dair dilekçe ile müracaatta bulunduğunu, adi maluliyet ile ilgili emeklilik işlemleri devam etmekte iken Yüksek Askeri Şura kararı ile Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma işlemine tabi tutulduğunu ve ayırma işlemine dayanarak müvekkilin tabancasının alındığını, her iki işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek, Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma işleminin yok hükmünde olması ve bu işleme dayalı tabancanın alınması işlemlerinin iptali ile yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Nöbetçi Dairesinin 23.08.2006 gün ve 2006/206 esas numaralı kararı ile davacının yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir. Dava ve özlük dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden: Davacının 30.08.1993 tarihinde astsubay çavuş rütbe ve statüsünde Türk Silahlı Kuvvetlerinde göreve başladığı, Çanakkale/Ezine 19 ncu Piyade Tugay Komutan Yardımcılığı ve Garnizon Komutanlığı emrinde piyade kıdemli üstçavuş rütbesinde görev yapmakta iken rahatsızlığı sebebiyle sevk edildiği Çanakkale Deniz Hastanesi Baştabipliğinin 05.06.2006 gün ve 247 sayılı sağlık kurulu raporu ile “Bilateral Nörosensorial Tipte İşitme Kaybı” tanısı konularak “B/19 F4 Sınıfı Görevini Yapamaz. SYY’in 2 no’lu çizelgesinde (+) olan yerlerde görev alabilir.” kararı verildiği, 09.06.2006 tarihinde ise davacı hakkında sicil üstlerince “Disiplinsizlik Nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde Kalması Uygun Değildir.” sicilinin düzenlendiği, davacının almış olduğu sağlık raporu henüz onay aşamasında iken 23.06.2006 tarihinde malulen emeklilik için davalı idareye başvurduğu, anılan raporun Milli Savunma Bakanlığı Sağlık Dairesi Başkanlığınca 20.07.2006 tarihinde onaylandığı, bilahare Yüksek Askeri Şuranın 01 Ağustos 2006 gün ve 2006/02 sayılı kararı ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 94/b maddesi ve Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin 60 ncı madde (e) fıkrası uyarınca tutum ve davranışları ile yasa dışı, siyasi, yıkıcı, bölücü, 699 irticai ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşıldığından TC Emekli Sandığı Kanunu’nun 39 ncu madde (e) fıkrası gereğince disiplinsizlik nedeniyle re'sen emekli edildiği ve Türk Silahlı Kuvvetlerinden 11 Ağustos 2006 tarihinde ilişiğinin kesildiği anlaşılmıştır. Astsubayların disiplinsizlik nedeniyle ayırma işlemlerinin usul ve esasları 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 94 ncü maddesinin (b) bendinde düzenlenmiş, maddede: "Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında TC Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkında sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi astsubaylardan durumlarının Yüksek Askeri Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, Yüksek Askeri Şura kararı ile yapılır." denilmiştir. Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin "Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma" işlemlerini düzenleyen 60 ncı maddesi: "Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlaki durumları gereği Silahlı Kuvvetlerde kalmaları, son rütbelerine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyen astsubaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır: a) Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması, b) Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi, c) Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması, d) Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline getirmesi, e) Silahlı Kuvvetlerin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması, f) Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü, irticai ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar." hükmüne amirdir. Aynı Yönetmeliğin "Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma sicil belgesi düzenlenmesi ve uygulanacak usuller." başlıklı 61 nci maddesinin ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince başlatılması halinde yapılacak işlemleri açıklayan (a) fıkrası ise "Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenmesinde, süre söz konusu olmayıp, her zaman düzenlenebilir. Temel nitelikler hariç olmak üzere, diğer niteliklere işaret konulmaz. Sicil üstleri, sicil belgelerinin temel nitelikler ve son bölümündeki kendilerine ait olan kanaat hanelerine bu Yönetmeliğin 60 ncı maddesindeki disiplinsizlik ve ahlaki durumlarından hangisine göre kesin kanaate vardıklarını belirttikten sonra (Silahlı Kuvvetlerde kalması 700 uygun değildir) kanaatini yazarak imzalar ve gerekli belgeleri ekleyerek, bekletmeden sıralı sicil üstlerinin tümünün kanaatlerinin yazılmasını sağladıktan sonra Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Başkanlığına gönderirler. Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle haklarında ayırma sicil belgesi düzenlenen bir astsubay hakkında, bu görüşe katılmayan sicil üstü, niteliklere işaret koymaksızın sicil belgesinin kendisine ait olan kanaat hanesine, gerekçeli olarak (Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir kanaatine katılmıyorum) kanaatini yazar ve imza eder. Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Başkanlıklarına gelen bu siciller, ilgili şubelerce karargâhta bulunan dosya ve diğer belgelerle karşılaştırılarak incelenir ve bunlar Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı karargâhında Kurmay Başkanının başkanlığında personel, istihbarat ve harekât başkanları, personel ve tayin dairesi başkanları ve gerekli gördükleri şube müdürleri ile kıdem, personel yönetim şube müdürleri ve adlî müşavir veya hukuk işleri müdürlerinden oluşan komisyona sevk edilir. Bu komisyon tarafından, düzenlenen sicilin Kanun ve Yönetmeliklere uygunluğu, ekli belgelerin yeterliliği ve geçerliliği yönünden incelendikten sonra bir değerlendirme yapılır. Gerekirse, sicil üstlerinin şifahî veya yazılı görüşleri alınır, bilgi veya belge isteğinde bulunulabilir. Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve değerlendirme sonucunda almış olduğu kararı, bir tutanak ile Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanının onayına sunar ve alınacak onaya göre işlem yapılır. Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı tarafından emekliliği uygun görülmeyenlerin sicilleri, mazbata edilerek şahsî dosyalarına konur ve bunların görev yerleri değiştirilir. Emekliliği, Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı tarafından onaylanan personelin dosyaları, Genelkurmay Başkanlığına gönderilir. Genelkurmay Başkanlığına gelen dosyalar, personel başkanlığınca adlî müşavirlikle koordine edilerek, Yüksek Askerî Şûra kararına sunulup sunulmaması yönünden incelenir ve Genelkurmay Başkanının tasvibine sunulur. Genelkurmay Başkanı tarafından, durumları Yüksek Askerî Şûrada görüşülmesi gerekli görülenler hakkındaki istemler, ilk Yüksek Askerî Şûra toplantısında gündeme alınarak haklarında kesin karara varılır ve işlemleri tamamlanır…” denmektedir. Anayasanın 125 nci maddesi: "İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askeri Şuranın kararları yargı denetimi dışındadır." hükmünü, 1602 sayılı Askeri Yüksek idare Mahkemesi Kanununun 21 nci maddesinin 3 ncü fıkrası da: "Cumhurbaşkanının, Yüksek Askeri Şuranın tasarrufları ve Sıkıyönetim Komutanlarının 1402 sayılı Kanunda yazılı tasarrufları ile disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır." hükmünü amirdir. İdari bir işlemin herhangi bir unsurunda görülen çok ağır derecede hukuka aykırılıklar ya da esaslı bir unsurdan yoksun olması anlamına gelen “yokluk” halinde işlem hiç yapılmamış, hukuk yaşamında doğmamış gibi değerlendirilir. Yokluk teorisine göre, işlemlerde “geçerlilik” koşulları ile “varlık” koşullarının birbirinden ayırt edilmesi gerekir. Birincisinin oluşmaması halinde işlem sadece “iptal edilebilir” niteliğinde iken, varlık 701 koşullarının oluşmaması halinde işlem yoktur. İşlemin oluşması için gerekli olan kurucu unsurların işlemde bulunması bir zorunluluk ve bizatihi işlemin varlık sebebidir. Davacı hakkında sıralı sicil üstlerince Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin 60 ncı maddesi uyarınca 09.06.2006 tarihinde “Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir.” ayırma sicili düzenlendiği, bu sicil üzerine durumu, aynı Yönetmeliğin 61 nci maddesine göre Kara Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde oluşturulan komisyonda incelenerek, komisyonun 06/27 sayılı kararıyla; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 94/b ve Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin 60 ncı madde (f) fıkrası gereğince Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemine tabi tutulmasının uygun olacağı hususunun Komutanın tasvibine sunulmasına karar verildiği, 26.06.2006 tarihinde Kara Kuvvetleri Komutanı tarafından tasvip gören kararın Genelkurmay Başkanlığına sunulduğu, 31.08.2006 tarihinde Genelkurmay Başkanı tarafından Yüksek Askeri Şura gündemine girmesinin uygun olduğuna karar verildiği, bilahare Yüksek Askeri Şuranın 01 Ağustos 2006 gün ve 2006/02 sayılı kararı ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 94/b maddesi ve Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin 60 ncı madde (e) fıkrası uyarınca tutum ve davranışları ile yasa dışı, siyasi, yıkıcı, bölücü, irticai ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşıldığından TC Emekli Sandığı Kanunu’nun 39 ncu madde (e) fıkrası gereğince disiplinsizlik nedeniyle re'sen emekli edildiği, işlemin yok hükmünde sayılmasını gerektirecek bir durumun olmadığı anlaşılmıştır. Davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun 11.06.1998 gün ve E.1997/100, K.1998/76 sayılı kararı ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesinin 25.01.2005 gün ve E.2004/783, K.2005/94; 14.01.1997 gün ve E.1996/200, K.1997/41 sayılı kararlarının davaya emsal olduğunu belirtmiştir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesinin bahse konu kararları Türk Silahlı Kuvvetlerinden Yüksek Askeri Şura kararı ile ayırma işleminin iptali istemli dava üzerine verilmiş kararlar olmayıp, yargı denetimine tabi olan davalı idarece tesis edilen işlem üzerine verilmiş kararlardır. Yüksek Askeri Şura kararının yok hükmünde olduğu biçiminde kararlar değildir. Söz konusu Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun 11.061998 gün ve E.1997/100, K.1998/76 sayılı kararında ise davacının Yüksek Askeri Şura kararının iptalini istemediği belirtilerek kararda açıkça “Davalı TC Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünün malulen emekli edilmesi yolundaki talebinin reddine dair menfi işleminin iptali ile adi malul aylığı bağlanmasına karar verilmesini ve yine özlük hakları içinde yer alan kimlik belgesi ve diğer haklarının geri alınması yolundaki işlemin iptalini talep ve dava etmekte olduğundan kararımızda yalnızca bu dava konularına ve iptal istemlerinin değerlendirmelerine yer verilmiş, Yüksek Askeri Şura kararı inceleme konusu yapılmamıştır.” denmek suretiyle dava konusu istemde olduğu gibi Yüksek Askeri Şura kararının yok hükmünde olduğu biçiminde bir karar verilmemiş ve incelenmemiştir. Davacı vekili, bu davadan ayrı olarak davacıya adi maluliyet aylığı bağlanmaması ve emekli ikramiyesi ödenmemesi işleminin iptali istemli Mahkememize bir başka dava açmış olup söz konusu dava halen Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesinin 2006/3301 esas numarasına kayıtlı olarak derdest durumdadır. 702 Dolayısıyla davacı vekilinin cevaba cevap dilekçesinde belirttiği kararlar davaya emsal oluşturmamaktadır. Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun'un 7 nci maddesi 1 nci fıkra 4/A bendinde: “Mahkeme kararı ile ya da haklarında verilen mahkûmiyet kararının sonucu olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinden tart veya ihraç edilenler, rütbesinin geri alınmasına hükmolunanlar ile 926 sayılı Kanun'un 50 nci maddesinin (c) bendi, 3269 sayılı Kanun'un 16 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 3466 sayılı Kanun'un 15 nci maddesi uyarınca disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle ayırma işlemine tabi tutulanlar, 3269 sayılı Kanun'un 12 nci maddesi uyarınca başarısız görülenler ile 3466 sayılı Kanun'un 13 ve 16 ncı maddeleri uyarınca ilişikleri kesilenler veya 1402 sayılı Kanun'un 2 nci maddesi uyarınca emekli edilenler hariç olmak üzere emekli subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlar ile mecburi hizmetini tamamlayarak istifa etmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetlerinden ayrılan subay, astsubay ve uzman jandarmalar ve en az on yıl görev yapıp sözleşmelerinin uzatılmaması sonucu veya kendi isteğiyle Türk Silâhlı Kuvvetlerinden ayrılan uzman erbaşlar.” denilmektedir. Bu maddede astsubaylar için bu fıkradan başka fıkra getirilmese ve emekli astsubayların durumu da diğer sivil personel gibi düzenlenmiş olsaydı, kanun koyucunun emekli astsubaylar deyimini kullanmakla yetindiği, silah taşıma izni verilmeyecekler sayılırken davacının konumundaki kişilere yer verilmediği nazara alınarak, davacıya da ilgili kuvvet komutanlığınca izin verilmesinin gerekeceği düşünülebilirdi. Oysa kanun koyucu anılan maddenin 5 nci fıkrasında: “4 numaralı bendin (A) alt bendinden istifade edenler ilgili Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığının kayıtlarına geçmek ve bu makamlarca verilen belgelere işlenmek şartıyla ateşli silah taşıyabilirler veya bulundurabilirler. Bu şekilde düzenlenen belgeler, taşıma veya bulundurma izin belgesi yerine geçer.” demek suretiyle bahse konu personel hakkında yapılacak işlemi açıklarken, silahın bu makamlarca verilen kimlik kartlarına işlenmiş olmasının taşıma ve bulundurma belgesi yerine geçeceğini, öngörmüştür. Emekli astsubay kimlik kartının kimlere verilebileceği İç Hizmet Kanunu’nun 34, İç Hizmet Yönetmeliği'nin 80 ve Türk Silahlı Kuvvetleri Kimlik Kartı Yönergesi’nde açıklanmış olup davacı 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 94/b maddesi gereği disiplinsizlik nedeniyle Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemine tabi tutulduğundan kendisine emekli astsubay kimlik kartı verilmesi mümkün olmayan bir personeldir. Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun'un 7 nci maddesi ve Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesine göre silah taşıma ve bulundurma ruhsatı bulunmayan davacı hakkında aynı Yönetmeliğin 17 nci maddesi hükmü doğrultusunda tesis edilen tabancanın zapdedilmesi işleminde de hukuka ve mevzuata aykırı bir durum bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Davalı Milli Savunma Bakanlığı vekili, cevap layihasında lehine avukatlık ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiş ise de haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin, esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafının karşılığı olduğu ve yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü takdirde hükmedileceği dikkate alındığında, 178 sayılı Kanun 703 Hükmünde Kararname ve 4353 sayılı Kanun hükümleri ile temsil/tevkil tekeli öngören gerekçesi karşısında genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığı teşkilatına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların idari temsilden öte avukatlık ücretini hak eden bir tevkil görev ve yetkisinin bulunmadığı sonucuna varıldığından davalı idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmemiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle: Hukuki dayanağı bulunmayan DAVANIN REDDİNE, (AYİM D. KRL.., 13.04.2007; E. 2006/147, K 2007/29) MADALYA VE ŞEREF AYLIĞI İSTİKLAL MADALYASI -151ÖZETİ: Askerlik safahatı ile ilgili olarak tutulan künye kaydında davacının dedesinin İstiklal Savaşı esnasında firar ettiği anlaşılmakta olup bu nedenle ilgilinin, Kanun hükmüne göre İstiklal Savaşı Madalyasını hak kazanamadığı, buradan hareketle murisine de verilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmakla buna uygun bir şekilde düzenlenen işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Davacının 11 Ekim 2006 tarihinde kayda geçen dilekçesinde özetle; dedesi …..’ya 04 Haziran 1931 tarihli kararname ile 43008 istiklal madalyasının verildiğini, daha sonra firar vukuu nedeni ile İstiklal Madalyası Belgesinin, 27 Kasım 1972 gün ve 11567 sayılı kararname ile iptal edildiğini, gerekçe olarak dedesinin firar etmiş olmasının belirtilmesine rağmen bu tespite dayanak teşkil eden belgelerin istiklal madalyası verildikten sonra 41 yıl süre sonra ele alınan sıhhatli olmayan belgelere göre yapılan geri alma işleminde idarenin zafiyetinin olduğunu; bu sebeplerle, 66 sayılı İstiklal Madalyası Kanunu gereği dedesi …..’ya verilmiş olan İstiklal Madalyasının ve Belgesinin tarafına yeniden verilmeme işleminin iptalini talep etmiştir. Dosyada mevcut bilgi ve belgelerden; davacının dedesi .. …'ya 30 Mayıs 1926 gün ve 869 sayılı Kanun gereği 04.06.1931 tarihli kararname ile 43008 numaralı istiklal Madalyası Belgesi verildiği, söz konusu belge sahibi ....'nın firar vukuatlı olduğu gerekçesiyle kütük kaydında yapılan incelemede, davacının dedesi …’nın İstiklal Savaşı esnasında Yahşihan’da 24 numaralı Amale Taburu’ndan firar ettiğinin 7 Kasım 1921 tarihli telgrafla bildirildiği; davacının dedesi ….’nın 3 ay kadar firarda kaldıktan sonra yakalanarak çıkarıldığı İstiklal Mahkemesinin 2 Şubat 1922 tarihli kararı ile 704 cezalandırıldığı ve Denizli Cephesine sevk edildiği ve bu suretle 869 sayılı Kanunun yazılı sakıncalardan birisi (firar) tespit edildiğinden 43008 numaralı istiklal Madalyası Belgesi 27.11.1972 gün ve 11567 sayılı kararname ile iptal edilerek geçersiz sayıldığı, Davacının geri alınan İstiklal Madalyası ve Belgesinin iadesi talebi üzerine, Milli Savunma Bakanlığının 6 Ekim 1972 tarihli yazısı gerekçe gösterilerek Milli Savunma Bakanlığının 21 Ağustos 2006 tarihli yazısı ile reddedildiği, anlaşılmıştır. Olayla ilgili olarak hukuki nitelendirmeye geçmezden önce bir hususu belirtmek gerekmektedir. Müteveffa ….’ya verilip sonradan geri alınan İstiklal Madalyasının taşıma izninin ve buna dair belgenin kendisine verilmesi talebiyle evvelce ….. talepte bulunmuş, reddedilmesi üzerine işlemin iptali istemi ile açılan davada AYİM 3 ncü Dairesi 2006/202, 491 esas karar sayılı ilamı ile, “İstiklal Madalyasını talep etme hakkının en büyük erkek evlat oğlu olan ….’ya geçtiği bu nedenle …..’nın davada taraf sıfatının bulunmadığı” gerekçesi ile davayı reddetmiştir. Bu kez, görülen davayı, yukarıdaki kararda belirtilen davacı …… açmıştır. 66 Sayılı İstiklal Madalyası Kanununun 525 sayılı kanunla değişik 1 nci maddesinde kimlere İstiklal Madalyası verileceği düzenlenmiş olup, buna göre; “İstiklâl madalyası bilfiil kıta başında, cephede veya dahili isyanları teskinde hamaset ve fedakarî âsarı gösterenerkân, ümera ve zâbitan ve efrat ve millî kahramanlara ve cephe gerisinde ulvi maksadın husulü için mesai ibraz edenlere ve istiklâli millî uğrunda fedayı hayat eden şehitlerin büyük oğluna, yoksa büyük kızına, yoksa pederine, o da yoksa validesine, o da yoksa zevcesine verilir” hükmü getirilmiş, ancak daha sonra 869 sayılı Kanunun 2 nci maddesiyle eklenen EK–4 ncü maddesinde 15 Mayıs 1335 (1919) ile 09 Eylül 1338 (1922) tarihleri arasında Milli Orduda görev alan herkese İstiklal Madalyası verileceği hükme bağlanmıştır. 66 sayılı Kanuna 869 sayılı Kanunun 5 nci maddesi ile eklenen EK– 7 nci maddesi ise “Hukuku medeniyeden iskat veya cinayetle mahkûm olanlarla casusluk yapan ve ordudan firar edenler ve alelıtlak 25 Eylül 1339 tarihli kanunun birinci maddesine tevfikan nisbeti askeriyesi kat'edilenler, ikinci madde hükmünden istifade edemezler.” hükmünü amirdir. Davacının babasının askerlik geçmişi ile ilgili olarak “Merkum Yahşan’da (Yahşihan) yirmi dört numaralı amele taburundan firar ettiği mezkur tabur kumandanlığının 7 T. Sani 1337 tarih ve 121/60 numaralı telgrafından anlaşılmıştır. Merkum derdest edilerek İstiklal Mahkemesinden 3.K.Evvel 1337 Garp Cephesine müretteb Bila vesika derdest edilerek istiklal mahkeme-i aliyesinin 2 Şubat 1338 tarih ve 1188 numaralı telgrafı mucibince iki yüz değnek darbı ve Denizli cephesine ve kıtasınca onbeş gün hizmeti şakada istihdam mahkeme kararı olarak bildirilmekle darp cezası bilinfaz sevki 7 Şubat 1338 Denizli Cephesine müretteb, Merkum 66. Sahra 23. Alay 3. Tabur, 9. Bölük’de müstahdem olduğu karargah kumandanlığının 20-6-1339 ve 523 numaralı tahriratından anlaşılmakla künye-i muvazzahası 8 Temmuz 1339 tarih ve 4/246 numaralı tahrirat cevabı yazılmıştır. 8 Temmuz 1339, 23.Alay, 3. Tabur K. Mevrud 13 Temmuz 1339 ve 939 numaralı tahriratına cevaben dört gün bakayalığı ve üç mah firarlığı olduğu 705 cevaben ve iadeten bildirilmiştir. 11 Ağustos 1339 Merkum 23. Alay, 1. Tabur efradından iken kıtası heyetinin 7 T. Sani 1339 tarih ve bila numaralı mazbatasıyla terhisen bil-vurud ve firar bakayalı olmadığından kalem riyasetinin 7-8-1339, 1/2327 numaralı emri mucibince mezun terhis edilerek tebdilen 4/4580 numaralı verilmiştir. 26-12-1339 Mevcut 18-3-1929, 1933 yoklaması 11-6-1933, 1942 yoklaması yapılmıştır. 12-8-1942” şeklinde bilgiler mevcuttur. Yukarıda belirtilen, 66 Sayılı Kanunun Ek 7 nci maddesinde ordudan firar edenlerin ikinci madde hükümlerinden istifade edemeyecekler yani bu kişilere İstiklal Madalyası verilmeyeceği hükmolunmuştur. Davacının askerlik safahatı ile ilgili olarak tutulan ve yukarıda bahsedilen künye kaydında davacının dedesi ….…’nun İstiklal Savaşı esnasında firar ettiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle ilgilinin, Kanun hükmüne göre İstiklal Savaşı Madalyasını hak kazanamadığı, buradan hareketle murisine de verilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmakla buna uygun bir şekilde düzenlenen işlemde herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı kanısına varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE, KARŞI OY GEREKÇESİ İstiklal Madalyası ve Belgesinin yeniden verilmemesi işleminin iptali istemi ile açılan davada verilen davanın reddi şeklindeki çoğunluk kararına aşağıda belirteceğimiz nedenle muhalif kaldık. Çoğunluk kararında mufassal olarak belirtildiği üzere kendisine İstiklal Madalyasını isteme hakkı intikal eden davacının açtığı davada, davacının dedesi ..’nın “firar etmesi” nedeniyle İstiklal Madalyası alma hakkının bulunmadığı kabul edilmiştir. Davacı ile ilgili künye kaydında ayrı “Merkum Yahşan’da (Yahşihan) yirmi dört numaralı amele taburundan firar ettiği mezkur tabur kumandanlığının 7 T. Sani 1337 tarih ve 121/60 numaralı telgrafından anlaşılmıştır. Merkum derdest edilerek İstiklal Mahkemesinden 3.K.Evvel 1337 Garp Cephesine müretteb Bila vesika derdest edilerek istiklal mahkeme-i aliyesinin 2 Şubat 1338 tarih ve 1188 numaralı telgrafı mucibince iki yüz değnek darbı ve Denizli cephesine ve kıtasınca onbeş gün hizmeti şakada istihdam mahkeme kararı olarak bildirilmekle darp cezası bilinfaz sevki 7 Şubat 1338 Denizli Cephesine müretteb, Merkum 66. Sahra 23. Alay 3. Tabur, 9. Bölük’de müstahdem olduğu karargah kumandanlığının 20-6-1339 ve 523 numaralı tahriratından anlaşılmakla künye-i muvazzahası 8 Temmuz 1339 tarih ve 4/246 numaralı tahrirat cevabı yazılmıştır. 8 Temmuz 1339, 23.Alay, 3. Tabur K. Mevrud 13 Temmuz 1339 ve 939 numaralı tahriratına cevaben dört gün bakayalığı ve üç mah firarlığı olduğu cevaben ve iadeten bildirilmiştir. 11 Ağustos 1339 Merkum 23. Alay, 1. Tabur efradından iken kıtası heyetinin 7 T. Sani 1339 tarih ve bila numaralı mazbatasıyla terhisen bil-vurud ve firar bakayalı olmadığından kalem 706 riyasetinin 7-8-1339, 1/2327 numaralı emri mucibince mezun terhis edilerek tebdilen 4/4580 numaralı verilmiştir. 26-12-1339 Mevcut 18-3-1929, 1933 yoklaması 11-6-1933, 1942 yoklaması yapılmıştır. 12-8-1942” şeklinde bilgiler mevcuttur. Konuyla ilgili hükümler getiren 66 sayılı Kanuna 869 sayılı Kanunun 5 nci maddesi ile eklenen EK–7 nci maddesi ise “Hukuku medeniyeden iskat veya cinayetle mahkûm olanlarla casusluk yapan ve ordudan firar edenler ve alelıtlak 25 Eylül 1339 tarihli kanunun birinci maddesine tevfikan nisbeti askeriyesi kat'edilenler, ikinci madde hükmünden istifade edemezler.” hükmünü amirdir. Bu madde gözönünde bulundurulduğunda ve davacının dedesinin de başlangıçta firar ettiği bilgisi karşısında ilk bakışta müteveffa …..’nın hakkının bulunmadığı fikrine varılabilir ise de kanaatimizce bu yanılgılı bir tutumdur. Zira yine künye kaydından açıkça anlaşılacağı üzere davacının dedesi firar etmiştir ancak daha sonra yine de İstiklal Savaşına iştirak etmiş ve sonuçta normal olarak terhis edilmiştir. Yasada zikredilen “firar edenler” den anlaşılması gereken kanaatimizce, savaşta iken firar edenler ve sonuna kadar bu halini devam ettirenlerdir. Bu nedenle davacının dedesinin hak sahibi olmasından ötürü işlemin iptaline karar verilmesi gerekir iken davanın reddine karar verilmesi yolundaki karara katılamadık. 08.03.2007 ÜYE Muhittin KARATOPRAK Hâkim Albay ÜYE Ayhan AKARSU Hâkim Albay (AYİM 3.D.,08.03.2007; E.2006/1417 K.2007/439) NASIP 1.İPTAL KARARI-NASIP İLİŞKİSİ -152ÖZETİ: Davacının yeniden öğrenci statüsüne alınmasının, okuldan çıkarılma işleminin iptaline dair yargı kararının gereğinden olduğu kuşkusuz ise de, iptal davasının görülmesi sırasında statü dışında geçirdiği süre nedeniyle zorunlu olarak emsallerinden 2 yıl sonra mezun olan davacının nasbının emsalleri tarihine götürülmesinin anılan iptal kararın gereğinden olduğu söylenemeyeceğinden davalı idarenin davacının istemlerini reddedmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. 707 Davacı vekili, 22.12.2006 tarihinde kayda geçen dilekçesinin reddedilmesi üzerine son olarak süresinde yenilenerek 11.04.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesi ile 13.07.2007 tarihinde kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin Kara Harp Okulunda 2’nci sınıf öğrencisi iken disiplin kurulu kararı ile okuldan çıkarıldığını, bu işlemin Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 12.11.2003 gün ve E.:2003/915, K.: 2003/834 sayılı kararı ile iptal edildiğini, okuldan çıkarma işlemi nedeniyle 30.08.2004 tarihinde teğmen nasbedilmesi gereken müvekkilinin 30.08.2006 tarihinde teğmen nasbedildiğini ve 2 yıl kıdem kaybına uğradığını, müvekkilinin bu kaybın önlenmesi için teğmenlik nasbının 30.08.2004 tarihine götürülmesi ve buna bağlı özlük haklarının ödenmesi için idareye yaptığı başvurunun reddedildiğini belirterek bu işlemin iptaline ve özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasının incelenmesinde; davacının Kara Harp Okulunda 2’nci sınıf öğrencisi iken kopya çektiği iddiası ile Yüksek Disiplin Kuruluna sevk edildiğini, Kurulun 24 Ocak 2002 tarihlive 14 Şubat 2002 onay tarihli işlemi ile okuldan ilişiğinin kesilmesi kararı verildiği, bu işlemin iptali istemiyle açılan dava sonucu AYİM 2.D.’nin 12.11.2003 gün ve E.:2003/915, K.:2003/834 sayılı kararıyla işlemin iptaline karar verildiği, karar gereğince tekrar okula dönen davacının öğrenimini tamamlayıp, 30.08.2006 tarihinde Teğmen olarak mezun olduğu, davacının 13.09.2006 tarihli dilekçeyle idareye başvurarak nasıp tarihinin 30.08.2004 olarak düzeltilmesi ile bu döneme ilişkin aylık ve özlük haklarının ödenmesi isteminde bulunduğu, talebinin K.K.K.lığının 12.10.2006 gün ve PER:41213-06 / Tyn. D. Sic. ve Kd. Ş. Sb. Ks. (3498) (464545) sayılı cevabi yazısı ile reddedilmesi üzerine süresinde işbu davanın açıldığı görülmektedir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, hukuka aykırılığı AYİM kararı ile tespit edilen işlem ile haksız yere okuldan çıkarılan davacının, iptal kararı gereğince yeniden Kara Harp Okuluna kabul edilerek, emsallerinden iki yıl sonra mezun olmasına bağlı olarak 30.08.2006 olan teğmenliğe nasıp tarihinin, emsallerinin nasıp tarihi olan 30.08.2004’ye götürülüp götürülmeyeceğine ilişkindir. Harp Okulları Kanunun 37/d maddesi hükmüne göre “Harp Okullarından mezun olanlar, ….Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu hükümlerine göre muvazzaf teğmen nasbedilirler.” 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun Harp Okullarını bitirenlerin subaylığa nasıp işlemlerinin usul ve esaslarını düzenleyen 35nci maddesi ise: “Harp okullarını veya fakülte ve yüksek okulları bitirenlerin subaylığa nasıpları aşağıdaki esaslara göre yapılır. a) Harp Okullarını bitirenler, aşağıdaki istisnalar saklı kalmak koşuluyla, o yılın 30 Ağustos’unda teğmenliğe nasbedilirler. 1. Harp Okullarını bitirip de teğmen nasbedilmeden önce subaylar hakkında açığa alınmayı gerektiren bir suçtan haklarında kamu davası açılanlar veya herhangi bir suçtan tutuklanan ya da gözaltına alınanların 708 teğmenliğe nasıpları yapılmaz. Bunlardan öğrencilik hukukunun kaybedilmesine sebep olacak şekilde mahkûm olanlarla okul yüksek disiplin kurulunca okulla ilişiğinin kesilmesine karar alınanlar hariç olmak üzere haklarında mahkumiyete veya kavuşturmaya yer olmadığına, beraata veya kamu davasının her ne sebeple olursa olsun ortadan kaldırılmasına karar verilenlerle gözaltına alınanlardan başka bir işlem yapılmaksızın serbest bırakılanlar, teğmenliğe nasbedilir ve nasıpları emsalleri tarihine götürülür. 2. Kazai, idari veya sıhhi zorunluluklar nedeniyle Harp Okullarını 30 Ağustos’tan sonra bitirenler, bitirdikleri ayın sonundan geçerli olarak teğmenliğe nasbedilirler. Bunların nasıpları emsalleri tarihine götürülür.” hükmünü içermektedir. Davalı idare savunmasında davacının durumunun 926 Sayılı Kanunun 35/a-1 maddesine uyduğunu, dolayısıyla okul disiplin kurulunca ilişiğinin kesilmiş olması nedeniyle nasbının düzeltilemeyeceğini, davacı vekili ise davacının kazai (yargısal nedenle) emsallerinden sonra mezun olduğunu, hakkında 926 Sayılı Kanunun 35/a-2 maddesinin uygulanması gerektiğini, buna göre davacının nasbının emsalleri tarihine götürülmesi gerektiğini öne sürmektedir. Dolayısı ile davacının durumuna uygulanacak hukuk kuralının saptanması, bu nedenle öncelikle 926 Sayılı Kanunun 35/a maddesi kapsamının belirlenmesi gerekmektedir. 926 Sayılı Kanunun 35/a maddesinin 1’nci bendi; harp okulunu yani akademik takvimi tamamlamış olanlardan yargısal nedenlerle (açığa alınmayı gerektiren bir suçtan haklarında kamu davası açılmış olmaları veya herhangi bir suçtan tutuklanmaları ya da gözaltına alınmaları nedeniyle) 30 Ağustosta teğmen nasbedilmeyenlerin yargısal sürecin belli bir şekilde sona ermesiyle teğmen nasbedileceklerini ve nasıp tarihinin emsallerinin nasıp tarihine götürüleceğini öngörmektedir. Yargısal nedenlerle 30 Ağustosta teğmen nasbedilmeyip de sonradan teğmen nasbedileceklerin istisnası (yani sonradan da teğmen nasbedilmeyecekler) ise; madde metninde açıkça belirtildiği üzere; - Öğrencilik hukukunun kaybedilmesine sebep olacak şekilde mahkûm olanlar, - Okul yüksek disiplin kurulunca okulla ilişiğinin kesilmesine karar alınanlardır. Buna göre; öğrencilik hukukunun kaybedilmesine sebep olacak şekilde mahkûm olma (her mahkûmiyet değil) teğmen nasbedilmeye engel teşkil etmektedir. Keza okul yüksek disiplin kurulunun kararıyla öğrencilik statüsünün dışına çıkarılanların, yargısal süreç olumlu (teğmen nasbedilmeye engel olmayacak şekilde) neticelense dahi (salt bu nedenle) teğmen nasbedilmeleri mümkün değildir. Diğer bir deyişle bu gibiler için yargısal sürecin olumlu sonuçlanması öğrencilik statüsünün yeniden kazanılması hakkını vermemektedir. Örneğin yargılamanın beraat kararıyla sonuçlanması, salt bu nedenle öğrencilik statüsüne kendiliğinden dönme ve teğmen nasbedilme sonucunu doğurmamaktadır. Yukarıdaki açıklamalardan anlaşıldığı üzere, yasa koyucu söz konusu istisnaları madde metnine koymakla istisna kapsamında kalanların 709 teğmen nasbedilmeyeceklerine ilişkin pozitif düzenleme getirmiş olmaktadır. Buna göre 1’nci bendin son tümcesinde belirtildiği üzere istisna kapsamına girmeyenler “…teğmenliğe nasbedilir ve nasıpları emsalleri tarihine götürülür.” İstisna kapsamında kalanlar ise teğmen nasbedilmez. Doğaldır ki, teğmenliğe nasbedilmeyen birinin nasbının geri yürütülmesinden söz etmek mümkün değildir. Dolayısıyla, 35’nci maddenin (a) fıkrasının 1’nci bendi; yüksek disiplin kurulu kararıyla okuldan ilişiği kesilip idari yargı yerinin iptal kararı üzerine öğrencilik statüsüne dönenlere ilişkin bir hüküm içermemektedir. Bu durum yasada boşluk olduğu anlamına da gelmemektedir. Esasen yasa koyucu böyle bir durumu düzenlemeyi amaçlamamıştır. 926 Sayılı Kanunun 35/a maddesinin 2’nci bendinde ise; Kazai, idari veya sıhhi zorunluluklar nedeniyle Harp Okullarını 30 Ağustos’tan sonra bitirenlerin, bitirdikleri ayın sonundan geçerli olarak teğmenliğe nasbedilecekleri ve bu gibilerin nasıplarının emsalleri tarihine götürüleceği hüküm altına alınmıştır. Yüksek disiplin kurulu kararıyla okuldan çıkarılmanın madde metninde sayılan zorunluluklardan olup olmadığı tartışmasına girilmeksizin, anılan bendin, öğrencilik statüsü devam ederken kazai, yargısal ve sihhi nedenlerle Harp Okullarını 30 Ağustos’tan sonra bitirenleri kapsadığı, dolayısıyla yüksek disiplin kararı ile okuldan ilişiği kesilen birinin yargı yerince verilen iptal kararı üzerine okula dönmesi durumunun anılan bent kapsamına girmediği açıktır. 926 Sayılın Kanunun 35’nci maddesinin (a) fıkrasının değişiklik gerekçesi de bu yorumu doğrulamaktadır. Şöyle ki; 926 Sayılın Kanunun 35’nci maddesinin (a) fıkrası başlangıçta “Harp okullarını bitirenler, o yılın 30 Ağustosunda teğmen nasbedilirler“ hükmünü haiz iken 03.07.1975 gün ve 1923 sayılı kanunun 14’ncü maddesi ile yapılan değişiklik ile “Harp Okullarını bitirenler, aşağıdaki istisnalar saklı kalmak koşuluyla, o yılın 30 Ağustos’unda teğmenliğe nasbedilirler.” şeklini almış, sözü edilen istisnalar ise yukarıda incelendiği şekliyle 1 ve 2’nci bent olarak sıralanmıştır. 14’ncü maddenin değişiklik gerekçesi şu şekildedir. “Bilindiği üzere mer’i kanunun 35’nci maddesi subaylığa nasbı 30 Ağustosa bağlamış bulunmaktadır. Uygulamada ise özellikle Harp Okulu öğrencilerinin belirli tarihte yapılan sınavlara önemli mazeretleri sebebiyle giremedikleri takdirde bu mazeretlerinin izalesini müteakip sınavlara kabul edilip edilemeyecekleri tereddüdü mucip olmuştur. Ayrıca sınavlara girmiş olmasına rağmen sınav bitim tarihi ile 30 Ağustos tarihi arasında kazai veya idari engeller nedeni ile subay nasbedilemeyenlerin de durumlarının belirlenmesi ve bu engellerinin kalkmasını müteakip idarece yapılacak işlemin bir esasa bağlanması bir zorunluluk olarak belirmiştir. Tasarı, 35’nci maddenin uygulamada rastlanan bu boşluklarını giderme amacıyla düzenlenmiştir.” Böylelikle, 926 Sayılı Kanunun 35’nci maddesinin (a) fıkrasının 1 ve 2’nci bendinin, öğrencilik statüsü devam ederken, diğer bir deyişle öğrencilik statüsü dışına çıkarılmadan 1 ve 2’nci bent de yer alan engeller 710 nedeniyle teğmenliğe nasbı gecikenleri kapsadığı, dolayısıyla, okul disiplin kurulunca okulla ilişiği kesilip de yargı sürecinin sonunda tekrar okula dönen davacının durumunun bu madde kapsamına girmediği saptanmıştır. Belirtilen nedenlerle, bu yöndeki iddialara itibar olunmamıştır. 926 Sayılı Kanunun “Nasıp düzeltilmesi” başlığı altındaki 36’ncı maddesinde de davacının durumu ile ilgili bir hüküm bulunmamaktadır. Esasen böyle bir hüküm bulunması da beklenmemelidir. Zira, statüleri düzenleyen 926 Sayılı Kanun, hukuka aykırı idari işlemlerle ilgilenmemektedir. Dolayısıyla hukuka aykırı işlemlerin doğurduğu kimi olumsuz sonuçların giderilmesine yönelik hüküm de içermemektedir. Sonuç olarak; Kara Harp Okulu Yüksek Disiplin Kurulu kararıyla okuldan ilişiği kesilip, anılan kararın yargı yerince iptal edilmesi üzerine statüye dönen ve mezuniyetini müteakip teğmen nasbedilen davacının, nasbının düzeltilip düzeltilemeyeceği hususu iptal kararının sonuçları kapsamında çözülmesi gerekir. Bu noktada irdelenmesi gereken husus ise, davacının nasbının emsalleri tarihine getirilmesinin, davacının okuldan çıkarılması işlemini hukuka aykırı bularak iptal eden AYİM 2.D.’nin 12.11.2003 gün ve E.:2003/915, K.:2003/834 sayılı iptal kararının sonuçlarından olup olmadığıdır. İptal, işlemdeki sakatlığın yetkili yargı organı tarafından saptanmasıdır. İptal kararı ile kuramsal olarak, sakat işlem geriye yürür biçimde ortadan kalkmış sayılır. Ne var ki, kimi zaman hukuka aykırılığın düzeltilebilmesi ve sonuçların silinebilmesi için idarenin yeni işlemler tesis etmesi gerekebilmektedir. Zira, sakat işlem, sakatlığı saptanarak iptal edilinceye kadar uygulanması ve uyulması zorunlu bir işlem olarak, bir takım hukuka aykırı durumlar yaratabilmektir. İdare, iptal kararını yerine getirirken olabildiğince sakat işlemin doğurduğu olumsuz sonuçları ortadan kaldırmaya, sakat işlemin yapılmadan önceki durumu geri getirmeye çalışmalıdır. Davalı idare, AYİM 2.Dairesinin yukarıda belirtilen iptal kararı üzerine, yeni bir işlem tesis ederek davacıyı yeniden askeri öğrenci statüsüne almış, akabinde de başarılı geçen bu öğrenimi takiben kendisi 30.08.2006 tarihinde teğmenliğe nasbedilmiştir. Davacının yeniden öğrenci statüsüne alınmasının, okuldan çıkarılma işleminin iptaline dair yargı kararının gereğinden olduğu kuşkusuz ise de, iptal davasının görülmesi sırasında statü dışında geçirdiği süre nedeniyle zorunlu olarak emsallerinden 2 yıl sonra mezun olan davacının nasbının emsalleri tarihine götürülmesinin anılan iptal kararın gereğinden olduğunu söyleyebilmek güçtür. Zira, davacı sakat işlem nedeniyle subaylık statüsüne değil öğrencilik statüsüne ara vermek zorunda kalmıştır. Diğer bir deyişle davacının öğrencilik statüsü kesintiye uğramış, idari yargılama süreci sonunda yeniden öğrencilik statüsüne döndürülmüştür. Yeniden Harp Okulu öğrencisi olan davacının okulu bitirmek için, kaldığı yerden itibaren çeşitli aşamalardan geçmesi, sınavlar ve eğitimde başarılı olması halinde teğmenliğe nasba müstehak olacağı kuşkusuzdur. Nitekim bu aşamalardan başarıyla geçtiği için de davacı 30.8.2006 tarihinde teğmenliğe 711 nasbedilmiştir. Teğmenliğe nasbını müteakip de öğrencilik statüsü dışında geçirdiği sürenin subaylık statüsünde geçmiş gibi kabul edilerek nasbının geriye getirilmesini talep etmektedir. Oysa sakat işlemle kesintiye uğratılan öğrencilik statüsü olduğuna göre, bu sürenin subaylık statüsünde geçmiş sayılması olanaklı değildir. Bu bağlamda, idarenin tesis ettiği ilk işlemin (okuldan çıkarma işleminin) iptali kararı, hukuki etki ve sonucunu “nasıp” alanında doğuramamaktadır. İptal kararının etkisi, zorunlu olarak eski statüye (askeri öğrenciliğe) yeniden döndürülme olgusu ile sınırlı kalmaktadır. Bilindiği ve Mahkememizin çeşitli kararlarında dile getirildiği üzere, idare hukuku bir statü hukukudur ve statüler, koşulları önceden saptanmak suretiyle belirgin hale getirilmiş ve düzenlenmiştir. Bu nedenle davacının önceki öğrenci statüsü ile sonradan girdiği subay statüsünün birbiri yerine sayılması olanaklı değildir. Yasa koyucu bu konuda özel ve açık bir düzenleme öngörmedikçe, öğrencilik statüsüne ilişkin kimi düzeltmeler ve iyileştirmelerin, kendiliğinden subay statüsündeki konum ve durumlara bir etkisi söz konusu olamamaktadır. Dolayısıyla davalı idarenin davacı istemlerini reddetmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun olan DAVANIN REDDİNE, KARŞI OY GEREKÇESİ Davacının Kara Harp Okulunda 2’nci sınıf öğrencisi iken kopya çektiği iddiası ile Yüksek Disiplin Kuruluna sevk edildiğini, Kurulun 24 Ocak 2002 tarihli ve 14 Şubat 2002 onay tarihli işlemi ile okuldan ilişiğinin kesilmesi kararı verildiği, bu işlemin iptali istemiyle açılan dava sonucu AYİM 2.D.’nin 12.11.2003 gün ve E.:2003/915, K.:2003/834 sayılı kararıyla işlemin iptaline karar verildiği, karar gereğince tekrar okula dönen davacının öğrenimini tamamlayıp, 30.08.2006 tarihinde Teğmen olarak mezun olduğu, davacının 13.09.2006 tarihli dilekçeyle başvurarak nasıp tarihinin 30.08.2004 olarak düzeltilmesi ile bu döneme ilişkin aylık ve özlük haklarının ödenmesi isteminde bulunduğu,talebinin K.K.K.lığının 12.10.2006 gün ve PER:4121-3-06 / Tyn. D. Sic. ve Kd. Ş. Sb. Ks. (3498) (464545) sayılı cevabi yazısı ile reddedilmesi üzerine süresinde işbu davanın açıldığı görülmektedir. Dava konusu uyuşmazlık; hukuka aykırılığı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararı ile tespit edilen işlem ile Kara Harp Okulundan ilişiği kesilen davacının, iptal kararı gereğince yeniden Kara Harp Okuluna kabul edilmesine rağmen, emsallerinden iki yıl sonra mezun olmasına bağlı olarak 30.08.2006 tarihi olan teğmenliğe nasıp tarihinin emsallerinin nasıp tarihi olan 30.08.2004 tarihine götürülmesi gerektiği noktasında odaklanmaktadır. Gerek davacı vekili iddialarını, gerek davalı idare savunmalarını 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 35’nci maddesine dayandırmış ise de; sayın çoğunluk gerekçesinde ayrıntılı bir şekilde belirtildiği üzere, uyuşmazlığın bu madde kapsamında değil, hukukun genel 712 ilkelerinden birini oluşturan “iptal kararlarının sonuçları” kapsamında çözümlenmesi gerekmektedir. Sayın çoğunluk ile aynı görüşte olamadığım ve uzlaşamadığım konu; davacı hakkında Deniz Harp Okulundan ilişiğinin kesilmesi yönünde tesis edilen işlemin Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararı ile hukuka aykırılığının ortaya konmasına bağlı olarak, davalı idarenin iptal kararı icap ve sonuçlarını tam olarak yerine getirip getirmediği ve bu konuda nesnel veya hukuksal bir engel bulunup bulunmadığı noktasında düğümlenmektedir. Bu bağlamda, bir kurallar ve normlar bütünü olan hukuk disiplininde yer alan iptal davası ve buna bağlı olarak iptal kararının sonuçları çerçevesinde iptal edilen işlemin “hiç yapılmamış sayılacağı” ve iptal kararı ile “işlemden önceki durumun geri geleceği” ilkelerinin yargı kararının uygulanması zorunluluğu çerçevesinde irdelenmesi gerekmektedir. Uygulama ve öğretide kabul edildiği üzere temel amaç yargı kararlarının, icaplarına (gereklerine) ve gerekçelerine uygun olarak uygulanmasına karşın, kimi durumlarda bu kararların uygulanması fiilen veya hukuken imkânsız (olanaksız) olabilmektedir. Ancak olanaksızlık durumunun var olup olmadığı her olayın özelliğine göre kendi içinde değerlendirilmesi gereken bir durumdur. (Bkz. ALTAY, Evren, İdari Yargı Kararlarının Uygulanmasından Doğan Uyuşmazlıklar, Ankara, 2004, s.195) Olanaksızlık durumlarının nesnel (fiili) ve hukuki olarak ayrıştırılması genel kabul görmektedir. Nesnel olanaksızlık; fiili engeller nedeniyle yargı kararının uygulanamamasıdır. Hukuki olanaksızlık ise, başka bir hukuk kuralının engellemesi sonucu ortaya çıkan durumdur. Hukuki olanaksızlık yasadan doğabilir. Yasaların, işlemlerin yapılmamış sayılmasını ve eski duruma getirilmesini önlediği durumlarda, yasadan doğan hukuki olanaksızlığın bulunduğu kabul edilir. Ancak, belirtilen ilkeler çerçevesinde “iptal olunan işlemin hiç yapılmamış sayılması” ve “önceki durumun geri getirilmesi” nesnel alana indirgendiğinde kısmen sorunların yaşanabileceği açık ise de, başka bir hukuk kuralı engel olmadıkça olanaksızlık durumunun kolayca kabul edilmemesi hukuk devleti olmanın bir gereği olarak ortaya çıkmaktadır. (Bu konuda bkz. ULER, Yıldırım, İdari Yargıda İptal Kararlarının Sonuçları, Ankara, 1970, s.99-102.) Yargı kararının uygulanmasında olanaksız durumların varlığı, ayrık olarak kararın verilmesinden sonraki aşamaları içeren halleri kapsar. Bu bakımdan idare, iptal kararının uygulanmasında yaşanılan “olanaksız durumlar” dışında, kararı, gereklerine ve gerekçesine uygun olarak “maddi” anlamda ve “süre” açısından bilirli bir zamanda yerine getirme yükümlülüğü altında olup konunun bu çerçevede irdelenmesi yararlı olacaktır. Anayasanın 138’nci maddesinin son fıkrası: “Yasama ve Yürütme Organları ile İdare mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez” anayasal düzenlemesini getirmekte ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 63ncü maddesinin 2nci fıkrasında ise “Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin esasa ve yürütmenin 713 durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre altmış gün içinde işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur” düzenlemesi yer almaktadır. Bu Anayasal ve yasal düzenlemeler kapsamında idare, iptal kararının sonuçlarından doğan ilkeler çerçevesinde önünde nesnel veya hukuki bir olanaksızlık durumu mevcut olmadıkça, iptal kararının gereklerine ve gerekçesine uygun olarak süresinde ve “iptal edilen işlem hiç yapılmamış” gibi uygulama, hukuki zorunluluğu altındadır. Bu çerçevede idarenin önünde belirli bir süre için ve/fakat iptal kararlarının gereklerine ve gerekçesine uygun işlem tesis etmesine engel olacak geçici bir nesnel ve hukuki olanaksız durumun ortaya çıkmasında ne olacaktır? Öncelikle davalı idare 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 63ncü maddesi kapsamında iptal kararını, gereklerine ve gerekçesine uygun olarak (nesnel ve hukuki olanaksızlık olmadıkça) belirtilen süre içinde davranmak ve kararın amaç ve kapsamına uygun olarak işlem tesis etmek zorundadır. İptal kararının uygulanma olanağının bulunmaması halini yansıtan olanaksızlık durumu, idarenin bu yöndeki iradesini değil, irade dışı oluşan nesnel ve hukuki sebeplerden kaynaklanmaktadır. Bu bağlamda “uygulamamadan” değil “uygulanamamadan” söz edilmesi daha doğru olacaktır. Buna göre iptal kararının yasada belirtilen (1602 sayılı Kanunun 63ncü maddesinde belirtilen 60 günlük süre içinde) süre içinde nesnel ve hukuki olanaksız durumların ortaya çıkması halinde, hukuk devleti ilkesine sadık bir idareden beklenen, anılan nesnel ve hukuki engellerin kalkmasıyla, iptal kararının gereklerini tam olarak yerine getirmesidir. Anayasal ve yasal düzenlemelerle getirilen süre, idarenin uyması gereken azami süredir. İleri aşamalarda engellerinin ortadan kalkması ile, iptal kararının hukuki ve nesnel sonuçları tam ve eksiksiz olarak yerine getirme yükümlülüğü yeniden ortaya çıkabilecek ve azami süre sınırlaması bu bağlamda idarenin yükümlülükten kurtulma sebebini oluşturamayacaktır. Yukarıda da belirtildiği üzere nesnel ve hukuki olanaksızlık hallerinin değerlendirilmesi her olayın (uyuşmazlığın) özelliğine göre değişik ve farklı bir çerçeve çizebilmektedir. Öncelikle kabul edilmesi gereken konu; idarenin iptal kararını, gereklerine ve gerekçelerine (amaç ve kapsamına) uygun olarak altmış günlük süre içinde yerine getirmesi ve hukuki veya nesnel (fiili) olanaksızlık halleri ile sınırlı olarak yerine getirememesi durumunda ise, bu hallerin ortadan kalkması sonucu karar gereklerinin sonraki aşamalarda uygulanmasıdır. Hukuk devleti ilkesi içinde hareket eden idareden beklenen de bu olmalıdır. Bu açıklamalar ışığında, dava konusu uyuşmazlık irdelendiğinde; davacının 14 Şubat 2002 tarihli onay işlemi ile Deniz Harp Okulundan “kopya çekme” eylemine bağlı olarak ilişiğinin kesildiği ve bu işlemin AYİM 2.D.’nin 12.11.2003 gün ve E.:2003/915, K.:2003/834 sayılı kararı ile “iptal” edildiği görülmektedir. Uyuşmazlık konusunun iki aşamalı olarak ele alınıp değerlendirilmesi, iptal kararının gereklerinin (icaplarının) yerine 714 getirilip getirilmediğinin açıklığa kavuşturulması açısından önem arz etmektedir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararı ile davalı idare tarafından “davacının Kara Harp Okulundan ilişiğinin kesilmesi” şeklinde tesis edilen işlemin şekil, esas ve amaç unsurları yönünden iptali ile anılan işlemin hukuka aykırılığı açıkça ortaya konmuştur. Söz konusu kararı göre; davacının Kara Harp Okulu öğretimi esnasında 2’nci sınıfa kadar beraber geldiği emsalleri ile birlikte öğretimini tamamlama imkânının davalı idare tarafından tesis edilen bir işlem ile elinden alındığı, davacının fiilen öğretimini tamamlayarak emsallerinin nasıp tarihinde Teğmen nasbedilmesinin önüne geçildiği görülmektedir. AYİM 2.D.’nin anılan iptal kararı sonuçları çerçevesinde; 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 63’ncü maddesinin 2’nci fıkrası uyarınca kararın tüm gereklerinin (icaplarının) yerine getirilmesi gerekmektedir. Davalı idarenin bu gerekleri yerine getirmesindeki tek engel fiili ve hukuki olanaksızlar olmak zorundadır. Bunun dışında hiçbir gerekçe veya idari işleyişten kaynaklanan sorun hukuki düzlemde engel oluşturamayacaktır. Birinci aşamada idare tarafından, iptal kararının gereklerinden olan ve davacının öğrenci statüsüne alınmasına yönelik işlem yerine getirilmiştir. Bu aşamada, davacının öğrenimini tamamlamadan emsalleri ile birlikte Teğmen nasbedilmesi 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 35’nci maddesinde yer alan yasal düzenleme engeli ile (hukuki imkânsızlık) karşı karşıya kalmaktadır. Nitekim anılan maddede “Harp Okullarını bitirenlerin” subaylığa nasbedileceği açık bir düzenleme altına alınmıştır. Bu hukuki olanaksızlık karşısında davacının Harp Okulu öğrenimini tamamlamadan subaylığa nasbedilmesi mümkün değildir. Kaldı ki bu aşamada davacının Teğmenlik nasbının emsalleri tarihine götürülmesi yönünde bir talebinin olması da söz konusu edilemeyecektir. İptal kararının ikinci aşaması ise, davacının önündeki hukuki olanaksızlığın (926 sayılı Kanunun 35’nci maddesindeki Harp Okulunu bitirmek engelinin) kalkmasından sonraki uygulamayı içermektedir. Bu aşamada davacı, Harp Okulu eğitimini süresinde bitirmiş ve hukuki olanaksızlık engelinden kurtulmuştur. Davalı idare hukuki olanaksızlık bulunmadıkça ve/veya bu hukuki olanaksızlık ortadan kalktığı zaman, iptal kararının sonuçları çerçevesinde “işlemden önceki hali gerçekleştirmek.” yükümlülüğü altındadır. Bu yükümlülüğün ikinci aşamada da devam ettiği, asıl olanın “işlemden önceki halin” yeniden geri getirilmesi olduğuna göre, idare, fiili duruma bağlı hukuki olanaksızlığın kalktığı andan itibaren bu yükümlülüğünü eksiksiz olarak yerine getirmelidir. Kara Harp Okulunda 2’ncj sınıf öğrencisi iken emsalleri ile birlikte öğrenimini bitirme ve emsalleri ile aynı tarihte Teğmen nasbedilme hakkı, hukuka aykırılığı yargı yerince tespit edilen bir işlemle elinden alınan davacının, geleceğe yönelik olarak emsalleri gibi aynı süre içinde herhangi bir gecikme olmadan Harp Okulu Öğrenimini bitirmesi durumunda, davalı 715 idarenin iptal kararını sonuçları ve gerekleri çerçevesinde davacının Teğmenlik nasbını emsalleri tarihine götürme hukuki zorunluluğu ve yükümlülüğü doğmaktadır. Bunun tek istisnası, nesnel (fiili) ve hukuki olanaksızlığın devam etmesidir. İkinci aşamada ise, artık böyle bir olanaksızlık hali mevcut değildir. Emsallerinden 2 yıl gecikmeli olarak 30.08.2006 tarihinde Teğmen nasbedilen davacının bu tarihte Subaylığa nasbedilmesinin tek gerekçesi yargılama süresinde iptal edilen ve davalı idarenin hukuka aykırı olarak tesis ettiği anlaşılan “Kara Harp Okulundan Çıkarılma” işlemidir. Davacının Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2.D.’nin iptal kararından sonra ilk aşamada, öğrencilik statüsüne alınması anılan kararın gereklerinden olduğu kadar, Harp Okulu Öğrenimini bitirmeden teğmen nasbedilememe yasal düzenlemesinin getirdiği hukuki olanaksızlık karşısında bulunan davacının 30.08.2006 tarihinde subay nasbedildikten sonra idareden nasıp tarihinin emsalleri tarihine kadar geri götürülmesi talebinde bulunması ve idarenin de ortadan kalkan hukuki olanaksızlığa bağlı olarak nasıp düzeltmesi yapması zorunluluğu da iptal kararının amaç ve kapsamına uygun gereklerindendir. Davacının Harp Okulu öğrenimini bitirmeden subaylık nasbının geriye götürülmesi istemi hukuken mümkün değildir. Nitekim davacı öğrencilik statüsünden çıkıp subaylık statüsüne girdikten sonra haklı talebini ileri sürmüştür. Bu talep, iptal kararının gerekleri kapsamında idareye yükümlülük getirmekte, bu yükümlülüğün yine tek sınırı hukuki olanaksızlıktır. Halen İkinci aşamada (davacının Teğmenlik nasbının emsalleri tarihine götürülmesi aşaması) bu yükümlülüğün yerine getirilmesine engel olacak herhangi bir yasal düzenleme mevcut değildir. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun sistematiği de buna engel gözükmemektedir. Anılan Kanunda iptal kararının sonuçları çerçevesinde davacının subaylık nasbının emsallerinin tarihine götürülmesine engel tek bir düzenleme olmadığı gibi, davacının durumuna uymayan ancak ilgililerin lehine getirilen benzer düzenlemeler bulunduğu görülmektedir. Buna göre davacının nasbının lehe düzeltilmesinde hukuki bir olanaksızlık bulunmadığı açıktır. Bu noktada üzerinde durulması gereken konu; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 38’nci maddesinde belirtilen rütbelerde asgari bekleme süreleridir. 38’nci maddedeki bu yasal düzenlemenin davacının ikinci aşamada iptal kararının gereklerinin yerine getirilmesi bağlamında (Teğmenlik nasbının emsalleri tarihine götürülmesi) hukuki olanaksızlık yaratmayacağıdır. Davacı, 926 sayılı Kanunun 38’nci madde kapsamında şartlarını da yerine getirerek ve rütbelerdeki asgari bekleme sürelerini tamamlayarak emsallerine yetişme olanağına her zaman sahip olacaktır. Diğer yandan sayın çoğunluk gerekçesinde; davacının sakat işlemle kesintiye uğrayan statüsünün öğrencilik statüsü olduğu, bu süresinin subaylık statüsünde geçmiş sayılmasının olanağının bulunmadığı belirtilmiştir. Ancak sayın çoğunluğun bu gerekçesine katılmak hukuken mümkün gözükmemektedir. Gerçekten de iptal kararının, gereklerinin 716 uygulanması bakımından en çok sorunun statü hukukunda yaşandığı görülmektedir. Dava konusu uyuşmazlıkta öncelikle iptal kararının sonuçları çerçevesinde “iptal olunan işlemin hiç yapılmamış sayılması” ve “önceki durumun geri getirilmesi” ilkeleri bağlamında, hukuki olanaksızlık doğuracak hiçbir yasal düzenlemenin bulunmadığını belirtmek gerekmektedir. Ayrıca statü hukukunda; değişik statülerde geçirilen sürelerin birbirine esas alınması yönünde de idari mevzuatta birçok örnek düzenleme bulunmaktadır. Örneğin, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 31’nci maddesi bu yönde bir düzenleme getirmektedir. Bu bağlamda, statü hukukunda, bir statünün diğer bir statüye esas alınmasına iptal kararlarının sonuçları çerçevesinde yaklaşıldığında, bu konuda lehe bir yasal düzenleme bulunmasından ziyade, iptal kararının gereklerinin uygulanması bağlamında, bağlı yetki içine giren idarenin bu gereklerin uygulanmasını engelleyen hukuki bir olanaksızlığın bulunup bulunmadığının aranması, hukuki düzlemde davranılmasını ve soruna bu düzlemde yaklaşılmasını sağlayacaktır. Sonuç olarak, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununda davalı idarenin iptal kararının gereklerini yerine getirmesi açısından hukuki olanaksızlık içinde bulunmadığı, dolayısıyla, bu gerekler (icaplar) çerçevesinde davacının teğmenlik nasbının emsalleri tarihine götürülmesi hukuki zorunluluğu altında bulunduğunu söylemek hukuken yanlış olmayacaktır. Yukarıdaki açıklamalar ışığında, işlemin iptali kanaatinde olduğumdan aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadım. 28.11.2007 ÜYE Mustafa OKŞAR Hâk.Alb. (AYİM 1.D., 28.11.2007; E. 2007/519,K. 2007/1164) 717 2.NASIP DÜZELTME -153ÖZETİ: Altı yıl öğrenim süreli Tıp Fakültesinden olup, tıpta uzmanlık eğitimini 02 Haziran 1997 tarihinde tamamladıktan sonra 25 Mart 1999 tarihinde statüye alınan davacının, tıpta uzmanlık eğitimi nedeniyle nasbının 30 Ağustos 1989 tarihli subaylara göre iki yıl daha geri götürülmesi gerektiği, emsali subayların 30 Ağustos 1987 tarihinde teğmen nasbedilenler olduğu, buna bağlı olarak davacının binbaşı rütbesine nasbının 30 Ağustos 2002 tarihine götürülmesi gerektiği anlaşıldığından, nasbın düzeltilmemesi işlemi hukuka aykırıdır. Davacı, 17 Mayıs 2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; 1991 yılında Uludağ Üniversitesi Tıp Fakültesinden mezun olduğunu, 1992 yılında SSK Bakırköy Doğumevi Kadın ve Çocuk Hastalıkları Eğitim Hastanesinde çocuk sağlığı ve hastalıkları dalında uzmanlık eğitimine başladığını ve 1997 yılında Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Uzmanı unvanını aldığını, 1999 yılına kadar aynı hastanede görev yaptığını ve yine aynı yıl Deniz Kuvvetleri Komutanlığınca açılan sınavı kazanarak uzman tabip muvazzaf subay olarak Teğmen rütbesi ile nasbedildiğini, 30 Ağustos 2004 tarihinde Üsteğmen, 30 Ağustos 2002 tarihinde Yüzbaşı ve 30 Ağustos 2004 tarihinde binbaşı rütbesine terfi ettirildiğini, ancak tıpta uzmanlık eğitimi almış olduğundan dolayı kendisine iki yıl kıdem verilerek Binbaşı rütbesine terfideki nasbının 30 Ağustos 2002 tarihi olarak düzeltilmesi yönündeki talebinin Dz.K.K.lığınca reddedilmesi işleminin iptalini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; altı yıl öğrenim süreli Uludağ Üniversitesi Tıp Fakültesinden 31 Temmuz 1991 tarihinde mezun olan davacının, 25 Mart 1999 gün ve 99-5553 sayılı kararname ile 927 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 14 ve 35/d maddeleri uyarınca davacının onay tarihinden (25 Mart 1999) geçerli olarak muvazzaf Tabip Teğmen nasbedildiği, iki yılık öğrenim süresi göz önüne alınarak, emsali nasbı olarak 1989 yılının tespit edildiği buna göre emsalinin 1989 yılı Harp Okulu mezunları olarak kabul edildiği, ancak iki yıl süreli Tıpta Uzmanlık eğitiminin göz önüne alınmadığı, ilk nasbına bağlı olarak Binbaşılık nasbının 30 Ağustos 2004 olarak belirlendiği anlaşılmaktadır. Dava konusu uyuşmazlık davacının emsali nasbının 1989 yılı Harp Okulu mezunları mı? yoksa 1987 yılı Harp Okulu Mezunları mı? olduğu ve buna bağlı olarak Binbaşılık nasbının 30 Ağustos 2002 yılına götürülmesinin gerekip gerekmediği noktasında odaklanmaktadır. 718 926 sayılı Kanunun 35’nci maddesinin (d) fıkrası ise: “d) (Değişik; 26/3/1982-2642) Fakülte veya yüksekokulları kendi hesaplarına bitirenlerden Silahlı Kuvvetlerde branşları ile ilgili muvazzaf subaylığa geçme talebinde bulunanlar, subaylığa nasıp kararnamesinin onayı tarihinden geçerli olarak muvazzaf subay nasbedilirler. Bu personelin subaylık nasıpları hangi tarihte olursa olsun, kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerine esas olacak nasıpları kararname takvim yılının 30 Ağustos'u itibar olunur ve kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerinde 31 ve 32’nci madde hükümlerine göre işlem yapılır. / Lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık, diğer mesleklerde doktora öğrenimi olarak tamamlamış bulunanlar ile doçentlik unvanını almış olanlar, muvazzaf subaylığa ilk girişlerinde Silahlı Kuvvetlerdeki emsallerinden ve yüzbaşı rütbesinden büyük rütbe verilmemek şartı ile muvazzaf subaylığa nasbedilirler ve nasıpları muvazzaf emsallerinin nasıp tarihine götürülür. Bu nasıplarına göre bir üst rütbeye yükseltilmelerine veya emsali subayların bulundukları rütbelere intibaklarının yapılmasına ilişkin esas ve şartlar, yönetmelikle gösterilir. / Nasıp düzeltilmesinden ötürü maaş, maaş farkı ödenmez ve diğer özlük hakları verilmez.” hükmünü içermektedir. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, yasa koyucu lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık, diğer mesleklerde doktora öğrenimi olarak tamamlamış bulunanlar ile doçentlik ünvanı almış olanları askerlik hizmetini yapmış olsun ya da olmasın birbirleriyle ve fakat lisans eğitimi temel alınarak statüye alınanlardan farklı bir rejime tabi tutmuştur. Bu bağlamda, davacı ve davacının şartlarıyla muvazzaf subaylığa nasbedilenlerin, muvazzaf subaylığa ilk girişlerinde yüzbaşı rütbesinden büyük rütbe verilmemek şartı ile nasıplarının muvazzaf emsallerinin nasıp tarihine götürüleceği açıktır. Lisans eğitimleri temel alınarak statüye alınanların nasıp tarihleri ise subaylığa nasıp kararnamesinin onaylandığı takvim yılının 30 Ağustos tarihidir. Bunlardan askerlik hizmetini ifa ettikten sonra statüye alınanların askerlik hizmetinde geçen süreleri nasıp tarihine eklenerek bekleme süresinden sayılmaktadır. Lisansüstü eğitimlerini bitirenlerden askerlik hizmetini ifa ettikten sonra statüye alınanların ise askerlik hizmetinde geçen sürelerinin nasıp tarihine eklenmesi söz konusu değildir. Zira bu gibilerin nasbı emsallerinin nasbına götürülmekle askerlik hizmetinde geçirdikleri süre zaten bekleme süresinden düşülmektedir. İkinci kez ve mükerrer nasıp düzeltmesi mümkün olmasa gerektir. Bu bağlamda, davacının tıpta uzmanlık öğrenimini bitirdikten sonra statüye alınması neticesinde, bu eğitimin kıdemine bağlı olarak nasbının nasıl tespit edileceği hususunun ayrıca irdelenmesi gerekmektedir. Davalı idare davacının 926 sayılı Kanunun 35/d maddesi hükmüne göre muvazzaf subaylığa nasbedildiği için 36/d hükmü gereğince Silahlı Kuvvetlere katılmadan önce yaptığı tıpta uzmanlık öğrenimi nedeniyle iki yıl kıdem verilmesinin mümkün olmadığını belirtmektedir. 926 sayılı Kanunun “Nasıp düzeltilmesi” başlıklı 36/d maddesi: “(d) (Değişik: 23.1.1992-3768). Kazai ve idari kararlar neticesi nasıp düzeltilmesi 719 aşağıdaki esaslara göre yapılır./ Tıpta uzmanlık belgesi alanlara, diş tabipliğinde, veterinerlikte, eczacılıkta uzman belgesi alanlara veya doktora yapanlara iki yıl, bunlardan doçent olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere toplam üç yıl / Kıdem verilir. / 35’nci madde (d) bendi hükümlerine göre muvazzaf subaylığa nasbedilenler hariç olmak üzere, Silahlı Kuvvetlere muvazzaf subay olarak katılmadan önce branşları ile ilgili yukarıda belirtilen öğrenimlerini kendi nam ve hesaplarına yapmış veya subay nasbedildikten sonra bitirmiş olanlar, lisansüstü öğrenimi tamamladığı için sınıfları değiştirilen subaylar ile lisansüstü öğrenim kaynağına göre subaylığa nasbedilen astsubaylar hakkında da yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır. / Bu şekilde kıdem alanların nasıpları düzeltilir. / Bu madde hükümlerine göre verilen kıdemlerin toplamı hiçbir şekilde 3 yılı aşamaz.” hükmünü içermektedir. 2001 yılında yapılan değişiklik sonrası ise benzer şekilde; “(d) (Değişik: 28/6/2001-4699/4 md) / Tıpta uzmanlık belgesi alanlara, diş tabipliğinde, veterinerlikte, eczacılıkta uzman belgesi alanlara veya doktora yapanlara iki yıl, bunlardan doçent olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere toplam üç yıl; / Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının insan gücü temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek ihtiyaç duyulan dallarda, general ve amiraller hariç olmak üzere, daha önce lisansüstü öğrenim yaptığı daldan farklı bir dalda ilave bir lisanüstü öğrenim yapan subaylara en fazla bir yıl daha / kıdem verilir. / 35’nci madde (d) bendi hükümlerine göre muvazzaf subaylığa nasbedilenler hariç olmak üzere, Silahlı Kuvvetlere muvazzaf subay olarak katılmadan önce branşları ile ilgili yukarıda belirtilen öğrenimlerini kendi nam ve hesaplarına yapmış veya subay nasbedildikten sonra bitirmiş olanlar, lisansüstü öğrenimi tamamladığı için sınıfları değiştirilen subaylar ile lisansüstü öğrenim kaynağına göre subaylığa nasbedilen astsubaylar hakkında da yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır. / Bu şekilde kıdem alanların nasıpları düzeltilir. / Bu madde hükümlerine göre verilen kıdemlerin toplamı hiçbir şekilde dört yılı aşamaz.” hükmünü içermektedir. Anılan hükümlerde yer alan “35’nci madde (d) bendi hükümlerine göre muvazzaf subaylığa nasbedilenler hariç olmak üzere” tümcesi davacıya kıdem verilmesine engel değildir. Bu tümce bu gibilere mükerrer olarak kıdem verilmesine engel olmak için va’zedilmiştir. Zira 35nci madde (d) bendi hükümlerine göre muvazzaf subaylığa nasbedilenlerin tıpta uzmanlık eğitimleri statüye ilk girişlerinde emsalleri belirlenirken nazara alınmaktadır. Diğer bir deyişle Silahlı Kuvvetlere muvazzaf subay olarak katılmadan önce tıpta uzmanlık eğitimi yapanlar, subaylığa nasbedilirken 35/d maddesi gereğince uzmanlık öğrenimleri dikkate alınarak emsalleri tespit edilmektedir. 35/d ve 36/d maddeleri hükümleri birlikte ele alındığında, davacının tıpta uzmanlık öğreniminden dolayı iki yıl kıdem alacağı hesap edilerek emsallerinin tespitinde iki yıl geriye gidilmesi gerekmektedir. Bu nedenle davalı idarenin davacıya tıpta uzmanlık eğitimi kıdemi verilemeyeceğine ilişkin savunmasına itibar edilmemiştir. 720 926 sayılı TSK Personel Kanunun 35’nci maddesi (d) fıkrasında, “…..nasıpları muvazzaf emsallerinin nasıp tarihine götürülür” düzenlemesi ile yasakoyucu tarafından lisansüstü eğitimleri esas alınarak statüye alınanların Silahlı Kuvvetlerindeki emsallerinden geri kalmalarının önüne geçilmek istenmiştir. Bu bağlamda, tıpta uzmanlık eğitimini bitirdikten sonra muvazzaf subay nasbedilenlerin emsali, tıpta uzmanlık eğitimi kıdemine göre nasbı düzeltilmiş bir Silahlı Kuvvetler mensubudur. Başka bir anlatımla statüye alınacak kişi, Silahlı Kuvvetlerde görevine devam ederken tıpta uzmanlık eğitimini tamamlayan kişinin sahip olacağı rütbeye müstehak olacaktır. Bu çerçevede davacının emsalinin belirlenmesinde tıpta uzmanlık eğitiminin esas alınması gerektiğinden kuşku bulunmamaktadır. Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde davacının öncelikle Harp Okulu mezunu emsallerinin tesbiti gerekmektedir. 926 sayılı Kanunun 31’nci maddesi: “Subayların en az bekleme süreleri aşağıda gösterilmiştir. / a) (Değişik: 28/6/1978 - 2159/1 md.) Fakülte ve yüksekokulları bitiren subayların Harp Okulu öğrenim süresinden yıl olarak fazla okudukları öğrenim süreleri, rütbe bekleme sürelerinden düşülür./ Bu subayların Harp Okulunu bitirmiş emsaliyle nasıpları birleşinceye kadar hangi rütbelerde ne kadar eksik bekletilecekleri yönetmelikle saptanır… “ hükmünü amirdir. 926 sayılı kanunun yukarıda belirtilen 31’nci maddesi kapsamında altı yıllık öğrenim süreli Uludağ Üniversitesi Tıp Fakültesinden mezun olan davacının Silahlı Kuvvetlerdeki emsali 30 Ağustos 1989 nasıplı subaylardır. Harp Okulu öğrenim süresinden iki yıl fazla öğrenim süreli Tıp Fakültesinden mezun olan davacının fazla olarak okuduğu iki yılın rütbe bekleme süresinden düşülmesi gerektiği tartışmasızdır. Davacının altı yıl öğrenim süreli Tıp Fakültesinden mezun olduktan sonra tıpta uzmanlık eğitiminin 02 Haziran 1997 tarihinde tamamladıktan sonra, 25 Mart 1999 tarihinde statüye alındığı anlaşılmakla davacının tıpta uzmanlık eğitimi nedeniyle nasbının 30 Ağustos 1989 tarihli subaylara göre iki yıl daha geri götürülmesi gerektiği, buna göre emsali subayların 30 Ağustos 1987 tarihinde teğmen nasbedilen subaylar olacağı açıktır. Bu bağlamda davacının mevcut mevzuat hükümlerine göre emsallerine (30 Ağustos 1987 nasıplı Harp Okulu Mezunu Teğmen) yetişinceye kadar her rütbede bekleme süresinin düzenlenmesi gerekmektedir. Buna bağlı olarak davacının binbaşılık nasbının da 30 Ağustos 2002 tarihine götürülmesinin gerektiği tüm tartışmalardan uzaktır. Açıklanan nedenlerle; Davacının binbaşılık nasbının 30 Ağustos 2002 tarihine götürülmemesi işleminin İPTALİNE, (AYİM.1.D., 30.10.2007; E. 2007/584, K. 2007/1043) 721 -154ÖZETİ: Davacının, 12.12.2000 tarihinde teğmenliğe nasbedilmeden önce doktora öğrenimini tamamlaması nedeniyle 35/d maddesi gereğince iki yıl daha kıdem alması ve emsallerinin buna göre tespit edilmesi gerektiğinden nasbın düzeltilmemesi işlemi hukuka aykırıdır. Davacı 06.06.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; 31.03.2000 tarihinde Hv.K.K.lığının açtığı muvazzaf subaylık sınavını kazanarak 12.12.2000 tarihinde teğmenliğe nasbedildiğini, 926 sayılı kanunun 35’nci maddesinin e fıkrası gereğince orduya duhul tarihinin fakülte mezuniyet yılı olan 1992’ye çekildiğini, daha sonradan yedek subaylıkta geçirdiği 1 senelik hizmet süresi ve diş hekimliği öğreniminde harp okulu eğitimine göre fazladan eğitim aldığı 1 senenin de göz önüne alınarak nasbının 1990 olarak değiştirildiğini ve 30.08.2005 tarihinde binbaşı rütbesine nasbedildiğini, ancak doktora eğitiminden kaynaklanan 2 senelik kıdem alma hakkının uygulamaya koyulmadığını kendisiyle aynı durumda olan Yrd.Doç.Dz.Tbp.Bnb. …’nin ise, AYİM’de açtığı dava sonucunda doktora kıdemini aldığını belirterek 2 yıl doktora kıdemi verilmesi talebiyle idareye yaptığı başvurunun reddedilmesi işleminin iptalini talep ve dava etmiştir. Dava dosyası ve özlük dosyalarının incelenmesi neticesinde; davacının 12.03.1992 tarihinde 5 yıl öğrenim süreli Ankara Üniversitesi Diş hekimliği Fakültesinden mezun olduğu, Hacettepe Üniversitesinde doktora eğitimini tamamlayarak 1999 yılında protetik diş tedavisi doktoru unvanını kazandığı, yedek subay olarak askerlik hizmetini tamamladığı, bilahare 926 sayılı Kanunun 14 ve 35/e maddesi uyarınca 12.12.2000 tarihinde Diş Tabibi Teğmen nasbedildiği ve yüksek öğrenimini tamamladığı bölümün öğrenim süresi Harp Okulu öğrenim süresinden bir yıl fazla olduğu için nasbının 1991 yılı Harp Okulu mezunu emsallerine götürüldüğü, askerlik hizmet süresinin rütbe bekleme süresinden düşüldüğü, böylece nasbının 1990 yılı Harp Okulu mezunu emsallerine götürülmüş olduğu, emsal olarak kabul edilen 1990 nasbı itibariyle de, her bir rütbe için aranan 1/3 oranında rütbe bekleme süreleri sonunda, 30.08.2001 tarihinde üsteğmenliğe, 30.08.2003 tarihinde de yüzbaşılığa, 30.08.2005 tarihinde de binbaşılığa terfi ettirildiği, doktora kıdeminin verilmesi istemiyle 13.03.2007 tarihli dilekçesi ile istemde bulunduğu, talebinin Hv.K.K.lığının PER:4123-201-07/Per.D. (Sic.Kd.Ş.) /82137 sayılı yazısıyla reddedilmesi üzerine davacının bu işlemin iptalini talep ettiği görülmektedir. Usul yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak: Davalı idare davacının 2 yıl doktora kıdemi verilmediğini Binbaşılığa nasıp tarihi olan 30.08.2005 tarihinde öğrendiğini belirterek davada süre aşımı bulunduğunu ileri sürmektedir. Yukarıda izah edildiği 722 üzere davacının askerlik hizmet süresi sayılarak fakat doktora kıdemi verilmeyerek halihazırdaki emsalleri 1990 Harp Okulu mezunları olup emsalleri ve de davacı 30.08.2005 tarihinde Binbaşı rütbesine terfi etmiş bulunmaktadır. Davalı idare tarafından davacıya doktora kıdemi verilmediğine yönelik yazılı bir tebligat yapılmadığı anlaşılmakta olup bu durumda ise davacının doktora kıdeminin kendisine verilmediğini bilebileceği en erken tarih, 1990 yılı Harp Okulu mezunu emsallerin Yarbaylığa terfi edeceği 30.08.2010 tarihinin 2yıl öncesi olan 30.08.2008 tarihi olacaktır. Davalı idarenin emsal gösterdiği karar da ancak bu aşamada davacıya emsal olabilecek bir karardır. Dolayısıyla davacının 30.08.2008 tarihine kadar, kendisine yapılmış menfi işlem tebligatı bulunmadığı müddetçe doktora kıdemi verilerek nasıp düzeltilmesi yapılmasını talep etmesi olanaklı bulunmaktadır. Davacının 13. 03.2007 tarihli dilekçe ile yaptığı başvuru bu kapsamda olduğundan davada süreaşımı bulunmamaktadır. Esas yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak: Dava dilekçesi ve savunmadan anlaşıldığı üzere uyuşmazlığın esasını davacıya doktora eğitimi nedeniyle kıdem verilip verilmeyeceği ve buna bağlı olarak davacının nasıp düzeltme işleminin yapılıp yapılamayacağı hususu oluşturmaktadır. Davacının muvazzaf subaylığa nasbına ilişkin kararname incelendiğinde; davacının 926 sayılı Kanunun 14 ve 35/e maddeleri uyarınca teğmen nasbedilmesine ve yedek subay okulu ile yedek subaylık hizmetinde geçen sürenin nasıp tarihine eklenerek rütbe bekleme süresinden sayılmasına karar verildiği görülmektedir. 926 sayılı Kanunun davacının muvazzaf subaylığa nasbına dayanak teşkil eden ve işlem tarihinde yürürlükte olan “Subaylığa nasıp” başlığı altındaki 35’nci maddesinin (e) fıkrası: “Harp okullarını veya fakülte ve yüksek okulları bitirenlerin subaylığa nasıpları aşağıdaki esaslara göre yapılır: ………………….. “e) (Değişik: 26/3/1982--2642) Yedek Subaylık hizmeti esnasında veya terhisini müteakip muvazzaf subaylığa geçirilmesi uygun görülenler, subaylığa nasıp kararnamesinin onayı tarihinden geçerli olarak muvazzaf subay nasbedilirler. Yedek subay okulu ile yedek subaylık hizmetinde geçen süreleri nasıp tarihine eklenerek bekleme süresinden sayılır. Bu personelin üst rütbelere terfii bu şekilde bulunan nasıplarına ve yukarıdaki bent ile 31, 32 ve 64’ncü maddeler hükümlerine göre yürütülür. Nasıp düzeltilmesinden dolayı maaş, maaş farkı ödenmez ve diğer özlük hakları verilmez. Bunlardan lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık, diğer mesleklerde doktora öğrenimi olarak tamamlamış bulunanlar ile doçent unvanını almış olanlar hakkında (d) bendindeki hükümler uygulanır.” hükmünü, 2001 yılında yapılan değişiklik sonrasında ise aynı fıkra benzer şekilde: “e) (Değişik: 28/6/2001-4699/3 md.) Askerlik hizmeti esnasında veya terhisini müteakip muvazzaf subaylığa geçirilmesi uygun görülenler, 723 subaylığa nasıp kararnamesinin onayı tarihinden geçerli olarak muvazzaf subay nasbedilirler. Bunların askerlik hizmetinde geçen süreleri nasıp tarihine eklenerek bekleme süresinden sayılır ve üst rütbeye terfileri, bu şekilde bulunan nasıplarına ve (d) bendi ile 31, 32 ve 64’ncü maddelere göre yürütülür. Nasıp düzeltilmesinden dolayı maaş, maaş farkı ödenmez ve diğer özlük hakları verilmez. Bunlardan lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık, diğer mesleklerde doktora öğrenimi olarak tamamlamış bulunanlar ile doçent unvanını almış olanlar hakkında (d) bendindeki hükümler uygulanır.” hükmünü içermektedir. Mezkur hükümlerden açıkça anlaşıldığı üzere, subay nasbedilmeden önce doktora eğitimi yapmış olması nedeniyle davacı hakkında, 35’nci maddenin (e) fıkrasının son tümcesinin atfı gereği aynı maddenin (d) fıkrası uygulanacaktır 926 sayılı Kanunun 35’nci maddesinin (d) fıkrası ise: “d) (Değişik; 26/3/1982-2642) Fakülte veya yüksekokulları kendi hesaplarına bitirenlerden Silahlı Kuvvetlerde branşları ile ilgili muvazzaf subaylığa geçme talebinde bulunanlar, subaylığa nasıp kararnamesinin onayı tarihinden geçerli olarak muvazzaf subay nasbedilirler. Bu personelin subaylık nasıpları hangi tarihte olursa olsun, kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerine esas olacak nasıpları kararname takvim yılının 30 Ağustos'u itibar olunur ve kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerinde 31 ve 32’nci madde hükümlerine göre işlem yapılır. Lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık, diğer mesleklerde doktora öğrenimi olarak tamamlamış bulunanlar ile doçentlik unvanını almış olanlar, muvazzaf subaylığa ilk girişlerinde Silahlı Kuvvetlerdeki emsallerinden ve yüzbaşı rütbesinden büyük rütbe verilmemek şartı ile muvazzaf subaylığa nasbedilirler ve nasıpları muvazzaf emsallerinin nasıp tarihine götürülür. Bu nasıplarına göre bir üst rütbeye yükseltilmelerine veya emsali subayların bulundukları rütbelere intibaklarının yapılmasına ilişkin esas ve şartlar, yönetmelikle gösterilir. Nasıp düzeltilmesinden ötürü maaş, maaş farkı ödenmez ve diğer özlük hakları verilmez.” hükmünü içermektedir. Görüldüğü üzere yasa koyucu lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık, diğer mesleklerde doktora öğrenimi olarak tamamlamış bulunanlar ile doçentlik unvanını almış olanları askerlik hizmetini yapmış olsun ya da olmasın birbirleriyle aynı ve fakat lisans eğitimi temel alınarak statüye alınanlardan farklı bir rejime tabi tutmuştur. Buna göre, davacının durumundakiler muvazzaf subaylığa ilk girişlerinde Silahlı Kuvvetlerdeki emsallerinden ve yüzbaşı rütbesinden büyük rütbe verilmemek şartı ile muvazzaf subaylığa nasbedilecekler ve nasıpları muvazzaf emsallerinin nasıp tarihine götürülecektir. Lisans eğitimleri temel alınarak statüye alınanların nasıp tarihleri ise subaylığa nasıp kararnamesinin onaylandığı takvim yılının 30 Ağustosudur. Bunlardan askerlik hizmetini ifa ettikten sonra statüye alınanların askerlik hizmetinde geçen süreleri nasıp tarihine eklenerek bekleme süresinden sayılır. Lisansüstü eğitimleri temelinde ve askerlik hizmetini ifa ettikten 724 sonra statüye alınanların ise askerlik hizmetinde geçen sürelerinin nasıp tarihine eklenmesi söz konusu değildir. Zira bu gibilerin nasbı emsallerinin nasbına götürülmekle askerlik hizmetinde geçirdikleri süre zaten otomatik olarak bekleme süresinden düşülmektedir. İkinci kez nasıp düzeltilmesi olanaklı değildir. Bu husus saptandıktan sonra şimdi de davacıya doktora eğitimi nedeniyle kıdem verilip verilmemesi irdelenmelidir. Bu konuda varılacak sonuç “…nasıpları muvazzaf emsallerinin nasıp tarihine götürülür.” tümcesine verilecek anlam ile ilintilidir. Yasa koyucu lisansüstü eğitimleri temelinde statüye alınanların Silahlı Kuvvetlerindeki emsallerinden geri kalmamalarını öngörmüştür. Dolayısı ile doktora eğitimi yaptıktan sonra muvazzaf subay nasbedilenlerin emsali artık, doktora eğitimi kıdemi almış bir Silahlı Kuvvetler mensubudur. Diğer bir deyişle statüye alınacak kişi Silahlı Kuvvetler nam ve hesabına okusa idi ve Silahlı Kuvvetlerde görevine devam ederken doktora eğitimini tamamlasa idi hangi rütbeyi haiz olacak idiyse orütbeye müstehaktır. Böylelikle davacının emsalinin belirlenmesinde doktora eğitiminin nazara alınması gerektiğinden kuşku duyulmamalıdır. Davalı idare davacının 926 sayılı Kanunun 35/d maddesi hükmüne göre muvazzaf subaylığa nasbedildiği için 36/d hükmü gereğince Silahlı kuvvetlere katılmadan önce yaptığı doktora öğrenimi nedeniyle iki yıl kıdem verilmesinin mümkün olmadığını belirtmiş ise de; 926 sayılı Kanunun davacının statüye alındığı sırada yürürlükte olan “Nasıp düzeltilmesi” başlıklı 36/d maddesi: “(d) (Değişik: 23.1.1992-3768) Kazai ve idari kararlar neticesi nasıp düzeltilmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır: …………………………… Tıpta uzmanlık belgesi alanlara, diş tabipliğinde, veterinerlikte, eczacılıkta uzman belgesi alanlara veya doktora yapanlara iki yıl, bunlardan doçent olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere toplam üç yıl; Kıdem verilir. 35’nci madde (d) bendi hükümlerine göre muvazzaf subaylığa nasbedilenler hariç olmak üzere, Silahlı Kuvvetlere muvazzaf subay olarak katılmadan önce branşları ile ilgili yukarıda belirtilen öğrenimlerini kendi nam ve hesaplarına yapmış veya subay nasbedildikten sonra bitirmiş olanlar, lisansüstü öğrenimi tamamladığı için sınıfları değiştirilen subaylar ile lisansüstü öğrenim kaynağına göre subaylığa nasbedilen astsubaylar hakkında da yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır. Bu şekilde kıdem alanların nasıpları düzeltilir. Bu madde hükümlerine göre verilen kıdemlerin toplamı hiçbir şekilde 3 yılı aşamaz.” hükmünü, 2001 yılında yapılan değişiklik sonrası ise benzer şekilde; “(d) (Değişik: 28/6/2001-4699/4 md) Tıpta uzmanlık belgesi alanlara, diş tabipliğinde, veterinerlikte, eczacılıkta uzman belgesi alanlara veya doktora yapanlara iki yıl, bunlardan doçent olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere toplam üç yıl; 725 Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının insan gücü temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek ihtiyaç duyulan dallarda, general ve amiraller hariç olmak üzere, daha önce lisansüstü öğrenim yaptığı daldan farklı bir dalda ilave bir lisansüstü öğrenim yapan subaylara en fazla bir yıl daha; Kıdem verilir. 35’nci madde (d) bendi hükümlerine göre muvazzaf subaylığa nasbedilenler hariç olmak üzere, Silahlı Kuvvetlere muvazzaf subay olarak katılmadan önce branşları ile ilgili yukarıda belirtilen öğrenimlerini kendi nam ve hesaplarına yapmış veya subay nasbedildikten sonra bitirmiş olanlar, lisansüstü öğrenimi tamamladığı için sınıfları değiştirilen subaylar ile lisansüstü öğrenim kaynağına göre subaylığa nasbedilen astsubaylar hakkında da yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır. Bu şekilde kıdem alanların nasıpları düzeltilir. Bu madde hükümlerine göre verilen kıdemlerin toplamı hiçbir şekilde dört yılı aşamaz.” hükmünü içermektedir. Anılan hükümlerde yer alan “35’nci madde (d) bendi hükümlerine göre muvazzaf subaylığa nasbedilenler hariç olmak üzere” tümcesi davacıya doktora kıdemi verilmesine engel değildir. Bu tümce bu gibilere mükerrer olarak kıdem verilmesine engel olmak için vazedilmiştir. Zira 35’nci madde (d) bendi hükümlerine göre muvazzaf subaylığa nasbedilenlerin doktora eğitimleri statüye ilk girişlerinde emsalleri belirlenirken nazara alınmaktadır. Diğer bir deyişle Silahlı Kuvvetlere muvazzaf subay olarak katılmadan önce doktora yapanlar, subaylığa nasbedilirken 35/d maddesi gereğince doktora öğrenimleri dikkate alınarak emsalleri tespit edildiği için, başka bir ifadeyle kıdemlerini peşinen aldıkları için, 36/d maddesi hükmü gereğince artık aynı doktora öğreniminden dolayı ikinci defa kıdem almaları ve nasıplarının düzeltilmesi söz konusu olmayacaktır. 35/d ve 36/d maddeleri hükümleri birlikte ele alındığında, davacının doktora öğreniminden dolayı iki yıl kıdem alacağı hesap edilerek emsallerinin tespitinde iki yıl geriye gidilmesi gerekmektedir. Bu nedenle davalı idarenin davacıya doktora kıdemi verilemeyeceğine ilişkin savunmasına itibar edilmemiştir. 926 sayılı Kanunun 31’nci maddesi: ” Subayların en az bekleme süreleri aşağıda gösterilmiştir. a) (Değişik: 28/6/1978 - 2159/1 md.) Fakülte ve yüksekokulları bitiren subayların Harp Okulu öğrenim süresinden yıl olarak fazla okudukları öğrenim süreleri, rütbe bekleme sürelerinden düşülür. Bu subayların Harp Okulunu bitirmiş emsaliyle nasıpları birleşinceye kadar hangi rütbelerde ne kadar eksik bekletilecekleri yönetmelikle saptanır. ……………” hükmünü amirdir. Bu durumda, davacı, beş yıllık diş hekimliği fakültesini 1992 tarihinde bitirdiğine göre 926 sayılı Kanunun 31’nci maddesi ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 117/a bendi uyarınca Silahlı Kuvvetlerdeki emsalleri 30.08.1991 nasıplı subaylardır. Davacı, 12.12.2000 tarihinde teğmenliğe nasbedilmeden önce doktora öğrenimini tamamladığından 35/d maddesi gereğince iki yıl daha kıdem alacak ve emsalleri buna göre tespit edilecektir. 726 Bu durumda davacının emsalleri 30.08.1989 tarihinde teğmenliğe nasbedilen subaylardır. 30.08.1989 tarihinde teğmenliğe nasbedilen subaylar 30.08.1992 tarihinde üsteğmenliğe, 30.08.1998 tarihinde yüzbaşılığa, 30.08.2004 tarihinde de binbaşılığa nasbedilmişlerdir. Bu nedenle davacının nasıp düzeltmesinin yapılarak emsallerine tam olarak yetişmesi sağlanmalıdır. Davalı idare tarafından aksi yönde tesis edilen işlem hukuka aykırılıkla sakatlanmış bulunmaktadır. Yeri gelmişken tekrar belirtilmek gerekir ki lisansüstü eğitimleri temelinde ve askerlik hizmetini ifa ettikten sonra statüye alınanların ise askerlik hizmetinde geçen sürelerinin nasıp tarihine eklenmesi söz konusu değildir. Zira bu gibilerin nasbı Harp Okulu mezunu emsallerinin nasbına götürülmekle askerlik hizmetinde geçirdikleri süre zaten otomatik olarak bekleme süresinden düşülmektedir. İkinci kez nasıp düzeltilmesi olanaklı değildir. Buna göre davacıya doktora eğitiminden dolayı 2 yıl kıdem verilmesinde ancak askerlik süresinin de rütbe bekleme süresinden sayılmamasında zorunluluk bulunmaktadır. Buna göre davacının emsalleri 30.08.1989 Harp Okulu mezunu subaylar olup nasıp düzeltmesinin bunu aşmayacak şekilde yapılması gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle; Hukuka aykırı bulunan nasıp düzeltilmemesi işleminin İPTALİNE, (AYİM 1.D., 28.11.2007; E. 2007/692, K. 2007/1181) ÖZEL KANUNDAN DOĞAN İŞLEMLER 1.GAZİLİK ÜNVANI VERİLMEMESİ -155ÖZETİ: Birinci ve ikinci Kıbrıs Barış Harekatına katılmadığı anlaşılan davacının 1005 sayılı Kanun kapsamında Kıbrıs gazisi sayılmaması işleminde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Davacı vekili, 03.05.2007 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin BAYBURT 60.P.A.2.P.Tb.K.lığı emrinde iken KIBRIS 28.P.Tüm.61.P.A. 3.P.Tb.Kh.Ds.Bl.K.lığına malen tertip edilerek KIBRIS Barış Harekatına katıldığını, bu nedenle kendisine gazilik ünvanı verilerek şeref aylığı bağlanması, ayrıca sağlık karnesi ve gazi kimliği verilmesi gerektiğini, davalı idarece tesis edilen Kıbrıs gazisi sayılmama işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmektedir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının 04.03.1974 tarihinde askerlik şubesince ÇORUM 38.P.Eğt.A.2.Tb.K.lığına er olarak sevk edildiği, sevkini müteakip 06.03.1974 tarihinde ÇORUM 38.P.Eğt.A.2.Tb.K.lığına katıldığı, 14.06.1974 tarihinde de BAYBURT 60.P.A.2.Tb.K.lığına katıldığı, bilahare 727 tertip edildiği KIBRIS 28.Tüm.61.P.A.3.Tb.Kh.Ds.Bl.K.lığı emrinden de 04.11.1975 tarihinde terhis edildiği, davacı vekilinin 22.02.2007 tarihli dilekçesi ile davalı idareye müracaat ederek müvekkiline Kıbrıs Gazisi unvanı verilmesi isteminde bulunduğu, K.K.K.lığının 07.03.2007 gün ve PER:4290-148-07/Per. İşl.D.Bşk.Şht.Gz.İşl.Ş.Nak.Taz. ve Öz.Hak.Ks. 90581 sayılı cevabi yazısı ile istemin reddedilmesi üzerine AYİM’de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmaktadır. 28.08.1991 tarihli 3761 Sayılı Kanunla “1005 Sayılı İstiklal Madalyası Verilmiş Bulunanlara Vatani Hizmet Tertibinden Şeref Aylığı Bağlanması Hakkındaki Kanunun” 2943 Sayılı Kanunla değişik 1nci maddesinde değişiklik yapılarak; milli mücadeleye ve Kore Savaşlarına iştirak edenlerle 1974 yılında 1 nci ve 2 nci Barış Harekatına Kıbrıs’ta fiilen görev alarak katılanlara hayatta bulundukları sürece vatani hizmet tertibinden 1500 gösterge rakamının her yıl Bütçe Kanunu ile tespit edilen memur maaş katsayısı ile çarpılmasından bulunacak miktarda aylık bağlanması öngörülmüştür. AYİM’in yerleşmiş içtihatlarıyla, birinci Kıbrıs Barış Harekatının 20-21-22 Temmuz 1974, ikinci Kıbrıs Barış Harekatının da 14-15-16 Ağustos 1974 tarihlerinde yapıldığı kabul edilmekte olup, 2943 Sayılı kanun ve onu değiştiren 2761 Sayılı kanundan yararlanabilmek için bu tarihlerde fiilen Kıbrıs’ta görev yapmak gerekmektedir. Dava konusu uyuşmazlık davacının Kıbrıs Barış Harekatına fiilen katılıp katılmadığı hususundadır. Yapılan incelemede; şube kayıtlarına göre davacının 14.6.1974 tarihinde Bayburt’taki usta birliğine katıldıktan sonra, 4.11.1975 tarihinde Kıbrıs’taki birliğinden terhis olduğu, ancak Kıbrıs’taki birliğine katılış tarihini gösteren herhangi bir belgenin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Davacının 4.11.1975 tarihinde Kıbrıs’taki birliğinden terhis olması, onun harekat dönemlerinde Kıbrıs’ta olduğu anlamına gelmeyecektir. Kaldı ki, 1983 yılı itibariyle OBİM kayıtları bulunan terhisli personel arasında askerlik şubeleri tarafından yapılan araştırma çerçevesinde, davacının Söke As.Şb.Bşk.lığına verdiği 12.01.1984 tarihli dilekçesinde; Eylül 1974 tarihinde Bayburt’taki birliğinden Kıbrıs’taki birliğine malen tertip edildiğini ve harekatlara katılmadığını beyan etmesi karşısında, 1005 Sayılı Kanun kapsamında Kıbrıs gazisi sayılmaması işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (AYİM 3.D.,15.11.2007; E.2007/688, K.2007/1181) 728 2.İÇ HİZMET İŞLEMLER KANUN VE YÖNETMELİĞİNDEN DOĞAN -156ÖZETİ: Davalı idarece KONCA Lojmanlar Bölgesinin GÖLCÜK şehir merkezine olan mesafesi, okul ve ulaşım imkanları, bu amaca tahsis edilebilecek araç ve şoför miktarı gibi kriterlerle hizmet gerekleri ve kamu yararı gözetilerek tesis edilen servis tahsis edilmemesi yönündeki dava konusu menfi işlem, mevzuata ve hukuka uyarlıdır. Davacı 19.10.2006 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile özetle; TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 679 ncu maddesi gereği KONCA bölgesindeki lojmanlarda oturan subay ve astsubay ailelerinin GÖLCÜK ile irtibatlarının ve çocuklarının okula götürülüp getirilmesinin temini için bir program dahilinde vasıta tahsis edilmesi yönündeki talebinin reddine dair Gölcük Deniz Ana Üs Komutanlığının 11 EKiM 2006 gün ve PER:4001755-06/İŞL. S.A. sayılı işlemin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmektedir. AYİM 3.Dairesinin 09.11.2006 gün ve 2006/3407-1446 Gensek-Esas nolu kararı ile davacının yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiş olduğu anlaşılmıştır. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının GÖLCÜK Donanma K.lığı Askeri Ceza ve Tutukevi Müdürlüğü emrinde görev yapmakta ve GÖLCÜK ilçesine yaklaşık 10 km. mesafedeki Yıldızlar Suüstü Eğt.Merkezi K.lığı sorumluluk sahası içerisinde konuşlu KONCA Lojmanlar Bölgesinde ikamet etmekte olduğu, 21.09.2006 tarihli dilekçesi ile davalı idareye müracaat ederek KONCA bölgesindeki lojmanlarda oturan subay ve astsubay ailelerinin GÖLCÜK ile irtibatlarını ve çocuklarının okula götürülüp getirilmesini temin için servis aracı tahsis edilmesi isteminde bulunduğu, davacının bu isteminin GÖLCÜK Deniz Ana Üs K.lığının 11.10.2006 gün ve PER:4001-755-06/İşl.S.A sayılı cevabi yazısı ile reddedilmesi üzerine servis aracı tahsis edilmemesi işleminin iptali istemiyle AYİM’de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır. TSK. İç Hizmet Kanununun 108/b maddesi “Subay, askeri memur ve astsubaylar ile aileleri aşağıdaki hallerde askeri kara ve deniz nakil vasıtalarından faydalanabilirler: ...., c) Uzak garnizonlarda oturanların kendileri ve ailelerinin şehirle irtibatlarının temin ve çocuklarının okula götürülüp getirilmesi için ihdas edilecek servis vasıtalarından,....” hükmüne amir bulunmaktadır. TSK. İç Hizmet Yönetmeliğinin 679 ncu maddesi de; “Uzak garnizonlarda oturan subay, askerî memur ve astsubay ailelerinin şehirle irtibatları ve çocukları okula götürülüp getirilmesini temin için garnizon 729 kumandanlığınca bir program dahilinde vasıta tahsis edilir“ hükmünü içermektedir. Açıklanan mevzuat hükümleriyle garnizon komutanlıklarınca belirtilen amaçlarla vasıta tahsis “edilir” şeklinde bir düzenleme getirilmiş olmakla beraber; söz konusu tahsisin tabiatıyla ikamet edilen lojman bölgesinin şehir merkezine uzaklığı, okul ve ulaşım durumu ile bu amaca tahsis edilebilecek araç ve şoför miktarı imkanlarına bağlı olarak “bir program dahilinde” yapılması mümkün olabilecektir. Bu açıklamalar ışığında dava konusu olay incelendiğinde; KONCA Lojmanlar bölgesinin GÖLCÜK şehir merkezine yaklaşık 10 km. mesafede ve İZMİT’i YALOVA’ya bağlayan ana yol üzerinde bulunmakta olduğu, bu itibarla tüm gün araç trafiği mevcut olan karayolunda şehiriçi ve şehirlerarası özel otobüs, dolmuş vs. ulaşım araçlarının faaliyet göstermekte olduğu; diğer taraftan KONCA bölgesinin KOCAELİ Büyükşehir Belediyesi ve ULAŞLI Beldesi sınırları içinde, ULAŞLI ve HALIDERE beldeleri arasında bulunduğu, davacının çocuğunun da devam etmekte olduğu GÖLCÜK Merkezdeki Pirireis İlköğretim Okuluna yaklaşık 10 km. mesafede olmakla beraber ULAŞLI Merkezindeki Nuri Bermek İlköğretim Okuluna 2100 metre mesafede, HALIDERE Merkezindeki Halıdere İlköğretim Okuluna 3800 metre mesafede bulunduğu; KONCA bölgesinde konuşlu bulunan Yıldızlar Suüstü Eğitim Merkezi K.lığınca bir program dahilinde personel servisi ihdas edilmiş olduğu, ayrıca hizmet alımı yoluyla ALTINOVA/YALOVA-GÖLCÜK/KOCAELİ istikametinde tahsis edilen servislerin de mevcut olduğu ve 9 nolu servisin KONCA Lojmanlarında durağının bulunduğu, bu servislerden TSK İç Hizmet Kanununun 108 nci ile TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 676 ncı maddeleri kapsamında personel ve ailelerinin yararlanabildikleri, diğer taraftan davacının talebi veçhile ayrıca bir servis aracı tahsisi için yeterli araç ve personel bulunmadığı, aksi durumda GÖLCÜK garnizonu içerisinde yapılan personel mesai servislerinden bir kısmının iptal edilmesi gerektiği ve bu durumun hizmette aksamalara yol açabileceği hususları nazara alınarak; davalı idarece KONCA Lojmanlar Bölgesinin GÖLCÜK şehir merkezine olan mesafesi, okul ve ulaşım imkanları, bu amaca tahsis edilebilecek araç ve şoför miktarı gibi kriterlerle hizmet gerekleri ve kamu yararı gözetilerek takdir yetkisinin objektif bir şekilde kullanılmış olduğu, bu itibarla servis tahsis edilmemesi yönündeki dava konusu menfi işleminin mevzuata ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (AYİM.3.D., 12.04.2007; E.2006/1446 K.2007/558) 730 3. NAKDİ TAZMİNAT -157ÖZETİ: Davacının mevcut psikolojik rahatsızlığının, askerlik görevi sırasında yaşadığı olaylar nedeniyle meydana geldiğine dair GATA Profesörler Sağlık Kurulu bulunmakla birlikte, raporda belirtilen maddi vakıanın gerçeklerle örtüşmediği, davacının çıktığı operasyonlarda yaralandığı, malul hale geldiği veya malul hale gelmesine sebep olabilecek bir olayın bilgi ve belgelerde yer almadığı, davacıyla aynı dönemde aynı birlikte görev yapan çok sayıda asker arkadaşı ile birlikte tabur karargâhında görev icra ettiği ve sağlam olarak terhis olduğu anlaşıldığından nakdi tazminat ödenmemesi işleminde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Davacı vekili, 05.07.2005 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 26.11.1993 - 27.05.1995 tarihleri arasında Mardin/Kocalar 70. Mknz. P.Tug. 2. Mknz. P. Tb. Kh. ve Ds. Bl. K. lığı emrinde askerlik hizmetini yerine getirdiğini, 59 kez silahlı çatışmaya girdiğini, silah arkadaşlarının yaralanması ve ölümü ile teröristlerin yaptıkları katliamları gördüğünü, bu olayların davacıyı derinden sarstığını, ruhen hastalandığını, GATA Sağlık Kurulunun 12.10.2004 tarih ve 5211 sayılı raporu ile “Askerliğe elverişli değildir. Posttravmatik stres bozukluğu mevcuttur” tanısı konulduğunu ve hastalığın “askerlik görevinin sebep ve tesirinden meydana geldiğinin tespit edildiğini, nakdi tazminat ödenmesi işleminin iptaline, ödenecek olan nakdi tazminata 12.10.2004 tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; 26.11.1993 tarihinde As.Şubesi tarafından eğitim birliğine sevkedilerek 29.11.1993 tarihinde eğitim birliğine katılıp askerlik hizmetine başlayan davacının askerlik hizmetini 70. Mknz. P.Tug. 2. Mknz. P. Tb. Kh. ve Ds. Bl. K. lığı emrinde (Kocalar/Mardin) yerine getirdiği, 27.05.1995 tarihinde sağlam olarak terhis edilen davacı hakkında M.S.B. Nakdi Tazminat Komisyonunun 20.04.2005 tarih ve 2005/64 sayılı kararı ile olayın 2330 sayılı kanun ve buna ilişkin Yönetmeliğin 1 ve 2 nci maddesinde belirtilen görevlerden kaynaklanmadığı belirtilerek nakdi tazminat ödenmemesine karar verildiği, 17.05.2005 tarihli yazı ile davacı vekiline bildirilen red kararına ait yazı üzerine (hangi tarihte tebliğ edildiğine dair tebliğ belgesi bulunmamakla birlikte) 05.07.2005 tarihinde kayda geçen dilekçe ile işbu davanın süresinde açıldığı anlaşılmaktadır. Davacı ile ilgili belgelerin incelenmesinden; Mersin Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma ve uygulama Hastahanesinde 21.05.2004 tarihinde davacı hakkında “Major Depresif Bozukluk” tanısıyla rapor düzenlendiği, 731 davacının askerlik hizmetini yaptığı esnada görevli Tb.K. Kur.Alb. ….’un GATA Psikiyatri Ana Bilim Dalına davacının askerlik görevinde yaşadıklarını anlattığı özel yazının 30.06.2004 tarihinde yazıldığı, 03.11.2004 tarihinde GATA K.lığınca düzenlenen sağlık raporunda davacı hakkında “Askerliğe elverişli Değildir Posttravmatik Stres Bozukluğu tanısı düzenlendiği ve hastalığın askerlik görevinin sebep ve etkisinden meydana geldiği” kararı verildiği, Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce davacının GATA Profesörler Sağlık Kurulunca muayenesi ile sakatlığının askerlik görevinin neden ve etkisiyle meydana gelip gelmediğini belirten Sağlık Kurul Raporu talebi üzerine GATA Profesörler Sağlık Kurulunca 09.08.2005 tarihli ve 100 numaralı raporla “kronik Travma sonrası stres bozukluğu, Askerliğe Elverişli Değildir, Rahatsızlığı Askerlik hizmetinde yaşadığı, travmatik yaşantıların neden ve etkisiyle meydana gelmiştir.” kararı verildiği, GATA Profesörler Kurulunun bu raporunda davacının askerlik hizmeti ile ilgili olarak Tb.K.nın davacı hakkında yazdığı özel yazınında dikkate alındığı anlaşılmıştır. Davacının 29.11.1993 tarihinde acemi birliğine, 30.01.1994 tarihinde Mardin-Kocalardaki usta birliğine katıldığı, bir aylık Oryantasyon Eğitimini müteakip 11.03.1994 tarihinden itibaren operasyonlara iştirak ettiği, 27.05.1995 tarihinde sağlam olarak terhis edildiği, askerlik süresince 66 gün izin kullandığı, Tabur Komutanı Kur.Yb. ………. tarafından “üstün başarı belgesi” verildiği, 29.05.1995 tarihide yine Tb. K. tarafından K.Irak’ta yürütülen sınır ötesi harekattaki yararlılıklarından dolayı takdir ettiği anlaşılmış, Tabur Komutanı Kur.Yb. ….’un GATA Psikiyatri Ana Bilim Dalına yazdığı davacı ……… ile kendi Tb.K.lığı dönemini anlattığı resmi olmayan yazıda davacının mahalli lisan bilmesi nedeniyle terörist dinlemelerini dinlemek maksadıyla kendisiyle birlikte görev yaptığını belirtmiştir. Ayrıca kendisinin Tabur Komutanı olduğu Haziran 1994Ağustos 1997 tarihleri arasında 59 kez çatışmaya girdiğini ifade etmiştir. Davacının 11.03.1994 tarihinde oryantasyon eğitimi tamamladığı ve 27.05.1995 tarihinde terhis olduğu, bu sürede ayrıca 66 gün izin kullandığı dikkate alındığında davacının Tb.K.nı ……’un girdiğini beyan ettiği bilgi ve belgelerle doğruluğu tam olarak bilinmeyen ve iddia edilen 59 çatışmaya girmesi mümkün bulunmamaktadır. Ayrıca Tabur K.nın yazdığı bu özel yazının doğruluğunu değerlendirmek için elde yeterli bilgi ve belge bulunamamıştır. Davacının askerlik görevi yaptığı sırada katıldığı operasyon ve çatışmalar, çıktığı revir kayıtları istenmiş, Mardin 70 nci Mknz.Tug.K.lığınca fiilen katıldığı operasyon bilgilerine ulaşılamadığı, Kh. ve Ds.Bl.K.lığında askerlik yapan davacının fiilen operasyonlara iştirak etmediğinin davacının 1993-1995 yıllarında görevli Bölük Komutanından öğrenildiği bildirilmiş, ayrıca askerlik hizmeti esnasında yaralandığına/rahatsızlandığına dair bir belgeye de ulaşılamamıştır. Dava konusu uyuşmazlığa ilişkin nakdi tazminatın ödenme usul ve esasları, 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun ile Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Yönetmelikte düzenlenmiştir. 732 03.11.1980 tarih ve 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanunun Amaç başlığını taşıyan 1 nci maddesinde kanunun amacının barışta güven ve asayişi korumak, kaçakçılığı men, takip ve tahkikle görevli olanların bu görevlerinden dolayı yada görevleri sona ermiş olsa bile yaptıkları hizmet nedeniyle derhal veya bu yüzden maruz kaldıkları yaralanma veya hastalık sonucu ölmeleri veya sakat kalmaları halinde ödenecek nakdi tazminat ile birlikte bağlanacak aylığın ve bu yüzden yaralanmaları halinde ödenecek nakdi tazminatın esas ve yöntemlerinin düzenlenmek olduğu ve Kapsam başlığını taşıyan 2 nci maddesinde, iç güvenlik ve asayişin korunması veya kaçakçılığın men, takip ve tahkikle görevlendirilen Silahlı Kuvvetler mensuplarının kanun kapsamında olduğu belirtilmiştir. Aynı Kanunun Nakdi tazminat başlığını taşıyan 3 ncü maddesinde ise kanun kapsamına girenlerden; en yüksek Devlet Memuru brüt aylığının (Ek gösterge dahil) %20'sini geçmemek üzere sakatlık ve yaralanma derecesine göre nakdi tazminat ödeneceği ve kesin raporun alınmasının uzayacağının anlaşılması halinde tazminatın ödenme usullerine göre, olay tarihi itibariyle (...) hesaplanacak miktarın asgari oranı üzerinden avans olarak ödeneceği, Sonradan meydana gelen yaralanma, sakatlanma ve ölüm başlığını taşıyan 5 nci maddesinde de Kanunun 2 nci maddesinde sayılanlardan görevleri veya yardımları sona erenlerin bilahare kendilerinin veya eş, füru, ana, baba ve kardeşlerin yaralanmaları, sakatlanmaları veya ölmeleri halinde bu durumlarının evvelce ifa ettikleri görev veya yardımdan meydana geldiği tevsik edilenlere 3 ve 4 üncü madde hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Yönetmeliğin Kapsamla ilgili 2 nci maddesinde, iç güvenlik ve asayişin korunmasında, kaçakçılığın men, takip ve tahkikinde, güven ve asayişi ihlal eden eylemler nedeniyle yakalanan, gözaltına alınan, tutuklanan veya hükümlü bulunanların muayene ve tedavilerinde, kaçakçılığın men, takip ve tahkiki maksadıyla mayınlanmış sahaların temizlenmesinde, 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanununun 28 inci maddesinde belirtilen görev ve işlerin yerine getirilmesinde, Devlet istihbarat faaliyetlerinde, Devletin kara sınırlarının korunması ve güvenliğinin sağlanmasında ve terörle mücadele faaliyetlerinde görevlendirilen Türk Silahlı Kuvvetler mensuplarına nakdi tazminatın ödenmesi öngörülmüş, Sakatlanma başlığını taşıyan 6/b maddesinde ilgili sosyal güvenlik kurumu veya T.C. Emekli Sandığınca belirlenecek sakatlık derecesine göre; diğer sakatlanma hallerinde 5 inci maddedeki tutar esas alınarak maddede yer verilen cetvelde gösterilen oranlarda ödeme yapılacağı, Yaralanma hali başlığını taşıyan 7 nci maddesinde; yaralanma halinde, 6 ncı maddede belirtilen sakatlık derecelerine girmeyen yaralanmalarda, yaranın raporla belirlenen iş ve güce engel olma süresi ile arıza bırakıp bırakmadığı dikkate alınarak 5 inci maddede belirtilen tutarın % 20'sini aşmamak şartı ile, iş ve güce engel bulunan her gün için, arıza bırakmaması halinde 5 inci maddedeki tutarın % 1'i, arıza bırakması halinde % 2'si oranında tazminat ödeneceği düzenlenmiş, 733 tazminat tahakkukuna esas belgeler ile ilgili 17 nci maddesinde; a) (Değişik:9/1/1996 – 96/7821 K.) Yaralanmalarda; 1-Olayın cereyan tarzını ve yaralanmaya konu teşkil eden durumu açıklayan ayrıntılı olay tutanağı, 2Yaralanma durumunu, araz bırakıp bırakmadığını, yaralının kaç gün iş ve gücünden geri kaldığını içeren, kurumlarınca sevk edildikleri Devlet, Askeri, Sosyal Sigortalar Kurumu veya üniversite hastanelerinden verilen kesin sağlık raporları veya sağlık kurulu raporları, 3- Görev emri (görev sözlü verilmiş ise yazı ile tevsik edilecek, yazılı ise emir sureti eklenecektir.) b) Sakatlanmalarda, (a) fıkrasında belirtilen belgelere ek olarak; tam teşekküllü hastane sağlık kurulundan verilen ve ilgili sosyal güvenlik kurumunca sakatlık derecesi tespit edilmiş kesin raporun gerekli olduğu belirtilmiş ve Yönetmeliğin 19 ncu maddesinde; nakdi tazminat ödenmesi, aylık bağlanması, öğretim ve sağlık yardımlarıyla ilgili hükümlerinin; ölüm, sakatlanma ve yaralanmanın görevin sebep ve tesiriyle olmayıp da görevli kişinin kendi kasdı sonucu meydana geldiğinin idarece saptanması halinde uygulanmayacağı belirtilmiştir. İlgili hükümlere göre nakdi tazminat ödenebilmesi için; iç güvenlik ve asayişin korunması, kaçakçılığın men, takip ve tahkiki konularında görevli olunması yada görevli kişinin 2330 Sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtildiği derecede yakını bulunulması, ölüm, sakatlanma ve yaralanmanın, belirtilen görevlerin yapılışı sırasında veya görev sona ermiş bulunsa bile görevden dolayı meydana gelmiş olması, ölüm, yaralanma ve sakatlanmanın oluşumunda kasdın bulunmaması koşullarının bir arada bulunması gerekmektedir. Davacı hakkında GATA Sağlık Kurulunun 03.11.2004 tarih ve 5211 Sayılı raporunda “Kronik Travma Sonrası Stres Bozukluğu” tanısı ile “B/16 F-1 Askerliğe Elverişli Değildir, rahatsızlığı askerlik hizmetinde yaşadığı travmatik yaşantıların sebep ve tesiri ile meydana gelmiştir.” kararının verildiği, GATA Profesörler Sağlık Kurulunun 09.08.2005 tarih ve 100 Sayılı Raporunda “Kronik Travma Sonrası Stres Bozukluğu” tanısıyla “B/16 F-1 Askerliğe Elverişli Değildir, rahatsızlığı askerlik hizmetinde yaşadığı travmatik yaşantıların neden ve etkisi ile meydana gelmiştir.” kararı verilmiştir. Davacının sağlam olarak terhis oluktan 9 yıl sonra düzenlenen her iki sağlık kurulu raporunda da davacı hakkında aynı tanı ve teşhislerin konulduğu birbirleri ile uyumlu olduğu görülmüştür. Söz konusu raporların ruhsal muayene ve tartışma bölümlerinde “…hastanın askerlik döneminde yaşadığı hayatını tehdit eden nitelikte silahlı çatışmalar sonrası askerliğinin son bir ayında uykusuzluk, huzursuzluk, içe çekilme, iştahsızlık, isteksizlik, yaşadığı travmatik olayların aklına gelmesi, kabus görme yakınmalarının başladığı, askerlik sonrası yakınmalarının devam ettiği belirtilmiş, ayrıca hastanın silahlı çatışmaya katılma gibi hayatı tahdit eden olağandışı travmatik olayları yaşamış olduğu (KKK GNP.P.) Başkanlığı Antlaşmalar Ş. Md.lüğünün 30.06.2004 gün sayılı yazısında 1994-1995 tarihleri arasında çok sayıda silahlı çatışmaya girdiği takdirnameler aldığı belirtilmektedir.) anlaşılmaktadır.....” ifadeleri yer almaktadır. 734 Davacının askerlik dönemi incelendiğinde; 29.11.1993 tarihinde eğitim birliğine, 30.01.1994 tarihinde Mardin / Kocalar 70 nci Mknz. Tug. K.lığı 2 nci Mknz. Tb. Kh. Ds. Bölüğüne katıldığı, 11 Mart 1994 tarihine kadar Tabur Merkezinde “Oryantasyon Eğitimi” gördüğü, 11 Mart 1994 tarihinden terhis olduğu 27.05.1995 tarihine kadar İç Güvenlik Birliğinde görev yaptığı, bu sürede de 66 gün izin kullandığı, askerlik süresince psikolojik rahatsızlık geçirdiğine dair bilgi ve belge bulunmadığı, davacının askerlik hizmeti yaptığı Kh. ve Ds. Bl. K.lığının 1993-1995 yıllarında operasyonlara fiilen iştirak etmediğinin o tarihteki Bölük Komutanınca ifade edildiği, Bölüğünün Tabur merkezinde bulunduğu, Tabur Komutanının emir ve komutasında taburca icra edilen operasyonlara iştirak ettiği, Tb. K. Kur. Alb. …….. .’un GATA’ya yazdığı resmi olmayan Haziran 1994-Ağustos 1997 dönemine yazıdaki rakamların 3 yıllık döneme ait olduğu davacının askerlik yaptığı dönemde operasyonlara çıktığı zaman diliminin 11 Mart 1994-27 Mayıs 1995 olduğu, izinler çıkarıldığında Mardin Kocalarda askerlik döneminin 12 aylık bir süre olduğu, davacının çıktığı operasyonlarda yaralandığı, malül hale geldiği veya malül gelmesine sebep olabilecek bir olayın bilgi ve belgelerde yer almadığı, davacıyla aynı dönemde aynı birlikte görev yapan çok sayıda asker arkadaşı ile birlikte tabur karargâhında görev icra ettiği ve sağlam olarak terhis olduğu, davacının eski Tabur Komutanının GATA’ya yazdığı resmi olmayan yazıdan kaynaklanarak soyut iddialarını genişlettiği dikkate alındığında davacının mevcut psikolojik rahatsızlığının iddia edilen askerlik görevi esnasında kaynaklandığını ortaya koyan kesin belgelerin olmadığı anlaşıldığından nakdi tazminat ödenmemesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Sonuç olarak davacının mevcut rahatsızlığının 2330 sayılı Nakdi Tazminat Ödenmesi ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun kapsamında nakdi tazminat ödenmesini gerektirmediği kabul ve sonucuna ulaşıldığından, davacı hakkında tesis edilen işlemin tüm yönleri ile hukuka uyarlı olduğu anlaşılmıştır. Davalı idare cevap lahiyasında lehine avukatlık ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiş ise de; haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin, esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafının karşılığı olduğu ve yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü takdirde hükmedileceği dikkate alındığında, 178 sayılı KHK ve 4353 sayılı Kanun hükümleri ile temsil/tevkil tekeli öngören gerekçesi karşısında genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığı teşkilatına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların idari temsilden öte avukatlık ücretini hak eden bir tevkil görev ve yetkisinin bulunmadığı sonucuna varıldığından davalı idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmemiştir. 735 Yukarıda açıklanan DAVANIN REDDİNE, nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun (AYİM.3.D., 11.01.2007; E. 2005/891 K. 2007/24) -158ÖZETİ: Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin konu ile ilgili müstakar kararlarına göre, yaralanma hadisesinin direkt olarak Kanun ve Yönetmelikte belirtilen “İç güvenlik ve asayişin korunması ve kaçakçılığın men ve takibi” esnasında veya buna bağlı olarak meydana gelmesi gerekmekte olup, birliğin eğitim maksatlı olarak araçlı intikali sırasında, askeri araç şoförünün aracın sevk ve idaresindeki tedbirsizlik ve dikkatsizliği sonucunda meydana gelen trafik kazası sonucu yaralanma nedeniyle 2330 sayılı Kanun gereği nakdi tazminat ödenmemesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Davacı vekilleri, 01.05.2007 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının Konya Jandarma Komando Özel Harekat Bl.K.lığı emrinde J.Uzm.Çvş. olarak görev yaptığı esnada 13.01.2003 tarihinde diğer personelle birlikte görevli olarak bulundukları aracın kaza geçirmesi sonucu yaralandığını, Jandarma Genel K.lığı Nakdi Tazminat Komisyonunun 23.08.2003 gün ve 327 sayılı kararı ile davacının yaralandığı olayın 2330 Sayılı Kanun kapsamında görülmeyerek nakdi tazminat ödenmemesine karar verildiğini, davacının yaralandığı olayda hazırlık faaliyeti için görev mahalline giderken kendi insiyatifi dışında meydana gelen kazada yaralandığını, yaralandığı olayın 2330 Sayılı Kanun kapsamına giren bir olay olduğundan nakdi tazminat ödenmesi gerektiğini, tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu bu işlemin iptali talebiyle idari yargıda iptal davası açtıklarını, Ankara 9 ncu İdare Mahkemesinin 27.05.2004 gün ve 2003/1612 Esas, 2004/805 Karar sayılı kararı ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi görevli olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verildiğini, Danıştay 10 ncu Dairesinin 14.02.2007 gün ve 2004/12501 Esas, 2007/383 Karar sayılı kararı ile bu kararın onanmasına karar verildiğini, bu onama kararının kendilerine 25.04.2007 tarihinde tebliğ edilmesini müteakip yasal süresi içinde AYİM’de bu davayı açtıklarını belirterek nakdi tazminat ödenmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının, Konya Jandarma Bölge Komutanlığı Jandarma Komando Özel Bölük Komutanlığı emrinde tim personeli olarak görev yaptığı, 13.01.2003 736 tarihinde Konya – Kızılören bölgesinde eğitim yapacak personeli taşıyan aracın devrilmesi sonucunda meydana gelen trafik kazasında yaralandığı, J.Gn.K.lığı Nakdi Tazminat Komisyonunun 23.08.2003 gün ve 2003/327 sayılı kararıyla davacının yaralandığı olayın emniyet ve asayişin teminine yönelik bir görevin sebep ve tesiriyle meydana gelmediği gerekçesiyle nakdi tazminat ödenmemesine karar verildiği, Kararın 09.09.2003 tarihinde davacıya tebliğ edildiği; işbu nakdi tazminat ödenmemesi işleminin iptali istemiyle vekilleri aracılığıyla Ankara 9 ncu İdare Mahkemesinde iptal davası açtığı, Ankara 9 ncu İdare Mahkemesinin 27.05.2004 gün ve 2003/1612 Esas, 2004/805 Karar sayılı kararıyla; davanın görümü ve çözümünde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin görevli olduğundan davanın görev yönünden reddine karar verildiği, işbu kararı davacının temyizi üzerine Danıştay 10 ncu Dairesinin 14.02.2007 gün ve 2004/12501 Esas, 2007/383 Karar sayılı kararı ile kararın onanmasına karar verildiği, bu onama kararının 25.04.2007 tarihinde tebliği üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Nakdi Tazminatın ödenme usul ve esasları, 2330 Sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun ile Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Yönetmelikte düzenlenmiştir. 03.11.1980 tarih ve 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanunun ”Amaç” başlığı altındaki 1 nci maddesinde, bu kanunun amacı; “Barışta güven ve asayişi korumak, kaçakçılığı men, takip ve tahkikle görevli olanların bu görevlerinden dolayı ya da görevleri sona ermiş olsa bile yaptıkları hizmet nedeniyle derhal veya bu yüzden maruz kaldıkları yaralanma veya hastalık sonucu ölmeleri veya sakat kalmaları halinde ödenecek nakdi tazminat ile birlikte bağlanacak aylığın ve bu yüzden yaralanmaları halinde ödenecek nakdi tazminatın esas ve yöntemlerinin düzenlenmesidir”. şeklinde belirtilmiştir. Kanunun ikinci maddesinde ise, iç güvenlik ve asayişin korunması veya kaçakçılığın men, takip ve tahkikle görevlendirilen personelle kimlerin amaçlandığına açıklık getirilerek kanun kapsamında bulunan personel sayılmıştır. Aynı Kanunun 10 ncu maddesinin 1 nci fıkrasında; Kanuna göre verilecek nakdi tazminatların ödeme şekli ile 3 ncü maddenin (b) bendi uyarınca ödenecek tazminatların tutarları ile bu kanunla ilgili diğer hususların hazırlanacak bir yönetmelikle düzenleneceği öngörülmüştür. Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Yönetmeliğin Kapsamla ilgili 2 nci maddesinde, iç güvenlik ve asayişin korunması ile kaçakçılığın men, takip ve tahkiki konularında görevlendirilen personel sayılmakta, bu görev ve yardımlardan dolayı veya görev ve yardımları sona ermiş olsa bile yaptıkları bu görev ve yardımları nedeniyle ya da Devlet güçlerini sindirme amacına yönelik saldırı sonucu, derhal veya bu yüzden maruz kaldıkları yaralanma ve hastalık sonucu ölmeleri halinde hak sahiplerine verilecek Nakdi Tazminat ile bağlanacak aylığın, sakat kalmaları halinde kendilerine verilecek nakdi tazminatın esaslarını kapsayacağı açıklanmıştır. 737 Yönetmeliğin 19 ncu maddesinde, Nakdi tazminat ödenmesi, aylık bağlanması, öğretim ve sağlık yardımlarıyla ilgili hükümlerinin; ölüm, sakatlanma ve yaralanmanın görevin sebep ve tesiriyle olmayıp da görevli kişinin kendi kasdı sonucu meydana geldiğinin idarece saptanması halinde uygulanmayacağı vurgulanmıştır. İlgili hükümlere göre nakdi tazminat ödenebilmesi için: 1) İç güvenlik ve asayişin korunması, kaçakçılığın men, takip ve tahkiki konularında görevli olunması ya da görevli kişinin 2330 Sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtildiği derecede yakını bulunulması,2) Ölüm, sakatlanma ve yaralanmanın, belirtilen görevlerin yapılışı sırasında veya görev sona ermiş bulunsa bile görevden dolayı meydana gelmiş olması, 3) Ölüm, yaralanma ve sakatlanmanın oluşumunda kendi kasdı bulunmaması koşullarının bir araya gelmesi gerekmektedir. Yukarıda zikredilen mevzuat hükümleri kapsamında davacının yaralanma olayını değerlendirildiğimizde, bu yaralanmanın nakdi tazminatla ilgili mevzuat kapsamında sayılan bir yaralanma olmadığı kanısına varılmıştır. Zira Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin konu ile ilgili müstakar kararlarına göre, bu tür olaylarda yaralanma hadisesinin direkt olarak Kanun ve Yönetmelikte belirtilen “İç güvenlik ve asayişin korunması ve kaçakçılığın men ve takibi” esnasında veya buna bağlı olarak meydana gelmesi gerekmektedir. Davacının yaralanması ise, bu konuda tefrik edilip görev verilmeyen bir birliğin eğitim maksatlı olarak araçlı intikali sırasında, askeri araç şoförünün aracın sevk ve idaresindeki tedbirsizlik ve dikkatsizliği sonucunda meydana gelen trafik kazası sonucu oluşmuştur. Ortada iç güvenlik, asayişin temini veya kaçakçılığın önlenmesine yönelik somut bir görev bulunmamaktadır. Bu nedenle zikredilen mevzuat hükümlerine uymayan yaralanma olayından dolayı nakdi tazminat ödenmesi mümkün olmadığından, buna uygun olarak düzenlenen red işleminde de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (AYİM 3.D.,19.07.2007; E.2007/552, K.2007/903) 4.NÖBET HİZMETİ -159ÖZETİ: Revir baştabiplerinin kışla nöbetçi tabipliğine dahil edilmesi yönünde tesis edilen işlem tüm yönleri ile hukuka uyarlıdır. Davacı 14.03.2007 tarihinde Balıkesir Vergi Mahkemesi, 20.03.2007 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 2003 yılı genel atamaları ile Balıkesir AMYO 30 Yt. İaş. Öz. Rev. Ted. Ks. Bştbp. vekilliğine atandığını, görev yerinin General Kemal BALIKESİR Kışlası içerisinde olması nedeniyle atandığı tarihten itibaren kışla nöbetçi tabipliği listesine dahil edildiğini, TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 394 ncü maddesine 738 göre nöbet hizmetine dahil edilmemesi gerektiğini sözlü ve yazılı olarak birçok kez ilgili makama arz ettiğini, ancak bu konudaki AYİM 3 ncü Dairesinin 14.07.2005 gün ve E. 2005/261, K. 2005/973 sayılı kararına rağmen Ordudonatım Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı tarafından verilen cevaplarda, TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 394 ncü maddesinin revir baştabiplerinin nöbet hizmetinden muaf tutacaklarına ilişkin olmadığı, nöbete dahil edilecek tabip sayısı hususunu açıkladığını, revir baştabibinin garnizon reviri nöbetçi tabipliğinden muaf tutulacağına dair herhangi bir hüküm bulunmadığını, emsal gösterilen AYİM kararının şahsa ilişkin bir karar olması nedeniyle dikkate alınmadığının ifade edildiğini, TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 394 ncü maddesinde açıkça baştabip dışındakilere nöbet yazılacağının belirtilmesine ve baştabip olarak görev yapmasına rağmen kendisinin garnizon nöbet hizmetine dahil edilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek kışla nöbetçi tabipliği nöbet listesine dahil edilme işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM 3 ncü Dairesinin 31.05.2007 gün ve 2007/713 Gensek, 2007/343 Esas sayılı kararı ile; idari işlemin uygulanması ile telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açık biçimde hukuka aykırı görülmesi şartlarının birlikte gerçekleşmediği kanaatine varılarak davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin isteminin reddine karar verilmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 2003 yılı genel atamaları ile Balıkesir 30 Yt. İaş. Öz. Rev. Ted. Ks. Bştbp. vekilliğine atanan davacının, kışla nöbetçi tabipliği listesine dahil edilmesi üzerine, 22.01.2007 tarihli dilekçesi ile TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 394 ncü maddesi ve AYİM 3 ncü Dairesinin 14.07.2005 gün ve E. 2005/261, K. 2005/973 sayılı kararını emsal göstererek kışla nöbetçi tabipliği listesine dahil edilmemesi yönünde idareye müracaat ettiği, Balıkesir Ordudonatım Okulu ve Eğitim Merkezi ve Garnizon Komutanlığının 06.02.2007 tarihli cevabi yazısı ile talebinin reddedildiği anlaşılmıştır. Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin “Tabip, diş tabibi, veteriner hekim ve askeri hakimlerin nöbet hizmeti” başlıklı 394 ncü maddesinde; “Tabip, diş tabibi ve veteriner hekimler ile askerî hâkimler kendi aralarında vazifeleri ile ilgili nöbet hizmetine girerler. Askerî hâkimler kışlada yatmazlar, lüzumu halinde vazifeye çağırılırlar. (1)Bir garnizon içinde konuşlandırılmış; kıt'a, karargâh ve kurumların (askerî hastaneler hariç) tamamında baştabip dışındaki tabip, diş tabibi ve veteriner hekim mevcudu; 1) Üçten az olduğu takdirde, ayrı ayrı garnizon tabipliği, garnizon diş tabipliği ve garnizon veterinerliği ihdas edilir ve kendi aralarında vazifeleri ile ilgili nöbet hizmetine girerler. Kışlada yatmazlar, lüzumu halinde vazifeye çağırılırlar. 2) Üç ve daha fazla ise, garnizon komutanlığınca alınacak tertibe göre kendi aralarında vazifeleri ile ilgili nöbet hizmetine girerler ve kışlada bu maksat için ayrılmış yerde yatarlar. 3) Birden fazla kışla grubunun bulunduğu garnizonlarda bu hizmet, yukarıdaki esaslara göre garnizon komutanlarınca düzenlenir.” hükmüne, 395 inci maddesinde; “Kıtalarda her Kuvvetin özelliğine uygun olarak nöbet hizmetleri yürütülür. Bu Yönetmeliğin dışında kalan veya ayrıca özellik arz 739 eden nöbet hizmetleri ihtiyaca göre komutanlıklarca; bu Yönetmelik esasları göz önünde tutularak hazırlanıp uygulanır. (1) Müstakil taburlar bir birliğin veya kurumun garnizonu içinde bulunurlarsa müşterek nöbete katılırlar. Bu durumda müstakil birlik komutanı da nöbete iştirak eder. (2) Nöbet hizmeti garnizonu teşkil eden birlik veya kurumun komutan veya amiri tarafından düzenlenir. Birbirleriyle kuruluş bağlantısı olmayan birliklerin konuşlanmış olduğu kışla, konak ve ordugâhlardaki nöbet hizmetleri, o kışla, konak ve ordugâhdaki en kıdemli birlik komutanı tarafından düzenlenir." hükmüne, 382 nci maddesinde; "(Değişik:5.10.1968-13019) Kıtalar, Karargâhlar ve kurumlarda belirli bir sıra ve süre ile subay, askerî memur, astsubay, askerî öğrenci, erbaş ve erler ile Silâhlı Kuvvetler Teşkilâtı içinde vazifeli olan bilumum sivil şahıslar tarafından nöbet tutulur. Nöbetler karargâh ve kurumlarda sabah saat 09.00 dan ertesi günü saat 09.00 a kadardır. Kıtalarda kıtanın özelliğine göre, komutanın münasip göreceği zamanda başlar ve nöbet 24 saati geçemez. Nöbet hizmetine aşağıdaki rütbe ve makam sahipleri dahil edilemezler. a. Albay ve birinci sınıf askerî memurlar, b. (Mülga:15.3.1984) c. (Değişik:20.4.2000-24026) Alay (Deniz ve Hava'da eşidi) komutan muavini ile kurum amiri muavinleri, (Askerlik dairesi ile aynı bina veya kışla içindeki askerlik şubesi başkanları ile bir kışla nizamında konuşlu bulunan kışla komutanı dışındaki askerlik şubesi başkanları hariç.) d. Kurmay Başkanları veya vekilleri, askerî hâkimler, disiplin subayları ile kadrosunda emir subayı bulunan komutanlık emir subayları, e. Birlik komutanı veya kurum amirlerince, görevleri ve sorumlulukları icabı nöbete dahil edilmemesine karar verilen mal saymanı ve mal sorumluları ile aynı şekilde ek görev olarak mal saymanlığı ve mal sorumluluğu yapanlar, f. Aldığı görevin özelliği sebebiyle nöbet hizmetinden affedilenler, g. (Değişik:26.8.2005-25918/1 md.) Uzman tabip raporuyla belgelemek koşulu ile hamileliğin tespit edilmesinden itibaren doğumun gerçekleşmesini müteakip çocuğun bir (12 ay) yaşını doldurmasına kadar geçen süre içinde bayan subaylar ile Türk Silâhlı Kuvvetlerinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre istihdam edilen bayan Devlet memurları. h. (Ek:3.4.2003-25068) İki kademeli kıdemli başçavuşlar." hükmüne yer verilmiştir. Görüldüğü üzere TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin yukarıda belirtilen maddelerinde revir baştabiplerinin nöbet tutmayacağına dair bir hüküm bulunmamaktadır. İç Hizmet Yönetmeliğinin 382'nci maddesinde hangi rütbe ve makam sahiplerinin nöbet hizmetlerine dahil edilmeyeceği tek tek sayılmıştır. Söz konusu yönetmelik maddesinde nöbet tutmayacakların arasında revir baştabipleri bulunmamaktadır. İç Hizmet Yönetmeliğinin 394'üncü maddesinde nöbet hizmetlerinin düzenlenmesine ilişkin hususların tespitinde baştabip dışındaki tabiplerin mevcudunun dikkate alınması hususu nöbetin tabip sayısı dikkate alınarak icap nöbeti veya garnizon/kışla/revir nöbetçi tabipliği nöbeti yazılıp yazılmaması ile ilgilidir. Bu düzenlemeyi revir baştabiplerinin nöbet tutmayacağı şeklinde yorumlamak yönetmeliğe uygun düşmemektedir. 740 Bu nedenle davalı idarece davacı hakkında kışla nöbetçi tabipliğine dahil edilmesi yönünde tesis edilen işlemin tüm yönleri ile hukuka uyarlı olduğu sonucuna varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle;Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, KARŞI OY GEREKÇESİ TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 394 ncü maddesinde yer verilen düzenlemeye göre kıt’a, karargah ve kurumların tamamında baştabip dışındaki tabip mevcudu üçten az ise ayrı ayrı garnizon tabipliği, ihdas edileceği ve kendi aralarında nöbet hizmetine girecekleri, ancak bunların kışlada yatmayıp lüzumu halinde vazifeye çağrılacakları, mevcut üç ve daha fazla ise garnizon komutanlığınca alınacak tertibe göre kendi aralarında nöbete girecekleri ve kışlada bu maksat için ayrılmış yerde yatacakları öngörülmüştür. AYİM 3 ncü Dairesinin 14.07.2005 gün ve 2005/261 E., 2005/973 K. sayılı kararında da yer verildiği üzere belirtilen mevzuat hükmünde açıkça baştabip dışındakilerin kendi aralarında nöbet hizmet hizmetine gireceği belirtilmiş olmasına rağmen baştabip olarak görev yapmakta olan davacının garnizon nöbetçi tabipliği hizmetine dahil edilmesinin yönetmeliğe aykırı olduğunun kabulü ile işlemin iptaline karar verilmesi gerekirken aksi yönde oluşan sayın çoğunluğa katılmamız mümkün olmamıştır. 22.11.2007 ÜYE M. Aydan AL Hâkim Albay ÜYE Ayhan AKARSU Hâkim Albay (AYİM.3.D, 22.11.2007; E.2007/343, K.2007/1208) 741 5.ŞEHİT SAYILMAMA -160ÖZETİ: Karakol komutanı olan davacıların oğullarının olay tarihinde görevi kapsamında sorumluluk bölgesini kontrol ettiği sırada arazide bulduğu ve patlamış olduğunu zannettiği mühimmatı karakol personelinin eğitiminde kullanmak maksadıyla aldığı ve temizlemek amacıyla yere vurduğu sırada patladığı, olayda müteveffanın merakını giderme amacının olmadığı aksine mühimmatı eğitimde kullanma düşüncesi ile görevin daha iyi yapılmasını amaçladığı, bu nedenle bir disiplinsizliği ve ihmalinin söz konusu olmadığı, ancak mühimmatın patlamış olduğu hususunda hataya düştüğü ve bu hata nedeniyle öngörülemeyen bir kaza sonucu vefat olayının meydana geldiği anlaşıldığından, şehit sayılmama işleminin iptali gerekir. Davacılar vekili, 08.02.2007 tarihinde kayda geçen dilekçesinde özetle; müvekkillerin müşterek çocukları …..’in Nisan 2006 yedek subay celbinde silah altına alındığını ve yapılan test ve mülakat sonucu piyade sınıfına ayrıldığını, Piyade Okul Komutanlığı’na 12 Nisan 2006 tarihinde katıldığını ve Mayıs 2006 ayı sonunda çekilen kurada 6 ncı Hudut Alayı 2 nci Hudut Tabur Komutanlığı emrine atandığını, Haziran ayı içerisinde atandığı göreve yönelik eğitimlere de katılarak toplam 2,5 aylık bir eğitim ve öğrenim sonucu 30.06.2006 tarihinde piyade asteğmen rütbesiyle yedek subay okulundan mezun olduğunu ve atandığı birliğindeki oryantasyon eğitimlerini müteakip 17.08.2006 tarihinde 7 nci Hudut Bölüğü Yamanyurt Hudut Takım Komutanı olarak görevine başladığını, 10.10.2006 günü saat 17.00’ de sorumluluk sahasındaki mevzileri (habercisi yanında olduğu halde) kontrol amacıyla gezerken daha önce karakola yapılmış saldırılar sırasında atılmış ancak patlamamış olan paslı, küflü ve çamurlu olan M72 serisi 66 mm'lik law tanksavar roketini bulduğunu, habercisine patlamış zannettiği bu roketlerden arazide her zaman bulunabileceğini, bunların bazılarının patlamamış da olabileceğini, karakol personeline emniyet ve kaza önleme eğitimlerinde canlı ve yaşanmış bir örnek olarak göstermek amacıyla alacağını söylediğini ve patlamış zannettiği roketi çamurlarından arındırmak üzere hatifçe bir taşa vurması üzerine meydana gelen patlama nedeniyle bir bacağının diz civarından kopacak şekilde ağır yaralandığı, olay yerinde yapılan ilk müdahaleyi müteakip, helikopterle Van Askeri Hastanesine tahliye edilerek ameliyata alındığını, ancak 11.10.2006 tarihinde vefat ettiğini, müteakiben 09.12.2006 tarihli şehitlik belgesinin verilmesi isteminin KKK'lığının 14 Aralık 2006 gün ve PER:3050-309-06/Per. 742 İşI.D.Şht.Gz.İş.Sos.Hz. ve Ds.Ks. (551357) sayılı yazısı ile, müteveffanın durumunun Milli Savunma Bakanlığı Şehitlik Yönergesi (MSY:439-1A)'nin 4 ncü madde (e) Fıkrasında yazılı "Hudut emniyet hizmetinin silahlı çatışma sırasında veya hudut emniyet hizmetinin ifasına yönelik diğer faaliyetler sırasında kaza ve olaylarda ölenler ya da yaralanıp tedavi sırasında bu yaranın sebep ve tesiriyle ölenler (disiplinsizlik ve ihmali görülenler hariç)” hükmü kapsamında değerlendirilmediği belirtilerek reddedildiğini, olumsuz işlem talebinin müteveffanın arazide bulduğu patlamamış roket mermisini, patlamış zannıyla müdahalesini disiplinsizlik ve ihmal kavramı içinde nitelendirdiğini, ancak müteveffanın görev yaptığı bölgenin normal hudut faaliyetlerinin yürütüldüğü bir bölge olmadığını ve halen terör örgütünün etkinliğini sürdürdüğü ve faaliyet gösterdiği bir bölge olduğunu, başka bir anlatımla hudut koruma faaliyetlerinin yanı sıra terörle mücadele ile de görev yaptığını, bölük merkezine uzak ve belirli bir alanın kontrolünden sorumlu olduğunu, ayrıca coğrafya ve iklim koşullarının sert, elverişsiz ve ürperti verici olduğunu, maddi ve manevi her türlü olumsuz koşullarda görev yapılan bir yer olduğunu, müteveffanın aldığı eğitimle orantılı olmayan ağır bir sorumluluk yüklendiğini, buna rağmen, kazanın oluş tarihine kadar geçen 70 günlük sürede, birliğinden ve sorumluluk alanından birkaç saat dahi ayrılmadan büyük bir sorumluluk duygusuyla bütün zamanını ve enerjisini birliğinin faaliyetlerine ve personeline hasrettiği ve bütün benliğiyle göreviyle bütünleştiğini, müteveffanın söz konusu olayda disiplinsizlik ve ihmal kastının bulunmadığını bu nedenle yönerge hükümleri kapsamında şehit sayılması gerekirken aksi yönde tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek Kara Kuvvetleri Komutanlığının 14 Aralık 2006 tarihli işleminin iptalini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgeler incelendiğinde; davacıların müşterek oğulları Piyade Asteğmen …..’in 6 ncı Hudut Alayı 2 nci Hudut Taburu 7 nci Hudut Bölük Komutanlığı Yamanyurt Hudut Takım Komutanı olarak görevli bulunduğu sırada 10.10.2006 günü saat 17.00 sıralarında sorumluluk bölgesini kontrol sırasında arazide bulduğu ve patlamadığını zannettiği roketatar mühimmatını eğitimde yararlanmak amacıyla karakola götürdüğü sırada üzerindeki toprağı temizlemek için kayaya vurduğu infilak ettiği, müteveffanın ağır derecede yaralandığı ve kaldırıldığı hastahanede 11.10.2006 günü vefat ettiği, davacı … ..’in, oğlunun vefatı nedeni ile şehitlik belgesi verilmesi talebini içeren 09 Aralık 2006 tarihli dilekçesinin inceleyen Kara Kuvvetleri Komutanlığının 14 Aralık 2006 gün ve PER:3050-309-06/Per. İşI.D.Şht.Gz.İş.Sos.Hz. ve Ds.Ks. (551357) sayılı yazısı ile, olayın MSB Şehitlik Yönergesi MSY 439-1 (A)’nin ikinci bölüm dördüncü madde e fıkrası kapsamında girmediği gerekçesi ile reddedildiği anlaşılmıştır. Dava konusu uyuşmazlığa uygulanacak olan MSB Şehitlik Yönergesinin 2 nci bölüm 4 ncü maddesinde; “Şehitliklere; Kara, Deniz, Hava Kuvvetleri Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığı ile Sahil Güvenlik Komutanlığına mensup asker ve sivil kişilerden aşağıda belirtilen durumlarda olanlar defnedilir: …e. Hudut emniyet hizmetlerinde iken silahlı 743 çatışma sırasında veya hudut emniyet hizmetinin ifasına yönelik diğer faaliyetler sırasında kaza ve olaylarda ölenler ya da yaralanıp tedavi sırasında bu yaranın sebep ve tesiriyle ölenler, (Disiplinsizlik ve ihmali görülenler hariç)…’’ düzenlemesine yer verilmiştir. Davacıların oğlunun vefat olayının hudut emniyet hizmetinin ifasına yönelik olarak mevzileri ve sorumluluk alanını kontrol sırasında meydana geldiği hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Buna karşın dava konusu uyuşmazlığın çözümü için vefat olayının meydana gelmesinde disiplinsizlik veya ihmalin olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Jandarma Asayiş Komutanlığı Askeri Savcılığı’nın olaya ilişkin 18.01.2007 gün ve E. 2006/60, K. 2007/2 sayılı Kovuşturmaya Yer Olmadığı Kararında “Müteveffa P. Atğm. …..'in Van Özalp 2 nci Hudut Tabur Komutanlığı 7 nci Hudut Bölük Komutanlığı Yamanvurt Hudut Takım Komutanı olarak görev yaptığı sırada, 10.10.2006 tarihinde saat 16:0017:00 sularında karakolun mevzilerinin kontrol edilmesi maksadıyla P.Çvş. …., bu görev sırasında kendisine iştirak etmesi konusunda emir verdiği; müteakiben beraberinde P.Çvş …. olduğu halde, karakolun jandarma mevziileri olarak tabir edilen mevzilerini kontrol etmeye başlayan müteveffanın, bir müddet mevzileri gezdikten sonra, mevzilerin civarında devriye görevine devam ettiği; karakola inmeye başladıktan hemen sonra yerde 3 adet mühimmatın bulunduğunu gördüğü; bu mühimmatları bulunduğu yerden alarak bir müddet inceleyen müteveffanın içinin boş olduğunu tespit ettiği iki tanesini bulunduğu yere geri bırakarak boru şeklinde olan ve önünde yuvarlak plastik nesne bulunan ve içi toprak dolu olan diğer mühimmatı eline alıp içinde ne olduğunu görmeye çalıştığı; müteakiben yanındaki P.Çvş …'a bu mühimmatın "İçinin tam gözükmediğini" beyan eden müteveffanın "Bak …., boş bir mühimmat bulduk; bunu askerleri eğitmek için gösterebiliriz” diyerek mühimmat ile birlikte karakola doğru yürümeye başladığı, P. Çvş. ….'ın da 5 metre kadar peşinden onu takip ettiği; Karakola 250–300 metre mesafe kaldığı sırada durup P.Çvş ……'a dönen müteveffanın “Şu merminin toprağını boşaltayım " diyerek elindeki mühimmatı yerdeki kayaya çarptığı ilk çarpmasında herhangi bir şey olmamasına rağmen, müteveffanın elindeki mühimmatı kayaya ikinci kez çarpması ile birlikte mühimmatın infilak ettiği...” ifadelerine yer verilmiştir. Karakol komutanı olan davacıların oğullarının olay tarihinde görevi kapsamında sorumluluk bölgesini kontrol ettiği sırada arazide bulduğu ve patlamış olduğunu zannettiği mühimmatı karakol personelinin eğitiminde kullanmak maksadıyla aldığı ve temizlemek amacıyla yere vurduğu sırada patladığı, olayda müteveffanın merakını giderme amacının olmadığı aksine mühimmatı eğitimde kullanma düşüncesi ile görevin daha iyi yapılmasını amaçladığı, bu nedenle bir disiplinsizliği ve ihmalinin söz konusu olmadığı, ancak mühimmatın patlamış olduğu hususunda hataya düştüğü ve bu hata nedeniyle öngörülemeyen bir kaza sonucu vefat olayının meydana geldiği vicdani kanaatine ulaşılmıştır. 744 Bu nedenle müteveffa ….’in şahadeti Milli Savunma Bakanlığı Şehitlik Yönergesi 2 nci Bölüm 4 ncü Madde e fıkrası (Hudut emniyet hizmetinde iken silahlı çatışma sırasında veya hudut emniyet hizmetinin icralarına yönelik diğer faaliyetler sırasında kaza ve olaylarda ölenler ya da yaralanıp tedavi sırasında bu yaranın sebep ve tesiriyle ölenler kapsamında değerlendirilmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle;İdare tarafından tesis edilen şehit sayılmama işleminin İPTALİNE, KARŞI OY GEREKÇESİ Milli Savunma Bakanlığı Şehitlik Yönergesine göre: Şehitliklere; Kara, Deniz, Hava Kuvvetleri Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığı ile Sahil Güvenlik Komutanlığına mensup asker ve sivil kişilerden aşağıda belirtilen durumlarda olanlar defnedilir: MSB Şehitlik Yönergesinin 2 nci bölüm 4 ncü maddesine göre; Şehitliklere; Kara, Deniz, Hava Kuvvetleri Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığı ile Sahil Güvenlik Komutanlığına mensup asker ve sivil kişilerden aşağıda belirtilen durumlarda olanlar defnedilir: a. Harpte fiilen ateş altında ölenler, ya da yaralanıp tedavisi sırasında bu yaranın sebep ve tesiri ile ölenler veya geride bulunulup da, düşman silahlarının tesiriyle ölenler ya da yaralanıp tedavi sırasında bu yaranın sebep ve tesiriyle ölenler, b. İç güvenlik görevlerinde (Disiplinsizlik ve ihmali görülenler hariç) veya terör ve anarşi ile mücadelede ölenler ya da yaralanıp tedavi sırasında bu yaranın sebep ve tesiri ile ölenler, c. Eğitim, atış, tatbikat, manevra gibi görevleri yapan asker kişilerden; görev yaptıkları sırada veya yetkili makamlarca görevlendirilmeleri nedeniyle, sabit görev yerlerinden ayrıldıktan sonra, vuku bulan bir olayda ölenler veya yaralanıp da sonradan bu yaranın sebep ve tesiriyle ölenler, d. Kaçakçılığın men ve takibinde fiilen çatışma sırasında ölenler, ya da yaralanıp tedavi sırasında bu yaranın sebep ve tesiriyle ölenler, e. Hudut emniyet hizmetlerinde iken silahlı çatışma sırasında veya hudut emniyet hizmetinin ifasına yönelik diğer faaliyetler sırasında kaza ve olaylarda ölenler ya da yaralanıp tedavi sırasında bu yaranın sebep ve tesiriyle ölenler, (Disiplinsizlik ve ihmali görülenler hariç) f. Ailesi arzu ettiği takdirde, ölen MSB.ları, orgeneraller ve oramiraller g. TSK. Mensubu veya TSK.'den ayrılanlardan (emekli, istifa vb.) daha önce TSK. Mensubu olmaları gerekçesiyle terör eylemlerine muhatap olarak ölenler, h. Herhangi bir askeri tesis, kışla ve binanın vs. yangın, sel, deprem, heyelan, Çığ gibi doğal afetlere maruz kalması nedeniyle ölenler, i. Hangi meslek sınıfından olursa olsun; vazifeli olarak askeri uçak veya askeri maksatla kullanılan uçak, helikopter, gemi ve denizaltının 745 herhangi bir sebep ve etki ile düşmesi, batması, infilak etmesi sonucu bu vasıtalarda bulunanlardan ölenler (Disiplinsizlik ve ihmali görülenler hariç), ……...’’ şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Dava konusu olay değerlendirildiğinde davacıların oğlu … …..’in hudut emniyeti görevi esnasında bulduğu patlamamış 66 MM’lik M-72 Law silahı mühimmatını arz ettiği tehlikeye rağmen, bu mühimmata dokunmak, taşımak ve kayaya vurmak şeklindeki davranışlarının müteveffaya hem 2 nci Hudut Tabur Komutanlığı, hem de Tuzla Piyade Okulunda tebliğ edilen emniyet ve kaza önleme talimatında belirtilen boş ve dolu mühimmata dokunulmaması yönündeki emirlere aykırılık teşkil ettiği, bu sebeple disiplinsizlik vasıflı eylem oluşturduğundan, müteveffanın yukarıda Yönergede zikredilen haller kapsamına girmediği kanısına vardığımızdan sayın çoğunluğun kararına katılmadık. 18.10.2007 ÜYE Ayhan AKARSU Hâkim Albay ÜYE Aytekin ŞAHİN J. Kur. Albay (AYİM 3.D.,18.10.2007; E.2007/209, K.2007/1081) 6.TSK SOSYAL TESİSLERİNE ALINMAMA -161ÖZETİ: Davacının Orduevinde uyulması gereken kurallara uymamakta ısrar ettiğine dair yeterli ve inandırıcı delil bulunduğundan, TSK Sosyal Tesislerine girişinin geçici bir süreyle yasaklanması işleminde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Davacı vekili 06.11.2006 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesinde özetle; müvekkilinin 14 Ağustos 2006 tarihinde Kayseri Orduevine girişinin nizamiyede görevli askerlerce engellenerek, kendisine 2 nci Hava İkmal Bakım Merkez Komutanlığının 11 Ağustos 2006 tarihli çok ivedi ve gizli şerhi taşıyan yazısının gösterildiğini, bu yazı vesilesiyle hakkındaki yasaklamadan haberdar olan müvekkilinin yasağın sebebini öğrenmek ve kaldırılmasını sağlamak maksadıyla Genelkurmay Başkanlığına, Hava Kuvvetleri Komutanlığına ve 2 nci Hava İkmal Bakım Merkez Komutanlığına keyfiyeti yazılı olarak bildirdiğini, başvurusuna cevabın sadece 2 nci Hava İkmal Bakım Merkez Komutanlığından geldiğini, gelen cevap ile de, yasaklamanın Genelkurmay Başkanlığının emri ile gerçekleştiğinin, yasağın süresinin 18 ay olduğunun ve dayanağının Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin 664/4 üncü maddesinin teşkil ettiğinin bildirildiğini, oysa müvekkili hakkında yapılan yasaklama işleminin 746 usul ve esas yönünden hukuka aykırı olduğunu, zira müvekkili hakkında ne bir tutanak tutulduğunu ve tebligat yapıldığını, ne de savunmasının alındığını, müvekkilinin daha evvel iki günlük sakal tıraşlı olması nedeniyle kendisine orduevinde kahvaltı servisi yapılmamasını şikâyet konusu yaptığını, şikâyetinde orduevi subay bölümü amiri olan yarbayın kişisel tutumundan kaynaklanan bu engellemenin mevcut mevzuat hükümlerine aykırı olduğunu beyan ettiğini ve gereğinin yapılmasını talep ettiğini, müvekkilinin yasağa muhalefet teşkil edecek biçimde sakal tıraşlı vaziyette orduevinde bulunduğunun tespiti halinde yasal işlem yapılması ve yasaklama kararının alınması için gerekli olan "uymamakta ısrar" halinin belirlenmesinin gerektiğini, ancak böyle bir tespitin yapılmadığını, ayrıca Kayseri Orduevi subay bölümü amiri olan yarbayı ilgili makamlara şikayet etmesi nedeniyle yasaklama kararı alan Genelkurmay Başkanlığına durumun kasıtlı olarak yanlış aktarıldığını, şikayetin yarattığı garez ve husumet ile hareket eden personelin üst birimleri de yanılttığını ve nihayet müvekkilinin 18 aylık bir yasakla karşı karşıya bırakılmasının fiili bir an için sabit görülse dahi somut olayın şartlarına uygun düşmeyen bir yaptırım olduğunu ifade ederek; Türk Silahlı Kuvvetleri sosyal tesislerine alınmama işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM 3 ncü Dairesinin 16.11.2006 tarih ve Gensek No: 2006/3522, Esas No: 2006/1520, Sayılı kararıyla idari işlemin uygulanması ile telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açık biçimde hukuka aykırı görülmesi şartlarının birlikte gerçekleşmediği kanaatine varıldığından, Anayasanın 125 ve 1602 Sayılı AYİM Kanununun 62 nci maddesi uyarınca davacının yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir. Dava dosyası ile idarenin savunma ekinde 1602 Sayılı Kanunun 52 nci maddesi kapsamında gönderdiği gizlilik dereceli belgelerin incelenmesinden; davacı emekli Personel Kıdemli Albay …’in sık sık Kayseri Subay Orduevinden istifade ettiği, ancak her seferinde olumsuz tutum ve davranış sergileyerek huzur ve ahengi bozduğu, görevli personeli taciz edip üyeleri rahatsız ettiği, her zaman çok yüksek sesle konuştuğu, en küçük talebini dahi sert bir şekilde (azarlar gibi) dile getirdiği, her zaman kirli sakalla tesislerden istifade etmek istediği, kılık kıyafetine özen göstermediği, gömleğinin yarısı pantolon dışında, kravatı iyice gevşetip gömleğin içine koyarak dolaştığı, bu nedenle diğer üyelerden şikayetler geldiği, hoşnutsuz kaldığı durumları (servisin geç gelmesi, sıra beklemesi, ürün miktarı gibi) yönetim ile paylaşmak yerine görevli personele bağırarak, azarlayarak dile getirdiği, bir keresinde yemek salonunda bayan garsonu ağır ifadelerle rencide ettiği, 01.05.2006 tarihinde akşam yemeğine 1-2 günlük kirli sakalla geldiği, görevli personelin sakal ile servis yapılamayacağı uyarısına etrafı rahatsız edecek şekilde bağırarak tepki verdiği, sakalının yönergede belirtildiği şekilde sade ve bakımlı olmadığı, kirli sakal olduğu, davacının ısrar etmesi üzerine yemek servisi yapıldığı, yemek esnasına dilimlenmiş ekmek yerine bütün ekmek istediği, bütün ekmek getirildiğinde ise eve götürmek için poşet talebinde bulunduğu, bunlara ek olarak Orduevi 747 Müdürlüğünden şahsına özel hizmetler talep ettiği, bu taleplerinde ısrarcı olduğu, sebze – meyve getirerek mutfakta kendisine özel yemek yapılmasını istediği, şahsına özel evrakları müsvedde olarak hazırlayıp orduevinde görevli personele yazdırmak ve fotokopilerini çektirmek istediği, Kayseri’de ikametgahı olduğu yakın zamana kadar Orduevi Yönetimce bilinmediğinden otel bölümünden yer tahsisi yapıldığı, odada yalnız kalmak istemesi üzerine iki yataklı oda verildiği ancak diğer yatağın ücretini ödemek istemediği gibi yanına başka birinin verilmesini de istemediği, davacının Kayseri’deki ikametgahı hakkında orduevi yönetimine gerçek dışı beyanda bulunduğu, davacının orduevine girdiği andan itibaren tavır ve davranışları ile görevli personeli taciz ederek sindirmeye çalıştığı, problem ve huzursuzluk çıkarmasına mahal verilmemesi için daima rütbeli bir personel tarafından takip edilmek durumunda kalındığı, bütün bu olaylar ve tespitler sıralanarak Kayseri 2 nci Hava İkmal Bakım Merkezi ve Garnizon Komutanlığının 25.05.2006 tarih ve Orduevi:7200-74-06/İD1707 sayılı yazısıyla davacının Türk Silahlı Kuvvetleri sosyal tesislerine girişinin yasaklanmasının teklif edildiği, davacının durumu 06.07.2006 tarihinde, MY:58-4 Orduevleri Askeri Garnizonlar ve Sosyal Tesisler Yönergesinin 8 nci maddesine uygun olarak teşkil edilen kurulda görüşülerek, Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin 664/4.B. maddesi gereğince davacının Türk Silahlı Kuvvetleri Sosyal tesislere girişinin on sekiz ay süreyle yasaklanmasına oybirliğiyle karar verildiği, davacının bu yasaklama kararından 14.08.2006 tarihinde orduevine girmek istemesi üzerine nizamiyede haberdar olduğu, 25.08.2006 tarihli dilekçesi ile yasağın sebebinin bildirilmesi ve kaldırılması için müracaat ettiği, 2 nci Hava İkmal Bakım Merkezi ve Garnizon Komutanlığının 28.09.2006 tarih ve DES.VE.İD. YNT.: 3050-26706/(As.Per.)1155 sayılı yazısıyla reddedildiği, bunun üzerine 06.11.2006 tarihinde yasal süre içerisinde işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun; 12/c Maddesinde; Askerî kurum; kıta ve karargah anlamı dışında kalan askerî hastane, okul, orduevi, dikimevi, fabrika, askerlik şubesi, ikmal merkezi ve depo gibi askerî tesis ve teşkiller şeklinde tanımlanmakta, 39 ncu maddesinde; Silahlı Kuvvetlerde askerî eğitim ile beraber ahlak ve maneviyatın yükseltilmesine ve milli duyguların kuvvetlendirilmesine bilhassa itina olunacağı, Cumhuriyete sadakat, vatanını sevmek, iyi ahlaklı olmak, üste itaat, hizmetin yapılmasında sebat ve gayret, cesaret ve atılganlık, icabında hayatını hiçe saymak, bütün silah arkadaşları ile iyi geçinmek, birbirlerine yardım, intizam severlik, yapılması men edilen şeylerden kaçınmak, sıhhatin korunması, sır saklamanın, her Askerîn esas vazifesi olduğu, 43 ncü maddesinde; Türk Silahlı Kuvvetlerinin her türlü siyasi tesir ve düşüncelerin dışında ve üstün olduğu, bundan ötürü Silahlı Kuvvetler mensuplarının siyasi parti veya derneklere girmelerinin, bunların siyasi faaliyetleri ile münasebette bulunmalarının, her türlü siyasi gösteri toplantı işlerine karışmalarının ve bu maksatla nutuk ve beyanat vermeleri ve yazı yazmalarının yasak olduğu, 99 ncu maddesinde; Silahlı Kuvvetler mensupları arasında tesanüdü arttırmak, mesleki ve kültürel inkişaflara, 748 sosyal ve moral ihtiyaçları temin gayesi ile orduevleri kurulabileceği ve askerî gazino teşkil edilebileceği, 100 ncü maddesinde; Orduevleri, askerî gazinolar ve kışla gazinolarının askerî bina olup askerî mahal vasıf ve mahiyetini haiz olduğu, 105 nci maddesinde; Silahlı Kuvvetler mensuplarıyla ailelerinin dinlenme ve moral ihtiyaçlarını temin maksadıyla dinlenme kampları tesis edilebileceği öngörülmüştür. İç Hizmet Yönetmeliğinin “2. Orduevleri ve askeri garnizonlar” başlığını taşıyan 664 maddesi 1. fıkrasının 21.4.1999 gün ve 22618 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan yönetmeliklerle değişik 4 ncü bendinde “Subaylar, askeri memurlar ve astsubaylar ile bunların emeklileri orduevlerinin ve askeri gazinoların tabii üyeleridirler. Tabii üyeler ile orduevleri, askeri gazino ve öteki sosyal tesislerden yararlanma hakkına sahip diğer kişilerin bu mahallerde; -a) Siyasi konuşma yapmaları, siyasi telkin ve öneride bulunmaları yasal veya yasadışı kurulmuş bulunan siyasi amaçlı parti, kuruluş, dernek ve örgütlerden herhangi biri hakkında propaganda yapmaları yasaktır. Bu yasağa uymayanlar hakkında gereğinde yasal işlem yaptırılmakla birlikte, emekli üyeler ile sosyal tesislerden yararlanma hakkına sahip diğer kişilerden birinin bu tür faaliyette bulunduğu herhangi bir şekilde tespit edilenler anılan sosyal tesislerden yararlanma hakkını kaybederler. -b) Söz atma, sarkıntılık, ırz ve iffete tecavüz, askerlik haysiyet ve şerefine dokunan fiilleri işlemeleri veya anılan yerlerde uyulması öngörülen kurallara uymamakta ısrar etmeleri halinde, bunlar hakkında gerektiğinde yasal işlem yaptırılmakla birlikte bu tesislere girişleri yasaklanabilir. Yapılan yasal işlem sonucunda bu fiilleri işlemedikleri anlaşılanlar hakkında, daha önce alınmış olan yasaklama kararı Genelkurmay Başkanlığınca kaldırılır. -c) Emekli üyeler ile bunların aile fertlerinin birisinin irticai, bölücü, yıkıcı faaliyetler içerisinde yer aldığının yada Türk Silahlı Kuvvetler aleyhinde beyanda veya faaliyette bulunduğunun tespit edilmesi, halinde, bu kimselerin, orduevleri, askeri gazinolar ve diğer askeri sosyal tesislere girişleri Genelkurmay Başkanlığınca geçici veya sürekli olarak yasaklanabilir” şeklinde bir düzenleme getirilmiştir. Davanın esasına girmeden önce, davacı vekilinin savunmaya cevap dilekçesinde ve duruşmada gizli belgelerin kendisine tebliği gerektiğini ileri sürmesi nedeniyle 1602 sayılı AYİM Kanununun 52 nci maddesinin son fıkrası hükmü ile ilgili bir değerlendirme yapılmasında yarar görülmüştür. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 52 nci maddesinin son fıkrasında; “Şu kadar ki, görevli daire veya kurul veya savcılar tarafından getirtilen veya idarece gönderilen gizli her türlü belge ve dosyalarla reddi hâkim istemi üzerine reddedilen hâkim tarafından bu hususta verilen cevap, taraf ve vekillerine incelettirilmez.” hükmü öngörülmüştür. Benzer bir düzenlemenin yer aldığı 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20 nci maddesindeki hüküm ise 10.6.1994 tarih ve 4001 sayılı Kanunla kaldırıldığından, halen idari yargı yönünden benzer bir kısıtlamanın mevcut olmadığı bilinmektedir. Bu bakımdan, ilk nazarda 1602 sayılı Kanunun 52 nci maddesinin son fıkrasında yer alan bu 749 hükmün, genel idari yargı ve askeri idari yargı bakımından bir eşitsizliğe yol açtığı, bunun ise Anayasaya aykırı düştüğü, özellikle hak arama özgürlüğü önünde bir engel teşkil ettiği ve mevcut düzenlemenin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kimi kararlarında belirtilen “Silahların eşitliği” ilkesiyle uyum içinde olmadığı söylenebilecektir. Ancak, böylesine bir yorum ve varılan hüküm, Anayasanın 157 ncı maddesi dikkate alındığında bambaşka bir veçhede değerlendirilebilecektir. Gerçekten, Anayasa’nın “Askeri Yargı” başlıklı 145 nci maddesinin son fıkrasında “Askeri Yargı Organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hâkimlerin özlük işleri... mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir...” hükmü yer almaktadır. 1602 sayılı AYİM Kanunu da, gerek Anayasanın 157 nci maddesi, gerek belirtilen 145 nci maddesinin amir düzenlemesi ışığında yürürlüğe konulmuştur. Diğer bir deyişle, anayasal bir “kriter-norm” olan “Askerlik hizmetinin gerekleri” askeri yargı organlarının (ki AYİM’de bir yüksek askeri yargı organıdır) kuruluş ve işleyişinde dikkate alınması gerekli ve lüzumlu bir ölçü teşkil etmektedir. Milli Savunma kamu hizmetinin yürütülmesinden, bu meyanda Silahlı Kuvvetlerin bilfiil icra ettiği görevlerin bünyesinden kaynaklanan “gizlilik”, askerlik hizmetinin doğal bir gereğidir. Belirtilen milli savunma kamu hizmetinin yürütülmesi esnasında tesis edilen idari işlemlerin büyük çoğunluğu “gizlilik” esasına göre vücut bulur ve ancak “bilmesi gereken” prensibine göre, yetki verilen makam ve kişilerce içeriklerine muttali olunabilir. Ne var ki, mahkememizde dava konusu yapılan işlemlerde idarenin her bilgi ve belgeye gizlilik derecesi vermesi ve savunmanın kapalı biçimde yapılması halinde, davacıların iddialarını ispat yolunda ciddi güçlükle karşılaşabilecekleri de bir gerçektir. Ancak, Mahkememizin istikrarlı uygulamasında, “askeri hizmetin gerekli ve lüzumlu kıldığı anlamda gizlilik” kriteri geliştirilmiş ve bu kriter kapsamına girmeyen bilgi ve belgelerin, üzerlerine hangi gizlilik derecesi basılırsa basılsın, içeriklerinin karar gerekçesinde işlenmesi yoluna gidilmektedir. Bu durumda da, ortada eşitsizliğe yol açıcı bir durumun varlığından söz edilemeyecektir. Eğer savunma ekinde gönderilen bilgi ve belgeler “askeri hizmetin gerekli ve lûzumlu kıldığı anlamda gizlilik” taşıyorsa, artık Anayasa’nın 145 nci maddesinin öngördüğü “kısıtlama” çerçevesi içinde kaldığı değerlendirilerek, bunlarla ilgili bir incelemeye izin verilmemekte, içerikleri konusunda da ancak varsa ifşasında mahzur olmayan kadarı gerekçede yer almakta veya hiç temas edilmeyerek genel hukuki değerlendirme yapılması yoluna gidilmektedir. Nitekim görülmekte olan bu davada, davacının Türk Silahlı Kuvvetleri sosyal tesislerine girişinin yasaklanmasına neden olan olay ve bu olayı kayıt altına alan tutanak içerikleri, 1602 sayılı AYİM Kanununun 52 nci maddesi kapsamında incelenmek üzere Mahkememize gönderilmiş olmakla beraber, 22.03.2007 tarihinde yapılan görüşmede, gönderilen belgelerden bir kısmının davacı vekiline tebliğinde sakınca bulunmadığına, bir kısmının ise davacı hakkında soruşturma yapan üçüncü kişilerin 750 haklarının korunması ve soruşturma yöntemlerinin gizliliği bakımından davacı tarafa tebliğ edilmemesinde kamu yararı bulunduğuna karar verilmiş, tebliğinde sakınca bulunmayan belgeler davacı vekiline tebliğ edilmiş, diğer belgelerin içerdiği hususlar ise yukarıda açıklanan ölçüler çerçevesinde gerekçeli karara aktarılmıştır. Bu durumda davacının savunma hakkının kısıtlanmasından bahsedilemez. Üye Hâkim Albay Mehmet Aydan AL 1602 Sayılı Kanunun 52 nci maddesinin açık hükmü karşısında davacı vekilinin talebinin karşılanmasının mümkün olmadığı yönündeki görüşüyle çoğunluk kararına katılmamıştır. Davanın esastan incelenmesine geçildiğinde; davacının sık sık istifade ettiği Kayseri Subay Orduevinde kılık kıyafetine özen göstermediği, sık sık kirli sakallı olarak tesislerden faydalanmak istediği, taleplerini ve şikayetlerini bağırarak, personeli rencide ederek dile getirdiği, şahsına özel hizmetler istediği, tavır ve davranışlarıyla diğer üyeleri rahatsız ettiği, davacının bu davranışlarına devam etmekte ısrar ettiği, savunma ekinde gönderilen tutanak ve belgelerden anlaşılmaktadır. Orduevleri, bu konuda düzenlemeler getiren mevzuatta da belirtildiği üzere “asker kişilerin, bunların ailelerinin mesleki ve kurumsal dayanışmasını arttıran, moral takviyesi yapan” kurumlardır. Kuşkusuz buradaki hareket tarzının da dışarıdaki sivil bir otel, restoran ve dinlenme tesisinden farklı olması ve askerlik hizmetinden, bunun oluşturduğu sosyal ortamdan etkilenmesi ve paralel nitelikler taşıması gereklidir. Bu tesislerden yararlanırken yapılan davranışlarda, bu duruma dikkat edilmesinin gerektiği aşikârdır. Davacının bu eylemlerinin Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin 664/4.b maddesinde yer alan “… veya anılan yerlerde uyulması öngörülen kurallara uymamakta ısrar etmek” olarak değerlendirilip Türk Silahlı Kuvvetleri sosyal tesislerine girişinin 18 ay süreli olarak yasaklanmasında yetki, şekil, sebep, maksat ve konu yönünden herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Davacı vekili işlemin usul yönünden sakat olduğunu, çünkü savunması alınmadan tesis edildiğini, ayrıca hakkında herhangi bir yasal işlem yapılmadığını bunların işlemi şekil (usul) yönünden sakatlandığını ileri sürmektedir. Öncelikle söz konusu işlem mevzuatımıza göre bir disiplin cezası değildir. Ceza yargılaması alanına giren bir konu ise hiç değildir. Davacı hakkında tesis edilen işlem bir idari işlemdir. İdari işlemlerin ne şekilde tesis edileceğine ilişkin İç hukukumuzda genel bir İdari Usul yasası mevcut değildir. Türk Silahlı Kuvvetleri sosyal tesislerine girişinin yasaklanması işleminin ne şekilde tesis edileceği, Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği hükümlerine dayanılarak MY:58-4 Ordu Evleri, Askeri Gazinolar ve Sosyal Tesisler Yönergesinde düzenlenmiştir. Davacı hakkında işlem tesis eden kurulun anılan Yönerge hükümlerine uygun olarak teşkil edildiği ve toplandığı, işlem tesis etmeden önce ilgilinin savunmasının alınacağına dair bir düzenleme bulunmadığı dolayısıyla işlemde şekil unsuru yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır. 751 Davacı vekilinin, İç Hizmet Yönetmeliğinin 664/4-b maddesine göre müvekkili hakkında yasal işlem yapılması ve yapılan yasal işlem sonucunda bu fiilleri işlemediğinin anlaşılması durumunda yasaklama kararının kaldırılması gerektiğini, bunların yapılmamasının işlemi sakatlandığını ileri sürmüştür. İç Hizmet Yönetmeliğinin 664/4.b. maddesinde; “Söz atma sarkıntılık, ırz ve iffete tecavüz, askerlik haysiyet ve şerefine dokunan fiilleri işlemeleri veya anılan yerlerde uyulması öngörülen kurallara uymamakta ısrar etmeleri halinde bunlar hakkında gerektiğinde yasal işlem yaptırılmakla birlikte bu tesislere girişleri Genelkurmay Başkanlığınca yasaklanabilir. Yapılan yasal işlem sonucunda bu fiilleri işlemedikleri anlaşılanlar hakkında, daha önce alınmış olana yasaklama kararı Genelkurmay Başkanlığına kaldırılır” denilmektedir. Bu hükümden de anlaşılacağı üzere yasal işlemin gerektiğinde yaptırılacağı, bunların da düzenlemenin başında yer alan ve ceza hukuku normlarına göre suç teşkil eden söz atma, sarkıntılık, ırz ve iffete tecavüz, askerlik haysiyet ve şerefine dokunan fiilleri kapsadığı açıktır. Davacının eylemlerinin ceza hukuku anlamında bir suç teşkil etmemesi nedeniyle hakkında bir soruşturma yapılmamış olmasında herhangi bir hukuka aykırılık yoktur. Davacı vekilinin diğer iddialarının aksine; davacının 01.05.2006 tarihinde talimatlara uygun olmayan sakalla tıraş olmaya değil, lokanta bölümüne yemek yemeye geldiği, birden fazla tekrarlayan kurallara aykırı eylemlerinin “ısrar” oluşturduğu, davacının orduevi yönetimini ikaz ve şikâyet etmesi nedeniyle duyulan husumetle bu teklifin yapıldığı yönündeki soyut iddiaların somut delillerle kanıtlamadığı, davacının eylemlerinin niteliği ve sıklığı dikkate alındığında 18 ay süreli geçici yasaklama kararının ölçülülük ilkesini ihlal etmediği, sonuç itibariyle davacı vekilinin iddia ve itirazlarının yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının Türk Silahlı Kuvvetleri Sosyal tesislerine girişinin geçici süreyle yasaklanması işleminin iptali talebinin REDDİNE, (AYİM 3.D.,20.09.2007; E.2006/1520, K.2007/1043) 752 RÜTBE VE TERFİ 1.RÜTBE BEKLEME SÜRESİ -162ÖZETİ: Öğrenim izni verilen yüksek lisans eğitimini bitirememesi nedeniyle 926 sayılı TSK Personel Kanununun 36/b maddesi gereğince, üsteğmenlikte bekleme süresinin yükümlülüklü olarak izin aldığı süre olan bir yıl (365 gün) uzatılmasına ilişkin işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Davacı 16.11.2006 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesi ile özetle; kazanmış olduğu yüksek lisans öğrenimi nedeniyle 2000-2001 eğitim öğretim yılını kapsayacak şekilde 1 yıl süreli yükümlülüklü izin aldığını ve 2000-2001 eğitim öğretim yılı ingilizce hazırlık programını başarıyla tamamlayarak lisansüstü eğitimine hak kazandığını, müteakiben 2001-2002 eğitim öğretim yılında ders, 2002 –2003 eğitim öğretim yılında da tez aşamasına geçtiğini, 2003 genel atamalarıyla TSK NBC Okulu ve Eğt.Mrk.K.lığına atandığını, tez konusunun, ataması öncesi belirlendiğini ve Hava Harp Okulunda anket uygulayabilmek için Hv.K.K.lığından 2004 Mart ayında izin talebinde bulunduğunu, talebi kabul edilmeyince 2004 Haziran ayında tez aşamasının anket boyutunu tamamlayamaması nedeni ile üniversitedeki kaydının silindiğini, kendisinin öğrenim iznini İngilizce hazırlık için aldığını ve İngilizce hazırlık eğitimini dönemi içinde başarıyla tamamladığını, bu noktadan hareketle almış olduğu öğrenim iznini kapsayan süreçte (2000-2001 öğretim dönemi) her hangi bir başarısızlığının söz konusu olmadığını ve eğitiminin ders ve tez aşamasında yükümlülüklü öğrenim izni kullanmadığını dolayısıyla almış olduğu eğitimde başarısız olmuş personel statüsünde kabul edilemeyeceğini tez aşamasında anket boyutunu tamamlayamamasının sebebinin tez konusunu seçip, çalışmaya başladığı dönemde Hava Harp Okulu K.lığından başka bir birliğe atanması ve bunu takibende Hava Harp Okulunda uygulanması gereken tez çalışma konusuna ait anket formunun Hv.K.K.lığınca kabul edilmemesi olduğunu, 30.08.2006 tarihinde yüzbaşı rütbesine terfi edilmesini beklerken bu nedenle rütbe bekleme süresinin 1 yıl uzatıldığını, öğrenim iznini ingilizce hazırlık için aldığını ve ingilizce hazırlık eğitimi döneminde başarısızlığının söz konusu olmadığını, ders ve tez aşamasında yükümlülüklü öğrenim izni kullanmadığını, bu nedenle tez aşamasındaki başarısızlığı gerekçesiyle başarısız olmuş personel statüsünde kabul edilerek rütbe bekleme süresinin 1 yıl uzatılması işleminin hukuka aykırı olduğunu öne sürerek iptaline karar verilmesi istemiyle bu davanın açıldığı görülmektedir. Dava ve özlük dosyalarında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; 30.08.2000 tarihinde Hv.K.K.lığında öğretmen sınıfında üsteğmenlik rütbesine nasbedilmiş bulunan davacının 2000 senesinde Yıldız 753 Teknik Üniv. Sosyal Bilimler Enstitüsü Eğitim Yönetim Denetimi Anabilim dalında yüksek lisans öğrenimi yapma hakkı kazandığı ve Hv.K.K.lığı nam ve hesabına eğitime başladığı, sözkonusu yüksek lisans öğrenimi nedeniyle Hv.K.K.lığının 08.02.2001 gün ve HRK: 4084-6201/EĞT.(Eğt.Glş.Koor.Ş./Kont.) 26365 sayılı emriyle 23.10.2000 – 23.10.2001 tarihleri arasında 1 yıl süreli olmak üzere yükümlülüklü yüksek lisans öğrenim izni verildiği, bilahare davacının bahsekonu yükseklisans öğrenimini tamamlayamaması nedeniyle 09.07.2004 gün ve 2004/18 no’lu enstitü yönetim kurulu kararı ile kaydının silinmesi üzerine MSB.lığının 24.07.2006 gün ve 30-146 sayılı kararı ile 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 36/b maddesi uyarınca üsteğmenlik rütbe bekleme süresinin yükümlülüklü olarak izin aldığı süre olan 1 yıl süreyle uzatılmasına karar verildiği, müteakiben davacının bahse konu rütbe bekleme süresinin uzatılması işleminin iptali istemiyle bu davayı açmış olduğu anlaşılmaktadır. 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 126/d fıkrası “... d) (Değişik:10.5.2006-5497/11 md.) Türk Silahlı Kuvvetlerinde gerekli uzmanlık dallarında ve ihtiyaç duyulan branşlarda yurt içinde öğrenim için general ve amirallere Genelkurmay Başkanlığınca; bu Kanun kapsamına giren diğer personelden; Genelkurmay Başkanlığına bağlı olanlara Genelkurmay Başkanlığınca, Millî Savunma Bakanlığına bağlı olanlara Millî Savunma Bakanlığınca, kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığına bağlı olanlara ise kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığınca, özlük hakları saklı kalmak şartıyla, öğrenim süresi kadar veya eğitim öğretim programının özelliğine göre ve programın safhaları dikkate alınarak ihtiyaç duyulan sürelerde bölümler halinde izin verilebilir...” hükmünü, Aynı Kanunun 36/b fıkrası da “... b) Silahlı Kuvvetler hesabına veya izinli olarak yurt içinde veya yurt dışında her çeşit öğrenim, kurs ve staja gönderilen subaylardan, öğrenim, kurs veya stajlarını bu kanun hükümlerine göre hazırlanacak yönetmelikte gösterilen süre ve şartlar içinde bitiremeyen başarısızlık veya diğer sebeplerle bu yönetmelikte gösterilen sürelerden fazla sınıfta kalmak suretiyle bu süre içerisinde bitirmelerine imkan olmayan üniversiteler, yüksek okullar veya sınıf okulları yönetmeliklerine göre öğrencilikle ilişikleri kesilen, devamsızlık, başarısızlık, uygunsuz hallerinden dolayı eğitimlerine son verilen veya devre kaybedenlerin öğrenim, kurs veya stajda kaldıkları süreler kadar bekleme süreleri uzatılır. Yurt dışına öğrenim, kurs veya staja gönderilenler için bu süre yurt dışına çıkış ve dönüş tarihleri arasında geçen süredir...” hükmünü amir bulunmaktadır. Açıklamalar çerçevesinde dava konusunun değerlendirilmesinde; davacının Yıldız Teknik Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Eğitim Yönetim Denetimi Anabilim Dalında yüksek lisans eğitimi yapma hakkını (sınavını) kazanması üzerine kendisine Hv.K.K.lığının 1.2.2001 tarih ve HRK:4084-57-01/EĞT (Eğt.Glş.Koor.Ş./Kont)23976 sayılı izin onayı ile 23.10.2000-23.10.2001 tarihleri arası yükümlülüklü (izinli) öğrenim izni verildiği ancak başlamış olduğu yüksek lisans eğitimini bitirememesi 754 nedeniyle Yıldız Teknik Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitisünün 9.7.2004 tarih ve 2004/18 sayılı kararı ile kaydının silinmiş olması karşısında, davalı idarece 25.7.2006 tarih ve 30-146 sayılı kararla tesis edilen “926 sayılı TSK Personel Kanununun 36/b maddesi gereğince, üsteğmenlikte bekleme süresinin yükümlülüklü olarak izin aldığı süre olan bir yıl (365 gün) uzatılmasına” ilişkin işlemde ilgili yasal düzenlemelere ve hukuka aykırı bir husus bulunmadığı görülmektedir. Diğer taraftan davacının iddialarının aksine bahsekonu öğrenim izninin davacıya sadece ingilizce hazırlık eğitimi için verilmiş olduğunun kabulüne olanak bulunmamaktadır. Zira ingilizce hazırlık eğitiminin görülmekte olan yüksek lisans eğitiminin bir parçası ve unsuru olduğu ve bu itibarla sadece ingilizce hazırlık eğitiminde başarılı olunmasının da öğrenim izni verilmesine neden yüksek lisans öğreniminde de başarılı olduğu sonucunu doğurmayacağı bir gerçektir. Davacı eğitimde başarısızlığını, H.H.O.K.lığında anket boyutunu tamamlayamaması olduğunu, zira bu ankete Hv.K.K.lığınca izin verilmediğini ima etse de bu husus da dava konusu işlemi hukuka aykırı hale getirmemektedir. Zira davacıya verilen öğrenim izni sırasında Hava Harp Okul Komutanlığında anket yapabilme hakkı verilmediği gibi sonradan bu talebin Hv.K.K.lığınca güvenlik nedeniyle reddedilmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Davalı idare, davanın red kararı ile sonuçlanması halinde idare lehine vekalet ücreti talebinde bulunmuş ise de; idari davalarda, davalı idarenin Baş Hukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanlığı kadrosunda istihdam edilen memurları Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesine göre Avukatlık hizmetleri sınıfından olsalar dahi, idareyi, mahkemelerde Avukat sıfatıyla temsil edemeyecekleri, dolayısıyla davalı idare lehine dava sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün olmadığı, bunun için açık bir yasal düzenleme gerektiği değerlendirilerek, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği kararına varılmıştır. İzah edilen nedenlerle; Üsteğmenlik rütbe bekleme süresinin bir yıl uzatılmasına dair işlemin iptaline yönelik DAVANIN REDDİNE, (AYİM 1.D., 17 .07. 2007; E. 2006/1173, K. 2007/818) -163ÖZETİ: Uzman jandarma statüsünde geçen hizmet sürelerinin astsubaylık statüsünde geçirilmiş olarak sayılmaması yönünde tesis edilen işlemde, hukuka aykırı bir yön görülmemiştir. Davacı, 18.10.2007 tarihinde Elbistan Asliye Hukuk Mahkemesi ve 23.10.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; 30.08.2002 tarihinde Uzman Jandarma Okulu’ndan 755 mezun olduğunu, uzman jandarma nasbedildiği tarihte astsubaylığa geçen uzman jandarmaların, uzman jandarmalıkta geçen hizmet sürelerinin astsubay rütbe bekleme sürelerinden sayıldığını, ancak 28.05.2003 gün ve 4861 sayılı Kanunun 15’nci maddesiyle getirilen değişiklikle, uzman jandarmalıkta geçen hizmet sürelerinin astsubay rütbe bekleme süresinden sayılmaz hükmünün getirildiğini, kendisinin 30.08.2007 tarihinde astsubay nasbedildiğini, uzman erbaş kaynaklı astsubayların er veya erbaşlıkta geçen hizmet sürelerinin astsubay rütbe bekleme süresinden sayılması nedeniyle, aynı anda mezun olduğu uzman erbaş kaynaklı astsubayların 1 yıl kıdem alarak öne geçtiklerini, bu durumun Anayasanın eşitlik ilkesine de aykırı olduğunu, uzman jandarma iken astı durumundaki uzman erbaşların astsubay olmalarıyla birlikte üst durumuna geçtikleri, bu durumun askeri hiyerarşi ile de uyuşmadığını belirterek uzman jandarmalıkta geçen hizmet süresinin astsubay rütbe bekleme süresinden sayılmaması yönündeki işlemin iptalini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasının incelenmesinde; 30.08.2002 tarihinde uzman jandarma olarak TSK’ya katılan davacının, 2006 yılında başladığı Jandarma Astsubay Temel Kursu (JATEK) öğrenimini müteakip 30.08.2007 tarihinde astsubay çavuş nasbedildiği, dava konusu işlemin iptali istemiyle süresinde işbu davayı açtığı görülmektedir. Öncelikle konu ile ilgili mevzuat incelendiğinde; 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun “Astsubaylığa Geçirilme” başlıklı 18’nci maddesinin 3’ncü fıkrası “Bunlardan astsubay nasbedilenlerin, askerlik hizmetinde ve uzman jandarma çavuşlukta geçen süreleri kıdemlerinden sayılır ve nasıpları buna göre düzeltilir. Nasıp düzeltilmesinden dolayı maaş ve maaş farkları ödenmez ve diğer özlük hakları verilmez.” hükmünü içermekte iken; 06.06.2003 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak bu tarihten itibaren yürürlüğe giren 4861 sayılı Kanununun 15’nci maddesiyle “Bu madde hükümlerine göre uzman jandarmalardan astsubaylığa geçirilenler 926 sayılı TSK Personel Kanunu hükümlerine tabi olurlar. Bunların uzman jandarmalıkta geçen hizmet süreleri, astsubay bekleme süresinden sayılmaz” şeklinde değiştirilmiştir. Davacının talebinin özünü, yukarıda belirtilen 4861 sayılı Kanunla getirilen ve uzman jandarma statüsünden astsubaylık statüsüne geçirilenlerin uzman jandarma statüsünde geçirdikleri hizmet sürelerinin astsubaylık statüsünde geçirilmiş sayılmaması işleminin iptali istemi oluşturmaktadır. Öncelikle; 4861 Sayılı Kanunda, 3466 Sayılı Kanunun yürürlükten kaldırılan 18’nci maddesinin 3’ncü fıkrasının, davacı ve benzeri durumda olan personele uygulanmasına imkan veren geçici bir madde bulunmamaktadır. 4861 Sayılı Kanunun 25’nci maddesinin ,”Bu kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer“hükmü nedeni ile, değişiklik yapan yasa hükümlerinin Resmi Gazete’de yayım tarihi olan 06.06.2003 tarihinden itibaren uygulanacağı konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Diğer yandan, 4861 Sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 06.06.2003 tarihinde Astsubay nasbedilmemiş olması bir yana henüz JATEK eğitimine bile başlamamış ve halen uzman jandarma statüsü devam eden davacı 756 yönünden, Uzman Jandarma statüsünde geçen sürelerinin, Astsubaylık statüsünden sayılmasına imkan sağlayacak birel hale dönüştürülmüş bir işlemin bulunmaması nedeniyle kazanılmış bir haktan bahsedilemez. Bu nedenle uzman jandarma statüsünde geçen sürelerin, astsubaylık statüsünden sayılmasına engel teşkil eden yasa hükmünün, davacının astsubay statüsüne henüz geçmediği 06.06.2003 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe girmesi ve davacı açısından da kazanılmış bir hak bulunmaması nedenlerinden dolayı davalı idare tarafından tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Davacı, aynı anda JATEK öğrenimini tamamlayanlardan, uzman erbaş kaynaklı astsubayların 1 yıl kıdem alarak öne geçtiklerini, bu durumun Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüş ise de; Anayasa Mahkemesi’nin istikrar kazanmış kararlarında işaret edildiği üzere, Anayasa’nın 10’ncu maddesinde yer alan; “herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetmeksizin kanun önünde eşittir.” hükmünden amaç; her Türk vatandaşının yasalar önündeki hukuki yönden eşit sayılmalarını sağlamaktır. Anayasa’nın 10’ncu maddesinde ifadesini bulan bu eşitlik, mutlak anlamda bir eşitli olmayıp; haklı nedenlerin bulunması durumunda farklı uygulamalara olanak veren bir ilkedir. Gerçekten de, durum ve konumlarındaki farklılık, hukuki statülerdeki özellikler, birinci kişiler ya da topluluklar için değişik kurallar ve değişik uygulamaları haklı kılar. Ancak aynı durumda olanlar için ayrı düzenleme Anayasaya aykırılık oluşturur. (Anayasa Mahkemesi’nin 19.07.1990 tarih ve E.1990/35, K.1990/22 sayılı kararı) Bu açıklamaların ışığında davacının iddiası incelendiğinde, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 12’nci maddesinin 3’ncü bendiyle uzman jandarmalar için de “Uzman Jandarma Çavuşları ile emeklilerin askerlik hizmetinde geçen süreleri kıdemlerinden sayılır ve nasıpları buna göre düzeltilir” şeklinde düzenleme bulunduğu dikkate alındığında ortada bir eşitsizlik bulunmadığı görülecektir. Ayrıca sözleşmeli uzman erbaşlardan astsubay olanlar ile astsubaylıktan subaylığa geçenlerin, 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununun 15’nci ve 926 sayılı TSK Personel Kanununun 109’ncu maddeleri uyarınca, uzman erbaş ve astsubay statüsünde geçen hizmet sürelerinin yeni statülerindeki hizmet sürelerinden sayılmaması nedeniyle bu yönden de bir eşitsizlik bulunmamaktadır. Uzman jandarma statüsünde geçen hizmet sürelerinin astsubay statüsünde geçirilmiş sayılmamasının, uzman erbaşların daha önce astı oldukları uzman jandarmaların üstü olması gibi askeri hiyerarşiyi bozan bir sonuç doğurduğu ileri sürülüyor ise de yukarıda izah edildiği üzere tüm statü değişimlerinde eski statüdeki hizmet sürelerinin dikkate alınmaması nedeniyle bu açıdan eşitsizlik yaratan bir durum olmadığı görülmektedir. Kaldı ki istemin davacı yönünden kabulü halinde bu kez bu personelin daha önce astı olduğu astsubayların üstü olması sonucu doğacaktır ki bu durum da askeri hiyerarşi ile uyumlu olmayacaktır. 757 Sonuç olarak sözleşmeli uzman erbaşlardan astsubay olanlar ile astsubaylıktan subaylığa geçenler hakkındaki yasal düzenlemelere paralel olarak, uzman jandarma statüsünde geçen hizmet sürelerinin astsubaylık statüsünde geçirilmiş olarak sayılmaması yönünde tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (AYİM 1.D., 05.02. 2008; E. 2007/1072, K. 2008/124) 2.RÜTBE TERFİ -164ÖZETİ: 5589 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 07.03.2007 tarihinden önce subaylığa geçiş sınavını kazanan davacı hakkında, TSK Personel Kanunu’na eklenen Ek Geçici 84’ncü maddesi gereğince, 07.03.2007 tarihinden önce yürürlükte olan TSK Personel Kanunu’nun 109’ncu maddesi hükümlerinin uygulanmasında ve bu nedenle 30.08.2007 tarihinde teğmenliğe yükseltilmemesi işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Davacı, 24.08.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen yenileme dilekçesinde özetle; TSK Personel Kanunu Ek Geçici 84’ncü maddesinin 07.03.2007 tarihinde yürürlüğe girdiğini, kendisinin astsubaylıktan subaylığa geçiş için yapılan sınavı 07.03.2007 tarihinden önce kazandığını, ancak subay temel askerlik ve subaylık anlayışı kazandırma eğitiminin (SUTASAK) astsubayları ilgilendiren bölümünün 04.06.2007 tarihinde başladığını, bu tarihten önceki eğitimin ise sözleşmeli subayları ilgilendirdiğini, 13.04.2007 tarihinde sona eren temel askerlik eğitimi sonunda sözleşmeli subayların yemin ettiklerini astsubayların ise etmediklerini, astsubayları ilgilendiren eğitimin Ek Geçici 84’ncü maddenin yürürlüğe girmesinden sonraki bir tarihte başlaması nedeniyle kendileri hakkında Ek Geçici 84’ncü maddesinin uygulanamayacağını, Hava ve Deniz Kuvvetleri Komutanlığına mensup astsubaylar için henüz subaylığa geçiş sınavı yapılmaması nedeniyle bunların Ek Geçici 84’ncü maddeye tabi olmayacaklarını, bu durumun Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu belirtilerek, 30.08.2007 tarihinde teğmenliğe yükseltilmeme işleminin iptalini ve TSK Personel Kanunu’nun Ek Geçici 84’ncü maddesinin Anayasa’ya aykırı olması nedeniyle iptalinin sağlanması için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasını talep ve dava etmiştir. Öncelikle davalı idarenin davanın süre aşımı nedeni ile reddedilmesi gerektiği yönündeki iddiası incelendiğinde; yaptığı idari başvurunun reddedildiğinin 08.04.2007 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacının da 758 60 günlük yasal dava açma süresi içerisinde, 07.05.2007 tarihinde davasını açtığı ancak dava dilekçesinin reddine karar verilmesi üzerine, red kararının kendisine tebliğ tarihi olan 06.07.2007 tarihinden itibaren bir ay içerisinde, 24.08.2007 tarihinde yenileme dilekçesiyle davasını ikame ettiği gözetilerek davada süre aşımının bulunmadığı değerlendirilmiştir. Davanın esasına girilmeden önce, davacının iptalini talep ettiği işlemin iptal davasına konu olup olamayacağı, bir başka ifadeyle ortada askeri idari yargı yerince denetlenebilecek kesin ve yürütülebilir idari işlemin bulunup bulunmadığı heyetimiz tarafından tartışılmıştır. Davacının yenileme dilekçesinin ekinde yer alan K.K.K. lığının 06 AĞUSTOS 2007 gün ve PER. : 4123-222-07/Tyn.D. sayılı ve “30 AĞUSTOS 2007 Genel Terfi Tebligatları” konulu yazıda, davacının 30.08.2007 tarihinde teğmenliğe terfi edemeyeceği açıkça belirtildiğinden, artık ortada davacı hakkında kesin ve yürütülmüş, bu nedenle iptal davasına konu olabilecek bir idari işlemin bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır. Başkan Hâk. Kd. Alb. Celal IŞIKLAR, ortada kesin ve icrai / yürütülebilir bir işlem olmadığından davanın konusunun bulunmadığı düşüncesiyle bu görüşe muhalif kalmıştır. Dava dosyasının incelenmesinden, davacının TSK Personel Kanunu’nun “Astsubaylıktan Subay Olma Şartları” başlıklı 109’ncu maddesi gereğince, Aralık 2006 tarihinde astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavını kazanarak, 26.02.2007 -29.08.2007 tarihleri arasında icra edilecek subay temel askerlik ve subaylık anlayışı kazandırma eğitimine (SUTASAK) başladığı, davacı eğitime başladıktan sonra 5589 sayılı TSK Personel Kanunu’nda değişiklik yapılmasına dair Kanun’un 1’nci maddesi ile 109’ncu maddesinin d bendinde yer alan, “Yapılacak seçme sınavlarında başarılı olmak ve seçilmelerini müteakip gönderilecekleri okul ve kurslarda başarı göstermek.” ifadesinin, “Yapılacak seçme sınavlarında ve subaylık nosyonu kazandırma eğitiminde başarılı olmak.” biçiminde; keza, 109’ncu maddesinin 3’ncü fıkrasında yer alan “Bunlardan; okul ve kurslardaki öğrenim ve eğitimi başarı ile bitirenler, bitirdikleri tarihten geçerli olarak teğmen nasbedilirler. Söz konusu personelin okul ve kurslarda geçen süreleri, nasıp tarihine eklenerek, teğmenlik bekleme süresinden sayılır,” hükmünün ise “Bunlardan; Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca belirlenen esaslar dahilinde yapılacak subaylık nosyonu kazandırma eğitimini başarı ile bitirenler, bitirdikleri tarihten geçerli olarak teğmen nasbedilirler.” şeklinde değiştirildiği ve 5589 sayılı Kanun’un 3’ncü maddesi ile TSK Personel Kanunu’na eklenen Ek Geçici 84’ncü maddesiyle “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 109’ncu madde hükmüne göre astsubaylıktan subaylığa geçiş için yapılan seçme sınavını kazananlara, bu Kanun ile yapılan değişikliklerden önceki 109’ncu madde hükümleri uygulanmaya devam eder.” hükmünün getirildiği anlaşılmıştır. Görüldüğü, üzere TSK Personel Kanunu’nun 109’ncu maddesinde yapılan değişiklikle, subaylığa geçiş sınavını kazanan astsubayların sınıf okulunu mezuniyeti müteakip teğmen nasbedilmesi uygulamasından vazgeçilerek, subaylık sınavını kazanan astsubaylardan subaylık nosyonu 759 kazandırma eğitimini başarıyla bitirenlerin teğmenliğe nasbedilmelerine olanak sağlanmış ve söz konusu personelin, sınıf okullarındaki eğitim ve öğrenimini diğer subay kaynaklarında (harp okulu, sözleşmeli subay, dış kaynaktan muvazzaf subay) olduğu gibi teğmen rütbesiyle icra edebilmeleri sağlanmıştır. Ancak, 5589 sayılı Kanun’un 3’ncü maddesi ile TSK Personel Kanunu’na eklenen Ek Geçici 84’ncü maddesiyle, söz konusu değişiklik için bir geçiş dönemi öngörülerek, 5589 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 07.03.2007 tarihinden önce subaylığa geçiş için yapılan seçme sınavını kazananlara, değişiklikten önceki 109’ncu madde hükümlerinin uygulanması öngörülmüştür. Dava dosyasından, SUTASAK eğitiminin toplam altı ay sürdüğü ve iki aşamadan oluştuğu, 26.02.2007-25.05.2007 tarihleri arasında Menteş/İZMİR’de icra edilecek subay temel askerlik eğitimi ve takım komutanı eğitiminin 13 hafta; 04.06.2007-29.08.2007 tarihleri arasında Kara Harp Okulu / ANKARA’da icra edilecek subaylık anlayışı kazandırma eğitiminin ise 12 hafta sürdüğü anlaşılmıştır. Davacı ise, SUTASAK eğitiminin astsubayları ilgilendiren kısmının 04.06.2007 tarihinde başladığını ve bu tarihin 5589 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 07.03.2007 tarihinden sonra olması nedeniyle, Ek Geçici 84’ncü maddenin kendisi hakkında uygulanmaması gerektiğini ileri sürmüş ise de; astsubaylıktan subaylığa geçiş hükümlerini düzenleyen TSK Personel Kanunu’nun 109’ncu maddesinde astsubayların, subay temel askerlik eğitimi ve takım komutanı eğitiminden muaf olduklarına bir başka ifadeyle sadece subaylık anlayışı kazandırma eğitimine tabi olduklarına dair bir hüküm bulunmadığı gibi, davacının, temel askerlik eğitimi sonunda yemin etmemiş olması davacının 26.02.2007 tarihinde Menteş’de başlayan SUTASAK eğitimine başlangıcından itibaren katıldığı gerçeğini de değiştirmemektedir. Davacı, Hava ve Deniz Kuvvetleri Komutanlığına bağlı astsubaylar için henüz subaylığa geçiş sınavı yapılmaması nedeniyle bunlar hakkında Ek Geçici 84’ncü maddenin uygulanmayacağını, bu durumun Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüş ise de; Anayasa Mahkemesi’nin birçok kararında belirtildiği üzere “Anayasanın 10’ncu maddesinde öngörülen yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez. Yasaların uygulanmasında dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilmesi ve bu nedenlerle eşitsizliğe yol açılması Anayasa katında geçerli görülmez. Bu mutlak yasak birbirinin aynı durumda olanlara aynı kuralların uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellemektedir. Anayasanın amaçladığı eşitlik hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasanın öngördüğü eşitlik çiğnenmiş olmaz. Bu nedenle, astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavı yapılmasının her Kuvvetin kendi ihtiyarında olması, keza davalı idarenin savunmasından da açıkça anlaşılacağı üzere, Deniz Kuvvetleri Komutanlığınca, davacıların SUTASAK eğitimlerini tamamlandığı tarih olan Ağustos 2007 tarihine kadar bile subaylığa geçiş sınavının henüz 760 yapılmamış olması karşısında, ortada eşitlik ilkesi kapsamında değerlendirilebilecek bir olgu bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Belirtilen nedenlerle, 5589 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 07.03.2007 tarihinden önce subaylığa geçiş sınavını kazanan davacı hakkında, TSK Personel Kanunu’na eklenen Ek Geçici 84’ncü maddesi gereğince, 07.03.2007 tarihinden önce yürürlükte olan TSK Personel Kanunu’nun 109’ncu maddesi hükümlerinin uygulanmasında ve bu nedenle 30.08.2007 tarihinde teğmenliğe yükseltilmemesi işleminde hukuki aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, KARŞI OY GEREKÇESİ Davacı, subaylığa geçme sınavını kazanarak kurs gördüğü sırada, 07.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5589 sayılı Kanunla getirilen ve teğmenliğe nasbını sınav tarihine göre belirleyen Ek Geçici 84’ncü madde hükmünün Anayasaya aykırılığını ileri sürerek iptalini istemektedir. Davacı 16.3.2007 tarihinde verdiği dilekçe ile söz konusu Kanun hükmüne işaretle, idareden (07.03.2007 tarihinden önce sınavı kazananlar gibi) 30.08.2007 tarihinde “teğmen rütbesi takıp takamayacağının bildirilmesini” istemiştir. Davacı, bu dilekçesine cevap verilmediği halde, sözlü olarak reddedildiğinden bahisle, 07.05.2007 tarihinde işbu davayı açmış bulunmaktadır. Söz konusu iptal davası erken açıldığı gibi, ortada kesin ve icraî / yürütülebilir bir işlem olmadığından, dava tarihi itibariyle davanın konusu da bulunmamaktadır. Zira, “davacı kendisine nasıp tarihinin bildirilmesini istemiş olup idarece hiçbir cevap verilmemiştir. İdarenin susmasını, kesin ve özellikle yürütülebilir işlem telakki etmek mümkün değildir. Zira, davacı, Ek Geçici 84’ncü madde hükmü iptal edilse bile en erken 30.08.2007 tarihinde subaylık statüsüne girecektir. Bu tarihten önce talep hakkı doğuran bir hukuki düzlem yokken ve üstelik bilgilendirilmesini isteyen dilekçeye karşı hiçbir işlem tesis edilmemişken, işlemin icrai / yürütülebilir nitelikte olduğunun kabulü mümkün gözükmemektedir. Aksine idarenin savunmasına kesin bir sonuç bağlanması halinde, buna karşı dava açılmadığı takdirde davacının 30.08.2007 tarihinde subaylığa nasbedilmemesi işlemi aleyhine dava açamaması gibi bir durum ortaya çıkabilecektir. Kaldı ki, idare 30.08.2008 tarihinden sonra başka sebeplerle de (başarısızlık, disiplinsizlik vs) davacıyı subay nasbetmeyebileceğinden, bu tarihten önce açılan davanın iptali, sâdece sebep unsurunun hukuka aykırılığının tespiti anlamına gelir. Bu da, bir nevi tespit davası olacaktır. 761 Bu sebeplerle, idari davaya konu olabilecek kesin ve icraî bir işlem bulunduğu yolundaki usûle ilişkin sayın çoğunluk görüşüne katılmam mümkün olmamıştır. 23.01.2008 BAŞKAN Celâl IŞIKLAR Hâk.Kd.Alb. (AYİM 1.D., 23.01. 2008; E. 2007/889, K. 2008/102) SAĞLIK İŞLEMLERİ 1.MALULEN EMEKLİ PERSONELE SAĞLIK DURUMUNA UYGUN BİR GÖREV VERİLMESİ -165ÖZETİ: Organ kaybı veya zaafiyeti teşkil etmeyen rahatsızlığından dolayı malulen emekliye sevk edilen ve hizmet süresinin yeterli olması sebebiyle maaş bağlanan davacının sağlık durumuna uygun bir görev verilmesi talebi, ihtisasını ve durumunu gözönüne alan Dz.K.K. tarafından fiilen uçuşu gerektirmeyen kadro görevlerinde dahi aranan nitelikleri taşımaması ve hizmetinden başka bir birimde yararlannılamayacağı değerlendirmesiyle uygun görülmemesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Davacı dilekçesinde özetle; rahatsızlığı nedeniyle GATA K.lığının 01.10.2001 tarih ve 6560 sayılı raporu ile hakkında "nörü behcet hastalığı optalmojik yönden sağlam" teşhisi konularak "D/10, F1, 0/30 F1 Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz" kararı verildiğini ve buna istinaden Adi Malul olarak emekliye sevk edildiğini, Ancak TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 5 nci Bölüm madde 31/6 fıkrası gereğince göreve devam etmek istediğini kuvvete bildirdiğini, bunun üzerine GA T A Hastanesine sevkinin yapılarak hakkında 05.06.2002 tarih ve 4121 sayılı raporla "Behçet hastalığı (nörolojik tutumlu) teşhisi konularak "D/10 f2 TSK’da bedenen çalışamaz, fikren çalışabilir" kararı verildiğini, bu rapora istinaden TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 5 nci Bölüm 31/6 maddesine göre Deniz Kuvvetleri Komutanlığının işlem tesis etmesi gerektiğinden yeniden göreve alınmama işleminin iptalini talep etmektedir. 762 Dosyanın incelenmesinde; davacının 30.08.1984 yılında mezun olduktan sonra, 1986 yılında pilot olarak göreve başladığı, 1998 yılında başlayan nörolojik tutulumlu rahatsızlığından dolayı uzun süren tetkik, muayene ve tedavileri neticesinde son olarak GATA Sağlık Kurulunun 01.10.2001/6560 sayılı raporu ile “Nöro Behçet Hastalığı Optalmolojik Yönden Sağlam. D/10, F-1, D/30, F-1, Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz” kararı verdiği, kararın 26.11.2001 tarihinde onaylanarak kesinleştirildiği, davacının ilk olarak 04.02.2002 tarihinde durumunun yeniden değerlendirilerek göreve dönüş talebine ilişkin dilekçe verdiği, T.C. Emekli Sandığı Sağlık Kurulunun 11.02.2002 tarihli kararı ile davacının adi malül olduğuna karar verildiği, bu arada davacının 04.02.2002 tarihli dilekçesine istinaden 03.05.2002 tarihinde GATA’ya sevk edildiği, GATA Sağlık Kurulunun 05.06.2002/4121 sayılı raporu ile “Behçet Hastalığı (Nörolojik Tutulumlu) D/30, F-5, Türk Silahlı Kuvvetlerinde Bedenen Çalışamaz. Fikren Çalışabilir.” kararı verildiği, kararın 04.07.2002 tarihinde onaylanarak kesinleştirildiği, davacının son görev yeri olan MSB Seferberlik Daire Başkanlığının 13.06.2002 tarihli “davacının görev yaptığı kadronun rapor kararına uygun olmadığı” görüşü üzerine davacının adi malul olarak emekliye sevkinin 11.11.2002 tarihli MSB onayı ile tamamlandığı, bu yazının davacıya tebliğine ilişkin tebellüğ belgesi düzenlendiği, ancak tebellüğ belgesinde tarih bulunmadığı, davacının 20.06.2006 tarihinde sağlık durumuna uygun bir görev verilmesi için yeniden dilekçe verdiği, Dz.K.K.nın 07.07.2006 tarihli yazısı ile davacıya ayırma işleminin tamamlandığı şeklinde cevap verildiği, davacının 08.09.2006 tarihli dilekçe ile açtığı davanın dilekçe reddi ile sonuçlanmasından sonra, 16.10.2006 tarihli dilekçe ile süresinde yeniden dava açtığı, AYİM 1. Dairesinin 07.11.2006/1071-941 Esas Karar sayılı tevdii kararı ile dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşılmaktadır. Davanın, hakkında verilen “TSK da görev yapamaz” kararlı rapor nedeniyle malulen emekli edilen davacının TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 31 nci maddesinin 6 nci bendinin uygulanması suretiyle, sağlık durumuna uygun bir görev verilmemesine ilişkin idari işlemin iptali istemiyle açıldığı, Kurumunca re’sen yapılan bir atama veya yer değiştirme işleminin sözkonusu olmadığı anlaşıldığından, uyuşmazlık konusunun Dairemizin görev alanına girdiği değerlendirilmiştir. Öte yandan gerek idare, gerekse Başsavcılık tarafından süre itirazında bulunulmuş ise de; GATA Sağlık Kurulunun raporundan sonra durumunun yeniden değerlendirilerek göreve döndürülme talebine, ilk dilekçesini verdiği esnada henüz adi maluliyet kararının alınmamış olması, ayrıca davacının aynı doğrultudaki ikinci dilekçesine kadar kendisine herhangi bir tebligatın yapılmamış olması karşısında süre itirazlarına itibar edilmemiş, 11.11.2002 tarihinde adi malul olarak emekliye sevkine ilişkin MSB onayını müteakip 20.06.2006 tarihinde idareye müracaat eden ve idarenin olumsuz cevabı üzerine 08.09.2006 tarihinde kayda giren dilekçesi ile davasını açan davacının yasal süreler içinde müracaatını gerçekleştirdiği anlaşılmıştır. 763 TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 31 nci maddesinin 6 nci bendi ; "Türk Silâhlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz" raporu alan ve organ kaybı veya organ zafiyeti bulunan subay, astsubay ve uzman jandarmaların raporları, ilgili kuvvet komutanlıkları ile Jandarma Genel Komutanlığı tarafından Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne gönderilir. Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü tarafından söz konusu personelin malûllük durumunun tespit edilmesini müteakip, organ kaybı veya organ zafiyeti bulunan personelden kendi istekleriyle müracaat edip bu istekleri, bilgi ve tecrübelerinin sınıfı için faydalı olması ve fizikî noksanlıklarını kapatabilmesi nedeniyle mensup olduğu kuvvet komutanlığı veya Jandarma Genel Komutanlığı tarafından uygun görülenler, kuvvet komutanlığı veya Jandarma Genel Komutanlığınca Gülhane Askerî Tıp Akademisi Profesörler Sağlık Kuruluna sevk edilir. Sevk yazısında görevlendirilecekleri yerlerde çalışmaya uygun olup olmadığının tayin edilmesi istenir. Profesörler Sağlık Kurulunca bu kişiler hakkında "Belirtilen Görevleri Yapar" veya "Belirtilen Görevleri Yapamaz" şeklinde karar verilir. Profesörler Sağlık Kurulu kararında bu personelin kontrol muayenelerinin yapılıp yapılmayacağı ya da hangi aralıklarla yapılacağı da belirtilir ve "Belirtilen Görevleri Yapar" kararı alanların raporları Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Sağlık Kurulunca onaylanıp, kuvvet komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı tarafından, Genelkurmay Başkanlığının onayı alındıktan sonra uygun göreve ataması yapılır. Müteakiben personelin durumu ilgili kuvvet komutanlığı ile Jandarma Genel Komutanlığı tarafından Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne bildirilir.” hükmünü içermektedir. İlgili Yönetmelik hükmünden de anlaşıldığı üzere; sıhhi sebeplerden dolayı TSK’den ayrılan personelin, kendisine sağlık durumuna uygun bir görev verilmesi yönünde bir talepte bulunması halinde, öncelikle mensubu olduğu kuvvet komutanlığı tarafından “bilgi ve tecrübelerinin sınıfı için faydalı olması ve fiziki noksanlıklarını kapatabilmesi” hususunun değerlendirilip, uygun bulunması gerekmektedir. Kuvvet komutanlıklarının bu konudaki takdir yetkisinin çerçevesine yönelik olarak hazırlanan Gnkur. Başkanlığının 30.05.2002/PER:9050-9-02/Per.D.Ynt.Ş.(3) sayılı prensip emri uyarınca; organ kaybı veya zaafiyeti, terör olayları ve göreviyle ilgili olaylar hariç olmak üzere diğer sebeplerden kaynaklananlardan, T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü tarafından adi maluliyet aylığı bağlanabilmesi için yeterli hizmet süresinin olmaması nedeniyle malulen emeklilik hakkını elde edemeyenler ile terör olayları ve görevleri nedeniyle organ kaybı veya zaafiyeti olanların sınıfı için gerçekten faydalı olmaları, fiziki noksanlıklarını kapatabilmeleri halinde ilgili kuvvet komutanlığı tarafından TSK’de göreve devam ettirilmeleri “uygun görülebilir.” Nitekim davacının 04.02.2002 tarihli dilekçesindeki göreve devem etme talebinin Dz. K.K. tarafından değerlendirildiği 23.10.2002 tarihli sonuç ve teklif raporunda; hastalığı nedeniyle 01.06.1998 tarihinden 01.10.2001 (son rapor tarihi) tarihine kadar fiilen çok az görev yapan Dz. Bnb. ……’un 764 Genelkurmay Başkanlığının prensip emri gereği emekliye sevk edilmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiş, başka bir değişle TSK’de görevine devam ettirilmesi kuvvet komutanlığı tarafından uygun görülmemiş, GATA Sağlık Kurulunun 01.10.2001/6560 sayılı ve “TSK’de Görev Yapamaz.” kararlı raporunun yanı sıra, Dz.K.K.nın 23.10.2002 tarihli bu görüşüne istinaden malulen emekliye sevk edildiği anlaşılmıştır. Mevzuat ve ilgili prensip emri dikkate alındığında, idarenin bu imkan ile personelinin moral–motivasyonunu yükseltmeyi, öte yandan belirli hizmet süresini tamamlamaması sebebiyle zor durumda olan malul personelden imkan dahilinde TSKnın diğer birimlerinin de hizmetlerinden yararlanmayı amaçladığı açıktır. Ancak temel amacın hizmetin iyi işlemesi olduğu unutulmamalıdır. Dolayısıyla yeniden istihdama yönelik bu işlemin hizmeti önemli ölçüde aksatabilecek niteliğe dönüşmemesi ve idarenin bu konudaki takdir hakkını belirlediği kriterlere göre itina ile kullanması gerekmektedir. Malul personelin öncelikle görevi yapabilecek durumda olması, öte yandan bilgi ve tecrübe birikiminin rahatsızlığını kapatabilecek seviyede olması gereği gözden uzak tutulmamalıdır. Öte yandan TSK.nin hangi biriminde ne kadar personele ihtiyaç duyulduğu ve hizmetin görülmesi için personelde aranması gereken niteliklerin tespiti noktasında ilgili kuvvet komutanlıklarının takdir hakkının bulunduğunda şüphe yoktur. Uyuşmazlığa konu olayda olduğu gibi, malulen TSK’den ayrılmak zorunda kalan personele müracaatı doğrultusunda sağlık durumun uygun bir görev verilebilmesi ilk aşamada idarenin kabulüne, başka bir deyişle ilgili kuvvet komutanlığının uygun görmesine bağlıdır. Somut olayda, organ kaybı veya zaafiyeti teşkil etmeyen rahatsızlığından dolayı malulen emekliye sevk edilen ve hizmet süresinin yeterli olması sebebiyle maaş bağlanan davacının talebi, ihtisasını ve durumunu gözönüne alan Dz.K.K. tarafından fiilen uçuşu gerektirmeyen kadro görevlerinde dahi aranan nitelikleri taşımaması ve hizmetinden başka bir birimde yararlanamayacağı değerlendirmesiyle uygun görülmemiş ve olumsuz sonuçlandırılmıştır. İdarenin işleminde hukuk ve mevzuat hükümlerine aykırı bir durum bulunmadığı gibi, takdir hakkının yerinde kullanılmadığı, takdirde zaaf olduğunu gösteren somut bir olgu da olmadığından tesis edilen işlemin yerinde olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Malulen emekli olan davacıya sağlık durumuna uygun bir görev verilmemesi işleminde hukuka ve mevzuata aykırı bir yön bulunmadığından DAVANIN REDDİNE, (AYİM 3.D.,08.02.2007; E. 2006/1525, K.2007/411) 765 2.TEDAVİ GİDERLERİ -166ÖZETİ: Davacının işitme cihazları için yaptığı giderin 2006 yılı verilerine ve piyasa rayicine uygun bulunması nedeniyle tamamının ödenmemesi işlemi hukuka aykırılıkla sakatlanmıştır. Davacı 23.11.2006 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; bakmakla yükümlü olduğu kızının maruz kaldığı işitme kaybı rahatsızlığı nedeniyle kullanması uygun görülen 1 adet işitme cihazı, 1 adet kulak kalıbı ve bir yıllık ihtiyacı olan 72 adet işitme cihazı pili bedeli olarak toplam 2.999,20 YTL. (İki bin dokuz yüz doksan dokuz Yeni Türk Lirası Yirmi Yeni Kuruş) ödediğini, tarafına 1824,33 YTL (Bin sekiz yüz yirmi dört Yeni Türk Lirası Otuz üç Yeni Kuruş) ödendiğini eksik ödenen 1174,87 YTL (Bin yüz yetmiş dört Yeni Türk Lirası Seksen yedi Yeni Kuruş) eksik ödenmesi işleminin iptali ve eksik ödenen miktarın yasal faizi ile birlikte ödenmesini talep ve dava etmektedir. Dava dosyasının incelenmesinden; davacının kızı … hakkında GATA Eğitim Hastahanesinin 30.06.2006 tarih ve 1332 nolu sağlık kurulu raporu ile “Bilateral İleri Derecede İşitme Kaybı-Konuşma Bozukluğu” tanısı ile “Hastanın 2 yıl süre ile işitme ve konuşma eğitimi veren bir merkezde grup ve bünyesel olarak işitme ve konuşma eğitimi alması uygundur. Her iki kulağına birer adet işitme cihazı, 2 adet kulak kalıbı, 72 adet işitme cihazı pili temini uygundur.” şeklinde karar verildiği, davacının işitme cihazlarının bedeli olarak 2880 YTL., kulak kalıpları ve pillerin bedeli olarak 119,20 YTL. ödemek suretiyle bu cihazları 15.09.2006 tarihinde sivil piyasadan temin ettiği, davacının faturaları ibraz ederek müracaatı üzerine tıbbi işitme cihazlarının bedeli alarak kendisine toplam 1824,33 YTL. ödeme yapıldığı, davacının 08.11.2006 tarihli dilekçesiyle eksik kalan 1174,87 YTL. farkın ödenmesini talep ettiği, KKK’nın 20.11.2006 tarihli yazısı ile Maliye Bakanlığının 29.04.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği uyarınca talebin reddedildiği, hangi tarihte tebliğ edildiği tespit edilememekle birlikte (davacı 20.11.2006 tarihinde tebliğ edildiğini belirtmektedir) işlemin iptali istemiyle 23.11.2006 tarihinde kayda giren dilekçe ile işbu davanın süresinde açıldığı anlaşılmaktadır. 211 Sayılı İç Hizmet Kanununun 69 ncu maddesinde, subay, askeri memur ve astsubayların ailelerinin bu Kanunun 59, 63, 66 ncı maddesinin a ve b fıkraları hükümlerinden istifade edecekleri belirtilmiş; aynı Kanunun 66/a maddesi, “Subay, askeri memur ve astsubayları askeri tabip ve mütehassıslar kıta, kurum, hastahane ve meskenlerinde her zaman ücretsiz olarak muayene ve tedaviye mecburdurlar. Bunların askeri hastahanelerde 766 yatırılarak tedavileri halinde hiçbir suret ve maksatla ilaç, iaşe ve malzeme bedeli alınmaz. Hastahanelere yatırılmayıp ayakta veya meskende muayene ve tedavi edilenlerin, sağlık karnesine sahip aile fertleri dahil, tedavi için gerekli malzeme ve reçete muhteviyatı kıt’a, askeri kurum veya hastahanece aynen verilir. Malzeme ve reçete muhteviyatının mevcut olmaması halinde bedeli, Milli Savunma Bakanlığı veya Jandarma Genel Komutanlığı veyahut da Sahil Güvenlik Komutanlığı bütçesinden nakden ödenir. Her iki halde de kullanılacak ilaç bedelinin %20 si sağlık karnesi sahibi tarafından karşılanır. Ancak, 70 nci madde kapsamında kalan hak sahipleri bakımından bu oran %10 olarak uygulanır. Bu hüküm tatbikat ve manevralarda askeri personele, savaş halinde ise tüm askeri personele ve sağlık karnesi hakkına sahip olan aile mensuplarına uygulanmaz. Ayrıca, resmi sağlık kurulu raporu ile belirlenen; tüberküloz, kanser, kronik böbrek, akıl hastalıkları, organ nakli ve benzeri uzun süreli tedaviye ihtiyaç gösteren hastalıkların ayakta veya meskende tedavileri sırasında kullanılmasına lüzum gösteren ilaçlardan, hayati önemi haiz oldukları Milli Savunma Bakanlığınca tespit edilecek olanların bedellerinin tamamı kurumlarınca karşılanır. Her türlü tedavi halinde ihtiyaç görülecek gözlük, işitme cihazı, protez, suni aza, korse ve sair malzemeler ile görevli personelden, görevin icrası sırasında veya görevin icrasından dolayı bir uzvunu veya duyusunu tamamen veya kısmen kaybedenlerin rehabilitasyonu ile bu uzuv ve duyularla ilgili ihtiyaçlarını karşılayacak her türlü cihaz ve sistemler, Milli Savunma Bakanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından aynen temin edilir veya bedelleri, anılan Bakanlık ya da Komutanlık bütçelerinden ödenir. ” şeklinde düzenlenmiştir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 209 ncu maddesine 21 Eylül 2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5234 sayılı Kanunla eklenen son fıkrasında, tedavi ücretleri ile sağlık kurumlarınca verilen raporlar üzerine kullanılması gerekli görülen ortez, protez ve diğer iyileştirme araç bedellerinin kurumlarınca ödenerek kısmi ve buna ilişkin esas ve usullerin Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Maliye Bakanlığınca tespit edileceği hüküm altına alınmıştır. 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin, Maliye Bakanlığı Bütçe ve Kontrol Genel Müdürlüğünün görevlerini düzenleyen 10 ncu maddesinin (f) bendinde; “Kamu harcamalarında tasarruf sağlanması, tutarlı dengeli ve etkili bütçe politikasının yürütülmesi amacıyla kamu istihdamı politikası ve giderlerle ilgili kanun, tüzük, kararname ve yönetmeliklerin uygulanmasını düzenlemek, standartları tespit etmek ve sınırlamalar koymak; bu hususlarda tüm kamu kurum ve kuruluşları için uyulması zorunlu düzenlemeleri yapmak ve tedbirleri almak”, (i) bendinde, “Yürürlükte bulunan mevzuatın mali hükümlerinin uygulamasını yönlendirmek, bu konuda ortaya çıkacak her türlü meseleyi çözmek, tereddütleri gidermek”, bu maddeye 5234 sayılı Kanunla eklenen (p) bendinde; “Devlet memurları ve diğer kamu görevlileri 767 ile bunların emekli, dul ve yetimlerin (bakmakla yükümlü oldukları aile fertleri dahil) tedavi kurum ve kuruluşlarında yapılan tedavilerine (diş tedavileri dahil) ilişkin ücretlerle sağlık kurumlarınca verilen raporlar üzerine kullanılması gerekli görülen ortez, protez ve diğer iyileştirme araç bedellerinin kurumlarınca ödenecek kısmını ve bu konuya ilişkin esas ve usulleri Sağlık Bakanlığının görüşünü almak suretiyle tespit etmek,” yine 5234 sayılı Kanunla eklenen (r) bendinde; “Devlet memurları ve diğer kamu görevlileri ile bunların emekli, dul ve yetimlerinin (bakmakla yükümlü oldukları aile fertleri dahil) ayakta tedavileriyle ilgili ilaç kullanımında, gerektiğinde tespit edilecek her türlü referans fiyatlar üzerinde bedellerinin ödenmesini sağlamak ve bu hususlara ilişkin esas ve usulleri Sağlık Bakanlığının görüşünü almak suretiyle tespit etmek” hükümlerine yer verilmiştir. Söz konusu Kanun Hükmünde Kararnamenin 39 ncu maddesi de; “Bakanlık, Kanunla yerine getirmekle yükümlü olduğu hükümleri, tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge ve diğer idari metinlerle düzenlemekle görevli ve yetkilidir” hükmü yer almaktadır. 29.04.2006 tarihli ve 26153 sayılı resmi gazetede yayımlanan 6 sıra nolu 2006 yılı mali yılı bütçe uygulama talimatının “işitme cihazları” başlıklı 19 ncu maddesinde, sağlık kurulu raporuyla verilen her bir işitme cihazı bedeli için en fazla KDV hariç 790,00 YTL.nin ödeneceği, bu miktarı aşan kısmının ilgili tarafından karşılanacağı belirtilmiştir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun tedavi giderleri başlıklı 209 ncu maddesine 5234 sayılı yasa ile eklenen (f) fıkrasına göre, sayılan cihaz ve araç bedellerinin kurumlarınca ödenecek kısmı ile ilgili Maliye Bakanlığı yetkili kılınmıştır. Ancak 211 sayılı İç Hizmet Kanununun tedavi giderleri başlıklı 66 ncı maddesinde yasa koyucu tarafından bir değişiklik yapılmamıştır. 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve görevleri hakkındaki Kanun Hükmünde Kararnamenin 22 nci maddesinde Maliye Bakanlığının yetki ve görevleri tek tek sayılmış, Maliye Bakanlığı Bütçe ve Kontrol Genel Müdürlüğünün görevleri başlığını taşıyan 10 ncu maddesine 5234 sayılı Kanunla eklenen (p) fıkrasında Devlet Memurları ile diğer kamu görevlileri ile bakmakla yükümlü oldukları fertlerin tedavilerinde gerekli görülen araç bedellerinin kurumlarınca ödenecek kısmını tespit görevi Bütçe ve Kontrol Genel Müdürlüğüne verilmiştir. 2006 Mali Yılı Bütçe Kanunu uyarınca Maliye Bakanlığı “kanun” ile verilen yetkiyi kullanmak durumundadır. İç Hizmet Kanunu 66 nci maddesinin uygulanması veya kısmen uygulanması yönünde bir yetki de verilmemiştir. 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 66 ncı maddesinin 3 ncü fıkrasında da; “her türlü tedavi halinde ihtiyaç görülecek gözlük, işitme cihazı, protez, sun’i aza, korse vesaire gibi malzemeler Milli Savunma Bakanlığı veya Jandarma Genel Komutanlığınca aynen temin veya bedelleri bu Bakanlık veya Kumandanlık bütçelerinden ödenir” şeklinde hükmünün öncelikle uygulanması gerektiği, Yönetmelik ve Bütçe Uygulama 768 Talimatı ile kanunda öngörülmeyen bir sonuca ulaşmanın mümkün olmadığı değerlendirilmektedir. İdarenin daha düşük fiyatta işitme cihazı ve sağlık kurulu raporunda belirtilen diğer tıbbi malzemelerin alınıp alınmayacağı hususunu araştırmadan sadece 2006 Mali Yılı Bütçe Uygulama Talimatına bağlı kaldığı anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle, işitme cihazının aynen temin edileceği veya bedelinin kurum tarafından ödeneceğine dair açık yasa hükmünün karşısında bedelin bir kısmının ödenmesi işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Davacı tarafından satın alınan işitme cihazının faturada belirtilen model ve markası dikkate alınarak, faturada yer alan bedelin fatura tarihindeki piyasa rayicine uygun olup olmadığının bildirilmesi ara kararı ile Ankara Ticaret Odası Başkanlığından sorulmuş, Ankara Ticaret Odası Başkanlığının 29.03.2007 tarih İÇ.1267/5203 sayılı yazısında; Selis İşitme Cihazları Tic. Ltd. Şti. tarafından ithal edilen ürün için T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce ilgili firmayla yapılmış bir protokolle belirlenmiş ödemeye esas fiyatının ilgili Meslek Komitesinin aldığı karar doğrultusunda ithal fiyatına 2,5 katsayı çarpımı ile değerlendirilerek belirlendiğini, fatura tarihindeki döviz satış kuru değeri üzerinde karşılıklandırılması neticesinde, faturadaki işitme cihazı bedelinin uygun olduğu yönünde görüş bildirilmiştir. Davacının işitme cihazları için yaptığı giderin 2006 yılı verilerine ve piyasa rayicine uygun bulunması nedeniyle tamamının ödenmemesi hukuka aykırı bulunmuş ve işlemin iptaline karar verilmiştir. Yukarıda açıklanan sebeplerle; Davacıya 1174,87 YTL (Bin yüz yetmiş dört Yeni Türk Lirası Seksen yedi Yeni Kuruş) eksik ödenen işitme cihazı bedelinin eksik ödenmesi işleminin İPTALİNE, davacının alacaklarına dava tarihi olan 23.11.2006 tarihinden ödeme tarihine kadar YASAL FAİZ UYGULANMASINA, (AYİM.3.D., 12.04.2007; E.2006/1637 K.2007/555) 769 -167ÖZETİ: Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışan sivil personelin, askeri sağlık kuruluşlarından faydalanma hakları bulunmakla birlikte, hastalık ve vefat hallerinde kendilerine öncelikle 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri uygulanacağından, davacının tedavi ücretinin ödenme usul ve esasları 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine göre tespit edilmelidir. Davacı vekili 22.08.2006 tarihinde Malatya İdare Mahkemesi ve bu yolla 28.08.2006 tarihinde AYİM’de kayda geçen dilekçesinde özetle; Müvekkilinin muayene için sevkedildiği Malatya Devlet Hastanesi tarafından 90 gün içinde tedavisinin yapılamayacağı gerekçesiyle serbest diş hekimine sevkedildiği, 2.267,00 karşılığında serbest diş hekimine dişlerini yaptırdığını, tedavi ücretinin ödenmesi için idareye başvurduğunda sadece 356,00 ödendiği, 657 Sayılı DMK.nun 209 ncu maddesi gereği müvekkiline tedavi ücretinin tamamının ödenmesi gerektiğini, savunmaya cevap dilekçesinde ise; Bütçe Uygulama talimatıyla yasa ve yönetmelikte düzenlenen bir hakkın sınırlanamayacağını belirterek, eksik ödenen tedavi gideri olan 1.911,00 YTL.nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte müvekkiline ödenmesine karar verilmesin talep ve dava etmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 14.04.2006 tarihinde Malatya 2 nci Ordu Karargah Gurup Komutanlığı Özel Tip Revir Baştabipliğine diş tedavisi için müracaat ettiği, buradan Malatya Asker Hastanesine sevkedildiği, buradan da Malatya Devlet Hastanesi diş kliniğine sevkinin yapıldığı, burada yapılan muayenesi sonucu tedavisinin 90 gün içerisinde yapılamayacağı belirtilerek serbest diş hekimine sevkedildiği, davacının müracaat ettiği serbest diş hekimi Güzide GÖK (Yıldırım) tarafından tedavilerinin tamamlandığı ve davacının bu tedaviler karşılığı 03.07.2006 tarihi fatura bedeli olarak 2.267,00 YTL ücret ödediği, davacının tedavi giderlerinin karşılanması için müracaat etmesi üzerine 10.07.2006 tarihli ödeme emri belgesi ile davacıya 356,00 YTL ödeme yapıldığı, bunun üzerine davacının vekili aracılığıyla tedavi giderlerinin tamamının ödenmesi talebiyle yasal süre içerisinde işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır. Dava konusu uyuşmazlık Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde sivil memur olarak görevli olan davacıya serbest diş hekiminde yaptırdığı tedavisinin ücretinin tamamının ödenip ödenmeyeceğidir. Uyuşmazlığın çözümü için önce bu konuyu düzenleyen mevzuatın irdelenmesi gerekmektedir. 4.1.1961 tarih ve 211 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 22.11.1990 tarih ve 3683 ve 15.06.2005 ve 5365 Sayılı Kanunlarla değişik 116 ncı maddesinin (c) fıkrasında; “Hastalık ve vefat 770 hâllerinde Devlet memurları hakkında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri uygulanır. Bununla birlikte, Devlet memurları ve bakmakla yükümlü olduğu aile fertleri; bunlardan harp ve vazife malûlü olanlar ile bakmakla yükümlü bulundukları aile fertleri; harp ve vazife malûllüğünü gerektiren nedenlerden dolayı vefat edenlerden aylığa müstahak dul ve yetimleri; bu Kanunun 66 ncı maddesinin (a) ve (b) fıkraları ile 67 nci maddesi ve 69 uncu maddesinin (d) bendi hükümlerinden de aynen istifade ederler. Bu maddenin tatbikatında aile fertleri tabiri içinde gösterilen eş, usul, füru, erkek ve kız kardeşler, evlat edinen ve evlatlıklar ile üvey çocuklardır.” hükmü, Aynı Kanunun 117 nci maddesinde de; “ Bu Kanunun yukarıda gösterilen esasları da göz önünde tutularak Silahlı Kuvvetlerde çalışan sivil personel hakkında tatbik şekli talimatnamede ayrıca teferruatlı olarak gösterilir” hükmü bulunmaktadır. Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin 717 nci maddesinin (d) fıkrasında; “Askerî tabiplerce muayene ve tedavi edilecek, askerî hastanelere yatırılacak sivil personelin askerî tabip ve hastanelere müracaat usulü şekli, muayene ve tedavileri için gerekli ilâç iaşe ve malzeme bedellerinin verilmesi ve temini hususlarında kendi hususi kanunlarında hüküm bulunmadığı veya temini imkân olmadığı hallerde işbu Yönetmeliğin sağlık işleri bölümünde askerler hakkında konulan hükümler tatbik olunur.” hükmü bulunmaktadır. 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunun 232 nci maddesinde; “Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliğinin, Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanununun ve bunlar hakkında halen yürürlükte bulunan diğer mevzuatın uygulanmasını sağlama bakımından Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışan sivil memurlar, sözleşmeli ve geçici personel ile işçiler hakkında bu kanunun; Çalışma saatleri hakkındaki 99 uncu, Günlük çalışma saatlerinin tespiti hakkındaki 100 üncü, Günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmette çalışma saat ve usulünün tespiti hakkındaki 101 inci, fazla çalışma ücreti hakkındaki 178 inci, Görevden uzaklaştırmaya yetkilileri sayan 138 inci, maddeleri hükümleri uygulanmaz.” hükmü yer almaktadır. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışan sivil personelin, askeri sağlık kuruluşlarından faydalanma hakları bulunmakla birlikte, hastalık ve vefat hallerinde kendilerine öncelikle 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri uygulanacaktır. Bu husus Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunun 116 ncı maddesinin (c) fıkrası ile Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin 717 nci Maddesinin (d) fıkrasında açıkça belirtilmiştir. O halde davacının tedavi ücretinin ödenme usul ve esasları 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine göre belirlenecektir. 771 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunun 209 ncu maddesinin son fıkrasında “(Ek fıkra: 17/09/2004 - 5234 S.K./1.mad) Tedavi kurum ve kuruluşlarında yapılan tedavilere (diş tedavileri dahil) ilişkin ücretlerle sağlık kurumlarınca verilen raporlar üzerine kullanılması gerekli görülen ortez, protez ve diğer iyileştirme araç bedellerinin kurumlarınca ödenecek kısmı ve buna ilişkin esas ve usuller Sağlık Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığınca tespit edilir.” hükmü, 178 Sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 10 ncu maddesinin (p) fıkrasında; (Ek bend: 17/09/2004 - 5234 S.K./10.mad) Devlet memurları ve diğer kamu görevlileri ile bunların emekli, dul ve yetimlerinin (bakmakla yükümlü oldukları aile fertleri dahil) ve 18.6.1992 tarihli ve 3816 sayılı Kanun kapsamındaki yeşil kart sahiplerinin tedavi kurum ve kuruluşlarında yapılan tedavilerine (diş tedavileri dahil) ilişkin ücretlerle sağlık kurumlarınca verilen raporlar üzerine kullanılması gerekli görülen ortez, protez ve diğer iyileştirme araç bedellerinin kurumlarınca ödenecek kısmını ve bu konuya ilişkin esas ve usulleri Sağlık Bakanlığının görüşünü almak suretiyle tespit etmek.” hükmü, Devlet Memurlarının Tedavi Yardımı ve Cenaze Giderleri Yönetmeliğinin, “Özel Sağlık Kuruluşlarında Tedavi “ başlıklı 22. maddesinde; “Tedavi özel sağlık kuruluşlarında sağlandığı takdirde, (tabip tarafından kabul edilmek şartiyle) muayene ücreti ve yapılmışsa sair giderler hastadan alınmaz. Tabip tarafından bunlar gösterilmek suretiyle bir fatura düzenlenerek ilgili kuruma gönderilir, bedeli en geç aynı mali yıl sonuna kadar bu kurumca tabibe ödenir. Bu yol tabip tarafından kabul edilmediği takdirde, talep edilen para hasta tarafından tabibe ödenir. Alınacak fatura ilgili kuruma verilerek bedeli kurumdan alınır.” , “Diş Hastalıklarının Tedavisi” başlıklı 31. maddesinde ; “Diş hastalıklarının tedavisinde kullanılan altın veya benzeri diğer kıymetli madenlerin bedeli ödenmez. Protezin yenilenebilmesi, bunun değiştirilmesinin zorunlu olduğunun raporla belgelendirilmesi halinde mümkündür.” Ek 1. Maddesinde: “Bu Yönetmelikte öngörülen yurtiçi ve yurtdışı tüm tedavi ücretlerini ve işitme cihazı, tekerlekli sandalye, gözlük, suni aza, organ protezi, diş tedavisi ve protez gibi cihaz ücretlerini kapsayacak şekilde gerekli sınırlamaların konması, günün şartlarına göre her iki yılda bir ve dengeli bir şekilde birim fiyatlarının saptanması, Maliye, Milli savunma, Dışişleri ve Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlıklarınca müştereken yapılır.” hükmü bulunmaktadır. Yukarıda belirtilen yasa hükümlerine dayanılarak, Maliye Bakanlığınca 2006 Maliye Yılı Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği çıkarılmış ve 29.04.2006 tarih ve 26153 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanmıştır. Söz Konusu Tebliğin “Özel Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Diş Tedavisi” başlıklı 5.2.2 nci maddesinde; “Yönetmeliğin 8 ve 10 ncu maddelerinde, özel sağlık kuruluşları sayılan serbest hekimliklere sevk ilke olarak öngörülmemiştir. Bu nedenle, diş tedavileri için hastaların kendilerine en yakın resmi sağlık kurumlarına. sevk edilmeleri gerekmektedir. Ancak diş tedavisi sırasında karşılaşılan güçlükler dikkate alınarak Tebliğ 772 kapsamında yer alan kişilerin, 'doğacak fiyat farkını kendilerinin ödemesi kaydıyla, kendilerinin talepleri üzerine serbest diş hekimlerine, aşağıda belirtilen esaslara göre sevkleri yapılabilecektir. 5.2.3 ncü maddesinde; diş tedavisi için sevk edildiği resmi sağlık kurumunda herhangi bir sebeple tedaviye 90 gün içinde başlanamayacağının ilgili diş hekimi tarafından belirtilmesi ve aynı sağlık kurumu başhekimi tarafından onaylanması suretiyle istekli olan hastaların serbest diş hekimlerine veya özel sağlık kurum/kuruluşlarına sevkleri yapılabilecektir. Ancak, bunun için kurumca gönderildiği resmi sağlık kurumu diş hekimi tarafından hasta muayene edilip teşhis konulduktan sonra, yapılması gereken bütün tedaviler ve boşlukların ayrıntılı olarak belirlenmesi ve hangi dişin tedavi edileceğinin ağız şeması üzerinde işaretlenmesi gerekmektedir. Yalnız çocukluk ve okul çağı olarak kabul edilen 5-15 yaş grubundaki çocuklarda yer tutucu ve ortodontik tedaviler ile 6 ve 12 yaş (1. ve 2; daimi büyük azı) dişlerinin tedavilerinde (münhasıran kanal, dolgular) 90 günlük süre kaydı aranmaz ve birinci basamak resmi sağlık kuruluşunda görevli diş hekimlerince de yukarıda belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde serbest diş hekimlerine veya özel sağlık kurum/kuruluşlarına sevkleri yapılabilir. Tedavi sağlandıktan sonra sevk kağıdında belirtilen tedavinin yapıldığının, kurumun diş hekimi veya sevki yapan resmi kurum veya kuruluştaki diş hekimlerince onaylanması zorunludur." denilmekte olup, aynı maddenin 5.2.5 inci maddesinde de; "Hastaların doğacak fiyat farlarını kendilerinin ödeyeceğini beyan ederek yapılan sevkler üzerine, yukarıda (5.2.3) ve (5.2.4) numaralı bentlerinde belirlenen usullere uygun olarak serbest diş hekimliklerinde veya özel sağlık kurum/kuruluşlarında yaptırılan teşhis, tedavi veya proteze ilişkin giderlerden (EK-7) sayılı listede yer alan diş tedavileri fiyat tarifesindeki kadarı karşılanacak, bunu aşan kısmı ise hasta tarafından ödenecektir." hükmü yer almaktadır. Yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri hep birlikte değerlendirildiğinde; davacı vekilinin iddiasının aksine 2006 Mali Yılı Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliğinin yasal dayanağının bulunduğu, Devlet Memurlarının Tedavi Yardımı ve Cenaze Giderleri Yönetmeliğinin EK 1 nci maddesi hükmü dikkate alındığında Yönetmelik hükümleriyle çelişir bir yönü bulunmadığı, davacıya anılan tebliğin (EK-7) sayılı listede yer alan diş tedavileri fiyat tarifesinde belirtilen tutar kadar ödeme yapılmasında hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (AYİM.3.D., 05.04.2007 E.2006/1127 K.2007/754) 773 SİCİL – KADEME İLERLEMESİ 1. KADEME İLERLEMESİ -168ÖZETİ: Davacının 2006 yılı sicil notunun sicil tam notunun %60’ının altında teşekkül etmesi nedeniyle kademe ilerlemesi yapamadığı dikkate alındığında ve söz konusu sicilin hukuka uyarlı olduğu değerlendirme ve kararına varıldığından, davacıya 2006 yılında kademe ilerlemesi yaptırılmama işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Davacı, 17.11.2006 tarihinde Diyarbakır İdare Mahkemesi Başkanlığında, 27.11.2006 tarihinde de Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 2006 yılı Eylül ve Ekim aylarında verilen maaş bordrolarında kademe ilerlemesi yapamadığını gördüğünü, yanlışlık yapıldığı düşüncesi ile maaş mutemedine sorduğunda ise sicil notunun %60’ın altında olması nedeniyle kademe ilerlemesi yapamadığını söylediğini, bu dönem herhangi bir suç işlemediğini ifade ederek, kademe ilerlemesi yaptırılmaması işleminin iptali istemiyle bu davayı açtığı görülmektedir. Davalı idare ve Başsavcılık dava da süre aşımı olduğu iddiasında bulunduğundan öncelikle bu husus değerlendirilmiştir. Davalı idare ve Başsavcılık davacıya kademe ilerlemesi yaptırılmama işleminin tebliğ edildiğine dair bir belge bulunmadığını ancak dava dilekçesindeki ifadeden 15.9.2006 tarihli maaş bordrosundan davacının bunu anladığını ve bu nedenle bu tarihten itibaren 60 günlük dava açma süresinde dava açılması gerekirken açılmaması nedeniyle davada süre aşımı bulunduğunu ifade ettikleri görülmektedir. Özlük dosyalarında yapılan incelemede davacıya kademe ilerlemesi yaptırılmama işleminin tebliğine dair bir belge bulunmadığı görülmekte olup, davacının dilekçesinin irdelenmesinde ise, Eylül ve Ekim ayı maaş bordrolarından bunu öğrendiğini ifade ettiği görülmekte ise de bu ifadenin Eylül – Ekim gibi tereddütlü olması, ayrıca 15.9.2006 maaş bordrosunu aynı gün aldığının açıkça anlaşılmaması ve yine dilekçeden bu hususu maaş bordrosunu gördükten sonra araştırması sonucu kademe ilerlemesi yapamadığını anladığını ifade etmesi karşısında 17.11.2006 tarihinde açılan davada süre aşımı bulunmadığı kararına varılmıştır. Davacının davasını 2006 yılında kademe ilerlemesi yaptırılmaması işleminin iptali şeklinde formüle ettiği ve kademe ilerlemesi yaptırılmama işleminin dayanağı olan 2006 yılı sicilinin iptalini talep etmediği görülmüşse de, işlemin sebep unsurunu teşkil etmesi nedeniyle 2006 yılı sicil işleminin hukuka uyarlılık açısında irdelenmesi ve bu sicil işleminin hukuka uygunluk 774 derecesine göre kademe ilerlemesi işlemi hakkında bir karar verilmesi yoluna gidilmiştir. Davacıya ait özlük ve sicil dosyalarının incelenmesinde; 30.8.1992 tarihinde Astsubay Çavuş rütbesi ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde göreve başlayan davacıya ait sicillerin genelde iyi ve zaman zamanda yeterli seviyede gerçekleştiği safahatta müsbet ve menfi kanaatler bulunduğu, kademe ilerlemesi yapamamasına neden olan 2006 yılı sicil döneminde 30.1.2006 tarihinde 1 nci sicil üstü tarafından ayrılış sicili düzenlendiği ve yetersiz seviyenin en alt sınırlarında takdir olunduğu ancak bu sicil işleminin K.K.K.lığı Sicil Değerlendirme ve Denetleme Kurulunun 28.6.2006 tarihli kararı ile iptal olunduğu, genel sicil tanzim tarihi olan 2.5.2006 tarihinde ise üç sicil üstü tarafından sicil tanzim edildiği, 1 nci üst sicilinin tam notun %60’ın üzerinde ve kademe ilerlemesi yapacak seviyede yeterli olarak, 2 nci üst sicilinin ise oldukça düşürülerek yetersiz seviyede keza 3 ncü üst sicil notunun da yetersiz seviyede takdir olunduğu, 1 nci sicil üstü tarafından 10 şıkkın, 2 nci sicil üstü tarafından 21 şıkkın 3 ncü sicil üstü tarafından ise 17 şıkkın menfi kanaat kabul edilir biçimde işaretlendiği ve her üç üstçe ilave menfi kanaat yazıldığı, bu dönem davacıya verilmiş bir ceza veya takdir belgesinin bulunmadığı, davacıya Haydar Paşa GATA Sağlık Kurulunun 31.8.2005 tarih ve 9611 sayılı raporu ile ve “Ansksiyete” tanısı ile C/16 1,5 ay istirahat, aynı hastanenin 31.10.2005 tarihli raporu ile “Durumsal Ansksiyete” tanısı ile 15 gün istirahat ve yapılan ameliyat sonucu 24.4.2006 tarih ve 194 sayılı rapor ile 3 ay istirahat verildiği görülmektedir. Ayrıca davacıya safahatı boyunca (dava konusu sicil işlemi dönemi dışı) toplam 3 takdir belgesi ve 1993-2004 yıllara arası 13 kez disiplin cezası verildiği görülmektedir. Astsubay Sicil Yönetmeliğinin “Sicil üstlerinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 5 nci maddesinde, “Sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken; üstlük ve komutanlığın en önemli özelliği olan özel yetkilerinden birini kullanır. Sicil üstleri bu görevin önemini göz önünde tutarak, emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken sicil belgelerindeki niteliklere tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle not takdir etmelidir...” denilmektedir. Bilindiği üzere; askerlik müessesesinde her türlü yükselme, taltif, yurtiçi ve yurtdışı kurs, öğrenim ve görevlendirmelerde personelin sicilleri büyük önem arz etmektedir. Bu nedenle sicil üstleri üstlük ve komutanlığın en önemli özel yetkilerinden olan sicil verme yetkisini kullanırken mutlaka objektif olmak durumundadırlar. Ayrıca her ne kadar sicil işlemlerinin idarenin diğer işlemlerine göre takdir yetkisinin daha yoğun olarak kullanıldığı işlemler grubunda olması ve T.C.Anayasa’sının 125/4 ve 1602 sayılı Kanunun 21/2 nci maddelerinde belirtildiği üzere, takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği göz önünde tutulsa da, burada denetlenemeyecek olan husus hukuka uygun kullanıldığı tespit edilen takdir hakkı olup, bu hakkın hukuka aykırı ve yanlış kullanıldığının 775 anlaşılması halinde, idarenin sicil tanzimi konusundaki takdir yetkisi de denetlenebilecektir. Sicil işlemlerindeki hukuka aykırılığın kendisini gösterdiği durum ise; uzun yıllar boyunca belirgin bir çoğunlukta çok yüksek sicil notları ve olumlu kanaatler ile takdir edilen personelin, genel gidişata ve uygulamaya istisna teşkil edecek biçimde ve göze çarpacak nitelikte, ayrıca birden bire düşüşü açıklayan makul nedenler öne sürülmeksizin düşük sicil notları ile takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatlerin belirtilmiş olmasıdır. Açıklamalar çerçevesinde dava konusuna esas teşkil eden sicil işleminin değerlendirilmesinde; kademe ilerlemesi yaptırılmama sebebi olan 2006 yılı sicil döneminde 1 nci sicil üstünce yeterli seviyede 2 nci ve 3 ncü sicil üstünce ise yetersiz seviyede takdir olunan sicil notları ile her üç sicil üstü tarafından yapılan menfi kanaat nitelikli işaretlemeler ile ilave menfi kanaatlerin davacının safahatındaki sicil eğilimi ve diğer sicil üstlerince yazılan menfi kanaatler ile uyuştuğu ve bu nedenlerle 2006 yılına ait sicil işlemlerinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı kararına varılmıştır. Bilindiği üzere 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 93 ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 49 ncu maddeleri uyarınca astsubayların kademe ilerlemesi yapabilmesi için o sicil yılında gerçekleşen sicil notunun, sicil tam notunun %60 ve daha yukarısında olması zorunlu bulunmaktadır. Davacının 2006 yılı sicil notunun sicil tam notunun %60’ının altında teşekkül etmesi nedeniyle kademe ilerlemesi yapamadığı dikkate alındığında ve söz konusu sicilin hukuka uyarlı olduğu değerlendirme ve kararına varıldığından, davacıya 2006 yılında kademe ilerlemesi yaptırılmama işleminde de ilgili mevzuat hükümleri ve hukuka aykırı bir yön olmadığı kararına varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; 2006 yılında kademe ilerlemesi yaptırılmama işleminin iptaline yönelik DAVANIN REDDİNE, KARŞI OY GEREKÇESİ Dava konusu 2006 yılında kademe ilerlemesi yaptırılmama işleminin tek nedeni, 2006 yılında takdir olunan sicil notunun sicil tam notunun %60’ının altıda gerçekleşmesi olup, bu sicilin iptali talep edilmemişse de kararda da belirtildiği üzere hukuka uyarlılığı açısından irdelenmesi zorunlu olduğundan 2006 yılı sicil işleminin değerlendirilmesi yoluna gidilmiştir. Bu çerçevede 2006 yılı sicil işlemine bakıldığında her üç sicil üstününde sicil tanzim ettikleri, 1 nci üst sicil notunun kademe ilerlemesi yapmaya yetecek seviyede yeterli olarak takdir olunduğu ve 10 niteliğin menfi kanaat kabul edilir biçimde işaretlendiği görülmek olup, sicil notunun davacının genelde iyi, istisnaen yeterli seviyede gerçekleşen sicil notları ile çelişen bir yönü olmadığı söylense dahi 10 adet niteliğin menfi kanaat kabul edilir biçimde işaretlenmesine ve bunlardan 26, 37 ve 39 ncu niteliklerin Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 26 ncı maddesine göre belge eklenme zorunluluğu olan niteliklerden olmasına rağmen hiçbir belge eklenmemesi, ayrıca diğer menfi nitelikler açısından da Dairemizin içtihatlarına göre bunu izah eden bir bilgi 776 ve belgenin olması gerektiği yönündeki kararları karşısında bu sicil işleminin hukuka ve mevzuata aykırı durumda olduğu kararına varılmıştır. Bu döneme ait 2 nci sicil üstü sicil notuna bakıldığında yeterli seviyedeki 1 nci üst notuna göre yaklaşık 20 puan civarında düşürülerek yetersiz seviyede takdir olunduğu ve 21 niteliğin menfi kanaat kabul edilir biçimde işaretlendiği, ancak bu notun gerek genel sicil safahatı, gerekse 1 nci üst sicil notuna göre bu denli düşürülmesini ortaya koyan bir bilgi ve belgenin bulunmadığı, keza menfi nitelik olarak işaretlenen 21 nitelikten 30, 37 ve 39 ncı niteliklerin Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 26 ncı maddesine göre belge eklenmesi zorunlu olan işaretleme türlerinden olmasına rağmen belge eklenmemesi bu sicil işlemini de ilgili yasal düzenleme hükümleri ve hukuka aykırılıkla sakatlamıştır. 3 ncü üst sicil notuna bakıldığında bu notunda sicil tam notun %60’ının altında ve yetersiz takdir olunduğu ve 17 niteliğin menfi kanaat kabul edilir biçimde işaretlendiği bunlardan 26, 35, 37 ve 39 ncu niteliklerin Astsubay Sicil Yönetmeliğine 26 ncı maddesinde belirtilen belge eklenmesi zorunlu olan niteliklerden olmasına rağmen herhangi bir belgenin bulunmayışı karşısında bu sicil işleminin de ilgili yasal düzenleme ve hukuka aykırılıkla sakatlandığı kararına ulaşılmıştır. Davacının genel sicil safahatı yeniden gözden geçirildiğinde kararda da belirtildiği üzere 1993 2004 yılları arasında toplam 13 disiplin ceza alması ve bu disiplin cezalarını yoğun olduğu yıllarda dahi kademe ilerlemesi yapabilecek şekilde not takdir edilmesine rağmen hiçbir disiplin ihlalinin söz konusu olmadığı bir sicil döneminde sicil notu kademe ilerlemesi yapamayacak seviyede ve dikkat çekici bir biçimde düşürülmüş ve çok miktarda menfi kanaat yazılmış olup, notlardaki bu düşüşleri ve mevzuata göre belge eklenmesi zorunlu olan menfi nitelik işaretlemelerini izah eden bir bilgi ve belgenin olmayışı nedeniyle 2006 yılı sicil işlemlerinin hukuka aykırılıkla malül olduğu kararına varılmıştır. Bu durumda hukuka ve Astsubay sicil Yönetmeliği hükümlerine aykırı olan 2006 yılı sicil işlemi nedeniyle 2006 yılında kademe ilerlemesi yaptırılmaması işlemi de hukuka aykırı duruma düştüğünden işlemin iptaline karar verilmesi gerekirken aksine oluşan sayın çoğunluk kararına iştirak edemedik. 02.10.2007 ÜYE Levent ÖZÇELİK Dz.Hâk.Kd.Alb. ÜYE Mustafa OKŞAR Hâk.Alb. (AYİM 1. D., 02.10.2007; E. 2007/28, K. 2007/932) 777 2.OBJEKTİF VERİLEN SİCİL -169ÖZETİ: Tam nottan bir miktar uzaklaşılmasının, aksi yönde bir kanıt bulunmadığı sürece sicil üstlerinin subjektif değerlendirmede bulunduğu anlamına gelmeyeceğinden davacının sicil alma eğilimine uygun olan ani ve açık bir düşüş görülmeyen sicil işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Davacı 01.03.2007 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ve aşamadaki cevaba cevap dilekçesinde özetle; başarılı bir meslek safahatı bulunduğunu, 2006 yılında da performansında bir düşüş olmadığını ancak tabur komutanının kanuni izinlerde yol süresi vermemesini Tugay Komutanına arz etmesi nedeniyle sicil amirlerinin kendisine karşı cephe aldıklarını, bu nedenle subjektif değerlendirmelerle düşük sicil verildiğini, ayrıca 1’nci sicil amiri ile 3 ay birlikte çalışma şartının gerçekleşmediğini öne sürerek 2006 yılı 1’nci, 2’nci, 3’ncü sicil üstü notları ile olumsuz kanaatlerin iptaline karar verilmesini talep etmiştir. İşlemin yetki unsuru yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak: 5’nci Komd. Tb. 1’nci Komd. Bl. 2’nci Kol K.lığı emrinde Unsur K. olarak görevli olan davacı cevaba cevap dilekçesinde; 1’nci sicil üstünün (2’nci Kol K.’nın) 27.10.2005 – 17.02.2006 tarihleri arasında 2‘nci Bölük Komutanlığına, kendisinin de 2006 yılı sicil dönemi içerisinde yaklaşık altı ay kol komutanlığına ve Bl. Astsubaylığına vekalet ettiğini, bu süreler nazara alındığında 1’nci sicil üstü ile 3 ay birlikte çalışma koşulunun gerçekleşmediğini ileri sürmüştür. Bilindiği üzere “sicil süresi” 1 terfi yılını, “terfi yılı” ise, her yılın 30 Ağustos tarihinden başlayıp ertesi yılın 30 Ağustos tarihine kadar olan süreyi ifade eder (Astsubay Sicil Yönetmeliği md.3/ş, g). Buna göre bir sicil üstünün astı hakkında sicil tanzim edebilmesi için, o kişiyle anılan süre içerisinde, 2 Mayıs tarihi itibariyle, 3 ay çalışmış olması yeterlidir. Davacının sunduğu belgelerden 1’nci sicil üstünün 27.10.2005–17.02.2006 tarihleri arasında 2‘nci Bölük Komutanlığına vekalet ettiği dolayısıyla, anılan tarihler arasında davacının 1’nci sicil üstü ile birlikte çalışmadığı anlaşılmaktadır. Ne var ki, 2006 sicil yılı 30.8.200530.08.2006 tarihleri arasındaki dönemi kapsadığından, 1’nci sicil üstünün 02.05.2006 tarihi itibariyle 3 aydan fazla bir süre davacı ile birlikte çalıştığı açıktır. Davacı 6 aya yakın bir süre Bl. Astsubaylığına vekalet ettiğini belirtmiş ise de; sunduğu belgelere göre Bl. Astsubaylığına vekalet ettiği tarihlerin 30.08.2006 tarihinden sonraya ait olması nedeniyle 2006 sicil yılının dışında kaldığı, ayrıca vekaleti sırasında asli görevi uhdesinde kaldığından bunun sicil bağlantısını değiştirmediği görülmüştür. Kaldı ki Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 15’nci maddesine göre, “Sicil süresi içerisinde kurs, izin, 3 aydan az süreli geçici görev, istirahat, hastane ve hava 778 değişimi gibi yasal mazeret sürelerinin toplam olarak bir ayı, fiili görevden sayılır.”. Tüm bu hususlar bir arada değerlendirilerek, özlük ve sicil dosyalarında yapılan inceleme sonucu aksi bir sonuca ulaştıracak herhangi bir belgeye de rastlanmadığından söz konusu sicil işleminde yetki yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. İşlemin diğer unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak; Dava dosyası, özlük dosyaları ile sicil belge ve defterlerinin incelenmesi neticesinde; davacının 2002 yılından itibaren sicil almaya başladığı, ortalamaları çok yüksek seviyede gerçekleşen bir sicil safahatı sergilediği, dava konusu 2006 sicil döneminde; 1’nci sicil üstünün sadece nitelikleri ilişkin alt kıstasları işaretlemek suretiyle değerlendirme yaptığı, ilave kanaat belirtmediği, 2’nci sicil üstünün 1’nci sicil üstü tarafından yapılan işaretlemelere katıldığı, 3’ncü sicil üstünün ise değerlendirme yapmadığı, yapılan işaretlemelerin nota tahvil edilmesi sonucunda ortaya çıkan sicil puanlarının “tam nota yakın çok iyi” seviyesinde olduğu, niteliklere ilişkin alt kıstaslara menfi kanaat kabul edilen bir işaretleme de yapılmadığı, davacının anılan sicil döneminde ikisi sicil yazma tarihinden sonrasına ait olmak üzere 3 kez takdirname ile taltif edildiği ve her hangi bir cezasının bulunmadığı görülmektedir. Astsubay Sicil Yönetmeliğinin (28.12.1998 - RG.: 23567) “Sicil üstlerinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 5’nci maddesinde; “Sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken; üstlük ve komutanlığın en önemli olan özel yetkilerinden birini kullanırlar. Sicil üstleri; bu görevin önemini göz önünde tutarak, sicil belgelerindeki nitelikleri tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle değerlendirmekten sorumludurlar. Aksi durum, ehliyetli olmayanların layık olmadıkları rütbe ve makamlara yükselmelerini, dolayısıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinin yetenekten yoksun kişilerin elinde görevini yapamaz duruma düşmesi sonucunu doğurur. Hissi ve aşırı merhamet duygusuyla verilecek sicillerin, hak eden başka personelin hakkını ihlal edeceği, daima göz önünde bulundurulur…” denilmektedir. Bilindiği üzere, özünde değerlendirme unsurunu barındırdığı ve bir değerlendirme sürecinin sonunda ortaya çıktığı için sicil işlemleri, idarenin diğer işlemlerine nazaran takdir yetkisini yoğun olarak kullandığı işlem grubu içerisinde yer alır. Kuşkusuz sicil üstünün tesis ettiği sicil işleminin tamamen üst’ün hareket alanı içinde kaldığını varsaymak da mümkün değildir. Diğer bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi takdir yetkisi de eşit, adil, objektif ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılmalıdır. Sicil işlemlerinde, takdir yetkisinin kullanılma sürecindeki hukuka aykırılık ise; uzun yıllar, belirgin bir çoğunlukla çok yüksek sicil notları ve olumlu kanaatler ile takdir edilmiş personele, genel safahatına ve uygulamaya istisna teşkil edecek ve göze çarpacak nitelikte (birden bire düşüşü izah eden makul ve kabul edilebilir nedenler öne sürülmeksizin) çok düşük sicil notları takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatler belirtilmesi durumunda ortaya çıkmaktadır. 779 Yukarıda belirtilen ölçütler doğrultusunda dava konusu sicil işlemleri değerlendirildiğinde; davacı hakkında yapılan değerlendirmenin (işaretlemelerin ve bunların nota tahvil edilmesi sonucunda ortaya çıkan sicil puanlarının) “tam nota yakın çok iyi” seviyesinde olmakla davacının genel sicil alma eğilimine uygun olduğu, ani ve açık bir düşüşün söz konusu olmadığı, keza niteliklere ilişkin alt kıstaslara menfi kabul edilebilecek bir işaretleme de yapılmadığı, diğer yönden, tam nottan bir miktar uzaklaşılmasının aksi yönde bir kanıt bulunmadığı sürece sicil üstlerinin subjektif değerlendirmede bulunduğu anlamına gelmeyeceği, bu bağlamda takdir edilen sicil notunun davacıya verilen takdirnamelerle de çelişmediği gözetilerek 2006 yılı 1’nci ve 2’nci sicil üstü sicil işlemlerinin tesisinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı, sicil tanzim etmemiş olması nedeniyle de 3’ncü sicil üstü sicil işleminin iptaline ilişkin davanın konusunun bulunmadığı sonucuna gidilmiştir. Açıklanan nedenlerle; 1. Yasal dayanaktan yoksun bulunan, 2006 yılı 1’nci ve 2’nci sicil üstü sicil işlemlerinin iptali isteminin REDDİNE, 2. Konusu bulunmadığından 2006 yılı 3’ncü sicil üstü sicil işleminin iptaline ilişkin DAVANIN ESASI HAKKINDA BİR KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, (AYİM 1.D., 25.12.2007; E. 2007/280, K. 2007/1225) -170ÖZETİ: Davacının genel sicil alma eğilimine uygun olan, ani ve açık bir düşüş görülmeyen sicil işlemlerinin tesisinde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Davacı, 27.07.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına giren dava dilekçesinde özetle; 2001 yılına kadar kıdem sıralamasının normal seyrindeyken bu tarihten sonra gerilere düştüğünü, dava konusu sicil dönemlerinde ceza ya da uyarısının olmamasına, buna karşın takdirnamelerle ödüllendirilmesine rağmen 1’nci ve 2’nci sicil üstünün düşük sicil verdiklerini düşündüğünü belirterek, 2001 ve 2002 yılları 1’nci ve 2’nci sicil üstü sicil işlemlerinin iptalini talep ve dava etmiştir. Dava dosyası, özlük dosyaları ile sicil belge ve defterlerinin incelenmesi neticesinde; davacının 1998 yılından itibaren sicil almaya başladığı, dava konusu 2001 yılı sicil döneminde; 1’nci sicil üstünce yapılan işaretlemelerin nota tahvil edilmesi sonucunda ortaya çıkan sicil puanının “çok iyi” seviyesinde olduğu ve niteliklere ilişkin alt kıstaslara menfi kanaat kabul edilen işaretlemeler yapılmadığı, 2’nci sicil üstünün 1’nci sicil üstü sicil işlemine katıldığı, ilave kanaat belirtilmediği, bu sicil döneminde davacının 3 adet takdir belgesinin bulunduğu ve buna karşın cezasının olmadığı, 2002 yılı sicil döneminde; 1’nci sicil üstünce yapılan 780 işaretlemelerin nota tahvil edilmesi sonucunda ortaya çıkan sicil puanının “mükemmel” seviyesinde olduğu ve niteliklere ilişkin alt kıstaslara menfi kanaat kabul edilen işaretlemeler yapılmadığı, 2’nci sicil üstünün 1’nci sicil üstü sicil işlemine katıldığı, ilave kanaat belirtilmediği, bu sicil döneminde davacının 3 adet taktir belgesinin bulunduğu ve buna karşın cezasının olmadığı, tüm safahatında 1 şerit rozet ve 15 ’den fazla takdirname ile taltif edildiği ve 15.04.2000 tarihli uyarısının olduğu görülmektedir. Subay Sicil Yönetmeliğinin (27.12.1998 - RG.: 23566) “Sicil üstlerinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 5’nci maddesinde; “Sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken; üstlük ve komutanlığın en önemli olan özel yetkilerinden birini kullanırlar. Sicil üstleri; bu görevin önemini göz önünde tutarak, sicil belgelerindeki nitelikleri tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle değerlendirmekten sorumludurlar. Aksi durum, ehliyetli olmayanların layık olmadıkları rütbe ve makamlara yükselmelerini, dolayısıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinin yetenekten yoksun kişilerin elinde görevini yapamaz duruma düşmesi sonucunu doğurur. Hissi ve aşırı merhamet duygusuyla verilecek sicillerin, hak eden başka personelin hakkını ihlal edeceği, daima göz önünde bulundurulur…” denilmektedir. Bilindiği üzere, özünde değerlendirme unsurunu barındırdığı ve bir değerlendirme sürecinin sonunda ortaya çıktığı için, sicil işlemleri, idarenin diğer işlemlerine nazaran takdir yetkisini yoğun olarak kullandığı işlem grubu içerisinde yer alır. Bu bağlamda sicil işlemlerinin denetimi, takdir yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı, bu yetkinin kullanımında hukuka aykırı bir durumun bulunup bulunmadığı yönünden yapılmak durumundadır. Sicil üstünün, ast’ı hakkında sicil düzenlemesi işleminin, tamamen üst’ün hareket alanı içinde kaldığını varsaymak da mümkün değildir. Zira Anayasanın 125’nci maddesinin 4’ncü fıkrasında “takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği” belirtilmiş, takdir yetkisinin denetlenmesi konusunda bir kısıtlama getirilmemiştir. Buna göre; yargı yerince denetlenemeyecek olan, hukuka uygun kullanıldığı tespit edilen takdir yetkisi olup, bu yetkinin kullanılma sürecindeki hukuka aykırılık halleri ise denetlenebilecektir. Sicil işlemlerinde, takdir yetkisinin kullanılma sürecindeki hukuka aykırılık hali ise; uzun yıllar, belirgin bir çoğunlukla çok yüksek sicil notları ve olumlu kanaatler ile takdir edilmiş personele, genel safahatına ve uygulamaya istisna teşkil edecek ve göze çarpacak nitelikte (birden bire düşüşü izah eden makul ve kabul edilebilir nedenler öne sürülmeksizin) çok düşük sicil notları takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatler belirtilmesi durumunda ortaya çıkmaktadır. Yukarıda belirtilen ölçütler doğrultusunda dava konusu 2001 yılı sicil işlemleri değerlendirildiğinde; davacı hakkında 1’nci ve 2’nci sicil üstü tarafından yapılan değerlendirmenin (işaretlemelerin ve bunların nota tahvil edilmesi sonucunda ortaya çıkan sicil puanlarının) “çok iyi” seviyesinde olmakla davacının genel sicil alma eğilimine uygun olduğu, ani ve açık bir düşüşün söz konusu olmadığı, keza niteliklere ilişkin alt kıstaslara menfi kabul edilebilecek bir işaretleme yapılmadığı ve tam nottan bir miktar 781 uzaklaşılmasının aksi yönde bir kanıt bulunmadığı sürece sicil üstlerinin sübjektif değerlendirmede bulunduğu anlamına gelmeyeceği, bu bağlamda takdir edilen sicil notunun davacıya verilen takdirnamelerle de çelişmediği, dolayısıyla sicil üstlerinin takdir yetkilerini hukuka aykırı kullandıklarından söz edilemeyeceği, sonuç olarak dava konusu 2001 yılı sicil işlemlerinin tesisinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı değerlendirilmiştir. Dava konusu 2002 yılı sicil işlemleri değerlendirildiğinde; davacı hakkında 1’nci ve 2’nci sicil üstü tarafından yapılan değerlendirmenin (işaretlemelerin ve bunların nota tahvil edilmesi sonucunda ortaya çıkan sicil puanlarının) “mükemmel” seviyesinde olmakla davacının genel sicil alma eğilimine uygun olduğu, niteliklere ilişkin alt kıstaslara menfi kabul edilebilecek bir işaretleme yapılmadığı ve sonuç olarak dava konusu 2002 yılı sicil işlemlerinin tesisinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı değerlendirilmiştir. Başkan Hâk. Kd. Alb. Celâl IŞIKLAR, 2002 yılı sicil döneminde 1’nci ve 2’nci sicil üstleri tarafından tam sicil notu ile değerlendirilip olumsuz kanaat belirtilmemesi karşısında davacının menfaat yokluğu nedeniyle 2002 yılı sicil döneminde 1’nci ve 2’nci sicil üstü sicil işlemleri yönünden dava ehliyeti bulunmadığından, esastan değil, sicil işlemlerinin gizliliğinden kaynaklanan olumsuzluğun davacıya yüklenmemesi gerektiği de dikkate alınarak, 1602 sayılı AYİM Kanunun 44/c ve 45/A maddeleri uyarınca “ehliyet yönünden davanın reddine” karar verilmesi gerektiği şeklinde ayrışık gerekçe bildirmiştir. Davalı idare, davanın red kararı ile sonuçlanması halinde idare lehine vekalet ücreti talebinde bulunmuş ise de; idari davalarda, davalı idarenin Baş Hukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanlığı kadrosunda istihdam edilen memurları Devlet Memurları Kanununun 36’ncı maddesine göre Avukatlık hizmetleri sınıfından olsalar dahi, idareyi, mahkemelerde Avukat sıfatıyla temsil edemeyecekleri, dolayısıyla davalı idare lehine dava sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün olmadığı, bunun için açık bir yasal düzenleme gerektiği değerlendirilerek, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedileme-yeceği kararına varılmıştır. Açıklanan nedenlerle;Yasal dayanaktan yoksun bulunan, 2001 ve 2002 yılları 1’nci ve 2’nci sicil üstü sicil işlemlerinin iptali isteminin REDDİNE, (AYİM.1.D., 28.12.2007; E. 2007/1189, K. 2007/1248) 782 3. SİCİL DEFTERİNE YAZILMAKLA BERABER, SİCİL BELGESİNE GEÇİRİLMEYEN SİCİL NOTLARI VE KANAATLER -171ÖZETİ: Birinci sicil üstü tarafından sadece sicil defterine yazılan sicil notu Mülga Subay Sicil Yönetmeliğinin 103’ncü maddesinin amir hükmü karşısında hükümsüzdür. Davacı, 26.03.2007 tarihinde kayıtlara giren dava dilekçesinde özetle; sicil amirlerince birçok kez takdirle ödüllendirildiğini, yıllık olarak yayımlanan kıdem sıra kitabında emsallerine oranla daha geride bulunduğunu gördüğünü, Aralık 2001 yılında Kara Harp Akademisi giriş sınav sonuçlarında açıklandığında, sınav notunun yüksek olmasına rağmen daha düşük notlara sahip subayların kendisinden daha üst sırada sınavı kazandığını gördüğünü, bunun nedeninin 1993 ve 1994 yıllarında verilen sicil notlarından kaynaklandığını tahmin ettiğini, bu sonuca da sadece o dönemde takdir almadığından dolayı vardığını, o dönemdeki sicil 1’nci sicil üstünün değerlendirmesinin tamamen önyargılara dayandığını, sicil üstünün personel arasında ayrım yaptığını, kendisi ile sorunlu olan kişilerle konuşanlara da tavır takındığını ve kendisine bu yüzden tavır almış olabileceğini, 2’nci sicil üstünün de 1’nci sicil üstünden etkilenerek sicil vermiş olabileceğini belirterek 1993 ve 1994 yılı sicil dönemlerinde 1’nci ve 2’nci sicil üstü sicil işlemlerinin iptalini talep etmiştir. Davalı idare tarafından, davada süre aşımı bulunduğu ileri sürülmüştür. Mülga Subay Sicil Yönetmeliği uyarınca “Sicil Belgeleri” “Özel” gizlilik derecesine sahip olup ilgililere sicil işlemine yönelik bir tebligat yapılmamıştır. Bu nedenle sicil işlemine vakıf olmayı sağlayacak şekilde ve yasal anlamda geçerli bir tebligatın bulunmaması nedeniyle davalı idarenin süreaşımı itirazına itibar edilmemiştir. Dava dosyası ile davacının getirtilen özlük ve sicil dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerden 1991 yılından itibaren sicil almaya başlayan davacının dava konusu 1993 ve 1994 yılı sicil dönemlerinde her iki sicil üstü tarafından iyi seviyesinin orta düzeylerinde sicil notuyla takdir edildiği, menfi kanaat belirtilmediği, 1994 yılı 1’nci sicil üstü tarafından sicil defterine yazılan kanaatin 2nci cümlesinin sicil belgesine geçirilmediği, dava konusu dönemler içerisinde takdiri bulunmadığı disiplin cezasına da maruz kalmadığı görülmektedir. Dava konusu sicil notlarının tanzim edildiği tarihte yürürlükte olan 1972 tarihli Mülga Subay Sicil Yönetmeliğinin “Sicil üstlerinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 4’ncü maddesinde, “Sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken; üstlük ve komutanlığın en önemli olan özel yetkilerinden birini kullanırlar. Sicil üstleri bu görevin önemini göz önünde tutarak, emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken sicil belgelerindeki niteliklere tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle not takdir 783 etmelidirler. Aksi hal ehliyetli olmayanların, layık olmadıkları rütbe ve makamlara yükselmelerini, dolayısı ile Türk Silahlı Kuvvetlerinin yetenekten yoksun kişilerin elinde görevini yapamaz duruma düşmesi sonucunu doğurur… Sicil üstleri düzenledikleri sicillerdeki isabet derecesine göre kendileri hakkında da hüküm verileceğini gözden uzak tutmamalıdırlar.” denilmektedir. Bilindiği gibi, sicil işlemleri, idarenin diğer işlemlerine göre takdir yetkisinin yoğun olarak kullanıldığı bir işlem grubu olması nedeniyle farklılık arz etmekte olup, bunların denetimi, takdir yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı, bu yetkinin kullanımında hukuka aykırı bir durumun bulunup bulunmadığı yönünden yapılmak durumundadır. Sicil üstünün astı hakkında sicil tanzim etmesi işleminin, tamamen üstün hareket alanı içinde kaldığını varsaymak mümkün değildir. Zira, Anayasanın 125/4’ncü madde ve fıkrasında, “takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği” belirtilmiş, takdir hakkının denetlenmesi konusunda bir kısıtlama getirilmemiştir. Buna göre yargı yerince denetlenemeyecek olan husus hukuka uygun kullanıldığı tespit edilen takdir hakkı olmakla bu yetkinin kullanılma sürecindeki hukuka aykırılık halleri saptanmak suretiyle denetlenebilecektir. Sicil işlemlerindeki hukuka aykırılığın kendisini gösterdiği durum ise; uzun yıllar boyunca belirgin bir çoğunlukta çok yüksek sicil notları ve olumlu kanaatler ile takdir edilen personelin, genel gidişata ve uygulamaya istisna teşkil edecek biçimde ve göze çarpacak nitelikte, ayrıca birdenbire düşüşü açıklayan makul nedenler öne sürülmeksizin düşük sicil notları ile takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatler belirtilmiş olmasıdır. Yukarıda getirilen ölçütler ile dava konusu sicil işlemleri değerlendirildiğinde; 1993 ve 1994 yıllarında yılında her iki sicil üstünce davacıya takdir olunan sicil notlarının, davacının özellikle dönemsel sicil safahatı ile uyum içinde olduğu, bariz bir sapma göstermediği, objektif bir değerlendirmeye dayalı sicil işlemleri olduğu, takdir yetkisinin eşit, adil ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanıldığı görülmektedir Diğer yandan aynı Yönetmeliğinin 103’ncü maddesi; “....sicil defteri ile sicil belgesine yazılan not, kanaatler birbirinden farklı olamaz. Sicil defteri ile sicil belgesindeki not ve kanaatler birbirinden farklı ise, bu takdirde işlemlerde sicil belgesindeki not ve kanaatler geçerli sayılır...” hükmünü içermektedir. Bu hüküm karşısında, sicil defterine yazılan ancak sicil belgesine yazılmamış bulunan kanaatin geçersiz olduğu anlaşılmaktaysa da; sicil üstü defterinin de, yine Subay Sicil Yönetmeliğinin 103’ncü maddesi gereğince tutulmalarının zorunlu bulunduğu ve bu defterlere de 1’nci ve 2’nci sicil amirlerince, sicil belgesinden önce sicil yılına ait not ve kanaatlerin yazılmasının gerekli olması karşısında bu deftere yazılan not ve kanaatlerin idari işlem olduğu ve bu işlemle ilgilinin menfaati ihlal ediliyorsa yargı denetimine tabi olması gerektiğinden kuşku bulunmamakta olup 1994 yılı sicil döneminde birinci sicil üstü tarafından sadece sicil 784 defterine yazılan sicil notunun da yukarıda belirtilen yönetmeliğin 103’ncü maddesinin amir hükmü karşısında hükümsüz olduğu sonucuna varılmıştır Açıklanan nedenlerle; 1. 1993 ve 1994 yılları 1 ve 2’nci sicil üstü sicil notlarının iptali isteminin REDDİNE, 2. 1994 yılı 1nci sicil üstünce sicil defterine yazılıp sicil belgesine geçirilmeyen kanaatin ( 2’nci cümle) hükümsüzlüğünden İPTALİNE, (AYİM 1.D., 28.11.2007; E. 2007/352, K. 2007/1137) 4.SİCİLDE YETKİ UNSURU -172ÖZETİ: Yetkisiz sicil üstleri tarafından sicil tanzimi, sicil işlemini yetki unsuru yönünden hukuka aykırı kılar. Davacı, 02 Mart 2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; 1992 yılında Fakülte Yüksek Okullar (FYO) Askeri Öğrenci Komutanlığından dönem ikincisi olarak mezun olduğunu, başarılı bir meslek safahatına sahip olduğunu, 1994, 1995 ve 1996 yıllarında Teğmen/Üsteğmen rütbeleri ile ll’nci İşletme Amirliği altında Bölüm Amirliği görevlerinde bulunduğunu, bu sicil dönemlerinde sicil üstü olması gereken yüzbaşı rütbesindeki İşletme Amirinin kendisine sicil vermediğini, ilk sicil üstü olarak Teknik Müdürün kendisine sicil verdiğini normalde bu sicil üstünün 2’nci sicil üstü olması gerektiğini, ayrıca 1997 ve 1998 yılı sicil dönemlerinde de aynı şekilde İşletme Amirinin 1’nci sicil üstü olarak sicil vermesi gerekirken Teknik Müdürün 1’nci sicil üstü olarak sicil verdiğini, 1994, 1995, 1996 ve 1998 yılı sicil dönemlerinde yetkisiz sicil üstleri tarafından sicil verildiğini, 1999 sicil döneminde ise subjektif değerlendirmelerle düşük seviyede sicil notu verildiğini belirterek 1994, 1995, 1996, 1997, 1998 ve 1999 yılı 1 ve 2’nci sicil üstü sicil işlemlerinin iptalini talep ve dava etmiştir. Dava dosyası, davacıya ait Kuvvet komutanlığı ve Kıt’a Özlük Dosyaları ile sicil belgeleri ve sicil defterlerinin incelenmesi neticesinde; 31 Temmuz 1992 tarihinde Teğmen nasbedilen davacı hakkında 1993 yılından itibaren sicil düzenlenmeye başlandığı, “çok iyi” seviyede genel sicil eğilimine sahip olan davacının 28 (Yirmi Sekiz) adet takdir yazısı ve 2 (İki) adet Şerit Rozet ile taltif edildiği herhangi bir ceza ve ikazının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Dava konusu sicillerin bir kısmının düzenlendiği tarihte yürürlükte olan 1972 tarihli Mülga Subay Sicil Yönetmeliğinin 4’ncü maddesinde ve yürürlükte olan Subay Sicil Yönetmeliğinin “Sicil üstlerinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 5’nci maddesinde, “Sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken; üstlük ve komutanlığın en önemli özelliği olan 785 özel yetkilerinden birini kullanır. Sicil üstleri bu görevin önemini göz önünde tutarak, emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken sicil belgelerindeki niteliklere tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle not takdir etmelidir...” denilmektedir. Bilindiği üzere, askerlik müessesesinde her türlü yükselme, taltif, yurtiçi ve yurtdışı kurs, öğrenim ve görevlendirmelerde personelin sicilleri büyük önem arz etmektedir. Bu nedenle sicil üstleri üstlük ve komutanlığın en önemli özel yetkilerinden olan sicil verme yetkisini kullanırken mutlaka objektif olmak durumundadırlar. Ayrıca her ne kadar sicil işlemlerinin idarenin diğer işlemlerine göre takdir yetkisinin daha yoğun olarak kullanıldığı işlemler grubunda olması ve T.C.Anayasasının 125/4 ve 1602 sayılı Kanunun 21/2’nci maddelerinde belirtildiği üzere, takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği göz önünde tutulsa da takdir yetkisinin keyfi olarak ve objektiflikten uzak kullanılmasının, onu hukuka aykırı hale getireceği şüphesizdir. Sicil işlemlerindeki hukuka aykırılığın kendisini gösterdiği durum ise; uzun yıllar boyunca belirgin bir çoğunlukta çok yüksek sicil notları ve olumlu kanaatler ile takdir edilen personelin, genel gidişata ve uygulamaya istisna teşkil edecek biçimde ve göze çarpacak nitelikte, ayrıca birden bire düşüşü açıklayan makul nedenler öne sürülmeksizin düşük sicil notları ile takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatlerin belirtilmiş olmasıdır. Subay Sicil Yönetmeliğinin 6’ncı ve 7’nci maddelerinde kuruluş bağlantısına göre sıralı sicil üstleri belirtmiştir. Aynı yönetmeliğin 9’ncu maddesinde “Kıt’a hizmetine tabi subaylardan kıt’a görevine atananlar, atandıkları görev yeri dışında çalıştırılamazlar. Ancak zorunlu durumlarda bu gibi personelden, Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanının yetki vereceği makamın emri ile başka bir kıt’a da geçici olarak görevlendirilenlerle bulundukları kıt’a ile birlikte kuruluş bağlantısı dışında başka bir birlik veya kurumun emir veya desteğinde görevlendirilenlerin; kıt’a görevini tamamlamış olan yahut kıt’a görevi zorunluluğu bulunmayan diğer subaylardan zorunlu nedenlerle atandıkları görev yeri dışında çalıştırılanlara ya da başka bir kıt’a veya kurumda geçici olarak görevlendirilenlerin, birliği ile birlikte başka bir birliğin emrine veya desteğine verilenlerin sicil üstleri, geçici görevlendirme süresi 3 ay ve daha fazla ise görev yaptıkları yerin kuruluş bağlantısına göre saptanır. Geçici görev emirleri sicil belgelerine eklenir.” düzenlemesi mevcuttur. Davacının yetkisiz sicil üstleri tarafından sicil takdir edildiği yönündeki itirazı ve Başsavcılık düşüncesinde dava konusu sicil işlemlerinde davacının kuruluş bağlantısına uygun olarak yetkili sicil üstleri tarafından sicil düzenlendiği yönündeki düşünceleri gözönüne alınarak öncelikle bu hususun irdelenmesi gerekmektedir. Davacının dava konusu sicil dönemlerinde Kayseri-1009’ncu Ordudonatım Ana Tamir Fabrika Müdürlüğü emrinde görev yaptığı 1994 yılı sicil döneminde, 28 Ağustos 1993 gün ve ORD.4086-816-93/Per.Ks. sayılı emir ile ll’nci işletme amirliğine bağlı, Tez. Bak. Bl. A. Yrd. görevine görevlendirildiği; 1995 yılı sicil döneminde, 29 Ağustos 1994 gün ve 786 ORD:4086-721-94/Per.Ks.sayılı emir ile ll’nci İşletme Amirliğine bağlı Yd.Prç.İml.Böl.Amir.Yrd. görevine görevlendirildiği; 1996 yılı sicil döneminde 28 Ağustos 1995 gün ve ORD:4086-793-95/Per.Ks.Sayılı emirle İşletme Amirliğine Bağlı Yardımcı Bölüm Amirliği görevinde görevlendirildiği; 1997 yılı sicil döneminde 03 Ocak 1997 gün ve ORD:4086-6-97/Per.Ks. sayılı emir ile l’nci İşletme Amirliğine bağlı Tank Bölüm Amr.V.liği görevine görevlendirildiği, 1998 yılı sicil döneminde 09 Eylül 1997 gün ve ORD:4086-52-97/Per.Ks.sayılı emir ile ll’nci İşletme Amirliğine bağlı Yd.Prç.İml.Böl.A. görevine görevlendirildiği 1999 yılı sicil döneminde 27 Ağustos 1998 gün ve ORD.4084-766-98/Per.Ks. Sayılı emri ile ll’nci işletme amirliğine bağlı Yd.Prc.İml.Bölüm A. görevine görevlendirildiği anlaşılmaktadır. Davacının, dava konusu tüm sicil dönemlerinde İşletme Amirliklerine bağlı olarak görev yaptığı, 1994. 1995, 1996, 1997 ve 1998 yılı sicil belgelerine göre davacı hakkında 1’ci sicil üstü olarak Teknik Müdür ve 2’nci sicil üstü Fabrika Müdürünün sicil işlemi tesis ettiği; davacının görev yaptığı yerlerin kuruluş bağlantısına göre 1’nci sicil üstünün yüzbaşı rütbesindeki İşletme Amirlerinin 2’nci sicil üstünün ise Teknik Müdürün olması gerektiği Dairemizin 02 Ekim 2007 tarihli ara kararı ile getirilen TMK(TMK-09-90c)’dan açıkça görülmektedir.Bu bağlamda 1994, 1995,1996, 1997 ve 1998 yılı sicil dönemlerinde yetkisiz sicil üstleri tarafından sicil düzenlendiği ve dolayısıyla anılan dönemlere ait 1 ve 2’nci sicil üstü sicil işlemlerinin yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Diğer yandan, 1999 yılı sicil döneminde, davacı hakkında, görev yeri kuruluş bağlantısına uygun olarak yetkili sicil üstleri olan ll’nci İşletme Amiri ve Teknik Müdür tarafından sicil takdir edildiği görülmektedir. Ancak “iyi” seviyede olan 1999 yılı sicil notlarının, davacının “çok iyi” olan genel sicil eğiliminde ani ve açık bir düşüş meydana getirdiği, söz konusu düşüşü açıklayacak her hangi bir somut bilgi ve belgenin bulunmadığı, objektif kriterlerden uzaklaşılarak takdir edildiği değerlendirilmekle, 1999 yılı 1 ve 2’nci sicil üstü sicil işlemlerinin iptali cihetine gidilmiştir. Açıklanan nedenlerle; 1- Yetki unsuru açısından hukuka aykırı olan 1994, 1995, 1996 ve 1997 yılı 1 ve 2’nci sicil üstü işlemlerinin OYBİRLİĞİ ile İPTALİNE, 2- Yetki unsuru açısından hukuka aykırı 1998 yılı 1 ve 2’nci sicil üstü sicil işlemlerinin Başkan Hâk.Kd.Alb. Celâl IŞIKLAR’ın karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile İPTALİNE, 3- Hukuka aykırı olan 1999 yılı 1 ve 2’nci sicil üstü sicil işlemlerinin Üye Top.Kur.Alb. Ramazan ERDOĞAN ve Üye Hv.P.Kur.Alb. Bülent TATKAN’ın karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile İPTALİNE, 787 KARŞI OY GEREKÇESİ Davacı hakkında 1998 yılında 1 ve 2’nci sicil üstleri tarafından tam not takdir edildiği ve sicil işlemlerinin gizli olmasından dolayı davacının iptal davası açtığı anlaşılmakla; menfaat yokluğundan dolayı davanın ehliyet yönünden reddinin gerektiğini düşündüğümden, bu ön şartın dikkate alınmayarak ve davanın esasına girilerek işlemin iptali yolunda tesis edilen sayın çoğunluk kararına katılamadım. 25.12.2007 BAŞKAN Celâl IŞIKLAR Hâk.Kd.Alb. KARŞI OY GEREKÇESİ Dava ve özlük dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; 1999 yılı sicil döneminde, 1’nci ve 2’nci sicil üstünce davacı hakkında “iyi” seviyede sicil notu takdir edildiği görülmüştür. Sicil işlemlerinde takdir yetkisinin kullanılma sürecindeki hukuka aykırılık hali; uzun yıllar, belirgin bir çoğunlukla çok yüksek sicil notları ve olumlu kanaatler ile takdir edilmiş personele, genel safahatına ve uygulamaya istisna teşkil edecek ve göze çarpacak nitelikte (birden bire düşüşü izah eden makul ve kabul edilebilir nedenler öne sürülmeksizin) çok düşük sicil notları takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatler belirtilmesi durumu olarak ifade edilmektedir. Bu açıklamalar çerçevesinde; 1999 yılı için yapılan değerlendirmelerin davacının dönem içerisindeki performansını yansıttığı, sicil notlarının diğer sicil yıllarına nazaran çok düşük bir seviyede olmadığı, sicillerin tesisinde takdir yetkisinin objektif kriterlere aykırı olarak kullanıldığına ilişkin bir emarenin de bulunmadığı kanaatini taşıdığımızdan, sayın çoğunluğun “1999 yılı 1’nci ve 2’nci sicil üstü sicil işlemlerinin iptali” yönündeki görüşüne katılamadık. 25.12.2007 ÜYE Ramazan ERDOĞAN Top.Kur.Alb. ÜYE Bülent TATKAN Hv.P.Kur.Alb (AYİM.1.D., 25.12.2007; E. 2007/279, K. 2007/1228) 788 5.TABUR K.LIĞI DEĞERLENDİRME FORMUNDA BELİRTİLEN OLUMSUZ KANAATLER -173ÖZETİ: Tabur Komutanlığı Değerlendirme Formu niteliği itibariyle kişilerin mesleki geleceklerine, alacakları görevlere ve görev bazında seçilmelerine esas olabilecek sonuç ve etki yaratabilecek özellik taşıması nedeniyle kesin ve yürütülebilir bir işlem mahiyetindedir. Davacı, 21 Nisan 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına giren dava dilekçesinde özetle: 2005 atama yılında 28 nci Mekanize Piyade Tümeni 28 nci Topçu Alayı 4 ncü Topçu Tabur Komutanlığı kadro görev yerine atandığını, tabur komutanı olarak görev yaptığı süre içerisinde denetlemelerde başarılı olduğunu, başarılarından dolayı sicil amirleri tarafından takdirle taltif edildiğini, ancak 2006 yılı atamalarıyla tabur komutanı olarak görev yaptığı birliğin komutanlığına yeni bir tabur komutanının atandığını öğrendiğini, tabur komutanlığı görevinden alınması nedeninin ise hakkında olumsuz olarak düzenlenen Tabur Komutanlığı Değerlendirme Raporu’nun olduğunu, başarılı bir tabur komutanlığı yaptığı halde hakkında düzenlenen raporun olumsuz olmasının hiçbir dayanağı olmadığını iddia ederek, tabur komutanlığı görevinden alınma ile olumsuz kanaat içeren “Tabur Komutanlığı Değerlendirme Raporu”nun iptalini ve yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun 23 Haziran 2006 gün ve E.2006/121 sayılı kararı ile “Yürütmenin Durdurulması İsteminin Reddine” karar verilmiştir. Dava, sicil ve özlük dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde: Tabur komutanlığına atanmadan önce, sicil üstlerince davacı hakkında olumlu mahiyette “Kıt’a Komutanlığı/Kurum Amirliği Hakkında Anket” formu düzenlendiği, davacının, 2005 yılı atamaları ile KKTC’de konuşlu 28 nci Mekanize Piyade Tümeni 28 nci Topçu Alayı 4 ncü Topçu Tabur Komutanlığına atandığı, davacı hakkında 26 Aralık 2005 tarihinde 1 nci sicil üstünce olumlu kanaat, 31 Ocak 2006 tarihinde ise 2 nci sicil üstünce olumlu kanaatin yanı sıra olumsuz kanaat de içeren “Tabur Komutanlığı Değerlendirme Formu” düzenlendiği, 2006 yılı atamaları ile 28 nci Mekanize Piyade Tümeni 28 nci Topçu Alayı 4 ncü Topçu Tabur Komutanlığına yeni bir tabur komutanının atandığı, davacının ise 28 nci Mekanize Piyade Tümeni 28 nci Topçu Alayı İkmal Kısım Amiri kadro görevine atamasının yapıldığı, davacı hakkında 2006 yılı sicil döneminde 1 nci sicil üstünce “tam nota yakın çok iyi” seviyede sicil notu takdir edildiği, olumsuz ve ilave kanaat belirtilmediği, 2 nci sicil üstünün 1 nci sicil üstü tarafından yapılan değerlendirmelere katıldığı, tabur komutanlığı görevi esnasında davacının 17 Ekim 2005 ve 28 Şubat 2006 tarihlerinde “Topçu Alayı Ağır Silah Atışlarındaki Başarı”, 17 Nisan 2006 789 tarihinde de “Kara Kuvvetleri Denetlemesindeki Başarı”ya istinaden 1 nci sicil üstünce takdir belgesi ile ödüllendirildiği, mesleki safahatı süresince 2 kez şerit rozet, 1 kez ödül ve 35’den fazla sayıda takdir belgesi ile taltif edildiği, 28.01.1993 tarihinde verilen “3 gün göz hapsi” cezası dışında herhangi bir ceza ve ikazının bulunmadığı görülmüştür. Davacı, 28 nci Mekanize Piyade Tümeni 28 nci Topçu Alayı 4 ncü Topçu Tabur Komutanlığı görevinden alınma işlemi ile bu işleme esas teşkil eden olumsuz mahiyetteki “Tabur Komutanlığı Değerlendirme Formu”nun iptalini talep etmektedir. Davanın esastan incelenmesine geçmeden önce, “Tabur Komutanlığı Değerlendirme Formu”nun idari davaya konu edilip edilemeyeceğinin irdelenmesi gerekli görülmüştür. Dosyası muhteviyatından: Tabur Komutanlığı Değerlendirme Formunun, personelin tabur komutanlıklarındaki performanslarını değerlendirmek ve müteakiben yapılacak kıta komutanlığı atamaları için personel hakkında daha detaylı bilgiye sahip olmak maksadıyla Kara Kuvvetleri Komutanlığının 21 Nisan 2003 tarihli emri gereği, atama yönetmeliğinin ve atama yönergesinin ilgili hükümleri gereğince alay komutanlığına atanacak personelin seçimi esnasında diğer birçok kriter ile birlikte kullanıldığı ve tabur komutanlığı yapan tüm personel hakkında görev süresince her yıl ayrı ayrı olmak üzere sicil üstleri tarafından personelin disiplini, mesleki bilgi ve becerisi, sevk ve idare yeteneği, birliğinin muharebe gücünü artırmaya katkısı, planlama, yaratıcılık ve muhakeme kabiliyeti, ast ve üstlerle ilişkisi, inisiyatif kullanma, şahsi çıkarlarına düşkünlük, ailesi ile birlikte sosyal yönü, bir üst göreve hazırlık durumu ve diğer konular yönünden el yazısı ile serbest metin halinde ayrıntılı olarak değerlendirmek suretiyle hazırlanan bir form olduğu anlaşılmıştır. Doktrin ve yargı kararlarında idari işlem: İdare veya idare adına hareket eden özel hukuk kişilerince, kamu gücü kullanılarak yapılan, doğrudan ya da belli bir süreç içinde, rızaları olsun ya da olmasın kişi veya onlara ait nesnelerin hukuki durumlarını etkileyen, kamusal nitelikli tek yanlı irade açıklamaları şeklinde tanımlanmaktadır. İdari işlemin belirleyici özelliklerinden biri de hukuki sonuç doğurmasıdır İdari işlemin “hukuki etki” unsuru, İdarenin iç işleyişi ile ilgili (içsel hukuki etkiye yönelik) faaliyetleri idari işlemin kapsamı dışında tutmaktadır. Yani hukuki durumlarda herhangi bir şekilde değişiklik yaratmayan bilgi verici, tebliğ edici, daha önce ortaya çıkmış hukuki sonucu tekrar edici, açıklayıcı kararlar, raporlar ve soruşturmalar, hukuki durumlarda değişiklik yaratmaya çalışmadıkları ya da sebep olmadıkları için dışsal hukuki etkiye sahip idari işlem sayılmazlar. Ancak bu tür işlemler, uygulamada hukuki etki yaratıyorsa, idari davaya konu yapılabilecekleri konusunda doktrinde ve içtihatta tam bir görüş birliği bulunmaktadır. Tabur Komutanlığı Değerlendirme Formu: Niteliği itibariyle kişilerin mesleki geleceklerine, alacakları görevlere ve görev bazında seçilmelerine esas olabilecek sonuç ve etki yaratabilecek özellik taşıması nedeniyle, kuşkusuz kesin ve yürütülebilir bir işlem mahiyetindedir. 790 Bu bağlamda davaya konu “Tabur Komutanlığı Değerlendirme Formu” incelendiğinde: Formun, sicil üstlerince davacının tabur komutanlığına atanması sonrası düzenlendiği, düzenleme kapsamında, 1 nci sicil üstünce olumlu kanaat belirtildiği, 2 nci sicil üstünce olumlu kanaatin yanı sıra olumsuz kanaat belirtildiği ve davacının performansının, formun tanzim tarihinden sonra icra edilecek Kara Kuvvetleri Denetlemesi sonuçlarının da dikkate alınarak 2006 yılı sicil değerlendirilmesinde ele alınacağının ifade edildiği, form içeriğinde belirtilen kanaatlerin davacının liderlik ve komutanlık özelliklerinin belirlenmesine yönelik tespitler olduğu, söz konusu işlemde takdir yetkisinin nesnel ölçütler doğrultusunda, kamu yararı ve kamu hizmet gerekleri göz önünde tutularak kullanıldığı değerlendirilmekle, dava konusu 30.01.2005 tarihli 2 nci sicil üstü “Tabur Komutanlığı Değerlendirme Formu”nun iptali isteminin reddinin gerektiği sonucuna varılmıştır. Tabur Komutanlığı Değerlendirme Formunun incelenmesini müteakip davaya konu “Tabur Komutanlığı görevinden alınma işlemi”nin irdelenmesine geçilmiştir. Türk Silahlı Kuvvetleri Personeli (Subay/Astsubay) atamalarına ilişkin olarak, 10.08.1967 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun “Atanmalarda Dikkate Alınacak Hususlar” başlıklı 118 nci maddesinde: “Subayların ve astsubayların atanma ve yer değiştirmeleri, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak; memleketin ekonomik, sosyal, iklim ve ulaştırma durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları gözönüne alınarak tespit edilecek bölgelere ve garnizonlara aşağıdaki esaslar da dikkat nazara alınarak sıra ile yapılır: a) Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı, b) Sağlık durumu, c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, d) İstekli bulunduğu yerler.”, hükmüne, Adı geçen Kanun'un 119 ncu maddesinde de: “Yukarıdaki maddede yazılı esaslar dahilinde bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve garnizonların değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir.” hükmüne yer verilmiştir. Bu hüküm çerçevesinde hazırlanarak 18.12.2005 gün ve 26027 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği’nin “Atamalarda Dikkate Alınacak Esaslar” başlıklı 14 ncü maddesinde: “Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır. a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro ihtiyaçları, 791 c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. ” denilmektedir. Söz konusu Yönetmeliğin, “Başarısızlık veya disiplin sorunları nedeniyle yapılacak atama teklifleri” başlıklı 21 nci maddesi: “Görevini gerektiği düzeyde yerine getiremeyecek şekilde başarısız veya disiplinsiz olan personelin atamasının teklif edilebilmesi için; amirlerince uyarılmalı, düzelme sağlanamadığında idari ve yasal tedbirler alınmalı ve yürürlükteki mevzuat usullerine göre belgelenmelidir. Bu tedbirler alınmadan atama teklifinde bulunulamaz. Görevine devam etmesi hizmet açısından önemli sakıncalar doğuracak personel için atama dönemine bağlı kalınmaksızın görevden alınma teklifinde bulunulduğunda, bu teklifin gerekçesi atamaya yetkili makama yazılı olarak bildirilir.” hükmünü, “Atamada kadronun gerektirdiği niteliklerin dikkate alınması” başlıklı 22 nci maddesi: “Personel atamalarında atama yapılacak kadronun gerektirdiği nitelikler dikkate alınır. İsmen atama teklifinde bulunulmaz.” hükmünü, “Garnizon hizmet süresine ve genel atama dönemine bağlı kalınmaksızın atama yapılabilecek haller.” başlıklı 23 ncü maddesi: “Aşağıdaki hallerde, genel atama dönemine bakılmaksızın her zaman atama yapılabilir. a) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının hayati önemi haiz atamaya esas sağlık durumu ve buna bağlı kadroların boşalması, b) Terfi, c) İstifa, emeklilik veya ölümden dolayı kadroların boşalması, ç) Sicil (sicil notu, sicil tam notunun yüzde altmış (%60)ından aşağı düşen subay ve astsubaylar, öncelikle bulundukları garnizon dahilinde, bunun mümkün olmaması halinde garnizon hizmet süresine bakılmaksızın diğer garnizonlara, sicil üstleri değişecek şekilde atandırılabilirler.), d) Sıralı sicil üstlerince görevde verimli olunamadığının saptanması, e) Kuvvet veya sınıf değişikliği, f) Gördüğü kurs veya öğrenimle ilgili olan boş kadrolara atanma, g) Atamayı gerektiren bir eğitime seçilme nedeniyle boşalan kadrolara atama veya aynı nitelikli bir eğitimden göreve atanma, ğ) Eş veya çocuklarının ölümü, h) Görev ihtiyaçları, ı) Kilit/kritik kadroların zorunlu boşalması, i) Konuş, kuruluş ve kadro değişiklikleri, 792 j) Astsubaylıktan subaylığa geçirilmesi, k) Diğer idari, asayiş ve zaruri sebepler.” hükmünü, “Kritik Bölük Komutanlıkları ile Tabur ve Alay (Deniz, Hava ve Sahil Güvenlikte eşidi) Komutanlıklarına Atama” başlıklı 49 ncu maddesi: “Emsalleri arasında temayüz etmiş olan personelin atamaları, daha üst rütbelerde alacakları muhtemel görevler dikkate alınarak planlanır. Kritik bölük komutanlıkları ile tabur ve alay (deniz, hava, jandarma ve sahil güvenlikte eşidi) komutanlığı görevlerine seçimde, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının kendi yönergelerinde belirleyeceği diğer şartlar ve personelin hizmet safahatının yanında, yeterlik derecesi de özellikle dikkate alınır. Liderlik niteliklerinden zafiyet olduğu belgelenen personel komutanlık görevlerine atandırılmazlar. Komutanlık görevlerinde başarısız olan personel, garnizon hizmet süresinin tamamlanması beklenmeksizin değiştirilir…” hükmünü amirdir. Kara Kuvvetleri Komutanlığı atamalarına ilişkin 07 Şubat 2006 tarihli KKY 52-3 (B) Kara Kuvvetleri Subay ve Astsubay Atama Yönergesi’nin 3 ncü Bölüm (Atama Prensipleri)’ünde yer alan “Kıt’a Hizmeti Esası” başlıklı 7 nci maddesinde: a) Teğmen, üsteğmen, yüzbaşı rütbelerindeki subaylar, 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 8/8/1968 tarihli ve 12971 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Subay Meslek Programları Yönetmeliği, 27/12/1998 tarihli ve 23566 Sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliği ve Kıta Görevleri Yönergesi esaslarına göre sekiz yıldan az olmamak üzere, mümkün olabilen azami süre kıta görevi yapabilecek şekilde atanır. b) Mesleki gelişim evrelerinden geçirilecek her subay nitelikleri uygun olduğu takdirde kendi sınıfının bölük (Kara havacılık ve muharebe hizmet destek sınıfları hariç) veya muadili birlik komutanlığını asgari iki yıl yapacak şekilde atanır. c) Muharip ve muharebe destek sınıfı astsubaylar başçavuş rütbesini kazanmadan kurum ve karargâhlarda idari işlerde görevlendirilemezler. ç) Kurmay subaylar için Tabur Komutanlığı görev süresi iki yıl olarak uygulanır. Alay ve eşidi birlik komutanlığı idarenin ihtiyacına bağlı olarak belirli sayıda personele bir-iki yıl süreyle yaptırılır. d) Kıta Komutanlığı süresini tamamlayan personelin talebi halinde başka bir garnizona atanma isteği değerlendirilir. e) Kıta Komutanlığı yapma yeterliliğini kaybettiği belgelenen personel, garnizon hizmet süresi göz önünde tutulmadan görevden alınarak safahatına uygun atanabilir.” denilmektedir. Davacının Tabur Komutanlığı görevinden alınarak yerine Top.Yb.Eray PİZİ’nin atanmasına yönelik idari işlemin, davacı hakkında 2 nci sicil üstünce 30.01.2006 tarihinde tanzim edilen olumsuz mahiyetteki “Tabur Komutanlığı Değerlendirme Formu” dayanak alınarak idari ve zaruri sebepler nedeniyle tesis edildiği ifade edilmektedir. Bahse konu form ve 793 davaya konu idari işlem birlikte değerlendirildiğinde: Formda yer alan kanaatlerin tespit mahiyetinde olması itibariyle “Tabur Komutanlığı Değerlendirme Formu”nun iptali isteminin reddine karar verilmesi kanaatine ulaşılmakla birlikte; form içeriğinde belirtilen hususların, kendi başına, bir atama işleminin sebebini oluşturacak nitelikte olup olmadığı ve buna bağlı olarak davacının tabur komutanlığı görevinden alınması işleminde idari ve zaruri sebeplerin oluşup oluşmadığının belirlenmesi önem arz etmektedir. Yukarıda belirtilen ölçütler doğrultusunda dava konusu işlem değerlendirildiğinde: Davacının, tabur komutanlığına atanmadan önce, hakkında sicil üstlerince olumlu mahiyette “Kıt’a Komutanlığı/Kurum Amirliği Hakkında Anket” formu düzenlendiği, bu kapsamda tabur komutanlığına atamasının yapıldığı, Davacının atandığı göreve yönelik olarak, ağır silah atışlarındaki başarıya istinaden 1 nci sicil üstünce 17 Ekim 2005 ve 28 Şubat 2006 tarihlerinde düzenlenen takdir belgeleri ile taltif edildiği, 2006 yılı Nisan ayı içerisinde icra edilen Kara Kuvvetleri Denetlemesinde eğitim, atış, spor konularında 28 nci Topçu Alayının, davacının komutanlığını yaptığı 4 ncü Topçu Taburu tarafından “çok iyi” seviyede sonuçlar elde edildiği, bahse konu denetlemedeki başarıya istinaden davacının 17 Nisan 2006 tarihinde 1 nci sicil üstünce takdir belgesi ile ödüllendirildiği, 2006 yılı sicil döneminde davacı hakkında 1 nci ve 2 nci sicil üstünce “tam nota yakın çok iyi” seviyesinde sicil düzenlendiği, düzenlenen sicillerde sicil üstlerince davacı hakkında olumsuz ve ilave kanaat belirtilmediği, göz önünde tutularak, davalı idare tarafından davacının “Tabur Komutanlığı Değerlendirme Formu“ndaki kanaatlere istinaden idari ve zaruri sebep mevcudiyetinden bahisle tabur komutanlığı görevinden alınması ve yerine Top.Yb….’nin atanması işleminde, takdir yetkisinin objektif, eşit ve adil bir biçimde kullanıldığından söz edilemeyeceği gibi bahse konu idari işlemde idari ve zaruri sebeplerin de oluşmadığı değerlendirilerek, kamu yararı bulunmayan görevden alınma işleminin hukuka uyarlılığından bahsetmek mümkün görülmemiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1. Yasal dayanaktan yoksun bulunan, 2 nci sicil üstü 30.01.2005 tarihli “Tabur Komutanlığı Değerlendirme Formu”nun iptali isteminin REDDİNE, oybirliği ile, 2. Hukuka aykırı bulunan, “davacının 28 nci Mekanize Piyade Tümeni 28 nci Topçu Alayı 4 ncü Topçu Tabur Komutanlığı görevinden alınması işlemi”nin İPTALİNE, Üyeler Tnk.Kur.Alb.Veli TARAKÇI, Top.Kur.Alb.Ramazan ERDOĞAN ve J.Kur.Alb.Uğur ÖZCAN’ın karşı oyları ve oyçokluğu ile, 3. Davanın kısmen kabul kısmen de retle sonuçlanmış olması nedeniyle, 1602 sayılı Kanun'un 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin ½ oranında taraflar arasında paylaştırılmasına, buna göre davacının peşin yatırmış olduğu 65,00 YTL(Altmışbeş Yeni Türk Lirası) 794 harcın ½’si olan 32,50 YTL. (Otuziki Yeni Türk Lirası, Elli Yeni Kuruş)’nin davacı üzerinde bırakılmasına, bu miktarın davacı tarafından peşin yatırılan 65,00 YTL. harçtan mahsubu ile geriye kalan 32,50 YTL. (Otuziki Yeni Türk Lirası Elli Yeni Kuruş) harcın istemi halinde DAVACIYA İADESİNE, 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi uyarınca harçtan muaf tutulan idare aleyhine harca hükmedilmesine YER OLMADIĞINA, KARŞI OY GEREKÇESİ Davacı, 28 nci Mekanize Piyade Tümeni 28 nci Topçu Alayı 4 ncü Topçu Tabur Komutanlığı görevinden alınma işlemi ile bu işleme esas teşkil eden olumsuz mahiyetteki Tabur Komutanlığı Değerlendirme Formunun iptalini talep etmiştir. Kara Kuvvetleri Komutanlığının 21 Nisan 2003 tarihli emri gereği, davacı hakkında 26 Aralık 2005 tarihinde 1 nci sicil üstünce olumlu kanaat, 31 Ocak 2006 tarihinde ise 2 nci sicil üstünce olumlu kanaatin yanı sıra olumsuz kanaat de içeren “Tabur Komutanlığı Değerlendirme Formu” düzenlenmiştir. Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesindeki askeri okullarda verilen eğitimin temel hedefi, personelin öncelikle lider ve komutan olarak yetiştirilmesi şeklinde belirlenmiştir. Belirlenen hedefe yönelik eğitim kıt’alarda da “lider eğitimi” altında sürdürülmektedir. Komutanlık ve liderlik yeteneklerinde oluşacak zafiyet, ehliyetli olmayanların layık olmadıkları rütbe ve makamlara yükselmelerini, dolayısıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinin yetenekten yoksun kişilerin elinde görevini yapamaz duruma düşmesi sonucunu doğuracaktır. Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği’nin “Kritik Bölük Komutanlıkları ile Tabur ve Alay (Deniz, Hava ve Sahil Güvenlikte eşidi) Komutanlıklarına Atama” başlıklı 49 ncu maddesi: “Emsalleri arasında temayüz etmiş olan personelin atamaları, daha üst rütbelerde alacakları muhtemel görevler dikkate alınarak planlanır. Kritik bölük komutanlıkları ile tabur ve alay (deniz, hava, jandarma ve sahil güvenlikte eşidi) komutanlığı görevlerine seçimde, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının kendi yönergelerinde belirleyeceği diğer şartlar ve personelin hizmet safahatının yanında, yeterlik derecesi de özellikle dikkate alınır. Liderlik niteliklerinden zafiyet olduğu belgelenen personel komutanlık görevlerine atandırılmazlar. Komutanlık görevlerinde başarısız olan personel, garnizon hizmet süresinin tamamlanması beklenmeksizin değiştirilir…” denilmektedir. 795 Yukarıda belirtilen ölçütler doğrultusunda, davacının Tabur Komutanlığı görevinden alınması ve yerine Top.Yb….’nin atanmasına yönelik idari işlemin, davacı hakkında 2 nci sicil üstünce 30.01.2006 tarihinde tanzim edilen “Tabur Komutanlığı Değerlendirme Formu” dayanak alınarak Subay Astsubay Sicil Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak tesis edildiği kanaatinde bulunduğumuzdan, sayın çoğunluğun, davacının 28 nci Mekanize Piyade Tümeni 28 nci Topçu Alayı 4 ncü Topçu Tabur Komutanlığı görevinden alınması işleminin iptali yönündeki kararına katılamadık. 25 Mayıs 2007 ÜYE ÜYE ÜYE Veli TARAKÇI Tnk.Kur.Alb. Ramazan ERDOĞAN Top.Kur.Alb. Uğur ÖZCAN J.Kur.Alb. (AYİM D. KRL., 25.05.2007; E. 2006/121, K 2007/40) TAM YARGI (TAZMİNAT) DAVALARI 1.İDARİ EYLEMLERDEN DOĞAN TAM YARGI DAVALARI A.AJANIN TAKSİRLİ FİİLİ SONUCU UĞRANILAN ZARARLAR -174ÖZETİ: Davacının yaralanması olayının askerlik hizmeti sırasında idarenin ajanı durumunda bulunan P.Er …’’in suç teşkil eden tedbirsizliği ve dikkatsizliği sonucu meydana geldiği, zararlı sonucu doğuran ajanın, idari hizmetin bir parçası olması nedeniyle, hizmetin iyi ve sağlıklı bir şekilde işlemediği, hizmetin yürütülmesini üstlenen ajanın araçla ilgili emniyet konularına dikkat etmemiş olduğu, tedbirsiz, dikkatsiz ve kusurlu davrandığı, davalı idarenin yaralanmaya sebebiyet veren ajanını yeterince eğitmemiş olduğunun ve dolayısıyla idarenin hizmet kusurunun bulunduğunun kabul edilerek, davacının zararının hizmet kusuru ilkesi gereğince karşılanması gerektiği sonucuna varılmıştır. Davacı vekili, 10.02.2006 tarihinde Edirne İdare Mahkemesinde, 17.02.2006 tarihinde Askeri Yüksek idare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının Kırklareli 55.Mknz.P.Tug.1.Mknz.P.Tb.3. Mknz.P.Bl.K.lığında askerlik hizmetini yerine getirirken, 29.12.2004 796 tarihinde aynı birlikte görevli …’in 157440 plakalı aracın tedbirsizlik, dikkatsizlik sonucu devrilmesine sebebiyet verdiğini, davacının sağ omzundan yaralandığını, tedavileri tamamlanmadan terhis edilen davacının bu olay nedeniyle sakat kaldığını belirterek, davacının uğradığı zararın tazmini için 45.000,00 YTL. maddi ve 5.000,00 YTL. manevi olmak üzere 50.000,00 YTL. tazminatın ödenmesine ve davanın adli yardımlı olarak görülmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacının Adli Yardım istemi Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 01 Mart 2006 tarih ve Gensek No.:2006/392, Esas No.:2006/169 sayılı karar ile kabul edilmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 12.11.2004 tarihinde son kıt’ası olan 55.Mknz.P.Tug.1.Mknz.P.Tb. 3.Mknz.P.Bl.K.lığına (Kırklareli) katılan davacının askerlik görevi ifa ederken 29.12.2004 tarihinde aynı birlikte görevli Er ….’in kullandığı 157440 plakalı aracın arka kısmında bulunduğu sırada Süloğlu Kışla Nizamiyesinden hareket ettiği, yolun yağışlı olması nedeniyle direksiyon hakimiyetinin kaybolması üzerine devrilen araçta bulunan davacının Trakya Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp ABD Bşk.lığının 18.03.2005 tarihli raporuna göre; “1. şahsın hayati tehlikeye maruz kalmadığını, 2. sağ skapula (kürek) kemiğinde saptanan glenoid çatlağının 15 gün iş ve gücüne engel teşkil edecek nitelikte olduğunun” belirtildiği, olay nedeniyle yapılan adli soruşturma sonucu 3.Mknz.P.Tüm.K.As.Savcılığının E:2005/367, K:2005/414 sayılı kararı ile aracı kullanan Er …’in “hizmette tekasül dolayısıyla harp malzemesini mühimce hasara uğratmak” suçundan As.C.K.nun 137 nci maddesi gereğince iddianame düzenlendiği “tedbirsizlik, dikkatsizlik sonucu birden fazla kişinin yaralanmasına sebebiyet vermek” suçundan davacı dahil mağdurların sanıktan şikayetçi olmamaları nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, davacının 22.11.2005 tarihinde askerlik hizmetini tamamlayarak terhis edildiği, davacı hakkında kati doktor raporu bulunmaması sebebiyle AYİM İkinci Dairesinin ara kararıyla kati doktor raporu aldırılması için Diyarbakır Asker Hastanesine sevkinin yaptırıldığı, burada yapılan kontrol sonucunda, anılan hastanenin 17.01.2007 tarih ve 174 protokol numaralı raporuyla; davacının “Geçirilmiş Sağ Omuz Eski Travması (Halen Sağlam)” tanısı ve “1. Askerliğe elverişlidir. 2. Geçirilmiş Sağ Omuz Travmasının Askerlik Hizmeti Sırasında Ve Hizmet Sebebiyle Oluşup Oluşmadığına Tıbben Karar Verilemez. 3. Sakatlık Oranı Sıfırdır. 4. Çalışma Gücü Kayıp Oranı Sıfırdır.” Kararıyla taburcu edildiği anlaşılmıştır. Anayasanın 125 nci maddesine göre “İdare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak, Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esasa göre belirleneceği belirtilmemiş, bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmıştır. İster hizmet kusuru isterse kusursuz sorumluluk ilkesine dayandırılsın genel olarak idarenin tazmin borcunun doğabilmesi için, bir 797 zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilir nitelikte bulunması zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunması yeterli ve zorunludur. Davacı …’ın yaralanması olayının askerlik hizmeti sırasında idarenin ajanı durumunda bulunan P.Er ..’’in suç teşkil eden tedbirsizliği ve dikkatsizliği sonucu meydana geldiği, davacının, zararlı sonucu doğuran ajanın, idari hizmetin bir parçası olması nedeniyle, hizmetin iyi ve sağlıklı bir şekilde işlemediği, hizmetin yürütülmesini üstlenen ajanın araçla ilgili emniyet konularına dikkat etmemiş olduğu, tedbirsiz, dikkatsiz ve kusurlu davrandığı, davalı idarenin yaralanmaya sebebiyet veren ajanını yeterince eğitmemiş olduğunun ve dolayısıyla idarenin hizmet kusurunun bulunduğunun kabul edilerek, davacının zararının hizmet kusuru ilkesi gereğince karşılanması gerektiği sonucuna varılmıştır. Davacının yaralanması ve zararının doğmasına neden olayla ilgili olarak 3ncü Mknz.P.Tüm. K.lığı Askeri Savcılığında yapılan Soruşturma sonucunda verilen 27.07.2005 tarih ve Esas No.:2005/367, Karar No.:2005/414 sayılı KYOK Kararında, davacıya atılı herhangi bir kusurun olmadığına karar verilmiş olduğundan davacının müterafik kusurunun olmadığı anlaşılmıştır. Davacı …’ın yaralanması sebebiyle vücut fonksiyon kaybının bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla AYİM İkinci Dairesinin 06 Aralık 2006 tarih ve Gensek No.:2006/392, Esas No.:2006/169 sayılı ara kararı ile Diyarbakır Asker Hastanesi Baştabipliğine müracaatı ve muayenesi istenmiş, davacını müracaatı üzerine Diyarbakır Asker Hastanesinin 17.01.2007 tarih ve 174 sayılı raporu ile davacının halen sağlam olduğu çalışma gücü kaybı ile sakatlık oranlarının sıfır olduğu dolayısıyla davacının maddi bir zararının bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacının olay sebebiyle olay anında ve tedavileri süresince duymuş olduğu acı ve ızdırabını kısmen de olsa karşılamak amacıyla olayın meydana geliş şekli, tarihi, davacının askerlik statüsü, sosyal durumu, paranın alım gücü dikkate alınarak takdiren olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte uygun miktarda manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir. Açıklanan nedenlerle; 1. Davacı …’ın MADDİ TAZMİNAT İSTEMİNİN REDDİNE, 2. Davacı ….’a takdiren 2.000,00 YTL. (İKİBİN YENİ TÜRK LİRASI) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin isteminin REDDİNE, 3. Hükmedilen manevi tazminat miktarına olay tarihi olan 29 Aralık 2004 tarihinden 31 Aralık 2004 tarihine kadar yıllık %15(YÜZDE ONBEŞ), 01 Ocak 2005 tarihinden 31 Aralık 2005 tarihine kadar yıllık %12 (YÜZDE ONİKİ), 01 Ocak 2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE, 798 4. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi gereğince yargılama giderlerinin (Posta Giderleri Dahil) DAVALI İDAREYE YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi gereğince harçtan muaf tutulan idare aleyhine HARCA HÜKMEDİLMESİNE YER OLMADIĞINA, 5. Dava adli yardımlı görüldüğünden resmi posta pulu olarak sarfedilen posta giderlerin davalı idare üzerinde BIRAKILMASINA, 6. Hükmedilen manevi tazminat miktarı üzerinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince, anılan tarifenin 10 ve 12 nci maddeleri dikkate alınarak tespit edilen toplam 450,00 YTL. (DÖRTYÜZELLİ YENİ TÜRK LİRASI) avukatlık ücretinin, DAVALI İDAREDEN ALINARAK DAVACIYA VERİLMESİNE, (AYİM 2.D., 28.02.2007; E 2006/169, K 2007/235) -175ÖZETİ: Daha önce tartışarak kavga ettiği idarece bilinen bir kişi tarafından odasına girilerek ateşli silahla öldürülmesi olayında idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, bu nedenle davacıların maddi ve manevi zararlarının, olayların gelişiminde kusurlu hareketleriyle katkıda bulunan davacılar yakının müterafik kusura dikkate alınarak karşılanması gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Davacılar …., …., …., …, …’ın 10.02.2006 tarihinde Edirne İdare Mahkemesi’nde 16.02.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesi, davacı çocuk …’ın kayyımı …’ın 16.05.2006 tarihinde Edirne İdare Mahkemesi’nde, 23.05.2006 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçeleri, AYİM İkinci Dairesinin 11.10.2006 gün ve E.2006/760, K.2006/1042 sayılı kararıyla birleştirilmiş olup, davacılar vekili dava dilekçelerinde özetle; davacılar yakını Ord.Tek.Üçvş….’ın Kars 14.Mknz.P.Tug.Tnk.Tb.1.Tnk.Bl.’nde görevli iken 02.03.2005 tarihinde aynı birlikte görevli Ord.Tekn.Astsb.Kd.Çvş. … tarafından silahla kasten vurularak vefat ettiğini, …’ın olay sırasında aynı silahla intihar ettiği için yapılan adli soruşturma sonucunda kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini, karar verilirken hukuki hata yapıldığını, …’ın eyleminin üste fiili taarruz sonucu ölüme sebebiyet vermek suçunu oluşturduğunu, eylemin meydana gelmeden önce gerçekleşen olaylar incelendiğinde bazı tedbirlerin alınmış olunabileceğini belirterek davacılar …, …., …’a maddî ve manevi tazminatın, diğer davacılara manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; nüfus kaydına göre davacılar …ve …’ın oğlu, …’ın, babası …, ….. ve …’ın kardeşleri olan …’ın Kars 14.Mknz.P.Tug.Tnk.Tb.1.Tnk.Bl.K.lığında Ord.Tek.Kd.Üçvş. olarak görevli 799 olduğu 02.03.2005 tarihinde vefat etmesi olayıyla ilgili yapılan adli soruşturma sonucu 9.P.Tüm.K.As.Savcılığının 02.05.2005 tarih ve E:2005/422, K:2005/87 sayılı kararı ile müteveffa Astsb….’ın maktul ..’i daha önce başka bir olay nedeniyle şikayet etmesi nedeniyle maktul ..’in buna içerlediği, 01.02.2005 günü saat 23.30 sıralarında misafirhanenin dinlenme salonunda içinde müteveffanın da bulunduğu bir grup astsubayın önünde bu durumu ima yollu dile getirdiği, bu nedenle müteveffanın tartıştıkları, maktulün müteveffayı kavga etmek için dışarı çıkardığı ve orada aralarında karşılıklı müessir fiil olayının meydana geldiği, bu kavganın etkisinde kalan müteveffanın 02.03.2005 günü saat 02:00 sıralarında odasında kalan Mu.Tekns.Üçvş…’ya ait 15627 seri numaralı Kırıkkale tabancayı alıp eşofmanının altına gizlediği, bu vaziyette ..’ın kapısını çalıp maktul tarafından açılan kapıdan odaya girdikten sonra, 15627 seri numaralı tabancayla maktulü üç ayrı yerinden yaralamak suretiyle öldürdüğü, müteakiben aynı silahı çenesinin altına dayayıp ateşlemek suretiyle kendisini öldürdüğü olayda müteveffa Astsb….’ın ölmüş olması nedeniyle herhangi bir kimse hakkında kamu davası açılmasını gerektirecek bir neden kalmadığı anlaşıldığı belirtilerek ölüm olayı nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, idari müracaatta bulunulması üzerine idarece cevap verilmemesi üzerine açılan bu davanın süresinde olduğu anlaşılmıştır. Anayasanın 125 nci maddesine göre idare kendi eylem ve işlemlerinde doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu açıdan idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş olup bu sorunun çözümü öğreti ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Genel kabule göre idarenin sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk esaslarına dayandırılmaktadır. Hangi esas üzerinde temellendirilirse temellendirilsin genel olarak idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için, bir zararın varlığı, zararı doğuran eylemin idareye yüklenebilir olması, zararlı sonuç ile eylem açısından doğrudan doğruya bir nedensellik bağının bulunması zorunludur. İdarenin organ ve ajanları aracılığı ile hizmetin iyi ve sağlıklı bir şekilde yürütülmesi sorumluluğu mevcuttur. Hizmetin istenilen seviyede devamlı ve hatasız bir şekilde yürütülmesi zorunluluğu idarenin geniş bir yelpaze içinde yer alan konularda denetim ve gözetim yükümlülüğünü de beraberinde getirmektedir. Olay gecesinde Ord.Tekns.Üçvş. .., Ord.Tekns.Kd.Çvş…. Kars Orduevi Anafartalar Misafirhanesi’nde kalmakta, bu iki kişi daha önce cerayan eden bir şikayet konusu sebebiyle tartışıp, kavga etmiş bulunmaktadır. Orduevleri ve askeri gazinolar personelin istirahat ve sosyal ihtiyaçları için teşekkül ettirilmiş askeri mahaller olup, bu mahallerde personelin huzur ve sükunu tamamen tesis yönetimlerinin sorumluluğundadır. Bilindiği gibi bu tesislere girişten itibaren pekçok askeri idari tedbirler alınmakta, tesis içerisinde her türlü faaliyet T.S.K.İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği hükümlerine göre denetlenmekte ve hizmetler bu esaslara göre yürütülmektedir. Davacılar yakını ….. olay öncesi yarattığı eylemlere rağmen, bu tesiste kalmakta ve 800 odasına çekilerek istirahat ediyor ise, onun her türlü emniyeti, başta can güvenliği olmak üzere idarecilerin sorumluluğu altındadır. Hal böyle iken daha önce tartışarak kavga ettiği idarece bilinen bir kişi tarafından odasına girilerek ateşli silahla öldürülmesi olayında idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, bu nedenle davacıların maddi ve manevi zararlarının, olayların gelişiminde kusurlu hareketleriyle katkıda bulunan davacılar yakının müterafik kusura dikkate alınarak karşılanması gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Mahkememizin yerleşik içtihatlarına göre olay sebebiyle T.C.Emekli Sandığınca sağlanan yararlar maddi zararlardan düşüldüğünden, bu husus araştırılmış, T.C.S.G.K.Emekli Sandığı Tahsisler Dairesi Başkanlığının 11.12.2006 gün ve B.07.1.EMS.0.10.01.01/75.223.002 sayılı yazısı ile davacı babanın sandıktan 41.223.030 emekli sicil numarasıyla emekli aylığı aldığı, oğlundan kendisine yetim aylığı bağlanmamasını belirterek feragat ettiği, oğul ….’a ise müteveffanın 14 yıl 8 ay 27 gün hizmetine karşılık 6 ncı derece 1 nci kademe 1150 ek gösterge üzerinden 5434 sayılı Kanunun İştirakçi iken ölüm hükümleri esas alınarak 15.03.2005 tarihinde itibaren 10/20 oranında 434,74 YTL. yetim aylığı bağlanarak 14 tam hizmet yılına karşılık ikramiye farkı dahil olmak üzere 10.744,13 YTL. ikramiye tahakkuk ettiği, ayrıca bağlanan yetim aylıklarının değişen katsayılar itibariyle 01.07.2005 tarihinde itibaren 461,61 YTL.’ye, 01.01.2006 tarihi itibariyle 473,18 YTL.’ye 01.07.2006 tarihi itibariyle de 496,32 YTL.’ye yükseltildiği bildirilmiştir. Davacı anne, baba ve çocuğun maddi zararlarının hesaplanması için seçilen bilirkişi tarafından hazırlanarak mahkememize ibraz edilen, nihai ek rapor olarak tanzim olunan 20.03.2006 tarihli rapora göre davacı çocuk …’ın maddi tazminat hakedişi 37.434,00 YTL., davacı anne …’ın maddi tazminat hakedişi 17.651,00 YTL., davacı baba …’a maddi tazminat hakedişinin 10.133,00 YTL. olduğu bildirilmiştir. Taraflara tebliğ olunan ve süresinde itiraz olunmayan bilirkişi raporu ilmi verilere, yerleşik uygulamalara uygun bulunmuş müteveffanın müterafik kusuru dikkate alınarak bilirkişi doğrultusunda uygulama yapılmasına karar verilmiştir. Tüm davacılara olay nedeniyle duydukları ve ömür boyu duyacakları acı ve ızdırabı kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla, olayın meydana geliş şekli, tarihi, müteveffanın askerlik statüsü, paranın alım gücü, işletilecek yasal faiz ve müteveffanın müterafik kusuru dikkate alınarak uygun miktarlarda manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir. Açıklanan nedenlerle ; 1. Bilirkişi raporu uyarınca ve müteveffanın müterafik kusuru dikkate alınarak davacı baba …..’a 2.500,00 YTL. (İKİBİNBEŞYÜZ YENİ TÜRK LİRASI), davacı anne …..K’a 4.000,00 YTL. (DÖRTBİN YENİ TÜRK LİRASI) davacı çocuk ….’a 10.000,00 YTL. (ONBİN YENİ TÜRK LİRASI) MADDİ TAZMİNAT verilmesine, fazlaya ait istemlerinin REDDİNE, 801 2. Takdiren ve müteveffanın müterafik kusuru nazara alınarak davacı baba …..’a 2.500,00 YTL. (ÜÇBİNBEŞYÜZ YENİ TÜRK LİRASI), davacı anne ……’a 2.500,00 YTL. (İKİBİNBEŞYÜZ YENİ TÜRK LİRASI) davacı çocuk ….’a 3.500,00 YTL. (ÜÇBİNBEŞYÜZ YENİ TÜRK LİRASI) davacı kardeşler …….’a 1.000,00 YTL. (BİN YENİ TÜRK LİRASI), ….’a 1.000,00 YTL. (BİN YENİ TÜRK LİRASI), ….’a 1.000,00 YTL. (BİN YENİ TÜRK LİRASI) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ait istemlerinin REDDİNE, 3. Hükmedilen maddi tazminat miktarına Emekli Sandığınca aylık bağlama tarihi olan 15.03.2005 tarihinden 31.12.2005 tarihine yıllık %12 (YÜZDE ONİKİ), 01.01.2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE, 4. Hükmedilen manevi tazminat miktarlarına olay tarihi olan 02.03.2005 tarihinden 31.12.2005 tarihine kadar yıllık %12 (YÜZDE ONİKİ), 01.01.2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE, 5. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi gereğince yargılama giderlerinin DAVALI İDAREYE YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi uyarınca harçtan muaf tutulan davalı idare aleyhine HARCA HÜKMEDİLMESİNE YER OLMADIĞINA, 6. Davacılar tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 52,50 YTL. (ELLİİKİ YENİ TÜRK LİRASI ELLİ YENİ KURUŞ) posta giderinin davalı idareden alınarak DAVACILARA VERİLMESİNE, 7. Davacılar tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 220,00 YTL. (İKİYÜZYİRMİ YENİ TÜRK LİRASI) bilirkişi ücretinin davada haklılık oranına göre, 168,15 YTL.’nın (YÜZALTMIŞSEKİZ YENİ TÜRK LİRASI ONBEŞ YENİ KURUŞ) DAVACILAR ÜZERİNDE BIRAKILMASINA, 51,85 YTL.’nin (ELLİBİR YENİ TÜRK LİRASI SEKSENBEŞ YENİ KURUŞ) davalı idareden alınarak DAVACILARA VERİLMESİNE, 8. Davacılar tarafından peşin yatırılan 1.733,10 YTL. (BİNYEDİYÜZOTUZÜÇ YENİ TÜRK LİRASI ON YENİ KURUŞ) harcın istemleri halinde DAVACILARA İADESİNE, 9. Hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince ayrı ayrı nispi nispi olarak hesap edilen 3.200,00 YTL. (ÜÇBİNİKİYÜZ YENİ TÜRK LİRASI) avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak DAVACILARA VERİLMESİNE, (AYİM 2.D., 02.05.2007; E. 2006/200, K 2007/423) 802 B.ASKERİ HİZMETİN ZARARLAR BÜNYESİNDEN DOĞAN DİĞER -176ÖZETİ: Güney Deniz Saha Komutanlığı Askeri Savcılığının Kovuşturmaya Yer Olmadığı Kararı dikkate alındığında davacıların oğlunun ölümüyle oluşan zararlı sonuçla idare arasında doğrudan illiyet bağının bulunmadığı, ölüm olayının idarenin herhangi bir hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluğunu gerektirecek bir eylem veya işleminden kaynaklanmadığı, zararlı sonucun tamamen davacının eyleminden meydana geldiği, davacıların uğradığı zararın sonuçlarından idarenin sorumlu tutulmasının hukuken mümkün olmadığı, bu nedenle talep edilen maddi ve manevi tazminat istemlerinin reddine karar verilmesinin gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacı vekili, 07.09.2006 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare Mahkemesinde, 15.09.2006 tarihinde de AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkillerinin müşterek oğlu Dz.Er …’in Aksaz Deniz Üs K.lığı Güvenlik Tb.K.lığı emrinde görev yapmakta iken, ateşli silah yaralanmasına bağlı olarak 29.05.2005 tarihinde vefat ettiğini, müteveffanın psikolojik rahatsızlığı bulunmadığı gibi, intihar etmesini gerektirecek herhangi bir sebebin bulunmaması nedeniyle olayın intihar olmadığı ve öldürüldüğü inancında olduklarını, idarenin askerlik hizmeti kapsamında görev yapan müteveffanın fizyolojik ve psikolojik sağlığı için her türlü tedbiri almak durumunda olduğunu, olayda ağır hizmet kusuru bulunduğunu, müteveffanın ölümünün davacı anne ve babanın büyük acı duymalarına, maddi ve manevi büyük mağduriyetler yaşamasına sebep olduğunu, davalı idareye maddi-manevi tazminat edinmesi ile ilgili yaptıkları başvuruya yasal süre içerisinde cevap verilmediğinden başvurunun zımnen reddedilmiş olduğunu belirterek davacıların her birine ayrı ayrı 15.000 YTL maddi, 20.000 YTL manevi olmak üzere toplam 70.000 YTL tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasındaki mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacıların müşterek oğulları Dz.Er …..’in Aksaz Deniz Üs K.lığı Güvenlik Tb.K.lığı emrinde askerlik görevini yaptığı esnada 29.05.2005 günü saat:05.30 sıralarında ateşli silah yaralanmasına bağlı olarak vefat ettiği, olayla ilgili Güney Deniz Saha K.lığı Askeri Savcılığınca soruşturma 803 başlatıldığı, olayla ilgili yürütülen soruşturma sonucunda Güney Deniz Saha Komutanlığının 20 Eylül 2006 gün ve Esas No.:2006/132, Karar No.:2006/726 sayılı kararında Dz.Mhf.Er ….’in yaşamına son vermek kasdı ile hareket ederek nöbet mahallinde nöbet silahı ile kendisine ateş etmesi sonucu vefat ettiği, Dz.Mhf.Er ….’in ölüm olayında kişi ya da kıt’a ye yüklenebilecek her hangi bir kusurun bulunmadığı belirtilerek kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, bu karara davacılar vekilince 28.09.2006 tarihli dilekçe ile itiraz edildiği, itiraz üzerine Hv.K.K.lığı Hava Eğitim Komutanlığı Askeri Mahkemesince incelendiği ve aynı Mahkemenin 08.12.2006 tarih ve Evrak No.:2006/1262, Karar No.:2006/0424 sayılı müteferrik kararı ile Dz.Er ….’in ölüm olayı hakkında Güney Deniz Saha Komutanlığı Askeri Savcılığınca verilen 20.09.2006 tarih ve 2006/132-724 Esas-Karar sayılı kovuşturmaya yer olmadığı kararının yasa ve usule uygun olduğu ve toplanan delillere göre kamu davasının açılmasını gerektirir yeterli sebepler bulunmadığı kanaatine varıldığından yapılan İTİRAZIN REDDİNE karar verildiği anlaşılmıştır. İdare hukuku ilkelerine ve Anayasanın 125 nci maddesine göre idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak, Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş, bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru ister kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın genel olarak idarenin tazmin borcunun doğabilmesi için bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilir nitelikte bulunması zarar ile işlem veya eylem arasında illiyet bağının bulunması zorunludur. Güney Deniz Saha Komutanlığı Askeri Savcılığının Kovuşturmaya Yer Olmadığı Kararı dikkate alındığında davacıların oğlunun ölümüyle oluşan zararlı sonuçla idare arasında doğrudan illiyet bağının bulunmadığı, ölüm olayının idarenin herhangi bir hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluğunu gerektirecek bir eylem veya işleminden kaynaklanmadığı, zararlı sonucun tamamen davacının eyleminden meydana geldiği, davacıların uğradığı zararın sonuçlarından idarenin sorumlu tutulmasının hukuken mümkün olmadığı, bu nedenle talep edilen maddi ve manevi tazminat istemlerinin reddine karar verilmesi sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle ; 1. Davacıların MADDİ ve MANEVİ TAZMİNAT istemlerinin REDDİNE, (AYİM 2.D., 10.01.2007; E. 2006/1138, K 2007/26) 804 -177ÖZETİ: Davacının elinin çekme halatına sıkışarak yaralanması olayının meydana gelmesinde hizmetin kurulması ve işletilmesinden doğan idareye atfedilebilecek bir hizmet kusurunun varlığı söz konusu değil ise de; davacının bir kamu hizmeti olduğunda şüphe bulunmayan askerlik görevi sırasında aynı birlikte görevli Ulş.Astsb.Çvş. ….’ün yardımcısı olarak onunla birlikte arızalanan bir aracın çekilmesi görevini yerine getirirken Ulş.Astsb…..’ün davacının aracın önündeki vincin kancasının sıkıştığı yerden çıkarmaya çalıştığını farketmeyerek vinci çalıştırması sonucu sol elinin halata sıkışarak yaralandığı, olayda davacının kusurunun bulunmadığı, zarar ile hizmet arasında illiyet bağının bulunduğu, söz konusu zararın kusursuz sorumluluk ilkesi gereğince davalı idare tarafından karşılanmasının gerektiği sonucuna varılmıştır. Davacı vekili, 01 Şubat 2006 tarihinde Edirne İdare Mahkemesine verilip bu kanalla gönderilecek 08 Şubat 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının Kırıklareli 55 nci Mknz.P.Tug.Loj.Des.Ulş.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta iken 27.01.2005 tarihinde arızalı olan bir aracı çekme sırasında nezaretçi Ulş.Astsb.Çvş…..’ün tedbirsizliği ve dikkatsizliği sonucu sol el parmaklarının çekme halatını arasına sıkışarak yaralandığını belirterek 30.000,00 YTL. maddi ve 5.000,00 YTL. manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiş, adli yardım talebinde bulunmuştur. Davacının adli yardım talebi AYİM İkinci Dairesinin 15.02.2006 gün ve Gensek No:2006/29, Esas No:2006/129 sayılı kararıyla kabul edilmiştir. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacının 55 nci Mknz.P.Tug.Loj.Des.Ulş.Bl.K.lığı emrinde Ulş.Er olarak görev yaptığı sırada 27.01.2005 tarihinde arızalanan bir aracın kademeye çekici araçla getirilmesi için Ulş.Astsb.Çvş….’ün birlikte yardımcı olarak aracın yanına gittiği, Ulş.Astsb.Çvş…..’ün çekici aracı arızalı araca bağlamak istediği ve bu maksatla arızalı aracın önünde bulunan çekme halatını çıkarmak istediği, ancak çekme halatının kancasının sıkışık olduğu ve kancanın normalde olması gereken yerde olmadığı, çekme halatı kancasının tamponun demirine takılı ve sıkışık durumda olduğu, Astsb….’ün çekme halatının kancasını sıkışık olan yerden çıkartmak için kumanda ile çekme halatı vincini çalıştırdığı, olay yerinde bulunan diğer askerleri ikaz ederek olay yerinden 805 uzaklaştırmasına rağmen, olay yerinde bulunan ve çekme halatını çıkarmak için elini kanca ile tamponun arasına koymuş bulunan davacının bu ikaza riayet etmediği, vincin çalışması nedeniyle davacının sol işaret parmağının sıkıştığı, davacıya ilk müdahalenin Trakya Üniversitesi Tıp Fakültesinde yapıldığı, Çorlu Asker Hastanesi Plastik Cerrahi Polikliniğinin 10.02.2005 tarihli raporuyla “Sol el 2 nci parmak distal amputasyonu onarım operasyonlusu” tanısı konulup “Hastanın tedavisi tamamlanmıştır. 5 gün istirahatla kıtasına sevki uygundur” kararı verildiği, Trakya Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin 02.03.2005 tarihli raporuyla “Hayati tehlike geçirmediğine, 10 gün iş ve gücünden kalacak şekilde yaralandığına” karar verildiği, 3 ncü Mknz.P.Tüm.K.lığı Askeri Savcılığının 01.04.2005 gün ve E.2005/402, K.2005/99 sayılı kararıyla Ulş.Astsb.Çvş. …. hakkında dikkatsizlik, tedbirsizlik, neticesi yaralamaya sebebiyet vermek suçundan dolayı davacının şikayetçi olmaması nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, davacının askerlik hizmetini tamamlayarak 21.11.2005 tarihinde terhis edildiği, davacının hakkında kesin sağlık kurulu raporu bulunmaması nedeniyle yedekte askerliğe elverişli olup olmadığının, tamamen iyileşmiş olup olmadığının, herhangi bir sakatlığının, uzuv tadili veya kaybının bulunup bulunmadığının, işgücü kaybının bulunup bulunmadığının, işgücü kaybı mevcut ise ne oranda olduğunun tespiti için Mahkememizin ara kararıyla Adana Asker Hastanesine sevk edildiği, Adana Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 13.07.2006 gün ve 903 sayılı raporuyla davacıya “sol el 2 nci parmak distal falanks amputasyonlusu” tanısı konulup, hakkında “1.A/65 F2’ye uyar ortopedik yönden askerliğine elverişlidir. 2. Hayati tehlike geçirmemiştir. 3. %2 çalışma gücü kaybı oluşmuştur. 4. Uzuv zaafı ve tadili olmamıştır.” kararı verildiği anlaşılmıştır. Davacının elinin çekme halatına sıkışarak yaralanması olayının meydana gelmesinde hizmetin kurulması ve işletilmesinden doğan idareye atfedilebilecek bir hizmet kusurunun varlığı söz konusu değil ise de; davacının bir kamu hizmeti olduğunda şüphe bulunmayan askerlik görevi sırasında aynı birlikte görevli Ulş.Astsb.Çvş. ….’ün yardımcısı olarak onunla birlikte arızalanan bir aracın çekilmesi görevini yerine getirirken Ulş.Astsb…..’ün davacının aracın önündeki vincin kancasının sıkıştığı yerden çıkarmaya çalıştığını farketmeyerek vinci çalıştırması sonucu sol elinin halata sıkışarak yaralandığı, olayda davacının kusurunun bulunmadığı, zarar ile hizmet arasında illiyet bağının bulunduğu, söz konusu zararın kusursuz sorumluluk ilkesi gereğince davalı idare tarafından karşılanmasının gerektiği sonucuna varılmıştır. Davalı idare savunmasında, Astsb….’ün olay sırasında cıvarda bulunan tüm personeli ikaz ederek bölgeden uzaklaştırmasına rağmen davacının çeki kancasını sıkıştığı yerden çıkarmak maksadıyla Astsb….’ün arka tarafında çalışmaya devam ettiği için olayda müterafik kusurunun bulunduğunu ileri sürmüştür. Davacı arızalanan aracın çekilmesi işleminde Astsb….’ün yardımcısı olarak görevlendirilmiştir. Olay sırasında Astsb….’e yardım etmesi gerekmektedir. Astsb…. olay yerinden görevli olmayan aracın çekilmesi ile ilgisi bulunmayan personeli uzaklaştırmıştır. Davacı olayla 806 ilgili olmayan personel olmayıp tam tersine yapılan işte görevlidir. Dolayısıyla davacının olay yerinden uzaklaşmadığından dolayı müterafik kusurunun bulunduğunu kabul etmek mümkün değildir. Ayrıca Ulş.Astsb….ifadesinde; davacının parmağını kancanın önüne soktuğunu, kendisinin ana elini çek derken vincin birden hareket ettiğini, nasıl olduğunu anlamadığını beyan etmiştir. Bu ifadeden de Astsb….’ün vinci hareket ettirmeden önce yardımcısı olan davacının durumunu yeterince kontrol etmediği olayda tamamen kusurlu olduğu, davacının herhangi bir kusurunun bulunmadığı anlaşılmaktadır. Meydana gelen olayda davacının herhangi bir kusuru bulunmadığı kanaatine varıldığından davalı idarenin müterafik kusur iddiasına itibar edilmemiştir. Davacının sakatlığının Adana Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 13.07.2006 gün ve 903 sayılı raporunda belirtildiği gibi sol el 2 nci parmak distal falanks amputosyonlusu olması ve yedekte askerliğe elverişli olması nedeniyle T.C.Emekli Sandığı tarafından davacıya vazife malullüğü aylığı bağlanmayacağı düşünüldüğünden, T.C.Emekli Sandığına müracaat ettirilmemiştir. Davacı, olay sebebiyle herhangi bir yarar sağlamamıştır. Maddi tazminat isteminde bulunan davacının maddi zararlarının tespiti amacıyla re’sen seçilen bilirkişi tarafından düzenlenerek Mahkememize ibraz edilen 05.12.2006 tarihli bilirkişi raporundan; davacının maddi tazminat hak edişinin 6.218,00 YTL. olduğu anlaşılmıştır. Taraflara tebliğ edilen ve itiraz edilmeyen bilirkişi raporu, Mahkememizce kabul edilen kıstaslara, ilmi verilere ve yerleşmiş içtihatlara uygun bulunduğundan bilirkişi raporu doğrultusunda uygulama yapılmıştır. Davacının olay nedeniyle çektiği acı ve ızdırabı kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla olayın meydana geliş şekli, yasal faizin işlemeye başladığı olay tarihi, paranın alım gücü ve askerlik statüsüyle sosyal durumu gözönünde bulundurularak uygun miktarda manevi tazminata hükmedilmiştir. Açıklanan nedenlerle ; 1.Bilirkişi raporu uyarınca davacı …..’a 6.218,00 YTL. (ALTIBİNİKİYÜZ ONSEKİZ YENİ TÜRK LİRASI) MADDİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ait isteminin REDDİNE, 2.Davacı ….’a takdiren 3.000,00 YTL. (ÜÇBİN YENİ TÜRK LİRASI) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ait isteminin REDDİNE, 3.Hükmedilen maddi tazminat miktarına davacının yeniden gelir elde edeceği varsayılan 21 Ocak 2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDEDOKUZ), yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE, 4.Hükmedilen manevi tazminat miktarına olay tarihi olan 27 Ocak 2005 tarihinden itibaren 31 Aralık 2005 tarihine kadar yıllık %12 (YÜZDEONİKİ), 01 Ocak 2006 tarihinden 31 Aralık 2006 tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ), 01 Ocak 2007 tarihinden ödeme tarihe kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE, 5.1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi gereğince yargılama giderlerinin (posta giderleri dahil) DAVALI 807 İDAREYE YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi uyarınca harçtan muaf tutulan davalı idare aleyhine HARCA HÜKMEDİLMESİNE YER OLMADIĞINA, 6.Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 120,00 YTL. (YÜZYİRMİ YENİ TÜRK LİRASI) bilirkişi ücretinin davadaki haklılık oranına göre 95,12 (DOKSANBEŞ YENİ TÜRK LİRASI ON İKİ YENİ KURUŞ)’nın DAVACI ÜZERİNDE BIRAKILMASINA, 24,98 YTL. (YİRMİDÖRT YENİ TÜRK LİRASI DOKSAN SEKİZ YENİ KURUŞ)’sının davalı idareden alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE, 7.Davacı tarafından peşin yatırılan 4,20 YTL. (DÖRT YENİ TÜRK LİRASI YİRMİ YENİ KURUŞ) harcın istemi halinde DAVACIYA İADESİNE, 8.Dava adli yardımlı görüldüğünden davalı idare tarafından resmi posta pulu kullanılmak suretiyle sarf edilen posta giderinin DAVALI İDARE ÜZERİNDE BIRAKILMASINA, 9.Hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince ayrı ayrı nisbi olarak hesap edilen 1.106,16 (BİNYÜZALTI YENİ TÜRK LİRASI ONALTI YENİ KURUŞ) avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE, (AYİM 2.D., 17.01.2007; E. 2006/129, K 2007/39) -178ÖZETİ: Davacının yaralanması olayında davacının bir kusurunun bulunmadığı gibi idareye atfı kabil bir hizmet kusurundan da söz edilemeyeceği, bununla birlikte olayın bir kamu hizmeti olan askerlik hizmetinin ifası sırasında meydana geldiği, hizmetten kaynaklandığı, meydana gelen zararla eylem arasında illiyet bağı bulunduğu anlaşılmakla, zararın sadece zarar gören üzerinde bırakılmayıp tüm topluma yansıtılması adalet, eşitlik ve hakkaniyet prensiplerine uygun düşeceğinden, davacının uğradığı zararın kusursuz sorumluluk kuram ve ilkesi gereğince davalı idarece karşılanması gerektiği sonucuna varılmıştır. Davacı vekili, 13.11.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesine kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; davacının, 23.P.Tug.Mot.P.A.K.lığında askerlik hizmetini yapmakta iken 13.06.2005 tarihinde, spor ve terlik istirahatlısı olduğu sırada, garaj sorumlusu Uzm.Çvş, ….’in emrine istinaden MAN marka kamyonun lastiklerini değiştirirken, meydana gelen lastik patlamasında gözüne yabancı cisim girmesi, ayak 808 bileğinin kırılması ve kulağında çınlama oluşması suretiyle yaralandığını, rahatsızlığın tedavi ve iyileşme sürecinde çok büyük manevi sıkıntılar çektiğini, halen devam eden kulak çınlaması ve ayak ağrıları nedeniyle maddi ve manevi açıdan yıprandığını, sıkıntılarının devam ettiğini belirterek, davacının uğradığı manevi zararlara karşılık 5.000 YTL. manevi tazminata olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı idare üzerinde bırakılmasını talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının, İstanbul/Samandıra 23 ncü Mot.P.A.K.lığı emrinde P.Çvş. olarak muvazzaf askerlik hizmetini yapmakta iken, 13.06.2005 günü, aynı birlikte görevli P.Uzm.Çvş. … tarafından, 190801 plaka numaralı MAN aracının lastiklerinin değiştirilmesi işinde hava kompresörüyle lastiğe hava basması ve yardımcı olması için bölük garajına çağrıldığı, bunun üzerine garaja giden davacının, lastik değiştirilmesi faaliyeti sırasında kompresörle lastiğe hava bastığı sırada iç lastiğin eski ve jantın aşırı paslı olması nedenleriyle lastiğin patlaması sonucunda yaralandığı, söz konusu yaralanma olayı nedeniyle muayene ve tedavi gördüğü GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi kayıtlarına göre, 15.06.2005-05.01.2006 tarihleri arasında ‘Tinnitus (kulak çınlaması)’’ şikayetiyle KBB kliniğine müracaat ettiği, yapılan işitme testlerinde, ‘Sol HY:12 dB Sol KY:10 dB, Sağ HY:15 dB Sağ KY:10 dB’ tespit edildiği, bu değerlerin normal işitme değerleri kabul edildiği, kan tetkiklerinde anormallik tespit edilmediği, bu sonuçlarla KBB açısından işlem veya tedavi gerektirir bir durumu olmadığının belirlendiği, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinin Ortopedi Kliniğince yapılan muayenesi sonucunda da, 22.06.2005 tarih ve 191 sayılı üç uzman tabip imzalı raporla; "Sağ Ayak Bileği Medial Malleol Fraktürü" tanısı ile, SMK ile bir buçuk ay hava değişimi verildiği, 11.08.2005 tarihinde yapılan kontrolde bir ay spor istirahatı ile birliğine katılmasının uygun görüldüğü, ayağındaki şikayetinin devamı üzerine, 06.09.2005 tarihinde "Sağ ayak bileği eski kırıklısı+RSD” tanısıyla Fizik Tedavi Polikliniğine sevk edildiği, bilahare on beş aylık askerlik hizmet süresini tamamlaması nedeniyle 24.02.2006 tarihinde terhis edildiği, terhisinden sonra 17.07.2006 tarihinde kayıtlara geçen dilekçesi ile davalı idareye müracaat ederek, yaralanma olayı nedeniyle manevi tazminat ödenmesi isteminde bulunduğu, davalı idarenin, müracaatı yanıtlamayarak istemini zımnen reddetmesi üzerine süresinde işbu davayı açtığı anlaşılmıştır. İdare Hukuku İlkelerine ve T.C.Anayasasının 125 nci maddesine göre idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği Anayasada belirtilmemiş olup bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluğu hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru, ister kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın, idarenin hukuki sorumluluğu için bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilir nitelikte 809 olması, zararla eylem arasında illiyet bağının bulunması yeterlidir. İlliyet bağının kesilmiş sayılması için zararın tümüyle hizmete ve idare tüzel kişiliğine yabancı unsurlarından doğması gerekmektedir. Davacının yaralanması olayında davacının bir kusurunun bulunmadığı gibi idareye atfı kabil bir hizmet kusurundan da söz edilemeyeceği, bununla birlikte olayın bir kamu hizmeti olan askerlik hizmetinin ifası sırasında meydana geldiği, hizmetten kaynaklandığı, meydana gelen zararla eylem arasında illiyet bağı bulunduğu anlaşılmakla, zararın sadece zarar gören üzerinde bırakılmayıp tüm topluma yansıtılması adalet, eşitlik ve hakkaniyet prensiplerine uygun düşeceğinden, davacının uğradığı zararın kusursuz sorumluluk kuram ve ilkesi gereğince davalı idarece karşılanması gerektiği sonucuna varılmıştır. Davacıya olay nedeniyle duyduğu ve ömür boyu duyacağı acı ve üzüntüsünün karşılığı olmak üzere olayın meydana geliş şekli, tarihi, davacının sosyal durumu, paranın alım gücü ve işletilecek yasal faiz dikkate alınarak olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte uygun miktarda manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir. Açıklanan nedenlerle; 1.Davacı …’e, takdiren ve istemi gibi 5.000,00 YTL. (BEŞBİN YENİTÜRKLİRASI ) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, 2.Hükmedilen manevi tazminat miktarına olay tarihi olan 13 Haziran 2005 tarihinden 31 Aralık 2005 tarihine kadar yıllık %12 (YÜZDEONİKİ), 01 Ocak 2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDEDOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE, 3.1602 sayılı Askeri Yüksek idare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin (posta giderleri dahil) DAVALI İDAREYE YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi gereğince harçtan muaf tutulan idare aleyhine HARCA HÜKMEDİLMESİNE YER OLMADIĞINA, 4.492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca davacı tarafından peşin yatırılan 90,00 YTL (DOKSAN YENİTÜRKLİRASI ) harcın istemi halinde DAVACIYA İADESİNE, 5.Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 8,00 YTL (SEKİZ YENİTÜRKLİRASI) posta giderinin davalı idareden alınarak, DAVACIYA VERİLMESİNE, 6.Hükmedilen manevi tazminat miktarı üzerinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince nisbi olarak hesap edilen 600,00 YTL. (ALTIYÜZ YENİTÜRKLİRASI) avukatlık ücretinin, DAVALI İDAREDEN ALINARAK DAVACIYA VERİLMESİNE, (AYİM 2.D., 25.04.2007; E. 2006/1318, K 2007/392) 810 -179ÖZETİ: Davacıların kardeşinin, bölücü terör örgütü mensuplarına karşı icra edilen asayiş görevi esnasında, üzerinde bulunan el bombasının teknik bir hata ihtimaliyle patlaması sonucu ölümü olayında, idareye yüklenebilecek bir hizmet kusuru bulunmadığı gibi, davacılar yakınının da herhangi bir kusuru bulunmamaktadır. Ancak, zararlı sonucu doğuran olay ile hizmet arasında illiyet bağı bulunduğundan, zararın zarar gören üzerinde bırakılmayarak topluma yayılması adalet, eşitlik ve hakkaniyet esaslarına uygun düşeceğinden, davacıların, kardeşlerinin ölümü nedeniyle uğradıkları zararının kusursuz sorumluluk ilkesi gereğince davalı idare tarafından karşılanmasının gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Davacılar vekili, 27 Eylül 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinin, AYİM İkinci Dairesinin 04 Ekim 2006 tarih ve Esas No.:2006/1152, Karar No.:2006/901 sayılı kararı ile reddedilmesi üzerine, 26 Ekim 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen yenileme dava dilekçesinde özetle; davacıların kardeşi P.Uzm.Çvş…..’ın, Kayseri 1 nci Komd.Tug.K.lığı emrinde görev yapmakta iken, 23 Ağustos 2005 günü operasyon sırasında üzerindeki el bombasının patlaması sonucu şehit olduğunu, müteveffa ile birlikte büyüyen kardeşlerin ölüm olayı nedeniyle derin bir manevi acı ve ızdırap içerisine düştüklerini, davacıların bu manevi zararlarının idare tarafından karşılanması gerektiğini belirterek, her bir davacı için ayrı ayrı 4.000,00 YTL. olmak üzere toplam 16.000,00 YTL. manevi tazminata, olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle hükmedilmesini, talep ve dava etmiştir. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerden; davacıların kardeşi P.Uzm.Çvş……’ın, 1 nci Komd.Tug. 2 Komd.Tb. 6 ncı Komd.Bl.K.lığı emrinde görev yapmakta iken, 23 Ağustos 2005 tarihinde, Hakkari-ÇukurcaÇukurtepe mevkiinde bölücü teröristlere yönelik icra edilen Süleyman Köse2 operasyonuna katıldığı, operasyon sırasında devriye görevi için uyandırıldığı sırada, kalkmasında bir süre sonra üzerindeki hücum yeleğinde bulunan savunma tipi el bombasının patlaması sonucu şehit olduğu, olay sonrası yapılan idari tahkikatta; el bombasının emniyet pimi ve halkasının bombanın maşasına takılı ve oynamadığı halde patladığının belirlendiği, bu durumun el bombasındaki teknik bir kusur ihtimalinden meydana geldiğinin değerlendirildiği, belirtilen şekilde vefat eden P.Uzm.Çvş….’ın kardeşleri olan davacıların, ölüm olayı nedeniyle manevi zararlarının bulunduğunu belirterek, bu zararlarının karşılanması istemiyle 11 Temmuz 2006 tarihinde 811 davalı idareye yaptıkları müracaata yanıt verilmemesi üzerine süresinde işbu davayı açtıkları anlaşılmıştır. İdare Hukuku İlkelerine ve T.C.Anayasasının 125 nci maddesine göre idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği Anayasada belirtilmemiş olup bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluğu hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru, ister kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın, idarenin hukuki sorumluluğu için bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması, zararla eylem arasında illiyet bağının bulunması yeterlidir. İlliyet bağının kesilmiş sayılması için zararın tümüyle hizmete ve idare tüzel kişiliğine yabancı unsurlarından doğması gerekmektedir. Davacıların kardeşinin, bölücü terör örgütü mensuplarına karşı icra edilen asayiş görevi esnasında, üzerinde bulunan el bombasının teknik bir hata ihtimaliyle patlaması sonucu ölümü olayında, idareye yüklenebilecek bir hizmet kusuru bulunmadığı gibi, davacılar yakınının da herhangi bir kusuru bulunmamaktadır. Ancak, zararlı sonucu doğuran olay ile hizmet arasında illiyet bağı bulunduğundan, zararın zarar gören üzerinde bırakılmayarak topluma yayılması adalet, eşitlik ve hakkaniyet esaslarına uygun düşeceğinden, davacıların, kardeşlerinin ölümü nedeniyle uğradıkları zararının kusursuz sorumluluk ilkesi gereğince davalı idare tarafından karşılanmasının gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Davalı idare, dava açılmadan önce yapılan idari müracaatla istenen tazminat miktarının daha sonra dava dilekçesinde arttırılarak uyuşmazlık konusu yapılmasına imkan bulunmadığı yönünde itirazda bulunmuş ise de; 1602 sayılı Kanunun 46/4 maddesinde yer alan “Taraflar sürenin geçmesinden sonra verecekleri savunmalara veya ikinci dilekçelere dayanarak hak iddia edemezler.” hükmüne istinaden askeri idari yargıda da uygulanan iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı, usulüne uygun biçimde açılmış davalarda söz konusu edilebilir. 1602 sayılı Kanunun 43 ncü maddesiyle getirilen ve idari eylemlerden doğan zararın tazmininde dava açmadan önce idareye ön başvuru koşulu bir idari müracaat niteliğindedir. Dava açılmadan idareye yapılan bu başvurunun zımnen yada sarahaten reddi üzerine açılan davada istenen tazminat miktarının artırılmasına engel değildir. Dairemizin bu konudaki istikrar kazanmış uygulaması da bu doğrultudadır. Bu nedenle davalı idarenin bu yöndeki itirazına itibar edilmemiş, dava dilekçesinde belirtilen manevi tazminat miktarı esas alınmıştır. Bu itibarla davacılara, kardeşlerini kaybetmeleri nedeniyle duydukları ve ömür boyu duyacakları acı ve ızdırabı kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla olayın meydana geliş şekli, tarihi, müteveffanın askerlik statüsü, davacıların sosyal durumu, paranın alım gücü ve işletilecek yasal faiz dikkate alınarak uygun miktarda ve olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir. 812 Açıklanan nedenlerle ; 1.Davacılar …, ….., ……. ….’a, takdiren ve istemleri gibi, ayrı ayrı 4.000,00 YTL. (DÖRTBİN YENİTÜRKLİRASI ) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, 2.Hükmedilen manevi tazminat miktarlarına olay tarihi olan 28 Ağustos 2005 tarihinden 31 Aralık 2005 tarihine kadar yıllık %12 (YÜZDE ONİKİ), 01 Ocak 2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE, 3.1602 sayılı Askeri Yüksek idare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin (posta giderleri dahil) DAVALI İDAREYE YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi gereğince harçtan muaf tutulan idare aleyhine HARCA HÜKMEDİLMESİNE YER OLMADIĞINA, 4.492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca davacı tarafından peşin yatırılan 292,00 YTL (İKİYÜZDOKSANİKİ YENİTÜRKLİRASI) harcın istemi halinde DAVACILARA İADESİNE, 5.Davacılar tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 12,00 YTL (ONİKİ YENİTÜRKLİRASI) posta giderinin, DAVALI İDAREDEN ALINARAK DAVACILARA VERİLMESİNE, 6.Hükmedilen manevi tazminat miktarları üzerinden, hükmün verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince nisbi olarak hesaplanan 1.720,00 YTL. (BİNYEDİYÜZYİRMİ YENİTÜRKLİRASI) avukatlık ücretinin, DAVALI İDAREDEN ALINARAK DAVACILARA VERİLMESİNE, (AYİM 2.D., 23.05.2007; E. 2006/1286, K 2007/477) 813 -180ÖZETİ: Dava konusu zarar doğurucu eylemin askeri hizmet niteliğindeki, birliğe tertip edilen kömürün taşınması esnasında davacıya verilen nezaret görevinin ifası sırasında gerçekleşmiş olduğu hususu nazara alındığında, olayda idareye atfı kabil bir hizmet kusurundan söz edilemez ise de; davacının içinde bulunduğu … AV 224 plaka numaralı araç şoförü müteveffa …’unda herhangi bir kusurunun bulunmadığı ancak zararın hizmetin içinden meydana geldiği, meydana gelen zarar ile eylem arasındaki nedensellik bağının kesilmediği ,bu durumda Anayasanın 125 nci maddesine göre davacının zararlarının kusursuz sorumluluk kuram ve ilkeleri gereğince davalı idarece karşılanması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacı vekili 25.04.2006 tarihinde AYİM kaydına giren dava dilekçesinde özetle; müvekkili ….’nın Halfeti İlçe J.Bl.K. emrinde Uzm.J.Çvş. olarak görevli iken, 23.07.2002 tarihinde, karakola tahsis edilen kömürü götürmek maksadı ile … yönetimindeki .. AV 224 plakalı kamyon ile Suruç istikametine giderken, içinde bulunduğu araç ile başka bir aracın çarpışması sonucu meydana gelen trafik kazasında yaralandığını ve hakkında TSK’de görev yapamaz, hayatını bir başkasının yardım ve desteği ile sürdürebilecek derecede malül hale geldiğini, müvekkilinin olay nedeniyle ve olaydan sonra görmüş olduğu ve halen devam eden tedavisi nedeni ile büyük acı ve üzüntüye maruz kaldığını, müvekkilinin çalışamaması nedeni ile gelir kaybına uğradığını ve bakımını devam ettirebilmesi için ücret ödemek zorunda kalacağını, olaya işleten konumunda olan idare ajanının sebebiyet verdiğini, olayın bir kamu hizmetinin yürütülmesi esnasında gerçekleştiğini ve müvekkilinin kusuru olmadığını, kamu külfetleri önünde eşitlik ilkesi gereğince zararın idarece karşılanmasının gerektiğini belirterek; müvekkilinin maddi kayıpları için 200.000,00 YTL. maddi tazminatın, manevi kayıpları için 20.000,00 YTL. manevi tazminatın olayın gerçekleştiği tarihten itibaren yasal faizi ile birlikte davalı idareden tazminine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dosyada mevcut bilgi ve belgelerden; davacı ..…’nın Halfeti İlçe J.K. emrinde J.Uzm.Çvş. olarak görevli iken, İlçe J.K.lığına tahsisli kömürün taşınmasında nezaret ile görevlendirildiği, 23.07.2002 tarihinde kömür taşıma işinde kullanılan ve …’un sevk ve idaresinde olan .. AV 224 plakalı kamyon ile Suruç İlçesinden hareket ettikleri, Suruç İlçesi sınırlarında bulunan D-400 karayolu üzerinde seyir halinde iken, …’ün kontrolsüz 814 şekilde karayoluna çıkması ile karşıdan gelen .. …’ın telaşa kapılarak şoförü olduğu tankerin kontrolünü kaybettiği ve davacının da bulunduğu .. AV 224 plakalı kamyon ile çarpıştığı, olay nedeni ile Suruç Asliye Ceza Mahkemesi’nde kamu davası açıldığı ve burada yapılan yargılama sırasında dava dosyasının Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Trafik İhtisas Dairesine gönderilmesi sonucu düzenlenen 31.08.2004 tarihli rapordan, olayın gerçekleşmesinde davacıya veya araç şoförü …’a kusur atfedilmediği, .. ve ..’ın kusurlu olduğunun tespit edildiği netice olarak Suruç Asliye Ceza Mahkemesi’nin 04.04.2005 tarih ve 2003/05 Esas, 2005/65 Karar sayılı kararı ile kusurlu sivil şahıs …’ün Tedbirsizlik ,Dikkatsizlik Sonucu Ölüme Sebebiyet vermek suçunu işlediği sabit görülerek mahkumiyetine karar verildiği, kazada ağır derecede yaralanan davacının tedavisi sonucu TSK Rehabilitasyon ve Bakım Merkezi Baştabipliğinin 23.02.2006 tarihinde 27 numaralı sağlık kurulu raporu ile “D/10 F1 TSK’nde görev yapamaz; hayatını bir başkasının yardımı ve desteği ile sürdürebilecek şekilde maluldür; hayati tehlike geçirmiştir; fonksiyon kaybı uzuv tatili niteliğindedir; günde 6 adet 14 numara hidrofilik nelaton sonda (1) bir süreyle uygulanması uygundur” kararı verildiği ve raporun 20.03.2006 tarihinde onaylandığı anlaşılmıştır. Anayasanın 125 nci maddesine göre, idare kendi eylem ve işlemlerinde doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu açıdan idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş olup bu sorunun çözümü öğreti ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Genel kabule göre idarenin sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk esaslarına dayandırılmaktadır. Hangi esas üzerinde temellendirilirse temellendirilsin genel olarak idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için, bir zararın varlığı, zararı doğuran eylemin idareye yüklenebilir olması, zararlı sonuç ile eylem arasında doğrudan doğruya bir nedensellik bağının bulunması zorunludur. Dava konusu zarar doğurucu eylemin askeri hizmet niteliğindeki, birliğe tertip edilen kömürün taşınması esnasında davacıya verilen nezaret görevinin ifası sırasında gerçekleşmiş olduğu hususu nazara alındığında, olayda idareye atfı kabil bir hizmet kusurundan söz edilemez ise de; davacının içinde bulunduğu .. AV 224 plaka numaralı araç şoförü müteveffa …’unda herhangi bir kusurunun bulunmadığı ancak zararın hizmetin içinden meydana geldiği, meydana gelen zarar ile eylem arasındaki nedensellik bağının kesilmediği ,bu durumda Anayasanın 125 nci maddesine göre davacının zararlarının kusursuz sorumluluk kuram ve ilkeleri gereğince davalı idarece karşılanması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Mahkememizin yerleşik içtihatları uyarınca Emekli Sandığı iştirakçisi olmayan kimselere olay sebebiyle T.C.Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce bağlanan aylıklar ve ödenen tütün ikramiyeleri yarar kabul edilerek davacıların maddi zararlarından düşülmektedir. Diğer taraftan 2330 Sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanunun 6 ncı maddesinde , bu Kanun hükümlerine göre ödenecek nakdi tazminat ile bağlanacak emekli aylığının maddi ve manevi zararlar karşılığı olduğu, yargı mercilerinde 815 maddi ve manevi zararlar karşılığı olarak kurumların ödenekle yükümlü tutulacakları tazminatın hesabında bu Kanun hükümlerine göre ödenen nakdi tazminat ile bağlanmış bulunan aylıkların gözönünde tutulacağı öngörülmüştür. Bu bağlamda davacıya T.C Sosyal Güvenlik Kurumu Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce aylık bağlanıp bağlanmadığı araştırılmış olup;T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu Emekli Sandığı Tahsisler Dairesi Başkanlığının 08.01.2007 tarih ve B.07.1.EMS.0.10.01.01/ 79.831.094 sayılı yazısıyla, Yönetim Kurulunun 16.06.2006 tarih ve 298 sayılı kararı ile kabul edilmesi üzerine davacıya 8.derece 1. kademe 567 ek gösterge esas alınarak 15.10.2006 tarihinden itibaren 1.055,88 YTL. TSK.vazife malüllüğü aylığı bağlandığı,4677 Sayılı kanun kapsamında olmadığından bakıcı ücreti ödenmediği, ayrıca 5434 sayılı kanunun Ek.79.maddesine göre 2006 yılı için (2,5 aylık) ek ödeme tahakkuk ettirildiği bildirilmiştir. Ayrıca; davacıya, Jandarma Genel Komutanlığı Nakdi tazminat Komisyonunun 17 Mart 2007 tarih ve 2007/24 sayılı kararı gereğince 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun kapsamına girmemesi nedeniyle nakdi tazminat ödenmemiştir. Davacının maddi zararlarının tespiti için bilirkişi incelemesine karar verilmiş, re’sen seçilen bilirkişi tarafından düzenlenerek Mahkememize ibraz edilen 11.05.2007 tarihli bilirkişi raporunda; davacı …’nın (Vazife malullüğü aylıkları ve ek ödemelerin mahsubundan sonra) 175.555,00 YTL. maddi tazminat hakedişinin bulunduğu bildirilmiştir. Taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporuna davacı vekili tarafından; bakıcı giderinin hesaplanmasında baz alınan miktarın yasaya aykırı olduğu ve yarar olarak vazife malul maaşı ile adi malul maaşı arasındaki farkın kabul edilmesi gerekirken tamamının kabul edilmesinin yasaya aykırı olduğu belirtilerek itirazda bulunulmuştur. Davalı idarenin bir itirazı olmamıştır. Bilirkişi tarafından düzenlenen raporun, Mahkememizce kabul edilen kıstaslara ve ilmi verilere uygun olduğu anlaşıldığından davacı vekilinin itirazları yerinde görülmeyerek bilirkişi raporu doğrultusunda uygulama yapılmıştır. Davacı ..’nın, olay nedeniyle duyduğu ve ömürboyu duyacağı acı ve ızdıraplarının kısmen de olsa giderilmesi amacıyla olayın meydana geliş şekli, tarihi, davacının askerlik statüsü, sosyal durumu, paranın alım gücü ve işletilecek yasal faiz dikkate alınarak uygun miktarda manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir. Açıklanan nedenlerle; 1.Davacı ..’ya, bilirkişi raporu uyarınca 175.555,00 YTL. (YÜZYETMİŞBEŞBİNBEŞYÜZELLİBEŞ YENİ TÜRK LİRASI) MADDİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin isteminin REDDİNE, 2.Davacı ..’ya, takdiren ve istemi gibi 20.000,00 YTL. (YİRMİBİN YENİ TÜRK LİRASI) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, 3.Hükmedilen maddi tazminat miktarına davacının en son maaş aldığı tarih dikkate alınarak 15.10.2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDEDOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE, 816 4.Hükmedilen manevi tazminat miktarına olay tarihi olan 23.07.2002 tarihinden 31.03.2003 tarihine kadar yıllık %55 (YÜZDEELLİBEŞ), 01.04.2003 tarihinden 31.12.2003 tarihine kadar yıllık %30 (YÜZDEOTUZ), 01.01.2004 tarihinden 31.12.2004 tarihine kadar yıllık %15 (YÜZDEONBEŞ),01.01.2005 tarihinden 31.12.2005 tarihine kadar yıllık %12 (YÜZDEONİKİ),01.01.2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDEDOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE, 5.1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin davalı idareye YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi uyarınca muaf tutulan idare aleyhine harca hükmedilmesine YER OLMADIĞINA, 6.Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 62,50 YTL.(ALTMIŞİKİ YENİ TÜRK LİRASI ELLİ YENİ KURUŞ) posta giderinin davalı idareden alınarak, DAVACIYA VERİLMESİNE, 7.Davacı tarafından peşin yatırılan 2.992,00 YTL. (İKİBİNDOKUZYÜZDOKSANİKİ YENİ TÜRK LİRASI ) harcın istemi halinde, DAVACIYA İADESİNE, 8.Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 240,00 YTL. bilirkişi ücretinin davadaki haklılık oranına göre 28,80 YTL. (YİRMİSEKİZ YENİ TÜRK LİRASI SEKSEN YENİ KURUŞ)’nın DAVACI ÜZERİNDE BIRAKILMASINA, 211,20 YTL. ( İKYÜZONBİR YENİ TÜRK LİRASI YİRMİ YENİ KURUŞ)‘nın davalı idareden alınarak, DAVACIYA VERİLMESİNE, 9.Hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davada hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden ayrı ayrı nisbi olarak hesabedilen 15.033,30 YTL.(ONBEŞBİNOTUZÜÇ YENİ TÜRK LİRASI OTUZ YENİ KURUŞ) avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak, DAVACIYA VERİLMESİNE, (AYİM 2.D., 03.10.2007; E. 2006/676, K 2007/769) -181ÖZETİ: Risk ilkesinin bir gereği olarak davacıların uğradığı zararların, hizmetin sahibi olan idare tarafından kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca karşılanmasının gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Davacılar vekili, 11.01.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacılar yakını P.Yb….’ın Erzincan 3.Ordu Dent.ve Değ.Bşk.lığında görevli iken 16.03.2006 tarihinde Sansa Boğazı mevkiinde meydana gelen helikopter kazası sonrası şehit olduğunu, davacıların murisinin bir kamu hizmetinin ifası sırasında hiçbir kusuru olmadığı halde hayatını kaybettiğini, davacıların maddi ve manevi kayıplara uğradıklarını, belirterek davacı eş 817 için 150.000 YTL. ,davacı çocuk … için 50.000 YTL. diğer davacı çocuklar ..ve … için ayrı ayrı 60.000’ar YTL maddi ve tüm davacılar için ayrı ayrı 25.000’er YTL. manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacılar yakını P.Yb….’ın 3.Or.Dent. ve Değ.Bşk.lığı emrinde görevli iken 16.03.2006 tarihinde Sarıkamış ve Kars bölgesinde konuşlu birliklerin denetlenmesi görevine denetleme heyeti ile birlikte askeri helikopterle intikalleri esnasında, Sansa Boğazı olarak isimlendirilen vadide helikopter pilotlarının alçaktan uçuş yaptıkları sırada, karşıdan gelen güneş ışığının da etkisi ile elektrik iletim tellerini (yüksek gerilim) fark edememelerinin de etkisi ile helikopterin pervanesinin tellere çarptığı ve helikopterin düştüğü, P.Yb…..’ın kazanın etkisi ile şehit olduğu, olay sonrası düzenlenen kaza kırım raporunda kazanın %50 pilota hatası ve %50 diğer faktörlerden kaynaklandığı belirtilmesine rağmen olay ile ilgili olarak 3.Or.K.lığı As.Savcılığınca yapılan hazırlık soruşturması sonucu 24.11.2006 tarih ve 2006/332-474 E.-K. Sayılı Kovuşturmaya Yer Olmadığı kararı verildiği ,bu kararda kazaya sebebiyet veren yüksek gerilim hattının yapıldığı tarihte elektrik iletim hattının fark edilmesini mümkün kılan ikaz kareleri ve sair işaretlerin yapılmadığı tespiti yapılarak sonuç olarak “…..olayın meydana gelmesinde pilotların emir ve talimatlara aykırı bir davranışları olmaksızın….,bir başkasının da kusuru bulunmadığı” nın belirtildiği , davacılar vekilinin davacılar yakınlarının kaybı ile uğradıkları zararın tazmini talebi ile 09.11.2006 tarihli dilekçe ile davalı idareye yaptığı müracaata cevap verilmemesi üzerine işbu davanın süresinde açıldığı anlaşılmıştır. İdare Hukuku ilkelerine ve T.C.Anayasasının 125 nci maddesine göre idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği Anayasada belirtilmemiş olup bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru ister kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın, idarenin hukuki sorumluluğu için bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması, zararla eylem arasında illiyet bağının bulunması yeterlidir. İlliyet bağının kesilmiş sayılması için zararın tümüyle hizmete ve idare tüzel kişiliğine yabancı unsurlardan doğması gerekmektedir. Davacıların yakını olan P.Yb…’ın ölümü olayında, idareye yüklenebilecek bir hizmet kusuru bulunmamaktadır. Müteveffanın da herhangi bir kusurunun bulunmadığı anlaşılmıştır. Ancak olayın bir kamu hizmeti sırasında meydana geldiği dikkate alındığında, hizmetle doğrudan doğruya ilgili olduğu, hizmetle zararlı sonuç arasında uygun illiyet bağının bulunduğu anlaşılmaktadır. Gerek öğretide gerekse yargı kararlarında kabul edildiği üzere, özellikle Silahlı Kuvvetler tarafından yerine getirilen bazı 818 hizmetlerle, hizmetin ifasında kullanılan uçak, helikopter, silah, top, mayın gibi araç ve gereçler yapıları gereği hem ilgililer hem de üçüncü kişiler için tehlike arz ederler. Bunların taşıdığı tehlikelerin ne zaman ortaya çıkacağını tahmin edip önceden tedbir alarak önlemek mümkün olamaz. İşte bu gibi tehlike taşıyan hizmetlerle araç ve gereçlerden sağlanan yararlar nasıl ki bunların sahibine ait oluyor ise doğan zararlar da onların sahibine ait olmalıdır, şeklinde ifade edilebilecek olan risk ilkesinin bir gereği olarak davacıların uğradığı zararların, hizmetin sahibi olan idare tarafından kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca karşılanmasının gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Mahkememizin yerleşmiş içtihatları uyarınca T.C. Emekli Sandığı iştirakçisi olan kimselerin kamu hizmetinin ifası sırasında vefat etmeleri halinde mirasçılarına olay sebebiyle T.C.Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce bağlanan aylıklar ve ödenen tütün ikramiyeleri yarar kabul edilerek maddi zararlarından düşülmekte, diğer taraftan 2629 sayılı Kanun kapsamında ödenen tazminat, maddi ve manevi zararlar karşılığı ödendiğinden bunlar da yarar kabul edilerek maddi zararlardan düşüldüğünden bu hususlar araştırılmıştır. T.C.Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı,Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü,Emekli Sandığı Tahsisler Dairesi Başkanlığı (Devredilen)’nın 14.06.2007 tarih ve B.07.1.EMS.0.10.0101/62.433.041 sayılı yazısıyla; Yönetim Kurulunun 14.04.2006 tarih ve 180 sayılı kararı ile 5434 sayılı Kanuna göre vazife malullüklerinin kabul edilerek haklarında aynı Kanunun harp malullüğüne ilişkin hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi üzerine ilgilinin toplam 26 yıl 14 gün fiili hizmeti,5 yıl 7 ay 27 gün fiili hizmet zammı ile 4 syıl 2 ay itibari hizmetzammı olmak üzere toplam 35 yıl 10ay 11 gün hizmeti esas alınmak suretiyle tespit edilen 1nci derece 4üncü kademe intibakı ile +4800 ek gösterge rakamı ve kıdem aylığına esas 22 hizmet yılı için öngörülen 440 kıdem aylığı göstergesi üzerinden, 15.04.2006 tarihinden itibaren eşi …’e 10/25 oranı esas alınarak 929,44 YTL.,çocukları ..,.. ve ..’e ayrı ayrı 5/25 oranı esas alınarak 539,89’ar YTL. harp malullüğü dul-yetim aylığı bağlandığı, davacılara 5434 sayılı Kanunun ek 79. maddesi uyarınca 2006 yılına ait 8,5 aylık ek ödeme olarak ayrı ayrı 266,25 ‘er YTL. ödendiği, diğer taraftan 5434 sayılı Kanunun 89. maddesine göre hesaplanan 42.869,98 YTL.ikramiyenin müteveffanın eşi ..’e 10/25 oranı üzerinden 17.147,92 YTL. ,çocukları ….,… ve ..’e ayrı ayrı 5/25 oranı esas alınarak 8.573,96’şar YTL.olarak ödendiği müteveffa P.Yb….’ın görevi dışında başka bir sebepten dolayı ölmesi halinde 5434 sayılı Kanunun 66 ncı maddesi uyarınca 1.540,65 YTL. aylık bağlanarak bu aylığın eşi ..’e 10/25 oranı üzerinden 479,78 YTL. ,çocukları …,.. ve ..’e ayrı ayrı 5/25 oranı esas alınarak 308,13’er YTL.olarak ödenebileceği, yine görevi dışında başka bir sebepten dolayı ölmesi halinde 5434 sayılı Kanunun 89. maddesine göre hesaplanan 40.809,60 YTL.ikramiyenin müteveffanın eşi ..’e 10/25 oranı üzerinden 16.323,82 YTL. ,çocukları ..,.. ve ..’e ayrı ayrı 5/25 oranı esas alınarak 8.161,91’er YTL.olarak ödenebileceği bildirilmiştir. 819 Ayrıca 2629 sayılı Kanun uyarınca toplam ödenen 24.310,50 YTL.den müteveffanın annesinin %10 oranındaki payı düştükten sonra davacı eş ..’e 5.470,00 YTL., diğer davacılar çocukları ..,… ve …’e ayrı ayrı 5.470,00’er YTL. tazminat ödendiği anlaşılmıştır. Davacıların ayrı ayrı maddi zararlarının tespiti için bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş, resen seçilen bilirkişi tarafından düzenlenerek Mahkememize ibraz edilen 26.07.2007 tarihli bilirkişi raporunda; davacı eş ..’in maddi tazminat hak edişinin 107.715,00YTL.olduğu,birinci çocuk davacı ..’in maddi tazminat hak edişinin 93,00YTL. olduğu,ikinci çocuk davacı …’in maddi zararının sadece maddi yararlarla ve 8.683,00 YTL. fazlasıyla karşılandığı kendisine ayrıca 5.470,00 YTL. şehitlik tazminatı yararı sağlandığı,üçüncü çocuk davacı …’in maddi zararının sadece maddi yararlarla ve 14.879,00 YTL. fazlasıyla karşılandığı kendisine ayrıca 5.470,00 YTL. şehitlik tazminatı yararı sağlandığı, bu nedenle davacılar .. ve ..’in maddi tazminat hakedişlerinin mevcut olmadığı bildirilmiştir. Taraflara tebliğ edilen ve itiraz edilmeyen bilirkişi raporu, Mahkememizce kabul edilen kıstaslara, ilmi verilere ve yerleşmiş içtihatlara uygun bulunduğundan bilirkişi raporu doğrultusunda uygulama yapılmıştır. Davacılara olay nedeniyle duydukları ve ömür boyu duyacakları acı ve ızdıraplarının kısmen de olsa giderilmesi amacıyla olayın meydana geliş şekli, tarihi, müteveffanın askerlik statüsü, davacıların sosyal durumu, paranın alım gücü ve işletilecek yasal faiz dikkate alınarak kendilerine uygun miktarda manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir. Davacılar … ve … ‘e 2629 sayılı Kanun gereğince tazminat ödenmiş olup, Kanun gereğince bu tazminatın maddi ve manevi zararlar karşılığı ödendiği izahtan varestedir. Bu davacıların maddi zararlarının sadece maddi yararlarla fazlasıyla karşılandığı ayrıca kendilerine 2629 sayılı Kanun uyarınca ödenen tazminatın manevi zararlarını da kısmen karşıladığı anlaşılmakla davacılar … ve …’in manevi tazminat istemleri ile ilgili karar verilirken bu husus dikkate alınmıştır. Açıklanan nedenlerle; 1.Bilirkişi raporu uyarınca davacı …’e 107.715,00 YTL. (YÜZYEDİBİN YEDİYÜZONBEŞ YENİ TÜRK LİRASI) MADDİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin isteminin REDDİNE, 2-Bilirkişi raporu uyarınca davacı …’e 93,00 YTL.(DOKSANÜÇ YENİ TÜRK LİRASI) MADDİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin isteminin REDDİNE, 3-Bilirkişi raporu uyarınca davacılar … ve …’in sağladıkları maddi yararlar da dikkate alınarak MADDİ TAZMİNAT İSTEMLERİNİN REDDİNE, 4-Takdiren davacı ..’e 12.000,00 YTL.(ONİKİBİN YENİ TÜRK LİRASI) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin isteminin REDDİNE, 5-Takdiren davacı …’e 13.200,00 YTL.(ONÜÇBİNİKİYÜZ YENİ TÜRK LİRASI) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin isteminin REDDİNE, 820 6-Davacılar … ve ….’in 2629 sayılı Yasa uyarınca sağladıkları şehitlik tazminatı yararı da dikkate alınarak TAKDİREN MANEVİ TAZMİNAT İSTEMLERİNİN REDDİNE, 7-.Hükmedilen maddi tazminat miktarlarına harp malullüğü aylığı bağlandığı 15.04.2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE, 8-Hükmedilen manevi tazminat miktarlarına olay tarihi olan 16.03.2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE, 9-1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi gereğince Yargılama giderlerinin davalı idareye YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi uyarınca muaf tutulan davalı idare aleyhine harca hükmedilmesine YER OLMADIĞINA, 10-Davacılar tarafından peşin yatırılan 5.693,00 YTL. (BEŞBİNALTIYÜZDOKSANÜÇ YENİ TÜRK LİRASI ) harcın istemleri halinde DAVACILARA İADESİNE, 11-Davacılar tarafından peşin yatırılan ve sarfedilen 22,50 YTL. (YİRMİİKİ YENİ TÜRK LİRASI ELLİ YENİ KURUŞ ) posta giderinin DAVALI İDAREDEN ALINARAK, DAVACILARA VERİLMESİNE, 12-Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarfedilen 240,00 YTL. (İKİYÜZKIRK YENİ TÜRK LİRASI) bilirkişi ücretinin davadaki haklılık oranına göre 159,00 YTL. (YÜZELLİDOKUZ YENİ TÜRK LİRASI)nın DAVACILAR ÜZERİNDE BIRAKILMASINA, 81,00 YTL.(SEKSENBİR YENİ TÜRK LİRASI)nın DAVALI İDAREDEN ALINARAK DAVACILARA VERİLMESİNE, 13-Hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince ayrı ayrı nisbi olarak hesap edilen 12.821,28 YTL. (ONİKİBİNSEKİZYÜZYİRMİBİR YENİ TÜRK LİRASI YİRMİSEKİZ YENİ KURUŞ) avukatlık ücretinin DAVALI İDAREDEN ALINARAK, DAVACILARA VERİLMESİNE, (AYİM 2.D., 03.10.2007; E. 2007/353, K 2007/780) 821 -182ÖZETİ: Davacının yaralanmasında idareye yüklenebilir kusur bulunmamaktadır. Ancak olayın hizmetin ifası sırasında meydana gelmiş olması sebebiyle olay ile hizmet arasında nedensellik bağı bulunduğundan, meydana gelen zararın, kusursuz sorumluluk ilkesine göre, zararın zarar gören üzerinde bırakılmayarak topluma yayılmasının, adalet, eşitlik ve hakkaniyet kurallarına uygun düşeceğinden, davacının zararlarının karşılanması gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Davacı vekili 19.06.2006 tarihinde Sivas İdare Mahkemesi’nde, 23.06.2006 tarihinde de AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının Akçay/ŞIRNAK İç Güvenlik Piyade Tugayı emrinde askerlik görevini yaptığı esnada 18.05.2005 tarihinde katıldığı operasyon esnasında teröristlerce döşenen mayına basması sonucunda yaralandığını, bu yaralanma nedeniyle davacının ayağında ve bacağında oluşan kırıklar nedeniyle sakat kaldığını, olayın oluşumunda davacıya yüklenebilecek herhangi kusur bulunmadığını, bölücü terörle mücadele için görevlendirilen davacının bu kamu hizmetinin ifası sırasında maruz kaldığı zararın, kusursuz sorumluluk ilke ve kavramı çerçevesinde davalı idarece karşılanması gerektiğini, davacının sakat kaldığı için büyük oranda efor kaybına uğradığını, bu nedenle maddi zararlara uğradığı gibi onarılması güç manevi acılar da duyduğunu, maddi-manevi tazminat istemiyle 01.03.2006 tarihinde başvurdukları davalı idarece cevap verilmediğini belirterek davacıya 30.000.YTL maddi, 20.000.YTL manevi olmak üzere toplam 50.000.YTL tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekilinin Adli Yardım İstemi AYİM İkinci Dairesinin 28 Haziran 2006 gün ve GENSEK NO:2006/2282 ESAS NO:2006/875 sayılı kararıyla kabul edilmiştir. Dava dosyası, davacının gördüğü tedavilere ilişkin bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 6.İç Güv.Tug.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta iken 18.05.2005 günü katıldığı operasyonda teröristlerce döşenen mayına basması sonucu yaralandığı, olaydan sonra ilk müdahalenin Şırnak Asker Hastanesinde yapıldığı, daha sonra Diyarbakır Asker Hastanesi ve Ankara GATA K.lığında gereken tetkik ve müdahalenin yapılarak gördüğü tedaviler sonucunda Ankara GATA’nın 05.10.2005 gün ve 4928 no.lu sağlık kurulu raporu ile “sol medial malleol kırığı, sol ayak bileği bölgesinde greftli alanlar, sol ayak bileği eski kırık ameliyatlısı” teşhisi ile “askerliğe elverişli olduğuna, komando olamayacağına” karar verildiği, davacının vekili aracılığıyla 01.03.2006 tarihli dilekçe ile maddi ve manevi tazminat istemiyle davalı idareye 822 müracaat ettiği, davalı idarece cevap verilmemesi üzerine, 23.06.2006 tarihinde kayda giren dilekçe ile işbu davanın süresinde açıldığı anlaşılmaktadır. İdare hukuku ilkelerine ve T.C.Anayasasının 125 inci maddesine göre; idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. İdarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği Anayasada belirtilmemiş olup bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru ister kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için bir zararın varlığı, zararı doğuran işlem veya eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması, zararlı sonuçla işlem veya eylem arasında doğrudan doğruya bir illiyet bağının bulunması, zarara yol açan eylemin bir hizmet kusuru teşkil etmesi veya kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanmasına elverir nitelikte olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi zorunludur. Maddi olguda bu koşullardan birinin yokluğu, idarenin tazmin sorumluluğunu kaldırır. Ortada bir zarar yoksa veya meydana gelen zarar idari eylem ya da işlemden doğmamış ise, yahut zararla idari eylem veya işlem arasında nedensellik bağı kurulamıyorsa idarenin tazmin sorumluluğundan söz edilemez. Davacının 6.İç Güv.Tug.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta iken 18.05.2005 günü katıldığı operasyonda teröristlerce döşenen mayına basması sonucu yaralandığı, olaydan sonra ilk müdahalenin Şırnak Asker Hastanesinde yapıldığı, daha sonra Diyarbakır Asker Hastanesi ve Ankara GATA K.lığında gereken tetkik ve müdahalenin yapılarak gördüğü tedaviler sonucunda Ankara GATA’nın 05.10.2005 gün ve 4928 no.lu sağlık kurulu raporu ile “sol medial malleol kırığı, sol ayak bileği bölgesinde greftli alanlar, sol ayak bileği eski kırık ameliyatlısı” teşhisi ile “askerliğe elverişli olduğuna, komando olamayacağına” karar verildiği, konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmamaktadır. Davacının yaralanmasında idareye yüklenebilir kusur bulunmamaktadır. Ancak olayın hizmetin ifası sırasında meydana gelmiş olması sebebiyle olay ile hizmet arasında nedensellik bağı bulunduğundan, meydana gelen zararın, kusursuz sorumluluk ilkesine göre, zararın zarar gören üzerinde bırakılmayarak topluma yayılmasının, adalet, eşitlik ve hakkaniyet kurallarına uygun düşeceğinden, davacının zararlarının karşılanması gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Mahkememizin yerleşmiş uygulamalarına göre T.C. Emekli Sandığı iştirakçisi olmayan kimselere olay sebebiyle bağlanan aylıklar ve ödenen tütün ikramiyeleri maddi zararın hesaplanmasında sağlanan yarar kabul edildiğinden, bu husus araştırılmış, T.C.Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünün 16.10.2006 tarih ve B.07.1.EMS.0.10.09.01/84.561.009 sayılı yazısından davacının malül olmamasından dolayı kendisine vazife malullüğü hükümlerinin uygulanamayacağı ve aylık bağlanmasına imkan bulunmadığı bildirilmiştir. Ayrıca, davacının GATA/Ankara Adli Tıp Ana bilim dalı başkanlığının 06.06.2006 gün ve ADLİ TIP: 9067-202-07/1564823 692 SAYILI raporu ile vücut fonksiyon kayıp oranının %7 olduğu anlaşılmıştır. Maddi tazminat isteminde bulunan davacının maddi zararlarının tespit amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş, resen seçilen bilirkişi tarafından düzenlenerek Mahkememize ibraz edilen 10.07.2007 tarihli bilirkişi raporunda; davacının maddi tazminat hak edişinin 23.235 YTL. olduğu belirtilmiştir. Taraflara tebliğ edilen ve itiraz edilmeyen bilirkişi raporu, Mahkememizce kabul edilen kıstaslara, ilmi verilere ve yerleşmiş içtihatlara uygun bulunduğundan bilirkişi raporu doğrultusunda uygulama yapılmıştır. Davacının olay nedeniyle duyduğu ve ömür boyu duyacağı acı ve ızdırabı kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla, olayın meydana geliş şekli, davacının askerlik statüsü, paranın alım gücü ve işleyecek yasal faiz dikkate alınarak uygun miktarda manevi tazminat verilmesine hükmedilmiş,bu manevi tazminatın takdirinde, davacının nakdi tazminat almak isteminden vazgeçmiş olması da dikkate alınmıştır. Açıklanan nedenlerle; 1.Bilirkişi raporu uyarınca davacı …’e 23.235,00 YTL. (YİRMİÜÇBİNİKİYÜZOTUZBEŞ YENİ TÜRK LİRASI) MADDİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin isteminin REDDİNE, 2.Davacı …’e takdiren 7.000,00 YTL.(YEDİBİN YENİ TÜRK LİRASI), MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin isteminin REDDİNE, 3.Hükmedilen maddi tazminat miktarına yeniden gelir elde edeceği varsayılan 27.04.2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE, 4.Hükmedilen manevi tazminat miktarına olay tarihi olan 18.05.2005 tarihinden 31 Aralık 2005 tarihine kadar yıllık %12 (YÜZDE ONİKİ), 01 Ocak 2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDEDOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE, 5.1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 inci maddesi gereğince yargılama giderlerinin DAVALI İDAREYE YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi uyarınca harçtan muaf tutulan idare aleyhine harca hükmedilmesine YER OLMADIĞINA, 6.Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 130,00 YTL. (YÜZOTUZ YENİ TÜRK LİRASI) bilirkişi ücretinin davadaki haklılık oranına göre 26,00 YTL(YİRMİALTI YENİ TÜRK LİRASI)’nin DAVACI ÜZERİNDE BIRAKILMASINA, 104,00 YTL(YÜZDÖRT YENİ TÜRK LİRASI)’nin DAVALI İDAREDEN ALINARAK DAVACIYA VERİLMESİNE, 824 7.Hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince ayrı ayrı nisbi olarak hesabedilen 3.363,00 YTL. (ÜÇBİNÜÇYÜZALTMIŞÜÇ YENİ TÜRK LİRASI) avukatlık ücretinin DAVALI İDAREDEN ALINARAK, DAVACILARA VERİLMESİNE, (AYİM 2.D., 03.10.2007; E. 2006/875, K 2007/789) C.İNTİHARDAN DOĞAN SORUMLULUK -183ÖZETİ: Devlet adına kamu hizmetini yürüten idarenin, halin icaplarına ve ihtiyaçlarına göre hizmeti devamlı ve en iyi şekilde topluma arz etmesi, kamu hizmetini yürütürken kimsenin zarara uğramaması için gerekli önlemleri alması zorunludur. Bu zorunluluğun gerektiği gibi yerine getirilmemesi hizmetin kusurlu işlendiğinin kanıtıdır. Nitekim davacıların yakını Shh.Er ….’ın Bölük Komutanı Tbp.Ütğm…. ve bölük astsubayı Sağ.Astsb.Üçvş. … tarafından müteaddit defalar tekme ve tokat atılmak suretiyle dövülüp harekete maruz kaldıktan 3 gün sonra bölük komutanı ve bölük astsubayının erleri dövmemeleri gerekirken böyle bir davranış içine girmeleri neticesinde zarar doğuran olayın meydana geldiği, olayı bu haliyle şahsi sebeplere bağlı bir intihar olarak görmenin ve askeri hizmetten soyutlamanın mümkün olmadığı; dolayısıyla ajanların hizmeti yürütmede gösterdiği zaafiyet sonucunda meydana gelen zararın hizmet kusuru ilkesi uyarınca davalı idare tarafından karşılanması gerektiği sonucuna varılmıştır. Ancak ölüm olayının müteveffanın kendi eyleminden kaynaklanmış olması nedeniyle olayda müteveffanın müterafik kusurunun bulunduğu kabul edilmiştir. Davacılar vekili, 15 Kasım 2005 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinin AYİM İkinci Dairesinin 23.11.2005 gün ve Esas No.:2005/789, Karar No.:2005/824 sayılı kararı ile reddedilmesinden sonra 07 Aralık 2005 tarihinde kayda geçen yenileme 825 dilekçesinde özetle; davacıların yakını Shh.Er …’ın Ağrı 12 nci Mknz.P.Tug.Shh.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta iken bölük komutanı Tbp.Ütğm…. ve bölük astsubayı …. tarafından 17.03.2005 tarihinde müteaddit defalar tekme ve yumruklarla vurulmak suretiyle öldüresiye dövüldüğünü, 21.03.2005 tarihinde de maruz kaldığı müessir fiillerin oluşturmuş olduğu ağır psikolojik baskı nedeniyle kendisini asarak intihar ettiğini, olayda bölük komutanı ile bölük astsubayının ağır hizmet kusuru olduğunu belirterek davacı baba …. ile davacı anne …. için ayrı ayrı 100.000,00’er YTL. maddi ve 100.000.00’er YTL. manevi, davacı kardeş … için 100.000,00 YTL. manevi tazminatın, maddi tazminat için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla olay tarihi olan 21.03.2005 tarihinden itibaren ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacılar yakını Shh.Er ….’ın acemi eğitimini müteakip tertip edildiği AĞRI 12.Mknz.P.Tug. Shh.Bl.k.lığı emrine 13.02.2005 tarihinde katıldığı, acemi eğitimini birlikte yaptıkları ancak Silopi’deki birliğe dağıtım edilen bir arkadaşına 28.02.2005 tarihinde bir mektup yazdığı, bu mektupta Bl.K. ve Bl.Astsb.dan bahsederken”...oğlum benim burada tek sıkıntım bizim Bölük Komutanı tam bir orospu çocuğu, bir Bölük Astsubayı var. ondan da beter...” şeklinde ifadeler kullandığı, arkadaşına yazdığı bu mektubun Silopi’de görevli Bl.K.Ütğm. …’in eline geçmesi üzerine 16.03.2005 tarihinde Ağrı’daki Shh.Bl.K.lığını telefonla arayarak mektup içeriğini anlattığı, 17.03.2005 tarihinde mektup içeriğinden haberdar olan Shh.Bl.komutanı Tbp.Ütğm……’ın bölük astsubayı Sağ.Astsb.Üçvş. … ile birlikte Shh.Er ..’ı odasına çağırdığı, mektup hakkında bilgi aldığı, mektupta yazılan hakaretamiz sözleri yazıp yazmadığını sorduğu, Shh.Er …’ın önce bu sözleri kabul etmediği ancak Bl.Komutanının Silopi’deki Bl.K. ile görüşmesi üzerine mektupta belirtilen sözleri kabul ettiği, bunun üzerine Bölük Komutanının ve Bölük Astsubayının ..’ın bacaklarına, diz altlarına tekme ile vurarak dövdükleri, müteakiben Bl.Komutanının odasından çıkan ..’ın Bl.astsubayı ile birlikte Bl.Astsubayı odasına girdikleri, bölük astsubayının burada da …’a orospu çocuğu, şerefsiz gibi hakaretamiz sözler söyledikten sonra bacaklarını açmasını söyleyerek yeniden tekme ile kasıklarına, hayalarına, karın boşluğuna vurmak suretiyle dövdüğü, peşinden …’a tuvalet temizliği görevi verdiği, bu olaydan 1-2 saat sonra Bl.Komutanının tuvalete geldiği, tuvaletin temiz olmadığını söyleyerek bir tokat ve bacağına tekme atarak …’ı yeniden dövdüğü, bilahare aynı gün öğle yemeğinden önce bölük komutanının bölüğün içtima etmesini emrettiği, bölük toplandığında …’a spor istirahatini kaldırdığını, beresini arkasında parkasına sıkıştırması nedeniyle savunma yazmasını söyledikten sonra bir tekme ile vurarak yerine geçmesini söylediği, öğleden sonra da bölük komutanının bölüğü eğitime alarak aralarında ..’ın da bulunduğu bir kısım erlere disiplin eğitimi yaptırdığı, aynı gün akşam …’ın bacaklarındaki darp ve cebir izlerini arkadaşlarına gösterdiği, aynı zamanda solunum rahatsızlığının artması üzerine Ağrı Askeri Hastanesine götürülerek tedavisinin yapıldığı, Shh. Er ..’ın Silopi’deki arkadaşına yazdığı mektubun gelmesinden sonra 826 mahkemeye verileceği, kendisinin bölük komutanı ve astsubayı tarafından yeniden dövüleceği endişesine kapıldığı, bu durumu bazı arkadaşlarına ilettiği, hatta dövüldüğünü ağabeyine anlattığı, onun da bölük astsubayı .. ile telefonla konuştuğu; 18,19,20 Mart 2005 günlerini bu şekilde geçirerek ailesine, Bl.deki arkadaşlarına, Genelkurmay Bşk.lığına ayrı ayrı birer mektup yazdıktan sonra 21.03.2005 günü sabah 05.00 sıralarında nöbete gittiği izlenimi uyandırarak binanın bodrum katında bulunan barfiks demirine kendisini iple asarak intihar ettiği anlaşılmıştır. Söz konusu olay nedeniyle Shh.Bl.Komutanı Tbp.Ütğm. .. ve bölük astsubayı Sağ.Astsb.Üçvş. .. hakkında AĞRI 12.Mknz.P.Tug. K.lığı Askeri Savcılığının 06.04.2005 gün ve 2005/474-231 E-K sayılı iddianamesi ile müteselsilen asta müessir fiil suçundan dolayı kamu davası açıldığı, dava ile ilgili olarak AĞRI As.Mah.nin 01.07.2005 gün ve 2005/870-401 E-K sayılı hükmü ile sanıkların ayrı ayrı müsnet suçtan dolayı hapis cezasından adli para cezasına çevrilip ertelenen mahkumiyetlerine karar verildiği, kararın temyiz edilmesi üzerine de As.Yargıtay 1.Dairesinin 30.11.2005 gün ve 2005/1220-1214 E-K sayılı ilamı ile adli para cezasına çevrilme gerekçesindeki uygulama hatası yönünden hükmün bozulmasına karar verildiği anlaşılmıştır. İdare Hukuku İlkelerine ve T.C. Anayasasının 125 nci maddesine göre, idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş, bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru, ister kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın, idarenin tazmin borcunun doğabilmesi için bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilir nitelikte bulunması, zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunması zorunludur. Anayasanın 40 ncı maddesinde yer alan “kişinin resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” şeklinde ifadesini bulan hükmü ve Anayasanın 129/5 nci maddesindeki “memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine açılabilir.” şeklindeki hükmü ile 1602 Sayılı Kanunun 24 ncü maddesinde yer alan “kişiler askeri görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan ötürü bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil sadece bu mahkemede ilgili kurum aleyhine tazminat davası açabilirler. Kurumun genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.” şeklindeki hükmü muvacehesinde askeri bir kamu hizmetinin ifası sırasında ika edilen kusurunun ifa edilen görevden ayrı düşünülemeyeceği, bu durumda dahi verilen zararlarda devletin asıl ve birinci derecedeki sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı, keza devlet adına kamu hizmeti yürüten davalı idarenin 827 halin icaplarına ve ihtiyaca görev hizmeti devamlı ve iyi şekilde topluma arz etmesi ve hizmeti yürütürken kimsenin zarara uğramamasını sağlamak amacıyla gerekli önlemleri alması zorunludur. Bu zorunluluğunun gereği gibi yerine getirilmemesi hizmetin kusurlu işlediğinin göstergesidir. Devlet adına kamu hizmetini yürüten idarenin, halin icaplarına ve ihtiyaçlarına göre hizmeti devamlı ve en iyi şekilde topluma arz etmesi, kamu hizmetini yürütürken kimsenin zarara uğramaması için gerekli önlemleri alması zorunludur. Bu zorunluluğun gerektiği gibi yerine getirilmemesi hizmetin kusurlu işlendiğinin kanıtıdır. Nitekim davacıların yakını Shh.Er ..’ın Bölük Komutanı Tbp.Ütğm… ve bölük astsubayı Sağ.Astsb.Üçvş. … tarafından müteaddit defalar tekme ve tokat atılmak suretiyle dövülüp harekete maruz kaldıktan 3 gün sonra bölük komutanı ve bölük astsubayının erleri dövmemeleri gerekirken böyle bir davranış içine girmeleri neticesinde zarar doğuran olayın meydana geldiği, olayı bu haliyle şahsi sebeplere bağlı bir intihar olarak görmenin ve askeri hizmetten soyutlamanın mümkün olmadığı; dolayısıyla ajanların hizmeti yürütmede gösterdiği zaafiyet sonucunda meydana gelen zararın hizmet kusuru ilkesi uyarınca davalı idare tarafından karşılanması gerektiği sonucuna varılmıştır. Ancak ölüm olayının müteveffanın kendi eyleminden kaynaklanmış olması nedeniyle olayda müteveffanın müterafik kusurunun bulunduğu kabul edilmiştir. Mahkememizin yerleşik içtihatları uyarınca, T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü iştirakçisi olmayan kimselere, T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce bağlanan aylıklar ve ödenen tütün ikramiyeleri yarar kabul edilerek maddi zararlarından düşülmekte ise de; 5434 sayılı Kanunun 48 nci maddesinin (ç) fıkrasının amir hükmü karşısında, müteveffanın intiharından dolayı davacı anne ve babaya T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce maaş bağlanması ve tütün ikramiyesi ödenmesi yasal olarak mümkün olmadığından, Mahkememizce bu hususun araştırılması cihetihe gidilmemiştir. Maddi tazminat isteminde bulunan davacı baba ve annenin maddi zararlarının tespiti amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş, re’sen seçilen bilirkişi tarafından düzenlenerek Mahkememize ibraz edilen 04.10.2006 tarihli bilirkişi raporunda; davacı anne ..’ın 4.534,00 YTL., davacı baba ..’ın 5.761,00 YTL. maddi tazminat hak edişinin bulunduğu bildirilmiştir. Taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporuna davacılar ve vekili tarafından müteveffanın evlendikten sonra iki çocuk sahibi olacağı varsayımının hatalı olduğu, gelir artış oranının %5 olarak dikkate alınmasının hukuka aykırı olduğu, davacı anne ve babanın başka desteğinin bulunduğu belirtilerek indirime gidilmesinin hatalı olduğu belirtilerek itiraz edilmesi üzerine, kurulumuzca ek bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir. Bilirkişi tarafından düzenlenerek Mahkememize ibraz edilen 04.12.2006 tarihli ek bilirkişi raporunda; davacı anne ….’ın 19.642,00 YTL. davacı baba ….’ın 27.161,00 YTL. maddi tazminat hak edişinin bulunduğu bildirilmiştir. 828 Taraflara tebliğ edilen ek bilirkişi raporunda davacılar vekili tarafından zarar başlangıcının 05/2006 olarak ve gelir artış oranının %5 olarak hesaplanmaya esas alınması nedeniyle itiraz edilmiş ise de; bu şekilde hesaplama yapılarak düzenlenen ek bilirkişi raporu Mahkememizin yerleşik içtihatlarına ve ilmi verilere uygun olduğundan, davacılar vekilinin itirazlarına itibar edilmemiş,ek bilirkişi raporu doğrultusunda uygulama yapılmış, müteveffanın müterafik kusuru da dikkate alınarak davacı anne ve babaya bir miktar maddi tazminat verilmesi kabul edilmiştir. Davacılara, yakınlarını kaybetmeleri nedeniyle duydukları ve ömürboyu duyacakları acı ve ızdırabı kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla, olayın meydana geliş şekli, tarihi, müteveffanın askerlik statüsü, davacıların sosyal durumları, paranın alım gücü ve işletilecek yasal faizi ve müteveffanın müterafik kusuru dikkate alınarak olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte uygun miktarda manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir. Açıklanan nedenlerle; 1. Bilirkişi raporu uyarınca ve müteveffanın müterafik kusuru dikkate alınarak davacı baba …’a 14.000,00 YTL.(ONDÖRTBİN YENİ TÜRK LİRASI) davacı anne ..’a 10.000,00 (ONBİN YENİ TÜRK LİRASI) MADDİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ait istemlerinin REDDİNE, 2. Takdiren ve müteveffanın müterafik kusuru dikkate alınarak davacı baba ….. ile davacı anne …’a ayrı ayrı 5.000,00’er YTL. (BEŞBİNER YENİ TÜRK LİRASI) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin istemlerinin REDDİNE, 3. Davacı kardeş ….’a takdiren, müteveffanın müterafik kusuru dikkate alınarak 2.000,00 YTL. (İKİBİN YENİ TÜRK LİRASI) ) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin isteminin REDDİNE 4. Hükmedilen maddi tazminat miktarlarına müteveffanın yeniden gelir elde edeceği farz olunan 23 Nisan 2006 tarihinden 31 Aralık 2006 tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ), 01 Ocak 2007 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) YASAL FAİZ YÜRÜTÜLMESİNE, 5. Hükmedilen manevi tazminat miktarlarına olay tarihi olan 21 Mart 2005 tarihinden 31 Aralık 2005 tarihine kadar yıllık %12 (YÜZDE ONİKİ), 01 Ocak 2006 tarihinden 31 Aralık 2006 tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ), 01 Ocak 2007 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) YASAL FAİZ YÜRÜTÜLMESİNE, 6. 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi gereğince yargılama giderlerinin DAVALI İDAREYE YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi gereğince muaf tutulan davalı idare aleyhine harca hükmedilmesine YER OLMADIĞINA, 7. Davacılar tarafından peşin yatırılan ve sarfedilen 120,00 YTL. (YÜZYİRMİ YENİ TÜRK LİRASI) bilirkişi ücretinin davadaki haklılık oranına göre 92,00 YTL. (DOKSANİKİ YENİ TÜRK LİRASI)’nın DAVACILAR ÜZERİNDE BIRAKILMASINA, kalan 28,00 YTL. 829 (YİRMİSEKİZ YENİ TÜRK LİRASI)’nın DAVALI İDAREDEN ALINARAK, DAVACILARA VERİLMESİNE, 8. Davacılar tarafından peşin yatırılan 6.769,00 YTL. (ALTIBİNYEDİYÜZALTMIŞDOKUZ YENİ TÜRK LİRASI) harcın istemleri halinde DAVACILARA İADESİNE, 9. Davacılar tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 33,50 YTL. (OTUZÜÇ YENİ TÜRK LİRASI ELLİ YENİ KURUŞ) posta giderinin davalı idareden alınarak, DAVACILARA VERİLMESİNE, 10. Hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ayrı ayrı nispi olarak hesap edilen 4.000,00 YTL. (DÖRTBİN YENİ TÜRK LİRASI) Avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak DAVACILARA VERİLMESİNE, 11. Dava duruşmalı görüldüğünden reddedilen maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari ücret Tarifesi uyarınca (Tarifenin 10 ncu maddesi de dikkate alınarak nisbi olarak hesap edilen 14.260,00 YTL. (ONDÖRTBİNİKİYÜZALTMIŞ YENİ TÜRK LİRASI) avukatlık ücretinin davacılardan alınarak DAVALI İDAREYE VERİLMESİNE, (AYİM 2.D., 17.01.2007; E. 2006/15, K 2007/38) -184ÖZETİ: Ölüm olayının, ilgilinin kendisini bilerek, bir başka kişinin veya kurumun katkısı ve etkisi olmaksızın görev gereği kendisine teslim edilen silah ile vurması şeklinde meydana gelmiş olmasından dolayı, zararlı sonuç ile eylem arasında idareye yüklenebilecek nedensellik bağının ortadan kalktığı ve eylemin idari eylem olarak nitelendirilmesinin hukuken mümkün olmadığı değerlendirildiğinden talep edilen maddi ve manevi tazminat istemlerinin reddine karar verilmesi sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacılar vekilleri,22.06.2006 tarihinde Erbaa Asliye Hukuk Mahkemesinde, 28.06.2006 tarihinde de Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinin AYİM İkinci Dairesinin 13 Eylül 2006 tarih ve Esas No.:2006/1003,Karar No.:2006/783 sayılı kararı ile reddine karar verilmesi üzerine öngörülen noksanlıkların ikmalinden sonra 31.10.2006 tarihinde Erbaa Asliye Hukuk Mahkemesinde,06.11.2006 tarihinde de Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen yenileme dava dilekçesinde özetle; davacılar yakını P.Çvş…..'ün Erzincan Mühimmat 830 Bölük K.lığı emrinde vatani görevini yapmakta iken 27.04.2005 tarihinde vefat ettiğini, olayda bölük komutanının kanuna ve askerliğin ruhuna aykırı fiilleri nedeniyle ağır kusuru bulunduğunu, olay üzerine yapılan soruşturma sonucu düzenlenen ve olayın intihar olduğunu belirten Erzincan 3. Ordu K.lığı Askeri Savcılığının Kovuşturmaya Yer Olmadığına dair kararının gerçekleri yansıtmadığını, intiharı doğuran olayların gerektiği şekilde incelenmediğini, olayda hizmet kusuru bulunduğunu belirterek 50.000 YTL. maddi, 100.000 YTL. manevi olmak üzere toplam 150.000 YTL. tazminatın vefat tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacıların yakını …..’ün ERZİNCAN 53003 ncü Müh.Bl.K.lığı emrinde kısa dönem Ord.Çvş. olarak muvazzaf askerlik hizmeti yapmakta iken 26-27 NİSAN 2005 gecesi 23.00-01.00 saatleri arasında 6 nolu nöbet kulübesinde silahlı olarak nöbetçi olduğu, sözkonusu nöbet görevini ifa etmekte iken silahının ateş alması neticesinde çene altından giren mermi çekirdeğinin baş üst bölgesinden çıkması neticesinde olay yerinde vefat ettiği, ölüm olayı ile ilgili olarak ERZİNCAN 3.Or.K.lığı As.Savcılığınca yapılan soruşturma sonucunda 27.06.2005 gün ve 2005/431-381 Esas ve Karar sayılı kararı ile “... Müteveffa Ord.Çvş….’ün kendisine ait silahla intihar maksadıyla kendisini vurarak ölümüne sebebiyet vermesi olayında herhangi başka bir kişinin kusuru bulunmadığı” gerekçeleriyle “Kovuşturmaya Yer Olmadığı Kararı” verildiği, bu karara karşı davacılardan baba … tarafından suçtan zarar gören sıfatıyla yapılan itiraz üzerine de ELAZIĞ 8.Kor.K.lığı As.Mah.nin 13.09.2005 gün ve 2005/170-637 Ev.Es. nolu duruşmasız işlere ait kararı ile “....müteveffadan başka onun ölümüne sebebiyet veren başka bir olgunun varlığı hususunda ortada mevcut herhangi bir delil bulunmadığı ve verilen Kovuşturmaya Yer Olmadığına dair kararın yasa ve usule uygun olduğu ve toplanan delillere göre kamu davasının açılmasını gerektirir yeterli sebepler bulunmadığı” gerekçesiyle itirazın reddine karar verilmiş olduğu; dava konusu ölüm olayı ile ilgili olarak davacılar vekilinin 22.03.2006 tarihinde maddi-manevi tazminat istemiyle davalı idareye müracaat ettiği ve davalı idarenin 60 gün içerisinde cevap vermemek suretiyle bu istemi reddettiği,bunun üzerine 22.06.2006 tarihinde Erbaa Asliye Hukuk Mahkemesinde,28.06.2006 tarihinde de Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinin AYİM İkinci Dairesinin 13 Eylül 2006 tarih ve Esas No.:2006/1003,Karar No.:2006/783 sayılı kararı ile reddine karar verilmesi üzerine öngörülen noksanlıkların ikmalinden sonra 31.10.2006 tarihinde Erbaa Asliye Hukuk Mahkemesinde,06.11.2006 tarihinde de Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen yenileme dava dilekçesi ile süresinde işbu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır. İdare hukuku ilkelerine ve Anayasanın 125 nci maddesine göre idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak, Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş, bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına 831 bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru ister kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın genel olarak İdarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için bir zararın varlığının yanı sıra zarar doğuran eylemin idareye yüklenebilir olmasının ve zararlı sonuç ile eylem arasında doğrudan doğruya bir nedensellik bağının bulunmasının gerektiği açıktır. Bu şartlardan birinin bulunmaması idarenin sorumluluğunu kaldırır. Erzincan 3.Ordu Komutanlığı Askeri Savcılığının 27 06.2005 tarih ve 2005/431-381 Esas ve Karar sayılı Kovuşturmaya Yer Olmadığı Kararı ile itiraz üzerine inceleme yapan ELAZIĞ 8.Kor.K.lığı As.Mah.nin 13.09.2005 gün ve 2005/170-637 Evrak ve Esas sayılı duruşmasız işlere ait kararı dikkate alındığında (Ord.Yzb…… ile ilgili olarak yer alan iddialara ilişkin) dava konusu olayda müteveffanın nöbet sırasında kendisini nöbet silahı ile kasten vurarak öldürmesi eylemini idari nitelikte bir eylem veya böyle bir eylemin sonucu olarak kabul etmeye hukuken imkan bulunmamaktadır. Ölüm olayının, ilgilinin kendisini bilerek, bir başka kişinin veya kurumun katkısı ve etkisi olmaksızın görev gereği kendisine teslim edilen silah ile vurması şeklinde meydana gelmiş olmasından dolayı, zararlı sonuç ile eylem arasında idareye yüklenebilecek nedensellik bağının ortadan kalktığı ve eylemin idari eylem olarak nitelendirilmesinin hukuken mümkün olmadığı değerlendirildiğinden talep edilen maddi ve manevi tazminat istemlerinin reddine karar verilmesi sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle ; 1. Davacıların MADDİ ve MANEVİ TAZMİNAT istemlerinin REDDİNE, 2. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi gereğince yargılama giderlerinin (posta giderleri dahil) DAVACILAR ÜZERİNDE BIRAKILMASINA, 3. Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanunu hükümleri gereğince 18,60 YTL. başvurma harcı ile 25,10 YTL. esastan ilam harcı toplamı olan 43,70 YTL. (KIRKÜÇ YENİ TÜRK LİRASI YETMİŞ YENİ KURUŞ) harcın DAVACILAR ÜZERİNDE BIRAKILMASINA, bu miktarın davacılar tarafından peşin yatırılan 2.045,70 YTL. harçtan mahsubu ile geriye kalan 2.002,00 YTL. (İKİBİNİKİ YENİ TÜRK LİRASI) harcın istemleri halinde DAVACILARA İADESİNE, (AYİM 2.D., 28.03.2007; E. 2006/1315, K 2007/300) 832 Ç.TIBBİ TEDAVİDE ZARARLAR HATA NEDENİYLE UĞRANILAN -185ÖZETİ: Davacıda mevcut rahatsızlığının oluşumunda ve gelişiminde askerlik görevinin neden ve etkisinin olmadığı, davacıya uygulanan tıbbi teşhis ve tedavilerde herhangi bir hata, ihmal ve gecikme bulunmadığı anlaşılmakla davacıların vekillerinin iddia ve itirazlarına itibar olunmayarak davacıların yakınlarının ölümünden davalı idarenin sorumlu tutulamayacağı, bu nedenle davacıların maddi ve manevi tazminat istemlerinin reddinin gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacılar vekilleri 11.05.2006 tarihinde Van İdare Mahkemesi’nde, 18.05.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde (AYİM) kayda geçen dava dilekçesi ile bu dilekçesinin AYİM 2 nci Dairesinin13.09.2006 ve Esas No.:2006/807 Karar No.:2006/820 sayılı kararıyla reddedilmesi 05.10.2006 tarihinde Van İdare Mahkemesi’nde 16.10.2006 tarihinde AYİM’de kayda geçen ikinci yenileme dilekçelerinde özetle; Davacıların murisi ..'in Kütahya Hava Er Eğitim Tugayı emrinde er olarak askerlik yapmakta iken eğitim amacı ile Uçaksavar Er Eğitim Tb.K.lığı Şile/İSTANBUL’a gönderildiğini, 21.10.2005 tarihinde karın ağrısı şikayeti ile hastaneye kaldırıldığını, yapılan tetkik, tedavi ve ameliyattan sonra bir süre yoğun bakım ünitesinde kaldıktan sonra 29.10.2005 tarihinde vefat ettiğini, ölüm sebebi olarak leptospiroz hastalığının gösterildiğini, öldürücü olan bu hastalığın davacıların murisine askerlik görevi sırasında bulaştığını, zira hastalığın gelişim süreci, kuluçka dönemi ve tedavi sürecinin tamamının askerde iken meydana geldiğini öne sürerek sözkonusu ölüm olayı nedeniyle davacılardan her biri için ayrı olmak üzere 5.000 YTL’den 40.000.YTL manevi, anne ve babadan her biri için 100.000.YTL maddi tazminat olmak üzere toplam 240.000.YTL tazminatın yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davacının adli yardım istemi AYİM İkinci Dairesinin 01.11.2006 gün ve Esas No.:2006/1221 sayılı kararı ile kabul edilmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacılar kanuni yakını Hv.Uçs.Er …….'in Hv.Er Eğt.Tug.K.lığına 27.08.2005 tarihinde katıldığı, kayıt kabul sırasında menenjit, tetanoz ve karma aşılarının yapılıp doktor muayenesinden geçtiği, temel eğitimini tamamlamasından sonra 30.09.2005 tarihinde yemin ettirilecek emsalleri ile çarşı iznine çıkartıldığı, 2005-2006 Acemi Er Sevk Planına göre katılışından 833 35 gün sonra 02.10.2005 tarihinde ihtisas eğitimi görmek üzere otobüslerle kafile halinde Hv.Uçs.Eğt.Mrk.K.lığı Şile/İSTANBUL'a gönderildiği, müteveffa erin bu süre içerisinde sağlıkla ilgili herhangi bir müracaatının olmadığı ve askerlik görevini sürdürdüğü, 21 Ekim 2005 tarihinde kıtası revirinden şiddetli karın ağrısı şikayetiyle GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi'nin Dahiliye Polikliniği'ne sevk edildiği, tetkiklerinin acil olarak yapılmasını müteakip acil cerrahi eksplorasyona karar verildiği, daha sonra yoğun bakımda takip ve tedavisinin sürdürüldüğü, 23 Ekim 2005 tarihinde genel durumunun kötüleştiği, hastaneye yatışından itibaren yoğun bakımda uygulanan tüm antibiyoterapi, intravenöz destek tedavi ve solunum cihazı ile yapılan solunum desteğine ve alınan Hematoloji, Göğüs Hastalıkları, İç Hastalıkları, İntaniye, Nefroloji, Kardiyoloji, Anestezi, ve Genel Cerrahi değerlendirmelerine rağmen tedaviye cevap alınamadığı ve hastanın multipl organ yetmezliğine bağlı Kardiak Arrest sonucunda 29 Ekim 2005 tarihinde öldüğü, ayrıca dava konusu ölüm olayı ile ilgili olarak GATA Haydarpaşa Eğt.Hst.nin 20.03.2006 gün ve Gen.Cer.Srv.:0936-6-06/47 sayılı yazısı ile müteveffa erin hastanede tedavi gördüğü süre boyunca (21-29 Ekim 2005) mükerrer olarak yapılan kan, idrar ve balgam kültürlerinde negatif sonuç alındığı, leptosipiroz karanlık saha incelemesinin (+) olarak sonuçlanması, yüksek ateş, CPK yüksekliği ve Hepatonefrit tablosu olan hastada leptosipiroz ön tanısını gündeme getirdiği, fakat hasta öldükten sonra Cerrahpaşa Klinik Mikrobiyoloji laboratuarında sonuçlanan Elisa-IgM testinin ve leptosipiroz kültürünün (-) olarak neticelenmesi üzerine leptosipiroz tanısının kesinleştirilemediği, tüm bu tıbbi bilgi ve verilerin ışığında hastanın muhtemel bir enfeksiyöz etken nedeniyle oluşan multi organ yetmezliği sonucu öldüğü ve etkenin belirlenemediğinin bildirildiği; davacılar vekilinin 20.01.2006 tarihli dilekçe ile davalı idareye müracaat ederek maddi-manevi tazminat ödenmesi isteminde bulunduğu, davalı idarenin 60 gün içerisinde cevap vermemek suretiyle istemi reddetmesi üzerine 11.05.2006 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinin AYİM 2.Dairesinin 13.09.2006 tarih ve 2006/807-820 E-K sayılı kararı ile reddedildiği, müteakiben 05.10.2006 tarihinde kayda geçen yenileme dava dilekçesi ile süresinde olmak üzere AYİM’de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır. İdare Hukuku İlkelerine ve T.C.Anayasasının 125 nci maddesine göre; idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. İdarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği Anayasada belirtilmemiş olup bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru ister kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için bir zararın varlığı, zararı doğuran eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması, zararlı sonuçla eylem arasında doğrudan doğruya bir illiyet bağının bulunması, zarara yol açan eylemin bir hizmet kusuru teşkil etmesi veya kusursuzu sorumluluk kuram ve ilkelerinin uygulanmasına elverir nitelikte 834 olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi zorunludur. Maddi olguda bu koşullardan birinin yokluğu, idarenin tazmin sorumluluğunu kaldırır. Ortada bir zarar yoksa veya meydana gelen zarar idari eylem ya da işlemden doğmamış ise yahut zararla idari eylem veya işlem arasında nedensellik bağı kurulamıyorsa idarenin tazmin sorumluluğundan söz edilemez. Davacılar vekilleri dava dilekçesinde ve yenileme dilekçelerinde; müvekkillerinin murisinin ölüm sebebi olarak leptospiroz hastalığının gösterildiğini, bu hastalığın müvekkillerinin murisine askerde iken bulaştığını, zira hastalığın gelişim süreci, kuluçka dönemi ve tedavi sürecinin tamamının askerde iken oluştuğunu,davacının sağlıklı olarak askerlik görevine başladığını, ayrıca müvekkilinin murisinde daha önce bu hastalığın varlığını gösterecek bir emarenin bulunmadığını iddia etmişlerdir. Mahkememizce re’sen bilirkişi olarak atanan Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Enfeksiyon Hastalıkları Anabilim dalında görevli öğretim üyeleri Prof.Dr……, Prof.Dr….. ve Prof.Dr…..’dan oluşan bilirkişi heyeti tarafından dava dosyası ve davacının tedavisi ile ilgili tıbbi kayıtların incelenmesi sonucu tanzim edilen 18.07.2007 tarihli bilirkişi raporunda özetle;”Leptospirozun ülkemizde endemik bir hastalık olduğu, kemirici kökenli bu hastalığın enfekte hayvanların kontamine ettiği sulardan deri ve mukoza yoluyla (pirinç tarımı yapılan bölgelerde sık görülür) ve fare teması ile bulaştığı, davacıların yakının böyle bir temasının olmadığının görüldüğü, hastanın daha sonra leptospiroza yönelik yapılan kültürleri ve akut enfeksiyonu gösteren ELISA IgM testinin negatif bulunduğu, bu verilerle hastalığın leptospiroz olduğunun kesinleşmediği, ancak yapılan antibiyotik tedavilerinin (sepoperazon-sulbaktam, penisilin) leptospiroz içinde uygun olduğu (leptospiroz tedavisinde üçüncü kuşak sefalosporinler, penisilin, ampisilin ve doksisiklin önerilmektedir), tedavisinde bir gecikme olmadığı, davacıların yakınının daha sonra solunum yetmezliği nedeniyle yoğun bakımda ventilatöre bağlandığı, ayrıca hepatorenal yetmezlik ve yaygın damariçi pıhtılaşma (DİK)geliştiği, bu organ yetmezliği tablosunun herhangi bir enfeksiyon yada enfeksiyon dışı nedenle gelişmiş olabileceği, dosya bilgileri ile kesin bir neden söylemenin mümkün olmadığı, ancak uygun yoğun bakım desteği ve antimikrobiyal tedavi uygulandığı, sonuç olarak hastalığın askerlikle ilgili koşullara bağlı olarak gelişmediği, tedavisinde bir eksiklik ve hata olmadığı, yapılan işlemlerin gerekli ve usulüne uygun olduğu” şeklinde kanaat bildirilmiştir. Taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporuna davacı vekilince itiraz edilerek, şayet müvekkillerinin murisinin ölüm nedeni, eğer leptospiroz hastalığı değil ise başka hastalıktan yahut tedavi sırasında yeterli tedbirlerin alınmamasından dolayı öldüğünü, başka bir hastalık olsa da, yine askeri birliğinde yakalanmış olmasının şüphesiz olduğunu, bu halde de davalı kurumun kusurunun açık olduğunu beyan etmiş ise de, tıbbi bilirkişi raporu ilmi verilere uygun görülmekle itiraza itibar olunmamıştır. Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile davacının hastalığı konusunda “hastalığın askerlikle ilgili koşullara bağlı olarak gelişmediği, tedavisinde bir eksiklik ve hata olmadığı, yapılan işlemlerin gerekli ve usulüne uygun 835 olduğu” şeklindeki tıbbi kanaat raporu birlikte değerlendirildiğinde; davacıda mevcut rahatsızlığının oluşumunda ve gelişiminde askerlik görevinin neden ve etkisinin olmadığı, davacıya uygulanan tıbbi teşhis ve tedavilerde herhangi bir hata, ihmal ve gecikme bulunmadığı anlaşılmakla davacıların vekillerinin iddia ve itirazlarına itibar olunmayarak davacıların yakınlarının ölümünden davalı idarenin sorumlu tutulamayacağı, bu nedenle davacıların maddi ve manevi tazminat istemlerinin reddinin gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; 1. Davacılar …, ……, …, …..,…., …., …. ve ……….’in MADDİ ve MANEVİ tazminat istemlerinin REDDİNE, 2. 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi gereğince yargılama giderlerinin DAVACILARA YÜKLETİLMESİNE, 3. Davanın Adli Yardımlı görülmesi sebebiyle resmi posta pulu kullanılmak suretiyle sarfedilen 36,00 YTL. (OTUZ ALTIYENİ TÜRK LİRASI) posta giderinin DAVACILAR ÜZERİNDE BIRAKILMASINA, davacılar tarafından peşin yatırılan 40.00 YTL. den MAHSUBUNA, 4. Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 492 sayılı Haçlar Kanunun hükümleri gereğince 18,60 YTL. başvurma harcı ile 25,10 YTL esas ilam harcı toplamı olan 43,70 YTL. (KIRK ÜÇ YENİ TÜRK LİRASI ALTMIŞ YENİ KURUŞ) harcın davacılar tarafından peşin olarak yatırılan 3259,00 YTL harçtan mahsubu ile arta kalan 3215,30 YTL (ÜÇ BİN İKİ YÜZ ON BEŞ YENİ TÜRK LİRASI, OTUZ YENİ KURUŞ) harcın istemleri halinde DAVACILARA İADESİNE, MUHALEFET ŞERHİ Müteveffa Er ….’in Kütahya Hava Er Eğitim Tugay Komutanlığına 27.08.2005 tarihinde katıldığı, kayıt kabul sırasında menenjit, tetanoz ve karma aşılarının yapılıp doktor muayenesinden geçtiği, bu aşamada herhangi bir rahatsızlığının tespit edilmediği, temel eğitimini tamamlamasından sonra 30.09.2005 tarihinde yemin ettirilerek emsalleri ile birlikte çarşı iznine çıkartıldığı, 2005-2006 Acemi Er Sevk Planına göre katılışından 35 gün sonra 02.10.2005 tarihinde ihtisas eğitimi görmek üzere otobüslerle kafile halinde İstanbul/Şile Hv.Uçs.Eğt.Mrk.K.lığına gönderildiği, müteveffa erin bu süre içerisinde sağlıkla ilgili herhangi bir müracaatının olmadığı ve askerlik görevini sürdürdüğü, 21 Ekim 2005 tarihinde kıtası revirinden şiddetli karın ağrısı şikayetiyle GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesine sevk edildiği, 29 Ekim 2005 tarihinde de vefat ettiği, müteveffa erin hastanede tedavi gördüğü esnada mükerrer olarak yapılan kan idrar ve balgam kültürlerinde negatif sonuç alındığı, leptospiroz karanlık saha incelemesinin (+) olarak sonuçlanması, yüksek ateş, CPK yüksekliği ve Hepatonefrit tablosu olan hastada leptospiroz öntanısını gündeme getirdiği, fakat öldükten sonra Cerrahpaşa Klinik Mikrobiyoloji laboratuarında sonuçlanan Elisa lgM testinin ve leptospiroz kültürünün (-) olarak neticelenmesi üzerine leptospiroz tanısının 836 kesinleştirilemediği, bilirkişi raporu uyarınca da belirtilen bu hususun hastanın ölüm nedeninin kesin saptanamadığını göstereceği, bunun da ölümün ve hastalığın askerlikle ilgili koşullara bağlı olarak gelişmediğinin ve tedavide bir hata olmadığının tam bir açıklığa kavuşmadığını gösterdiği, Hv.Er.Eğt.Tug.K.lığının 27.02.2006 tarihli yazısından “bahsedilen hastalığın kuluçka süresinin bir ay değil, 8-10 gün olduğunun, nadiren 20 gün olabileceğinin” belirtildiği anlaşılmakla, askerlik hizmetine sağlam olarak gelen müteveffaya bu hastalığın askerlik hizmeti esnasında bulaşma ihtimalinin,aksi ispat edilemediğinden, çok yüksek olduğu, leptospiroz tanısının aksini gösteren bir durumun tam olarak kanıtlanamadığı, bu konuda şüphe bulunduğu, kaldı ki eğer müteveffanın ölüm olayı başka bir hastalıktan kaynaklanmış olsa da bu hastalığı askerlik hizmeti esnasında kapmış olması ihtimalinin çok yüksek olmasından dolayı davalı idarenin kusurunun bulunduğu, davanın kabul edilmesi gerektiği kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluk görüşüne katılamadık.19.09.2007 ÜYE Ali KİBAR Dz.Kur.Alb. ÜYE Metin ULUKANLIGİL Hak.Yb. (AYİM 2.D., 19.09.2007; E. 2006/1221, K 2007/760) -186ÖZETİ: Davacıyı muayene edip davacı hakkında sağlam raporu tanzim eden davalı idare görevlilerinin hizmeti gereği gibi yerine getirmemeleri sonucu oluştuğu, bu nedenle davacının zararının hizmet kusuru ilkesi gereğince tazmin edilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacı vekili, 01.11.2005 tarihinde AYİM’de kayda giren dava dilekçesinde özetle; 2003 yılında Uzman Jandarma sınavını kazanan davacının sağlık raporu alması için Ankara 600 yataklı Mevki Asker Hastanesinde yapılan tetkik muayeneleri sonucunda, 29.08.2003 gün ve 6344 nolu rapor ile hakkında “Sağlam” tanısıyla “Uzman Jandarma Erbaş adayı olur” kararı verildiğini ve bu rapora dayanılarak 03.10.2003 tarihinde Beytepe’deki Uzman Jandarma Okulu’na kabul edildiğini, uzman erbaş adayı olarak askeri öğrenciliğe devam ederken Komando muayenesi için sevk edildiği GATA K.lığında yapılan muayenesi sonucu hakkında 18.06.2004 gün ve 287 sayılı Sağlık Kurulu Raporu ile “Kronik böbrek Yetmezliği” tanısı ile “P/44, F-1 Askeri Öğrenciliğe devam edemez” kararı verildiğini, davacının hastalığını ilk kez burada öğrendiğini, davacının itirazı üzerine Ankara 600 Yataklı Etimesgut Hava Hastanesinde yapılan muayenesi sonucu 23.08.2004 gün ve 768 sayılı Sağlık Kurulu raporu ile aynı tanı ve kararın verildiğini, bunun üzerine davacının okuldan çıkarılması 837 yönünde işlem tesis edildiğini, bu işlemin iptali için açtığı davasına bakan AYİM 2 nci Dairesinin 15.06.2005 gün ve E.:2005/1, K.:2005/520 sayı ile davanın reddine karar verildiğini, davacının Mustafa Kemal Üniversitesi Dörtyol Meslek Yüksek Okulu Elektronik Teknikerliği bölümünde öğrenim görmekte iken 03.06. 2004 tarih ve 6 nolu Yönetim Kurulu kararı ile okuldan ilişiğinin kesildiğini, oysa uzman jandarma öğrenciliğine baştan kabul edilmeseydi bu okuldan mezun olma ve meslek sahibi olma imkanı varken bundan mahrum kaldığını, 01.09.2005 günkü dilekçe ile davalı idareye başvurarak davacının sağlık yeteneklerinin idari hizmet kusuru sonucu yanlış ölçümlenmesi neticesinde uğradığı maddi ve manevi zararın ödenmesini talep ettiklerini, davalı idarenin 60 günlük yasal süre içinde cevap vermediğini, davacının rahatsızlığının hakkındaki ilk sağlık kurulu raporunun düzenlenmesi aşamasında tespit edilmemesinin hizmet kusuru oluşturduğunu belirterek, müvekkilinin bu işlem sebebiyle uğradığı maddi ve manevi zararların yasal faizi ile hüküm tazminine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasının incelenmesinde; 2003 yılında Uzman Jandarma sınavını kazanan davacının sağlık raporu alması için Ankara 600 yataklı Mevki Asker Hastanesinde yapılan tetkik muayeneleri sonucunda 29.08.2003 gün ve 6344 nolu rapor ile hakkında “Sağlam” tanısıyla “Uzman Jandarma Erbaş adayı olur” kararı verildiği, davacı hakkında Ankara 600 yataklı Mevki Asker Hastanesi Sağlık Kurulunca 29.08.2003 gün ve 6344 nolu rapor ile hakkında “Sağlam” tanısıyla “Uzman Jandarma Erbaş adayı olur” kararlı rapor düzenlenmeden önce 02.08.2003 tarihli Biyokimya Laboratuvarında yapılan tetkik sonuçlarında referans aralığı 15-44 olan üre değerinin 47.4 şeklinde yüksek çıktığı, referans aralığı 0.6-1.2 olan Kreatinin değerinin 2.3 değerinde yüksek çıktığı buna karşın söz konusu sağlık kurulu raporunun iç hastalıkları uzmanınca doldurulan bölümüne “sağlam” yazıldığı, ve bu rapora dayanılarak 03.10.2003 tarihinde Beytepe’deki Uzman Jandarma Okulu’na kabul edildiği, uzman erbaş adayı olarak askeri öğrenciliğe devam ederken Komando muayenesi için sevk edildiği GATA K.lığında yapılan muayenesi sonucu hakkında 18.06.2004 gün ve 287 sayılı Sağlık Kurulu Raporu ile “Kronik böbrek Yetmezliği” tanısı ile “P/44, F-1 Askeri Öğrenciliğe devam edemez” kararı verildiği ve rapora itirazı üzerine Ankara 600 Yataklı Etimesgut Hava Hastanesinde yapılan muayenesi sonucu 23.08.2004 gün ve 768 sayılı Sağlık Kurulu raporu ile aynı tanı ve karar verildiği ve bunun üzerine davacının Uzman Jandarma Okulundan çıkarıldığı, bu işlemin iptali için açtığı davasına bakan AYİM 2 nci Dairesinin 15.06.2005 gün ve E:2005/1, K:2005/520 sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiği, davacının Mustafa Kemal Üniversitesi Dörtyol Meslek Yüksek Okulu Elektronik Teknikerliği bölümünde öğrenim görmekte iken 03.06.2004 tarih ve 6no.lu Yönetim Kurulu kararı ile okuldan ilişiğinin kesildiği, davacı vekilinin 01.09.2005 günkü dilekçe ile davalı idareye başvurarak davacının sağlık yeteneklerinin idari hizmet kusuru sonucu yanlış ölçümlenmesi neticesinde uğradığı maddi ve manevi zararın 838 ödenmesini talep ettiği, davalı idarenin 60 günlük yasal süre içinde cevap vermemesi üzerine vekili aracılığıyla bu davayı açtığı anlaşılmıştır. Davalı idare öncelikle davanın süresinde açılıp açılmadığı hususunun incelenmesini talep ettiğinden ve başsavcılık düşüncesinde de davada süre aşımı bulunduğu iddia edildiğinden, öncelikle davada süre aşımı bulunup bulunmadığı hususu incelenmiştir. Zira davanın süresi içerisinde açılıp açılmadığı hususu, kamu düzeniyle ilgili olup davanın her safhasında dikkate alınması gerekir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunun 42 nci maddesi; “İlgililer, haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davaları ile birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı, icra tarihinden itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 35 inci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır.” hükmünü, AYİM Kanununun 35 nci maddesi ise “a) İhtiyari müracaat: Kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması; üst makamdan, yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur. Altmış gün içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır. İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan süre de hesaba katılır. b) İdari makamların sükutu: İlgililer, haklarında idari davaya konu olabilecek bir eylem veya işlemin yapılması için idari makamlara başvurabilirler. Bu halde yetkili makamlar en çok altmış gün içinde bir cevap verirler. Bu süre içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır. İlgililer altmış günün bitiminden itibaren idari dava açma süresi içinde Askeri Yüksek İdare Mahkeme