ASKERÎ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ DERGİSİ
Transkript
ASKERÎ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ DERGİSİ
ASKERÎ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ DERGİSİ (Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kararları Dergisi) Sayı : 30 Ankara 2015 AYİM Bşk.lığı Yayın Kurulu Üyeleri: Hâk.Alb.Yüksel DOĞAN (Yyn.Krl.Bşk.) Hâk.Yb.Mehmet ALP (Yyn.Krl.Üyesi) Hâk.Yb.Müge YÜKSEL (Yyn.Krl.Üyesi) Hâk.Ütğm.Deniz AKBAŞ (Yyn.Krl.Üyesi) Hâk.Ütğm.Esra SUFRACI (Yyn.Krl.Üyesi) De.Me.İlhami ERKAN (Yyn.Krl.Yyn.Uzm) İletişim Adresi Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığı Devlet Mah. Merasim Sok. Yücetepe / ANKARA AYİM Gensek Faks : +90.312.4172992 Askerî Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Dergisi, Mahkeme Başkanlığınca yılda bir sayı olarak yayınlanan ve bilimsel incelemeler ile AYİM kararlarına yer veren bir dergidir. AYİM Dergisinden edinmek isteyenler, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığının TC. Ziraat Bankası Saraçoğlu Şubesinde açılmış olan 1059/3420326-5001 numaralı hesabına talep edilen her kitap için 15 (onbeş) TL. yatırdıktan sonra, alacakları makbuz/sureti ile birlikte doğrudan Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığından yazılı olarak talepte bulunduğunda istenen sayılar talep sahibinin verdiği adresine gönderilir. *Dergide yer alan yazılarda ileri sürülen görüşler ilgili yazarlara aittir,kurumu bağlamaz. YAYIN NUMARASI : 2015/ II İÇİNDEKİLER SAHİFE V ÖNSÖZ AYİM İNTERNET ADRESİ SİTESİNİN İÇERİĞİ VE ASKERÎ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİNDE DAVA AÇMA USUL VE YOLLARI İLE DİLEKÇE ÖRNEKLERİ VII IX-XXIII YARARLANMA AÇIKLAMASI XXVII YAZILARINIZI BEKLİYORUZ XXIX KONU FİHRİSTİ XXXI BİLİMSEL İNCELEMELER 1. 7201 SAYILI TEBLİGAT KANUNUNDAKİ HÜKÜMLERE NAZARAN İDARİ YARGIDA DOSYANIN İŞLEMDEN KALDIRILMASI VE DAVANIN AÇILMAMIŞ SAYILMASI Yüksel ÇOBAN Hâkim Teğmen. MSB.Askeri Adalet İşleri Başkanlığı -ANKARA III 3-10 AYİM KARARLARI SAHİFE NU. I. USUL 25-81 II. ESAS 84-492 495-500 III. KAVRAM FİHRİSTİ IV ÖNSÖZ Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde açılan davalar sonucunda verilen kararların toplu bir şekilde derlenerek bilgi edinilmesi maksadıyla Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Dergisinin 30’uncu sayısı hazırlanarak ilgililerin istifadesine sunulmuştur. Daha önceki yayınlarda olduğu gibi, derginin bu sayısının da başta Üniversitelerimiz, Yüksek Yargı Organlarımız ve Barolarımız olmak üzere hukuk çevrelerine, askeri yargıçlara, Silahlı Kuvvetlerimizin Tugay seviyesine kadar olan birlik ve kurumlarına, Silahlı Kuvvetler Kütüphanelerine dağıtılması planlanmıştır. Halen www.msb.gov.tr sitesi içerisinde ayrı bir alt başlıkta yer alan internet sitemizde kararların özetleri, tam metinleri ve bu önsözün sonunda yer alan AYİM internet sitesi fihristinde belirtilen konular yer almaktadır. Aynı site ayrıca TSK İntranet içerisinde yine www.msb.bak sitesinin alt başlığında yer almaktadır. Yüksek Mahkemeler içerisinde, yayınlanan kararlarını internet ortamına aktaran ilk mahkeme olmak çalışmalarımıza ayrı bir heyacan katmıştır. Söz konusu çalışmalarımız nedeniyle gerek yazılı olarak, gerek telefonla ya da şahsen tebrik ve övgülerini dile getiren kişi ve makam sahiplerine şükranlarımı sunarım. Derginin bu sayısı da, önemli hukuki konulara temas eden bilimsel incelemelerle zenginleştirilmiştir. Bu sayıda 1 adet bilimsel inceleme ve 126 adet karar yer almaktadır. Anayasanın 157’nci maddesinden kaynağını alan ve 42 yıldır faaliyetini sürdüren Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, Anayasa ve 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun belirlediği görev ve amaç doğrultusunda ilk ve son derece mahkeme olarak yargısal denetim yapmaktadır. Askeri idari işlem ve eylemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümünde öğretiyi kendisine rehber edinen mahkememiz, verdiği kararlarla Türk İdari Hukukuna katkı yapıcı yönde çaba göstermektedir. Pek çok bilimsel eser ve incelemede Mahkememiz kararları üzerinde müspet değerlendirmelerde bulunulmuş ve idare hukukuna yapılan katkılar dile getirilmiştir. Bilim Adamlarının ve hukukçuların bilimsel nitelik ve içerikte eleştiri ve uyarılarıyla "Hukuk Devleti" yolunda kendisine düşen görevi en iyi şekilde yerine getirebileceğine inanan Mahkememiz; bu yöndeki değerlendirmelerini idarî yargının daha da gelişmesinde yapıcı bir fonksiyon ifa ettiğini benimsemekte ve bunu tabii kabul etmektedir. V Bu bakımdan, bilim adamları ve hukukçularımızın Mahkememiz kararları üzerinde ki ya da İdare Hukuku ve Anayasa Hukukuna ilişkin her türlü yazı ve incelemelerini beklediğimizi ifade etmek isteriz. Dergimizin tüm hukukçulara, idare birimlerindeki görevlilere ve okurlarına yararlı olması bizler için en büyük mutluluk kaynağı olmaya devem edecektir. Derginin yayınlanmasında yardım ve desteklerini esirgemeyen Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarı Korgeneral Sezai BOSTANCI’ya şükranlarımı sunar, derginin hazırlanmasındaki katkıları nedeniyle; Yayın Kurulu Başkanı Genel Sekreter Hâk.Alb. Yüksel DOĞAN’a, Gensek Yrd. Hv.Per.Alb. Cevdet ÖRS'e ve Yayın Kurulu Üyeleri, AYİM Savcısı Hâk.Yb.Mehmet ALP’e, Raportörler Hâk.Yb. Müge YÜKSEL’e, Hâk.Ütğm. Deniz AKBAŞ’a, Hâk.Ütğm. Esra SUFRACI ile derginin hazırlanması ve sizlere ulaşmasını sağlayan Küt.veYyn.Krl.Md.lüğü Yayın Uzmanı De.Me. İlhami ERKAN’a teşekkür ederim. Abdullah ARSLAN Hâkim Tümgeneral As.Yük.İd.Mah.Bşk. VI AYİM İnternet Sitesinin İçeriği ve Adresi Türk Yargı Düzeni İçindeki Yeri Tarihi Gelişim AYİM’nde Dava Açma Usül ve Yolları Yayın (Dergi) Faaliyetleri AYİM’nin Bibliyografyası 1602 Sayılı AYİM Kanunu AYİM İçtüzüğü AYİM’nin Bağımsızlığı ve Tarafsızlığına ait AİHM Kararı AYİM Dergilerini nasıl edinebilirsiniz (Abonelik) AYİM İletişim Adresi AYİM Dergisi Kararları, İçtihatı Birleştirme Kararları, Makaleler. İNTERNET ADRESİ www.msb.gov.tr altında AYİM altbaşlığında TSK INTRANET ADRESİ www.msb.bak altında AYİM altbaşlığında VII ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ’NDE DAVA AÇILIRKEN DAVACILARIN GÖZÖNÜNDE BULUNDURMASI GEREKEN HUSUSLAR Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde açılan iptal ve tam yargı (tazminat) davaları sonucunda, 659 sayılı Kanun hükmünde kararname gereği, 02.11.2011 tarihinden itibaren haksız çıkan davacı veya davalı aleyhine hüküm tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifelerine göre vekalet ücretine hükmedilmektedir. 30 Aralık 2014 tarih ve 29221 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak, 01 Ocak 2015 tarihinde yürürlüğe giren, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde görülen davalar için haksız çıkan davacı veya davalı aleyhine ; a) Dava Duruşmasız ise 1.500 TL. b) Dava Duruşmalı ise 3.000 TL. Avukatlık vekalet ücretine hükmedilmektedir. VIII ASKERÎ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİNDE DAVA AÇMA USUL VE YOLLARI İLE DİLEKÇE ÖRNEKLERİ* a. Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin Niteliği: Askerî Yüksek İdare Mahkemesi 4.7.1972 tarih ve 1602 sayılı kanunla kurulmuş, Türk Milleti adına askerî olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, askeri kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idarî işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen görevleri yapan bir yüksek mahkemedir. (Anayasa m.157 ve 1602 s.K. m.20). b. Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde Kimler Dava Açabilir: Askerî Yüksek îdare Mahkemesinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askerî memur, astsubay, askerî öğrenci, er ve erbaşlar, uzman çavuş ve uzman jandarma çavuşlar ile sivil memurlar dava açabilirler. (1602 sayılı K. m.20). Bunların dışındaki şahıslar, özellikle sivil kişiler, askerî hizmete ilişkin idarî eylem ve işlemlerden menfaatleri ihlal edilmiş yahut hakları muhtel olmuş olsa bile bu mahkemede dava açamazlar. Askerlik yükümlülüğünden doğan davalarda ise, davacının asker kişi olması koşulu aranmaz. c. Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde Hangi Çeşit Davalar Açılır: Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idarî eylem ve işlemlerden doğan iptal ve tam yargı davalarına bakılır. Suç ve ceza ile ilgili davalara bu mahkemede bakılmaz. İptal davaları, idarî bir işlemin iptalini,Tam yargı davaları ise, idare hukuku alanında ihlal edilmiş bir hakkın yerine getirilmesini veya maruz kalınan bir zararın tazminini (ödettirilmesini) hedef alan davalardır. Tam yargı (tazminat) davaları idari işlem ya da idari eylem kaynaklı olabilir. Menfi sicil tanzimi, terfi ettirilmeme, kademe ilerlemesi yaptırılmama, emekliye sevk v.b. işlemlerin iptali istemleri iptal davalarına, araç devrilmesi sonucu ölüm ve yaralanma olayları, emeklilik işleminin iptali sebebiyle açılan tazminat davaları tam yargı davalarına misal olarak gösterilebilir. Cumhurbaşkanının, Yüksek Askerî Şûra'nın tasarrufları (07.05.2010 Tarih ve 5982 sayılı kanunun 11.maddesi gereği, Yüksek Askerî Şûranın terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlü ilişik kesme kararlarına karşı yargı yolu açıktır.) ve Sıkıyönetim Komutanlarının 1402 sayılı Kanunda yazılı tasarrufları ile ilgili ne iptal ne de tam yargı davası açılamaz. Disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirleri ve disiplin Askeri Yargıtay Onursal Daire Başkanı (E) Hak. Alb. Hulusi ÖZBAKAN’ın yazmış olduğu “TSK Personel Kanunu” (Ankara-1986) adlı eserin 436-443 üncü sahifeleri arasında yer alan bölüm, güncelleştirilip genişletilmek suretiyle bu metne esas alınmıştır. IX kurulları tarafından verilen cezalar yargı denetimine tabi olup, 16.02.2013 tarih ve 28561 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6413 sayılı TSK.Disiplin Kanunu’nun 43.maddesi ve 45.maddesinin 7.bendi gereği, Askerî Yüksek îdare Mahkemesinde iptal davası açılabilecektir. Askeri Yüksek İdare mahkemesinde tespit ve yorum davaları açılamaz. d. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde Dava Açma Şartı: Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde açılacak iptal davalarında; idarî eylem ve işlemin yetki, sebep şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olması ve davacının menfaatini ihlal etmesi, tam yargı davalarında; dava konusu idarî eylem ve işlemin hukuka aykırı olması ve davacının hakkını ihlal etmesi şarttır. Olayda hukuka aykırılık ve menfaat yahut hak ihlali bahis konusu değilse dava reddolunur. e. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde Dava Açma Usulü: Asker kişilerle ilgilî idari eylem ve işlemlere ilişkin idari davalar, Askerî Yüksek îdare Mahkemesi Başkanlığına hitaben yazılmış dilekçeler ile açılır. (Dilekçe örnekleri için bahsin sonuna bakınız.) Dilekçeler Askerî Yüksek îdare Mahkemesi Başkanlığına doğrudan elden verilebileceği gibi (1602 s.h. 36/f 1), dilekçeler ile savunmalar ve davalara ilişkin her türlü evrak, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına gönderilmek üzere en yakın amirlere, Bölge ve îdare Mahkemesi Başkanlıklarına, Bölge ve îdare Mahkemesi bulunmayan yerlerde Asliye Hukuk Hakimliklerine yabancı memleketlerde Türk Konsolosluklarına verilebilir. (1602 s.k. 37), ya da posta ile doğrudan gönderilebilir (Örneğin APS ile). Bu yerlere verilen dilekçeler, en geç üç gün içinde Askerî Yüksek îdare Mahkemesi Başkanlığına taahhütlü olarak gönderilir. (1602 s.k. m.39). Posta yoluyla doğrudan göndermelerde, dava dilekçesinin mahkeme kaydına geçtiği tarih, davanın açılma tarihi olarak kabul edilir. Dilekçelerde: a) Tarafların ad ve soyadları ile sınıf ve rütbeleri, duhulü, nasbı, adresleri ve unvanları, varsa vekillerinin veya temsilcilerinin ad ve soyadları ile adresleri ve unvanları, b) Davanın konusu ve sebepleri ile dayandığı deliller, c) Davaya konu olan idarî eylem ve işlemin yazılı bildirim tarihi, d) Tazminat davalarında uyuşmazlık konusu miktar gösterilir. Dilekçeler ile bunlara ekli evrakın örnekleri karşı taraf sayısından bir fazla olur. (Davalı bir ise iki; iki ise üç nüsha gibi) Jandarma Genel Komutanlığı mensuplarının açacakları davalarda, hasım (davalı) olarak İçişleri Bakanlığı, Kara, Deniz, Hava K.K.lığı mensuplarının açacakları davalarda hasım (davalı) olarak Milli savunma Bakanlığı gösterilir. Ayrıca davanın konusuna göre husumetin Başbakanlık, Maliye Bakanlığı, Emekli Sandığı, OYAK Gn.Md.lüğü ve Milli Eğitim Bakanlığına da yöneltilmesi gerekir. X Dilekçelerin tüm nüshalarının imzalı, ekli evrakın örneklerinin mümkün ise tasdikli (evrakı veren makam veya noterlerce, avukatla takip edilen işlerde avukatlarca) olması gerekir. Yukarıdaki şartlardan birinin yerine getirilmemesi halinde dilekçenin reddi cihetine gidilir. Her idarî eylem ve işlem aleyhine ayrı dilekçe ile dava açılır. Ancak aralarında maddî ve hukukî bakımdan bağlılık varsa, aynı şahsı ilgilendiren birden fazla eylem ve İşlemler aleyhine bir dilekçe ile de dava açılabilir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açılacak davalar harca tabidir. Ayrıca gerekli tebligat masraflarını karşılamak üzere, posta gideri alınır. Davaların harç ve posta giderlerini para olarak değil, harç pulu ve posta pulu olarak, dava dilekçeleriyle birlikte ikmal etmeleri gerekir. Yargı harçları her yıl Resmi Gazete’de yayınlanarak ilan edilmektedir. Bir örnek olmak üzere 2015 yılı için AYİM’de açılacak davalarda ödenecek harç ve posta giderleri aşağıya çıkarılmıştır: (30 Aralık 2014 tarih ve 29221 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır) A. HARÇ MİKTARLARI (HARÇ PULU OLARAK) : 1. İptal Davalarında: a. Yürütmeyi durdurma istemi olmayan iptal davalarında alınacak harç miktarı : 100,20 TL. b. Yürütmeyi durdurma istemi de bulunan iptal davalarında alınacak harç miktarı: 145,80 TL. 2. Tam Yargı (Tazminat) Davalarında: a. Başvuru harcı (42,60TL) + talep edilen maddi-manevi tazminat miktarı üzerinden nispi harç; (a) Ölüm ve yaralanma sebebi ile açılan Tazminat davalarından Binde 68,31’in 20/1'i Peşin alınacak, 27,70'den aşağı olamaz. (b) Diğerleri Binde 68,31 (Dava açılırken binde 68,31’in 1/4'ü peşin alınacak, 27,60'den aşağı olamaz.) alınır. b. Nispi harç 25,20 TL ’den aşağı olamaz. c. Tam yargı davası harcı da (başvurma : 42,60 + nispi harç : 27,70) 70,30 TL.’dan aşağı olamaz. 3. Karar Düzeltme Taleplerinde: Karar düzeltme istemleri de harca tabi olup; 2015 yılı için öngörülen karar düzeltme harcı 57,60 TL.’dır. XI B. POSTA GİDERLERİ (POSTA PULU OLARAK) : 1. İptal Davalarında: a. Davalı Milli Savunma Bakanlığı ise alınacak posta pulu miktarı 80,00 TL. b. Davalı diğer bakanlıklar ya da kurumlar ise alınacak posta pulu miktarı 90.00 TL. 2. Tam Yargı (Tazminat) Davalarında: a. Tüm tam yargı (tazminat) davalarında posta pulu olarak, Milli Savunma Bakanlığı (MSB) 180.00 TL , b. İçişleri Bakanlığı 200.00 TL.dir. c. Karar düzeltme davalarında posta pulu olarak 50.00 TL. alınmaktadır. Başsavcılık düşüncesinin taraflara tebliğine ilişkin 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununda yapılan değişiklik kapsamında dava açılırken alınacak posta pulu miktarları yeniden belirlenmiştir. Harç ve posta giderlerinin pul olarak dava dilekçesiyle birlikte karşılanmaması halinde, dilekçeler işleme alınmaz ve davacıdan bu eksikliğin tamamlanması talep edilir. Bu talebe rağmen söz konusu eksiklik ikmal edilmezse davanın açılmamış sayılmasına karar verilir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde açılacak davalarda (iptal ve tam yargı) davanın “duruşmalı” görülmesi de mümkündür. Taraflarca duruşma talebinde bulunulmazsa ve mahkemece re’sen gerek görülmezse, yargılama evrak üzerinden yapılır. Duruşma talebinin mutlaka dava dilekçesinde (davalı idare için 1. Savunma layihasında) yapılması gerekir. Daha sonra yapılacak taleplerin kabulü, ilgili Dairenin uygun ve gerek görmesine bağlıdır(1602 S.K.md. 48). XII f. Askeri Yüksek İdare Mahkemesince Verilecek Kararlar: Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açılan davalar; dilekçenin reddi, davanın kabulü (işlemin iptali), davanın reddi, bir karar ittihazına mahal olmadığı, dosyanın işlemden kaldırılması, davanın açılmamış sayılması, davanın ehliyet ya da görev yönünden reddi veya tam yargı (tazminat) davalarında belli bir miktar maddi-manevi tazminata hükmedilmesi şeklinde bir kararla sonuçlanır. Dilekçenin reddi kararları daha ziyade 1602 sayılı K.nun 36 ve 38 inci maddelerine aykırılık hallerinde verilir ve davanın reddi mahiyetinde olmadığından davacının 30 gün içinde eksikliği ikmal ile davayı yeniden açmak hakkı vardır. İptal davalarında davanın kabulü, İşlemin iptali demektir. Tam yargı davalarında ise davanın kabulü halinde idare verdiği zararın tazminine mahkûm olur. Davanın reddi kararı, davacının talebinde haklı olmadığını gösterir. Dava açma süresi geçirildikten sonra açılan davalarda da, davanın haklılığı incelenmeden süre aşımı sebebiyle davanın reddine karar verilir. Dava görülmekte iken davacının davasından feragat veya davalının kabulü halinde dava konusu kalmamış olduğundan ilgili daire veya Daireler Kurulunca bir karar İttihazına mahal görülmez. Bunlardan ayrı olarak dava esnasında ölüm veya başka herhangi bir sebeple tarafların kişilik veya niteliklerinde değişiklik olursa, davayı takip hakkı kendisine geçenin başvurmasına kadar ve gerçek kişilerden olan tarafın ölümü halinde, idare mirasçılar aleyhine takibi yenileyinceye kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir.(1602 S.K.m.61). Yalnız öleni ilgilendiren davalara ait dilekçeler iptal olunur. Davacının gösterdiği adrese tebligat yapılamaması halinde, yeni adresini bildirinceye kadar dava dosyası işlemden kaldırılır. g. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kararlarının Hukukî Sonuçları: Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireleri ile Daireler Kurulu kararları kesin olup, kesin hükmün bütün hukuki sonuçlarını hasıl ederler. Bu kararlar aleyhine ancak yargılamanın iadesi ve kararın düzeltilmesi talebinde bulunulabilir. Karar düzeltme istemleri, ilamın tebliği tarihinden itibaren 15 gün içinde yapılabilir. Karar düzeltme isteminin kabulü için 1602 sayılı Kanunun 66 ncı maddesinde belirtilen hallerin gerçekleşmiş olması lazımdır. Karar düzeltme istemi harca tabidir. Gerek karar düzeltme, gerekse yargılamanın yenilenmesi dilekçelerinin de, dava dilekçeleri gibi karşı taraf (davalı) sayısından bir fazla olarak verilmesi ve tüm nüshalarının ilgililerce imzalanması şarttır. İdare, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 138 inci maddesi gereğince, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ilamlarının (kesinleşmiş kararlarının) icaplarına göre işlem veya eylem tesis etmeye mecburdur. Tam yargı davaları hakkında Askerî Yüksek İdare Mahkemesinden çıkan ilamlar genel hükümler dairesinde infaz ve icra olunur. XIII Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ilamlarının icaplarına göre eylem veya işlem tesis etmeyen idare aleyhine Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde tam yargı davası açılabilir, (1602 s.K. m.63) h. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde Dava Açma Süresi: Askeri Yüksek îdare Mahkemesinde dava açma süresi, her çeşit işlemlerde yazılı bildirim (tebliğ) tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış gündür. (1602 S.K. m.40). Askeri Yüksek îdare Mahkemesi Genel Kurulu 5.12.1983 tarih ve E. 1983/1, K. 1983/17 sayılı îçtihatları birleştirme kararında, hangi hallerin yazılı bildirim sayılacağı hususunda ilke olabilecek halleri aşağıdaki şekilde karara bağlamıştır: -"İdarece tebliği zorunlu ve tebliğ edilmeden uygulama imkanı bulunmayan işlemlerde, tebliğ suretiyle yazılı bildirimin yapılması şartı aranmalıdır. -İdarenin tebliğle kendi kendini sınırlayarak bağladığı ve fakat tebliğ edilmeden uygulama imkanı bulunmayan işlemlerde, gene tebliğ suretiyle yazılı bildirimin yapılması şartı aranmalıdır. -İhtiyari başvuru yoluna gidilmesi, yazılı bildirimin yapıldığının bir karinesidir. Uyuşmazlık konusu idari işlem tarihi belirtilerek imza karşılığı tebliğ edilmemiş yahut Tebligat Kanunu'na göre geçerli bir tebligat yapılmamışsa, bu takdirde ihtiyari başvuru tarihi yazılı bildirim tarîhi olarak kabul edilmelidir. Sayılan hallerin dışındaki işlemlerde ise; işlemin uygulanması, bu uygulama ile kişinin statüsünde bir değişiklik olması ve bu değişikliğin kişi tarafından bilinmesi halinde uygulama tarihi yazılı bildirim tarihi olarak kabul edilmelidir. Yukarıda sıralanan esaslara göre; öğrenme (muttali olma) hususunun yazılı bildirim olarak kabulü, ancak istisnai hallere inhisar etmekte ve istisnalar dışındaki hallerde yazılı bildirimin tebliğ suretiyle yerine getirilmesi zorunlu olmaktadır.” Ancak bugün uygulamada dava konusu olabilecek bazı işlemler için idarece yazılı bildirim yoluna gidilmemektedir. Mesela terfi sırasında bulunan personele terfi edemediği veya kademe ilerlemesi yapamadığı hususları bazen idarece kendiliğinden bildirilmemektedir. Bu gibi ahvalde ne suretle hareket edilecektir? Artık idarenin yazılı bildirimini beklemeye mahal yoktur. Çünkü, terfi ya da kademe ilerlemesine esas tarihler 30 Ağustos itibariyle hüküm ifade ettiğinden, ilgililerin bu tarihten itibaren dava açma süresi içinde ya doğrudan doğruya Askerî Yüksek îdare Mahkemesine müracaatla dava açmaları yahutta haklarında tesis edilmiş olan idarî işlemin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılmasını, bu işlemi yapmış olan makamlardan idarî dava açma süresi içinde (60 gün) istemeleri gerekir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur. XIV Altmış gün içinde cevap verilmez ise istek reddedilmiş sayılır. İsteğin reddi halinde; red yazısının tebliği tarihinden, şayet müracaat idarece cevaplandırılmamış ise 60 günlük bekleme süresinin bitiminden itibaren dava açma süresi yeniden işlemeye başlar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan süre de hesaba katılır. Dava açacak olanların geçmiş olan süreyi 60 güne tamamlayan müddet içinde davalarını mutlaka açmaları gerekir. Aksi halde dava açma süresi kaçırılmış olur. Bir misal ile açıklamak gerekirse, 30.8. 2015 tarihinde terfi sırasında olupta terfi edemeyen ve terfı edemediği hususu kendisine yazılı olarak bildirilmeyen (Keyfiyet yazılı olarak bildirilmişse dava açma süresi bu tarihten başlar) bir personelin 10 Eylül 2015 tarihinde hakkındaki bu işlemin kaldırılarak terfiinin sağlanması hususunda ihtiyari bir müracaatta bulunduğunu farz edelim. 31 Ağustos ile 10 Eylül tarihleri arasında dava açma süresinden sayılan 10 gün geçmiş bulunmaktadır. (Müracaat tarihi olan 10 Eylül günü dava süresine dahil edilmez). Bu şahsın müracaatına idarece 29 Eylül 2015 tarihinde cevap verildiğini ve keyfiyetin aynı gün kendisine tebliğ edildiğini biran için farz edecek olursak, bu şahsın artık 30 Eylül 2015'dan itibaren 50 gün içinde davasını açması lazım gelir. Müracaatı idarece cevaplandırılmamış ise 10 Eylül tarihinden itibaren 50 gün beklemesi ve bu sürenin bitiminden itibaren yine 50 gün içinde Askerî Yüksek İdare Mahkemesi nezdinde davasını açması gerekir. Bugün uygulamada idarî işlemlerden menfaatleri haleldar olan bir çok personelin genellikle bir dîlekçe ile müracaat ederek haklarında yapılmış olan işlemin "nedenini" sordukları, bilhassa terfi edememe ve kademe ilerlemesi yapmama işlemlerinin sebebinin bildirilmesini (Terfî edemememin Kademe ilerlemesi yapamamamın sebeplerinin bildirilmesini) üst makamlardan talep ettikleri ve aldıkları cevap üzerine dava açtıkları görülmektedir. Yapılan müracaat, alınan cevap ve dava açma işlemleri 60 gün içine sığdırıldığı takdirde dava açma süresini geçirme gibi bir tehlike ile karşılaşılmazsa da, bazı personelin ya idareye geç müracaat etmeleri veya müracaatlarına idarece verilen cevabın geç kalması gibi nedenlerle bu sürenin dışına çıktıkları görülmekte ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde açtıkları davaların süre aşımı sebebi ile reddi cihetine gidilmektedir. 1602 sayılı Kanunun 35 inci maddesine göre personel dava açma süresini geçirmemek için müracaat dilekçelerinde dava konusu yapacakları işlemin nedenini sormaktan ziyade işlemin "geri alınması", "kaldırılması", '"'değiştirilmesi" veya "yeni bir İşlem yapılmasını'" istemeleri gerekmektedir. Ancak bu nitelikteki müracaatlar işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur. Bir de müracaatın "işlemi yapmış olan makamlardan" istenmesi şarttır. K.K.K.lığınca tesis edilmiş olan bir idari işlem için Gnkur. Bşk.lığına veya MSB.lığına yapılan müracaat kanuni anlamda (dava açma süresini keser nitelikte) bir müracaat sayılmaz ve işlemeye başlamış olan süreyi durdurmaz. XV İlgililerin 1602 sayılı Kanunun 35 inci maddesine göre idareye (kesin işlemi yapmış olan makama) yalnız bir defa müracaat hakları vardır. İdarenin cevap vermemesi veya verilen cevaptan tatmin olunmaması halinde idareye ikinci defa yapılan müracaat tekrar işlemeye başlamış olan dava açma süresini yeniden durdurmaz. Birden ziyade yapılan müracaatlarda da durum aynıdır. Uygulamada birçok personelin idareye birden ziyade müracaatla dava sürelerini geçirdikten sonra dava açtıklarına şahit olunmaktadır. Kesin idari işlemlerin Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde dava konusu yapılabilmesi için idareye muhakkak müracaat mecburiyeti yoktur. Kanun bu nev'iden müracaatları "ihtiyari müracaat" olarak kabul etmiş ve ilgililerin İhtiyarlarına (seçim haklarına) bırakmıştır. ı. Yürütmenin Durdurulması: Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde açılan davalarda, dava konusu işlemin veya kararın iptali ile birlikte yürütmenin durdurulması da talep olunabilir. Herhangi bir idari işlemin veya kararın iptali talep olunmadan başka bir deyimle o işlem veya karar dava konusu yapılmadan başlı başına o işlemin veya kararın yürütülmesinin durdurulması Askerî Yüksek İdare Mahkemesinden istenemez. Davanın haklılığının İlk nazarda anlaşılması ve idari İşlemin uygulanması halinde telâfisi güç veya imkansız zararların ortaya çıkmasının muhtemel bulunması hallerinde yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir. Yürütmenin durdurulması kararı, dava konusu işlemi, yapıldığı andan önceki duruma, başka bir deyimle eski hale getirir. Yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi için talep şarttır. Askerî Yüksek İdare Mahkemesi davacının haklılığını ilk nazarda anlasa bile talep olmadıkça kendiliğinden bu yolda bir karar veremez. Bu talebin dava dilekçesiyle yapılması mümkün olduğu gibi, davanın ileriki aşamalarında da harcı yatırılmak kaydıyla her zaman yapılabilmesi imkan dahilindedir. Yürütmenin durdurulmasına karar verilen davalar öncelikle görülür. Doksan gün içinde yürütmenin durdurulmasına yeniden karar verilmez ise durdurma kararı kendiliğinden ortadan kalkar. Bu konuda yeniden karar vermek için ilgilinin bir dilekçe ile doksan günlük süre dolmadan talebini yenilemesi şarttır. (1602 S.K.m.62). İlgililer (davacılar) birden fazla sayıda yürütmeyi durdurma isteminde bulunabilirlerse de; bu konudaki her talep ayrı harca tabidir. (Dava açıldıktan sonra, ayrı bir dilekçeyle yapılacak Yürütmeyi durdurma istemli iptal Davaları; (2015 yılı için, (Başvurma Harcı : 42,60 + İlam Harcı: 57,60 + Y.Durdurma : 45,60 = 145,80 TL.) harca tabidir. Olağanüstü haller sebebiyle alınan tedbirlerin uygulanmasında görevlendirilen kamu personelinin naklen atanmalarına ilişkin iptal davalarında yürütmeyi durdurma kararı verilemez (1602 S.K. md. 62) XVI Yürütmeyi durdurma kararları da, iptal kararları gibi idarece en geç 60 gün içinde yerine getirilmek mecburiyetindedir (1602 S.K. md. 63). İPTAL DAVASI DİLEKÇE ÖRNEĞİ *(Duruşma istemi zorunlu değildir) (1) (Yürütmenin durdurulması istemi zorunlu değildir ) (2) ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA ANKARA DAVACI : Adı Soyadı ve TC.Kimlik Nu. Sınıf ve Rütbesi (Sicili), Statüsü, Adresi, (Sivil memursa görev yeri - Gnkur, MSB.ya da ilgili Kuvveti), Kuvveti, Açık Birlik Adresi (3) VEKİLİ :.......................(4) DAVALI : Milli Savunma Bakanlığı- ANKARA (5) DAVA KONUSU : 2015 yılı genel atamaları ile Kıbrıs Garnizonu’ndan Diyarbakır Garnizonu’na yapılan atama işleminin iptali istemi YAZILI BİLDİRİM TARİHİ: 2. 6. 2015 (6) OLAYLAR : 1. 1994 yılında Kara Harp Okulu’ndan mezun olduktan sonra 1994-1995 yıllarında sınıf okulunda, 1991-1995 yılları arasında İzmit Garnizonu’nda, 1999-2001 yılları arasında Şırnak garnizonunda,2001- 2005 yılları arasında Ankara garnizonunda, 2002-2004 yılları arasında Hakkari garnizonunda, 2007-2009 yılları arasında Kırklareli garnizonunda, 2009-2014 yılları arasında Kıbrıs garnizonunda görev yaptıktan sonra, KKK.lığının 2015 yılı genel atamalarıyla Kıbrıs garnizonundan 3’üncü derece garnizon olan Diyarbakır garnizonuna atandım. 2. 2015 yılına ait doldurduğum Atama istek formunda Diyarbakır garnizonunu tercih etmedim. Emsallerimden de bu garnizonu tercih eden olmadı. XVII 3. Oysa benimle birlikte işlem gören emsallerim P. Yzb.lardan (A), (B) ve (C) nin safahat hizmet puanı benim safahat hizmet puanımdan daha yüksektir. Bu emsallerimin atama safahatları gözetildiğinde, bana nazaran çok daha yüksek dereceli garnizonlarda görev yaptıkları buna rağmen 2015 yılı atamalarında 1 ve 2’nci derece garnizonlara atandıkları görülecektir. Oysa benim safahatımın bu kişilere nazaran çok daha kötü olduğu ortadadır. HUKUKSAL NEDENLER: 1. 926 sayılı Kanun’un 118 ve 119 uncu maddeleri ile Türk Silahlı Kuvvetleri’ne Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmeliğin 6, 14 ve 54 üncü maddelerinde 3’ncü derece garnizonlara atama esaslarını öngörmektedir. 2. Gerek benim, gerekse emsal gösterdiğim subayların atama safahatları dikkate alındığında, benim dava konusu yaptığım atamamda bu mevzuat hükümlerine uyulmadığı açıkça görülecektir. SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıklanan nedenlerle ve mahkemenizce re’sen saptanacak gerekçelerle, 2015 yılı genel atamalarında atama istek formunda belirttiğim garnizonlara atamamın yapılmayarak, 3’üncü derece garnizon olan Diyarbakır garnizonuna yapılan atama işleminin İPTALİNE, (2.8.2015 tarihine kadar ilişiğimin kesilmesi emredildiğinden, ailemi ve evimi atandığım garnizona taşımam halinde büyük maddi-manevi zarara uğrayacağımdan, öncelikle YÜRÜTMENİN DURDURULMASINA) (7) Yargılama giderlerinin davalı idare üzerinde bırakılmasına karar verilmesini, (Yargılamanın duruşmalı yapılmasını) (8) Saygılarımla arz ve talep ederim. 25.6.2015 İmza Adı-SOYADI Sınıf ve Rütbe EKLER: EK-A : Atama Emri Fotokopisi EK-B : Atama İstek Formu fotokopisi EK-C : Atama Safahatına İlişkin Belge Fotokopileri XVIII DİPNOTLAR: *(1) İdari yargıda duruşma zorunlu olmayıp,yargılamanın duruşmalı yapılması isteniyorsa bu ibare dava dilekçesinin hitap başlığının altına (1 numaralı yere duruşma isteniyorsa) bu bölümüne yazılacaktır. (2) Yürütmenin durdurulması isteniyorsa bu ibare dava dilekçesinin bu bölümüne yazılacaktır. (3) Davacı arzu ediyorsa tebligat adresi olarak, kıtası dışında bir başka adres de (örneğin bir ev adresi) bildirebilir. (4) Bu bölüm avukatla takip edilen davalarda doldurulacaktır. (5) Davacı J. Gn. K.lığı mensubu ise davalı olarak İçişleri bakanlığı yazılır. Emeklilik işlemlerinde TC. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü, OYAK işlemlerinde Ordu Yardımlaşma Kurumu Genel Müdürlüğü hasım mevkiinde gösterilmelidir. (6) Dava konusu yapılan idari işlem davacıya ne zaman tebliğ edilmişse, bu bölüme söz konusu tebliğ tarihi yazılacaktır. (7) Parantez içindeki metin, davada ancak yürütmenin durdurulması istemi varsa yazılacaktır. (8) İdari yargıda duruşma zorunlu olmadığından, Parantez içindeki metin ancak davanın duruşmalı yapılması talep ediliyorsa yazılacaktır. - Tüm Davalarda 659 sayılı KHK gereği 02.11.2011 tarihinden itibaren haksız çıkan davacı veya davalı aleyhine hüküm tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifelerine göre vekalet ücretine hükmedilecektir. XIX TAM YARGI DAVASI DİLEKÇE ÖRNEĞİ *(Duruşma istemi zorunlu değildir) (1) ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA ANKARA DAVACI : Adı-Soyadı ve TC.Kimlik Nu. Sınıf ve Rütbesi (Sicili) Adresi, Açık Birlik Adresi (2) VEKİLİ :....................... (3) DAVALI : Milli Savunma Bakanlığı- ANKARA (4) DAVA KONUSU : 20.000 TL. maddi, 5.000 TL manevi tazminat istemi YAZILI BİLDİRİM TARİHİ: Davalı idareye yaptığım mecburi idari müracaatımın reddine ilişkin yazı ....................tarihinde tarafıma tebliğ edilmiştir (veya mecburi idari müracaatıma davalı idarece 60 gün içinde cevap verilmemiştir). (5) OLAYLAR : 1. Özel Kuvvetler Komutanlığı 2. A. 1. Tb. 2. Bl. K.lığı emrinde görev yapmaktayken, ............... tarihinde Hakkari-Uludere ilçesi kırsal yöresinde operasyon ve arazi taraması esnasında bir grup teröristle girişilen silahlı çatışmada ağır yaralandım. Bu olaya ilişkin tutanak ve belgeler EK’tedir. 2. EK’te sunduğum belge ve raporlardan görüleceği üzere, bu yaralanma nedeniyle 6 ay hastanede yatarak tedavi gördüm ve 14 ay istirahat kullandım. Sonuçta GATA Sağlık Kurulu’nun 6. 12. 2014 tarih ve 3140 sayılı raporuyla “Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz” kararı verildi ve bu karar üzerine 4.2.2014 tarihinde vazife malülü olarak emekliye sevkedildim. 3. Bu yaralanma ve emeklilik işlemi nedeniyle 15.2.2014 tarihinde Emekli Sandığı’nca tarafıma ..............................TL. vazife malüllüğü aylığı bağlandı ve ..................TL emekli ikramiyesi aldım. XXI HUKUKSAL NEDENLER: 1. Vazife başında maruz kaldığım bu idari eylem nedeniyle sol bacağım diz altından, sağ kolum da omuzdan kesildi. Şu an suni protez takılı bulunmaktadır. 2. Henüz mesleğimin başında iken ve 55 yaşına kadar görev yapma imkanı varken, genç yaşımda ve rütbemde TSK.den uzaklaşma durumunda kaldım. Bu olay nedeniyle bana idarece yapılan yardımlara (nakdi tazminat) ve bağlanan emekli aylığına rağmen, karşılanmayan büyük maddi ve manevi zararlara uğramış bulunuyorum. 3. Uğramış olduğumu değerlendirdiğim 20.000 TL maddi ve 5.000 TL. manevi zararın tarafıma ödenmesi için, hakkımdaki kat’i sağlık kurulu raporunun onaylanması tarihinden itibaren bir yıllık süre içinde kalan .................. tarihinde davalı idareye yazılı olarak başvurdum. İdarece tarafıma gönderilen ve ................tarihinde tebellüğ ettiğim yazıda söz konusu tazminat taleplerimin reddedildiği belirtilmektedir. 4. Bir kamu hizmetinin ifası sırasında uğradığım bu idari eylemden doğan zararlarımın davalı idarece “kusursuz sorumluluk” ilkesine göre tazmini gerekli olup; sayın mahkemenizin içtihatları da bu doğrultudadır. SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 20.000 TL. maddi ve 5.000 TL. manevi tazminatın HÜKÜM ALTINA ALINMASINA, (Maddi tazminata emekli edildiğim tarihten itibaren, manevi tazminata olay tarihinden itibaren YASAL FAİZ İŞLETİLMESİNE) (6) Yargılama giderlerinin davalı idareye yükletilmesine, (Yargılamanın duruşmalı yapılmasına) (7) karar verilmesini saygılarımla arz ve talep ederim. 3.4.2015 İmza Adı-SOYADI Sınıf ve Rütbe EKLER: EK-A : Olaya ilişkin tutanak ve belgeler EK-B : Sağlık Raporları ve Emeklilik işlemlerine ilişkin belgeler EK-C : MSB.na yapılan mecburi idari müracaat dilekçesi EK-D : MSB.nın ...................... tarihli cevabi yazısı XXII DİPNOTLAR *(1) Yargılamanın duruşmalı yapılması isteniyorsa bu ibare dava dilekçesinin bu bölümüne yazılacaktır. (2) Davacı görevdeyse bu bölüme görev (kıta) adresini yazabileceği gibi, kıt’ası dışında bir başka adres de (örneğin ev adresi) bildirebilir. (3) Bu bölüm avukatla takip edilen davalarda doldurulacaktır. (4) Tazminat istemi bir idari işlemden (örneğin atama, sicil, emeklilik vb.) kaynaklanıyorsa; idari işlemi tesis eden idareye göre (MSB., İçişleri Bakanlığı, OYAK, Em. Snd. Gn. Md.lüğü) davalı (hasım) taraf gösterilecektir. Eğer tazminat istemi bir idari eylemden (yaralanma, ölüm vb.) kaynaklanıyorsa; maruz kalınan eylemin mahiyeti ve davacının (mirasçılarının) kuvveti dikkate alınarak, davalı olarak MSB veya İçişleri Bakanlığı belirtilecektir. (5) İdari işlemden doğan tam yargı davaları, 1602 sayılı Kanun’un 42. Maddesi uyarınca 60 günlük dava açma süresine tabidir. Buradaki örnekte olduğu gibi, idari eylemden doğan bir tam yargı davası söz konusuysa, ilgililerin öncelikle bir yıllık süre içinde idareye başvurarak haklarının giderilmesini talep etmeleri zorunlu bulunmaktadır. (Mecburi idari müracaat). Bu bir yıllık idareye başvuru süresi, ölüm olaylarında ölümün duyulduğu tarihten, yaralanma ve sakatlanmalarda ilgili hakkındaki kat’i sağlık kurulu raporunun onay tarihinden itibaren başlamaktadır. Mecburi idari müracaatta bulunulduktan sonra, idarece 60 gün içinde bir cevap verilmezse 60 günün dolduğu tarihten itibaren 60 gün içinde AYİM’de tam yargı davası açılmalıdır. Eğer idarece bir cevap verilirse, bu cevabın tebliğinden itibaren 60 gün içinde aynı şekilde AYİM’de tam yargı davası ikame edilmelidir. İlgililer idareye vaki müracaatındaki maddi ve manevi tazminat miktarlarıyla bağlı değildirler. Bu istemlerin idarece reddinden itibaren 60 gün içinde AYİM’de açacakları davada maddi ve manevi tazminat miktarlarını arttırarak talepte bulunabilirler. (6) Faiz istemi talebe bağlıdır. Dava dilekçesinde talep edilmezse, mahkemece re’sen faize hükmedilemez. Bu nedenle parantez içindeki metin, davada ancak faiz istemi varsa yazılacaktır. (7) Parantez içindeki metin, davanın duruşmalı yapılması talep ediliyorsa yazılacaktır. XXIII - Tüm Davalarda 659 sayılı KHK gereği 02.11.2011 tarihinden itibaren haksız çıkan davacı veya davalı aleyhine hüküm tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifelerine göre vekalet ücretine hükmedilmektedir. DİKKAT KARAR ARAMA YÖNTEMİNE İLİŞKİN ARKA SAYFADAKİ AÇIKLAMAYI OKUMANIZ ÖNERİLİR XXI YARARLANMA AÇIKLAMASI Sayın Okuyucu, Şayet, AYİM Dergisini belirli bir konuda açılmış bir davada Mahkemenin nasıl bir karar verdiğini öğrenmek için incelemekte iseniz, kitabın başında yer alan fihrist bölümünde, aradığınız kararın ana konu başlığını bulunnuz, Örneğin aradığınız karar askeri öğrencilik ile ilgili bir konu olsun (A) harfinden "Askeri öğrenci işlemleri" başlığını arayınız. Bu başlığın altında alt başlıklar göreceksiniz. Aradığınız konu örneğin bir askeri öğrencenin disiplinsizlik nedeniyle askeri okuldan çıkarılması ile ilgili ise, bu ana konu başlığının altındaki alt başlıkları taramaya başlayınız, alt konu başlıkları arasından "Okuldan çıkarılma"yı bulacaksınız. Ancak okuldan çıkarılma birçok nedenlerle olabileceği göz önüne alınarak şayet esas aradığınız "disiplinsizlikten çıkarılma" ise siz okuldan çıkarılma başlığı altında yer alan diğer nedenler arasından "disiplinsizlik nedeniyle okuldan çıkarılma"yı bulup bunun karşısında numarayı esas alacaksınız çünkü yazılı olana bu rakam aranan kararın karar numarasıdır. Dergide bulunan Usüle ve Esasa ilişkin kararlar kendi aralarında (1)'den (126)'e kadar, numaralandırılmıştır. Tespit edilen karar numaralı kararı bulduğunuzda ise aradığınız karara ulaşmış olacaksınız. Aradığınız konu atama, sicil, nasıp, işlemleri vs. olabilir. Benzer şekilde arama yapılabilecektir. Bu takdirde ilgili konu başlığının ilk harfinden aradığınız ana konuyu, varsa alt başlığını bulup karşısındaki karar numarasını ile aradığınız AYİM kararına ulaşmak mümkün olacaktır. XXVII YAZILARINIZI BEKLİYORUZ Sayın bilim adamları, sayın yargıç ve avukatlar, tüm hukukçular; dergimizde yayımlanmak üzere İdare Hukuku ve Anayasa Hukuku ile ilgili yazılarınızı bekliyoruz. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Dergisinde yayımlanması istenen yazılarınız, a. "Bu yazı, aynı veya başka bir başlık altında hiçbir yerde yayımlanmamıştır ve yalnızca Askeri Yüksek idare Mahkemesi Dergisine gönderilmiştir" cümlesini taşıyan bir dilekçeye ekli olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına gönderilmelidir. b. Gönderilen yazılar, iki nüsha olarak kağıdın bir yüzüne bilgisayarda yazılmış olacaktır.Yayınlanması istenilen bu tür makale/yazılar 20 sayfayı geçmeyecektir. c. Gönderilen yazıların dergide yayınlanıp yayınlanmayacağı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığının takdirindedir. ç. Yayımlanmayan yazılar dilekçede gösterilen adrese iade edilecektir. Katkılarınıza bugünden sonsuz teşekkürler. XXIX XXX KONU FİHRİSTİ SIRA NU I. USUL KARAR NU. 1 DİLEKÇE REDDİ 2 EHLİYET 3 GÖREV 4 KARAR DÜZELTME 5 SÜRE 6 TEVDİ KARARI 7 YARGILAMANIN YENİLENMESİ SAHİFE NU. 1,2,3,4,5 36-44 6 44-48 7,8,9 48-54 10 55-67 11,12,13,14, 15,16,17,18 19 67-101 20 101-111 111-114 II. ESAS A ASKERİ ÖĞRENCİ İŞLEMLERİ 1 OKULDAN ÇIKARILMA 21-25 118-158 ASKERLİK KANUNUNDAN DOĞAN İŞLEMLER 1 ASKERLİK HİZMETİNDEN MUAFİYET 26 158-162 2 ASKERLİK HİZMETİNİ TESPİTİ 27 162-164 3 BEDELLİ ASKERLİK 28 164-170 XXXI ASTSUBAYLIKTAN SUBAYLIĞA GEÇİRİLME 1 926 SAYILI KANUN 109 MADDESİNE GÖRE 29 SUBAYLIĞA GEÇİRİLME 171-174 ATAMA 1 ATAMA İSTEMİNİN KABUL EDİLMEMESİ 30 174-178 2 GEÇİCİ GÖREVLENDİRME 31 178-181 3 İDARİ, ASAYİŞ VE ZARURİ NEDENLERLE ATAMA 32 1182-185 4 İL İÇİ ATAMA 33,34,35,36, 37,38,39 186-215 5 SIRALI HİZMET GARNİZONUNA ATAMA 40 215-222 41 223-227 42,43,44,45,46,47,48,4 9,50,51 52,53,54,55 228-346 AYIRMA 1 ASTSUBAY SÖZLEŞMESİNİN FESHİ (YENİLENMEMESİ) 2 DİSİPLİNSİZLİK VE AHLAKİ DURUM NEDENİYLE AYIRMA 3 SUBAY SÖZLEŞMESİNİN FESHİ (YENİLENMEMESİ) 4 UZMAN ERBAŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ 56,57,58,59 346-363 60,61,62 363-375 AYLIK VE AYLIĞA İLİŞKİN İŞLEMLER 1 EK ÖZEL HİZMET TAZMİNATI 63 375-378 2 KIBRIS (ADA) TAZMİNATI 64 378-381 XXXII 3 TUTUKLAMA AÇIĞA ALINMA VE AYLIKLA İLİŞKİSİ 65 382-384 4 UZMAN ERBAŞ İKRAMİYESİ 66 385-387 5 YAN ÖDEME 67 387-390 D DEVLET MEMURLARI İLE İLGİLİ İŞLEMLER 1 ATAMA 68,69,70 391-407 2 DEVLET MEMURLUĞUNDAN ÇIKARILMA 71,72 408-420 3 NAKLEN ATAMA İSTEMİNE MUVAFAKAT VERİLMEMESİ 420-434 73,74,75 DİSİPLİN KANUNUNDAN DOĞAN İŞLEMLER 1 2 3 AYLIKTAN KESME DİSİPLİN CEZASI DİSİPLİN SORUŞTURMASI 76,77,78,79 434-448 80 449-451 81 451-456 HİZMET YERİNİ 2 GÜN TERK ETMEME DİSİPLİN CEZASI 926 SAYILI KANUNDAN DOĞAN İŞLEMLER 1 AÇIĞA ALINMA 2 SINIF DEĞİŞİKLİĞİ 82 456-459 83,84 459-467 85 467-473 86,87 473-479 DÖVİZLE ASKERLİK 1 DÖVİZLE ASKERLİK 1 E EMEKLİLİK VAZİFA MALULÜYETİ XXXIII 1 H HARCIRAH YURT İÇİ GEÇİCİ GÖREV YOLLUĞU 1 İ İNTİBAK ASTSUBAYLARIN KADEME İLERLEMESİ 2 1 88,89,90 479-488 91 489-491 6191 SAYILI KANUN KAPSAMINDA İNTİBAK 92 TALEBİ 491-495 K KAMU KONUTLARI (LOJMAN) KONUT TAHSİSİNDE ÖN TAHSİS 93 PUANLAMASI 496-497 KIDEM-YURTİÇİ/YURTDIŞI ÖĞRENİM İZNİ 1 DOKTORA KIDEMİ 94 2 ÜSTÜN BAŞARI KIDEMİ 3 498-502 95,96,97 502-516 YÜKSEK LİSANS KIDEMİ 98 517-522 1 O OYAK İŞLEMLERİ KISMİ MALULÜYET YARDIMI 99 522-524 2 TAM VE DAİMİ MALULÜYET YARDIMI 100,101 525-529 1 Ö ÖZEL KANUNLARDAN DOĞAN İŞLEMLER GAZİLİK ÜNVANI VERİLMEMESİ İŞLEMİ 102 529-531 2 İÇ HİZMET KANUNU KAPSAMINDA NÖBET 103 SAYILMAMA XXXIV 531-535 3 İHTİSAS KAPSAMINDAN ÇIKARILMA 104 535-539 4 NAKDİ TAZMİNAT 105,106 540-549 5 SORUŞTURMA EMRİ VERİLMEMESİ 107 550-574 6 TSK SOSYAL TESİSLERİNE ALINMAMA 108 575-578 7 UÇUCULUK VE UÇUŞ EĞİTİMİNE İLİŞKİN İŞLEMLER 109 578-582 1 R RÜTBE VE TERFİ RÜTBE BEKLEME SÜRESİ 110 583-589 1 S SİCİL-KADEME İLERLEMESİ ASKERİ HAKİME VERİLEN İDARİ SİCİL 111 589-595 SÖZLEŞMELİ SUBAY İŞLEMLERİ 1 MUVAZZAF SUBAYLIĞA GEÇİRİLMEME 112 595-600 T TAM YARGI (TAZMİNAT) DAVALARI İDARİ EYLEMLERDEN DOĞAN TAM YARGI DAVALARI 1 İDARİ HİZMETİN İYİ YÜRÜTÜLMEMESİNDEN KAYNAKLI ZARARLAR (İDARİ EYLEM) 113 601-606 2 TIBBİ TAKİP VE TEDAVİDE HATA (İDARİ EYLEM) 114 607-613 3 İDARENİN HİZMET KUSURUNDAN KAYNAKLI ZARARLAR (İDARİ EYLEM) 115 614-619 XXXV 4 İNTİHARDAN DOĞAN SORUMLULUK (İDARİ EYLEM) 116 619-623 İDARİ İŞLEMLERDEN DOĞAN TAM YARGI DAVALARI 1 MADDİ TAZMİNAT (İDARİ İŞLEM) 117 623-626 2 MANEVİ TAZMİNAT (İDARİ İŞLEM) 118 626-637 3 İPTAL DAVASI SONUNDA VERİLEN KARARI TAKİBEN AÇILAN TAM YARGI DAVASI (İDARİ İŞLEM) 119,120 121,122,123 4 5 6 637-669 İŞLEM KAYNAKLI FAİZ İSTEMLİ TAM YARGI DAVASI (İDARİ İŞLEM) 124 669-672 LOJMAN DEĞİŞİKLİĞİ, NAKLİYE MASRAFLARI (İDARİ İŞLEM) 125 672-674 TSK .DE GÖREV YAPAMAZ SAĞLIK RAPORU 126 (İDARİ İŞLEM) 675-678 XXXVI BİLİMSEL İNCELEMELER -1- -2- 7201 SAYILI TEBLİGAT KANUNUNDAKİ HÜKÜMLERE NAZARAN İDARİ YARGIDA DOSYANIN İŞLEMDEN KALDIRILMASI VE DAVANIN AÇILMAMIŞ SAYILMASI 1 Yüksel ÇOBAN Stajer Hâkim Teğmen. I. GENEL OLARAK 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu, 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu, 7201 Sayılı Tebligat Kanunu ve 28184 Sayılı Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik ile 6099 sayılı Tebligat Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunları temel alınarak tebligatın, yeni değişiklikler çerçevesinde idari yargıdaki nasıl bir etkisi olacağı üzerinde durulmuştur. Genel itibariyle 6099 s. Kanunla mevzuatımıza kazandırılan adres kayıt sisteminin İdari Yargı’da Dosyanın İşlemden Kaldırılması ve Davanın Açılmamış Sayılması kararları verilmesindeki etkisi incelenmiştir. Bu bağlamda çalışma üç kısım halinde ele alınmıştır. 11.01.2011’deki 6099 s. Kanun değişiklikleri dikkate alınarak ilgili maddeler birinci kısımda; Dosyanın İşlemden Kaldırılması hakkında kısa bilgi ile değişiklikler ışığında değerlendirme ikinci kısımda; Davanın Açılmamış Sayılması hakkında kısa bilgi ile değişiklikler ışığında değerlendirme de üçüncü kısımda anlatılmıştır. II.TEBLİGAT KAVRAMI A.Tebligat Kavramı ve Önemi Tebligat kavramı, bildirim, yazılı bildirim anlamına gelen tebliğ sözcüğünün çoğulu olup, bir bilgi veya haberin ilgilisine bildirimi veya 1 MSB Askeri Adalet İşleri Başkanlığı Stajyer Hâkimi -3- ulaştırılması anlamına gelir.2 Tebligat Hukuku bağlamında tebligat; yetkili makam veya onun aracılığı ile birtakım hukuki işlemlerin, bu işlemlerin hukuki sonuçlarından etkilenmeleri amaçlanan kimselere kanuna uygun şekilde bildirimi ve bildirimin de usulüne uygun olarak yapıldığının belgelendirilmesi işlemidir.3 Tebligat, Anayasa’da düzenlenen iddia ve savunma hakkının tam olarak icrasını sağlamak ve bunun sonucu olarak adil bir yargılamanın yapılmasını sağlayan önemli araçlardan biridir. Ayrıca kamu hukuku alanında birtakım kamusal yetkilerin kullanılabilmesi yetkili makam veya mercilerin ilgilisine usulüne uygun olarak tebligat yapılmasına bağlıdır. 7201 s. Kanunu’nun amacı; tebligatın muhataba ulaşmasını sağlamak, konu ile ilgili kişilerin bilgilendirildiğini belgeye bağlamaktır. B. Tebligat Kanunundaki 11.01.2011 Tarihli Değişiklikler Çerçevesinde Tebligat Hukuku’nda Genel Kurallar 1) Tebligatın Yapılması ı. Genel Olarak Tebligat işlemi, tebligat yapılacak olan ülkenin egemenlik işlemi niteliğinde olmasının bir göstergesidir.4 Bundan dolayı Tebligat Kanununun 1 inci maddesinde tebligat çıkarmaya yetkili merciler tek tek ve sınırlı olarak sayılmıştır. Yapılacak elektronik ortam da dâhil tüm tebligatlar, 7201s. Kanun hükümlerine göre Posta ve Telgraf Teşkilatı Genel Müdürlüğü veya memur vasıtasıyla yapılır. Tebligatın memur vasıtasıyla yapılması Tebligatın; a) Kanunlarda özel hüküm bulunan hallerde, 2 3 4 Moroğlu, E./Muşul, T., Tebligat Hukuku, İstanbul 1990, s.19 Yılmaz, E./Çağlar, T., Tebligat Hukuku, Ankara 1999, s.37 Ruhi,Ahmet Cemal, Tebligat Hukuku, Seçkin Yay., Ankara 2011, s.22 -4- b) Gecikmesi halinde zarar doğabilecek işlerde, c) Tebligat Kanunu 1’inci maddesinde belirtilen ve aynı yerde bulunan merciler arasında ya da bu mercilerde bulunan kişilere, yapılması durumunda, tebliğler kendi memurları veya mahalli mülki idare amirinin emriyle kolluk vasıtasıyla yaptırılır. Bu şartlarda birinin gerçekleşmesi durumunda tebligat memur vasıtasıyla yapılır. Memur vasıtasıyla tebligat yaptırılmasını gerektiren sebep tebligat evrakında gösterilir. Kolluk vasıtasıyla tebligat yaptırılabilmesi için, tebliği çıkaran merciin, sebebini de belirtmek suretiyle mahalli mülki idare amirine müracaat etmesi gerekir. Mahalli mülki idare amirinin emri olmadan kolluğa gönderilen tebliğ evrakı gönderen mercie iade edilir. Zor kullanılmasını gerektiren veya hazırlık soruşturmasını ilgilendiren vazifelerini zabıta tarafından yapılacağına dair olan hükümlerle 7201 s. Kanunu’nun ikinci babında yazılı özel hükümler saklıdır. ıı. Elektronik tebligat Günümüzde teknolojinin gelişmesi ile hayatın her alanında olduğu gibi adalet camiasında da gelişmeler yaşanmış ve teknolojinin imkânlarından yararlanmaya yönelik adımlar atılmıştır. Elektronik tebligatta bu gelişmelerin bir ürünüdür. Elektronik tebligatın daha hızlı ve ekonomik olması tercih edilmesinde de büyük bir etkendir. 7201 s. Kanuna eklenmesi ile elektronik tebligatın hukuki zemini oluşturulmuştur. Tebligata elverişli bir elektronik adres vererek bu adrese tebligat yapılmasını isteyen kişiye, elektronik yolla tebligat yapılabilir. Elektronik tebligatın yapılabilmesi için elverişli bir elektronik adresin olması ve bu adresin güvenli olması gerekmektedir. Elektronik yolla tebligatın zorunlu bir sebeple yapılamaması hâlinde 7201 s. Kanunu’nda belirtilen diğer usullerle tebligat yapılır. Elektronik yolla tebligat, muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayılır. Elektronik -5- yolla tebligata ilişkin usul ve esaslar 29.01.2013 tarihli 28533 sayılı Elektronik Tebligat Yönetmeliği’ne göre yapılır. 2) Tebligat Esasları ı. Bilinen Adrese Tebligat Tebligat, öncelikle tebliğ yapılacak şahsın bilinen en son adresinde yapılır. Bilinen en son adresin tespitinde, tebliğ isteyenin beyanı, muhatabın veya diğer ilgililerin bildirimleri ya da mevcut belgeler esas alınır. Maddede geçen “en son “ ibaresinden kişinin tek adresi olduğu anlamı çıkmaz; aksine muhatabın birden fazla adresi olabilir. Bu durumda hangi adrese tebligat yapılacağı tebligat memurunun takdiridir.5 Davacı ve davalının bilinen en son adresleri dava ve cevap dilekçesinde bildirilen adres olup, dava dilekçesinde adres bildirmemişse davanın devamı esnasında bildirdiği adres, sanık için ifadesinde belirtmiş olduğu adrestir.6 Kanun koyucu tebligatı muhataba daha kolay ulaşma imkânı olduğunda bu adrese tebligat yapılmasının mümkün olduğunu düzenlemiştir. Bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması hâlinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresi bilinen en son adresi olarak kabul edilir ve tebligat buraya yapılır. Ayrıca başkaca adres araştırması yapılmaz. 2011 tarihli değişiklikle adres kayıt sistemi etkin şekilde kullanmak için hem teknolojik hem de hukuki altyapı oluşturulmuştur. Buna ilişkin Hükümet gerekçesinde bu düzenleme ile özellikle gerçek kişilerin adreslerinin tam olarak tespit edilememesi sebebiyle, resmi işlemlerde ve yargılama sürecinde yaşanan gecikmeler ile emek ve masraf kaybının önlenmesi amaçlandığı; 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun kabulü ile gerek Türkiye’de bulunan Türk vatandaşları 5 6 ve yabancılar, gerekse yurt dışında yaşayan Deliduman, Seyithan, Tebligat Hukuku Bilgisi, 2.Baskı, Ankara 2011 Ruhi, s.95 -6- Türk vatandaşlarının yerleşim yerlerinin kayıt altına alındığı; 5490 s. Kanuna göre yürütülecek iş ve işlemlerde bu sistemdeki adresin esas alınacağı hükme bağlanmış olduğundan adres kayıt sistemindeki adresi kabul etmenin hem fiili hem kanuni bir zorunluluk haline geldiği; kabul edilen ek fıkra uyarınca da öncelikle yine bilinen adrese tebligat yapılacağı; böylelikle, ilgiliye daha kolay ulaşılabilecek bir adres biliniyorsa oraya tebligat yapılması imkânının saklı tutulduğu; bununla birlikte söz konusu adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması ya da bu adrese tebligat yapılamaması halinde ilgilinin 5490 s. Kanuna göre adres kayıt sistemindeki adresinin bilinen son adresi olarak kabul edilerek, tebligatın buraya yapılacağı; adres kayıt sistemindeki adres, kişinin, başkaca araştırma yapılmasını gerekli kılmayan resmi tebligat adresi olarak kabul edildiği için ne tebligatı çıkartan merciin ne de posta memurunun başka bir adres araştırması yapmayacağı; bunun bir sonucu olarak, bilinen adrese yapılan tebligatın karşılıksız kalması halinde adres kayıt sistemindeki adrese yapılan tebligatın geçerli kabul edileceği; ilgilinin adres kayıt sisteminde de bir adresi bulunmuyorsa adres meçhul sayılarak 7201 s. Kanunu’nun 28. maddesindeki araştırmanın ardından ilânen tebligat yapılacağı ifade edilmiştir.7 Kendisine tebligat yapılacak kişi adresinde bulunmayabilir. Bu durumda kendisi ile aynı konutta oturan kişilere veya hizmetçilerinden birine yapılır. Ayrıca bir şahsa, adresinden başka bir yerde tebligat yapılabilmesi, o şahsın rızasının olması halinde mümkündür. Tebliğ yapılacak şahsın, tebliği çıkaran mercie, PTT merkezine veya tebliğ memuruna müracaat etmesi durumunda da tebliğ yapılır. Yapılan değişiklikle, bilinen en son adresin tebliğ çıkartan mercii tarafından tebligata elverişli olarak kabul edilmemesi halinde veya bilinen en son adrese çıkartılan tebligatın iade edilmesi durumunda, adres kayıt 7 http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss474.pdf. -7- sistemindeki adres bilinen en son adres olarak kabul edilecek, böylece muhatabın adresinin araştırılmasına gerek kalmayacaktır.8 Böylelikle tebligatın yapılmaması gibi durumlar oluşmayacak, yargılama aşamalarında dosyalar sürüncemede kalmayacaktır. ıı. Vekile ve kanuni temsilciye tebligat Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır.9 11.01.2011 tarihindeki değişiklikle vekile bürosunda yapılacak tebligat, resmî çalışma gün ve saatleri içinde yapılır.10 Vekil birden çok ise bunlardan 8 Saldırgay, Av.Teoman, Tebligat Kanununda Yapılan Değişiklikler Ve Bir Yargıtay Kararı Işığında (Yargıtay 12. H.d. 2012 / 32459 E. – 2013 / 3328 K. S. 11.02.2013 T.) Tebligat Kanunu Uygulamaları, Ankara Barosu Dergisi 2013/4, s.301 9 Yapılan incelemede; Dairemizin 06.06.2012 tarihli 2011/494 Esas sayılı kararıyla, 1602 sayılı Kanun’un 22.05.2012 tarihli 6138 sayılı Kanun’la değişik 47’nci maddesi uyarınca Başsavcılık Düşüncesinin taraflara tebliğine karar verildiği; ancak tebligat için dosyada yeterli pul bulunmadığından Genel Sekreterliğin 13.06.2012 tarihli yazısıyla Davacı Vekilinden 40 TL. noksan posta pulunun tamamlanmasının istendiği, ancak vekile çıkarılan tebligatın, vekilin adresten ayrıldığı belirtilerek bila tebliğ gönderildiği; bunun üzerine dava dosyasında bulunan dilekçedeki telefon numarasından davacı vekili ile yapılan görüşme neticesinde öğrenilen yeni adresine çıkarılan Genel Sekreterliğin noksan posta pulunun tamamlanmasına dair 10.10.2012 tarihli yazısının bu kez vekilin adreste tanınmadığı belirtilerek bila tebliğ döndüğü anlaşılmıştır. Öte yandan; Yargıtay ve Danıştayın çeşitli içtihatlarında, vekil ile takip edilen işlerde vekile tebligat yapılacağı, tebligatın ise tebliğ yapılacak şahsın bilinen en son adresine yapılacağı, Avukatlık Kanunu’na göre, avukatların bir baroya kayıtlı olma zorunluluğu bulunduğu, avukat ile takip edilen işlerde avukata çıkarılan tebligatın bila tebliğ dönmesi halinde kayıtlı olduğu barodan en son adresi sorulup araştırılarak tebligatın bu adrese yapılması gerektiği belirtilmiştir. Bu itibarla; Davacı vekilinin adresinin barodan sorulup, posta pulu noksanının tamamlanması ve müteakiben Başsavcılık Düşüncesinin tebliği maksadıyla gereğinin takdir ve ifası için dava dosyasının, ekinde gönderilen gizlilik dereceli belgelerle birlikte Genel Sekreterliğe İADESİNE, ( AYİM 1.Dairesi, 2011/494 E., 2011/759 GENSEK NO. ) 10...Davacı vekilinin, temyiz isteğinin süre aşımı yönünden reddine ilişkin kararın temyizine dair dilekçesindeki iddialar ve dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Sivas Bayındırlık ve İskân il Müdürlüğünde işçi olarak görev yapan davacının, 5902 sayılı Yasa uyarınca Valilik oluru ile İl Özel İdaresine -8- birine tebligat yapılması yeterlidir. Eğer tebligat birden fazla vekile yapılmış ise bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır. Ancak, 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun, kararların sanıklara tebliğ edilmesine ilişkin hükümleri saklıdır. Kanuni temsilcisi bulunanlara yapılacak tebligat temsilciye yapılır. Avukat tarafından takip edilen işlerde, avukatın bürosunda yapılacak tebligatlar, resmî çalışma gün ve saatleri içinde yapılır. Bunun için işin avukat tarafından takip edilen bir iş olması, tebligatın bürosuna yapılacak olması gerekir.11Kanuni temsilcisi bulunanlara kanun hükümleri gereğince bizzat kendilerine tebligat yapılması icap ederse temsilciye tebligat yapılmaz. Kanuni temsilcisi olmayıp da bulunması gerekenlere usulüne göre kanuni temsilci tayini yoluna gidilir. ııı. Askeri şahıslara tebligat 211 Sayılı TSK İç Hizmet Kanunu 3.maddesine göre asker kişilerden maksat; er, erbaş, astsubay, askeri öğrenci, askeri memur ve subaylardır. Er ve erbaşlara yapılacak tebliğ, kıta komutanı ve kurum amiri gibi en yakın atanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle davacı adına Türkiye Yol İş sendikası tarafından avukat vasıtasıyla dava açıldığı; avukatın farklı bir adresi olmasına rağmen, dava dilekçesinde tebligat adresi olarak sendikanın adresini gösterdiği; davanın reddi yolundaki Sivas İdare Mahkemesince verilen 12.05.2010 günlü, E:2010/317, K:2010/477 sayılı kararın, (sendika vekili avukata tebliğine yönelik olarak) sendika adresinde personel …isimli kişiye 25.05.2010 tarihinde tebliğ edildiği, davacı vekilinin ise bu kararın tebliğ tarihini 03.06.2010 tarihi olarak göstererek yapmış olduğu temyiz başvurusunun, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 48/6 maddesinde öngörülen 30 günlük süre içinde yapılmadığı gerekçesiyle, süre aşımı yönünden reddine hükmedildiği anlaşılmıştır. Yukarıda anılan 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 11. maddesinde vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılacağı yolundaki açık hüküm karşısında; söz konusu Mahkeme kararının Tebligat Kanunu’nun ilgili hükmü dikkate alınarak öncelikli olarak avukatın bizzat kendisine veya çalışanına tebliğ edilmesi gerekirken, Sendikanın evrak memuruna tebligat yapılmasında yasal isabet görülmemiştir.( Danıştay 5. Dairesi, 2012/7302 E. 2013/8867 K. ) 11 Ruhi, s.128 -9- üste yapılır. Nöbetçi amiri veya subayı, tebliğ memurunun en yakın üste tebliğ yapmasını temin eder. Er ve erbaşlar dışında kalan askeri şahıslara, birlik veya kurumda tebligat yapılması gerektiğinde, tebliğin yapılmasını nöbetçi amiri veya subayı temin eder. Muhatap bu kişiler tarafından derhal bulundurulamaz veya tebellüğden kaçınırsa ya da diğer bir sebeple tebliğin temini mümkün olmazsa, tebliğ o nöbetçi amiri veya subayına yapılır.12 Ancak bu askeri şahısların ev adreslerine yapılan tebligat sivil şahıslara yapılan tebligat usullerine tabidir. Askeri şahıslara tebligat işlemlerinde diğer bir husus ise atama işlemlerinin tebliğ edilmesidir. TSK’ nın iç işleyişine bakıldığında bu tür atama işlemleri kuvvetlerin kendi ağları üzerinden bilgilendirmek suretiyle yapılmaktadır. Kural olarak muhatabın öğrenmesi ile tebligat işlemi 12 …Dosyanın incelenmesinden; AYİM Genel Sekreterliğince, noksan harç ve noksan posta pulunun gönderilmesi, gönderilmemesi halinde davanın açılmamış sayılması için ilgili Daireden karar alınacağı hususlarını içeren yazının, davacı tarafından bildirilen Bandırma İlçe Jandarma Komutanlığı birlik adresine 2 kez tebligata çıkarıldığı, söz konusu yazının 20.04.2010 tarihinde şahsın kendisine tebliğ edildiği, ancak 2’nci tebligatın 01.07.2010 tarihinde birlik mutemedi olduğu belirtilen R. E. isimli personele tebliğ edildiği, belirtilen personelin nöbetçi subayı ya da amiri olmadığı saptanmıştır. Bunun üzerine Dairemizce 16.09.2010 tarihinde 2’nci tebligatın yenilenmesine karar verilmiştir. Genel Sekreterlikçe 30.09.2010 tarihli yazı ile yapılan tebligat sonucunda davacının birliğinin değiştiği öğrenilmiş, 27.12.2010 tarihinde yeni birliğine yapılan tebligatın 05.01.2011 tarihinde A. C. isimli şahsa tebliğ edildiği, 22.03.2011 tarihinde yapılan tebligatın da T. H. isimli şahsa tebliğ edildiği, belirtilen personelin nöbetçi subayı ya da amiri olmadığı saptanmıştır. Bilindiği üzere 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 14’üncü maddesine göre rütbeli personele yapılacak tebligatlar ya ilgilinin bizzat kendisine ya da nöbetçi amiri veya nöbetçi subayına yapılır. Bu açıklamalar çerçevesinde yapılan değerlendirmede; Genel Sekreterliğin noksan harç ve noksan posta pulunun gönderilmesine ilişkin 2’nci tebligatının tebliğ edildiği personelin nöbetçi amiri veya subayı olmaması nedeniyle yapılan 2’nci tebligatın geçerli olmadığı, bu nedenle noksan harç ve noksan posta pulunun tamamlaması hususunun davacıya bir kez daha tebliğ edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.( AYİM 1.Dairesi, 2010/927 E. 2010/1328 GENSEK NO. ) - 10 - gerçekleşmektedir. Ancak Anayasa Mahkemesi’nin 2012/574 başvuru numaralı kararı ile tebligatın Anayasa’nın 125/3 maddesinin gereğince yazılı yapılması gerektiği bu nedenle AYİM 1.Dairesinin muhatabın atama işlemini öğrendiğinden dolayı tebligatın yapıldığı yönündeki kararını yerinde görmemiştir.13 Anayasa Mahkemesi bu kararı ile muhataba tebligatın yazılı 13 .. Başvurucu, 11.4.2012 tarihinde atama işleminin iptali istemiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesine (AYİM) dava açmıştır. AYIM Birinci Dairesi davayı süre aşımı nedeniyle 6.6.2012 tarih ve E.2012/577, K.2012/722 sayılı kararı ile reddetmiştir. Ret kararının gerekçesinde, atama işlemi başvurucuya 21.3.2012 tarihinde tebliğ edilmiş ise de, atamaların 17.9.2010 tarihinde KARANET Personel Yönetim Bilgi Sistemi (PYBS) üzerinden kişisel ve kurumsal kullanıcılara yayımlandığı, davacının bu işlemi kişisel sayfasında tebellüğ ettiği, akabinde atama memnuniyet anketi doldurduğu, KARANET kullanıcı raporundan davacının duyurular bölümünden atamasını gördüğünü ve çeşitli tarihlerde tayin dairesinde görevli subaylarla görüşme yaptığı, başvurucunun atama işlemine 17.9.2010 tarihinde muttali olduğu, işlemin iptali için altmış gün içerisinde dava açılması gerekirken davanın yaklaşık 1,5 yıl sonra 11.4.2012 tarihinde açıldığı ifade edilmiştir. Başvurucu, 9.7.2012 tarihinde, atama işleminin kendisine tebliğinden itibaren süresi içinde davasını açmasına rağmen davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu ileri sürerek karar düzeltme talebinde bulunmuştur. Başvurucunun bu talebi aynı Mahkemece 9.10.2012 tarih ve E.2012/2535, K.2012/1027 sayılı karar ile reddedilmiştir. Ret kararı 18.10.2012 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. … AYİM’in davanın süre bakımından reddi kararında (başvurucu aksini iddia etmekle birlikte) başvurucunun atama işlemini çeşitli şekillerde öğrendiği ayrıntılı olarak açıklanmış olsa da 1602 sayılı Kanun’un 40. maddesinde idari işlemlere karşı dava açma süresinin işlemin tebliğinden itibaren altmış gün olduğu açık bir şekilde kurala bağlanmış ve 926 sayılı Kanun’un 120. maddesinde izinli veya raporlu iken atama işlemine ilişkin tebligat alınsa dahi atanılan göreve katılma zorunluluğuna ilişkin sürelerin izin veya rapor müddetinin bitiminde başlayacağı belirtilmiştir. Başvurucu da atama işlemi sırasında ve başvuru tarihine kadar sürekli sağlık raporları ile izinli sayılması nedeniyle yeni görev yerine katılmamıştır. Mahkemeye erişim hakkının kullanılması idari işlemler açısından kanunda belirtilen süreye ve bu sürenin de yazılı bildirime bağlanması karşısında, AYİM’in kanunen başvurucuya tebliğ edilmeyen ve başvurucu açısından yerine getirme yükümlülüğü doğurmayan atama işlemine yönelik dava açma süresini, uyuşmazlık konusu açık kuralı göz ardı ederek, başvurucunun atama işlemini öğrendiği tarih olarak esas alması ve davanın süresinde açılmadığı gerekçesiyle reddine karar vermesi, başvurucunun idari işleme yönelik iddialarının esasının mahkemece incelenmesine engel olmuştur. … Başvuru konusu olayda dava açma süresinin başlangıcına ilişkin açık bir kanun hükmü vardır. Bu hükme verilecek olağan anlam bellidir ve başvurucu buna göre kendisine muamele edileceğini beklemektedir. Ancak derece mahkemesi, açık olan kanun hükmüne olağanın dışında farklı bir anlam verip buna göre uygulama yapmıştır. Bu uygulama yönünde yerleşmiş içtihat olduğu ne derece mahkemesi kararında belirtilmiş ne de Bakanlık görüşünde ileri sürülmüştür. Dolayısıyla - 11 - yani ıslak imza ile yapılması gerektiği sonucuna varmıştır. Anayasa’da tebligatın yazılı olacağına ilişkin ibarenin nasıl anlaşılacağı farklı yorumlanmaktadır. Gerek Anayasamız(125/3) gerekse İdari Yargılama Usulü Kanunu (m.7/2-a) “tebliğ” yerine “yazılı bildirim” kullanılmaktadır. “Tebliğ” yerine belki sadece “bildirim” denebilir; ama “yazılı bildirim” denemez. Çünkü tebliğ maddi bir ameliyedir; bir fiildir. Yazılı olan şey, maddi ameliye değil, bu ameliyeye konu olan idari işlemdir. İdari işlemin metni ilgili kişiye bir alındı kâğıdının imzalatılması yazılı demek değil, bir ispat şartıdır. Dolayısıyla “yazılı bildirim” tamlamasındaki “yazılı” sıfatı aslında “bildirim” kelimesini değil bu bildirime konu olan “işlemi” nitelendirmektedir. Bu nedenle “yazılı işlemin bildirimi” nden bahsedilir ama doğrudan “yazılı bildirim”den bahsedilemez.14 Tebligat kural olarak muhataba doğrudan yapılır ancak sefer halinde olan birlik veya kuruma mensup askeri şahıslara tebligat, bağlı bulundukları Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanlıkları aracılığıyla yapılır. Tebligatı, kıta komutanı, kurum amiri gibi en yakın üst yapar. ıv. Tutuklu ve hükümlülere tebligat Tutuklu ve hükümlülere tebligat yapılmasını, bu kişilerin bulunduğu kurum müdürü, müdür yoksa orayı idare eden memur temin eder. Tutuklu ve hükümlüye tebligat yapılamazsa tebliğ mazbatasına müdür veya memur tarafından belirtilen sebep şerh verilir. başvurucunun dava açarken (hukuki yardımdan yararlansa bile) açık kanun hükmünden farklı bir şekilde kendisine muamele edileceğini beklemesini gerektiren bir durum eldeki belgelere göre bulunmamaktadır. Buna göre derece mahkemesinin yorumu öngörülemez niteliktedir. Sonuç olarak, başvurucunun açık kanun hükmüne verilebilecek olağan anlama göre süresinde açtığı dava, bu başvurunun koşulları içinde derece mahkemesinin önceden öngörülemeyecek şekilde açık kanun hükmünü olağanın dışında ve oldukça esnek yorumlaması neticesinde reddedilmiş ve mahkemeye erişim hakkı ihlal edilmiştir .( Anayasa M. Başvuru N.: 2012/660, 7.11.2013 ) 14 Bu açıklamalar için bkz. Gözler, Kemal, İdare Hukuku C.I, Bursa 2003, s.924 - 12 - Tutuklu veya hükümlünün hastanede bulunması halinde dahi tebligat, yukarıdaki usule göre yapılır. Bir yıl veya daha fazla hürriyeti bağlayıcı ceza ile mahkûm olup kendilerine kanuni temsilci atanmış olanlara ait tebligat, kanuni temsilciye tebligat usulüne göre yapılır. v. Muhatabın geçici olarak başka yere gitmesi Tebligat evrakı çıkarılan şahsın tebligat yapılacağı anda geçici olarak başka yerde bulunabilir. Bundan dolayı 7201 s. Kanunu’nun 13, 14, 16, 17 ve 18 inci maddelerinde yazılı kişiler, tebliğ yapılacak olanın geçici olarak başka yere gittiğini belirtirlerse, tebliğ memuru, muhatabın hangi sebeple adresten geçici olarak ayrıldığını, beyanda bulunanın adı ve soyadı ile sıfatını tebliğ tutanağına yazar. Tebliğ tutanağını beyanda bulunana imzalattırır ve tebliğ edilecek evrakı beyanda bulunana verir. Bu kişiler, tebliğ evrakını kabule mecburdurlar. Bu kişilerin beyanlarını imzadan kaçınmaları ve tebliğ evrakını kabul etmemeleri durumunda, tebliğ memuru bu hususu tutanağa yazar, imzalar ve tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti üyesinden birine ya da kolluk amir veya memurlarına imza karşılığında teslim eder ve teslim ettiği kişinin adresini içeren ihbarnameyi gösterilen adresin kapısına yapıştırır. Bu şekilde yapılacak tebligatlarda tebliğ, tebliğ evrakının 7201 s. Kanununun 13, 14, 16, 17 ve 18 inci maddelerinde yazılı kişilere verildiği tarihte veya ihbarname kapıya yapıştırılmışsa bu tarihten itibaren on beş gün sonra yapılmış sayılır. vı. Muhatabın adreste bulunmaması, ölmesi veya adresinden sürekli olarak ayrılması halinde yapılacak işlem Adres kayıt sistemindeki yerleşim yeri adresine meşruhat verilerek çıkarılan tebligatlar hariç olmak üzere, muhatap veya muhatap adına tebliğ yapılabilecek olanlardan hiçbiri gösterilen adreste sürekli olarak bulunmazsa, tebliğ memurunun, adreste bulunmama sebebini bilmesi muhtemel komşu, yönetici, kapıcı, muhtar, ihtiyar heyeti veya meclisi - 13 - üyeleri, kolluk amir ve memurlarından araştırarak beyanlarını tebliğ mazbatasına yazıp imzalatması, imzadan çekinmeleri halinde bu durumu yazarak imzalaması gerekir. Adres kayıt sistemi kullanılmadan yapılan tebligatlarda muhatap bulunamıyorsa tebligat memuru muhatap hakkında bilgi toplaması gerekecektir. Bu da zaman ve emek sarfiyatına neden olacaktır. Muhatap ölmüşse veya gösterilen adresten sürekli olarak ayrılmış ve yeni adresi de tebliğ memurunca tespit edilememişse tebligat evrakı, tebligatı çıkaran mercie geri gönderilir. Yeni adres, tebliğ memuru tarafından tespit edilmişse bu adres, tebliğ mazbatasındaki mahsus yerine ve tebliğ evrakındaki adresin bulunduğu tarafa yazılır. Yeni adres, tebliğ memurunun tevzi bölgesi dâhilinde bulunduğu takdirde tebligat o adrese yapılır. Yeni adres, aynı PTT merkezinin diğer bir tevzi bölgesinde veya başka bir PTT merkezinin mıntıkası içinde bulunursa, tebliğ evrakı yeni adreste tebliğinin temini için memur tarafından bağlı olduğu merkeze iade olunur. Tebligatın, tebliğ evrakında belirtilen tarihten önce yapılamayacağının anlaşılması veya yeni adresin yabancı bir ülkeye ait olması durumunda PTT merkezi tebliğ evrakını tebligatı çıkaran mercie geri gönderir. vıı. Tebliğ imkânsızlığı ve tebellüğden kaçınma ile adres kayıt sistemindeki adreste bulunamama halinde yapılacak işlem Tebliğ memuru; a) Muhatap veya muhatap adına tebligat yapılabilecek kişiler, o adreste bulundukları halde hiçbirinin tebliğ anında gösterilen adreste mevcut olmamaları, b) Muhatap ya da kendilerine tebligat yapılabilecek kişilerin tebellüğden kaçınması, - 14 - c) Muhatap, gösterilen adreste hiç oturmamış veya bu adresten sürekli olarak ayrılmış olsa dahi tebligatın, muhatabın adres kayıt sistemindeki yerleşim yeri adresine bu husus meşruhat verilerek çıkarılması, hallerinden biri gerçekleştiği takdirde tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti veya meclisi üyesinden birine ya da kolluk amir veya memuruna imza karşılığında teslim eder. Tebliğ memuru, ihbarnameyi gösterilen adresteki kapıya yapıştırır. Adreste bulunmama halinde tebliğ memuru, tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildirir. Muhtar, ihtiyar heyeti azaları, zabıta amir ve memurları kendilerine teslim edilen evrakı kabule mecburdurlar. İhbarnamenin gösterilen adresin kapısına yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır 3)Yabancı Ülkede Yapılacak, Yabancı Ülkeden Gelecek veya Yabancılara Yapılacak Tebligat Usulü ı.Yabancı ülkelerde bulunanlara tebligat Yabancı ülkelere tebligatlarda, Türkiye ile yabancı ülkeler arasında yapılan ikili ve çok taraflı sözleşmelerdeki kurallara uygun olarak yerine getirilir. Sözleşme yapılmayan ülkelerde tebligat uluslararası hukuk kuralları dikkate alınarak yapılır. Yabancı ülkelerde bulunanlara tebliğ olunacak evrak, tebligatı çıkaran merciin bağlı bulunduğu bakanlık aracılığıyla Dışişleri Bakanlığına, oradan da o yerdeki Türkiye Büyükelçiliğine veya başkonsolosluğuna gönderilir. Dışişleri Bakanlığının aracılığına gerek görülmeyen hallerde, tebligat evrakı bakanlıklarca doğrudan o yerdeki Türkiye Büyükelçiliğine veya başkonsolosluğuna gönderilebilir. ıı. Tebliğ evrakının düzenlenmesi Yabancı ülkelerle birçok uluslar arası anlaşmalar yapılmakta ve ülkeler kendi çıkarları doğrultusunda kararlar vermektedir. Bundan dolayı - 15 - yabancı ülkelere gönderilecek tebliğ evrakı, anlaşma hükümleri ve mütekabiliyet esaslarına göre düzenlenir. Yabancı ülkelere gönderilecek tebliğ evrakında; muhatabın adı ve soyadı, tam adresi ve uyruğu gösterilir. Bu bilgiler yazı makinesi ile yazılır. Her takvim yılı başında, tebligat işleriyle ilgili anlaşmalar hükümleri, mütekabiliyet esasları ve hangi ülkeler için avans olarak ne kadar tebligat masrafı yatırılması gerektiği Adalet Bakanlığınca Dışişleri Bakanlığından görüş alınarak Resmî Gazete’de yayımlanır. Bir takvim yılı içinde meydana gelen değişiklikler de aynı usulle ilan edilir. ııı. Yabancı ülkelerdeki Türk vatandaşı olmayanlara tebligat Yabancı ülkede kendisine tebligat yapılacak kişi Türk vatandaşı olmadığı takdirde, tebligat o ülkenin yetkili makamı vasıtasıyla yapılır. Bunun için anlaşma veya o ülke kanunları müsait ise, o yerdeki Türkiye siyasi memuru veya konsolosu tebligat yapılmasını yetkili makamdan ister. Kural olarak yabancı ülkelerde yabancı kişilere tebligatlarda yabancı ülkenin yetkili makamı yerine getirirken ancak yabancı ülkenin kanunları elverdiği ölçüde Türkiye siyasi memuru ya da konsolosu tebligat yapılmasını yetkili makamdan ister. ıv. Yabancı ülkelerde Türk vatandaşına yapılacak tebligat Yabancı ülkede kendisine tebligat yapılacak kişi, Türk vatandaşı olduğu takdirde tebligat, o yerdeki Türkiye siyasi memuru veya konsolosu vasıtasıyla da yapılabilir. Bu halde tebligatı Türkiye siyasi memuru veya konsolosu ya da bunların görevlendirecekleri bir memur yapar. Tebliğin konusu ile hangi merci tarafından çıkarıldığı bilgilerinin yer aldığı ve otuz gün içinde başvurulmadığı takdirde tebliğin yapılmış sayılacağı ihtarını içeren bildirim, muhataba o ülkenin mevzuatının izin verdiği yöntemle gönderilir. Bildirimin o ülkenin mevzuatına göre muhataba tebliğ edildiği belgelendirildiğinde, tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde Türkiye - 16 - Büyükelçiliği veya Konsolosluğuna başvurulmadığı takdirde tebligat otuzuncu günün bitiminde yapılmış sayılır. Muhatap Türkiye Büyükelçiliği veya Konsolosluğuna başvurduğu takdirde tebliğ evrakını almaktan kaçınırsa, bu hususta düzenlenecek tutanak tarihinde tebliğ yapılmış sayılır. Evrak bekletilmeksizin merciine iade edilir. Tebligat, düzenlenecek bir mazbata ile belgelendirilir. Tebellüğden kaçınma halinde bu husus mazbataya yazılarak tebliğ yapan tarafından imzalanır. Kazaî merciler tarafından çıkarılacak tebligatta, tebliğ evrakı doğrudan o yerdeki Türkiye Büyükelçiliği veya Konsolosluğuna gönderilebilir. Türkiye Büyükelçiliği veya Konsolosluğu tarafından tebliğ işleminin gerçekleştirilmesinden sonra evrak doğrudan ilgili kazaî mercie gönderilir. v. Yabancı ülkelerden gelen evrakın tebliği Yabancı ülkeye tebligat yapılacağı gibi yabancı ülkeden de Türkiye içindeki kişilere tebligat yapılabilir. Yerleşim yeri Türkiye’de bulunan yerli veya yabancı şahıslara tebliğ edilmek üzere yabancı bir ülkenin elçiliğinden veya havzasında bulunduğu valilik kanalıyla konsolosluğundan Dışişleri Bakanlığına tevdi olunan evrak, Dışişleri Bakanlığı tarafından anlaşma hükümleri ve mütekabiliyet esaslarına uygun görüldüğü takdirde, tebliğ mazbatası, zarf içinde tebligatın mahiyetine göre ilgili bakanlığa gönderilir. İlgili bakanlık tebligatı, muhatabın bulunduğu yerdeki yetkili merci vasıtasıyla yaptırır.Tebliğ işlemi yerine getirildikten sonra tebliğ mazbatası aynı yollardan iade edilir. vı. Türkiye’de yabancılara tebligat Türkiye’de kendisine tebligat yapılamayacak olan bir yabancıya tebligat çıkarılması durumunda muhatap, tebliğ memuruna kendisine tebligat yapılamayacağını beyan eder veya tebliğ memuru bu hususu bizzat öğrenirse keyfiyet tebliğ mazbatasına şerh edilerek evrak iade olunur. Muhatap, tebliğ yapılabilecek kişilerden olmasına rağmen, muhatabın adresi, “ülke dışı” - 17 - muamelesi gören bir yer ise ve tebliğ memuru tebligatı yapamazsa 28184 s. Yönetmeliğin 45 inci maddesinin birinci fıkrası gereğince işlem yapılır. Bu hallerde tebligatı çıkaran merci, tebliğ evrakını, bağlı olduğu bakanlık kanalıyla Dışişleri Bakanlığına gönderir. Türkiye’de kendilerine tebligat yapılamayacak olan elçi, elçilik kâtibi gibi kişiler Dışişleri Bakanlığı tarafından belirlenir. vıı. Yabancı ülkelerde Türk memurlarına ve askerî şahıslara tebligat Resmî görevle yabancı ülkede bulunan Türk memurlarına “Dışişleri Bakanlığı” arcılığıyla yapılır. Yabancı ülkede bulunan Türk askerî şahıslarına yapılacak tebligat ise bağlı bulundukları Kara, Deniz, Hava Kuvvetleri Komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı vasıtasıyla yapılır.15Bu komutanlıklar tebliğ evrakını, tebligat yapılacak şahsın bulunduğu yabancı ülkedeki birlik veya kurum komutan veya amirine gönderirler. Tebligatı, kıta komutanı, kurum amiri gibi en yakın üst yapar. Kıta veya bir kurum yoksa tebligat en yakın amiri tarafından yapılır. Bu haller dışında yurt dışında bulunan asker kişilere tebligat, yabancı ülkelerdeki Türk memurlarına yapılan tebligat usulüne tabidir. 15 ..Her ne kadar Askeri Ceza Kanununun 8’inci maddesindeki bu seferberlik tanımı, aynı Kanunun uygulanmasına münhasır bir düzenleme ise de, 7201 sayılı Kanunun 27/2’inci maddesindeki düzenleme ile birlikte ele alınıp değerlendirildiğinde, karasuları dışında seyreden bir gemide görevli askeri personele yapılacak tebligatın da, mutlaka bağlı bulunduğu Deniz Kuvvetleri Komutanlığı vasıtasıyla yapılmasının gereği ortaya çıkmaktadır. Bu yorum, 7201 sayılı Kanunun, askeri yargı organlarınca yapılacak tebligatı düzenleyen 44’üncü maddesine de uygun olacaktır. Bu halde, kendisine tebligat yapılmaya çalışılan tarihlerde, görev yaptığı askeri gemiyle birlikte karasuları dışında deniz/yabancı limanlarda bulunduğu anlaşılan davacıya, 7201 sayılı Kanunun 10’uncu maddesine istinaden yapılmaya çalışılan ve bizzat kendisine ulaştırılamayan tebligatın geçerli bir tebligat sayılamayacağı, bu nedenle davacının tebligattan haberinin olduğunu beyan ettiği 07.02.2013 tarihinin tebliğ tarihi olarak kabulünde zorunluluk bulunduğu ve bu tarih itibariyle de 15 günlük karar düzeltme süresinin geçmediği anlaşılmıştır. ( AYİM 1.Dairesi, 2013/258 E. 2013/526 K. ) - 18 - 4) İlanen Tebligat İlanen tebligat, son çare olarak muhataba usulüne uygun olarak tebligat yapılamaması halinde başvurulur. Aslında ilanen tebligatın muhatap tarafından görülüp görülmeyeceği meçhuldür. Ancak dosyanın ilerleyebilmesi adına en son çare ilanen tebligat yapılarak muhatabın tebligatı gördüğü varsayımı sonucu tebligat yapılmış kabul edilir. 6099 s. Kanunla elektronik ortamda da ilanen tebligatın yapılması için ekleme yapılmıştır. Bunun temel nedeni elektronik ortamda ilanın görülme ihtimalinin yüksek olmasıdır. İlanen tebligata başvurmak için adresin meçhul olması gereklidir. ı) Adresin meçhul olması 7201 s. Kanunu ve 28184 s. Yönetmelik hükümleri uyarınca kendisine tebligat yapılamayan, tebliğ memuru tarafından adresi tespit edilemeyen, adres kayıt sisteminde de yerleşim yeri adresi bulunmayan kişinin adresinin tespiti için tebligatı çıkaran merci tarafından adres araştırması yapılır. Adresin adres kayıt sisteminde olması halinde adres araştırması yapılmadan 2011 tarihindeki değişiklikten dolayı bu adrese usulüne göre yapılan tebligat geçerli olacak. Tebligatı çıkaran merci, muhatabın adresini öncelikle resmî veya özel kurum ve dairelerden, bunlardan sonuç alınamadığı takdirde kolluk vasıtasıyla araştırabilir ve tespit ettirebilir. Yapılan araştırmalara rağmen muhatabın adresinin tespit edilememesi halinde adres meçhul sayılır. Adresi meçhul olanlara tebligat ilanen yapılır. ıı. İlanen tebligat usulü İlanen tebliğ, adresin meçhul olması durumunda ilgili merciin sebebini göstermek suretiyle vereceği karar üzerine aşağıdaki şekilde yapılır: a) İlan, kendisine tebliğ yapılacak kişinin en güvenilir bir şekilde öğrenmesini sağlayabilecek ve varsa tebliği çıkaran merciin bulunduğu - 19 - yerde yayımlanan bir gazetede ve elektronik ortamda Basın İlan Kurumu vasıtasıyla yapılır. Muhatabın en güvenilir bir şekilde öğrenmesini sağlayabileceği umulan gazete, tebliği çıkaran merciin bulunduğu yerde yayımlanan bir gazete ise, ayrıca bir diğer gazete ile ilan yapılmaz. b) Tebliğ olunacak evrak ve ilan sureti bir ay süreyle tebliği çıkaran mercide herkesin kolayca görebileceği bir yere asılır. c) Merci, gerekirse, ikinci defa ilan yapılmasına karar verebilir. İkinci ilan da (a) ve (b) bendi hükümlerine göre yapılır. İki ilan arasındaki süre bir haftadan az olamaz. İkinci ilan, gerekiyorsa yabancı ülke gazeteleriyle de yaptırılabilir. Adresi yabancı ülkede bulunanlara ilan yoluyla tebliğ yapılmasını gerektiren hallerde, tebliği çıkaran merci, tebliğ olunacak evrak ile ilan suretlerini yabancı ülkede bulunan kişinin varsa bilinen en son adresine, ayrıca, iadeli taahhütlü mektupla gönderir ve posta makbuzunu dosyasında saklar. ııı. İlanın içeriği ve tebliğ tarihi İlanda; ilgililerin ad ve soyadları, işleri, yerleşim yeri veya mesken ya da işyeri adresleri, tebliğ olunacak evrakın içeriğinin özeti, tebliğin anlaşılabilecek şekilde konusu, sebebi, ilanın hangi merciden verildiği, ilan daveti gerektiriyorsa nerede ve ne için, hangi gün ve saatte hazır bulunacağı hususlarına yer verilir. İlan yoluyla tebliğ, son ilan tarihinden itibaren yedi gün sonra yapılmış sayılır. İlan yoluyla tebliğ yapılmasına karar veren merci, işin gereğine göre daha uzun bir süre tayin edebilir. Ancak bu süre on beş günü geçemez. - 20 - III. 11.01.2011 TARİHLİ DEĞİŞİKLİKLER ÇERÇEVESİNDE DOSYANIN İŞLEMDEN KALDIRILMASI A. Dosyanın İşlemden Kaldırılması İdari Yargı’da açılan bir davanın karara bağlanması, Adli Yargı’da olduğu gibi, sonuna kadar takip edilmesine ve tarafların kişilik ve niteliklerinde herhangi bir değişiklik olmamasına bağlıdır.16Ancak, davalar uzun sürdüğü için tarafların kişilik ve niteliklerinde değişiklik olabilir. Bu değişiklik yargılamanın aktif tarafında olabileceği gibi pasif tarafında da olabilir. Yargılamanın takibini yaptırmak ve bu süreçteki değişiklikler dikkate alınarak yargılamanın sürüncemede kalmaması için dosyanın işlemden kaldırılması yönünde karar verilir. Bu karar ile dosya yenileme işlemi yapılana kadar geçici olarak işlemden kalkar.1602 s. Kanunu’nun “Tarafların kişilik ve niteliğinde değişiklik” başlıklı maddesi dosyanın işlemden kaldırılması hallerini düzenlemiştir. Bu madde hükmüne göre; Dava esnasında ölüm veya başka herhangi bir sebeple tarafların kişilik ve niteliğinde değişiklik olursa, davayı takip hakkı kendisine geçenin başvurmasına kadar, Davanın görülmesi sırasında davacı gerçek kişinin, Türk Medeni Kanunu hükümleri uyarınca vesayet altına alınır veya bir işin yapılması içi kayyım nasbolunur ya da fiil ehliyetinin kısıtlanan ergin kişiye yasal danışman tayin olunursa, davayı yürüten kişi değişeceğinden davayı takip hakkı kendisine geçenin başvurmasına kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir. Aynı şekilde davada taraf olma ehliyetini 16 Candan, Turgut, Açıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunu, Ankara 2005, s.582 - 21 - kaybeden tüzel kişinin yerine taraf olma ehliyetine sahip olan tüzel kişinin başvurmasına kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir. Gerçek kişilerden olan tarafın ölümü halinde, idare mirasçılar aleyhine takibi yenileninceye kadar, Davanın görülmesi sırasında davacı konumundaki gerçek kişinin ölmesiyle davanın türüne ve ölen kişiyle ilgisine bağlı olarak ya davanın yürütülmesinden vazgeçilip dava dilekçesinin iptal edilmesine ya da dava dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir. Davacının gösterdiği adrese tebligat yapılamaması halinde, yeni adresini bildirinceye kadar, İdari yargıda tebliğ işleri Tebligat Kanunu’na göre yapılır. Davacının, dava açarken dava dilekçesinde belirttiği adresine tebligat yapılamaması 7201 s. Kanunu’na göre tespit edilmesi durumunda dosyanın işlemden kaldırılması kararı verilir. İdari davalarda mahkemelerin kişinin ölümü veya davanın tarafların ve kişiliği niteliğindeki değişmeler nedeniyle davanın yenilenmesi istemiyle yapılacak başvurulara dosyanın işlemden kaldırılması kararı verildiğinde önceden verilen yürütmeyi durdurma kararı da bu andan itibaren 4 ay içinde davayı yenileme isteminde bulunulmazsa yürütmeyi durdurma kararı kendiliğinden hükümsüz hale gelir. Ancak davacının gösterdiği adrese tebligat yapılamaması durumunda önceden verilen yürütmeyi durdurma kararları dosyanın işlemden kaldırma kararı ile birlikte hükümsüz hale gelir. Dosyaların işlemden kaldırılmasına ait kararlar, diğer tarafa tebliğ edilir. - 22 - B. Tebligat Kanunundaki 11.01.2011 Tarihli Değişiklikler Işığında Değerlendirme 1602 s. Kanunun 88.maddesinden dolayı askeri idari yargıda tebliğ işleri 7201 s. Kanunu’na göre yapılacaktır. Dosyanın işlemden kaldırılması kararının verildiği durumlardan biri olan davacının adresine tebligat yapılamaması durumu 11.01.2011 Tebligat Kanunu’nda yapılan değişiklik dikkate alınarak incelenmesinde fayda vardır. Davanın taraflarına tebligat çıkarıldığında 7201 s. Kanunun 10.maddesine göre bilinen adresine tebligat yapılır. Ancak 7201 s. Kanunun 10.maddesinin ikinci fıkrasına göre usulüne uygun tebligat yapılmasına rağmen muhatabın evinden taşınmış olduğu anlaşılması veya bildirilen adreste başkaları oturuyor olması halinde 2011 yılındaki değişiklik ile adres kayıt sistemindeki adresi bilinen son adresi olarak kabul edilip tebligat bu adrese yapılır. Adres kayıt sisteminden adresinin belirlenmesi 5490 s. Kanuna göre belirlenecektir. Bu adres, son adres kabul edildiğinden ayrıca başka bir adres araştırmaya gerek yoktur. 7201 s. Kanunun 21.maddesinde tebliğ imkânsızlığı ve tebellüğden kaçınma halleri düzenlenmiştir. Buna göre bildirilen adreste muhatap kalıyor olmasına rağmen tebligat memuru muhataba ulaşamamıştır veya adreste tebligat yapılacak kimse olmadığından ya da tebligat yapılacak kimseler tebellüğden kaçınmışsa tebliğ işlemleri bu adrese kanunda belirtildiği şekilde yapılır.17 7201 s. Kanunun 10.maddesinde adreste muhatap yaşamıyorken 17 Dosyanın incelenmesinden, dava dilekçesinin davalı idareye tebliği üzerine, idarece verilen savunma dilekçesinin, hem davacı şirketin dilekçesinde gösterdiği, hem de dava dilekçesinin ekinde yer alan evraklarda mevcut adrese tebliğe çıkarıldığı, davacı şirketin gösterilen adreste olmadığı, kapandığı ve iş terki yaptığı belirtilmek suretiyle söz konusu tebliğ evrakının merciine iade edildiği anlaşılmıştır. Tebligat Kanununun anılan 21 inci maddesinde tebliğ işlemlerinin nasıl yapılacağı açıkça belirtilmiş olup, bu maddeye uygun olarak tebliğ işlemlerinin yapılması gerekirken, maddede sayılan kişilere imza mukabilinde evrak teslim edilmediği gibi tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnamenin adresteki binanın kapısına yapıştırılmadığı anlaşılmıştır. Bu durumda, Tebligat Kanununda belirtilen usule - 23 - 21.maddede bunun tam tersi olarak muhatap bildirilen adreste yaşıyor ama memur farklı nedenlerden dolayı muhataba tebligat yapamamaktadır. Muhatap idari yargılama esnasında adresini değiştirdiği takdirde bu durumu 7201 s. Kanununun 35.maddesi uyarınca bildirmekle yükümlüdür. Muhatap adresi bildirdiği takdirde bir sorun olmazken bildirmemesi durumunda 2011 değişikliğine göre adres kayıt sistemindeki adresi en son adres olarak kabul edilecektir.18 Ancak hem yeni adresin bildirilmemesi hem de adres kayıt sisteminde adresinin belirlenememesi nedeniyle tebliğ yapılamaması durumunda 35.maddenin ikinci fıkrasında, “tebliğ olunacak evrakın bir nüshası eski adrese ait binanın kapısına asılır ve asılma tarihi tebliğ tarihi sayılır” deme suretiyle bu sorun çözülmüştür. 19 uygun olmayan tebliğ işlemlerine dayanılarak dosyanın işlemden kaldırılması ve bir yıllık süre içerisinde yeni adresini bildirerek dosyanın yeniden işleme konulmasının istenmemesi nedeniyle davanın açılmamış sayılması yolundaki karar hukuka uygun görülmemiştir. .( Danıştay 9. Daire 2010/5697 E. , 2012/4784 K. ) 18Somut uyuşmazlıkta, davacının gösterdiği adrese birkaç kez geçerli tebligat yapıldığı ve davacının bu tebligatlara cevap verdiği, son olarak davalı idarenin cevabının tebliği için çıkarılan tebliğ mazbatasına tebliğ memurunca “muhatabın taşındığı ve yeni adresin bilinmediği şeklinde” kayıt düşülerek iade edildiği görülmektedir. Kanunun amir hükmüne rağmen, muhatabın tebligat görevlilerince adres kayıt sistemindeki adresinin aynı olup olmadığının araştırılmadığı ve buna göre adres kayıt sisteminden başka adresi tespit edilecek olması halinde buraya tebligat yapılması yâda adres aynı ise evrakı asma yoluna gidilmediği sabittir. Bu durum karşısında, 35’inci maddeye göre usulüne uygun bir tebligat yapılmadığı anlaşılmaktadır.( AYİM 1.Dairesi, 2014/624 E. 2014/849 K. ) 19 ...Davacının, dava dilekçesini verirken ikamet adresi olarak İzmir Konak adresini belirttiği, akabinde tebligatların bu adrese yapıldığı, 20.03.2012 tarihinde Dairemiz tarafından 2012/341-295 Esas Karar sayılı kararla dilekçenin reddine karar verildiği, bu kararın davacıya tebliği edildiği, davacının yenileme dilekçesini verirken ikamet adres olarak İzmir/Konak adresini bildirdiği, bu adrese yürütmeyi durdurma kararının reddine ilişkin tebligatın 18.05.2012 tarihinde yapıldığı, davalı idarenin savunmasının da aynı adrese 24.07.2012 tarihinde gönderildiği, duruşma gününün bildirilmesi için çıkarılan tebligatın 05.12.2012 tarihinde iade edilmesi üzerine nüfus kaydındaki adresin çıkarıldığı, bu adresin davacının dilekçesinde bildirmiş olduğu adres olduğu, bu adrese Tebligat Kanununun 35’nci maddesi - 24 - 11.01.2011 tarihindeki değişiklik ve 5490 s. Kanun ile kanun koyucu adresin tespit edilememesi, adreste muhataba ulaşılamaması ve muhatabın yeni adresini bildirilmemesi gibi tebliğ işlemlerinin yapılamaması durumunu ortadan kaldırmıştır. Böylece tebligatla ilgili temel sorunların hukuki bakımdan önemli bir kısmı çözülmüştür. Yukarıda açıklanan düzenlemeler sonucunda tebligat adres kayıt sistemindeki muhatabın adresine yapılmış sayılarak dosyanın işlemden kaldırılması müessesinin işlevi azalmaktadır. Çünkü dosyanın işlemden kaldırılması müessesini düzenleyen kanun hükmünde, davacının gösterdiği adrese tebligat yapılamadığında tebligat yapılıncaya kadar dosya işlemden kalkar diyerek tebligat yapılamaması halinde bu müesseseye başvurulacağını belirtmiştir. 20 Yeni kanuni düzenlemeye göre adres kayıt sistemiyle her vatandaşın adresi mevcut olmaktadır. 5490 s. Kanun ile adres tespiti sadece vatandaşların beyanlarıyla değil aynı zamanda değişik bileşenlere göre adres tespiti ve uyarınca tebligat yapılması gerektiği şerhi düşülerek tekrar tebligat çıkarıldığı, tebligatın “talik” edilerek, muhtar kaydı olmadığı belirtilerek iade edildiği, bunun üzerine Dairemiz tarafından 05.03.2013 tarihinde dava dosyasının işlemden kaldırılmasına karar verildiği, bu karara ilişkin tebligatın davacının bilinen son adresine yapıldığı, ancak davacının gösterilen adresten, adres bırakmadan ayrıldığının tespit edildiği, davacının dosyanın işlemden kaldırılmasından sonra 1 yıl içinde adres bildirerek dosyayı işleme koymaması üzerine 18.03.2014 tarihinde ise davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği, davacı vekilinin ise 12.05.2014 tarihinde karar düzeltme talebinde bulunduğu, dosya kapsamına göre dosyanın işlemden kaldırılmasından önce yapılan tebligatların ve Tebligat Kanunun 35’maddesi bağlamında yapılan tebligatın mevzuata uygun olduğu anlaşılmaktadır.( AYİM 1.Dairesi, 2010/1306 E. 2010/3992 K. ) 20 Tebligat Kanununun anılan 21 inci maddesinde tebliğ işlemlerinin nasıl yapılacağı açıkça belirtilmiş olup, bu maddeye uygun olarak tebliğ işlemlerinin yapılması gerekirken, maddede sayılan kişilere imza mukabilinde evrak teslim edilmediği gibi tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnamenin adresteki binanın kapısına yapıştırılmadığı anlaşılmıştır. Bu durumda, Tebligat Kanununda belirtilen usule uygun olmayan tebliğ işlemlerine dayanılarak dosyanın işlemden kaldırılması ve bir yıllık süre içerisinde yeni adresini bildirerek dosyanın yeniden işleme konulmasının istenmemesi nedeniyle davanın açılmamış sayılması yolundaki karar hukuka uygun görülmemiştir.(Danıştay 9. Daire 2010/5697 E. , 2012/4784 K. ) - 25 - doğrulaması yapılmaktadır. Çok zayıf bir ihtimal olmakla birlikte, muhatabın adres kayıt sisteminde de bir adresi bulunmuyorsa, bu durumda 7201 s. Kanunun 28.maddesindeki araştırmanın ardından ilanen tebligat yapılacaktır. Yeni düzenlemeyle adres kayıt sisteminde bir adres mevcut olduğu sürece, adresin meçhul sayılması ve adres araştırması yapılması mümkün değildir. Bu bilgiler ışığında dosyanın işlemden kaldırılması kararlarının tebligat yapılamaması nedeniyle verilmesi düşük bir ihtimaldir. IV. 11.01.2011 TARİHLİ DEĞİŞİKLİKLER ÇERÇEVESİNDE DAVANIN AÇILMAMIŞ SAYILMASI A. Davanın Açılmamış Sayılması Herhangi bir sebeple harcı veya posta ücreti verilmeden veya eksik harç veya posta ücreti ile dava açılmış olması halinde, otuz gün içinde harcın ve posta ücretinin verilmesi ve tamamlanması hususu daire başkanı veya görevlendireceği tetkik hâkimi, mahkeme başkanı veya hâkim tarafından ilgiliye tebliğ olunur. Tebligata rağmen gereği yerine getirilmediği takdirde bildirim aynı şekilde bir daha tekrarlanır. Harç veya posta ücreti süresi içinde verilmez veya tamamlanmazsa davanın açılmamış sayılmasına karar verilir ve davacıya tebliğ olunur. ( 1602 s. Kanun m.6/4 ) Dava açıldıktan sonra posta ücretinde tebliğ işlemlerinin yapılmasını engelleyecek şekilde azalma olması halinde, otuz gün içinde posta ücretinin tamamlanması daire başkanı veya görevlendireceği tetkik hâkimi, mahkeme başkanı veya hâkim tarafından ilgiliye tebliğ olunur. Tebligata rağmen gereği yerine getirilmediği takdirde bildirim aynı şekilde bir daha tekrarlanır. Posta ücreti süresi içinde tamamlanmazsa dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir. Bu kararın tebliği tarihinden başlayarak üç ay içinde, noksanı tamamlanmak suretiyle - 26 - yeniden işleme konulması istenmediği takdirde davanın açılmamış sayılmasına karar verilir ve davacıya tebliğ olunur. (1602s. Kanun m.6/5) Davacının gösterdiği adrese tebligat yapılamaması halinde, yeni adresin bildirilmesine kadar dava dosyası işlemden kaldırılır ve varsa yürütmenin durdurulması kararı kendiliğinden hükümsüz kalır. Dosyanın işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak bir yıl içinde yeni adres bildirilmek suretiyle yeniden işleme konulması istenmediği takdirde, davanın açılmamış sayılmasına karar verilir. ( 2577 s. Kanun m.26/3 ) B. Tebligat Kanunundaki 11.01.2011 Tarihli Değişiklikler Işığında Değerlendirme Davanın açılmamış sayılması, dosyanın işlemden kaldırılması kararının ileri bir aşamasıdır. Davanın açılmamış sayılması tebligatın yapılmadığı bahisle öncelikle dosyanın işlemden kaldırılması kararı verilmesi, akabinde muhataptan yenileme başvurusunda bulunulması istenir.21 Bir yıl içinde 21 Dosyanın incelenmesinden, davacının dava dilekçesinde belirttiği adresin "Ataşehir Belediye Başkanlığı …Cad. …Küçükbakkalköy-Ataşehir/İSTANBUL" olduğu, posta ve harç tamamlama yazısının anılan adrese tebligata çıkarıldığı, tebligat alındısında "… muhatabı tanımadığını beyan etti. Muhtarlık kayıtlarında kaydına rastlanmamıştır. … Petrol ."kaydının yer aldığı, İdare Mahkemesince 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 26. maddesinin 3. fıkrası uyarınca davacının gösterdiği adreste tebligat yapılamaması nedeniyle dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verildiğinin ve davacı tarafından bir yıl içinde yeni adres bildirilerek dosyanın yeniden işleme konulmasının istenilmediğinin anlaşıldığı gerekçesiyle, davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği, temyiz aşamasında yürütmenin durdurulması isteminin savunmadan sonra incelenmesi yolunda verilen Danıştay Onbirinci Dairesinin 6.5.2011 tarihli ve E: 2011/3019 sayılı kararının davacıya dava dilekçesinde belirtilen adreste tebliğ edildiği, dolayısıyla davacının adresini değiştirmediği ve davacıya yapılan ilk tebligatın usulsüz olduğu - 27 - eksiklik tamamlanarak yenileme istenmediği takdirde davanın açılmamış sayılmasına karar verilir.22 Yargılama sürecinde davanın taraflarından yapılması istenen usul işlemleri yerine getirilmediği takdirde davanın açılmamış sayılmasına karar verilir. Davanın açılmamış sayılması kararı, anlaşılmıştır. Bu durumda, Tebligat Kanunu'na uygun olarak yapılmayan ilk tebligat göz önünde bulundurularak İdare Mahkemesince davanın açılmamış sayılması yolunda verilen kararda usul hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, davacı temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulmasına, yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmediğinden 30,30-TL tutarındaki harcın istemi halinde davacıya iadesine, dosyanın yeniden bir karar verilmek üzere Mahkemeye gönderilmesine, 8.2.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.( Danıştay 11. Daire 2011/3019 E. , 2012/597 K. ) 22 Dava dosyasından; dosya tamamlanarak esastan görüşülmesi maksadıyla dairemize gönderildiğinde; davacının talebi doğrultusunda 27.11.2012 tarihinde duruşma günü verilmesine karar verildiği, karardan sonra duruşma gününün bildirilmesi için davacı adına dosyada bulunan adresi itibariyle davetiye çıkarıldığı, fakat bu davetiyenin, “gösterilen adresi boş olup, muhatap ismen tanınmıyor” şerhiyle tebligatsız olarak döndüğü, bunun üzerine, davacının nüfus kaydındaki adresinin tespit edildiği, tespit edilen adresinin davacının bildirdiği adres ile aynı olduğu, buna rağmen tekrar davetiye çıkarıldığı, davetiyenin davacıya tebliğ edilemediği, bunun üzerine 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 61/2’nci maddesinde belirtilen, “…davacının gösterdiği tebligat yapılamaması halinde, yeni adresini bildirinceye kadar dava dosyası işlemden kaldırılır…” hükmü gereği AYİM Birinci Dairesinin 05 Mart 2013 tarihli ve 2012/631 sayılı kararıyla davacının yeni adresini bildirinceye kadar “ dosyanın işlemden kaldırılmasına “ karar verildiği anlaşılmaktadır. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 2568 sayılı Kanunla değişik 56. maddesinin yollaması nedeniyle, Mahkememizde uygulama olanağı bulunan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 3622 sayılı Kanunla değişik 26’ncı maddesinin 3’ncü bendinde “… Dosyanın işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak bir yıl içinde yeni adres bildirilmek suretiyle yeniden işleme konulması istenmediği takdirde, davanın açılmamış sayılmasına karar verilir.” hükmü yer almaktadır. Davacının, dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verildiği 05.03.2013 tarihinden bu yana bir yılı aşkın süre geçtiği halde yeni adresini bildirerek dosyanın işleme konulması talebinde bulunmadığı anlaşılmıştır. Yukarıda açıklanan gerekçelerle, …DAVANIN AÇILMAMIŞ SAYILMASINA… Oybirliğiyle karar verildi.( AYİM 1.Dairesi, 2012/631 E. 2014/276 K. ) - 28 - tebligatın yapılamaması nedeniyle dosyanın işlemden kaldırılması kararından sonra yenilenme işlemi yapılmadığında verildiğine göre dolaylı olarak 7201 s. Kanun hükümlerindeki değişikliklerinden etkilenecektir. Adres kayıt sistemi ile her vatandaşın bir adresi olduğuna göre yargılama safhasındaki işlemler tebliğ edileceğinden, dolaylı olarak davanın açılmamış sayılması kararının verilmesi azalacaktır. V. SONUÇ Belirli hukuki işlemlerin, hukuki sonuçlarından etkilenmeleri amaçlanan kimselere yetkili makam tarafından veya onun aracılığıyla kanuni şekilde bildirilmesi ve bu bildirimin aynı şekilde belgelenmesi işlemi olarak tanımlanan tebligat, iddia ve savunma hakkının önemli bir unsuru ve adil yargılanma hakkının bir gereği olarak karşımıza çıkmaktadır. Uygulamada özellikle gerçek kişilerin adreslerinin tam olarak tespit edilememesi sebebiyle, resmi işlemlerde ve bilhassa yargılama sürecinde gereksiz birçok tebliğ yapılmakta, bu ise süreci oldukça uzatmakta, zaman, emek ve para harcanmasına yol açmaktadır. Hatta ülkemizde yargılama ile ilgili aksamaların en başında tebligat sorununun geldiği söylenebilir. 7201 s. Kanun’da 11.01.2011’de yapılan kanuni değişiklik ile bu sorun önemli ölçüde çözümlenmiştir. Daha önce, sağlıklı bir adres veri sistemi mevcut değilken, 5490 sayılı Kanunla günümüzde merkezi ve geniş kapsamlı bir adres kayıt sistemi oluşturulmuştur. Bu sayede gerek Türkiye’de bulunan Türk vatandaşları ve yabancılar, gerekse yurt dışında yaşayan Türk vatandaşlarının yerleşim yerleri kayıt altına alınmış bulunmaktadır. Hatta bu sistemle birlikte kişilerin yerleşim yeri adresleri yanında ikincil ve üçüncül adresleri de kayıt altına alınmıştır. Kısaca, artık bir kişinin adreslerinin bilinmemesi, çok düşük bir ihtimal olarak karşımıza çıkacaktır. - 29 - Genel itibariyle tebligatın yapılamamasından dolayı idari yargıda verilen dosyanın işlemden kaldırılması ve davanın açılmamış sayılması kararlarının alınması ihtimali de düşecektir. Dosyanın işlemden kaldırılması ve davanın açılmamış sayılması müesseseleri yargılamanın sürüncemede kalmaması, usul ekonomisi ve adil yargılanmanın sağlanmasına hizmet eder. Yeni düzenleme ile muhatabın haberdar edilmesi sağlanacağından bu müesseselere bu sebeple başvurulması azalacaktır. KAYNAKÇA 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu, 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu, 28184 Sayılı Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik, 6099 sayılı Tebligat Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, 7201 Sayılı Tebligat Kanunu, 7201 Sayılı Tebligat Kanunu Gerekçesi, Candan, Turgut, Açıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunu, Ankara 2005, Deliduman, Seyithan, Tebligat Hukuku Bilgisi, 2.Baskı, Ankara 2011, Gözler, Kemal, İdare Hukuku C.I, Bursa 2003, http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss474.pdf. Moroğlu, E./Muşul, T., Tebligat Hukuku, İstanbul 1990, Ruhi, Ahmet Cemal, Tebligat Hukuku, Ankara 2011 Saldırgay, Av.Teoman, Tebligat Kanunu’nda Yapılan Değişiklikler Ve Bir Yargıtay Kararı Işığında (Yargıtay 12. H.d. 2012 / 32459 E. – 2013 / 3328 K. S. -11.02.2013 T.) Tebligat Kanunu Uygulamaları, Ankara Barosu Dergisi 2013/4, Yılmaz, E./Çağlar, T., Tebligat Hukuku, Ankara 1999, - 30 - - 31 - AYİM KARARLARI - 32 - - 33 - I. USUL - 34 - - 35 - 1. DİLEKÇE REDDİ : -1ÖZETİ: Ayırma işlemi ile statü dışında kaldığı ve müstehak olduğu aylık ve özlük haklarının ödenmemesi işlemlerinin aynı dilekçe ile dava konusu yapılması, ayrıca öğrenim, eğitim ve yetiştirme masraflarının tazminat olarak alınmasına yönelik bir işlem tesis edilmiş ve bu işlemin de iptali talep ediliyor ise bu talebin ayrı bir dilekçe ile dava konusu yapılması gerekmektedir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin yerleşik kararlarında öğrenim, eğitim ve yetiştirme masraflarının tazminat olarak alınmasına yönelik uyuşmazlıklarda adli yargının görevli olduğunun kabulü ile görevsizlik kararı verilmektedir. Yenileme dilekçesinde dikkate alınmak üzere bu hususun işaret edilmesinde yarar görülmüştür. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun bu mahkemede açılacak davalara ait dilekçelerin neleri kapsayacağını belirten 36’ncı maddesinde;“Dilekçelerde: a) Tarafların ad ve soyadları ile sınıf ve rütbeleri, duhulü, nasbı, adresleri ve unvanları, varsa vekillerinin veya temsilcilerinin ad ve soyadları ile adresleri ve unvanları. b) Davanın konusu ve sebepleri ile dayandığı deliller; c) Davaya konu olan idari eylem ve işlemin yazılı bildirim tarihi. d) Tazminat davalarında uyuşmazlık konusu miktar gösterilir. Dilekçeler ile bunlara ekli evrakın örnekleri karşı taraf sayısından bir fazla olur.” düzenlemesine, 38’nci maddesinde; “20’nci maddede yazılı idarî eylem ve işlemler aleyhine ayrı ayrı dava açılır. Ancak aralarında maddî ve hukukî bakımdan bağlılık varsa, aynı şahsı ilgilendiren birden fazla eylem ve işlemler aleyhine bir dilekçe ile de dava açılabilir.” düzenlemesine, 38’nci maddesinde;“ 20’nci maddede yazılı idarî eylem ve işlemler aleyhine ayrı ayrı dava açılır. Ancak aralarında maddî ve hukukî bakımdan bağlılık varsa, aynı şahsı ilgilendiren birden fazla eylem ve işlemler aleyhine bir dilekçe ile de dava açılabilir.” düzenlemesine, 43’ncü maddesinde;”İdari eylemlerden hakları ihlâl edilmiş olanların Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmadan önce, bu eylemlerin yazılı bildirimi - 36 - üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri lazımdır. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden ve altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler.” düzenlemesine, “44’ncü maddesinde;” Kaydı yapılan dilekçeler, Genel Sekreterlikçe; a) Görev, b) İdari veya yargı mercii tecavüzü, c) Ehliyet, d) Husumet, e) 36 ve 38’nci maddelere uygun olup olmaması, f) Süre aşımı. Noktalarından sırası ile incelenir. Bu noktalardan kanuna aykırı görülmeyenlerin tebligat işleri yapılır. Kanuna aykırı görülen dilekçeler, karar verilmek üzere görevli Daire veya Daireler Kuruluna havale olunur. Daire veya Daireler Kurulunca kanuna aykırı görülmeyen dilekçelerin, tebligat işlemi için Genel Sekreterliğe iadesine karar verilir.“ düzenlmesine, 45’nci maddesinde;” Daireler veya Daireler Kuruluna gelen dilekçelerde 44’ncü maddede yazılı noktalardan kanunsuzluk görülürse: A) (a), (c) ve (f) bentlerinde yazılı hallerde, davanın reddine, B) (d) bendinde yazılı halde, dava dilekçesinin gerçek hasma tebliğ edilmesine; (e) bendinde yazılı halde bir defaya mahsus olmak üzere otuz gün içinde 36 ve 38’nci maddelere uygun şekilde yeniden düzenlemek veya noksanları tamamlamak yahut (c) bendinde yazılı halde, ehliyetli şahsın avukat olmayan vekili tarafından açılması takdirinde otuz gün içinde bizzat veya bir avukat vasıtasiyle dava açılmak üzere dilekçelerin reddine; C) (Değişik: 2568-25.12.1981) 43’ncü maddede öngörülen şart yerine getirilmeden açılan tam yargı davaları ile (b) bendinde yazılı hallerde dilekçenin görevli mercie tevdiine karar verilir. Dilekçelerin görevli mercie tevdii halinde Askerî Yüksek İdare Mahkemesine başvurma tarihi merciine başvurma tarihi olarak kabul edilir. Dilekçelerin 36’ncı maddeye uygun olmamaları dolayısiyle reddi halinde yeni dilekçeler için ayrıca harç alınmaz. Bu kararlara karşı düzeltme yoluna başvurulabilir. Bu halde otuz günlük süre bu konudaki kararın tebliği tarihinden itibaren işlemeye başlar. Bu madde uyarınca verilen kararlarla ilgili işlemler Genel Sekreterlikçe yürütülür.” düzenlemesine yer verilmiştir. Belirtilen düzenlemeler uyarınca iptali talep edilen işlemler aleyhine aralarında maddî ve hukukî bakımdan bağlılık varsa bir dilekçe ile dava açılması bunun yanısıra dava konusunun, sebeplerinin, dayandığı delillerin hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde belirtilmesi gerekmektedir. AYİM Genel Sekreterliğinin 07 Nisan 2014 tarih ve Gensek:2014/1456/İda.Ks.sayılı yazısı ile; birden fazla talebin ayrı dilekçelerle dava konusu yapılması gerekirken tek dilekçe ile davanın açılmış olması ve davanın dayandığı belgelerin dilekçe ekine konulmaması nedeniyle bir karar verilmek üzere dava dosyası gönderilmiştir. - 37 - Davacı vekilinin 03 Nisan 2014 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesi incelendiğinde; davanın konusunun dava dilekçesinin davanın konusu bölümünde "Resen emekliye sevk edilmesine (Meslekten ayırma) ve Tazminat Alınmasına Dair Yapılan İşlemlerin Yürütmesinin Durdurulmasına ve İptali İstemi Hk." olarak belirtilmiş iken dava dilekçesinin sonuç ve istem bölümünde "3. Davaya konu 27.01.2014 tarih ve 2013-29-13 sayılı kararının iptaline, 4. Söz konusu işlem nedeniyle davacının statü dışında kaldığı ve müstehak olduğu aylık ve özlük haklarının ödenmemesi işleminin iptaline ve bu ödemenin yasal faiz uygulanarak yerine getirilmesi" olarak belirtildiği, bu nedenle dava konusunun açıkça gösterilmediği anlaşılmıştır. Milli Savunma Bakanlığının 27.01.2014 tarih ve 2013-29-13 sayılı kararında davacının resen Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılmasına ve öğrenim, eğitim ve yetiştirme masraflarının tazminat olarak alınmasına karar verildiğinden; ayırma işlemi ile statü dışında kaldığı ve müstehak olduğu aylık ve özlük haklarının ödenmemesi işlemlerinin aynı dilekçe ile dava konusu yapılması, ayrıca öğrenim, eğitim ve yetiştirme masraflarının tazminat olarak alınmasına yönelik bir işlem tesis edilmiş ve bu işlemin de iptali talep ediliyor ise bu talebin ayrı bir dilekçe ile dava konusu yapılması gerekmektedir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin yerleşik kararlarında öğrenim, eğitim ve yetiştirme masraflarının tazminat olarak alınmasına yönelik uyuşmazlıklarda adli yargının görevli olduğunun kabulü ile görevsizlik kararı verilmektedir. Yenileme dilekçesinde dikkate alınmak üzere bu hususun işaret edilmesinde yarar görülmüştür. Bu itibarla 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 45’nci maddesinin (B) bendi gereğince DİLEKÇENİN REDDİNE, dava dilekçesinin ve eklerinin İADESİNE, peşin harç alındığından (30) gün içinde ayrı ayrı dilekçelerle dava açılması halinde davacı tarafından yatırılan harcın dikkate ALINMASINA ve gereği için dosyanın Genel Sekreterliğe İADESİNE, 11 NİSAN 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (AYİM DK..11.04.2014 E. 2014/18, K.2014/16) - 38 - -2ÖZETİ: Sözleşmenin feshi işlemi ile lojmandan çıkarılma işlemi arasında Daireler Kurulunda görüşülmesini gerektirecek nitelikte maddi ve hukuki bir bağlantı bulunmadığından, mezkur işlemlerin ayrı dava dilekçeleri ile dava konusu yapılması gerekmektedir. Davacı vekili 24.01.2014 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; lojmandan çıkarma işlemi ile sözleşmenin feshi işlemi arasında hukuki bağlantı ve sebep sonuç ilişkisinin olduğunu, Uzman Erbaş Kanununa tabi olarak Erzurum Jandarma Özel Harekat Tabur Komutanlığında görev yaparken 07.12.2013 tarihinde kendisine zimmetli 3 adet gece görüş dürbünü, 2 adet şarj cihazını ve 5 adet dürbün bataryasını izinsiz olarak birlik dışına çıkarması eylemiyle ilgili olarak hakkında adli soruşturma başlatıldığını, 9’ncu Kor.K.lığı Askeri savcılığı tarafından hakkında soruşturma yapıldığını, tutuklandığını, müvekkilinin sözleşmesinin 17.12.2013 tarihinde feshedildiğini, ayrıca lojmandan çıkarıldığını, fesih işleminin ve lojmandan çıkarılma işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek sözleşmenin feshi işleminin ve lojmandan çıkarılma işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM Genel Sekreterliğinin 03.02.2014 tarih ve Gensek:2014/475/İda.Ks.sayılı yazısı ile birden fazla istemin bir dilekçeyle talep edilmiş olması nedeniyle dilekçenin reddine karar verilmesi için dosya AYİM Daireler Kuruluna gönderilmiştir. 1602 sayılı AYİM Kanununun 38’nci maddesinde; idari eylem ve işlemler aleyhine ayrı ayrı dava açılacağı ancak aralarında maddi ve hukuki bakımdan bağlılık varsa aynı şahsı ilgilendiren birden fazla eylem ve işlemler aleyhine bir dilekçe ile dava açılabileceği belirtilmektedir. Bu bağlamda dava konusu işlemlere baktığımızda; sözleşmenin feshi işlemi ile lojmandan çıkarılma işlemi arasında Daireler Kurulunda görüşülmesini gerektirecek nitelikte maddi ve hukuki bir bağlantı bulunmadığı görülmektedir. Buna göre; aralarında Daireler Kurulunda görüşülmesini gerektirecek nitelikte bağlantı görülmeyen fesih işlemi ile lojmandan çıkarılma işleminin ayrı dava dilekçeleri ile dava konusu yapılması gerekmektedir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1602 sayılı kanunun 38, 44, 45/B maddeleri uyarınca otuz gün içerisinde yenilenmek üzere DİLEKÇENİN REDDİNE, usulüne uygun - 39 - noksanlıklar tamamlanarak süresinde dilekçe verilmesi halinde dilekçelerden birisinden yeniden harç alınmamasına, dilekçe ve eklerinin İADESİNE, 07 Şubat 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (AYİM DK..07.02..2014 E. 2014/10, K.2014/8) -3ÖZETİ: Davacı vekilinin davalı idarede çalışmakta iken bu görevinden ayrıldığı tarihten itibaren iki yıllık süre geçmeden, ayrıldığı idare aleyhine dava alamayacağı ve takipte bulunamayacağı kanaatine varıldığından dilekçenin reddine karar verilmiştir. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun, bu Mahkemede açılacak davalara ait dilekçelerin neleri kapsayacağını belirten 36 ncı maddesi; “Dilekçelerde; a) Tarafların ad ve soyadları ile sınıf ve rütbeleri, duhulü, nasbı, adresleri ve unvanları, varsa vekillerinin veya temsilcilerinin ad ve soyadları ile adresleri ve unvanları; b) Davanın konusu ve sebepleri ile dayanağı deliller; c) Davaya konu olan idari eylem ve işlemin yazılı bildirim tarihi; d) Tazminat davalarında uyuşmazlık konusu miktar gösterilir. Dilekçeler ile bunlara ekli evrakın örnekleri karşı taraf sayısından bir fazla olur.” hükmünü amirdir. Davacı vekilinin 22.01.2014 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesi ve ekleri ile davalı idarenin 05.03.2014 tarihinde kayda geçen savunma dilekçesinin incelenmesi neticesinde; Davalı idare tarafından, davacı vekili Av…..'nun K.K.Tyn.D.Bşk.lığı İş ve İşçi Müna.Ş.Md.lüğünde 926 sayılı TSK Personel Kanununa tabi iş hukuku sözleşme subayı kadrosunda görev yapmakta iken 21 Şubat 2012 tarihinde istifa ettiği ve istifa işleminin 21 Mart 2012 tarihinde onaylandığı tespit edildiğinden davanın açıldığı tarih itibari ile idare aleyhine açılan davada vekil/temsilci olarak görev yapmasının uygun olmadığı belirtilmiş olup, bu kapsamda davacı vekilinin dava açma ehliyeti yönünden yapılan incelemede; - 40 - 1136 sayılı Avukatlık Kanununun "Bazı Görevlerden Ayrılanların Avukatlık Edememe Yasağı" başlıklı 14'üncü maddesi; "(İptal fıkra: Anayasa Mah. 15/10/2002 tarih ve E. 2001/309, K. 2002/91;Yeniden düzenleme: 23/01/2008-5728 S.K./327.mad;İptal fıkra: Anayasa Mah. 01/10/2009 tarih ve E. 2009/67, K. 2009/119) Yukarıki fıkra hükmü Anayasa Mahkemesi üyeleri ve Yüksek Mahkemeler hakimleri hakkında da uygulanır. (Değişik fıkra: 22/01/1986 - 3256/4 md.) Devlet, belediye, il özel idare ve Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin kapsamına giren iktisadi Devlet Teşekkülleri ile kamu iktisadi kuruluşları ve bunların müessese, bağlı ortaklık ve iştiraklerinde çalışanlar, buralardan ayrıldıkları tarihten itibaren iki yıl geçmeden ayrıldıkları idare aleyhine dava alamaz ve takipte bulunamazlar. (Ek fıkra: 01/04/1981 - 2442/1 md.) Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri, Milli Savunma Bakanlığı Askeri Adalet İşleri Başkanı, Askeri Adalet Teftiş Kurulu Başkanı, Genelkurmay Adli Müşaviri, sıkıyönetim adli müşavirleri ve sıkıyönetim askeri mahkemelerinde görevli hakim ve savcılar ile yardımcıları, başka hizmetlere atanmış olsalar bile anılan görevlerden ayrıldıkları tarihten itibaren üç yıl süre ile sıkıyönetim askeri mahkemelerinde avukatlık yapamazlar." şeklinde düzenlenmiştir. Davacı vekili Avukat ……..'nun istifa etmek suretiyle ayrıldığı davalı idare bünyesinde 21 Mart 2012 tarihine kadar iş hukuku sözleşme subayı kadrosunda çalıştığı ve yukarıda belirtilen Avukatlık Kanununun 14. maddesinin açık hükmü gereğince de, davacı vekilinin davalı idarede çalışmakta iken ayrıldığı tarih olan 21 Mart 2012 tarihinden itibaren iki yıllık süre geçmeden, ayrıldığı idare aleyhine dava alamayacağı ve takipte bulunamayacağı anlaşılmakta olup; bu kapsamda da davacı vekilinin avukatlık edememe yasağı kapsamında olmasına rağmen, avukatlık edememe yasağına aykırı olarak bu iki yıllık süre dolmadan önce 22.01.2014 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesi ile işbu davayı davalı idare aleyhine açtığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla;1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 45 nci maddesinin (B) bendi gereğince, (30) gün içinde dava açılmak şartıyla DİLEKÇENİN REDDİNE, dilekçe ve eklerinin İADESİNE, peşin harç alındığından noksanlar tamamlanarak yeni bir dava dilekçesi verildiği takdirde HARÇ ALINMAMASINA, 19 MART 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (AYİM DK.19.03.2014 E. 2014/195, K.2014/358) - 41 - -4ÖZETİ: Dava dilekçesinde “mobing” olarak tanımlanan her bir eylem ve işlem için ayrı ayrı dava dilekçesiyle dava açılması gerektiğinden dilekçenin reddine karar verilmiştir. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun, bu Mahkemede açılacak davalara ait dilekçelerin neleri kapsayacağını belirten 36 ncı maddesi; “Dilekçelerde; a) Tarafların ad ve soyadları ile sınıf ve rütbeleri, duhulü, nasbı, adresleri ve unvanları, varsa vekillerinin veya temsilcilerinin ad ve soyadları ile adresleri ve unvanları; b) Davanın konusu ve sebepleri ile dayanağı, deliller; c) Davaya konu olan idari eylem ve işlemin yazılı bildirim tarihi; d) Tazminat davalarında uyuşmazlık konusu miktar gösterilir. Dilekçeler ile bunlara ekli evrakın örnekleri karşı taraf sayısından bir fazla olur.” hükmünü amirdir. Davacı vekilinin 08.07.2014 tarihinde Çanakkale İdare Mahkemesinde, 14.07.2014 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesi ve eklerinin incelenmesi neticesinde; 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 38’inci maddesine göre 20’nci madde de yazılı idari eylem ve işlemler aleyhine ayrı ayrı dava açılacağı belirtilmesine rağmen davacı vekilince aralarında maddi ve hukuki irtibat bulunmayan birçok eylem ve işlemin “mobing” şeklinde tanımlanarak tek bir dava dilekçesiyle dava açıldığı, oysa ki “mobing” şeklinde tanımlanan işlem ve eylemler bütününün her birinin somut olarak meydana gelip gelmediği, gelmiş ise tazminat gerektirip gerektirmediği, hususları ile bu eylem ve işlemler ile ilgili dava açma süresinin farklı kriterlere tabi olduğu, ayrıca bu eylem ve işlemlerle ilgili olarak görevli AYİM Dairelerinin farklı olduğu, yine yasalarda “mobing” diye bir davranış tarzının tanımlanmadığı, bu nedenlerle davacı vekilince “mobing” diye tanımlanan her bir eylem ve işlem için ayrı ayrı dava dilekçesiyle dava açılması gerektiği anlaşılmıştır. Bu itibarla;1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 45 nci maddesinin (B) bendi gereğince, (30) gün içinde dava açılmak şartıyla DİLEKÇENİN REDDİNE, dilekçe ve eklerinin İADESİNE, peşin harç alındığından noksanlar tamamlanarak yeni bir dava dilekçesi verildiği takdirde HARÇ ALINMAMASINA - 42 - 10 EYLÜL 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (AYİM 2'nci D. 10.09.2014 E. 2014/1327, K.2014/1158) -5ÖZETİ: İki ayrı talebin ayrı dava dilekçeleri ile dava edilmesi gerekirken birlikte dava edildiği anlaşıldığından dilekçenin reddine karar verilmiştir. Öncelikle davacının adli yardım istemi görüşülmüş, dava dilekçesindeki beyan ve ona ekli belgelere göre adli yardım isteminin kabulünü gerektirecek yasal unsurların bulunduğu anlaşılmıştır. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun, bu Mahkemede açılacak davalara ait dilekçelerin neleri kapsayacağını belirten 36’ncı maddesi; “Dilekçelerde; a) Tarafların ad ve soyadları ile sınıf ve rütbeleri, duhulü, nasbı, adresleri ve unvanları, varsa vekillerinin veya temsilcilerinin ad ve soyadları ile adresleri ve unvanları; b) Davanın konusu ve sebepleri ile dayanağı, deliller; c) Davaya konu olan idari eylem ve işlemin yazılı bildirim tarihi; d) Tazminat davalarında uyuşmazlık konusu miktar gösterilir. Dilekçeler ile bunlara ekli evrakın örnekleri karşı taraf sayısından bir fazla olur.” hükmünü amirdir. Davacı vekilinin, 17.02.2014 tarihinde Van İdare Mahkemesinde, 21.02.2014 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinin ve eklerinin incelenmesi neticesinde; dava dilekçesinde hem idari işlemden (çocukluğundan beri varolan hücresel lenfoma hastalığı nedeniyle askere alınmaması gerekirken askere alınması) hem de idari eylemden (askerlik hizmeti sırasında elektrik çarpması) söz edilmiş ise de; davanın idari işlemden kaynaklı zararların tazmini talebiyle mi yoksa idari eylemlerden kaynaklı zararların tazmini talebiyle mi açıldığı hususunda tereddüt hasıl olduğu; hem eylem hem işlem dava konusu yapılmak isteniyorsa, iki ayrı talebin ayrı dava dilekçeleri ile dava edilmesi gerekirken birlikte dava edildiği, dava konusu idari işlemden kaynaklanan maddi ve manevi zararların tazmini olması halinde; davacının askerliğe elverişli olmadığı kararını ihtiva eden sağlık kurul raporunun TSK Sağlık Komutanlığı/Milli Savunma Bakanlığı Sağlık Daire Başkanlığı tarafından onaylanmış ve bu suretle onay aşamaları tamamlanmış (kesinleşmiş) suretinin (veya aslının) dilekçeye eklenmesi gerekirken bu belgenin dilekçeye eklenmemiş olduğu, - 43 - ,idari eylemden kaynaklanan maddi ve manevi zararların tazmini olması halinde ise; dilekçede olayın nerede, ne zaman ve ne şekilde gerçekleştiğinin açık ve anlaşılır biçimde izah edilmesi gerekirken dilekçe ve eklerinde olay tarihi, olayın meydana geliş şekli ile ilgili ayrıntılı bilgi ve belgenin bulunmadığı, yine dava konusu idari eylem ise, davalı olarak Jandarma Genel Komutanlığının, dava konusu idari işlem ise; Milli Savunma Bakanlığının gösterilmesi gerekirken; dilekçede İçişleri Bakanlığının davalı taraf olarak gösterildiği anlaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; 1. Adli yardım isteminin 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 56’ncı ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 334’üncü maddeleri uyarınca, KABULÜNE, 2. 1602 sayılı Askerî Yüksek idare Mahkemesi Kanununun 45 nci maddesinin (B) bendi gereğince, (30) gün içinde dava açılmak şartıyla DİLEKÇENİN REDDİNE, dilekçe ve eklerinin İADESİNE, 05 MART 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (AYİM 2'nci D. 05.03.2014 E. 2014/389, K. 2014/317) 2. EHLİYET -6ÖZETİ: İptali istenilen yönetmeliğin davacıya hiç tatbik edilmediği, dolayısıyla iptali istenen yönetmeliğin davacının güncel bir menfaatini ihlal etmediği gerekçesi ile davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmiştir. Davacı 04.09.2013 tarihinde Van İdare Mahkemesinde 10.09.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 3011 sayılı Resmi Gazete’de Yayımlanacak Olan Yönetmelikler Hakkında Kanun’un 1 ve 2’nci maddeleri gereği kamu personeline ait genel hükümleri kapsayan kamuyu ilgilendiren yönetmeliklerin Resmi Gazete’de yayımlanması gerektiğini, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığında Görevli Sivil Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve - 44 - Disiplin Amirleri Yönetmeliğinde yapılan değişikliğinde bu kapsamda Resmi Gazete’de yayımlanması gerekirken onay ile yürürlüğe girdiğini, bu yönetmeliğin gizlilik derecesi taşımayıp kamu personeline ait genel hükümleri kapsadığını, kaldı ki Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiğini belirterek, 11.06.2013 tarihli Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığında Görevli Sivil Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik hükümlerinin yürütmesinin durdurulmasına ve bilahare iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığında Görevli Sivil Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 11.06.2013 tarihinde İçişleri Bakanı’nın oluru ile yürürlüğe girdiği, bu yönetmeliğin Resmi Gazete’de yayımlanmaması nedeniyle ilgili personellere tebliğ yoluna gidildiği, bu kapsamda davacıya da 22.07.2013 tarihinde tebliğ edildiği, bu tebliğ üzerine davacının yürütmeyi durdurma ve iptal istemli dava dilekçesini 04.09.2013 tarihinde Van İdare Mahkemesine verdiği, bu dava dilekçesinin 10.09.2013 tarihinde de AYİM kayıtlarına girdiği ve böylelikle iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Dava ehliyeti, dava şartlarından olup 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 44/e maddesinde, ilk incelemede dikkate alınacak hususlar arasında belirtilmiştir. Kanunun 45/A maddesinde de dava ehliyetinin yokluğu halinde davanın reddine karar verileceği hükme bağlanmıştır. 1602 sayılı AYİM Kanununun 21’inci maddesinde, iptal davalarının, idari işlem ve eylemlerden dolayı; yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle, menfaatleri ihlal edilenler tarafından, tam yargı davalarında ise, ayrı idari işlem ve eylemlerden dolayı hakları ihlal edilenler tarafından açılabileceği hüküm altına alınmıştır. Menfaat ihlali kavramı, iptali istenen işlemle davacı arasında makul ve ciddi bir ilişki olarak tanımlanabilir. Menfaat ihlali şartı, idari işlemle ilgisi bulunmayan kişilerin, o işlemin iptali istemiyle dava açmalarını önlemeye yöneliktir. Bir kimsenin kendi menfaatlerini etkilemeyen işleme karşı dava açması, idare hukukumuz açısından mümkün değildir. Menfaat ilişkisinin meşru ve kişisel olmasının yanında, güncel olması da gereklidir. Uygulama ve öğretide, menfaatin dava açıldığı tarihte mevcut olmasının yeterli olup olmadığı, bu menfaatin dava süresince devam - 45 - etmesi gerekip gerekmediği, davanın karara bağlandığı anda dahi bu menfaat ilişkisinin devam etmesi koşulunun aranmasının gerekip gerekmediği konusunda değişik görüşler bulunmaktadır. Bu açıklamalar karşısında dava tarihinde ve halen davacının menfaatinin ihlal edilip edilmediği irdelendiğinde; iptali istenilen yönetmeliğin davacıya hiç tatbik edilmediği, dolayısıyla iptali istenen yönetmeliğin davacının güncel bir menfaatini ihlal etmediği kanaatine varılmıştır. Dava dilekçesinde yürütmenin durdurulması talebinde bulunulmuş ise de, ehliyet yokluğundan inceleme yapılıp karar verildiğinden duruşma yapılmamıştır. Açıklanan nedenlerle; Davacı …..’in Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığında Görevli Sivil Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin iptali istemiyle açtığı davanın EHLİYET YÖNÜNDEN REDDİNE, 08 OCAK 2014 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir. KARŞI OY GEREKÇESİ Davacı sivil memur …., Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığında Görevli Sivil Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliği’nde 11.06.2013 tarihinde yapılan değişikliğin Resmi Gazete’de yayımlanması gerekirken yayımlanmadığını ve bu suretle hukuka aykırılığı olduğunu ileri sürerek iptalini talep etmiş, Dairemizin Sayın Çoğunluğunca da, dava konusu düzenlemenin davacının menfaatini ihlal etmediği gerekçesiyle, davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmiştir. Bu karara katılmak mümkün olmamıştır. Şöyle ki; İdarenin bütün eylem ve işlemlerinin yargısal denetime açık olduğu hukuk devletinde idarenin hukuka uygunluğunun sağlanmasında en etkin araçlardan biri "iptal davaları"dır. İptal davasının ön koşullarından birisi de, davada taraf olma ve dava açabilme ehliyetine sahip olmak olarak belirtilmiştir. Ancak dava açma ehliyetine sahip olan herkes, durup duruken iptal davası açamaz. Bunun için bir menfaatin ihlal edilmiş olması gerekmektedir. Nitekim, 1602 sayılı AYİM Kanunun “İdari davalar ve yargı yetkisinin sınırı” Başlıklı 21’inci Maddesi’nin 1’nci Fıkrasında: ” 20 nci maddede - 46 - belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı; yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak iptal davaları, aynı idari işlem ve eylemlerin haklarını ihlal etmesi halinde açılacak tam yargı davaları, doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır.” şeklinde düzenleme yapılmış, dolayısıyla iptal davası açabilmek için “menfaat ihlali” şartı yeterli görülmüş, ayrıca “hak ihlali” şartı aranmamıştır. Anılan yasa maddesinde söz konusu edilen menfaat, bir idari işlemin yargı yeri önüne götürebilmesi için onunla davacı arasında varolduğu anlaşılan ve yeterli sayıldığı kabul edilen salt bir ilişkidir. Başka bir ifade ile iptal davasına konu edilen işlem ile davacı arasındaki ciddi ve makul bir alakadır. Dava konusu edilen işlemin bir kimseyi, doğrudan ya da dolaylı olarak “olumsuz yönde etkilemesi” yahut işlemin hukuk aleminde kalmasının kişi üzerinde bir etki doğuracağı durumlarda, menfaat ilişkisinin var olduğu söylenebilir (ÇAĞLAYAN, Ramazan, İdari Yargılama Hukuku, 2012, Seçkin Yayıncılık, 2.Baskı, s.351). Ayrıca, menfaat ihlalinin; kişisel olması yanında, meşru ve güncel olması da gerekmektedir. Başka bir ifade ile hukuka ve ahlaka aykırı olmayan ve hukuken korunan bir menfaat olması ve bu menfaatin dava açıldığı anda bulunması gerekmektedir. Öte yandan İptal davalarındaki “menfaat ihlali” (subjektif ehliyet) koşulu doğrudan doğruya hukuk devletinin yapılandırılması ve sürdürülmesine ilişkin bir sorun olduğundan, bu koşulun, idari işlemlerin hukuka uygunluğunun iptal davası yoluyla denetlenmesini de engellemeyecek bir biçimde anlaşılması gerekmektedir. Bu açıklamalar doğrultusunda dava konusu olaya dönüldüğünde; davacının Jandarma Asayiş Kolordu K.lığı Askeri savcılığında sivil memur olarak görev yapmakta olduğu, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığında Görevli Sivil Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliği’nde Değişiklik yapılmasına Dair Yönetmelikle sivil memur olan davacı arasında bir menfaat bağı (ciddi ve makul bir alaka) bulunduğu, dolayısıyla bu menfaatin kişisel, meşru ve güncel olduğu, zira bu yönetmelikte yapılan değişiklerin davacıya her an uygulanabilecek yaptırımlar içerdiği, bu durumda davacının işbu davayı açmasında menfaati bulunduğu, dolayısıyla da dava açma ehliyetine sahip olduğu hususunda kuşku bulunmadığı ve bu nedenle davanın esastan incelenip karara bağlanması gerektiği düşüncesinde olduğumdan, aksi - 47 - yönden değerlendirme ile davanın ehliyet yönünden reddine karar veren Sayın Çoğunluğun görüşüne katılamadım. 08.01.2014 ÜYE Abdurrahman BEŞİROĞLU Hak.Alb. (AYİM 2'nci D. 08.01.2014 E. 2013/1248, K. 2014/13) 3. GÖREV -7ÖZETİ:Davacılar yakınının Karayolları Trafik Kanunu kapsamındaki karayolun da meydana gelen kaza sonucu şehit olduğunu, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 110’uncu maddesinin amir hükmü gereği, işbu davanın görev ve çözüm yerinin mahkememiz olmayıp adli yargı olduğu sonucuna varılmıştır. Davacı vekilinin, 01.07.2014 tarihinde Ceyhan Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesi’nde, 14.07.2014 tarihinde ise AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkili J.Er ….’ın Afşin İlçe J.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta iken, 23.09.2009 araç devriyesinde görevlendirildiğini, söz konusu görev sırasında içinde bulunduğu devriye aracının karayolunda devrilmesi sonucu yaralandığını, bel ve kalça kısmında kırıklar oluştuğunu, halen oldukça sıkıntı yaşadığını ve hiçbir ağır işte çalışamadığını, müvekkilinin yaralanmasından dolayı idarenin sorumlu olduğunu, bu nedenle oluşan zararların tazmini için davalı idareye müracaat ettiklerini, ancak müracaatlarına yaklaşık 4,5 aydır cevap verilmediğini, maddi ve manevi zararlarının oluştuğunu, bunların karşılanması için 10.000 TL maddi ve 10.000 TL manevi tazminatın, ödenmesine, hükmedilecek tazminatlara olay tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine, karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyası AYİM Genel Sekreterliğinin 02 Eylül 2014 gün ve GENSEK:2014/3177/İda. İşl.Md. sayılı yazısıyla “Dilekçe başlığında Adana Askeri Yüksek idare Mahkemesi Başkanlığına yazılması, dilekçe şekil şartlarına uyulmaması, davalı idare olarak MSB ve İçişleri Bakanlığının birlikte gösterilmesi, yazılı bildirim tarihinin açık ve net yazılmaması, TSK kesin sağlık raporu ile kazanın oluşumunu gösteren tutanak vb. delillerin dilekçe ekinde yer almaması ve ekli evrak örneğinin karşı taraf sayısından bir fazla olmaması ” hususlarında karar verilmek üzere Dairemize intikal ettirilmiştir. - 48 - İlk incelemede dilekçe reddi sebepleri olduğu ileri sürülmüş ise de, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununa göre, davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı ilk inceleme sırasında davanın esasına girilmeden incelenecek hususlar arasında sayılmıştır. Zira görev kamu düzeni ile ilgili olup davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında ihtilafsız kabul edilen bir keyfiyettir. Bu nedenle işin esasına girilmeden davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı hususu incelenmiştir. 19.01.2011 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanan 6099 sayılı Tebligat Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 14’üncü maddesi ile 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 110’uncu maddesi başlığı ile birlikte değiştirilerek; “Görevli ve Yetkili Mahkeme” Madde 110; ”İşleteni veya sahibi Devlet ve diğer kamu kuruluşları olan araçların sebebiyet verdiği zararlara ilişkin olanlar dahil, bu Kanundan doğan sorumluluk davaları, adli yargıda görülür. Zarar görenin kamu görevlisi olması, bu fıkra hükmünün uygulanmasını önlemez…, 2918 sayılı Kanuna eklenen Geçici Madde 21; Bu Kanunun 110’uncu maddesinin birinci fıkrasının göreve ilişkin hükmü, yürürlüğe girdiği tarihten önce idari yargıda ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açılmış davalara uygulanmaz” hükmünü düzenlemiştir. Bu yasal mevzuat çerçevesinde dava konusu incelendiğinde; davacı J.Er …..’ın Afşin İlçe J.K.lığına bağlı Tanır J.Krk.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta iken, beyanına göre; 2009 yılının Eylül-Ekim aylarından bir günde karakol komutanlığına gelen bir avcılık ihbarı üzerine araçlı devriye görevlendirildiği, bu devriyede kendisine de görev verildiği, bu şekilde Mitsubishi marka DMA aracı ile Koçovası Köyü istikametinde göreve çıktıkları, anılan şahısları yakaladıkları, dönüş esnasında 19.00-20.00 saatleri arasında yolun engebeli olmasından dolayı aracın sağa sola kayarak şarampole yuvarlandığı, bu olayda bir sivil vatandaşın vefat ettiği, kendisi dahil 7 asker şahsın yaralandığı, kendisinin kalça ve bel bölgesinde kırıklar oluştuğu, akabinde yapılan tedavi ve hava değişimi istirahatleri sonucunda askerlik hizmetini tamamlayarak terhis olduğu ve meydana gelen kaza ile ilgili Afşin Mahkemelerinde yargılamaların devam ettiği anlaşılmaktadır. Davacının beyanları dikkate alındığında 2009 yılında jandarma eri olarak askerlik yapmakta iken, kaçak av yapanları yakalamak üzere araç devriyesinde görevlendirildiği, söz konusu görev sırasında içinde bulunduğu devriye aracının karayolunda devrilmesi sonucu yaralandığı, böylece davacının jandarma devriye aracı içerisinde iken, Karayolları Trafik Kanunu kapsamındaki karayolunda meydana gelen kaza sonucu şehit olduğunun anlaşıldığı, bu durumda 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Kanun ile 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 110’uncu maddesinde yapılan değişikliğin amir hükmü gereği, 01.07.2014 tarihinde açılan işbu davanın görev ve çözüm yerinin mahkememiz olmayıp adli yargı olduğu (kaldı ki, zarar doğurucu kaza olayının, Jandarmanın askeri görevinin yerine getirilmesi sırasında değil, suçun oluşumuna müteakip faillerin yakalanmasına yönelik adli görevi kapsamında devriye hizmeti sırasında meydana geldiği anlaşıldığından, bu yönüyle de davaya bakmakla görevli yargı yerinin adli yargı olacağından Mahkememizin bu durumda da görevli olmadığı) sonucuna varılmıştır. - 49 - Açıklanan nedenlerle; DAVANIN GÖREV YÖNÜNDEN REDDİNE, 10 EYLÜL 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (AYİM 2'nci D. 10.09.2014 E. 2014/1316, K. 2014/1274) -8ÖZETİ: Asker kişi olma sıfatı sona eren davacının talebinin, disiplin affından yararlandırılmayarakyeniden TSK’lerine alınmama işleminin iptali istemi olduğu, idari işlemin “asker kişiyi ilgilendirme” şartının gerçekleşmediği, davanın görev ve çözüm yerinin Genel İdari Yargı Yeri olduğu sonucuna varılmıştır. Davacı vekili 20.03.2014 tarihinde AYİM’de kayda giren dava dilekçesinde özetle; Davacının Milli Savunma Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulu'nun 09 Ocak 2013 tarihli ve Dosya No: MÜT-12-4429-J Karar No: 2013/1 Sayılı kararıyla 657 sayılı Kanunun 125. Maddesi gereğince "devlet memurluğundan çıkarma disiplin cezası" verilmek suretiyle hakkında, devlet memurluğundan çıkarılma işlemi gerçekleştirildiği bu işlemin iptali için AYİM’de açılan davanın 2013/ 862 Gensek numarasıyla devam ettiğini bu dava devam ederken davacının, 5525 Sayılı "Memurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı" hususuna dair Kanuna eklenen 12.07.2013 tarih ve 6495 Sayılı Kanun'un 43. Maddesine ilave edilen Ek-1 Maddesi gereği, disiplin affından yararlanması gerektiği düşüncesiyle, yasal süre içinde başvurusunu yapıp, 30.10.2013 tarihinde memuriyete geri dönme talebinde bulunmuşsa da, idare tarafından 26 Kasım 2013 tarihli yazı ile anılan Kanunun kendisini kapsamadığı cevabı verilerek, reddedilmek suretiyle olumsuz idari işlem tesis edildiğini, bu hususun kendisine 23.01,2013'de tebliğ edildiğini 22.06.2006 tarih ve 5525 sayılı "memurlar ile diğer kamu görevlilerin bazı disiplin cezalarının affı" Kanununa 12.07.2013 - 50 - tarih ve 6495 sayılı Kanunun 43. maddesiyle, 22.6.2006 günlü, 5525 sayılı Memurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanun'a eklenen ek 1. maddesinin; Birinci fıkrasının "28/2/1997 tarihinden sonra...28/8/1999 tarihli ve 4455 sayılı Memurlar İle Diğer Kamu Görevlilerinin Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanun veya bu Kanun hükümlerinden yararlanmış olanların;" bölümünde, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak eşit koşullarda çalışan her yönden aralarında eşitlik bulunan çalışanlar arasında Zaman dilimi sınırlaması ve 4455 sayılı Kanundan yararlanma koşulu getirilmesi, İkinci fıkrasının "...1/1/1990 ile...657 sayılı Kanunun 125 inci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (g) alt bendinde yer alan fiili işlediği gerekçesiyle anılan Kanunun 56 ve 57 nci maddeleri uyarınca disiplin cezası veya olumsuz sicil almış olmaları nedeniyle..." bölümünde de, yine zaman dilimi sınırlaması getirilmesi ve 657 sayılı Kanunun 125. Maddesinde düzenlenen memuriyetten çıkarmayı gerektiren eylemlerden sadece birinci fıkrasının (A) bendinin (g) alt bendinde yer alan fiili işlediği gerekçesiyle anılan Kanunun 56 ve 57 nci maddeleri uyarınca disiplin cezası veya olumsuz sicil almış olmaları koşulunun getirilerek, 125. Maddesindeki diğer eylemleri nedeniyle haklarında ayırma kararı verilen memurlar arasında eşitsizlik yaratıldığının görüldüğünü bu nedenle; yukarıda belirtilen Kanun maddelerinin ilgili cümlelerinin Anayasanın 10. Maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırı olup, AYİM tarafından Anayasaya aykırılık iddiamızın ciddi bulunularak iptali için öncelikle Anayasa Mahkemesine başvurulmasını ve sonucunun da bekletici mesele yapılmasına disiplin affından yararlandırılması talebinin reddine ilişkin olumsuz idari işleminin iptaline, 'Vekalet ücreti dahil, yargılama giderlerinin davalı tarafa bırakılmasına, karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dilekçesi AYİM’de Genel Sekreterliğinin 27.03.2014 gün ve GENSEK:2014/1218/İd.İşl.Şb. sayılı yazısıyla davanın 60 günlük dava - 51 - açma süresi geçirildikten sonra açıldığı gerekçesiyle bu konuda bir karar verilmek üzere AYİM 2.Dairesine gönderilmiştir. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununa göre, davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı ilk inceleme sırasında davanın esasına girilmeden incelenecek hususlar arasında sayılmıştır. Zira görev kamu düzeni ile ilgili olup davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında ihtilafsız kabul edilen bir keyfiyettir. Bu nedenle işin esasına girilmeden davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı hususu incelenmiştir. Anayasanın, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevleri, üyelerinin seçimi ve özlük hakları, kuruluşu, işleyişi ile yargılama usullerine ilişkin 157 nci maddesinde “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimi yapan ilk ve son derece mahkemesidir. Ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz” hükmü bulunmaktadır. Askeri Yükse İdare Mahkemesinin görevlerini belirleyen, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 2508 sayılı Kanunla değişik 20 nci maddesinde, “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Türk Milleti adına askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda, ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz. Bu kanunun uygulanmasında asker kişiden maksat, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlardır” hükmü, aynı kanunun idari davalar ve yargı yetkisinin sınırı başlığı taşıyan 21 nci maddesinde de, 20 nci madde de belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlemi ve eylemden dolayı açılacak iptal ve tam yargı davalarının doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenip karar bağlanacağı hükmü yer almaktadır. Anayasanın ve 1602 sayılı Kanunun bu hükümleri karşısında bir davaya Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde bakılabilmesi için; 1. İdari işlemin bir asker kişi göz önünde tutularak tesis edilmesi veya idari eylemin bir asker kişiye yönelmiş olması, yahut uyuşmazlığın askerlik yükümlülüğünden doğmuş olması, 2. Dava konusu idari işlem ve eylemin askeri hizmete ilişkin bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmiş olması gerekir. - 52 - Bu yasal mevzuat çerçevesinde davacı …..'nın durumu incelendiğinde, TSK’lerinde; sivil memur olarak görev yapmakta iken, Yüksek Disiplin Kurulu kararı ile memuriyet görevinden çıkarılan ve bu nedenle asker kişi olma sıfatı sona eren davacının talebinin, disiplin affından yararlandırılmayarak yeniden Devlet Memurluğuna yani TSK’lerine alınmama işleminin iptali istemi olduğu, dolayısıyla davacının dava konusu olay nedeniyle asker kişi sıfatının bulunmadığı, bu nedenle 1602 sayılı AYİM Kanununun 20 nci maddesine göre idari işlemin “asker kişiyi ilgilendirme” şartının gerçekleşmediği anlaşılmakla, davanın görev ve çözüm yerinin mahkememiz olmayıp Genel İdari Yargı Yeri olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle ; DAVANIN GÖREV YÖNÜNDEN REDDİNE, 02 NİSAN 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (AYİM 2'nci D. 02.04.2014 E. 2014/593, K. 2014/525) -9ÖZETİ: Davacıların oğlunun 1982 yılında Ardahan /Çıldır'da sınır dışında atılan mermi ile vefat ettiği, ölüm yardımı ödenmesi istemiyle açılan davada Mehmetcik Vakfı Genel Müdürlüğünün, Medeni Kanun hükümlerine göre kurulmuş Özel hukuk tüzel kişiliği olması nedeniyle uyuşmazlığın çözüm yeri adli yargı olduğundan davanın görev yönünden reddine karar verilmiştir. Davacı vekili; 24.07.2014 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; Müvekkillerinin çocukları olan ….'nun 10.08.1982 tarihinde Ardahan/Çıldır ilçesinde askerlik hizmeti yaparken Rus askerleri tarafından sınır dışından atılan mermiyle vefat ettiğini, müvekkillerine ölüm yardımı yapılması için Mehmetçik Vakfı Genel Müdürlüğüne başvuruda bulunduklarını, kendilerine 1984 yılında ödeme yapıldığı şeklinde cevap verildiğini, ancak böyle bir ödemenin olmadığını belirterek, müvekkillerine şehit olan oğulları nedeniyle ölüm yardımı yapılmaması işleminin iptaline, yardımın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM Genel Sekreterliğinin 16.10.2014 tarih ve Gensek.:2014/3341/İd.Ks. sayılı yazısı ile Dilekçede belirtilen hususun idari - 53 - davaya konu yapılmasının mümkün olmaması nedeniyle bu konuda karar verilmesi için AYİM 2 nci Daire Başkanlığına gönderilmiş, AYİM 2'nci Daire Başkanlığının 10.09.2014 tarih, 2014/1129 karar sayılı kararıyla dava dosyasının Dairemize tevdiine karar verilmiştir. Dava dilekçesi ve eklerinin incelenmesinden; Davacıların oğlu olan ……..’nun Kars/Çıldır 9'uncu Hudut Tabur 4'üncü P. Bölük komutanlığı emrinde görevli iken, 10.08.1982 tarihinde 154 numaralı hudut taşı Çıldır bölgesinde devriye hizmetini ifa ederken sınırdan atılan Rus askerlerinin ateşi sonucu şehit olduğu,davacı vekilinin 28.04.2014 tarihili dilekçesiyle müvekkillerine ölüm yardımı yapılması için başvuruda bulunduğu, başvurunun Mehmetçik Vakfı Genel Müdürlüğünün 28.06.2014 tarihli yazısıyla 1984 yılında davacılara ölüm yardımı yapıldığı gerekçesiyle başka bir yardımın yapılması mümkün olmadığı şeklinde cevap verilmesi üzerine iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Anayasanın 157'nci maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu; ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının aranmayacağı belirtilmiş; 1602 sayılı Kanunun 20'nci maddesinde de aynı hüküm yer almıştır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlemin “asker kişiyi ilgilendirmesi” ve “askeri hizmete ilişkin bulunması” koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. İdari davalarda taraflardan biri idaredir ve idari davanın konusu da, idarenin idare hukukundan doğan işlem ve eylemleridir. İdari davaya konu edilen kamu gücü kullanılarak tesis edilmiş bir işlem olmadığı gibi askeri hizmete de ilişkin değildir. Mehmetçik Vakfı, kamu tüzel kişisi olmayıp, Medeni Kanun Hükümlerine göre kurulmuş özel hukuk tüzel kişisidir. Bu nedenle dava konusu uyuşmazlığın çözüm yeri idari yargı değil, adli yargı merciidir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davanın Görev Yönünden REDDİNE, 23 EKİM 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (AYİM 3'üncü D. 23.10.2014 E. 2014/1407, K. 2014/1288) - 54 - 4. KARAR DÜZELTME -10ÖZETİ: Kanun'un açık düzenlemesi ve AYİM Genel Kurulu'nun bağlayıcı nitelikteki içtihadı karşısında; astsubay sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin iptali ve statü dışında geçen sürelere ilişkin aylıkların hak ediş tarihlerinden ödeme tarihine kadar işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemi ile davacı tarafından açılan dava neticesinde verilen karara karşı davalı idarece karar düzeltme yoluna gelinerek bu yolun tüketilmiş olması nedeniyle, bu kez davacı vekilinin talebine bağlı olsa bile, sonuçta ikinci kez karar düzeltme yoluna gidilmesi mümkün olmadığından, mükerrer karar düzeltme talebinin incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Davacı vekili, 27.12.2013 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesi'nde, 03.01.2014 tarihinde de Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde kayda geçen karar düzeltme istemini içeren dilekçesinde özetle; 1602 sayılı Kanun'un 66'ncı maddesinin birinci fıkrasında, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireleri ile Daireler Kurulu tarafından verilen kararlara karşı bir defaya mahsus olmak üzere kararın düzeltilmesi yoluna gidilebileceği hükmünün yazılı olduğunu, karar düzeltilmesi istemleri yönünden kanunla getirilmek istenen sınırın, ancak tarafları, konusu ve hukuki nedeni ya da nedenleri aynı olan kararlar yönünden geçerli olacağının söylenebileceğini, AYİM Genel Kurulu'nun içtihatların birleştirilmesine ilişkin 07.02.1977 gün ve 1976/2 Esas, 1977/2 Karar sayılı kararının da bu doğrultuda verilmiş bir karar olduğunu, aynı davanın yargılama süreci içinde geçirdiği merhaleler itibariyle verilen, birbirinden ayrı ve bağımsız hukuki varlığa sahip bulunan kararlar yönünden aynı sınırlamanın geçerli olacağının kabul edilmesinin kanunun lafzı ve ruhuyla bağdaştırılamayacağını, bu nedenle AYİM 1'inci Dairesinin iki kararı da bu mahiyette olduğundan karar düzeltme taleplerinin esastan incelenmesini talep ettiklerini, ilk karar olan AYİM 1'inci Dairesinin 21.05.2013 gün ve 2012/1153 Esas, 2013/601 Karar sayılı kararında 1602 sayılı Kanun'un 66'ncı maddesinde sınırlı olarak sayılan hususlara aykırılık bulunmadığını, kararın esasına etkili olan iddia ve itirazların tümünün gerekçeli olarak - 55 - incelendiğini ve sonuca bağlandığını, kararda birbirine aykırı herhangi bir hüküm bulunmadığını, kararın usul ve yasaya aykırı herhangi bir yönünün de bulunmadığını, hal böyle iken, sadece mahkeme heyetindeki değişiklikler sonucu aynı belge ve delillerin bu kez farklı hukuki nedenlere dayalı yoruma tabi tutularak bambaşka bir karar verilmesinin, idare karşısında vatandaşın hukuki güvenliği ilkesinin ihlali anlamına geleceğini ve hiçbir hukuk devletinde bu durumun kabul edilemeyeceğini, gerek ilk kararda gerekse karar düzeltilmesi taleplerine konu olan ikinci kararda, 1602 sayılı Kanun'un 52'nci maddesi kapsamında taraflarından incelenmeyen bir takım gizli belgelerin hükme esas alındığını, her ne kadar taraflarından incelenmeyen bu gizli belgelerin adil yargılanma hakkının unsurlarından biri olan silahların eşitliği ilkesini ihlal etmiş olsa da, ilk kararda bu nitelikteki belgelerin, çağdaş hukuk devleti ve evrensel hukuk ilkeleri çerçevesinde irdelenerek davalı idarenin işlemine esas alınmasının mutlak surette hukuka aykırı olacağı sonucuna varılarak davanın kabulüne karar verildiğini, aynı belgelerin bu kez heyetteki vaki değişmeler neticesinde tam tersi bir yorumla, evrensel hukuk değerleri hilafına davanın reddine karar verildiğini, bu kararla Anayasa Mahkemesi'nin bireysel başvurulara konu kararlarında da açık ve net olarak belirttiği üzere adil yarılanma ilkesinin ihlal edildiğini, hükme esas bu belgelerin taraflarından incelenmeden karar verilmesinin açıkça hukuka aykırı olduğunu belirterek davalı idarenin karar düzeltilmesi isteminin kabulü ile davanın reddine dair AYİM 1'inci Dairesinin 12.11.2013 gün ve 2013/1118 Esas, 2013/1082 Karar sayılı kararının düzeltilmesine ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 2003 yılında imzaladığı 9 yıllık sözleşmeye istinaden 30.08.2003 tarihinde P. Astsb. Çvş. nasbedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetleri’nde (Hv.K.K.lığı bünyesinde) sözleşmeli astsubay statüsünde görev yapmaya başlayan davacının, 9 yıllık sözleşme süresi sonunda Hv.K.K.lığının 05.06.2012 tarihli ve “2003 Devresi Sözleşmeli Subay ve Astsubayların İşlemleri” konulu emriyle sözleşmesinin yenilenmemesi ve sözleşmesinin yenilenmemesine dair bu emrin 25.07.2012 tarihinde davacıya tebliği üzerine vekili aracılığıyla astsubay sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin iptali ve statü dışında geçen sürelere ilişkin aylıkların hak ediş tarihlerinden ödeme tarihine kadar işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemi ile açılan dava neticesinde AYİM 1'inci Dairesinin 21.05.2013 gün ve 2012/1153 Esas, 2013/601 Karar sayılı kararı ile davacı hakkında tesis edilen astsubay sözleşmesinin yenilenmemesi işlemi hukuka aykırı bulunarak iptaline ve davacının statü dışında geçirdiği sürelere ilişkin özlük haklarının hak ediş tarihlerinden itibaren ödeme tarihine kadar işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine oyçokluğu ile karar verildiği, bu kararın davacı vekiline 17.06.2013 tarihinde ve davalı idareye de 12.06.2013 tarihinde tebliğini müteakip davalı idarece 25.06.2013 tarihinde bu karara karşı karar - 56 - düzeltilmesi isteminde bulunulması üzerine, AYİM 1'inci Dairesinin 12.11.2013 gün ve 2013/1118 Esas, 2013/1082 Karar sayılı kararı ile davalı idarenin karar düzeltilmesi isteminin kabulüne ve davanın reddine oyçokluğu ile karar verildiği, bu kararın davalı idareye 06.12.2013 tarihinde, davacı vekiline de 16.12.2013 tarihinde tebliğini müteakip bu karara karşı davacı vekilince 27.12.2013 tarihinde kayda giren dilekçe ile karar düzeltme isteminde bulunulduğu anlaşılmıştır. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun, 66’ncı maddesi; "Daireler ile Daireler Kurulundan verilen kararlar hakkında bir defaya mahsus olmak üzere, ilamın tebliği tarihinden itibaren onbeş gün içinde aşağıda yazılı sebepler dolayısiyle kararın düzeltilmesi istenebilir. a) Kararın esasına etkisi olan iddia ve itirazların, kararda karşılanmamış olması; b) Bir ilamda birbirine aykırı hükümler bulunması; c) Kararın usul ve kanuna aykırı bulunması; Kanunun 45 inci maddesine göre verilen kararların düzeltilmesi işlemi kabul edilerek davaya yeniden bakılması ve esas hakkında karar verilmesi halinde de karar düzeltilmesi isteminde bulunulabilir. Daireler ile Daireler Kurulu, kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle bağlıdır." hükmüne, "Genel Kurulun görevleri" başlıklı 29'uncu maddesi de; "Genel Kurul, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanının çağrısı üzerine toplanır. Görevleri şunlardır: a) (Mülga: 25/12/1981 - 2568/5 md.) b) Gerektiğinde uyuşmazlık mahkemesine üye seçmek, c) Yüksek Disiplin Kurulu kararlarına karşı yapılan itirazları incelemek ve karara bağlamak, d) Dairelerin veya Daireler Kurulunun kendi kararları veya ayrı ayrı verdikleri kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık görüldüğü veyahut birleştirilmiş içtihatların değiştirilmesi gerekli sayıldığı takdirde, Başsavcının düşüncesi alındıktan sonra işi incelemek ve gerektiğinde, içtihadın birleştirilmesi veya değiştirilmesi hakkında karar vermek. İçtihatların birleştirilmesi veya birleştirilmiş içtihatların değiştirilmesi, Başkan, konu ile ilgili daire ve Başsavcı tarafından istenebilir. İçtihatları birleştirme kararları gönderildikleri tarihten itibaren 30 gün içinde Resmi Gazete'de yayınlanır. - 57 - Bu kararlara Askeri Yüksek İdare Mahkemesi organları ve idare uymak zorundadır. e) 91 inci maddede yazılı İçtüzüğü yapmak, f) Kanunlarda gösterilen diğer görevleri yapmak, g) 18'inci maddenin 2 nci fıkrasının dördüncü cümlesindeki görevi yerine getirmek." hükmüne amirdir. Yukarıda belirtilen 1602 sayılı Kanun'un 66’ncı maddesinde, AYİM Daireleri ve Daireler Kurulunca verilen kararlar hakkında “bir defaya mahsus” olmak üzere karar düzeltme yoluna gidilebileceği belirtilmiş ve AYİM Genel Kurulu'nun 07.02.1977 gün ve 1976/2 Esas, 1977/2 Karar sayılı içtihadı birleştirme kararında da, özetle; "...Karar düzeltme yoluyla düzeltilen kararın yeni bir karar, yeni bir ilam olarak kabulü kanun yolunda fasit bir dairenin doğumuna neden olabileceğinden '' ...Daire ve Daireler kurulundan verilen kararlar" ibaresine geniş bir yorum getirmek kanun koyucunun maksadını aşmaktadır. Özellikle kararı tesis edenle karar düzeltme istemini tetkik eden merci aynı olduğundan ve düzeltme istemi konusunu aynı mahiyetteki daire veya daireler kurulu kararı teşkil ettiğinden, düzeltme isteminin kabulü halinde tesis edilen kararı yeni bir karar olarak değil düzeltilen kararın yerini alan bir karar şeklinde yorumlayıp değerlendirmek gerekmektedir.1602 sayılı .AS. Yük. İd.Mah. K. 66/2. maddesinde yer alan ''. .. kanunun 45'inci maddesine göre kararların düzeltilmesi işlemi kabul edilerek davaya yeniden bakılması ve esas hakkında karar verilmesi halinde de karar düzeltilmesi isteminde bulunulabilir.'' biçimindeki istisnai hükümde karar düzeltme yoluna bir defa gelinebileceği ilkesini doğrulamaktadır . " şeklinde gerekçeye yer vermek suretiyle karar düzeltmeye bir defaya mahsus olmak üzere gelinebileceği belirtilerek aykırı içtihatların bu yönde birleştirilmesine karar verilmiştir. 1602 sayılı Kanun'un 66’ncı maddesindeki, AYİM Daireleri ve Daireler Kurulunca verilen kararlar hakkında “bir defaya mahsus” olmak üzere karar düzeltme yoluna gidilebileceği yönündeki yasal düzenlemesinin, AYİM Daireleri ve Daireler Kurulunca verilen kararlar hakkında davacı veya davalıdan herhangi biri tarafından karar düzeltilmesi yoluna başvurulması ve bu talep hakkında karar verilmesinden sonra aynı tarafın veya diğer tarafın karar düzeltme yoluna başvuramayacağı şeklinde sonuç doğuracak şekilde yorumlanarak aykırı içtihatların bu yönde birleştirilmesine dair AYİM Genel Kurulu'nun 07.02.1977 gün ve 1976/2 Esas, 1977/2 Karar sayılı içtihadı birleştirme kararının, 1602 sayılı Kanun'un 29'uncu maddesi kapsamında değiştirilmesi için AYİM Genel Kurulu'na başvurulmasının gerekip gerekmediği hususunda yapılan değerlendirme sonucunda; AYİM Genel Kurulu'nun 07.02.1977 gün ve 1976/2 Esas, 1977/2 Karar sayılı içtihadı birleştirme kararı gerekçesinde belirtilen hususlar dikkate - 58 - alındığında, 1602 sayılı Kanun'un 66’ncı maddesindeki, AYİM Daireleri ve Daireler Kurulunca verilen kararlar hakkında “bir defaya mahsus” olmak üzere karar düzeltme yoluna gidilebileceği yönündeki yasal düzenlemesinin, AYİM Daireleri ve Daireler Kurulunca verilen kararlar hakkında davacı veya davalıdan herhangi biri tarafından karar düzeltilmesi yoluna başvurulması ve bu talep hakkında karar verilmesinden sonra aynı tarafın veya diğer tarafın karar düzeltme yoluna başvuramayacağı şeklinde yorumlanması gerektiği değerlendirildiğinden ve AYİM Genel Kurulu'nun 07.02.1977 gün ve 1976/2 Esas, 1977/2 Karar sayılı içtihadı birleştirme kararı da bu yönde olduğundan, anılan içtihadı birleştirme kararının değiştirilmesi için AYİM Genel Kurulu'na başvurulmasına gerek görülmemiştir. Kanun'un açık düzenlemesi ve AYİM Genel Kurulu'nun bağlayıcı nitelikteki yukarıda belirtilen içtihadı karşısında; astsubay sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin iptali ve statü dışında geçen sürelere ilişkin aylıkların hak ediş tarihlerinden ödeme tarihine kadar işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemi ile davacı tarafından açılan dava neticesinde verilen karara karşı davalı idarece karar düzeltme yoluna gelinerek bu yolun tüketilmiş olması nedeniyle, bu kez davacı vekilinin talebine bağlı olsa bile, sonuçta ikinci kez karar düzeltme yoluna gidilmesi mümkün olmadığından, mükerrer karar düzeltme talebinin incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Davacı vekilinin karar düzeltme isteminin incelenmeksizin REDDİNE, 15 NİSAN 2014 tarihinde Başkan Hâk.Alb.Dr.Celal IŞIKLAR’ın karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi. KARŞI OY GEREKÇESİ I. BİRLEŞTİRİLMİŞ İÇTİHAT, ZAMANLA DEĞİŞEN VE GELİŞEN HÂL VE ŞARTLARA UYGUNLUK GÖSTERMEDİĞİ TAKDİRDE DEĞİŞTİRİLEBİLİR Kural olarak, mevcut bir içtihatları birleştirme kararından (İBK) her ne sebeple ve suretle olursa olsun, -yeni bir içtihatları birleştirme yoluyla değiştirilmedikçe- kendiliğinden dönülemeyeceğinden bağlayıcılığı devam eder. Ancak, şartların değişmesi ve farklı bir görüşün yüksek mahkemeyi kendini kabule zorlaması (Mukbil ÖZYÖRÜK, İdare Hukuku Dersleri, Ankara 1973, s.177; Ali Cavit ZEYBEK, Yargı İçtihatlarının Hukuk Kaynağı Olarak Değeri ve Yeri, DD, s.68-69, s.104) veya birleştirme esnasında öngörülmeyen maddi ve hukuki sakıncaların görülmesi, sosyal - 59 - hayatta inanış ve anlayış değişikliklerin ortaya çıkması (Aydın H.TUNCAY/Orhan ÖZDEŞ/Recep BAŞPINAR, Danıştay'da Yargılama Usulü, Yüzyıl Boyunca Danıştay, Ankara 1968, s.708) gibi hallerde birleştirilmiş içtihatların değiştirilebileceği kabul edilmektedir. Zira, birleştirilmiş içtihatın bağlayıcılığı bir kanundan daha ileri değildir. Daha açık bir anlatımla, nasıl tüm bağlayıcılığına rağmen, hukuk düzeni ve sosyal hayattaki gelişmelere göre kanunlara yeni yorumlar getirilebiliyorsa, birleştirilmiş içtihatlar da ilk tesis edildikleri zaman, zemin ve şartlardan uzaklaşıldığında farklı ve başka türlü yorumlanabilir. Danıştay yeni ve farklı kararlar yoluyla mevcut İBK'dan dönülebileceği yolunda emsal bir uygulama yapmıştır. Bu örnekte, ortada mevcut ve geçerli bir (27.11.2965 tarihli ve 104/2 sayılı) İBK bulunmasına rağmen, Danıştay Dava Daireleri Kurulu bunun aksi yönde karar vermiştir (5.11.1971, 1967/390-390-1971/888). Bunun üzerine, konu İçtihatları Birleştirme Kuruluna havale edilmiştir. Kurul talebi esastan görüşmüş ve eski İBK'nın hukuka uygunluğunu vurgulayarak değiştirilmesine gerek olmadığına karar vermiştir (DİBKK, 26.06.1980, 1973/4-1980/8, DD, S.4041, s.84). Danıştay, aşağıda gösterileceği gibi, karar düzeltmeye ilişkin hükme rağmen, aksi ve farklı kararlar vermiştir. Yargıtay'ın böyle durumlarda (ilgili kanun hükmü değişmediği halde) içtihatları birleştirme usulüne başvurmaktansa doğrudan görüş değişikliği yoluna gittiği görülmektedir. II. AYİM UYGULAMASINDA KARAR DÜZELTME YOLUNUN KAPSAM VE SINIRLARI ZAMANLA GENİŞLETİLMİŞTİR Öncelikle, karar düzeltmenin; teorik olarak, Türk Hukukuna özgü, esasen yeni ve müstakil bir dava olmayıp verilmiş bir kararın aynı yargı yeri/kurul tarafından bir kez daha hukuka uygunluk açısından ve kanunda belirtilen (AYİM K.m. 66) ve talepte gösterilen sebeplerle sınırlı olmak üzere gözden geçirilmesi şeklinde bir kanun yolu olduğunun altını çizelim (Danıştay İBK, 14.03.1952, 52/13-52/86). Karar düzeltme sebeplerinden usul ve kanuna aykırılık halinin geniş yorumlaması gerektiği kabul edilmektedir. Bununla beraber, öğretide belirtildiği üzere, usul ve aykırılık oluşturan halin dilekçede açık ve somut suretle bilimsel olarak gösterilmesi, usul saptırılması suretiyle temyiz başvurusuna dönüştürülmemesi lazım gelir. Böyle bir talep ve sebep olmaksızın, kararın düzeltilmesi, (AYİM K.m.63'te kayıtlanan) kesin hüküm dokunulmazlığına karşı ağır bir hukuk ihlali teşkil eder (Mukbil ÖZYÖRÜK, İdare Hukuku Dersleri, Ankara 1973, s.177, s.251). Bununla beraber, AYİM uygulamasında, ilave son derece mahkemesi olmasından dolayı, kararın düzeltilmesi yolu, özellikle usul ve kanuna aykırılık hali yönünden, adeta bir temyiz başvurusu halini almıştır. - 60 - Mahkemenin savcılık müessesesi de, her üç dairesi ve daireler kurulu da, taraflardan birinin önceki iddia ve savunmalarını aynen tekrarlayarak veya özetleyerek ( genel mahiyette usul ve kanuna aykırılık yönünden) yaptığı başvurularda, uyuşmazlığı baştan sona gözden geçirmekte; konuyu temyiz yolu gibi irdelemektedir. Somut uyuşmazlıkta da, davalı idare savunma dilekçesindeki tüm iddialarını aynen tekrarlamış; talebi inceleyen heyetin değişmesi sonucu olarak da karar değişmiştir. III. AYİM'NİN MEVCUT KARAR DÜZELTME YOLUNA BİR DEFA BAŞVURULABİLECEĞİNE DAİR 07.02.1977 TARİH VE 1976/21977/2 SAYILI İBK KARARININ GELİŞEN VE DEĞİŞEN ŞARTLARA GÖRE DEĞİŞTİRİLMESİ GEREKMEKTEDİR AYİM'nin karar düzelme yoluna bir defa gelinebileceğine ilişkin mevcut birleştirilmiş içtihatının yeniden yorumlanarak bundan değişik yeni ve farklı kararlar verilmesini gerektiren şartların ve olguların oluşup oluşmadığı konusuna gelince; İlk olarak, söz konusu İBK'nın, AYİM'nin 1973'de faaliyete geçmesinden hemen sonra ve belli bir istikrara kavuşmamış ilk kararlar üzerine tesis edildiğini; kırk yıla yakın uygulanmakta olduğunu; 1602 sayılı AYİM Kanunu'nda 1982 yılında önemli yapısal değişiklikler yapıldığını; genel idari Yargının 1982 yılında iki dereceli hale gelmesiyle, AYİM'nin aksine ön şartlardan dolayı verilen kararlara karşı düzeltme yolu yerine temyiz usulünün getirildiğini; 1982 tarih ve 2577 sayılı İYUK'nun 49'uncu maddesinde düzenlenen "usul hükümleri ile hukuka aykırılık" sebepleri ile AYİM Kanunu'nun 66'ncı maddesindeki karar düzeltme sebeplerinin aynı şekilde ifade edildiğini belirtelim. İşin özüne gelince, birleştirmeye konu edilen kural AYİM Kanununun 66'ncı maddenin ilk fıkrasında; "…(V) verilen kararlar hakkında, bir defaya mahsus olmak üzere, … taraflarca; (a,b,c,d) hallerinde kararın düzeltilmesi istenebilir" şeklindedir. Görüldüğü gibi, maddede her iki tarafın da 15 gün içinde Mahkemenin kararlarına karşı kararın düzeltilmesi yoluna gidilebileceği belirtilirken, bunun, hangi taraf olursa olsun bir kez mi, her iki taraf için ayrı ayrı birer kere mi, yoksa düzeltilmiş karar da dahil her yeni karar bakımından bir sefer mi olduğu hükme açık seçik derc edilmemiştir. Bu yüzdendir ki, AYİM'nin ilk kararlarıyla beraber o tarihte mevcut 3 daire de birbirinden farklı (toplam da sadece bir tarafın bir defa gelebileceği / Her iki tarafın ayrı ayrı bir defa gelebileceği// Esaslı aykırılık halinde bir daha gelinebileceği şeklinde) üç ayrı içtihat ortaya koymuştur. Önemle belirtelim ki, İBK, henüz istikrar bulmamış bu ilk kararlara dayandığı gibi; 3 ncü - 61 - Dairenin esaslı hataların düzeltilmesini sağlayan içtihat birleştirme kapsamı dışında tutulmuştur. Yani, birleşik içtihat bu hususu kapsamamaktadır. AYİM'nin bugün geldiği noktada, müessesenin bir temyiz başvurusu gibi uygulanmasının yanı sıra, düzeltilmiş yeni kararlardaki (gerçekten "tashihi karar" gerektiren) açık sakatlıkların giderilmesine imkan vermediğinden, İBK'nın yeni ve değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve/veya esasen 3'üncü Dairenin içtihadı da dikkate alınarak hükmün yeniden okunması gerekmektedir. Mevcut İBK.'nın gerekçesindeki argümanlardan ilki, olağanüstü, fakat sınırlı bir kanun yolu olan karar düzeltmesinin uyuşmazlığın esasına ilişkin olmasa da ilamın muhtevasından ziyade kendisine yöneldiğine dair Yargıtay Genel Kurulunun görüşüne (YGK, 19.11.1976, 1976/1-1919) dayanmaktadır. Söz konusu görüşün dayanağı HUMK'ndaki karar düzeltme yolu yeni medeni usul kanunu olan 2011 tarih ve 6100 sayılı HMK'da bulunmamaktadır. Kaldı ki, mülga HUMK m.442'de kaldırılıp yeniden verilen hükmün düzeltilemeyeceğine dair açık bir yasak vaz edildiği ve medeni yargılama usûlünde diğer tarafın da cevabında düzeltme isteyebildiği; ancak benzeri bir kurala idari yargıda yer verilmediği de göz önünde bulundurulmalıdır. Bundan başka, AYİM Kanunu'na mehaz teşkil eden (ve ilk inceleme safhasında esasa girilmeksizin verilen kararlara karşı düzeltme yoluna öngören AYİM Kanunun 45/4 ve 66/2'nci maddelerinin karşılığı olan hükümleri de içeren) 571 sayılı Danıştay Kanunu kaldırılmıştır. İdari yargılama usûlünü düzenleyen 2577 sayılı Kanunda ilk inceleme sonunda verilen kararlara karşı önce düzeltme yolu korunmuş, bilahare (15/4 ve 54/3'üncü maddeler değiştirilerek) temyiz yolu açılmıştır. Böyle olunca, genel idari yargıda esastan ve nihai olarak verilen kararlara karşı bir defaya mahsus düzeltme yoluna başvurulabilmesi anlamlı hale gelmektedir. Bu düzenlemeler karşısında, İBK'nın tesisindeki hukuki durumun sonradan değiştiği açıktır. Öte yandan, İBK'nin gerekçesinde belirtilen incelemenin taleple bağlı ve sınırlı olması, karşı tarafın cevap ve savunmalarının alınması gibi sebeplerle kanun yoluna müracaattan umulan yararın bu aşamada (yani bir kez gelinmekle) kesinlikle tahakkuk ettirildiği argümanının tatbikatta gerçekleşmediği ortadadır. Bir kere, hukuki yararı bulunmadığından karşı tarafın aynı sebeple düzeltme istemesi hali neredeyse hiç vaki olmamıştır. İkincisi, karar düzeltme yoluna başvurulduğunda, karşı tarafı savunmalarında istemle bağlılık gereği sadece cevap verilebilerek, buna karşılık (mesela yargılama giderlerindeki hüküm yanlışlığı gibi) lehine iddiaları ileri süremeyecektir. Her hal ve şartta bir kere düzeltmeye gelinebilmesinin bir sakıncası da, karşı tarafın veya bir başka davalının - 62 - başvuruda bulunduğunun ilk tarafın müracaatı karara bağlandıktan sonra (tebligatta gecikme, cevap vermeme gibi sebeplerle) anlaşılması halinde, İBK'nın yorumunun meseleyi çözememesidir. İBK. 'nın gerekçesinde yer alan "düzeltilen kararın yeni bir ilam olarak kabulünün kanun yolunda fasit bir daireye yol açacağı; özellikle kararı tesis edenle karar düzeltme istemini tetkik eden mercinin aynı olduğu; düzeltmenin konusunu aynı mahiyetteki ve düzeltilen kararın teşkil ettiği" tezlerine gelince; her şeyden önce uyuşmazlığın özündeki usul ve kanuna aykırılık sebebiyle kararın düzeltilmesi talep edildiğinde, uygulamada özellikle somut olaydaki gibi heyet değişikliklerinde önceki kararın tamamen kaldırılıp tamamen farklı mahiyettiki yeni bir karar verildiğinin altını çizelim. Bunun göstergesi, önceki kararı veren heyetin idari bir hatasından ötürü değil, irade dışında üye değişikliği sebebiyle kararın tam aksi istikamette gerçekleşmesidir. Zira, karar düzeltmenin (yeni bir karara yol açan) yargılamanın yenilenmesi yolundan farkı, kanunda belirtilen sebeplerin iradi nitelikte olmasıdır. Diğer taraftan, gerek usul ve kanuna aykırılık sebebiyle verilen yeni karara karşı tekrar düzeltme istenebilmesi, kararın hukuka uygunluğunu sağlayacağından tercihe şayandır. Kaldı ki, aynı ve eski karara karşı diğer tarafın da, yeni karara karşı her iki tarafın da bir kez daha karar düzeltme başvurusu yapabilmesi, kısır döngüye yol açmaz; tersine süreci etkinleştirir. Aksi düşünce; hem kanun yolundan güdülen maksatla, hem de Anayasal eşitlik ilkesiyle bağdaşmaz. Burada, AYİM'nin tamamen yeni kararına karşı hiçbir yargı yoluna başvurulamamasının, Anayasa'nın 90'ıncı maddesinde 2004 yılında yapılan değişiklik karşısında artık AİHS'nın 13'üncü maddesinde kayıtlanan "Etkili bir hukuki başvuru yolu" tanınmasına ilişkin kuralla da bağdaşmadığını antiparantez belirtelim. Doktrinde, gerek mülga 521 sayılı Danıştay Kanunu, gerek İYUK hükümleri bakımından, yeni karara karşı da karar düzeltme yoluna gidilebileceği savunulmuştur (Kazım YENİCE/ Yüksel ESİN, İdari Yargılama Usulü, Ankara 1983 s.742-743; Hakkı MÜDERRİSOĞLU, Danıştay Kanunu, Ankara 1974, s.862). Danıştay kararlarına bakıldığında; (genel uygulama aksine olmakla beraber) vaki talebin kabulü ile kaldırılan eski kararın yerine verilen yeni karara karşı düzeltme (tashihi karar) yoluna başvurulabileceğinin de kabul edildiği görülmektedir. Örneğin; Danıştay 6.D., 8.2.1993, 1992/3945 1992/239; 6.D., 11.12.1984, 932/3194; 10.D., 9.11.1967, 1584/2563; 6.D., 18.11.1982, 3016/3809. AYİM'nin bu husustaki uygulaması ise; 1602 sayılı Kanunun 44 ve 45'inci maddesinde belirtilen dava şartları dışında, esasa girilmeyen (konusuz kalma, derdestlik, feragat, kabul, duruşmasız karar verme gibi) - 63 - durumlarda da, verilen kararların düzeltilmesinin istenebileceği ve bunların kaldırılması halinde verilen yeni kararlara karşı düzeltme başvurusu yapılabileceği yolundadır. Örneğin, duruşma istemesine rağmen sehven duruşma yapılmadan verilen esastan ret kararının bu sebeple düzeltilip kaldırılması sonucu, duruşmadan sonra verilen iptal kararına karşı düzeltme yoluna gelinebilmektedir. Bu da, söz konusu birleştirilmiş içtihattan ayrılınarak, düzeltme yolunun kapsamının genişletildiği anlamına gelmektedir. Bunlar gibi, işlemin yetki ve şekil unsuru yönünden verilen iptal kararlarının da düzeltilmesi halinde, (sebep-konu-maksat unsurları yönünden) verilen yeni kararların da tashihi karar yoluyla incelenmesi mümkün olmalıdır. IV. SONUÇ OLARAK, SONRADAN GELİŞEN DURUMLARI KAPSAMAYAN İÇTİHAT ÖNCELİKLE DEĞİŞTİRİLMELİ; BU MÜMKÜN OLMADIĞI TAKDİRDE ÖNCEKİ KARARIN TÜMDEN DEĞİŞMEDİĞİ DURUMLARA ÖZGÜLENMELİDİR Sonuç olarak, tekemmül etmiş dosyalarda karar düzeltme yoluna (ilk inceleme konusu dava şartları dışında) bir defa gelinebileceğine ilişkin içtihatları birleştirme kararının; A. Usul yönünden; - AYİM'nin ilk birkaç kararı üzerine tesis edildiğinden sonraki gelişmeleri tamamen karşılamaması, - Tesis zamanındaki hal ve şartların değişmiş olmasının yanı sıra diğer yargılama usullerinden kaldırılmış veya yerine temyiz yolu öngörülmekle, Anayasal hak arama hakkı yönünden yetersiz kalması, - Reddedilen düzeltme talebine karşı, gerek aynı tarafın tekrar başvuruda bulunması, gerek durum lehine olan diğer tarafın bir daha gelmesi hukuken ve mantıken mümkün olmadığından, kısır döngünün söz konusu olmaması sebeplerle, Öncelikle zamanında öngörülmeyen, gelişen ve değişen durumları da karşılayabilecek şekilde değiştirilmek suretiyle uygulama birliğinin sağlanması için içtihadın değiştirilmesi için İçtihatları Birleştirme Genel Kuruluna başvurulmasının gerektiği kanaatindeyim. B. Esas yönünden ise, yukarıda açıklanan hususlara ilaveten, aynı zamanda AYİM'nin son derece yüksek mahkeme olmasından kaynaklanan bir içtihat mahkemesi hakimi kimliğiyle; - 64 - - Mahkemenin genel uygulamasında ve özellikle somut uyuşmazlıkta (karar düzeltme yolunda güdülen maksat ve yararın ötesinde), salt aynı kurulca bakılmamasından dolayı adeta temyiz gibi inceleme yapılmak suretiyle, önceki kararın tamamen kaldırılarak yeni bir karar tesis edilmiş olması, - Birleşik içtihadın bağlayıcılığının, tesis zamanındaki belli hal ve şartlara münhasır bulunması, düzeltme yolunun kapsam ve içeriğinin zamanla genişletilmesi, -Etkili hukuki başvuruya (AİHS. m. 13) engel olması, - Kanundaki ve içtihatta yer alan "bir defaya mahsus" kuralının, öncekini tamamen kaldıran yeni karar bakımından ilk kez kullanılması karşısında, Somut uyuşmazlıkta olduğu gibi, içtihadın tespit ettiği esasın, 3'üncü Dairenin görüşüne paralel şekilde dar yorumlanması; buna bağlı olarak talebin esastan kabulünün gerektiğini düşünüyorum. Bu sebeplerle sayın çoğunluğa katılamadım. 15.4.2014 BAŞKAN Dr.Celâl IŞIKLAR Hâk.Alb. AYRIŞIK OY GEREKÇESİ Bilindiği üzere, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, ilk ve son derece bir yüksek mahkemedir. Kendisinin altında alt derece mahkemesi olmadığından temyizen inceleme yapamaz. Doğrudan doğruya ilk ve son derece mahkemesi olarak görev alanındaki davalara bakar. 1602 sayılı Kanun'un 63'üncü maddesinin birinci fıkrasının amir hükmü gereğince AYİM Daireler ve Daireler Kurulu Kararları kesin olup, bu kararlar aleyhine ancak aynı Kanun'un 64'üncü maddesinde düzenlenen yargılamanın iadesi yoluna ve 66'ncı maddesinde düzenlenen kararın düzeltmesi yoluna başvurulabilir. Bu noktada, Kanun'un 66'ncı maddesinin birinci fıkrasının "Daireler ile Daireler Kurulundan verilen kararlar hakkında bir defaya mahsus olmak üzere, ilamın tebliği tarihinden itibaren onbeş gün içinde aşağıda yazılı sebepler dolayısiyle kararın düzeltilmesi istenebilir." şeklindeki yasal düzenlemesindeki "bir defaya mahsus olmak üzere" ibaresine yüklenecek anlam önem arz etmektedir. AYİM Daireleri veya Daireler Kurulu tarafından verilmiş bulunan kesin bir karar ile ilgili olarak davalı veya davacı tarafından veyahut da her ikisi tarafından aynı anda karar düzeltme isteminde bulunulabilir. Ancak, - 65 - dava tümüyle lehine sonuçlanan tarafın karar düzeltme yoluna başvurması beklenmeyeceğinden, dava aleyhine sonuçlanan tarafın (dava konusu olayda davalı idarenin) karar düzeltme yoluna başvurmasından ve bu başvurunun kabul edilip diğer tarafın (dava konusu olayda davacının) aleyhine olacak şekilde ilk kararın düzeltilmesinden sonra, ilk karar lehine olan (dava konusu olayda davacı) tarafın, aleyhine olacak şekilde düzeltilen karara karşı karar düzeltilmesi yoluna başvuru hakkının bulunmadığı şeklindeki bir yorum hakkaniyete uygun düşmeyecektir. Bununla birlikte, ilk karar aleyhine olan tarafın (dava konusu olayda davalı idarenin) karar düzeltilmesi isteminin kabulü ve karşı tarafın (dava konusu olayda davacının) aleyhine olacak şekilde verilen karar, artık ilk karardan farklı ve yeni bir karar olup, bu karar da kesindir. Uygulamada da AYİM Daireler Kurulu veya Daireleri tarafından verilen kararlara karşı karar düzeltme yoluna başvurulduğunda, eğer karar düzeltilmesi isteminin kabulünün gerektiği değerlendiriliyor ise dava konusu olayda olduğu gibi öncelikle düzeltilmesi istenilen kararın kaldırılmasına karar verilmekte, ardından da ilk karardan farklı ve yeni bir karar verilmektedir. Bu açıdan bakıldığında da; ilk karar lehine olmakla birlikte karşı tarafın karar düzeltilmesi isteminin kabul edilip, ilk kararın kaldırılmasını müteakip aleyhine olacak şekilde karar verilen tarafın (dava konusu olayda davacının), bu yeni karara karşı karar düzeltilmesi yoluna başvuru hakkının bulunduğu kabul edilmelidir. Yasa koyucunun, 1602 sayılı Kanun'un 66'ncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Daireler ile Daireler Kurulundan verilen kararlar hakkında bir defaya mahsus olmak üzere, ilamın tebliği tarihinden itibaren onbeş gün içinde aşağıda yazılı sebepler dolayısiyle kararın düzeltilmesi istenebilir." şeklindeki yasal düzenlemesindeki "bir defaya mahsus olmak üzere" ibaresine yüklemek istediği anlam; AYİM Daireleri ile Daireler Kurulundan verilen kararlar hakkında karar düzeltme isteminde bulunan tarafın, bu talebi hakkında (lehte veya aleyhte) karar verilmesinden sonra tekrardan karar düzeltilmesi yoluna gelemeyeceği şeklinde kabul edilmelidir. Belirtilen nedenlerle; AYİM Genel Kurulu'nun 07.02.1977 gün ve 1976/2 Esas, 1977/2 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesinin 1602 sayılı Kanunun 29'uncu maddesinin 2'nci fıkrası uyarınca Dairemizce AYİM Genel Kurulu'ndan talep edilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan aksi yönde oluşan bu konudaki çoğunluk görüşüne katılmamakla birlikte; AYİM Genel Kurulu'nun 07.02.1977 gün ve 1976/2 Esas, 1977/2 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesi için AYİM Genel Kurulu'na başvurulmasına gerek görülmemesi yönündeki çoğunluk kararı karşısında; AYİM Genel Kurulu'nun İçtihadı Birleştirme Kararlarına Askeri Yüksek İdare Mahkemesi organları ve idarenin uymak zorunda olduğu yönündeki 1602 sayılı Kanun'un 29'uncu maddesinin 4'üncü fıkrası gereğince karar düzeltme isteminin incelenmeksizin reddi yönündeki sonuç çoğunluk kararına belirttiğim ayrışık gerekçelerle katıldım.15.04.2014 - 66 - ÜYE Fikret ERES Hâk.Alb. (AYİM 1'inci D. 15.04..2014 E. 2014/382, K. 2014/2014/371) 5. SÜRE -11- ÖZETİ: TSK.da Görev Yapamaz” kararı verilmesini müteakip, raporun kesinleştiği tarihten itibaren bir yıllık yasal süre içerisinde ve herhalde beş yıl içerisinde davalı idareye müracaat ederek, maddi ve manevi tazminat talebinde bulunması gerekirken, bu süreyi geçirdikten sonra yapılan idari müracaat sonrası, maddi ve manevi tazminat talebiyle açılan davada süre aşımı bulunduğu sonucuna varılmıştır. Davacı vekili, 28.02.2014 tarihinde AYİM’de kayda giren dava dilekçesinde özetle; 3’üncü Or.İs.Svş.Tb.K.lığınca 23.12.2011 tarihinde yayımlanan Haftalık Eğitim Uygulama emri ile Doğu Nizamiye bölgesi sivil araç otopark yeri zemin dolgu ve düzeltme faaliyetinin Kh.ve Kh. Hiz. Bl.İş. Makineleri Tk.K.lığına verildiğini, 26.12.2011 tarihinde başlayan faaliyetin dört gün süre ile devam ettirildiğini, faaliyetin dördüncü günü 29.12.2011 tarihinde sabah içtimasından sonra müvekkilinin tesviye malzemesi taşımaya başladığını, toplam altı sefer yapıldığını, altıncı seferde getirmiş olduğu malzemeyi boşaltıp son seferine giderken damperin açılması sonucu Doğu Nizamiye Tak’ına çarparak kaza geçirdiğini, bu yaralanmadan sonra acil olarak hastaneye kaldırıldığını, son olarak GATA tarafından 09.08.2012 tarihinde “vertabra füzyon ameliyatlısı” teşhisi ile “D/63, F-7, TSK.da Görev Yapamaz” kararı verildiğini, bu rapora istinaden 14.03.2014 tarihinde TSK.dan terhis edildiğini, mevcut kazadan dolayı müvekkilinin zarara uğradığını, idarenin kusursuz sorumluluğunun bulunduğu belirterek, 1.000,00 TL. maddi ve 40.000,00 TL. manevi tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyası, AYİM Genel Sekreterliğinin 04 Mart 2014 gün ve GENSEK:2014/910/İda.İşl.Şb. sayılı yazısı ile ilk incelemede, kesin TSK. - 67 - Sağlık Raporunun düzenlendiği tarihten itibaren 1 yıl içinde idareye başvurulmaması yönünden bu konuda bir karar verilmesi istemiyle Dairemize gönderilmiştir. Dava açma süresi, kamu düzeni ile ilgili olup hak düşürücü niteliktedir. Davanın her aşamasında dikkate alınması hukuk alanında tartışmasız kabul edilen bir zorunluluktur. Bu nedenle davanın süresinde açılıp açılmadığı hususu incelenmiştir. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesini Kanununun 44’üncü maddesinde davanın süresinde açılıp açılmadığı ilk inceleme sırasında davanın esasına girilmeden incelenecek hususlar arasında sayılmıştır. 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 43’üncü maddesinin birinci fıkrası “idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmadan önce, bu eylemlerin yazılı bildirimi üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve herhalde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri lazımdır. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden ve altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler”, hükmünü amir bulunmaktadır. Aynı Kanunun 45’inci madde (A) bendinde, süresi dışında açılan davaların reddine karar verileceği belirtilmektedir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Davacının İstihkam Uzman Çavuş olarak 3’üncü Or.İs.Svş.Tb. Kh. Ve Kh.Hiz.Bl. K.lığında görevli iken, 3’üncü Or.İs.Svş.Tb.K.lığınca 23.12.2011 tarihinde yayımlanan Haftalık Eğitim Uygulama emri ile Doğu Nizamiye bölgesi sivil araç otopark yeri zemin dolgu ve düzeltme faaliyetiyle görevlendirildiği, faaliyetin dördüncü günü 29.12.2011 tarihinde altıncı seferde getirmiş olduğu malzemeyi boşaltıp son seferine giderken damperin açılması sonucu Doğu Nizamiye Tak’ına çarparak kaza geçirdiği, bu yaralanmadan sonra acil olarak hastaneye kaldırıldığı, son olarak GATA tarafından 09.08.2012 tarihinde “vertabra füzyon ameliyatlısı” teşhisi ile “D/63, F-7, TSK.da Görev Yapamaz” kararı verildiği, bu raporun 01.10.2012 tarihinde kesinleştiği, bu rapor üzerine davacının 14.03.2013 tarihinde TSK.dan terhis edildiği(ilişiğinin kesildiği), davacının da vekili aracılığıyla bu rahatsızlığının askerlik hizmeti sırasında oluştuğu sebebiyle zarara uğradığını beyan ederek, maddi ve manevi tazminatın hüküm altına alınmasına karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır. - 68 - Davacının, 1602 sayılı AYİM Kanununun 43’üncü maddesinin amir hükmü uyarınca hakkında düzenlenen GATA Hastanesi Sağlık Kurulunun 09.08.2012 tarihli (01.10.2012 tarihinde kesinleşen raporu ile "vertabra füzyon ameliyatlısı” teşhisi ile “D/63, F-7, TSK.da Görev Yapamaz” kararı verilmesini müteakip, Mahkememiz içtihatları uyarınca davacı lehine düşünülerek raporun kesinleştiği 01.10.2012 tarihinden itibaren bir yıllık yasal süre içerisinde ve her halde beş yıl içerisinde davalı idareye müracaat ederek, maddi ve manevi tazminat talebinde bulunması gerekirken, bu süreyi geçirdikten sonra 09.12.2013 tarihli dilekçesiyle idari müracaatı sonrası, 28.02.2014 tarihinde AYİM’de maddi ve manevi tazminat talebiyle açılan davada süre aşımı bulunduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Davanın SÜRE AŞIMI YÖNÜNDEN REDDİNE, 12 MART 2014 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir. KARŞI OY GEREKÇESİ Davacının İstihkam Uzman Çavuş olarak 3’üncü Or.İs.Svş.Tb. Kh. Ve Kh.Hiz.Bl. K.lığında görevli iken, Doğu Nizamiye bölgesi sivil araç otopark yeri zemin dolgu ve düzeltme faaliyetiyle görevlendirildiği, faaliyetin dördüncü günü 29.12.2011 tarihinde altıncı seferde getirmiş olduğu malzemeyi boşaltıp son seferine giderken damperin açılması sonucu Doğu Nizamiye Tak’ına çarparak kaza geçirdiği, GATA tarafından 09.08.2012 tarihinde “vertabra füzyon ameliyatlısı” teşhisi ile “D/63, F-7, TSK.da Görev Yapamaz” kararı verildiği, bu raporun 01.10.2012 tarihinde kesinleştiği, bu rapor üzerine davacının 14.03.2013 tarihinde TSK.dan ilişiğinin kesildiği, davacının da askeri hizmete ilişkin görev sırasında oluşan rahatsızlığı sebebiyle TSK’dan ilişiği kesilmesiyle meydana gelen maddi ve manevi zararının karşılanmasını talep etmektedir. Davacının, 1602 sayılı AYİM Kanununun 43’üncü maddesinin amir hükmü uyarınca hakkında düzenlenen GATA Hastanesi Sağlık Kurulunun 09.08.2012 tarihli (01.10.2012 tarihinde kesinleşen raporu ile "vertabra füzyon ameliyatlısı” teşhisi ile “D/63, F-7, TSK.da Görev Yapamaz” kararı verilmesini müteakip raporun kesinleştiği 01.10.2012 tarihinden itibaren bir yıllık yasal süre içerisinde davalı idareye müracaat ederek, maddi ve manevi tazminat talebinde bulunması gerekirken, bu süreyi geçirdikten sonra - 69 - müracaat etmesi nedeniyle açılan işbu davada süre aşımı bulunduğuna karar verilmiştir. Oysa sürenin zararın ortaya çıktığı tarihten başlatılma zorunluluğu vardır. Zarar ortaya çıkmadan istenecek bir tazminat konusu olmayacağından dava açma hakkı da olmayacaktır. Tazminat istenebilmesinin ilk koşulu bir zararın varlığıdır. Sözleşmeli uzman çavuş olan davacının yaralanması dolayısıyla sağlık durumuna ilişkin raporunun onaylanması ile rahatsızlığı tespit edilmiştir. Ancak henüz tazmini gerekir bir maddi zararı oluşmamıştır. Zira söz konusu rapora rağmen, idarenin bir tasarrufu ile görevine devam etmesi mümkündür. Bu nedenle zararın öğrenilme tarihi olarak Silahlı Kuvvetlerden ilişiğin ve görev aylığının kesildiği tarih esas alınmalıdır. Kaldı ki, Dairemizce bugüne kadar, bu yönde vermiş olduğu pek çok karar bulunmaktadır, Örneğin; 1. “… Mahkememizin yerleşik içtihatlarına göre, T.C.Emekli Sandığı iştirakçisi olmayan er ve erbaşlar için idari eylemden doğan zararların öğrenilme ve dolayısıyla dava açma süresinin başlama tarihi olarak ilgili hakkındaki kesin sağlık kurulu raporunun onaylandığı tarih kabul edilmektedir.T.C.Emekli Sandığı iştirakçisi olan subay- astsubay, uzman çavuş ve uzman erbaşlar ile sivil memurlar için ise, zararın öğrenilme tarihi olarak Silahlı Kuvvetlerden ilişiğin ve görev aylığının kesildiği tarih esas alınmaktadır…” (AYİM 2’nci Dairesi’nin 30.04.2003 tarih ve 2003/208-366 E.K. sayılı kararı). 2. “… Davacının, zararının doğduğunu öğrendiği GATA K.lığı Profesörler Kurulunun 11 Ağustos 2003 tarihli raporu uyarınca sözleşmesinin feshedildiği ve ilişiğinin kesildiği 05 Kasım 2003 tarihinden itibaren bir yıl içerisinde ve en geç 05 Kasım 2004 tarihi mesai bitimine kadar idareye başvurması ve başvurudan sonra da altmış günlük yasal süreler içerisinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde davasını açması gerekirken, bu süreler geçirildikten sonra 08 Mart 2005 tarihinde idareye başvuruda bulunularak 06 Haziran 2005 tarihinde davanın açıldığı anlaşıldığından, davada süre aşımı olduğu sonucuna varılmıştır…” (AYİM 2’nci Dairesi’nin 15.06.2005 tarih ve 2005/449-529 E.K. sayılı kararı) 3. “ … Davacının 27.08.2007 tarihinde yaralandığı, yaralanma nedeni ile hakkında Elazığ Asker Hastanesinin 21.02.2008 tarihinde onaylanan 13.11.2007 tarih ve 859 sayılı Sağlık Kurulu Raporu ile TSK’da görev yapamaz kararı verilmesi üzerine 26.02.2010 tarihinde sağlık nedeniyle sözleşmesinin feshedilerek terhis edildiği, olaya ilişkin zararın en geç bu tarihte öğrenildiği kabul edildiğinde bu tarihten itibaren bir yıl içinde - 70 - idari müracaatta bulunulması gerekirken bu tarih geçtikten sonra 26.07.2012 tarihinde idari müracaatta bulunulduğu, …” (AYİM 2’nci Dairesi’nin 16.01.2013 tarih ve 2013/73-30 E.K.sayılı kararı) 4. “… Davacının 18.10.2009 tarihinde yaralandığı, yaralanma nedeni ile hakkında Etimesgut Asker Hastanesinin, 29.12.2010 tarihinde onaylanan, 13.10.2010 tarih ve 2559 sayılı Sağlık Kurulu Raporu ile TSK.’da görev yapamaz kararı verildiği, bu rapora binaen 14.01.2012 tarihinde sağlık nedeniyle sözleşmesinin feshedilerek TSK.dan ilişiğinin kesildiği, olaya ilişkin zararı ilişik kesme tarihinde öğrendiği kabul edildiğinde, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren ve dava açma tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 3’ncü maddesi ve 818 sayılı Borçlar Kanununun dava açma süreleri ile ilgili 60’ncı maddesi gereği idari müracaat şartı bulunmayan bir yıllık süre içinde, 10.02.2012 tarihinde, Ankara 9’ncu Asliye Hukuk Mahkemesinde ve anılan mahkemenin görevsizlik kararının kesinleştiği 10.05.2013 tarihinden itibaren 30 gün içerisinde (20.05.2013 tarihinde) AYİM’de açılan işbu davada süre aşımı bulunmadığı kanaatine varılarak, davacı vekilinin karar düzeltme talebinin kabulü sonucuna varılmıştır…” (AYİM 2’nci Dairesi’nin 11.12.2013 tarih ve E. 2013/1388 sayılı karar düzeltme isteminin kabulüne ilişkin karar). Somut olayda da, davacının 14.03.2013 tarihinde TSK.dan ilişiğinin kesildiği, olaya ilişkin zararının ilişik kesme tarihinde öğrendiği kabul edildiğinde, 09.12.2013 tarihinde yapılan zorunlu idari müracaatın 1602 sayılı AYİM Kanununun 43’üncü maddesi kapsamında bir yıl içinde yapılmış olduğunun kabul edilmesi gerektiği, söz konusu müracaata zımni olarak ret cevabı verilmesi üzerine 28.02.2014 tarihinde açılan işbu davada süre aşımı bulunmadığı kanaatinde olduğumuzdan, davanın esastan görülmesi gerekirken, süre aşımı yönünden reddine karar verilmesi şeklinde gerçekleşen Sayın Çoğunluk Kararına katılamadık. 12.03.2014 ÜYE ÜYE Metin ULUKANLIGİL Hak.Alb. Abdurrahman BEŞİROĞLU Hâk.Alb. (AYİM 2'nci D. 12.03.2014 E. 2014/430, K. 2014/340) - 71 - -12- ÖZETİ: Askerliğe elverişli değildir. raporunun onay tarihi itibariyle zararın kesin bir biçimde öğrenilmiş olması nedeniyle sonradan bu kesinliği teyid eder mahiyetteki yeni birtakım işlemlerin yapılmış ve/veya muhatabına bildirilmiş olmasının başvuru süresini ve dolayısıyla dava açma süresini etkilemeyeceği, Davacı vekili, 27.08.2014 tarihinde Van Nöbetçi İdare Mahkemesinde, 02.09.2014 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 19.11.2012 tarihinde zorunlu askerlik hizmeti nedeniyle silah altına alındığını, görev yaptığı sırada kasık ağrısı ve baş ağrısı şikayetleri ile Hakkari Asker Hastanesine müracaat ettiğini, kasık fıtığı tanısı ile Hakkari Devlet Hastanesine sevk edildiğini, burada 23.09.2013 tarihinde ameliyat edilerek 45 günlük hava değişim izni verildiği, izinden dönmesi sonrası baş ağrısı şikayetlerinin devam etmesi üzerine Hakkari Asker Hastanesine sevk edildiğini, burada yapılan tetkikler neticesinde 13.11.2013 tarihli rapor ile askerliğe elverişli olmadığına karar verildiğini, bu raporun 16.10.2014 tarihinde onaylanarak kesinleştiğini, müvekkilinin 13.11.2013 tarihi itibariyle terhis edildiğini, müvekkilinin maddi ve manevi tazminat istemi ile davalı idareye müracaat ettiğini, dilekçesinin 19.06.2014 tarihinde davalı idareye tebliğ edilmesine rağmen olumlu ya da olumsuz bir yanıt verilmediğini belirterek; çocukken meydana gelen kaza sonucunda ortaya çıkan rahatsızlığı sebebiyle askerliğe elverişsiz durumda olan müvekkilinin bu durumunun askere sevki sırasında yapılan muayenede belirlenmesi gerekirken askere sevk edilmesi, askere alınması sırasında yapılan doktor muayenesi ve daha sonra sevk edildiği birliğinde rahatsızlığını beyan etmesine rağmen gereği gibi muayene edilmemesi sonucu askerliğe elverişsizlik halinin bir yıl sonra saptanması karşısında davacının bu nedenle uğradığı zararın, askere alma ve alım sırasında verilen sağlık hizmetinin iyi işlememesinden kaynaklanan ağır hizmet kusuru nedeniyle oluşan zararının davalı idarece karşılanması gerektiğinden bahisle, davacının zararlarının karşılığı olarak, 1.000 TL. maddi ve 30.000 manevi tazminatın askere alınacak olması sebebi ile işinden ayrılmak zorunda kaldığı 17.08.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini ve yargılamanın adli yardımlı görülmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyası AYİM Genel Sekreterliğinin 12.092.2014 tarihli ve GENSEK:2014/3782/İda. İşl.Md. sayılı yazısı ile “adli yardım istemi” hakkında bir karar verilmek ve adli yardım kabul edildiği takdirde de noksan işlem konusunda da bir karar verilmek üzere Dairemize gönderilmiştir. - 72 - Dairemizce davacının adli yardım istemi görüşülmüş ve adli yardım talebi kabul edilmiştir. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununa göre, davanın süresinde açılıp açılmadığı ilk inceleme sırasında davanın esasına girilmeden incelenecek hususlar arasında sayılmıştır. Zira dava açma süresi kamu düzeni ile ilgili olup davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında tartışmasız kabul edilen bir zorunluluktur. Bu nedenle Kurulumuzca öncelikle davanın süresi içerisinde açılıp açılmadığı hususu incelenmiştir. Davanın konusunu, davacının askere alındığı tarihte askerliğe elverişsiz olacak derecede rahatsız olmasına rağmen gerekli muayenenin iyi yapılmadan askere alınması işleminden kaynaklanan bir tam yargı davası teşkil etmektedir. 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 42. maddesine göre; “İlgililer, haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davaları ile birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı, icra tarihinden itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 35. madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır.” 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 40. maddesine göre; Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi, her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren 60 gün olup; aynı Kanunun İhtiyari Müracaat başlıklı 35/a maddesi uyarınca da; kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde (yani 60 gün içinde) istenebilir. Bu müracaatın yapılması işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur. 60 gün içinde idarece cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır. İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan süre de hesaba katılır. Bu hükümler çerçevesinde davacının durumu değerlendirildiğinde; 19.11.2012 tarihinde Çaldıran Askerlik Şubesi Başkanlığınca askere sevk edilen davacının askerlik hizmeti sırasında “baş ağrısı” şikayetleri ile 11.11.2013 tarihinde Hakkari Asker Hastanesine müracaat ettiği, burada yapılan tetkikler sonrasında aynı hastanece düzenlenen 13.11.2013 tarih ve 190 sayılı sağlık kurulu raporu ile “sol frontal ensefalomalazi, sol frontal - 73 - kraniektomi defekti” tanısı ile hakkında “B-14 F/3 askerliğe elverişli değildir, savaşta sefer görev emri alır” kararı verildiği, bu raporun 16.01.2014 tarihinde onaylanarak kesinleştiği, davacı vekili tarafından 17.06.2014 tarihinde postaya verilen dilekçe ile “idarenin hizmet kusuru nedeni ile askere alınmaması gerekirken askere alınan ve bir süre askerlik hizmeti yaptıran müvekkilinin zararlarının karşılığı olarak 50.000 maddi ve 100.000 manevi tazminat ödenmesinin” talep edildiği, bu dilekçenin 19.06.2014 tarihinde davalı idareye tebliğ edilmesine rağmen davalı idarece bu müracaata yasal 60 günlük süre içerisinde cevap verilmediği, bunun üzerine davacı vekili tarafından 27.08.2014 tarihinde işbu davanın açıldığı anlaşılmakla; Mahkememizin yerleşik içtihatlarında da benimsendiği üzere davacının “askerliğe elverişli değildir” raporu üzerine 13.11.2013 tarihinde askerliğe elverişsiz olduğunu ve bundan kaynaklı zararını öğrendiği, davacının lehine yorum yapılarak zarardan raporun onay tarihi itibariyle haberdar olduğunun kabulünün gerektiği, zararın rapor onay tarihinde kesin bir biçimde öğrenilmiş olması sebebi ile sonradan bu kesinliği teyid eder mahiyetteki yeni birtakım işlemlerin yapılmış ve/veya muhatabına bildirilmiş olmasının başvuru süresini ve dolayısıyla dava açma süresini etkilemeyeceği, bu nedenlerle raporun onay tarihi olan 16.01.2014 tarihinden itibaren 60 günlük yasal süre içinde doğrudan dava açılması veya ihtiyari müracaatta bulunulması üzerine ihtiyari müracaat tarihine kadar geçen dava süresi de dikkate alınarak dava açma süresi içerisinde iş bu davanın açılması gerekirken; davacının, askerliğe elverişsizlik raporunun onaylandığı 16.01.2014 tarihinden itibaren 60 günlük yasal süreyi geçirdikten sonra, 17.06.2014 tarihinde postaya verilerek 19.06.2014 tarihinde idare kaydına giren dilekçe ile davalı Milli Savunma Bakanlığına müracaatta bulunduğu davalı idarece bu müracaata herhangi bir cevap verilmemesi üzerine 27.08.2014 tarihinde işbu davayı açtığı, böylelikle rapor onay tarihinden itibaren işlemeye başlayan 60 günlük dava açma veya ihtiyari müracaatta bulunma süresini geçirmiş olduğu ve işbu davanın 1602 sayılı AYİM Kanununun 42 ve 35. maddelerinde ön görülen 60 günlük dava açma süresi içinde yapılmadığı anlaşılmış ve süre aşımı yönünden reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; 1. Adli yardım isteminin 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 56’ncı ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 334’üncü maddeleri uyarınca, KABULÜNE, 2. Davanın SÜRE AŞIMI YÖNÜNDEN REDDİNE, 17 EYLÜL 2014 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi. - 74 - KARŞI OY GEREKÇESİ Davacı ….’nin askerlik hizmeti sırasında “baş ağrısı” şikayetleri ile 11.11.2013 tarihinde Hakkari Asker Hastanesine müracaat ettiği, burada yapılan tetkikler sonrasında aynı hastanece düzenlenen 13.11.2013 tarih ve 190 sayılı sağlık kurulu raporu ile “sol frontal ensefalomalazi, sol frontal kraniektomi defekti” tanısı ile hakkında “B-14 F/3 askerliğe elverişli değildir, savaşta sefer görev emri alır” kararı verildiği, bu raporun 16.01.2014 tarihinde onaylanarak kesinleştiği ancak bu raporun davacıya tebliğ edilip edilmediği hususunun dosya kapsamından anlaşılamadığı, askere sevk sırasında da askerliğe elverişli olmadığı halde mevzuata aykırı olarak askere alınması işlemi dolayısıyla maddi ve manevi zararlarının oluştuğu iddiası ile zararlarının tazmini istemiyle davacı vekilince 17.06.2014 tarihinde postaya verilen dilekçe davalı idareye müracaat edildiği, bu dilekçenin 19.06.2014 tarihinde davalı idareye tebliğ edilmesine rağmen davalı idarece bu müracaata yasal 60 günlük süre içerisinde cevap verilmediği, bunun üzerine davacı vekili tarafından 27.08.2014 tarihinde işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Davacının maddi ve manevi tazminatlara ilişkin istemleri, Dairemizin işbu kararı ile süre aşımı yönünden reddedilmiş, Sayın Çoğunlukça verilen söz konusu karara tarafımızca iştirak edilmemiştir. Şöyle ki; Anayasanın 40’ıncı maddesi “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir. (Ek fıkra: 03/10/2001 - 4709 S.K./16. md.) Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır. Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” hükmüne amir olup, Yine Anayasa’nın 125’nci maddesinde “ İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. (Ek hükümler: 13/08/1999 - 4446/2 md.) … İdari işlemlere karşı açılacak davalarda süre, yazılı bildirim tarihinden başlar.” hükmü amir kılınmıştır. 1602 sayılı AYİM Kanununun 42’nci maddesinde ise; “İlgililer, haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davaları ile birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki kararın veya kanun yollarına - 75 - başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı, icra tarihinden itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 35 inci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır.” hükmünü amirdir. Öte yandan dava konusu işlemle ilgili olarak, MSY:70-1-C Asker alma Yönergesi’nin 3’üncü Bölüm “Muvazzaflık döneminde Sağlık İşlemleri” balıklı 4’üncü maddesinin “d” Fıkrasında ; “Askerlik hizmeti sırasında haklarında "Askerliğe Elverişli Değildir" kararı verilen erbaş ve erler, ön raporlarına istinaden birliklerince izinli sayılırlar ve raporlarının onaylanmasını beklemek üzere bu hastaneler tarafından askerlik şubeleri emrine taburcu edilirler. Ayrıca bu durum asker hastaneleri tarafından birlik ve kurumlarına da bildirilir. Birlik ve kurumlar bunlar hakkında "Hizmet Durum Çizelgesi" düzenleyerek şahsi dosyası ve varsa üstün hizmet belgesi ile birlikte askerlik şubesine resmi taahhütlü olarak gönderirler. Raporun onaydan gelmesini müteakip bu çizelgedeki bilgiler esas alınarak askerlik şubelerince sağlık kurulu karar tarihi itibariyle terhisleri yapılır ve kayıtları kapatılır. Bunlar için düzenlenen terhis belgesinin "Terhis Edildiği Birlik veya Kurum" hanesine yükümlünün askerlik hizmetlerini yaptığı birlik ve kurum adı yazılır. Terhis çizelgesinin diyecekler hanesine gerekli açıklama yapılır. Düzenlenen 4 nüsha terhis belgesinin bir nüshası birliğine gönderilir. Bir nüsha terhis belgesi ile onaylı bir suret "Askerliğe Elverişli Değildir" sağlık raporu ve varsa üstün hizmet belgesi resmi taahhütlü posta ile yükümlünün adresine gönderilir. Diğer nüshalarına 2’nci bölüm 6'ncı kısımda açıklandığı şekilde işlem yapılır. Ancak, raporu onaylanmayanlar ile usulsüz veya sahte rapor aldıkları tespit edilenlerin terhis işlem ve belgeleri iptal edilerek, noksan hizmetleri tamamlattırılır. Ayrıca usulsüz veya sahte rapor aldıkları tespit edilenler hakkında suç dosyası tanzim edilerek, askerlik şubelerinin adlî yönden bağlı olduğu nezdinde askerî mahkeme bulunan komutanlığa suç duyurusunda bulunulur ve durum GİZLİ gizlilik dereceli yazı ile Askeralma Dairesi Başkanlığına bildirilir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Açıklanan Anayasa ve yasa hükümleri çerçevesinde; idarenin işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğu, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu, İdari işlemlere karşı açılacak davalarda sürenin, yazılı bildirim tarihinden başladığı ve bunun da bildirim tarihinde itibaren 60 gün olduğu anlaşılmaktadır. Gerek öğretide gerekse, yargı içtihatlarında dava açma süresi hak düşürücü süre olarak kabul edilmekte ve kamu düzeni ile ilgili olması nedeniyle de davanın her aşamasında resen dikkate alınmaktadır. Ancak dava açma hakkı, hak arama özgürlüğünün en önemli unsurundan biri olduğundan mümkün olduğunca dava açılabilmesi yönünde yorum - 76 - yapılmalıdır. Bu bağlamda, idari işlemler dolayısıyla hakları muhtel olanların da dava açmalarını kolaylaştıracak şekilde sürenin başlangıcını yorumlamanın hukuk devletine uygun bir anlayış olacağı düşünülmektedir. Bu açıklamalardan sonra dava konusu olaya dönüldüğünde, Bu kapsamda idari işlemlerden doğan vücut bütünlüğüne (ruhsal ve fiziksel) yönelik zararlarda idareye zorunlu başvuru süresinin raporların kesinleştiği tarihten değil, ilgili personele tebliğ tarihinden başlatmanın hakkaniyete daha uygun olacağı değerlendirilmiştir. Kesinleşen bu rapor davacıya tebliğ edilmediğinden davacının raporun hangi tarihte onanarak kesinleştiğini bilebilmesi mümkün değildir. Davacının kendi inisiyatifi ve bilgisi dışında gelişen bir idari işlem olan sağlık kurul raporunun onaylanarak kesinleşmesi işleminden bilgisi varmış gibi değerlendirme yapılarak bu tarih itibarıyla idari işlemden zarara uğradığını öğrendiğinin kabul edilerek, sürenin bu tarihten itibaren başlatılması hukuka uyarlı değildir. Öyle ki, “askerliğe elverişsizlik ya da TSK’da görev yapamaz veya sınıfı görevini yapamaz” şeklindeki ön raporlarda karar bulunmasına rağmen, o kararın gerekçesi ve içeriği bulunmamaktadır. Bu durumda personel hakkında hangi gerekçe ile “askerliğe elverişsizlik ya da TSK’da görev yapamaz veya sınıfı görevini yapamaz” raporu verildiği, rahatsızlığının bünyesel mi, yoksa askerlik hizmetinin sebep ve tesirinden mi kaynaklandığı, ya da askerlik hizmetinin mevcut rahatsızlığının tetiklenmesinde veya ilerlemesinde etkili olup olmadığı anlaşılamamaktadır. Ancak bu gibi durumlarda, yani personelin idarenin işlemleri dolayısıyla maruz kaldığı zarardan haberi olmadığında tazmin talebinde bulunması beklenemez, bir şekilde öğrendiğinde de süreyi geçirmiş olacağından hak kaybı ile karşı karşıya kalması muhtemel olacaktır. Açıklanan şekilde mağduriyetlerin olmaması ve personelin hak kaybına uğramaması için idareye müracaat süresini raporun kesinleşme tarihinden başlatmanın hukuka uyarlı olmayacağı değerlendirilmektedir. Bir an için davacının askerliğe elverişli olmadığına ilişkin raporun tanzim tarihi olan 13.11.2013 tarihinde “askerliğe elverişli olmadığını” dolayısıyla bu tarih itibarıyla idari işlemden doğan zararı öğrendiği düşünülse de; “askerliğe elverişsizlik ya da TSK’da görev yapamaz veya sınıfı görevini yapamaz” raporları TSK Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi (MY 33-2B)’ne göre onay makamlarınca onaylanmadıkları sürece kesinleşmediğinden, haklarında anılan kararlı ön raporlar düzenlenen personel, rapor kesinleşinceye kadar her zaman yeniden muayeneye ve kontrole çağrılabilir ve bunun sonucunda da “Askerliğe elverişlidir, ya da Sınıfı Görevini Yapar “ şeklinde sağlam raporları düzenlendiğinde ortada tazmini gerekir bir zarar kalmayacağından, bu hususta idareye müracaat etmenin ya da idarenin sessiz kalması üzerine dava açmanın da bir anlamı kalmayacaktır. Bu tarihli rapor kesinleşmediğinden davalı idarenin bu rapora - 77 - itiraz ederek davacıyı kontrol muayenesine gönderme hakkı bulunduğundan, rapor onaylanarak kesinleşmeden önce sürenin başlatılmaması da doğru bir uygulamadır. Hukuka uygun davranan çağdaş bir devletin yapması gereken şey kesinleşen raporun davacıya tebliğ edilerek, dava açma süresinin kesinleşen raporun tebliğ tarihinden itibaren başlatılmasıdır. Zira, T.C. Anayasasının 40’ncı maddesi’nde; “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.” hükmü amir kılınmıştır. Bu değerlendirme kapsamında işlemden doğan tam yargı davasına konu olan olayda, davacının askerliğe elverişli olmadığına ilişkin kesinleşen sağlık kurulu raporunun davacıya tebliğ edilip edilmediğinin dosyadaki mevcut belgelerden anlaşılamadığı, bu durumda öncelikle bu hususun araştırılarak davanın süresinde açılıp açılmadığına karar verilmesi gerektiği, ancak dosyadaki belgelere göre karar verilecek olursa, aksi bir belge olmadığından kesinleşen sağlık kurulu raporunun davacıya tebliğ edilmediğinin kabul edilmesi gerektiği, bu durumda davacı vekilinin 16.06.2014 tarihli dilekçe ile idareye yapmış olduğu ihtiyari müracaat tarihinin zararın öğrenilme tarihi olarak kabul edilip, dava açma süresinin bu tarihten başlatılması gerektiği, davacı vekilinin ihtiyari müracaatının 19.06.2014 tarihinde davalı idareye ulaştığı böylelikle idarenin cevap verme süresinin 18.08.2014 tarihinde dolması ve davacının da bu tarihten itibaren olmak üzere 60 gün içinde davayı açması gerektiği anlaşılmakla, anılan tarihten önce 27.08.2014 tarihinde açılan iş bu davada süre aşımı bulunmadığı ve davanın esastan incelenerek karara bağlanması gerektiği kanaatinde olduğumuzdan aksi yönde oluşan Sayın Çoğunluk görüşüne katılamamaktayız.17.09.2014 ÜYE ÜYE Bahadır GÜNDOĞDU Dz.Kur.Alb Abdurrahman BEŞİROĞLU Hak.Alb. (AYİM 2'nci D. 17.09.2014 E. 2014/1432, K. 2014/1262) -13ÖZETİ: Davacının zararını terhis tarihi itibariyle öğrenmiş olduğu, tanı ve gözdeki bozulmanın derecesini ortaya koyan ikinci raporun terhisten hemen sonra başvurulması halinde de düzenlenecek olması nedeniyle zararın öğrenilmesine ve dava açma süresine bir etkisinin bulunmadığı, - 78 - Davacı vekili, 06.11.2013 tarihinde İstanbul Anadolu Yakası Hukuk Mahkemesinde, 11.11.2013 tarihinde AYİM’de kayda giren dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Şırnak/Beytüşşebab 5.J.Komd.Tb.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yerine getirmekte iken 21.05.2008 tarihinde BTÖ mensupları ile girilen silahlı çatışmada sol gözünden yaralandığını, bu yaralanma nedeniyle uzun süre tedavi görmesine rağmen tam iyileşemediğini, gözünde kalıcı görme kaybı oluştuğunu, keza askerlik hizmeti sırasında yaşadığı terör olayları nedeniyle ruhsal sağlığının da bozulduğunu, söz konusu rahatsızlıklardan dolayı çalışma gücünü kısmen kaybettiğini ve hakkında askerliğe elverişsizlik kararı verildiğini, müvekkilinin bu suretle uğradığı maddi ve manevi zararların tazmin edilmesine dair müracaatlarının davalı idarece cevap verilmemek suretiyle reddedildiğini ileri sürerek, müvekkiline olay tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte 10.000-TL maddi, 100.000-TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesini adli yardım istemli olarak talep ve dava etmiştir. Davacının adli yardım istemi AYİM 2’nci Dairesinin 04.12.2013 tarih ve 2013/1622 Esas sayılı kararıyla reddedilmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacı J.Kom.Onb. ……..’ın Beytüşşebap Tak.J.Kom.Alay Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yaptığı esnada 21.05.2008 tarihinde Yıldıztepe bölgesinde bölücü terör örgütü mensuplarına yönelik operasyon sırasında terör örgütü mensuplarınca düzenlenen saldırıda sol gözünden yaralandığı, Diyarbakır Asker Hastanesinde yapılan ilk muayenenin ardından sevk edildiği GATA’da 23.05.2008-10.06.2008 tarihleri arasında yatırılarak yapılan muayene ve tedavisi 10.06.2008 gün ve 338 sayılı sağlık kurulu raporu ile sol göz penetran yaralanma + primer sütürasyon + lens aspirasyonu + giz implantasyonu + PPV+YC çıkarımı + propan gaz injeksiyonu ameliyatlısı tanısıyla SMK 1 ay hava değiminin uygun görüldüğü, hava değişimi süresi sonunda aynı tanılarla, aynı Hastane sağlık kurulunun 08.07.2008 gün ve 412 sayılı raporuyla SMK 1,5 ay, 25.08.2008 gün ve 487 sayılı raporuyla SMK 1,5 ay hava değişiminin ardından GATA sağlık kurulunun 15.10.2008 gün ve 4352 sayılı raporuyla, sol göz perforan yaralanma sekeli + vitrektomi + lensoktomi + giz implantasyonu eski ameliyatlısı tanısıyla askerliğe elverişli olduğuna, komando olamayacağına, Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkındaki Yönetmeliğe göre 4 ay iş ve gücüne engel teşkil edecek arıza niteliğinde olduğuna karar verildiği, davacının 28.12.2008 tarihinde askerlik süresini tamamlayarak terhis edildiği, davacının 16.10.2008 ve 07.11.2008 tarihli dilekçeler ile tedavi sürecinin sonlandığını belirterek nakdi tazminat ödenmesi talebi üzerine 31.01.2009 tarihinde davacıya 10.105,00 TL nakdi tazminat ödendiği, Kağıthane Askerlik Şubesi Başkanlığının 17.10.2010 tarihli yazısı ile sevk - 79 - edilmesi üzerine İstanbul Kasımpaşa Asker Hastanesi sağlık kurulunun 24.12.2010 gün 6931 sayılı raporu ile “sol göz perforan yaralanma eski ameliyatlısı, afaki” tanısıyla SMK 1 yıl sevk geciktirmesi kararı verildiği, Halıcıoğlu Askerlik Şubesi Başkanlığının 02.04.2013 tarihli yazısı ile sevk edilmesi üzerine İstanbul Kasımpaşa Asker Hastanesi sağlık kurulunun 08.04.2013 gün 2510 sayılı raporu ile “afaki, sol göz afaki, göziçi lens desantralizasyonu” tanısıyla “1.Hastanın hali hazır durumu ile askerliğe elverişlilik durumuna karar verilememiştir. Bu kararın verilebilmesi için intravitreal konumda olan göz içi lensin çıkarılıp sekonder operason olması gerekmektedir. 2. Hastalık ve arızanın askerlik hizmetinin sebep ve tesiriyle meydana gelip gelmediğine karar verilememiştir.” kararının verildiği, Beyoğlu Askerlik Şubesi Başkanlığının 26.04.2013 tarihli yazısı ile sevk edilmesi üzerine GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi sağlık kurulunun 15.05.2013 gün 5511 sayılı raporu ile “afaki, sol göz afaki, kornea skar ve opasiteleri, diğer” tanısıyla “Askerliğe elverişli değildir. Mevcut şikayeti askerliğin sebep ve tesiriyle meydana gelmiştir.” kararının verildiği, davacı vekilinin 29.07.2013 tarihinde davalı idareye müracaat ederek tazminat isteminde bulunduğu, ancak bu istemin cevapsız bırakılarak zımnen reddedildiği, davacının 13.09.2013 tarihinde müracaat etmesi üzerine İstanbul Göztepe Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 16.09.2013 tarihli Engelli Sağlık Kurulu raporunda, davacının gözündeki rahatsızlık nedeniyle %15, psikiyatrik rahatsızlık nedeniyle %30 olmak üzere % 41 oranında özürlü olduğunun belirtildiği, 06.11.2013 tarihinde İstanbul Anadolu Yakası Hukuk Mahkemesinde, 11.11.2013 tarihinde AYİM’de kayda giren davacı vekilinin dilekçesiyle ile iş bu davanın açılmış olduğu, davacı vekilinin 02.12.2013 tarihli dilekçe ile müracaat etmesi üzerine SGK tarafından davacıya 01.04.2014 tarihinden geçerli olmak üzere 1.807,73 TL vazife maluliyeti aylığı bağlandığı anlaşılmıştır. Dava açma süresi kamu düzeni ile ilgili olup davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında tartışmasız kabul edilen bir zorunluluktur. Bu nedenle Kurulumuzca davanın süresi içerisinde açılıp açılmadığı hususu incelenmiştir. 1602 Sayılı AYİM Kanunu’nun “Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması” başlığını taşıyan 43/1 nci maddesi “İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmadan önce, bu eylemlerin yazılı bildirimi üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri lazımdır. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden ve altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler” hükmünü amirdir. - 80 - 1602 Sayılı AYİM Kanununun 45 nci maddesinin (A) bendinde ise, süresi dışında açılan davaların reddine karar verileceği belirtilmiştir. Davacının askerlik hizmetini yerine getirdiği dönemde 21.05.2008 tarihinde terör örgütü mensuplarınca düzenlenen saldırıda yaralandığı, Diyarbakır Asker Hastanesinde yapılan ilk muayenenin ardından sevk edildiği GATA’da 23.05.2008-10.06.2008 tarihleri arasında yatırılarak yapılan muayene ve tedavisi 10.06.2008 gün ve 338 sayılı sağlık kurulu raporu ile sol göz penetran yaralanma + primer sütürasyon + lens aspirasyonu + giz implantasyonu + PPV+YC çıkarımı + propan gaz injeksiyonu ameliyatlısı tanısıyla SMK 1 ay hava değiminin uygun görüldüğü, hava değişimi süresi sonunda aynı tanılarla, aynı Hastane sağlık kurulunun 08.07.2008 gün ve 412 sayılı raporuyla SMK 1,5 ay, 25.08.2008 gün ve 487 sayılı raporuyla SMK 1,5 ay hava değişiminin ardından GATA sağlık kurulunun 15.10.2008 gün ve 4352 sayılı raporuyla, sol göz perforan yaralanma sekeli + vitrektomi + lensoktomi + giz implantasyonu eski ameliyatlısı tanısıyla askerliğe elverişli olduğuna, komando olamayacağına, Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkındaki Yönetmeliğe göre 4 ay iş ve gücüne engel teşkil edecek arıza niteliğinde olduğuna karar verildiği, davacının 28.12.2008 tarihinde askerlik süresini tamamlayarak terhis edildiği, bu durumda davacının zarara neden olan eylemleri ve zararı içerisinde rahatsızlığın nedenlerine ve sonuçlarına ilişkin yeterli açıklamalar bulunan 15.10.2008 tarihli rapor tarihinde veya lehine kabulle terhis tarihi olan 28.12.2008 tarihinde öğrenmesi nedeniyle bu tarihten itibaren bir yıl içinde içerisinde davalı idareye müracaatla haklarının yerine getirilmesini istemesi gerekirken, bir yıllık süreyi geçirdikten sonra ilk olarak 29.07.2013 tarihinde davalı idareye müracaatı müteakip, sonrasında 06.11.2013 tarihinde açılan davada süre aşımı bulunduğu, Kasımpaşa Asker Hastanesi sağlık kurulunun 24.12.2010 gün 6931 sayılı, 08.04.2013 gün 2510 sayılı, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi sağlık kurulunun 15.05.2013 gün 5511 sayılı raporları ile Göztepe Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 16.09.2013 tarihli Engelli Sağlık Kurulu raporunki tanı ve gözdeki bozulmanın derecesi, terhis tarihinden sonra müracaat edilmesi halinde de düzenlenecek olması da dikkate alınarak maddi ve manevi tazminat istemli bir tam yargı davası açılması bakımından zararın öğrenilmesine ve dava açma süresine bir etkisinin bulunmadığı, anılan raporun davacının vazife malulü olarak kabul edilip edilmemesinin değerlendirilmesinde etkisinin olabileceği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Davanın SÜRE AŞIMI YÖNÜNDEN REDDİNE, 02 TEMMUZ 2014 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi. - 81 - KARŞI OY GEREKÇESİ Davacı terhisli Onb. …..hakkında GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi sağlık kurulunun 15.05.2013 gün 5511 sayılı raporu ile “afaki, sol göz afaki, kornea skar ve opasiteleri, diğer” tanısıyla “Askerliğe elverişli değildir. Mevcut şikayeti askerliğin sebep ve tesiriyle meydana gelmiştir.” kararı verilmiştir. Davacının aynı rahatsızlık nedeniyle 10.06.2008, 08.07.2008, 25.08.2008 tarihlerinde toplam 4 ay hava değişimi aldığı, 15.10.2008 tarihinde bu rahatsızlık nedeniyle askerliğe elverişli olduğuna, komando olamayacağına, Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkındaki Yönetmeliğe göre 4 ay iş ve gücüne engel teşkil edecek arıza niteliğinde olduğuna karar verildiği, terhis olduktan sonra da İstanbul Göztepe Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 16.09.2013 tarihli Engelli Sağlık Kurulu raporunda, davacının gözündeki rahatsızlık nedeniyle %15, psikiyatrik rahatsızlık nedeniyle %30 olmak üzere % 41 oranında özürlü olduğunun belirtildiği anlaşılmaktadır. GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi sağlık kurulunun 15.05.2013 gün 5511 sayılı raporu ile “afaki, sol göz afaki, kornea skar ve opasiteleri, diğer” tanısıyla “Askerliğe elverişli değildir. Mevcut şikayeti askerliğin sebep ve tesiriyle meydana gelmiştir.” kararı verilen davacının, terhis tarihinden önceki ve sonraki rapor tarihleri döneminde meslekte kazanma gücü kayıp oranının tespit edilerek o tarihteki meslekte kazanma gücü kayıp oranı ile sonradan tespit edilen meslekte kazanma gücü kayıp oranının farklı olup olmadığının, dolayısıyla zararın devam edip etmediğinin, zararın sonradan artıp artmadığının tespit edilerek, zararın tümü veya artan bölüm için davada süre aşımı olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluk görüşüne katılamadık. 02.07.2014 ÜYE ÜYE Metin ULUKANLIGİL Hak.Alb. Yaşar YÜCE Hak.Alb. (AYİM 2'nci D. 02.07.2014 E. 2013/1622, K. 2014/1051) - 82 - -14ÖZETİ: Davacının 19.06.2013 tarihli raporla TSK'da görev yapamaz raporu aldığı anlaşılmış ise de; davacı vekilince davacının rahatsızlığına sebep olduğu ileri sürülen katıldığı olayların 1993-2000 yılları ve Hakkari'de görev yaptığı 2006-2008 yılları arasındaki zaman dilimlerine atfedildiği, bu zaman dilimlerinde ise, somut bir olaya, zaman ve yer gösterilerek bir eylem belirtilmediği, bu durumda 1602 sayılı AYİM Kanunu'nun 43 üncü maddesi uyarınca 1 ve 5 yıllık süreler geçtikten sonra açılan bu davada süre aşımı bulunduğu sonucuna varılmıştır. Davacı vekili, 03.09.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; davacının meslek hayatı boyunca uzun süre terörle mücadele kapsamında görev yaptığını, görevi sırasında psikolojisini olumsuz yönde etkileyecek pek çok müessif olay yaşadığını, birçok silah arkadaşının ölümüne ve yaralanmasına şahit olduğunu, terör tehdidi altında görev yaptığını, söz konusu olumsuz şartlar nedeniyle psikolojisinin bozulduğunu, 2009 yılından beri psikolojik tedavi gördüğünü, GATA Hastanesinin 19.06.2013/7449 sayılı raporuyla, davacı hakkında “1- Kronik nitelik kazanmış travma sonrası stres bozukluğu. 2Kronik nitelik kazanmış depresif bozukluk. TSK’da görev yapamaz. Hastanın rahatsızlığında; 1- Askerlik mesleğinin sebep ve tesiri vardır. 2Bölücü terör örgütüne karşı katıldığı operasyonlardan ve girmiş olduğu çatışmalardan kaynaklanmıştır. 3- Fikren ve bedenen bir işi etkin bir şekilde sürdürmekten mahrum kalmıştır. 4- Vasi tayinine gerek yoktur.” kararı verildiğini, raporda belirtildiği üzere malul hale gelen davacının bundan dolayı uğradığı maddi ve manevi zararların karşılanması için davalı idareye yaptıkları müracaatın cevap verilmemek suretiyle reddedildiğini belirterek, davacıya 1.000-TL maddi ve 50.000-TL manevi tazminatın başvuru tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; Davacı E.P.Yb. …'ın 1992 yılında KHO K.lığından mezun olmasına müteakip 1993 yılında P.Okl.K.lığındaki eğitimi başarı ile bitirerek komando birliğinde görev yapmak için idareye müracaat etmesi üzerine 05.07.1993 - 83 - tarihinde Kayseri 1 inci Komd. Tug.K.lığına atandığı, 01.08.2000 tarihine kadar Kayseri garnizonunda görev yaptığı ve bu sürede peyderpey Garnizon Dışı Harekât Görevine gitmesi nedeniyle iç güvenlik bölgesinde operasyonel faaliyetlerin icrasında veya planlanmasında görev yaptığı, 02.08.200016.07.2006 tarihleri arasında İzmir garnizonunda, 17.07.2006-14.08.2008 tarihleri arasında Hakkari Dağ ve Komd. Tug.K.lığında görev yaptığı, davacının atamasının Isparta Eğirdir Dağ ve Komd. Okulu'na çıkmasından sonra GATA'dan 3.09.2009 tarihinde depresif bozukluk tanısıyla 1 (bir) ay, 08.10.2009 ve 11.01.2010 tarihlerinde ankisiyete bozukluk tanısı ile 1 (bir) ay, 04.05.2010 depresif bozukluk tanısıyla 45 (kırkbeş) gün, 30.06.2010 tarihinde depresif bozukluk tanısıyla 3 (üç) ay (SMK), 01.12.2010 tarihinde depresif bozukluk tanısıyla 1 (bir) ay, 16.03.2011 tarihinde ankisiyete bozukluğu tanısıyla 1,5 (birbuçuk) ay (SMK) istirahat aldığı; Isparta Asker Hastanesi'nden 15.03.2012 tarihinde 3 (üç) ay hava değişimi aldığı, GATA Komutanlığından 21.12.2012 tarihinde yineleyen depresif bozukluk tanısıyla 3 (üç) ay, 21.03.2013 tarihinde ise travma sonrası stres bozukluğu tanısıyla 3 (üç) ay istirahat aldığı, nihayetinde GATA Sağlık Kurulu'nun 19.06.2013 tarihli raporu ile "kronik nitelik kazanmış travma sonrası stres bozukluğu ve kronik nitelik kazanmış depresif bozukluk" tanıları ile TSK'da Görev Yapamaz" kararı verildiği, davacı vekilinin 03.09.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesi müvekkillerinin zararlarının karşılanması amacıyla işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Dava açma süresi, kamu düzeni ile ilgili olup hak düşürücü nitelikte olduğundan davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında tartışmasız kabul edilen bir zorunluluktur. Bu nedenle Kurulumuzca davanın süresi içerisinde açılıp açılmadığı hususu incelenmiştir. 1602 sayılı AYİM Kanunu’nun “Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması” başlığını taşıyan 43’üncü maddesi “İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmadan önce, bu eylemlerin yazılı bildirimi üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her herhalde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri lazımdır. Bu isteklerinin kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden ve altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler.” hükmünü amirdir. 1602 sayılı AYİM Kanununun 45’inci maddesinin (A) bendinde ise, süresi dışında açılan davaların reddine karar verileceği belirtilmiştir. - 84 - Davacının hizmet safahatı incelendiğinde; 05.07.1993-01.08.2000 tarihleri arasında ilk atama yeri olan Kayseri'de, 02.08.2000-16.07.2006 tarihleri arasında İzmir'de, 17.07.2006-14.08.2008 tarihleri arasında Hakkari'de görev yaptığı, 15.08.2008 tarihinden sonra ayrıldığı tarihe kadar Isparta Eğirdir de görev yapan davacının 19.06.2013 tarihli raporla TSK'da görev yapamaz raporu aldığı anlaşılmış ise de; davacı vekilince davacının rahatsızlığına sebep olduğu ileri sürülen katıldığı olayların 1993-2000 yılları ve Hakkari'de görev yaptığı 2006-2008 yılları arasındaki zaman dilimlerine atfedildiği, bu zaman dilimlerinde ise, somut bir olaya, zaman ve yer gösterilerek bir eylem belirtilmediği, bu durumda 1602 sayılı AYİM Kanunu'nun 43 üncü maddesi uyarınca 1 ve 5 yıllık süreler geçtikten sonra 28.06.2013 tarihinde yapılan idari müracaatı müteakip açılan bu davada süre aşımı bulunduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Davanın SÜRE AŞIMI YÖNÜNDEN REDDİNE, 04 HAZİRAN 2014 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi. KARŞI OY GEREKÇESİ Davacı, 1993-2000 ve 2006-2008 yıllarında iç güvenlik bölgesinde gerek operasyonel faaliyetlerin icrasında ve gerekse de planlamasında fiilen görevli olan bir çok kez çatışmalara katılan amirleri tarafından operasyonlarda göstermiş olduğu üstün cesaret ve başarısı ile taktir edilmiş mümtaz bir Türk subayıdır. Davacı, bölücü terör örgütü (BTÖ) mensupları ile girmiş olduğu silahlı çatışmaları akabinde "Travma Sonrası Stres Bozukluğu" (TSSB) tanısı ile tedavi başlamıştır. TSSB (post) travma yaratan bir olayın yaşanmasından sonra, o olayın düşlerde ve günlük yaşamsa tekrar yaşanması, o olayı hatırlatan durumlardan kaçınmaya yol açan bir aşırı uyarılmışlık, kaygı ve kolayca irkilme içeren bir ankisiyete bozukluğudur. Savaş, kaza, doğal afet, terör gibi şiddet olaylarını bizzat yaşayan ve bunlara tanık olan kişilerde olaydan uzun zaman geçtikten sonra bile kalıcı travma yaşanmaktadır. Özellikle ABD askerlerinde Vietnam savaşı sonrasında sıklıkla yaşanmıştır. Bu hususta yapılan bilimsel çalışmalar ve “Türkiye Psikiyatri Derneğinin Resmi İnternet Sitesi”nden elde edilen tıbbi veriler ışığında; söz konusu rahatsızlığın davacının iç dünyasında olay anında hemen başlayacağı gibi, daha sonraki bir tarihte de başlaması, hatta aylar ve yıllar sonra dahi ortaya çıkması tıbben ihtimal dahilindedir. - 85 - Davacı, 2008 yılında bölgeden Isparta'ya ataması yapıldıktan sonra 03.09.2009 tarihinde GATA’da depresif bozukluk tanısıyla tedavi görmeye başlamıştır. 05.03.2012 tarihine kadar depresif ve ankisiyete bozukluğu tanısıyla tedavi görmüş ve bu süre zarfında hastanedeki tedavisi haricinde hava değişimi istirahatleri verilmiştir. Bu şekilde tedavilere devam eden davacıya ilk kez "Travma Sonrası Stres Bozukluğu" (TSSB) tanısı 15.03.2012 tarihinde Isparta Asker hastanesi’nde konmuş ve 3 ay hava değişim istirahati verilmiş, akabinde 29.06.2012 tarihinde GATA’da yine aynı tanı konmuş ve 2 ayda bir kontrole gelmesi uygun görülmüş, 21.12.2012 tarihinde depresif bozukluk tanısından sonra yine 21.03.2013 tarihinde de (TSSB) tanısı konularak 3 ay hava değişimi istirahati verilmiş ve nihayetinde TSSB rahatsızlığının kronik nitelik kazandığı GATA Sağlık Kurulu'nun 19.06.2013 tarihli raporu ile kabul edilerek, davacı hakkında “16/D/1 TSK'da Görev Yapamaz, Hastanın rahatsızlığında; 1. Askerlik mesleğinin sebep ve tesiri vardır. 2. Bölücü terör Örgütüne karşı katıldığı operasyonlardan ve girmiş olduğu çatışmalardan kaynaklanmıştır...” kararı verilmiştir. Sayın çoğunluk davanın süreaşımından reddi kararını vermesinde en önemli unsur davacının rahatsızlanmasına sebebiyet veren olayların 15.08.2008 tarihinden öncesine dayanan eylemler olması nedeniyle 1602 sayılı AYİM Kanunun 43’üncü maddesinde düzenlenen 1-5 yıllık dava açma süresinin geçirildiğini belirtmektedirler. Oysa davacının rahatsızlığı fiziksel bir rahatsızlık olmayıp, ruhsal bir rahatsızlıktır. Fiziksel yaralanmalarda süre aşımı hesaplanması yaralanma tarihi veya tedavi sonrası alınan raporun onay /tebliğ tarihi olarak alınmakta iken, bir anksiyete bozukluğu olan post travma sonrası stres bozukluğu rahatsızlığı, travmaya sebep olan olaydan çok sonra da ortaya çıkabilmektedir. Davacının sağlık safahatı incelendiğinde; öncelikle 2009 yılında depresif ve anksiyete bozukluğu tanı ve tedavisinin başlandığı, 05.03.2012 ve 21.03.2013 tarihlerinde TSSB tanısının konulabildiği ve hastalığın kronik hale geldiğine karar verilerek 19.06.2013 tarihinde davacı hakkında "TSK'da Görev Yapamaz" sağlık raporu verildiği, başka bir deyişle davacının “askerlik mesleğinin sebep ve tesiri ve bölücü terör örgütüne karşı katıldığı operasyonlar ile girmiş olduğu çatışmalardan kaynaklan rahatsızlığının bu tarih itibariyle ortaya çıktığı anlaşılmıştır. Bu safahat, hastalığın bilimsel tanımına ve gelişimine uygundur. “Travma Sonrası Stres Bozukluğu” rahatsızlığı, özelliği gereği, sebep olarak ileri sürülen eylemlerle aynı zamanda ortaya çıkmamakta, kimi durumlarda bu rahatsızlığın ortaya çıkması aylar, hatta yıllar almaktadır. Bunun yanında tanı koyma hususunda da zorluk olduğu, davacının 2009 yılından itibaren GATA psikiyatri kliniğinde tedavi görmesine (bir kez Isparta Asker hastanesi’ndeki tedavisi hariç) rağmen, kesin tanının yaklaşık 4 yıl sonra konulduğu dikkate alındığında, tanı koymadaki zorluğun da ortada olduğu - 86 - görülmektedir. Bu halde iken, “TSK'da Görev Yapamaz” raporuna kadar TSK’daki çeşitli komando birliklerinde görev yapan ve bölücü terör örgütüne (BTÖ) karşı yapılan operasyonlara katılmış olan davacının, söz konusu rahatsızlığının gerek askerlik mesleğinin sebep ve tesiri ve gerekse de BTÖ’ye karşı katıldığı operasyonlar ve girmiş olduğu çatışmalardan kaynaklandığının 19.06.2013 tarihli raporla tespit edilmiş olduğu görülmüştür. Bu durumda “Travma Sonrası Stres Bozukluğu” rahatsızlığa dolayısıyla “TSK'da Görev Yapamaz” kararı verilen davacının, söz konusu zararını anılan raporunun 13.08.2013 tarihinde Millî savunma Bakanlığı tarafından onaylanmasına müteakip kendisine tebliğ edildiği tarihte öğrendiğinin kabul edilmesi gerektiği, bu itibarla 03.09.2013 tarihinde açılan işbu davada süreaşımı bulunmadığı ve davanın esastan görülmesi gerektiği kanaatine olduğumuzdan, aksi yönde oluşan çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir. 04.06.2014 ÜYE ÜYE Kenan KENAN Hak.Alb. Abdurrahman BEŞİROĞLU Hak.Alb. (AYİM 2'nci D. 04.06.2014 E. 2013/1902, K. 2014/849) -15ÖZETİ: Maddi ve manevi zararlarının karşılanması talebi ile bir yıllık süre içerisinde yapılan müracaata cevap verilmemesi üzerine zımnen red tarihinden itibaren 60 günlük süre içerisinde dava açılması gerekirken bu süre geçtikten sonra dava açıldığı, aynı mahiyette yapılan ve önceki idari başvuru dilekçesinden yeni bir vaka ve talep içermeyen ikinci idari müracaatın ise, dava açma süresini ihya niteliğinde olmadığı Davacı vekili, 19.07.2013 tarihinde Tarsus 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde, 29.07.2013 tarihinde de AYİM’de kayda alınan dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin 05.01.2011 tarihinde Balıkesir Bakım Okulu Komutanlığında acemi er eğitimini bitirdikten sonra, 20.02.2011 tarihinde Balıkesir Lojistik Komutanlığına gönderildiğini, oradan da Balıkesir merkez Komutanlığına görevlendiril- 87 - diğini, burada görev yaparken 5-6 arkadaşı ile birlikte karakolun çatı onarım ve boya işlerinde çalıştırıldığını, oysa müvekkilini bu görevi yaparken bu işi yapabilecek bilgi ve yeteneğe sahip olmadığını, müvekkilinin karakolun bakım ve boya işlerinde her gün saat 08:00’dan akşam 17:00’a kadar çalıştığını, geceleri de 6 saat nöbet tuttuğunu, bu yoğun tempo nedeni ile müvekkilinin bacaklarında ağrı şikayetleri başladığını, sol kolu ve bacağında ani gelişen güçsüzleşme neticesinde önce Balıkesir Devlet Hastanesine oradan da İstanbul GATA Haydarpaşa Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edildiğini, tedavi süreci sonunda toplam 8 ay hava değişimi kullandığını ve 23.05.2012 tarihinde GATA tarafından askerliğe elverişli değildir raporu verildiğini, askerlik görevi sırasındaki ağır çalışma koşulları nedeniyle müvekkilinde kalıcı sakatlık meydana geldiğini, davacının mağdur durumda olduğunu ve gelir getiren hiçbir varlığı bulunmadığını, davacıya tazminat ödenmesi için 16.05.2013 tarihinde davalı idareye tebliğ edilen ihtarname ile başvuru yaptıklarını, davalı idarenin cevap vermemek suretiyle bu başvuruyu zımnen reddettiğini, davacının rahatsızlıklarının artması nedeniyle maddi ve manevi zarara uğradığını iddia ederek; uğradığı zararların tazmini amacıyla 500.000.00 TL. maddî ve 200.000,00 TL. manevî olmak üzere toplam 700.000,00 TL. tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacının adli yardım talebi AYİM Nöbetçi Dairesinin 02 Ağustos 2013 tarih ve GENSEK NO: 2012/2685, ESAS NO: 2013/226 sayılı kararı ile kabul edilmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacıya İstanbul GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinin 23.05.2012 tarih ve 4106 nolu, “Serebrovasküler hastalık, tanımlanmamış” teşhisi ile “10/D/1 askerliğe elverişli değildir” kararlı raporun verildiği, davacı vekili (Av….) aracılığıyla 12.09.2012 tarihinde kayda giren dilekçeyle davalı idareye müracaat edilerek tazminat talep edildiği, bu müracaata cevap verilmediği, bunun üzerine davacının yine vekili aracılığıyla (Av……) 16.05.2013 tarihinde kayda giren 08.05.2013 tarihli yeni bir dilekçeyle tekrar idareye müracaat ederek tazminat talebinde bulunduğu, davacının bu müracaatlarına cevap verilmeyerek talebin zımnen reddi üzerine, 19.07.2013 tarihinde işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Davalı idare savunmasında öncelikle davanın süre aşımı yönünden reddine karar verilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Dava açma süresi, kamu düzeni ile ilgili olup hak düşürücü nitelikte olduğundan davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında tartışmasız kabul edilen bir - 88 - zorunluluktur. Bu nedenle öncelikle davanın esasına girilmeden önce davanın süresinde açılıp açılmadığı hususu incelenmiştir. 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 43’üncü maddesinin 1’inci fıkrası “idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmadan önce, bu eylemlerin yazılı bildirimi üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve herhalde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri lazımdır. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden ve altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler.” hükmünü amirdir. 1602 sayılı AYİM Kanununun 45’inci maddesinin (A) bendinde ise, süresi dışında açılan davaların reddine karar verileceği belirtilmiştir. Öncelikle ikinci idari başvuruya ilişkin olarak yapılan değerlendirmede; yukarıda belirtildiği üzere, 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 43’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında zarar doğuran eylemin öğrenildiği tarihten itibaren bir yıl ve herhalde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama başvurularak, idari eylemden hakları ihlal edilmiş olanların haklarının yerine getirilmesini istemesi gerektiği ve isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden ve altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açılabileceği düzenlenmiş olup, buna göre 43'üncü maddede belirtilen bu bir ve beş yıllık sürelerin idari müracaata ilişkin süreler olduğu, mevzuatta açık olarak idari başvuru süresi olarak düzenlenen bu sürelerin dava açma süresi olarak kabulüne veya dava açma süresi olarak kabulüne olanak sağlayacak şekilde yorumlanmasına olanak bulunmadığı; dava açma süresinin ise daha sonraki bir aşamada, ön kararın yani davalı idarenin zımni veya yazılı cevabının alındığı tarihte başlayacağı ve yine 43'üncü maddenin açık hükmü gereği kesin olarak 60 gün süreceği kabul edilmiştir. Dava konusu olayda da; yukarıda açıklandığı şekilde davacı …..'in 23.05.2012 tarihinde “Serebrovasküler hastalık, tanımlanmamış” teşhisi ile askerliğe elverişli olmadığına karar verildiği, bu şekilde davacının zarar doğuran eylemi öğrendiği, bu tarihten itibaren bir yıllık süre içerisinde davalı idareye başvurması gerektiği, davacının da vekili Av…… aracılığıyla 12.09.2012 tarihinde kayda giren dilekçeyle davalı idareye zorunlu idari müracaatta bulunarak maddi ve manevi zararlarının karşılanmasını talep ettiği, bu müracaata 60 gün içinde cevap verilmeyerek idare tarafından zımnen reddedildiği, bu red kararı üzerine 60 gün içinde (10.01.2013 - 89 - tarihinde mesai bitimine kadar) dava açılması gerekirken, 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 43’üncü maddesinin 1’inci fıkrası gereği hak düşürücü süre niteliğine haiz bu 60 günlük dava açma süresi geçirildikten sonra 19.07.2013 tarihinde açılan işbu davada süre aşımı bulunduğu, 16.05.2013 tarihinde bu kez davacı vekili Av….. tarafından aynı mahiyette yapılan ve önceki idari başvuru dilekçesinden yeni bir vaka ve talep içermeyen ikinci idari müracaatın ise, dava açma süresini ihya niteliğinde olmadığı anlaşılmış ve bu itibarla davanın süre aşımı yönünden reddine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Davanın SÜRE AŞIMI YÖNÜNDEN REDDİNE, 12 ŞUBAT 2014 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir. KARŞI OY GEREKÇESİ Davacı …..'in 23.05.2012 tarihinde “Serebrovasküler hastalık, tanımlanmamış” teşhisi ile askerliğe elverişli olmadığına karar verildiği, bu kararın 26.06.2012 tarihinde onaylandığı, vekili Av….. aracılığıyla 12.09.2012 tarihinde kayda giren dilekçeyle davalı idareye zorunlu idari müracaatta bulunarak maddi ve manevi zararlarının karşılanmasını talep ettiği, bu müracaata 60 gün içinde cevap verilmeyerek idare tarafından zımnen reddedildiği, bunun üzerine 16.05.2013 tarihinde işbu dava dosyasındaki vekille yeniden müracaatta bulunulduğu ve akabinde Sayın Çoğunlukça zararın öğrenildiği tarih olarak kabul edilen rapor onay tarihinden dahi (tarafımızca bu hususun raporun tebliğ tarihi olarak kabul edildiği) henüz 1 yıllık süre geçmeden 19.07.2013 tarihinde açılan işbu davada, ilk idari müracaatın zımni olarak reddine müteakip 60 gün içinde dava açılmaması gerekçesiyle davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar veren Sayın Çoğunluğun görüşüne katılmadık. Şöyle ki; Bu davada süre aşımına ilişkin uyuşmazlık, idareye müracaat süresi içerisinde (… öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve herhalde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde …) zımni ret kararı sonrasında yapılan ikinci idari müracaatın dava açma süresini yeniden başlatıp, başlatmayacağı hususunda toplanmaktadır. Bilindiği üzere zorunlu idari müracaat (veya ön müracaat), idari eylemlerden kaynaklanan zararların tazmini için açılacak tam yargı davalarında dava açmadan önce dava konusu edilebilir bir uyuşmazlık oluşturmak ve zarara yol açtığı öne sürülen idarenin tavır ve tutumunu - 90 - açıklığa kavuşturmak amacıyla yapılmaktadır. Bu yolla, idare ile zarara uğrayanın anlaşması ve dava olasılığının ortadan kalkması da amaçlanmıştır. Bu itibarla, idari müracaatın varlık nedenin gerçekleşebilmesi için, idarenin, yapılan başvuruya açık ve gerekçeli bir biçimde cevap verme mecburiyetinde olması gerekir. Çünkü, ancak bu sayede ilgili kişi uğradığı zararın tazmini için bir tam yargı davası açıp açmamaya daha sağlıklı bir şekilde karar verme imkanına kavuşabilir. Her ne kadar 1602 sayılı Kanunun 43’üncü maddesinde “ … Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden ve altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler…” hükmü ile davalı idareye zımni red yetkisi verilmiş ise de, Anayasa’nın 74’üncü maddesindeki açık hükmü karşısında idarenin başvurulara yanıt vermemek gibi bir yetkisinin olmaması gerektiği, idarenin her türlü başvuruyu yazılı olarak yanıtlamasının kural olduğu, istisna bir nitelik taşıyan idarenin başvuruları yanıtsız bırakması durumu için öngörülmüş olan süre ile ilgili hükümlerin, idarenin açık ve yazılı işlemlerine karşı dava açma olanağını ortadan kaldıracak şekilde yorumlanmasının doğru olmadığı değerlendirilmiştir. Kaldı ki, yasa koyucunun, idarenin 60 gün içinde cevap vermemesini zımni red (Zımni ret kurumu) kabul etmesinin esas gerekçesinin, idarenin sessiz kalarak, ilgilinin (davacının), idari yargıda dava edeceği bir işlem tesisine engelleme ihtimalini ortadan kaldırmak olduğu, başka bir deyişle İdarenin sessiz kalarak ilgilinin dava açma hakkını engellemesini önlemegi, yani davacının korunması amaçladığı, bu düzenleme ile İdarenin sessiz kalarak, adaletin dağıtılmasına ve hak arama özgürlüğünün kullanılmasına engel olmasının basit bir hukuksal varsayımdan yararlanılarak önlendiği, amaç bu iken söz konusu müesseseyi başvuranın aleyhine olacak şekilde yorumlamak (bir kere müracaat ettin, zımni ret süresinden sonra da 60 gün içinde dava açmadın, artık ikinci başvurun dava açma süresini yeniden başlatmaz, vb.) ne Anayasa’ya ne de hukukun genel ilkelerine uygun düşmemektedir. Zira davacının, idarenin bir eyleminden dolayı zarar gördüğü iddiasıyla ve tazmin talebiyle müracaat etmesine müteakip, zımni ret sonrasında hangi gerekçeyle süresinde dava açmamış olabileceğinin düşünülmesi gerekmektedir. Acaba bu hakkından vazgeçmeyi mi düşündüğü, yoksa dava açma süresini unutarak mı kaçırdığı? Şayet idare yazılı cevap vermiş olsa, belki de davacı ikna olacak ve gerçekten iradi olarak davasından vazgeçecek, ancak ortada idarenin cevapsız susma hali, yani zımni ret olduğuna göre, davacı kimi zaman müracaatını dahi unutarak dava açma süresini kaçırmaktadır. Oysa davalı idare başvurulara zımni değil, açık net bir şekilde yazılı olarak cevap verdikten sonra, bu işleme karşı Anayasa’nın 40/2’nci maddesinde belirtildiği üzere kanun yol ve sürelerini - 91 - belirtmiş olsa, davacının dava açma süresini kaçırması ve bu nedenle mağdur olmasının söz konusu olmayacağı değerlendirilmiştir. Öte yandan, Anayasa’nın “Yargı Yolu” başlıklı 125’nci maddesinin 3’üncü fıkrasındaki, “idari işlemlere karşı acılacak davalarda süre, yazılı bildirim tarihinden başlar” hükmü ile gerek 1602 sayılı Kanunun 35’nci maddesi ve gerekse 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 10’uncu maddesi hükümleri birlikte dikkate alındığında, idari işlem ve idari eylem farkı gözetmeksizin, zımni ret süresi geçtikten sonra idareye yapılan başvurularda idarenin kendiliğinden cevap vermesi halinde dava açma süresi yeniden başlayacağı gibi, yeni bir başvuru üzerine idarenin açık cevabı ile de dava açma süresinin yeniden başlayabileceği değerlendirilmektedir. Bu hususta öğretide farklı yorumlar bulunmakla birlikte, bizim de katıldığımız KAPLAN’ın görüşüne göre “ … Zımni ret ve dava açma süresi geçtikten sonra ilgilinin yeniden başvurması üzerine verilecek ret cevabının da yeni bir dava açma süresi başlatması gerekir… “ (Kaplan, Gürsel, İdai Yargıda Dava Açma Süreleri, 3.Bası, s.424, 2011, Ankara). Burada önemli olan kanunların hak arama özgürlüğünü engelleyecek şekilde yorumlanmamasıdır. Gerek Anayasamızın 36’ncı ve 40’ncı maddeleri, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6’ncı maddesinde hak arama özgürlüğü, mahkemeye erişim hakkı ve adil yargılanma hakları düzenlenmiş olup, hukuk devleti çerçevesinde bu hakları ihlal edecek şekilde düzenleme yapılamayacağı gibi, düzenlemelerin bu hakları ihlal edecek şekilde yorumlanması ve uygulanması da öngörülemez. Sonuç olarak İdareye başvuru süresi içerisinde (… öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve herhalde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde …) kalmak koşulu ile idarece yazılı olarak cevap verilmesi veya zımni red sonrasında davalı tarafından yeniden yapılacak müracaata cevap verilmesi ya da cevap verilmemesi durumunda zımni red sonrasında dava açma süresinin başlatılmasının Anayasa’nın hukuk devleti ilkesi ile hak arama özgürlüğü ilkelerine daha uygun düşeceği değerlendirilmiştir. Nitekim, dava açma süresinin tartışıldığı başka bir davada, Dairemizin 30.09.2009 gün ve 2007/1085 Esas ve 2009/1076 Karar sayılı kararı’nda “…Zarar gören bir yıllık süre içerisinde kalmak kaydıyla daha sonra öğrendiği bir zararın tazmini için yeniden davalı idareye başvurarak bu zararın tazminini isteyebilir. Taleplerinin reddi halinde de süresi içerisinde bu talepleriyle ilgili olarak yeni bir dava açabilirler. Bu nedenle davacı vekillerinin bir yıllık süre içerisinde olmak kaydıyla zararlarının karşılanması için yaptıkları ikinci başvurunun da süresinde olduğunu kabul etmek gerekmektedir…” şeklinde gerekçeyle bir yıllık süre içinde yapılan ikinci idari müracaatın da süresinde yapıldığı kabul edilmiştir. - 92 - Bu itibarla dava konusu olayda da, zararın öğrenildiği tarih olarak kabul edilen rapor onay tarihinden (26.06.2012) (tarafımızca bu hususun raporun tebliğ tarihi olarak kabul edildiği) itibaren henüz 1 yıllık süre dahi geçmeden, yani zorunlu idari müracaat süresi içerisinde davalı idareye 16.05.2013 tarihinde yapılan ikinci başvurunun da, geçerli bir müracaat olarak kabul edilmesi gerektiği, bu müracaata da davalı idarece süresinde (15.07.2013 mesai bitimine kadar) cevap verilmeyerek zımnen reddedildiği anlaşılmakla, dava açma süresi zımi red tarihinden başlatıldığında 19.07.2013 tarihinde açılan işbu davada süre aşımı bulunmadığı ve bu suretle davanın esastan görülmesi gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan Sayın Çoğunluğun kararına katılmadık. 19.02.2014 ÜYE Kenan KENAN Hak.Alb. ÜYE Abdurrahman BEŞİROĞLU Hak.Alb. (AYİM 2'nci D. 12.02.2014 E. 2014/209, K. 2014/167) -16ÖZETİ: Davacının 28.04.2004 tarihinde omzunun çıkması nedeniyle yaralandığı, olayı müteakip bir ve beş yıllık idari müracaat süresinin geçirildiği, daha sonraki tarihlerde omuz çıkma hadisesinin 28.04.2004 tarihinde gerçekleşen omuz çıkma olayının devamı niteliğinde olduğu Davacı vekili 05.10.2013 tarihinde kayıt altına alınan ve 28.10.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 03.03.2004 tarihinde uzman erbaş olarak göreve başladığını ve 28.04.2004 tarihinde engelli koşu parkurundan sürünerek geçerken sol omzunda çıkma meydana geldiğini, tedavi edilerek 20 gün istirahat verildiğini, ardından iç güvenlik birliğindeki görevine devam ettiğini, omzundaki rahatsızlık devam etmesine rağmen operasyonlara katıldığını, 2005 yılında Ankara GATA’ya sevk edilerek ameliyat edildiğini, sol omzundaki rahatsızlıktan dolayı sağ omzuna yüklendiğinden bu omzunda da rahatsızlık oluştuğunu, İstanbul’daki birliğine atanmayı müteakip 31.12.2009 tarihinde spor yaptırırken düşme neticesi sağ omzunda da ciddi rahatsızlık meydana geldiğini, GATA’daki tetkik ve tedavi neticesinde “sınıfı görevini yapamaz” kararı verildiğini ve yine GATA’dan sakatlık oranının %20 olarak belirlendiğini, sakatlığı görevi esnasında düşmesi neticesi meydana geldiğinden ve idarenin ihmali neticesi ağır spor, eğitim ve operasyonlara katılmaya devam etmesinden dolayı - 93 - arttığından idarenin tazmin yükümlülüğü altında olduğunu, davalı idareye 31.07.2013 tarihinde müracaat ederek maddi ve manevi tazminat talep ettiklerini, başvurunun davalı idare tarafından süresinde cevap verilmeyerek reddedildiğini, müvekkilinin maruz kaldığı maddi ve manevi zararlara karşılık olarak 1602 sayılı yasanın 46/4 maddesi gereğinde ileride arttırılmak üzere 1.000,00 TL maddi ve 1.000,00 TL manevi tazminatın yasal faizi ile beraber ödenmesine karar verilmesini talep etmektedir. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 03.03.2004 tarihinde uzman erbaş olarak göreve başlayan davacının 28.04.2004 tarihinde engelli koşu parkurundan geçerken sol omzunda çıkık meydana geldiği, Amasya Devlet Hastanesinde tedavi edilerek 29.04.2004 tarihinde 21 gün istirahat verildiği, istirahatın ardından görevine devam ettiği, omzundaki rahatsızlığın devam etmesi üzerine Ankara GATA’ya sevk edilerek ameliyat edildiği, 29.04.2005 tarihinde iki ay istirahat verilerek taburcu edildiği, İstanbul’daki birliğine atanmayı müteakip 31.12.2009 tarihinde spor esnasında sağ omzunda yeniden çıkık meydana geldiği, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinin 05.01.2010 tarihli raporu ile “2 hafta istirahat ve 2 ay spor ve eğitimlerden muaftır” kararı verildiği, ardından GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinin 10.10.2012 tarihli raporu ile, “sınıfı görevini yapamaz, TSK SYY KKK’na ait 2 numaralı sınıflandırma çizelgesine (+) ile işaretli sınıflarda yeniden sınıflandırılması uygundur” kararı verildiği, tedavisi devam eden davacı hakkında GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Engelli Sağlık Kurulu tarafından 25.09.2013 tarihli rapor ile “kişinin engelli oranı %20” kararı verildiği, davacını sağlık raporu ve kendi isteği üzerine 11.11.2013 tarihinde vazife malulü olarak emekliye sevk edildiği, 20.11.2013 tarihinde terhis edildiği, maluliyet yardımı için OYAK'a başvuran davacının 205 sayılı OYAK Kanunun 27 inci maddesi gereği maluliyet durumuna neden olan olaydan itibaren 1-5 yıl içinde başvurmadığından dolayı talebinin reddedildiği, davacının davalı idareye müracaatla maddi ve manevi tazminat isteminin 60 günlük yasal süre içerisinde cevaplanmayarak zımnen reddedilmesi üzerine AYİM’de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmaktadır. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 43/1 nci maddesi “İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmadan önce, bu eylemlerin yazılı bildirimi üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri lazımdır. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden ve altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler.” hükmünü amir bulunmaktadır. Yine - 94 - aynı Kanunun 45 nci maddesinin (A) bendinde süresi dışında açılan davaların reddine karar verileceği belirtilmiştir. Buna göre; İdari eylemler nedeniyle zarara uğrayanların, zarar doğuran eylemi öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl içinde ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde idareye başvurarak zararlarının karşılanmasını istemeleri, idarece bu konuda verilecek cevabın yazılı bildirim tarihinden itibaren altmış gün içinde, şayet altmış gün içinde cevap verilmez ise bu sürenin bittiği tarihten başlayarak ikinci altmış gün içinde dava açmaları gerekmektedir. Davacı vekili, müvekkilinin uzunca bir süreç içinde uygulanan ameliyat ve sair tedavilere rağmen tam bir iyileşme gerçekleşmediğini ve nihayet GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinin 10.10.2012 tarihli raporu ile, “sınıfı görevini yapamaz, TSK SYY KKK’na ait 2 numaralı sınıflandırma çizelgesine (+) ile işaretli sınıflarda yeniden sınıflandırılması uygundur” kararı verilen davacının kendi isteği ve rahatsızlığı nedeniyle malulen emekli edildiğini, 31.07.2013 tarihinde Millî Savunma Bakanlığına başvurduklarını, olumlu cevap alamamaları üzerine bu davayı açtıklarını belirtmiş ise de, davacı …'ın 28.04.2004 tarihinde omzunun çıkması nedeniyle yaralandığı, olayı müteakip bir ve beş yıllık idari müracaat süresinin geçirildiği, daha sonraki tarihlerde omuz çıkma hadisesinin 28.04.2004 tarihinde gerçekleşen omuz çıkma olayının devamı olduğu, idari yargıda dava açma sürelerinin hak düşürücü süreler olup, tedavi sürecinin veya aynı rahatsızlığın tekrar nüksetmesinin süreleri durdurmasının söz konusu olmadığı, olayda her halde eylem tarihinden itibaren 5 yıllık sürenin de geçtiği, dolayısıyla, olaydan yaklaşık 9 yıl geçtikten sonra yapılan idari müracaatı müteakip açılan bu davada süre aşımı bulunduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Davanın süre aşımı yönünden REDDİNE, 09 TEMMUZ 2014 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi. KARŞI OY GEREKÇESİ Sayın çoğunlukça davanın süre aşımı yönünden reddine karar verilmiş ise de; Davacının ilk olarak eğitim esnasında 28.04.2004 tarihinde başlayan sol omzunun çıkması rahatsızlığının belirli bir süre dahilinde devam ettiği, devamlı çıkması neticesinde 26.04.2005 tarihinde ameliyat ile bankart tamiri yapıldığı, sol omzunun ameliyatlı olması nedeniyle sağ omzuna yüklenmeye başladığı, bu kez de sağ omzunun çıktığı, bu rahatsızlığının devam etmesi üzerine GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Baştabipliğinin 10.10.2012 tarihli Sağlık Kurulu Raporu ile “Sınıfı görevini yapamaz, TSK SYY - 95 - KKK’na ait 2 numaralı sınıflandırma çizelgesine (+) ile işaretli sınıflarda yeniden sınıflandırılması uygundur” kararı verildiği, bu karar üzerine davacının kendi isteği ile malulen emekli olduğu, 1602 sayılı AYİM Kanunu’nun 43/1’inci maddesine göre idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların AYİM’de dava açmadan önce bu eylemlerin yazılı bildirimi üzerine veya başka surette öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve herhalde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerekmektedir. Davacının yukarıda açıklanan olayda sol omzunun ilk kez 28.04.2004 tarihinde çıktığı, ancak rahatsızlığın devam ettiği ve en son 10.10.2012 tarihinde “sınıfı görevini yapamaz” kararı verildiği, davacının ilk etapta dava açmamış olmasının sonradan dava açmasına engel olmadığı, davacının 2004 yılındaki ve sonrası rapor tarihleri döneminde meslekte kazanma gücü kayıp oranlarının tespit edilerek o tarihteki meslekte kazanma gücü kayıp oranı ile sonradan tespit edilen meslekte kazanma gücü kayıp oranının farklı olup olmadığının, dolayısıyla zararının devam edip etmediğinin, zararın sonradan artıp artmadığının tespit edilerek, zararın tümü veya artan bölümü için davada süre aşımı bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluk görüşüne katılmadık. 09.07.2014 ÜYE ÜYE Kenan KENAN Metin ULUKANLIGİL Hak.Alb. Hak.Alb. (AYİM 2'nci D. 09.07.2014 E. 2013/1518, K.2014/1095) -17ÖZETİ: Davacının, kanunen yetiştiril-meye elverişli olmadığına dair işlemin iptali için AYİM'de dava açtığı, bu davanın redddine karar verildiği Karar düzeltme talebinin reddi kararının tebliğinden uzun bir süre sonra tazminat davası açtığı görülmekle, davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir. Davacı vekili; 28.05.2014 tarihinde Eskişehir İdare Mahkemesinde, 04.06.2014 tarihinde AYİM’de kayda geçen yenileme dava dilekçesi ile özetle; müvekkilinin Hava Harp Okulundan 2010 yılında mezun olduğunu, pilot sınıfına ayrılmak istemesi üzerine uçucu adayı olduğunu, GATA Haydarpaşa Hastanesinde yapılan muayeneler neticesinde gözünde tespit - 96 - edilen bir rahatsızlık nedeni ile olumsuz rapor verildiğini, itirazı üzerine Etimesgut Asker Hastanesine sevk edildiğini, burada yapılan muayene sonrasında ise “uçucu yetiştirilmeye elverişlidir” raporu verildiğini, iki rapor arasındaki çelişkinin giderilmesi için sevk edildiği Ankara Etimesgut Asker Hastanesinin 25.05.2010 tarih ve 264 sayılı raporu ile “geçirilmiş fotoreklaktif keratektomi operasyonlusu” tanısı ile “uçucu yetiştirilmeye elverişli değildir” kararı verildiği ve bu rapor üzerine elendiğini, müvekkilinin hatalı ve varsayıma dayalı düzenlenen raporlar nedeniyle pilot olma hakkını kaybettiğini, mesleği pilot olarak icra edenlerin diğerlerinin maaşından fazla maaş aldıklarını, müvekkilinin pilot olarak çalışamaması nedeniyle maddi ve manevi yönden zarara uğradığını, bu zararların nedeninin müvekkilinin hatalı ve kusurlu raporlar sonucu elenmesi olduğunu, bu raporlar nedeniyle pilot olma hakkını kaybettiğini belirterek; müvekkilinin maddi zararlarını karşılamak üzere 10.000,00 TL. maddi tazminat, duyduğu üzüntü karşılığı olarak 50.000,00 TL. manevi tazminatın dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM Genel Sekreterliğinin 12.06.2014 tarih ve GENSEK.:2014/2513/İda.İşl.Md. sayılı yazısı ile; dilekçede hasmın belirtilmemesi, TSK sağlık kurulu raporunun dilekçe ekinde yer almaması ve davanın görevsizlik kararının kesinleşme tarihinden itibaren 30 gün içerisinde alınmaması nedenleri ile bu konuda 1602 sayılı Kanunun 45’inci maddesi gereğince karar verilmek üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Daire Başkanlığına gönderilmiştir. AYİM 2’nci Daire Başkanlığının 25.06.2014 tarih, 2014/1023 karar sayılı kararı ile dava dosyasının AYİM 3'üncü Daire Başkanlığına tevdiine karar verilmiştir. Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının Hava Harp Okulu 4’ncü sınıf öğrencisi olduğu sırada, mezuniyetten önce yapılan sağlık muayenesinde Hava Harp Okulu Sağlık Muayene Merkezinin 11.05.2010 tarihli raporu ile A/6 F4 Askeri öğrenciliğe devam eder, uçucu yetiştirilmeye elverişli değildir kararı verildiği, itiraz üzerine Eskişehir Asker Hastanesi 1 Nolu Hava Sağlık Muayene Merkez Başkanlığının 13.05.2010 tarihli raporu ile sağlam uçucu yetiştirilmeye elverişlidir kararı verildiği, iki kararın farklı olması nedeniyle ikinci kontrol muayenesi için sevk edildiği Etimesgut Asker Hastanesinin 25.05.2010 tarih, 264 sayılı raporu ile "geçirilmiş fotoreklaktif keratektomi operasyonlusu” tanısı ile." A/6 F4 TSK SYY 72’nci maddeleri gereği uçucu yetiştirilmeye elverişli değildir " kararı verildiği, davacının uçucu yetiştirilmeye elverişli olmadığına dair işlemin iptali için AYİM 3'üncü Dairesinde 11.06.2010 tarihli dilekçesiyle iptal davası açtığı, bu davanın görümü sırasında davacının uyuşmazlığın çözümü için GATA Profesörler Kuruluna sevk - 97 - edildiği, GATA Profesörler Kurulunun 04.04.2011 tarih, 24 sayılı Raporu ile uçucu yetiştirilmeye elverişli olmadığının tespit edildiği, bu rapor nazara alınarak AYİM 3'üncü Dairesinin 14.04.2011 tarih, 2011/1189 karar sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği, davacı vekili tarafından yapılan karar düzeltme talebinin de AYİM 3'üncü Dairesinin 26.07.2011 tarih, 2011/1765 karar sayılı kararıyla reddedildiği, bu kararın 10.08.2011 tarihinde davacı vekiline tebliğ edildiği, davacının 22.03.2012 tarihli dava dilekçesiyle Ankara 24'üncü Asliye Hukuk Mahkemesinde hakkında düzenlenen olumsuz raporlar nedeniyle maddi ve manevi tazminat davası açtığı, Ankara 24'üncü Asliye Hukuk Mahkemesince 15.03.2013 tarihli kararı ile davanın görev yönünden reddine karar verilerek dava dosyasının görevli ve yetkili olan AYİM'e gönderilmesine karar verildiği, dava dosyasının, alınan bu karar üzerine 29.01.2014 tarihinde AYİM'e gönderildiği, AYİM Genel Sekreterliğinin 04.02.2014 tarihli yazısıyla tekrar yeni bir dava açılması gerektiği belirtilerek dava dosyasının Asliye Hukuk Mahkemesine iade edildiği, iade kararının 10.02.2014 tarihinde davacı vekiline tebliğ edilmesi üzerine iş bu davanın 11.03.2014 tarihinde AYİM'de açıldığı anlaşılmıştır. Anayasanın 125’inci maddesinde idarenin eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu hüküm altına alınmıştır. İdarenin sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İdarenin hukuki sorumluluğu için bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin idareye yüklenilebilir nitelikte olması, zarar ile eylem veya işlem arasında illiyet bağının kurulması aranmaktadır. Davacı vekilinin dilekçesindeki açıklamalar ve dilekçe ekindeki belgelerin değerlendirilmesi sonucu, tazminat talebinin müvekkilinin hatalı ve varsayıma dayalı düzenlenen raporlar nedeniyle yapıldığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla davacının tazminat talebi idari işlemden kaynaklanan bir taleptir. Tazminat istemi davacı hakkında düzenlenen ve pilot olmasını engelleyen olumsuz raporlara dayandırılmıştır. İdari davalarda süre kamu düzenine ilişkin olduğundan öncelikle ele alınması gereken bir husustur. 1602 sayılı Kanunun 40’ıncı maddesinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresinin her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren altmış gün olduğu, 42’nci maddesinde ilgililerin haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla doğrudan tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davaları ile birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren altmış gün içerisinde tam yargı davası - 98 - açabileceği, 43’üncü maddesinde idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların Askeri Yüksek İdare Mahkemesine dava açmadan önce bu eylemlerin yazılı bildirimi veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl içerisinde yetkili makama başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemelerinin lazım olduğu belirtilmiştir. İdari işlemlerden veya işlemin icrasından dolayı oluştuğu ileri sürülen zararlar yönünden işlemin tebliğ tarihi veya uygulanmasından itibaren tam yargı davası açılabilir. İlgililer işlemin iptali davası ile birlikte tam yargı davası açabileceği gibi iptal davası sonrasında kararın tebliği tarihinden itibaren altmış gün içerisinde tam yargı davası açabilir veya bu süre içerisinde zararın karşılanması için idareye müracaat edebilir. İdare tarafından istemin reddi veya zımni ret süresinin bitiminden itibaren dava açabilirler. Somut olaya dönecek olursak davacı, uçucu yetiştirilmeye elverişli olmadığına dair işlemin iptali için AYİM'de iptal davası açmış, bu davanın reddine karar verilmesinden sonra karar düzeltme isteminin de reddi kararının davacı vekiline 10.08.2011 tarihinde tebliğ edildiği görülmüştür. Davacının iptal istemli davasının sonuçlanmasından sonra dava açma süresi içinde tam yargı davası açabileceği gibi, idareye de başvurabileceği yasada açıkça belirtilmesine rağmen, davacının karar düzeltme isteminin reddi kararının tebliğinden uzun bir süre sonra 22.03.2012 tarihinde Ankara 24'üncü Asliye Hukuk Mahkemesinde tazminat davası açtığı nazara alındığında iş bu davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir. Yukarıda açıklanan sebeplerle; Davanın süre aşımı nedeniyle REDDİNE, 11 EYLÜL 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (AYİM 3'üncü D.11.09.2014 E.2014/1125, K.2014/1086) -18ÖZETİ: Davacı vekilinin, idari dava açma süresini geçirdikten sonra ihtiyari müracaatta bulunması nedeniyle bu müracaatının dava açma süresini yeniden başlatmayacağı, buna göre 12.06.2014 tarihinde tesis elden davanın süresinde açılmadığı, dolayısıyla davada süre aşımı bulunduğu anlaşılmaktadır. - 99 - Davacı vekili, 12 Haziran 2014 tarihinde Elazığ İdari Yargı Bürosunda, 16.06.2014 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin sağlık astsubay çavuş olarak Elazığ Asker Hastanesinde görev yaptığı sırada 25 Nisan 2006 tarihinde işlemiş olduğu hırsızlık suçundan Elazığ Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinde yargılanarak 26.06.2008 tarihinde ceza aldığını, As.C.K.’nun 30/1-B maddesi uyarınca TSK’dan çıkarıldığını, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğini, 5 yıllık deneme süresi sonunda 04.12.2013 tarihinde hakkındaki davanın ortadan kaldırılarak davanın düşmesine karar verildiğini, 06.03.2014 tarihinde müvekkilinin müracaat ederek TSK’ya geri dönmek istediğini, ancak talebinin 10.04.2014 tarihli yazı ile reddedildiğini belirterek müvekkilinin görev iade edilmemesi işleminin iptaline ve özlük haklarının ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyası AYİM Genel Sekreterliğinin 19.06.2014 tarihli yazısıyla 1602 sayılı Kanununun 45’inci maddesi uyarınca bir karar verilmesi talebiyle Dairemize gönderilmiştir. Talep konusu mevzuata baktığımızda; Anayasanın 125’inci ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 40’ncı maddelerinde, dava açma süresinin her çeşit işlemlerde (Kanunlarda aksi yazılı olmadıkça) yazılı bildirim tarihinden itibaren başlayacağı; 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunun 35/a maddesinde ise; kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması; üst makamdan, yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açmak için belli olan süre içinde (yani 60 gün içinde) istenebileceği, bu müracaatın işlemeye başlamış olan dava açma süresini durduracağı, 60 gün içinde idarece cevap verilmezse isteğin reddedilmiş sayılacağı ve dava açma süresinin yeniden işlemeye başlayacağı, müracaat tarihine kadar geçmiş olan sürenin de hesaba katılacağı, 85’inci maddede; Barışta Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin her yıl bir eylülde başlamak üzere, yirmi temmuzdan otuz bir ağustosa kadar çalışmaya ara vereceği, 86’ıncı maddesinde; dava ve karar düzeltilmesi istemine ilişkin sürelerle 46’ncı maddede yazılı sürelerin bittiği tarihlerin çalışmaya ara verme zamanına rastlaması halinde ise bu sürelerin, ayrıca bir karar vermeye lüzum kalmaksızın, ara vermenin sona erdiği tarihten itibaren yedi gün uzatılmış sayılacağı, tatil günlerinin süre hesabına katılacağı, sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, tatil gününü izleyen çalışma gününün bitimine kadar sürenin uzayacağı belirtilmektedir. Dosya kapsamından; Astsubay olan davacının Elazığ 8’nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinde yargılanarak 26.06.2008 tarihinde mahkum olması üzerine 04.07.2008 tarihinde TSK’dan ayırma işlemine tabi tutulduğu, davacının bu işlemin iptali istemiyle 60 günlük süre içinde AYİM’de dava açmadığı, idareye ihtiyari müracaatta bulunmadığı, davacı - 100 - hakkında ceza yargılamasında verilen kararın ortadan kaldırılarak düşme kararı verilmesinin geçmiş süreyi ihya etmeyeceği, davacının bu süreyi geçirdikten yıllar sonra TSK’ya geri dönmek için 06.03.2014 tarihinde başvurduğu, talebinin 10.04.2014 tarihinde rededilmesi üzerine 12.06.2014 tarihinde, red işleminin iptali için vekili vasıtasıyla işbu davayı açtığı, davacı vekilinin, idari dava açma süresini geçirdikten sonra ihtiyari müracaatta bulunması nedeniyle bu müracaatının dava açma süresini yeniden başlatmayacağı, buna göre 12.06.2014 tarihinde tesis elden davanın süresinde açılmadığı, dolayısıyla davada süre aşımı bulunduğu anlaşılmaktadır. 1602 sayılı AYİM Kanununun 45’inci maddesi sürenin geçirilmesi halinde davanın reddine karar verileceğini öngördüğünden; Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davanın süre aşımı nedeniyle REDDİNE, 24 Haziran 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (AYİM 1'inci D.24.06.2014 E. 2014/788, K. 2014/670) 6.TEVDİ KARARI -19ÖZETİ: Objektif olarak hâkimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebep, taraflar açısından tarafsız kalınamayacağı kaygısı oluşturabilecek bir durum bulunmadığı, çekilme sebebi olarak ileri sürülen nedenlerin çekilmeye yeterli olmadığı kanaatine varıldığından, davadan çekilme talepleri reddedilmiştir. Davacı, 11.04.2013 tarihinde kayıt altına alınan dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; 2012 yılında sicil üstleri tarafından hakkında takdir edilen sicil notlarının objektif ve adil gerçekleştirilmediğini belirterek, 2012 yılı 1’inci ve 2’nci sicil üstü sicil işlemlerinin iptalini talep ve dava etmiştir. Dava dosyası, AYİM Genel Sekreterliğinin 04.03.2014 tarihli, GENSEK: 2013/1377/İda.İşl.Md. sayılı yazısıyla işlemleri tamamlandığından 1602 sayılı Kanun'un 47’nci maddesi uyarınca karar verilmek üzere AYİM 1’nci Dairesine gönderilmiştir. - 101 - AYİM 1’nci Dairesinin; 05 Mart 2014 tarih ve 2013/697 Esas, 2014/211 Karar sayılı kararında; “…davacının 2012 yılı 1’nci ve 2’nci sicil üstü sicil işlemlerinin iptali istemiyle AYİM 1’nci Daire Başkanlığında açılan bu davanın görüleceği heyetteki Daire Başkanı Hâkim Albay Dr. Celâl IŞIKLAR ve Üyeler Hâkim Albay Dr. Cemil ÇELİK ile Topçu Kurmay Albay Salih BUÇUKOĞLU'nun 05.03.2014 tarihli dilekçelerinde çekilme talebinde bulundukları anlaşılmaktadır. Yargılamanın devamı için bu taleplerin karara bağlanması gerektiği noktasında şüphe yoktur. Davayı görecek heyette bulunan ve çekilme talep eden Başkan ve Üyelerin ikiden fazla olması karşısında anılan taleplerin AYİM Daireler Kurulunda karara bağlanması gerekmektedir./Yukarıda açıklanan nedenlerle; AYİM 1’nci Dairesinde görevli Daire Başkanı Hâkim Albay Dr. Celâl IŞIKLAR ve Üyeler Hâkim Albay Dr. Cemil ÇELİK ile Topçu Kurmay Albay Salih BUÇUKOĞLU'nun çekilme talepleri hakkında karar verme görev ve yetkisinin Daireler Kuruluna ait olması nedeniyle Dairemizin 2013/697 esas numarasına kayıtlı dava dosyasının AYİM DAİRELER KURULUNA TEVDİİNE,.” denilerek dosyanın AYİM Daireler Kuruluna tevdiine karar verilmiştir. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Davacının, 2012 yılında sicil üstleri tarafından hakkında takdir edilen sicil notlarının objektif ve adil gerçekleştirilmediğini belirterek, 2012 yılı 1’nci ve 2’nci sicil üstü sicil işlemlerinin iptalini talep ve dava ettiği, davacıya ait bir başka davada vekilinin, 11.05.2012 tarihinde Ödemiş 2’nci Asliye Hukuk Mahkemesinde,17.05.2012 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 2011 Eylül atamaları ile Şırnak ilinden Hakkari İl J.K.lığı emrine atandığını, 10.10.2011 tarihinde göreve başladığını, il içi atamalar ile 12.10.2011 tarihinde Hakkari İl J.K.lığı merkezinde patlayıcı madde imha uzmanı olarak görevlendirildiğini, 2012 Mayıs atamaları ile de Şemdinli İlçe J.K.lığı emrine atandığını, yapılan atama işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava ettiği, yapılan yargılama sonucunda AYİM 1’nci Dairesinin 20.11.2012 tarih ve 2012/7401250 Esas ve karar sayılı kararıyla; “…davacının sağlık sorunları nedeniyle ihtisas dışına çıkarıldığı, bu nedenle il içi atamaya tabi tutulması gerektiği, rahatsızlığı da dikkate alınarak ihtiyaç hasıl olan ve görev yoğunluğu nispeten daha az olan Şemdinli İlçe J.K.lığı Hiz. ve Mhf. Tk.K.lığı görevine atandırıldığı hususları nazara alındığında; dava konusu il içi atama işleminin hizmetin etkin ve verimli şekilde yürütülmesi amacıyla tesis edildiği, bu itibarla; idarece takdir yetkisinin kişi yararı ile kamu yararı arasında bir denge gözetilerek ve hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esası nazara alınmak suretiyle kamu yararı amacına yönelik olarak kullanıldığı anlaşıldığından, dava konusu il içi atama işleminde hukuka aykırı bir yön - 102 - bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır…” denilerek yasal dayanaktan yoksun davanın reddine karar verildiği, AYİM 1’nci Dairesinin 16.04.2013 tarih ve 2013/480-448 Esas ve Karar sayılı kararıyla davanın reddine dair bu karara yönelik davacı vekilince yapılan karar düzeltme isteminin reddine karar verildiği, davacıya ait bir başka davada vekilinin, 28.11.2012 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 2011 yılı genel atamaları ile Şırnak İl J.K.lığı emrine, Eylül atamaları ile de Hakkari İl J.K.lığı emrine atandığını, burada ihtisasına uygun şekilde çalıştırıldığını, ancak ihtisastan çıkarılması nedeniyle 2012 yılı Mayıs ayında Şemdinli İlçe J.K.lığı Hiz.Mhf.Ks.K.lığına atandığını, bilahare aynı yıl Eylül ayında bu kez Derecik J.Krk.K.lığına atandığını, bir yıllık süre içerisinde 4 kez atama gördüğünü, bu atamanın hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek atama işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava ettiği, yapılan yargılama sonucunda AYİM 1’nci Dairesinin 16.04.2013 tarih ve 2012/1558 Esas, 2013/459 Karar sayılı kararıyla; “…davacının sağlık sorunları nedeniyle ihtisas dışına çıkarıldığı, bu nedenle il içi atamaya tabi tutulması gerektiği, psikiyatrik rahatsızlığı da dikkate alınarak ihtiyaç hasıl olan ve görev yoğunluğu nispeten daha az olan Şemdinli İlçe J.K.lığı Hiz. ve Mhf. Ks.K.lığı görevine atandırıldığı; psikiyatrik açıdan ciddi sağlık sorunları olduğu davalı idarece bilinmesine rağmen bu kez dava konusu 28.09.2012 tarihli il içi atama onayı ile, terör açısından çok kritik bir yer ve görev olan Şemdinli/Derecik J.Krk.K.lığı görevine atamasının yapıldığı, 04.12.2012 tarihli il içi atama onayı ile müteakiben de yapılan hatadan dönülerek sağlık sorunları nedeniyle kendisinden karakol komutanı olarak faydalanılamayacağı, halen istirahatlı olmamasına rağmen ruhsal açıdan sıkıntılı olduğu ve görev yaptığı karakolun birinci derece kritik yer olduğu gerekçeleriyle tekrar Şemdinli İlçe J.K.lığı Hiz.Mhf.Ks.K.lığına atamasının yapıldığı; bu itibarla, psikiyatrik rahatsızlığı nedeniyle sağlık sorunları bulunan ve bu nedenle de ihtisas kapsamından çıkarılan davacının Hakkari/Şemdinli İlçe J.K.lığı Hiz. ve Mhf.Ks.K.lığı görevinden çok kritik bir görev olan Şemdinli/Derecik Özel Tip J. Krk. K.lığına atama işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır… “ denilerek hukuka aykırı olduğu sonucuna varılan Hakkari/Şemdinli İlçe J.K.lığı Hiz. ve Mhf.Ks.K.lığı görevinden Şemdinli/Derecik Özel Tip J.Krk.K.lığına atama işleminin iptaline karar verildiği, iptal kararı sonrasında bir başka davada vekilinin, 17.06.2013 tarihli olup 18.06.2013 tarihinde Ödemiş 1’nci Asliye Hukuk Mahkemesinde, 26.06.2013 tarihinde AYİM’de kayıt altına alınan dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Hakkari Valiliğinin 28.09.2012 tarihli atama kararı ile Şemdinli/Merkez Garnizonundan, Şemdinli/Derecik Garnizonuna atandığını, yasal dayanağı olmayan bu atama işleminin iptali amacıyla açtıkları dava neticesinde 1’nci Dairenin 16.04.2013 tarihli, 2012/1558 Esas ve 2013/459 Karar sayılı kararı ile de dava konusu atama işleminin iptaline hükmedildiğini, hukuka aykırı olan bu atama işlemi - 103 - nedeniyle müvekkilinin uğradığı bu haksızlık karşısında duyduğu acı ve elemin etkisiyle manevi zarara uğradığını, bu manevi zararın tazmini amacıyla 15.000 TL manevi tazminatın, müvekkilinin hak kazandığı tarihten itibaren işleyecek yasal faizi ile beraber ödenmesine karar verilmesini talebiyle açtığı davanın AYİM 1’nci Dairesinin 2014/7 Esasına kayıtlı olarak devam ettiği, bir başka davada vekilinin, 18.06.2013 tarihli olup 19.06.2013 tarihinde Ödemiş Asliye Hukuk Mahkemesinde Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna gönderilmek üzere kayıt altına alınan dava dilekçesinde özetle; müvekkili hakkında hukuka aykırı olarak üç atama işlemi yapıldığını, yapılan bu hukuka aykırı atamalar sebebiyle müvekkilinin bulunduğu yerden kilometrelerce ileriye gittiğini, bulunduğu ortamın, arkadaş çevresinin, iş çevresinin, kültürel durumunun, sosyal faaliyet ve mekanlarının sürekli değiştiğini, Atama yönetmeliğinde mevcut olmayan bir madde ışığında atama yapılmasının Anayasa’nın 2 ve 11’nci maddelerine aykırı olduğunu, yapılan atamanın ceza şeklinde olduğunu, oysa atamanın bir ceza olarak uygulanamayacağının evrensel bir geçerlilik olduğunu, mevzuatta bir garnizonda asgari yıl çalışılabilecekken, müvekkilinin son 7 ayda 3 kez atamaya tabi tutulduğunu, bu durumun Atama yönetmeliğine aykırı olduğunu, AYİM 1’nci Dairede görülen davada, gerek ilk derece mahkemesi, gerekse karar düzeltme aşamasında karar veren (5) üyenin verdiği kararın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun; 46/1a-c-ç-e maddelerine aykırılık teşkil ettiğini, davalı idare ve elemanlarının hizmet kusuru nedeniyle müvekkilinin uğradığı bu haksızlık karşılığında duyduğu acı ve elemin ruhunda yarattığı tahribat karşılığında uğradığı manevi zararı tazminle sorumlu tutulması gerektiğini belirterek, müvekkili hakkında AYİM’de atama işleminin iptali istemiyle açtıkları davada, davanın reddine ve karar düzeltme isteminin reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı bir işlem olduğundan, 35.000,00 TL manevi tazminatın işleyecek yasal faiziyle birlikte AYİM’in idari yönden bağlı olduğu Davalı Milli Savunma Bakanlığından alınarak taraflarına verilmesi talebiyle Milli Savunma Bakanlığına karşı Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda dava açtığı, AYİM Genel Sekreterliğinin 04.03.2013 tarihli, GENSEK: 2013/1377/İda.İşl.Md. sayılı yazısıyla işlemleri tamamlandığından 1602 sayılı Kanun'un 47’nci maddesi uyarınca karar verilmek üzere AYİM 1’nci Dairesine gönderilen, Davacının, 2012 yılı 1’inci ve 2’nci sicil üstü sicil işlemlerinin iptali talebiyle açılan dava esnasında, Birinci Daire Başkanı Hak.Alb. Dr. Celâl IŞIKLAR ile Üyeler Hak.Alb. Albay Dr. Cemil ÇELİK ve Top.Kur.Alb.Salih BUÇUKOĞLU’nun çekilme taleplerini içeren dilekçe verdikleri, çekilme dilekçelerinde; ”1. Davacı …. tarafından açılan birden fazla atama işlemlerinin bir kısmında red kararı vermiş olmam sebebiyle, Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna tazminat davası açılmış olup, bu konuda tarafıma ihbarda bulunulmuştur. Bu dava devlet aleyhine açılmış ise de, bu husus, HUMK gereği doğrudan hâkime karşı dava açılamamasından - 104 - kaynaklanmaktadır. Davacı, bu davada diğer heyet üyeleriyle beraber benim de doğrudan ve ismen adımı belirtip kusurlu olarak aleyhine karar verdiğimi iddia etmektedir. 2. HUMK’nun 36’ncı maddesinin 1’nci fıkrası, bizzat hâkimin veya bir tarafın kendisinin tarafsızlığından şüphe duymasını değil, objektif olarak “hâkimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebep bulunmasını” red ve/veya çekilme saymıştır. 3. HUMK’nun 36’ncı maddesinin ikinci cümlesinde, bentlerde sayılan sebeplerin bu şüphenin varlığına kanunî karine teşkil ettiği belirtilmiştir. Buna göre, birinci cümlenin çerçevesine daha hafif takdirî hallerin girdiği ve bu sebeple davadan çekilebileceği açıktır. Önemli olan bunun başka bir kurul tarafından takdiridir. 4. Bu sebeplerle, 1602 Sayılı Kanunun 56 ve 57’nci maddeleri ile HUMK’nun 37’nci maddesinin gönderme yaptığı 36’ncı maddesinin 1’nci fıkrasının 1’nci cümlesi ile d bendi uyarınca, davadan çekiliyorum.”, ”Davacı hakkında 2012/740-1250 Esas Karar sayılı davada dosyasında vermiş olduğum kararla ilgili olarak, davacı vekili tarafından MSB aleyhine tazminat davası açılmıştır. Bu dava bana ihbar yoluyla bildirilmiştir. Davacı vekili, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde 11.04.2013 tarihinde kayda geçen dilekçesiyle 2012 yılı 1’nci ve 2’nci sicil üstü sicil işlemlerinin iptali talebinde bulunmuştur. Söz konusu bu talebe ilişkin 2013/697 Esas nolu davada; mahkeme heyetinde yer alan hâkimlerden biriyim. İş bu davayı yürütürken tarafsız olacağım hususunda herhangi bir tereddüdüm bulunmamaktadır. Ancak daha önce vermiş olduğum karar nedeniyle açılmış bir tazminat davası olduğu için, iş bu derdest 2013/697 Esas nolu davada taraflar açısından tarafsız kalamayacağım kaygısı oluşabilir. İş bu davayı yürütürken oluşabilecek olumsuz yargıların ve değerlendirmelerin ortadan kaldırılması açısından, davaya hakim sıfatıyla bakıp bakmama hususunda başka bir kurul tarafından değerlendirme yapılması maksadıyla davadan çekilmeyi talep ediyorum.” denilerek davacının açmış olduğu ve halen AYİM’de derdest olan 2013/697 Esas nolu davadan çekildikleri anlaşılmaktadır. AYİM Birinci Dairesinin Başkanı ve Üyeleri Hak.Alb. Dr. Celâl IŞIKLAR, Hak.Alb. Albay Cemil ÇELİK ve Top.Kur.Alb.Salih BUÇUKOĞLU’nun çekilme talepleri olduğundan 1602 Sayılı kanunun 15, 16 ve 57’nci maddeleri uyarınca talepleri incelemek üzere AYİM Daireler Kurulu asil ve yedek üyelerden oluşturulmuştur. AYİM 1’nci Dairesinin 16.04.2013 tarih ve 2013/480-448 Esas ve karar sayılı kararıyla davanın reddine ve bu karara yönelik davacı vekilince yapılan karar düzeltme isteminin reddine karar verilmesi sonrasında, Davacı vekilinin 18.06.2013 tarihli olup 19.06.2013 tarihinde Ödemiş Asliye Hukuk Mahkemesinde Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna gönderilmek üzere kayıt altına alınan dava dilekçesiyle, müvekkili hakkında AYİM’de atama - 105 - işleminin iptali istemiyle açtıkları davada, davanın reddine ve karar düzeltme isteminin reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı bir işlem olduğundan, 35.000,00 TL manevi tazminatın işleyecek yasal faiziyle birlikte AYİM’in idari yönden bağlı olduğu Davalı Milli Savunma Bakanlığından alınarak taraflarına verilmesi talebiyle Milli Savunma Bakanlığına karşı Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda açılan dava nedeniyle, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 36’ncı maddesinde yer alan; “Hâkimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebebin bulunması hâlinde, taraflardan biri hâkimi reddedebileceği gibi hâkim de bizzat çekilebilir. Özellikle aşağıdaki hâllerde, hâkimin reddi sebebinin varlığı kabul edilir:.. d) Dava esnasında, iki taraftan birisi ile davası veya aralarında bir düşmanlık bulunması” hükmü nedeniyle, 2013/697 Esasına kayıtlı olan davada bu hususun başka bir kurul tarafından değerlendirilmesi, 2013/697 Esasına kayıtlı olan davada taraflar açısından tarafsız kalınamayacağı kaygısının oluşabileceği, bu davayı yürütürken oluşabilecek olumsuz yargıların ve değerlendirmelerin ortadan kaldırılması açısından, davaya hakim sıfatıyla bakıp bakmama hususunda başka bir kurul tarafından değerlendirme yapılması maksadıyla AYİM Birinci Daire Başkanı ve İki Üyesinin davadan çekildikleri anlaşılmakta olup Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken husus da, iş bu çekilme talepleridir. 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kanununun 56’ncı maddesinde; bu kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde İdari Yargılama Usulu Kanunu ile Hukuk Usulu Muhakemeleri kanunun hâkimin davaya bakmaktan memnuniyetini gerektiren haller, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihharı, bağlılığı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım ve duruşmanın inzibatına ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir. 1602 Sayılı kanunun Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkan ve üyelerinin çekilmesi ve reddi başlıklı 57’nci maddesinde; “Davaya bakmakta olan dairenin Başkan ve üyelerinin reddi istenirse, bunlar hariç tutulmak suretiyle, noksanı o daire üyelerinden tamamlanır. Noksan üyeler, o daireden tamamlanamaz ise Başkanlar Kurulu kararı ile diğer dairelerden alınacak üyelerle tamamlanır./ Ret istemi incelenir ve yerinde görülürse işin esası hakkında karar verilir./ Reddedilenler ikiden fazla ise, bu husus Daireler Kurulunda incelenir. Kurulca ret isteği kabul olunduğu takdirde davanın esası hakkında da karar verilir./ Başkan ve üyelerden ikiden fazlası davaya bakmaktan çekinirlerse, Daireler Kurulunda işin esası tetkik edilerek karara bağlanır./ Daireler Kurulu Başkanının veya üyelerinden bir kısmının çekilmesi veya reddi halinde noksan üyeler 16’ncı maddenin 2’nci fıkrası hükmüne göre tamamlanır./ Savcılar da sebeplerini bildirerek - 106 - çekilebilecekleri gibi taraflarca da reddedilebilirler. Bunların çekilme veya ret sebepleri, davaya bakmaya görevli Daire veya Daireler Kurulu tarafından incelenerek karara bağlanır” düzenlemesi yer almaktadır. 04.02.2011 Tarih ve 27836 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6100 sayılı Hukuk Mahkemeleri Kanunu, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiş, aynı kanunun 448’nci maddesinde; bu kanun hükümlerinin tamamlanmamış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanacağı belirtilmiş, Kanununun 447’nci maddesinde; mevzuatta yürürlükten kaldırılan 18.06.1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulu Muhakemeleri Kanununa yapılan yollamaların, Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı belirtilmiştir. Hukuk Muhakemeleri Kanununun hâkimin “Yasaklılık Sebepleri” başlıklı 34’üncü maddesinde; “Hâkim, aşağıdaki hâllerde davaya bakamaz; talep olmasa bile çekinmek zorundadır: a) Kendisine ait olan veya doğrudan doğruya ya da dolayısıyla ilgili olduğu davada. b) Aralarında evlilik bağı kalksa bile eşinin davasında. c) Kendisi veya eşinin altsoy veya üstsoyunun davasında. ç) Kendisi ile arasında evlatlık bağı bulunanın davasında. d) Üçüncü derece de dâhil olmak üzere kan veya kendisini oluşturan evlilik bağı kalksa dahi kayın hısımlığı bulunanların davasında. e) Nişanlısının davasında. f) İki taraftan birinin vekili, vasisi, kayyımı veya yasal danışmanı sıfatıyla hareket ettiği davada.” düzenlemesi, Aynı Kanununun hâkimin red sebebi hallerini belirten 36’ncı maddesinde; “Hâkimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebebin bulunması hâlinde, taraflardan biri hâkimi reddedebileceği gibi hâkim de bizzat çekilebilir. Özellikle aşağıdaki hâllerde, hâkimin reddi sebebinin varlığı kabul edilir: a) Davada, iki taraftan birine öğüt vermiş ya da yol göstermiş olması. b) Davada, iki taraftan birine veya üçüncü kişiye kanunen gerekmediği hâlde görüşünü açıklamış olması. c) Davada, tanık veya bilirkişi olarak dinlenmiş veya hâkim ya da hakem sıfatıyla hareket etmiş olması. ç) Davanın, dördüncü derece de dâhil yansoy hısımlarına ait olması. d) Dava esnasında, iki taraftan birisi ile davası veya aralarında bir düşmanlık bulunması” hükmü yer almaktadır. - 107 - 1602 sayılı kanunun 56’ncı maddesi ile yapılan atıftan dolayı hâkimin davaya bakmaktan çekilmesi halinin Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa göre değerlendirilmesi gerekmektedir. Hakimlerin önüne gelen davaları karara bağlama konusunda yasal sorumlulukları bulunmaktadır. Ancak yasa koyucu yapılan işin niteliği gereği yargı yetkisini kullanan hâkimlerin hangi hallerde davaya bakamayacakları halleri açık olarak düzenlemiştir. Bunlar; hâkimin reddini gerektiren nedenler ve hâkimin davaya bakma yasakları olarak iki başlık halinde karşımıza çıkmaktadır. Hâkimin davaya bakma yasakları, hâkimle davacı arasındaki akrabalık ve yasal temsil ilişkisine münhasır hallerdir. Bu haller sınırlı sayıdadır. Davada ise bu hallerden birisi bulunmamaktadır. Ancak hâkimin reddi nedenlerinin irdelenmesi gerekmektedir. Zira davacı talep etmese dahi hâkimin reddi gerekçelerinin bulunması halinde hâkim resen davadan çekilebilecektir. Bu davada da; davaya bakmakta olan hâkimlerden bir kısmı çekilme dilekçesi verdikleri için ret sebeplerinin gözden geçirilmesi gerekmektedir. 6100 sayılı Kanunun 36’ncı maddesinde açık olarak; hâkimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebebin bulunması hâlinde, taraflardan birinin hâkimi reddedebileceği gibi hâkimin de bizzat çekilebileceği belirtilmektedir. Ancak tarafsızlıktan şüphe edilecek sebeplerin neler olduğu Kanunda açıkça yazılmamış, hangi hallerde hâkimin reddi sebeplerinin var olduğunun sayılması gerektiği bentler halinde sıralanmıştır. Çekilme dilekçesi veren hâkimlerin durumuna bu haller açısından baktığımızda; çekilen hâkimlerin davada, iki taraftan birine öğüt vermedikleri ya da yol göstermedikleri, davada iki taraftan birine veya üçüncü kişiye görüşlerini açıklamadıkları, davada, tanık veya bilirkişi olarak dinlenmedikleri veya hâkim ya da hakem sıfatıyla hareket etmedikleri, davanın dördüncü derece de dâhil yansoy hısımlarına ait olmadığı anlaşılmaktadır. AYİM 1’nci Dairesinin 16.04.2013 tarih ve 2013/480-448 Esas ve karar sayılı kararıyla davanın reddine ve bu karara yönelik davacı vekilince yapılan karar düzeltme isteminin reddine karar verilmesi sonrasında, Davacı vekilinin 18.06.2013 tarihli olup Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna gönderilmek üzere, 19.06.2013 tarihinde Ödemiş Asliye Hukuk Mahkemesinde kayıt altına alınan dava dilekçesiyle, müvekkili hakkında AYİM’de atama işleminin iptali istemiyle açtıkları davada, davanın reddine ve karar düzeltme isteminin reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı bir işlem olduğundan, 35.000,00 TL manevi tazminatın işleyecek yasal faiziyle birlikte AYİM’in idari yönden bağlı olduğu Davalı Milli Savunma Bakanlığından alınarak taraflarına verilmesi talebiyle Milli Savunma Bakanlığına karşı Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda açılan davanın, 2013/697 Esasına kayıtlı olan davada Hukuk Muhakemeleri Kanununun - 108 - 36’ncı maddesinde yer alan; “Hâkimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebeb” olup olmadığının, “d) Dava esnasında, iki taraftan birisi ile davası veya aralarında bir düşmanlık bulunması” olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 46’ncı maddesinde; “(1) Hâkimlerin yargılama faaliyetinden dolayı aşağıdaki sebeplere dayanılarak Devlet aleyhine tazminat davası açılabilir: a) Kayırma veya taraf tutma yahut taraflardan birine olan kin veya düşmanlık sebebiyle hukuka aykırı bir hüküm veya karar verilmiş olması. b) Sağlanan veya vaat edilen bir menfaat sebebiyle kanuna aykırı bir hüküm veya karar verilmiş olması. c) Farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar veya hüküm verilmiş olması. ç) Duruşma tutanağında mevcut olmayan bir sebebe dayanılarak hüküm verilmiş olması. d) Duruşma tutanakları ile hüküm veya kararların değiştirilmiş yahut tahrif edilmiş veya söylenmeyen bir sözün hüküm ya da karara etkili olacak şekilde söylenmiş gibi gösterilmiş ve buna dayanılarak hüküm verilmiş olması. e) Hakkın yerine getirilmesinden kaçınılmış olması. (2) Tazminat davasının açılması, hâkime karşı bir ceza soruşturmasının yapılması yahut mahkûmiyet şartına bağlanamaz. (3) Devlet, ödediği tazminat nedeniyle, sorumlu hâkime ödeme tarihinden itibaren bir yıl içinde rücu eder.” hükmü, Aynı Kanunun 47’nci maddesinde; “(1) Devlet aleyhine açılan tazminat davası, ilk derece ve bölge adliye mahkemesi hâkimlerinin fiil ve kararlarından dolayı, Yargıtay ilgili hukuk dairesinde; Yargıtay Başkan ve üyeleri ile kanunen onlarla aynı konumda olanların fiil ve kararlarından dolayı Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda açılır ve ilk derece mahkemesi sıfatıyla görülür. Yargıtay ilgili hukuk dairesinin tazminat davası sonucunda vermiş olduğu kararlara ilişkin temyiz incelemesi Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca; bu Kurulun ilk derece mahkemesi sıfatıyla tazminat davası sonucunda vermiş olduğu kararlara ilişkin temyiz incelemesi ise Yargıtay Büyük Genel Kurulunca yapılır. (2) Devletin sorumlu hâkime karşı açacağı rücu davası, tazminat davasını karara bağlamış olan mahkemede görülür.” hükmü, Aynı Kanunun 48’inci maddesinde; “ (1)Tazminat davası dilekçesinde hangi sorumluluk sebebine dayanıldığı ve delilleri açıkça belirtilir; varsa belgeler de eklenir. - 109 - (2) Mahkeme, açılan tazminat davasını, ilgili hâkime resen ihbar eder.” hükmü, Aynı Kanunun 61’inci maddesinde; “(1) Taraflardan biri davayı kaybettiği takdirde, üçüncü kişiye veya üçüncü kişinin kendisine rücu edeceğini düşünüyorsa, tahkikat sonuçlanıncaya kadar davayı üçüncü kişiye ihbar edebilir. (2) Dava kendisine ihbar edilen kişinin de aynı şartlarda bir başkasına ihbarda bulunması mümkündür ve bu şekilde ihbar tevali ettirilebilir.” hükmü, Aynı Kanunun 63’üncü maddesinde; “(1) Dava kendisine ihbar edilen kişi, davayı kazanmasında hukuki yararı olan taraf yanında davaya katılabilir.” hükmü yer almaktadır. Yargıtay Genel Kurulunda açılan davanın husumet mevkiinde Milli Savunma Bakanlığı bulunmaktadır. Hukuk Muhakemeleri Kanunun belirtilen bu hükümleri dikkate alındığında, davanın ihbar edilmesinin davaya konu edilen kararda sorumlulukları bulundukları belirtilen hakimler hakkında açılmış bir dava olduğu anlamına gelmemektedir. Davacının vekili Yargıtay Genel Kurulunda açılan davada, kayırma veya taraf tutma yahut taraflardan birine olan kin veya düşmanlık sebebiyle hukuka aykırı bir hüküm veya karar verilmiş olması, farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar veya hüküm verilmiş olması, duruşma tutanağında mevcut olmayan bir sebebe dayanılarak hüküm verilmiş olması, hakkın yerine getirilmesinden kaçınılmış olması nedenlerine dayanarak, hâkimlerin yargılama faaliyetinden Devlet aleyhine tazminat davası açmıştır. Davacı vekilinin Yargıtay Genel Kurulunda açılan davaya ilişkin dilekçede bu hususlara yönelik belirttiği, ayrıntıları yukarıda belirtilen gerekçeler de göz önüne alındığında hâkimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebebin de bulunmadığı anlaşılmaktadır. Taraflardan da bu yönde herhangi bir talep gelmemiştir. Tüm bu nedenlerle, objektif olarak hâkimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebep, taraflar açısından tarafsız kalınamayacağı kaygısı oluşturabilecek bir durum bulunmadığı, çekilme sebebi olarak ileri sürülen nedenlerin, çekilmeye yeterli olmadığı kanaatine varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; AYİM Birinci Daire Başkanı Hâk. Alb. Dr. Celâl IŞIKLAR, üyeler Hâk. Alb. Dr. Cemil ÇELİK ve Top.Kur.Alb. Salih BUÇUKOĞLU’nun davadan çekilme taleplerinin REDDİNE, - 110 - Dosyanın AYİM Birinci Dairesine TEVDİİNE, 07 MART 2014 tarihinde OYBİRLİĞİYLE ile karar verildi. (AYİM DK 07.03.2014 E. 2014/13, K. 2014/11) 7.YARGILAMANIN YENİLENMESİ -20ÖZETİ: Zorlayıcı sebepler dolayısıyla veya lehine karar verilen tarafın eyleminden doğan bir sebeple elde edilmeyen bir belgenin kararın verilmesinden sonra ele geçirilmiş bir belge niteliğinde olmadığı, yargılamanın iadesi isteminin reddine karar verilmesi gerektiği, Davacılar vekili, yargılamanın iadesine ilişkin dilekçesinde özetle; davacıların kanuni yakını olan müteveffa P.Onb…….’ın 10.10.2007 tarihinde Şırnak İli Namaz Dağı Ana Üs bölgesinde ikmal yapılırken helikoptere malzeme taşıdığı sırada rahatsızlanarak vefat ettiğini, bu olayla ilgili olarak davacılar tarafından AYİM’de açılan davada, AYİM 2.Dairesinin 09.09.2009 gün ve 2008/1167-2009/884 E.K. sayılı kararıyla, olayda davalı idarenin objektif sorumluluk ilkeleri çerçevesinde sorumluluğunun bulunduğu ve bu çerçevede uğranılan zararın karşılanması gerektiği kanaatine varılarak kısmi maddi ve manevi tazminata hükmedildiğini, bu karardan sonra Adli Tıp Genel Kurulunun 26.07.2012/676 sayılı raporuyla ……'ın ölümünün kalp hastalığı sonucu meydana geldiğinin belirlendiğini, mezkur rapor ile olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğunun anlaşıldığını ve bu nedenle yargılamanın yeniden yapılarak hizmet kusuruna dayalı sorumluluk çerçevesinde tazminat hesaplamasının yeniden yapılması gerektiğini ileri sürerek, yargılamanın iadesi isteminde bulunmuştur. Dava dosyasının incelenmesinden; davacıların yakını müteveffa P.Onb…..:’ın Şırnak 34’üncü Mot.P.Tug. 2’nci Mot.P.Tb. 4’üncü Mot.P.Bölüğü emrinde askerlik görevini yaptığı esnada 11.10.2007 tarihinde Namazdağı Ana Üs Bölgesinden D Tepe Geçici Üs Bölgesine helikopterle ikmal malzemesinin taşınması için helikoptere malzeme taşıma işi ile görevlendirildiği, P.Onb.….’ın bu görevi gereği elinde bir çuval ile - 111 - ilerlerken fenalaşarak bir anda yere yığıldığı, olay yerinde yapılan müdahaleyi müteakip sevk edildiği Şırnak Asker Hastanesinde yapılan tüm müdahalelere rağmen hayata döndürülemediği, davacıların davalı idareye tazminat istemiyle yaptıkları başvurunun zımnen reddi üzerine AYİM’de maddi ve manevi tazminat istemli tam yargı davası açıldığı yapılan yargılama sonucunda AYİM 2.D.nin 09 Eylül 2009 gün ve 2008/1167 E., 2009/884 K. sayılı kararıyla özetle; davacı hakkında düzenlenmiş adli ve tıbbi belgelerde bulunan veriler değerlendirildiğinde, eldeki kriterlerle kişinin ölüm nedeni ve mekanizmasının belirlenemediği yönünde tıbbi kanaate ulaşıldığı, bu şekilde davacıların yakınının kesin ölüm nedeni belli olmamakla birlikte, ölümünün, askerlik görevini yaparken, ikmal malzemelerin helikopterle taşınması sırasında kendisine verilen malzeme taşıma görevini ifa ettiği esnada rahatsızlanması sonucu meydana geldiğinin sabit olduğu, zararlı sonucun, kişinin bünyesel rahatsızlığından meydana gelip gelmediği, ya da hizmet kusuru sonucu oluşup oluşmadığı belli olmayan hallerde, zararın tek tarafın üzerinde bırakılmasının adalet ve hakkaniyet ilkeleriyle bağdaşmayacağı ölüm nedeni kuşkulu olsa ve davalı idarenin hizmet kusuru kanıtlanmasa da, kamu hizmetinin ifası sırasında meydana gelen ölüm olayı nedeniyle davacıların uğradığı zarardan, objektif sorumluluk ilkesi uyarınca idarenin sorumlu sayılması gerektiği, gerekçesiyle davacı anne ve babaya bir miktar maddi ve manevi davacı kardeşlere ise bir miktar manevi tazminat ödenmesine karar verildiği, Adli Tıp Genel Kurulunun 26.07.2012 tarihli raporuyla davacılar yakınının ölümünün kalp hastalığı sonucu meydana geldiğinin bildirilmesi üzerine davacılar vekilinin 25.07.2013 tarihli dilekçe ile maddi ve manevi tazminat istemiyle davalı Milli Savunma Bakanlığına müracaat ettiği bu talebin Milli Savunma Bakanlığının 30.07.2013 tarihli yazısı ile reddedilmesi üzerine, bu konuda bu 30.09.2013 tarihinde AYİM’de dava açıldığı, AYİM 2.Dairesinin 09.10.2013 gün ve 2013/1330-2013/1213 E.K. sayılı kararıyla mezkur davanın kesin hüküm nedeniyle reddine karar verildiği, bunun üzerine davacılar vekilinin, yukarıda zikredilen nedenleri ileri sürerek yargılamanın iadesi isteminde bulunduğu anlaşılmıştır. 1602 sayılı AYİM Kanununun 64. maddesi; “a) Yargılamanın iadesi: Madde 64 - Daireler ile Daireler Kurulundan verilen kararlar hakkında, aşağıda yazılı sebepler dolayısıyle yargılamanın iadesi istenebilir. a) Zorlayıcı sebepler dolayısiyle veya lehine karar verilen tarafın eyleminden doğan bir sebeple elde edilemeyen bir belgenin, kararın verilmesinden sonra ele geçirilmiş olması; b) Karara esas olarak alınan belgenin sahteliğine hükmedilmiş veya sahte olduğu, mahkeme veya resmi bir makam huzurunda ikrar olunmuş veya sahtelik hakkındaki hüküm karardan evvel verilmiş olup da - 112 - yargılamanın iadesini isteyen kimsenin, karar zamanında bundan haberi bulunmamış olması; c) Karara esas olarak alınan bir ilam hükmünün kesin hüküm halini alan bir kararla bozularak ortadan kalkması; d) Bilirkişinin kasıtla gerçeğe aykırı beyan ve ihbarda bulunduğunun, hükümle tahakkuk etmesi; e) Lehine karar verilen tarafın, karara etkisi olan bir hile kullanmış olması; f) Vekil veya kanuni temsilci olmayan kimseler huzuru ile davanın görülüp karara bağlanmış bulunması; g) Çekilmeye mecbur olan Başkan veya üyenin katılması ile karar verilmiş olması; h) Tarafları ve sebebi aynı olan bir dava hakkında verilen karara aykırı yeni bir karar verilmesine sebep olabilecek bir madde yokken, aynı Daire veya diğer Daireler yahut Daireler Kurulu tarafından evvelki ilamın hükmüne aykırı bir karar verilmiş bulunması. ı) (Ek bent:11.4.2013-6459/2 md.) Kararın, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlali suretiyle verildiğinin ve hükmün bu aykırılığa dayandığının, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması. (Ek ikinci fıkra:11.4.2013-6459/2 md.) Birinci fıkranın (ı) bendi kapsamına giren kararlar hakkında yargılamanın iadesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde istenebilir.” hükmünü amir olup; bu maddede belirtilen nedenlerden birine dayanmayan yargılamanın iadesi istemlerinin kabulü mümkün değildir. Dava konusu olayda davacıların dava konusu olay nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemli olarak açtıkları davanın AYİM 2.Dairesinde yapılan yargılaması sonunda, yukarıda ayrıntısı zikredilen kararla, olayda davalı idarenin kusursuz sorumluluğunun bulunduğu kabul edilerek, davacılara bir miktar maddi ve manevi tazminat ödenmesine karar verilmiştir. Olayın mahiyeti ve yargılamanın iadesi istemine konu kararın içeriği dikkate alındığında; olayda davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklanan sorumluluğunun bulunduğu kabul edilse bile, bu durumun davacılar lehine hükmedilecek tazminat miktarlarını değiştirmeyeceği; zira, yargılamanın iadesi istemine konu kararla, davacıların dava konusu ölüm olayı nedeniyle uğradıkları kabul edilen zararların tamamının tazminine hükmedildiği; olayda davalı idarenin hizmet kusurunun varlığının sabit görülmemesinden dolayı tazminat miktarlarında indirim yapılmasının söz konusu olmadığı, bu haliyle davacılar vekilinin iddia edilen Adli Tıp Kurumu raporunun dava sonucuna herhangi bir etkisi olmaması nedeniyle zorlayıcı sebepler dolayısıyla veya lehine karar verilen tarafın eyleminden doğan bir sebeple elde edilmeyen bir belgenin kararın verilmesinden sonra ele geçirilmiş bir - 113 - belge niteliğinde olmadığı, dolayısıyla daha önce verilen kararda değişiklik yapılmasını gerektirebilecek mahiyette bir yargılamanın iadesi nedeninin mevcut olmadığı değerlendirildiğinden; davacılar vekilinin yargılamanın iadesi isteminin reddine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Davacılar vekilinin Yargılamanın Yenilenmesi Talebinin REDDİNE, 09 NİSAN 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (AYİM 2'nci D. 09.04.2014 E. 2014/85, K. 2014/539) - 114 - - 115 - II.ESAS - 116 - - 117 - ASKERÎ ÖĞRENCİ İŞLEMLERİ : 1. OKULDAN ÇIKARILMA : -21ÖZETİ: Askeri öğrenci iken hakkında açılan kamu davası nedeniyle okuldan çıkarılma-sına karar verilen davacının, halen okula kayıt ve devam hakkına sahip bir kimsenin düşmeyle sona eren bir yargılama nedeniyle okuldan çıkartılmasının hakkaniyete ve hukuka aykırı olduğu, davacının okuldan çıkarılması işleminde idarenin hizmet kusurunun varlığından söz edilemeyeceği, idarenin tazminle sorumlu tutulmasını gerektirecek kusursuz sorumluluk kuram ve ilkesinin şartlarının da gerçekleşmediği sonuç ve kanaatine varılmıştır Davacı vekili 05.06.2013 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile ek dilekçesinde özetle; davacının 2011 yılı Ağustos ayında Balıkesir Astsubay Meslek Yüksekokulu’nda öğrenciyken 31.05.2013 tarihinde okuldan ilişiğinin kesildiğini; davacının okuldan çıkarılma gerekçesinin onun askeri okula kabul edildiği sırada kovuşturma altında olmasından ibaret olduğunu, ancak davacı hakkındaki yargılama sonucunda mahkumiyete ilişkin kesin bir hüküm bulunmadığını, bu itibarla yapılan işlemin hukuka aykırı olduğunu belirtmek suretiyle işlemin iptaline ve 3.000 TL manevi tazminatın yasal faizi ile beraber davacıya ödenmesine öncelikle okuldan çıkarılma işlemiyle ilgili olarak yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM 2.Dairesinin 03.07.2013 gün ve Gensek No.:2013/1857, Esas No.:2013/811 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; Astsb. MYO’da öğrenime devam etmekte olan davacının, okula giriş koşullarını taşımadığının sonradan anlaşılması gerekçesiyle 05.02.2013 tarihinde ilişiğinin kesilmesi üzerine iş bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır. - 118 - 4752 sayılı Astsubay Meslek Yüksekokulları Kanununun 31. maddesi; “Astsubay meslek yüksek okullarına alınan her öğrenciye bir disiplin notu verilir. Disiplin notundan hangi cezalar için ne kadar not düşüleceği yürürlüğe konulacak yönetmelikte belirtilir. Astsubay meslek yüksek okullarında öğrenim gören öğrenciler aşağıdaki hallerde okuldan çıkarılırlar: a) Bu Kanun hükümlerine göre çıkarılacak yönetmelik gereğince verilen disiplin notunu kaybedenler. b) Yönetmelikte belirtilecek esaslar dahilinde öğrencilik niteliğini kaybettiklerine dair yüksek disiplin kurulunca hakkında karar verilenler. c) Bu Kanunun 30 uncu maddesinde belirtilen süreler içerisinde eğitim ve öğrenimlerini tamamlayamayanlar. d) Mahkeme kararı ile öğrencilik hukukunu kaybedenler. e) Sağlık kurullarınca verilecek raporlara dayalı olarak, sağlık yetenekleri bakımından astsubay meslek yüksek okulu öğrenimine devam imkanı kalmayanlar. f) Giriş koşullarını taşımadıkları öğrenim sırasında anlaşılanlar veya öğrenim süresi içinde bu niteliklerini kaybedenler. Sağlık durumu nedeniyle okuldan çıkarılanlar hariç olmak üzere diğer nedenlerle okuldan çıkarılanlara, kendileri için Devlet tarafından yapılan masraflar faizleri ile birlikte ödetilir. Bu öğrencilerin kimlikleri, bütün askeri yüksek öğretim kurumlarına, emniyet makamlarına ve ilgili askerlik şubelerine alınan çıkarma kararı ile birlikte bildirilir. Astsubay meslek yüksek okullarında okuyan öğrencilerden, bu maddede belirtilen nedenlerle okuldan çıkarılanlar ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 115 inci maddesi gereğince kendi isteğiyle okuldan çıkanlar, hiçbir şekilde diğer askeri yüksek öğretim kurumlarına alınmaz ve 21/06/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu, 16/06/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu, 18/03/1986 tarihli ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve 28/05/1988 tarihli ve 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu hükümleri saklı olmak üzere Türk Silahlı Kuvvetlerinde istihdam edilmezler.” hükmünü amirdir. 4752 sayılı Kanun gereğince çıkarılan Astsubay Meslek Yüksekokulları Yönetmeliğinin 44. maddesi; “Astsubay meslek yüksek okullarına, ihtiyaç duyulması hâlinde aşağıdaki koşulları taşıyanlardan, yapılacak seçme sınavlarında başarılı olanlar alınır. Aşağıda belirtilen bu koşullar dışındaki diğer giriş koşulları, kuvvet özelliklerine göre her yıl Genelkurmay Başkanlığı, ilgili kuvvet komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığınca belirlenir ve yayımlanır. a) Türk vatandaşı olmak, - 119 - b) Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından belirlenen ve Genelkurmay Başkanlığınca onaylanan sivil lise ve dengi okulların birinden diploma almaya hak kazanmış olmak, c) Kendisinin, annesinin, babasının, kardeşlerinin ve velisinin; 1) Tutum ve davranışları ile yasa dışı, siyasî, yıkıcı, irticaî, bölücü ideolojik görüşleri benimsememiş, bu gibi faaliyetlerde bulunmamış veya bu gibi faaliyetlere karışmamış olması, 2) Türk Silâhlı Kuvvetlerinin manevî şahsiyetine gölge düşürmemiş ve askerliğin şeref ve haysiyeti ile bağdaşmayacak fiil ve hareketlerde bulunmamış olması, 3) Toplumca tasvip edilmeyen kazanç yollarında çalışmamış ve hâlen çalışmamakta olması, 4) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikap, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabii mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç olmak üzere kaçakçılık, resmi ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, devlet sırlarını açığa vurma suçlarından birinden mahkûmiyetinin bulunmaması, 5) Yapılacak arşiv araştırması ve resmî güvenlik soruşturması sonucunda şüpheli ya da sakıncalı hâllerinin bulunmaması, ç) Taksirli suçlar hariç olmak üzere, affa veya zaman aşımına uğramış yahut para cezasına çevrilmiş veya ertelenmiş hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adlî sicilden çıkartılmış olsa bile bir cürümden hükümlü bulunmamak veya soruşturma altında olmamak, d) Nişanlı, evli, dul, hamile, çocuklu olmamak veya herhangi bir kadınla veya erkekle nikahsız olarak birlikte yaşamamak, e) Bir askerî okuldan çıkmış veya çıkarılmamış; sivil okullardan ise çıkarılmamış olmak, f) Okula karşı yönergede belirtilen uygun nitelikte sorumlu bir veli göstermek, g) Kuvvet özelliklerine göre, Türk Silâhlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine uygun olarak, tam teşekküllü bir askerî hastahaneden "Askerî Öğrenci Olur" raporu almak, ğ) Astsubay meslek yüksek okullarında yapılacak olan sınav, mülâkat ve diğer seçim işlemleri sonundaki değerlendirme sıralamasında, önceden belirlenen kontenjan içinde bulunmak, h) "Askerî Okullara Alınan Öğrenciler ile Silâhlı Kuvvetler Hesabına Fakülte ve Yüksek Okullarda Okuyan Öğrenciler İçin Yüklenme Senedi Düzenlenmesine ve Bu Okullardan Çeşitli Sebeplerle Ayrılacak Öğrencilere - 120 - veya Kefillerine Ödettirilecek Tazminata Dair Yönetmelik"de belirtilen yüklenme ve kefalet senetlerini düzenlemek.” hükmüne amirdir. Aynı Yönetmeliğin Disiplin ve Okuldan Çıkarılma başlıklı 61. maddesi ise “Astsubay meslek yüksek okulu öğrencileri aşağıdaki hâllerde, yüksek disiplin kurulu kararıyla okuldan çıkarılırlar: a) Disiplin notunun tamamını kaybedenler, b) Disiplin notuna bakılmaksızın; 1) Astsubay meslek yüksek okulu öğrenci adaylarından, intibak süresi içinde astsubay meslek yüksek okulu öğrencisi olma niteliğini kazanamadıkları bölük ve tabur komutanlarının ortak kanaat raporu ile belgelenenler, 2) Astsubay meslek yüksek okullarına giriş koşullarını taşımadıkları öğrenimleri sırasında anlaşılanlar ile öğrenimleri süresince bu koşulları kaybedenler,“hükmünü haizdir. Bu mevzuat uyarınca davacının durumu incelendiğinde; davacının Astsb.Meslek Yüksek Okuluna alındığı esnada kasten yaralama (TCK.nın 86/1, 53. maddeleri gereğince) suçunu işlediğinden bahisle Kayseri C. Başsavcılığı tarafından hakkında soruşturma yürütüldüğü ve 17.09.2012 gün, 2012/2879-1166 E-K. Sayılı iddianame ile de atılı suçtan kamu davası açıldığı, kovuşturma sırasında davacının eyleminde mağdur olan kişinin yaralanmasının basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif olduğunun tespit edildiği, mağdurun da şikayetinden vazgeçmesi nedeniyle davacı hakkındaki kamu davasının 01.07.2013 tarihinde düşürüldüğü, bu suretle davacının okula kayıt sırasında bir cürüm (suç) nedeniyle soruşturma altında olduğu, bunun sonucunda Astsubay Meslek Yüksek Okulları Yönetmeliğinin 44/1-ç bendinde belirtilen "Taksirli suçlar hariç olmak üzere, affa veya zamanaşımına uğramış yahut para cezasına çevrilmiş veya ertelenmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkartılmış olsa bile, bir cürümden hükümlü bulunmamak veya soruşturma altında olmamak" şartını sağlamadığının tespit edildiği, 4752 sayılı Astsubay Meslek Yüksek Okulları Kanununun disiplin ve okuldan çıkarılmalara ilişkin 31/2-f bendi ile Astsubay Meslek Yüksek Okulları Yönetmeliğinin 61/1-b-2 numaralı alt bendinde belirtilen "Giriş koşullarını taşımadıkları öğrenim sırasında anlaşılanlar veya öğrenim süresi içinde bu niteliklerini kaybedenler" hükmü uyarınca, davacının 04.06.2013 tarihli Yüksek Disiplin Kurulu Kararı ile okuldan ilişiğinin kesildiği görülmektedir. Yasal mevzuat doğrultusunda davacı hakkında yapılan işlem değerlendirildiğinde; davacının işlemiş olduğu iddia olunan ve yargılaması 01.07.2013 tarihinde düşme kararıyla sona eren basit yaralama suçu nedeniyle Astsubay Meslek Yüksek Okuluna giriş koşullarını taşımadığının - 121 - öğrenim sırasında anlaşıldığı belirtilerek askeri öğrencilikten çıkarılmış ise de; düşmeyle sonuçlanan atılı suçun askerlik hizmetiyle bağdaşmayacak suçlardan olmadığı, kovuşturma dosyasındaki ifadeler değerlendirildiğinde davacının ceza mahkemesindeki kovuşturmasının devam etmesi halinde dahi tanık ifadeleri dikkate alındığında beraat etme ihtimalinin kuvvetle muhtemel olduğu, çıkarmaya esas mevzuat hükümlerinin düzenleniş amacının Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesine sorunlu kimselerin girmesine engel olmak olduğu, bugün itibarıyla davacının astsubay meslek yüksek okuluna müracaat ettiği varsayıldığında giriş koşullarını taşıdığı (zira davacı hakkında halen devam etmekte olan bir soruşturma bulunmamaktadır), bu durumda halen okula kayıt ve devam hakkına sahip bir kimsenin düşmeyle sona eren bir yargılama nedeniyle okuldan çıkartılmasının hakkaniyete ve yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinin amacına aykırı olacağı değerlendirildiğinden davacı hakkında tesis edilen Astsubay Meslek Yüksek okulundan çıkarılma işleminin unsurları itibarıyla hukuka aykırı olduğu sonucuna varılarak oy çokluğuyla işlemin iptaline karar verilmiştir. Davacı vekili, hukuka aykırı nitelikteki okuldan çıkarma işlemi nedeniyle müvekkilinin manevi zararının oluştuğundan bahisle ayrıca manevi tazminata da hükmedilmesini talep etmektedir. Türk İdare Hukuku Öğretisi'nde hukuka aykırı bir işlemin genel olarak idari kusur (hizmet kusuru) teşkil edeceği; ancak hukuka aykırılıktan doğan her hizmet kusurunun her zaman idarenin sorumluluğunu gerektirmediği benimsenmiştir. (Bknz.Prof. Dr.A.Şere1 GÖZÜBÜYÜK-Prof.Dr.Tekin AKILLİOĞLU Yönetim Hukuku 5 nci Baskı, Sayfa 276-277, Tuncay ARMAĞAN İdarenin Sorumluluğu ve Tam Yargı Davaları 1 nci Baskı, Sayfa 68-69) Nitekim, idari yargı içtihatlarında, bir idari işlem nedeniyle idarenin kusurlu sorumluğunun oluşabilmesi için "ağır (açık) kusur"un gerekli olduğu, "içtihada mütehammil" , "içtihat hatası", "takdirde hata" ve her idarenin yapabileceği doğal ve olağan beşeri hatalardan dolayı tazminata hükmedilmeyeceği kabul görmektedir. Bir idari işlemin yasalara ve hukuka aykırılığı kural olarak hizmet kusuru sayılmakta ise de, her hizmet kusurunun tazminat sorumluluğuna yol açmayacağı da idare hukuku ilkelerindendir. İdari işlemlerin iptalini gerektiren nedenlerle hizmet kusurunu doğuran nedenler arasında tam bir bağlılık ve özdeşlik de yoktur. Bir işlemin herhangi bir yönden yasalara ve hukuk kurallarına aykırı görülerek iptal edilmiş olması, hizmet kusurunun varlığını kabule yetmez. Bir başka deyişle, işlemin iptalini gerektiren her hukuki yanlışlığı ve aykırılığı, kendiliğinden hizmet kusuru olarak niteleme - 122 - olanağı yoktur. İdare işleminin yapılması ve uygulanmasında hizmet kusuru işlenmiştir diyebilmek için saptanan hukuki sakatlığın bir dereceye kadar ağır ve önemli olması gerekmektedir. Her idarenin işleyebileceği türden, olağan nitelikteki hukuki yanlışlık ve aykırılıklar hizmet kusuruna yol açmayacağından, idarenin tazmin sorumluluğunun varlığından da söz edilemeyecektir (Bknz.AYİM.2.D. 22.02.2006 gün ve Esas No:2005/873, Karar No:2006/151; AYİM.2.D 03.05.2006 gün ve Esas No: 2006/25, Karar No: 2006/441 sayılı kararları ve Danıştay'ın 10 ncu Dairesinin 11.11.1996 gün ve Esas No: 1995/5361, Karar No:1996/7290; Danıştay'ın 8 nci Dairesinin 17.10.1991 gün ve Esas No: 1991/788, Karar No: 1991/1657; Danıştay'ın 8nci Dairesinin 28.06.1990 gün ve Esas No: 1990/981,Karar No: 1990/812; Danıştay'ın 8 nci Dairesinin 15.04.2004 gün ve Esas No: 2004/672, Karar No: 2004/1829; Danıştay'ın 8 nci Dairesinin 20.12.2004 gün ve Esas No: 2004/1274, Karar No: 2004/4987 sayılı kararları), Öğretide, bazı yazarlar tarafından idarenin sorumluluğunun kabulü için, hizmet kusurunun ağır olması koşulunu aramanın doğru olmadığı, hizmet kusurunun varlığının yeterli olduğu ileri sürülmüş ise de (Prof.Dr.Metin GÜNDAY, İdare Hukuku, 8 nci Baskı, s.337-338, Prof.Dr.A.Şeref GÖZÜBÜYÜK- Prof.Dr.Turgut TAN, İdare Hukuku 1 nci Cilt, 2 nci Baskı, s.685, İlhan ONAY, Günışığında Yönetim, 1996, s.752 754, Kemal GÖZLER, idare Hukuku, Cilt 2, 2003, s.978 -980), yukarıda açıklanan sebeplerle, bu görüşün kabulü ve tatbiki halinde, idarenin sorumluluğunun belirlenmesi bağlamında, kamu yararı - birey yararı dengesinin kurulması yönünden, bireyler lehine olmak üzere uygulamanın sebepsiz zenginleşme yaratacak sonuçlar doğurabileceği, bu durumun da hak ve nesafet kuralları ve hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayacağı değerlendirildiğinden ileri sürülen bu görüşe itibar edilemeyeceği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Dava konusu olayda iptal edilen işlemin davacının şahsi haklarını ihlal eden bir işlem olarak kabul edilmesine imkan bulunmadığı, bu işlemde ağır, açık ve bariz bir hizmet kusurunun söz konusu olmadığı, idarece yapılan hatanın hukuki yorum farklılığından kaynaklandığı, hizmet kusurunun varlığından söz etmenin mümkün olmadığı gibi, idarenin tazminle sorumlu tutulmasını gerektirecek kusursuz sorumluluk kuram ve ilkesinin şartlarının da gerçekleşmediği, idarenin tazmin sorumluluğundan bahsedilemeyeceği, dolayısıyla davacının manevi tazminat isteminin reddine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; - 123 - 1.Davacı …’ın K.K.K.’lığı Astsubay Meslek Yüksek Okulundan çıkarılması İŞLEMİNİN İPTALİNE (Dz.Kur.Alb. Bahadır GÜNDOĞDU ve P.Kur.Alb. Ertuğrul ŞAHİN’in karşı oyuyla), 2. Davacı ….’ın manevi tazminat isteminin REDDİNE (Hak.Alb. Coşkun GÜNGÖR ve Abdurrahman BEŞİROĞLU’nun karşı oyuyla), 05 MART 2014 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir. KARŞI OY GEREKÇESİ (İŞLEMİN İPTALİ YÖNÜNDEN) Silahlı Kuvvetlere alınacak askeri öğrenciler hakkında yapılacak güvenlik soruşturmasının esasları Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinde (MY 114-1(C)) düzenlenmiştir. Güvenlik soruşturması ve arşiv yönetmeliğinin; 9’uncu maddesi; “Türk Silahlı Kuvvetlerinin kadro ve kuruluşlarında yer alacak personelin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması, Türk Silahlı Kuvvetlerince bu yönetmeliğe uygun olarak hazırlanacak yönerge uyarınca yapılır.” şeklindedir. Davalı idarece 1602 sayılı Kanun’un 52’nci maddesi uyarınca “Gizli” gizlilik derecesiyle gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde; Astsubay Meslek Yüksek Okulunda öğrenim görmekte olduğu sırada davacı hakkında Afyonkarahisar Cumhuriyet Başsavcılığının 17.09.2012 tarihli ve 2010/781 sayılı iddianamesi ile “ Kasten Yaralama” suçu nedeniyle kamu davası açıldığı tespit edildiği, belirtilen kamu davası nedeniyle, davacının okula giriş tarihinde, soruşturma altında olduğu, netice olarak güvenlik soruşturması sonucunda tespit edilen durumun, “Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi”nin 3’üncü Bölüm 1’inci Kısım 9/d maddesinde gösterilen hallerden olduğu, davacının bu durumu itibariyle “Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi (MY 114-1(C))” esaslarına göre askeri öğrencilikle bağdaşmayacak konuma geldiği, bir başka ifade ile güvenlik soruşturmasının menfi sonuçlandığı anlaşılmıştır. İç Hizmet Kanunun 43 ncü maddesi “Türk Silahlı Kuvvetlerini her türlü siyasi tesir ve düşüncelerin dışında ve üstündedir.” şeklinde olup bu nedenle Türk Silahlı Kuvvetlerinde disiplinin muhafazası ve idamesi için, bünyesine aldığı kişilerde farklı özellikler aranması ve askeri öğrenci olarak alınacakların sadece kendilerinin değil, yakın aile çevresinin de idari normlar uyarınca araştırılmasının Silahlı Kuvvetlerin üstlendiği seçkin kamu - 124 - hizmetinin bir gereği olduğu, ileride Silahlı Kuvvetler de bilfiil görev alacak personelin kanun ve nizamlara uyan, kendileri veya yakınları hakkında geçmişleri ile ilgili de olsa söylenti çıkarılmayacak kişilerden seçilmesi ve kendilerini etkileyecek yakın aile çevresinde, yönetmelik ve yönergede belirtilen askeri öğrenci olmayı engelleyen sakıncalı halleri görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden çıkarılmalarının mevzuata ve kamu yararına uygun düştüğü dolayısıyla devlet ve kamu yararı olduğu açıktır. Belirtilen tespite bağlı olarak; güvenlik soruşturması sonucunda davacı hakkında elde edilen bilgileri Silahlı Kuvvetlerin bünyesi açısından sakıncalı kabul etmemek, Silahlı Kuvvetlerin itibarını zedeleyecek ve üstlendiği milli savunma hizmetini zaafa uğratacak sonuçlar doğurabileceğinden davacı hakkında tesis ettiği okuldan çıkarılma işleminin tüm yönleriyle hukuka uygun olarak tesis edildiğini, davacının, okula giriş tarihi itibariyle soruşturma altında bulunması nedeniyle, Astsubay Meslek Yüksekokulları Yönetmeliğinin 44/ç maddesi ile giriş koşulu olarak belirlenen ‘soruşturma altında olmamak’ şartını sağlamadığı; dolayısıyla, Astsubay Meslek Yüksek Okulları Kanununun 31/f maddesine bağlı olarak okuldan çıkarılmasında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığını değerlendirdiğimizden çoğunluğun görüşüne katılmadık. 05.03.2014 ÜYE ÜYE Bahadır GÜNDOĞDU Dz.Kur.Alb. Ertuğrul ŞAHİN P.Kur.Alb. KARŞI OY GEREKÇESİ (MANEVİ TAMİZNAT İSTEMİ YÖNÜNDEN) Davacı vekili, hukuka aykırı nitelikteki okuldan çıkarma işlemi nedeniyle müvekkilinin manevi zararının oluştuğundan bahisle ayrıca manevi tazminata da hükmedilmesini talep etmektedir. İdari işlemden doğan tam yargı davalarında da eylemden doğan tam yargı davalarında olduğu gibi idarenin tazmin sorumluluğu, hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk kuram ve ilkelerine dayanmaktadır. Dava konusu olayda kusursuz sorumluluk kuramının tatbikini gerektirir hukuki nedenler gerçekleşmediğinden konuya hizmet kusuru ilkesi yönünden yaklaşmak gerekmektedir. Doktrinde ve yargı kararlarında hizmetin iyi işlememesi hizmet kusuru olarak sayılmaktadır Hukuk devleti ilkesi gereği faaliyetlerini hukuka uygun bir biçimde yürütmek zorunda olan idarenin, bir idari işlemden dolayı “hizmet - 125 - kusuru”na dayalı olarak tazmin sorumluluğundan söz edilebilmesi için kural olarak hukuka aykırılığın varlığı şarttır. Ancak, bir idari işlemin herhangi bir yönden mevzuata ve hukuk kurallarına aykırı olması halinin, her durumda ve tek başına hizmet kusurunun varlığını kabule yeterli olup olmadığı, diğer bir ifadeyle idari işlemlerin iptalini gerektiren nedenlerle hizmet kusurunu doğuran nedenler arasında tam bir bağlılık ve ayniyet olup olmadığı hususunda öğretide fikir birliği bulunmadığı görülmektedir. Ancak, bu konudaki baskın görüş, şekil ve yetki unsurlarındaki sakatlıklar (o da belli koşullarla-mazur görülebilecek hukuki ve maddi tavsif, takdir hatalarında, iptal edilen kararın sahih ve muteber şekilde tekrar yapılması mümkün veya zaruri olan ya da karar araya girmeseydi dahi zararın başka sebepten meydana geleceği hallerde) hariç; her iptal sebebinin idarenin hizmet kusuruna sebebiyet verdiği, dolayısıyla işlemden doğan bu zararın mutlak surette tazmini gerektiği yönündedir. Bu açıklamalar ışığında dava konusu olay incelendiğinde; davacı hakkında davalı idarece tesis edilmiş olan askeri öğrencilikten çıkarılma işleminin AYİM tarafından hukuka aykırı olduğu tespit edilerek iptal edilmiş olduğu cihetle; davalı idarenin söz konusu idari işlemin tesisinde hizmet kusuru içerisinde olduğu ve bahse konu hukuka aykırı okuldan çıkarma işleminin Türk toplumunun askerlikten çıkarılan kişilere olumsuz bakması da dikkate alındığında davacının manevi zarar görmesine neden olduğu değerlendirilerek davacının maruz kaldığı manevi zararların hizmet kusuru esasına göre davalı idarece karşılanması gerektiği sonuç ve kanaatine vardığımızdan manevi tazminat konusunda sayın çoğunluğun görüşüne katılmadık. 05.03.2014 BAŞKAN ÜYE Coşkun GÜNGÖR Hâk.Alb. Abdurrahman BEŞİROĞLU Hâk.Alb. (AYİM 2'nci D. 05.03.2014 E. 2013/ 811, K. 2014/ 357) - 126 - -22ÖZETİ: Askeri okulda eğitimine devam ederken yapılan sağlık muayenesinde askeri öğrenciliğe engel rahatsızlığı tespit edilen davacının rahatsızlığının askeri öğrenciliğe engel olmadığı GATA Profesörler Sağlık Kurulu raporu ile kesin bir biçimde tespit edildiğinden, tesis edilen sağlık nedeniyle okuldan çıkarılma işleminin sebep ve konu unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Davacı vekili, 28.10.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının yapılan sağlık muayenelerinde askeri öğrenciliğe elverişli olduğuna dair sağlık kurulu raporu verilmesi üzerine 2012-.2013 eğitim öğretim yılında Balıkesir Astsubay Meslek Yüksek Okuluna kayıt yaptırdığını, 1’nci sınıfta öğrenimine devam etmekte iken 25.03.2013 tarihinde sınıflandırma/komando muayenesi için Balıkesir Asker Hastanesine sevk edildiğini, muayenesi sonrasında Balıkesir Asker Hastanesi tarafından düzenlenen 17.04.2013 gün ve 3014 sayılı sağlık kurulu raporu ile “1- nazal septum deviasyonu 2- kifoz, diğer vetanımlanmamış, torakolomber bölge (SCHEURMAN KİFOZU) 3- triküspid yetmezliği (1 DERECEDE TRİKÜSPİT YETMEZLİĞİ)” teşhisiyle “ 22/A/1, 63/B/3, 42/D/10 askeri öğrenciliğe devam edemez” kararı verildiğini, itiraz üzerine sevk edildiği Hava Harp Okulu Komutanlığında kurulu Hv.Sağ.Mua.Mrk.Bşk.lığında yapılan muayenesi sonrasında “triküspid yetmezliği” teşhisiyle “askeri öğrenci olamaz” kararı verildiğini, davacının rapordan sonra Necmettin Erbakan Üniversitesi Meram Tıp Fakültesi Hastanesinde yapılan muayenelerinde eko bulgularının normal olduğu ve bir kalp rahatsızlığının bulunmadığının tespit edildiğini, 23.10.2013 tarihinde askeri öğrencilikten çıkarma işleminin tebliğ edilerek ilişiğinin kesildiğini, davacının askeri öğrenciliğe devamına engel teşkil edecek herhangi bir kalp rahatsızlığı ve arızasının bulunmadığını ve TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde 14.01.2013 tarihinde askeri öğrenciliğe alınacaklarla ilgili sağlık kriterlerinde yapılan değişikliklerin o dönemde halen askeri öğrenci olan davacı yönünden uygulanmaması gerektiğini belirterek davacının öncelikle GATA Profesörler Sağlık Kuruluna sevki ile askeri öğrenciliğe devam etmesine engel teşkil eden bir hastalık veya vücut arızası bulunup bulunmadığına dair sağlık kurulu raporu alınmasına, yargılamanın sonuna - 127 - kadar yürütmenin durdurulmasına ve yargılamanın duruşmalı olarak yapılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM 2.Dairesinin 18.12.2013 gün ve 2013/3707 Gensek-2013/1513 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiş, davacı vekilinin 29.05.2014 tarihinde AYİM’de kayda geçen dilekçesi ile yeniden yürütmenin durdurulmasını talep etmesi üzerine yapılan değerlendirme sonucunda 11.06.2014 gün ve 2013/3707 Gensek-2013/1513 Esas sayılı kararı ile yeninden yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne karar verilmiştir. Dava dosyası incelemesinden; davacı .....’in Mevki Asker Hastanesinin 28.70.2012 tarih ve 13186 sayılı sağlık kurulu raporu ile hakkında “askeri öğrenci olur” kararı verilmesi üzerine 2012-2013 eğitim-öğretim yılında Balıkesir Astsubay Meslek Yüksekokuluna kayıt yaptırarak öğrenimine başladığı, 1’nci sınıfta eğitimine devam etmekte iken25.03.2013 tarihinde sınıflandırma/komando muayenesi için Balıkesir Asker Hastanesine sevk edildiği, Balıkesir Asker Hastanesinin17.04.2013 gün ve 3014 sayılı sağlık kurulu raporu ile hakkında“1- nazal septum deviasyonu 2- kifoz, diğer vetanımlanmamış, torakolomber bölge (SCHEURMAN KİFOZU) 3triküspid yetmezliği (1 DERECEDE TRİKÜSPİT YETMEZLİĞİ)” teşhisiyle “ 22/A/1, 63/B/3, 42/D/10 askeri öğrenciliğe devam edemez” kararı verildiği, davacının bu rapora itirazı üzerine Hava Harp Okulu Komutanlığı bünyesinde teşkil edilmiş olan sağlık kuruluna çıkarıldığını ve yapılan muayene sonunda düzenlenen 21.04.2013 gün ve 28 sayılı ön rapor ile “ triküspit yetmezliği” teşhisi ile “42/D/10 askeri öğrenci olamaz” kararı verildiği, Balıkesir Asker Hastanesinin 17.04.2013 gün ve 3014 sayılı sağlık kurulu raporunun 03.06.2013 tarihinde kesinleştiği ve davacının bu rapora istinaden 11.10.2013 tarihinde okuldan ilişiğinin kesilmesine karar verildiği, 23.10.2013 tarihinde kararın davacıya tebliğ edildiği, davacının Necmettin Erbakan Üniversitesi Meram Tıp Fakültesi Hastanesi Kardiyoloji bölümünde muayene olduğunu ve bu muayeneler sonunda eko bulgularının normal olduğu, herhangi bir kalp rahatsızlığının olmadığı yönünde rapor düzenlendiği, davacının vekili aracılığıyla okuldan ilişiğinin kesilmesini müteakip işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır. Bilindiği üzere, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 27’nci maddesi “Tüm askeri öğrencilerin sıhhi izin süresi okulun normal öğrenim süresinin her üç yılı için her çeşit hastalıklarda toplam olarak bir yıldır. Bu süre tüberküloz için iki yıldır. Öğrenci, sıhhi izin süresini doldurduğu ayın son haftasında kesin işlem yapılmak üzere sağlık kuruluna gönderilir. Hastalık ve arıza öğrenciliğe devamına engel ise kesin işlem yapılır. Tedavisi mümkün olmayan hastalık veya bedeni arızaları nedeni ile beden eğitimi ile askeri eğitim derslerine devamlı şekilde - 128 - katılamayacakları onaylı sağlık kurulu raporu ile saptanan öğrenciler, sağlık izin süresinin doldurulması beklenilmeden okuldan çıkarılır. Hastalık ya da arızaları nedeni ile tedavi görmüş öğrencilerin geriye kalan hastalık sekelleri (A) ve (B) dilimlerine uyuyorsa, bunların 1 ve 2 numaralı sınıflandırma çizelgelerinde Subay Astsubay Sütununda (+) işaretli sınıflar varsa okuldan çıkarılmazlar ve bu sınıflardan birinde yetiştirilmek üzere öğrenimlerine devam ederler. Sabitleşmiş arıza ve hastalık sekelleri için uygun sınıflar yoksa veya sekel (D) dilimine uyuyorsa, sıhhi izin süresini doldurması beklenilmeksizin haklarında “Askeri Öğrenciliğe Devam Edemez” kararı verilir.” hükmünü amirdir. 4752 sayılı Astsubay Meslek Yüksekokulları Kanununu 31’nci maddesinde ise, sağlık kurullarınca verilecek raporlara dayalı olarak sağlık yetenekleri bakımından astsubay meslek yüksekokulu öğrenimine devam imkânı kalmayan öğrencilerin okuldan çıkarılacakları hükme bağlanmıştır. Astsubay Meslek Yüksekokulları Yönetmeliğinin 62’inci maddesinde de, sağlık kurullarınca verilecek raporlara dayanılarak sağlık durumları bakımından astsubay meslek yüksek okulu öğrenimine devam olanağı kalmayanların, Yüksek Okul Kurulu kararı ile okulla ilişiğinin kesileceği düzenlemesi yer almaktadır. Davacı hakkında da, Balıkesir Asker Hastanesinin 17.04.2013 tarihli raporu ile “askeri öğrenci olamaz” kararı verildiğinden sağlık kurulu raporuna istinaden sağlık nedeniyle öğrenime devam etme olanağı kalmadığı gerekçesiyle okuldan çıkarıldığı görülmektedir. Davacı vekili, düzenlenen sağlık kurulu raporunun hatalı olduğunu, davacının mitral kapak yetmezliği tanısı ile askeri öğrencilikten çıkarılmasına rağmen müvekkilinin Necmettin Erbakan Üniversitesi Meram Tıp Fakültesi Hastanesi Kardiyoloji bölümünde yapılan muayenesinde herhangi bir kardiyolojik bulgu saptanmadığını, okula giriş sırasında askeri öğrenciliğe alınmasına engel herhangi bir rahatsızlığı tespit edilmemesine rağmen rapor düzenlenmesinden itibaren 5-6 ay gibi kısa bir süre içerisinde askeri raporda belirtilen TSK Sağlık Yetenekleri Yönetmeliği Hastalıklar ve Arızalar Listesinin D/42 F-10 maddesine uyan kalp rahatsızlığının ortaya çıkmasının mümkün olmadığını ileri sürmekte; davalı idare ise ciddi sağlık sorunları nedeniyle davacının artık askeri öğrencilik yapamayacağını savunmaktadır. Dava konusu uyuşmazlık, Astsubay Meslek Yüksekokulu öğrencisi olan davacının öğrencilik statüsünü kaybetmesine neden olacak derecede rahatsızlığı/rahatsızlıkları bulunup bulunmadığı konusundadır. - 129 - Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliğinin “Profesörler Sağlık Kurulu” başlıklı, kurulun görevlerinin düzenleyen 15/1 maddesinin “Türk Silahlı Kuvvetleri Personelinin sağlık sorunları ve raporları ile ilgili uyuşmazlıkları sağlık kurulu olarak ve hakem sıfatı ile kesin karara bağlamak” hükmü ve MY-33 (2-C) TSK Sağlık Muayene Yönergesinin 2’nci Bölüm “Gülhane Askeri Tıp Akademisi Profesörler Sağlık Kurulu Muayenesi (Hakem Muayenesi)” başlıklı 6’ncı maddesinin; “İkinci kontrol muayenesi sonucu düzenlenen rapor, daha önce düzenlenen iki rapordan hiçbirine uymadığı takdirde; raporlar onay makamları tarafından Milli Savunma Bakanlığı Sağlık Daire Başkanlığına gönderilir. Bu makam raporları inceleyerek gerek gördüğü takdirde ilgiliyi, kesin kararlı rapor düzenlenmesi için Gülhane Askeri Tıp Akademisi Profesörler Sağlık Kurulu muayenesine gönderir. Bu kurulca düzenlenen rapor üzerinde hiçbir değişiklik yapılamaz. Rapor kararı kesindir. Bu raporların onayı, Milli Savunma Bakanlığı Sağlık Daire Başkanlığınca yapılır.” hükmü gereğince “hakem muayene” mercii olarak belirlenen ve kararları kesin olan Gülhane Askeri Tıp Akademisi Profesörler Sağlık Kurulu’dan, davaya konu okuldan çıkarılma işlemine dayanak alınan raporlar ile davacıda herhangi bir kardiyolojik rahatsızlık olmadığında dair düzenlenen rapor arasındaki çelişkinin giderilmesi, davacının Astsubay Meslek Yüksekokulu öğrenciliğine devam etmesine engel bir rahatsızlığının bulunup bulunmadığı, askerliğe elverişli değil ise askeri öğrenciliğe alındığı esnada da askeri öğrenciliğe elverişli olup olmadığı, askeri öğrenciliğe alındığı esnada da askeri öğrenciliğe elverişli değil ise bu durumun neden tespit edilemediği, askeri öğrenciliğe alındığı esnada askeri öğrenciliğe elverişli iken sonradan askeri öğrenciliğe elverişsiz hale gelmiş ise bu durumun neden kaynaklandığı, 05.02.2013 gün ve 28550 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde yapılan değişikliğin davacı hakkında düzenlenen “askeri öğrenci olamaz” kararlı sağlık kurulu raporuna etkisinin olup olmadığı hususlarında rapor düzenlenmesine karar verilmiştir. Mahkememizin bu kararı uyarınca, davacının muayenesi sonrası düzenlenen GATA Profesörler Sağlık Kurulunun 29.04.2014 tarih ve 45 sayılı raporu ile “KARDİYOLOJİK AÇIDAN SAĞLAM. ASKERİ ÖĞRENCİ OLMASINDA KARDİYOLOJİK AÇIDAN ENGEL BİR DURUM YOKTUR. BEDEN EĞİTİMİ VE ASKERİ DERSLERE DEVAMLI ŞEKİLDE KATILIR. MEVCUT BULGULARLA 14.01.2013 TARİHİNDE YAPILAN YÖNETMELİK DEĞİŞİKLİĞİ ÖNCESİNDE VE SONRASINDA DA ASKERİ ÖĞRENCİLİĞE DEVAM EDER.” kararı verilmiş ve bu rapor 14.05.2014 tarihinde MSB Sağlık Dairesi Başkanlığınca onaylanarak kesinleşmiştir. - 130 - Bu durumda; Astsubay Meslek Yüksekokuluna kayıt yapılmadan evvel yapılan sağlık muayenesinde engel bir rahatsızlığı görülmeyerek askeri öğrenciliğe kabul edilen davacının, 1’nci sınıfta iken yapılan muayenesinde çeşitli rahatsızlıklarının saptanması sonrası bu rahatsızlıklar nedeniyle Astsubay Meslek Yüksekokulundan çıkarılmasına karar verilmiş ise de; Mahkememizin 12.03.2014 tarihli ara kararı uyarınca sevk edilmesi üzerine tanzim edilen 29.04.2014 tarih ve 45 sayılı raporu ile askeri öğrenciliğe engel bir rahatsızlığının bulunmadığı GATA Profesörler Sağlık Kurulunca kesin olarak saptanmış ve bu raporun Milli Savunma Bakanlığı Sağlık Dairesinde onaylanarak kesinleşmiş olması karşısında; Astsubay Meslek Yüksekokulu öğrencisi iken yapılan sağlık muayenesi sonucu askeri öğrenci olamayacağına dair hakkında sağlık kurulu raporları düzenlenen davacı hakkındaki bu raporlardaki askeri öğrenciliğe engel bir rahatsızlığının bulunduğuna ilişkin tespit ve kararların GATA Profesörler sağlık kurulunca düzenlenen raporla doğrulanmadığı, davacıdaki rahatsızlığın askeri öğrenciliğe engel olacak boyutta olmadığı, davacı hakkında düzenlenen sağlık kurulu raporlarına istinaden yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri uyarınca tesis edilen sağlık nedeniyle okuldan çıkarılma işleminin sebep ve konu unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Davacı ....’in Balıkesir Astsubay Meslek Yüksekokulundan sağlık nedeniyle çıkarılması İŞLEMİNİN İPTALİNE, Bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 18 HAZİRAN 2014 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi. (AYİM 2'nci D. 18.06.2014 E. 2013/1513, K. 2014/946) -23ÖZETİ: Disiplin notu hesaplanırken 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu’nda geçici 3’üncü madde de belirtildiği şekilde oda hapsi şeklinde değil verilen oda hapsi cezalarının yarısı kadar hafta sonu izinsizlik şeklinde yapıldığı, disiplin notunun kırılması ve notların toplanmasında maddi hata yapılmadığı, - 131 - Davacı vekili, 24.09.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesi ile cevaba cevap dilekçesinde, özetle, müvekkili ....’ın Deniz Astsubay Meslek Yüksek Okulu 2. sınıfında öğrenim görmekte iken Okul Yüksek Disiplin Kurulu kararı ile okuldan uzaklaştırıldığını ve akabinde okulla ilişiğinin kesildiğini; müvekkilinin okuldaki derslerini başarıyla tamamlayarak lisans diploması almaya hak kazandığını, yapılan cezalandırmaların ve bu cezalara dayanılarak tesis edilen askeri öğrencilikten çıkarma işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek Astsubay Meslek Yüksek Okulundan çıkarılma işleminin iptaline karar verilmesini, yürütmenin durdurulması istemli olarak talep ve dava etmiştir. Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi, AYİM İkinci Dairesinin 06.11.2013 tarihli ve 2013/3343 – 1317 E-K sayılı kararı ile reddedilmiştir. Dosyada mevcut bilgi ve belgeler ile davacıya ait öğrenci özlük dosyasının incelenmesinden 2011-2012 eğitim ve öğretim yılında Deniz Astsubay Meslek Yüksekokulunda 100 tam disiplin puanı ile öğrenime başlayan davacının, işlediği 1 disiplin suçu nedeni ile 72 puana düştüğü, 2012-2013 eğitim öğretimi dönemi başında 81 puan olan disiplin notu, işlediği 8 disiplin suçu nedeni ile -4 puana düştüğü ve bu nedenle sevk edildiği Yüksek Disiplin Kurulunda durumunun görüşülmesi sonucunda, Yüksek Disiplin Kurulunun 27.06.2013 tarih ve 154-2012/2013 sayılı kararı ile, disiplin notunun tümünü yitirmiş olması nedeniyle okuldan çıkarılmasına ve okuldan çıkarılma işlemi Deniz Kuvvetleri Komutanı tarafından onaylanıncaya kadar okuldan uzaklaştırılmasına karar verildiği, bilahare bu kararın 06.08.2013 tarihinde onaylandığı ve durumun 22.08.2013 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi üzerine süresi içinde işbu davayı açtığı anlaşılmıştır. Davanın esasına girilmeden önce AYİM Başsavcılığının 04.02.2014 gün ve 2013/2480 sayılı düşüncesine yönelik 24.02.2014 tarihli beyanlarında, 6413 Sayılı Kanunun 23’üncü maddesinde yapılan değişikliğin geçici 3’üncü maddesinin 2. fıkrasının (23’üncü maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen yönetmelik yayımlanıncaya kadar, askeri öğrenciler hakkında ceza puanları hariç olmak üzere ilgili mevzuatlarında yer alan uyarı cezaları kınama, oda hapsi cezaları ise ceza süresinin yarısı kadar izinsizlik cezası kadar olarak uygulanır.) hükmü Anayasa’nın 2 ve 10’uncu maddelerine aykırı olduğunu ve bu nedenle de ön sorun (bekletici mesele) sayılarak iptali için Anayasa Mahkemesine götürülmesine karar verilmesini talep ettiklerinden, söz konusu talebin tartışılması gerekli görülmüştür. Açılmış bir davada uyuşmazlığın çözümü için uygulanacak bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin hüküm veya hükümlerinin Anayasaya aykırı olduğunu iddia etme hakkını, Anayasamız davanın taraflarına tanımış - 132 - bulunmaktadır. Anayasanın "Anayasaya Aykırılığın Diğer Mahkemelerde İleri Sürülmesi" başlığı altında düzenlenen 152’nci maddesinin 1’nci fıkrasında, "bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına, varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda varacağı karara kadar davayı geri bırakır" denilmektedir. Aynı hükmün 2’nci fıkrası "Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciine esas hükümle birlikte karara bağlanır" hükmünü içermektedir. Anayasanın 152’nci maddesine göre her Anayasaya aykırılık iddiası, Anayasa Mahkemesi önüne götürülemez. Bir Anayasaya aykırılık iddiasının Anayasa Mahkemesine götürülebilmesi için iddianın Anayasa hükmünde belirtilen koşulları taşıması gerekmektedir. Anılan Anayasa hükmü ve Anayasa öğretisi uyarınca ancak: a. Önüne dava gelen mahkemenin o davaya bakmakla görevli olması, b. Anayasaya aykırılığı öne sürülen kanun veya kanun hükmünde kararname kuralının o davada uygulanacak olması, c. Anayasaya aykırılık iddiasının mahkemece ciddi olduğu kanısına varılması, koşullarının bulunması halinde iddia Anayasa Mahkemesine götürülebilecektir. Bu açıklamadan sonra Anayasaya aykırılık iddiası incelenecek olursa; AYİM Birinci Dairesi 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının; “Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” şeklindeki düzenlemesi, Anayasanın 2 ve 7’nci maddelerine aykırı görüldüğünden, iptali için ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURULMASINA oyçokluğu ile karar vermiştir. 6413 sayılı Kanun ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli subay ve astsubaylara ilişkin ayırma işlemleri hakkında esaslı değişiklikler öngörülerek, ayırma işlemi bir “disiplin cezası” olarak düzenlenmiş, uygulamaya yönelik yeni kural ve şartlar getirilmiş, bu nedenle artık uygulama imkanı kalmayan 926 sayılı Kanunun ilgili hükümleri yürürlükten kaldırılmış, ancak yapılan bu değişikliğin yürürlüğe girmesi yürütme organının iradesine bırakılmıştır. İdare de, yasal değişikliğin yürürlüğe girebilmesi için şart koşulan yönetmeliği çıkarmamış, sonuç olarak; yasadan - 133 - aldığı bu yetkiyi şimdiye kadar kullanmamak suretiyle 6413 sayılı Kanunun 45’inci maddesinin 6’ncı fıkrasının (c) bendinin yürürlüğe girmesini engellemiş ve 926 sayılı Kanunun 50’inci maddesinin 1’inci fıkrasının (c) bendinin (ve aynı Kanun’un astsubaylara ilişkin düzenleme içeren 94’üncü maddesinin 1’inci fıkrasının (b) bendinin) yürürlükte kalmasını sağlamıştır. 6413 Sayılı Kanunun 23’üncü maddesinde yapılan değişikliğin geçici 3’üncü maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen yönetmelik yayımlanıncaya kadar, askeri öğrenciler hakkında ceza puanları hariç olmak üzere ilgili mevzuatlarında yer alan uyarı cezaları kınama, oda hapsi cezaları ise ceza süresinin yarısı kadar izinsizlik cezası kadar olarak uygulanır hükmüne amirdir. Bu geçici madde ile kanun koyucunun; kanun yürürlüğe girmesinden önce askeri öğrenciler hakkında tesis edilen disiplin ceza puanı düşürülme işlemlerinin aynen muhafaza edilmesine yönelik irade gösterildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca geçici 1’inci madde Persoenel Kanununun işlem maddelerine atıf yaptığı, aykırılığı ileri sürülen geçici 3’üncü maddenin ise geçiş döneminde uygulanacacak disiplin puanı ile ilgili yol gösterici bir düzenleme olup, doğrudan bir işlem sonucuna yönelik olmadığı anlaşılmaktadır. Dairemizin 2 üyesi tarafından gündeme getirilen Anayasaya aykırılık iddiaları ciddi görülmediğinden (Hâk.Alb.Metin ULUKANLIGİL ve Hâk.Alb. Yaşar YÜCE 6413 sayılı Kanunun geçici 3’üncü maddesinin 2.fıkrasının Anayasaya aykırı olduğu yönünde ayrışık oy kullanmışlardır.) davanın esasının tartışılmasına geçilmiştir. Konu ile ilgili mevzuat incelendiğinde; 4752 sayılı Astsubay Meslek Yüksek Okulları Kanununun 31’nci maddesi; “Astsubay meslek yüksek okullarına alınan her öğrenciye bir disiplin notu verilir. Disiplin notundan hangi cezalar için ne kadar not düşüleceği yürürlüğe konulacak yönetmelikte belirtilir. Astsubay meslek yüksek okullarında öğrenim gören öğrenciler aşağıdaki hallerde okuldan çıkarılırlar: a) Bu Kanun hükümlerine göre çıkarılacak yönetmelik gereğince verilen disiplin notunu kaybedenler. b) Yönetmelikte belirtilecek esaslar dahilinde öğrencilik niteliğini kaybettiklerine dair yüksek disiplin kurulunca hakkında karar verilenler. c) Bu Kanunun 30’ncu maddesinde belirtilen süreler içerisinde eğitim ve öğrenimlerini tamamlayamayanlar. d) Mahkeme kararı ile öğrencilik hukukunu kaybedenler. - 134 - e) Sağlık kurullarınca verilecek raporlara dayalı olarak, sağlık yetenekleri bakımından astsubay meslek yüksek okulu öğrenimine devam imkânı kalmayanlar. f) Giriş koşullarını taşımadıkları öğrenim sırasında anlaşılanlar veya öğrenim süresi içinde bu niteliklerini kaybedenler. (Değişik:19.6.2010-6000/42 md.) Sağlık durumu nedeniyle okuldan çıkarılanlar hariç olmak üzere diğer nedenlerle okuldan çıkarılanlara, personel ve amortisman giderleri hariç kendileri için Devlet tarafından yapılan masraflar faizleri ile birlikte ödetilir. Bu öğrencilerin kimlikleri, bütün askerî yüksek öğretim kurumlarına, emniyet makamlarına ve ilgili askerlik şubelerine alınan çıkarma kararı ile birlikte bildirilir. Astsubay meslek yüksek okullarında okuyan öğrencilerden, bu maddede belirtilen nedenlerle okuldan çıkarılanlar ile 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 115 inci maddesi gereğince kendi isteğiyle okuldan çıkanlar, hiçbir şekilde diğer askerî yüksek öğretim kurumlarına alınmaz ve 21.6.1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu, 16.6.1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askerî Memurlar Kanunu, 18.3.1986 tarihli ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve 28.5.1988 tarihli ve 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu hükümleri saklı olmak üzere Türk Silâhlı Kuvvetlerinde istihdam edilmezler.” hükmüne, 4752 sayılı Kanunun 13’ncü maddesi; “Yüksek disiplin kurulu, astsubay meslek yüksek okulu komutanının başkanlığında; öğretim başkanı, öğrenci alay veya tabur komutanı ve disiplin subayından oluşur. Yüksek disiplin kurulu; kurula sevk edilen öğrencilerin disiplini ile ilgili safahatını ve yapılan işlemlerin ilgili mevzuata uygunluğunu inceleyerek, okuldan ilişiklerinin kesilmesine veya kesilmemesine karar verir. Okulla ilişiğin kesilmesi hakkındaki karar; ilgili kuvvet komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı yahut yetki verecekleri makamların onayı ile yürürlüğe girer. Sağlık astsubay meslek yüksek okulu için onay makamı, Genelkurmay İkinci Başkanı veya yetki vereceği makamdır.” hükmüne, 4752 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan Astsubay Meslek Yüksek Okulları Yönetmeliğinin 17’nci maddesi; “Yüksek disiplin kurulu, astsubay meslek yüksek okulu komutanının başkanlığında; öğretim başkanı, öğrenci alay veya tabur komutanı ve disiplin subayından oluşur. Kurulun sekreterlik faaliyetleri, okul komutanlığı tarafından görevlendirilecek personel tarafından yürütülür. - 135 - Yüksek disiplin kurulu, kurula sevk edilen öğrencilerin disiplin ile ilgili safahatını ve yapılan işlemlerin ilgili mevzuata uygunluğunu inceleyerek, okuldan ilişiklerinin kesilmesine veya kesilmemesine karar verir. Okulla ilişiğin kesilmesi hakkındaki karar, ilgili kuvvet komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı yahut yetki verecekleri makamların onayı ile yürürlüğe girer. Gülhane Askerî Tıp Akademisi bünyesinde kurulacak olan Sağlık Astsubay Meslek Yüksek Okulları için onay makamı, Genelkurmay İkinci Başkanı veya yetki vereceği makamdır. Kurul bu maksatla; a) Kurula sevk edilen öğrencilerin ceza, ödül, disiplin ile eğitim öğretim durumunu, daha önce yüksek disiplin kuruluna çıkıp çıkmadığını, işlediği suçlar arasındaki zaman fasılalarını, suçların niteliğini, öğrenci hakkında sıralı disiplin amirleri ve alay disiplin kurulunca yapılan işlemleri, öğrencinin yüksek disiplin kuruluna çıkarılma nedenlerini ve delillerini inceler. b) Öğrencilerin bağlı olduğu tabur ve bölük komutanlarını, hakkında karar verilecek öğrenciyi ve gerek duyduğu takdirde ilgili diğer personeli dinler. c) Kurula sevk edilen öğrencinin; okuldan ilişiğinin kesilmesine, ikaz edilmesine veya yapılan işlemlerin alay disiplin kurulunca yeniden incelenmesine karar verir.” hükmüne, Astsubay Meslek Yüksek Okulları Yönetmeliğinin 61’nci maddesi; “Astsubay meslek yüksek okulu öğrencileri aşağıdaki hâllerde, yüksek disiplin kurulu kararıyla okuldan çıkarılırlar: a) Disiplin notunun tamamını kaybedenler, b) Disiplin notuna bakılmaksızın; 1) Astsubay meslek yüksek okulu öğrenci adaylarından, intibak süresi içinde astsubay meslek yüksek okulu öğrencisi olma niteliğini kazanamadıkları bölük ve tabur komutanlarının ortak kanaat raporu ile belgelenenler, 2) Astsubay meslek yüksek okullarına giriş koşullarını taşımadıkları öğrenimleri sırasında anlaşılanlar ile öğrenimleri süresince bu koşulları kaybedenler, 3) Sınavlarda, verilen ödevlerde, proje, tez, yayım, ve bu gibi çalışmalarda ikinci kez kopya yaptıkları eğitim ve öğretim yüksek kurulu kararıyla kesinleşenler; diğer ahlâka aykırı davranışlarda bulunduğu tespit edilenler ve astsubay meslek yüksek okulu öğrencilerinin öğrenimleri - 136 - süresince muhafaza ve geliştirmekle yükümlü kaybettiklerine karar verilenler. oldukları nitelikleri Yukarıdaki fıkra uyarınca okuldan çıkarılan öğrencilerle ilgili yüksek disiplin kurulu kararı, ilgili kuvvet komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanının onayı ile kesinleşir. Sağlık Astsubay Meslek Yüksek Okulu için onay makamı, Genelkurmay İkinci Başkanıdır. Bu madde uyarınca askerî öğrencilikle ilişiğinin kesilmesine karar verilen öğrenciler, kararın kesinleşmesine kadar okul komutanlıklarınca gerekli görüldüğü takdirde, işlemleri tamamlanmadan önce de okuldan uzaklaştırılabilirler. Bu durumdaki öğrenciler, söz konusu süre içersinde resmî elbise giyemezler, ancak, askerî öğrencilik statüleri devam eder.” hükmüne, Anılan Yönetmeliğin 60 ncı maddesi; “Her öğrenciye, intibak süresini tamamlayarak astsubay meslek yüksek okulu öğrencisi statüsüne geçtiği and içme tarihinden itibaren, astsubay meslek yüksek okulundaki öğrenimi süresi başında, 100 disiplin notu verilir. Verilecek cezalar nedeniyle disiplin notundan ne miktarda puan düşüleceği aşağıda belirtilmiştir : a) Uyarı: 1 puan, b) İzinsizlik: Bir hafta sonu tatiline karşılık 2 puan, c) Disiplin amirlerince verilecek oda hapsi: Her güne karşılık 4 puan, ç) Disiplin mahkemesince verilecek oda hapsi: Her güne karşılık 5 puan, d) Taksirli suçlar hariç olmak üzere askerî ve adlî mahkemelerce verilecek hapis: Her güne karşılık 6 puan, e) (Ek:25.9.2010-27710/1 md.) Bir disiplin tecavüzü için indirilecek disiplin puanı, 40 puanı; bir disiplin suçu için indirilecek disiplin puanı, 50 puanı; askerî ve adlî mahkemelerce kovuşturulan bir suç için indirilecek disiplin puanı, 60 puanı geçemez. Mahkemeler tarafından verilen cezalar, tecil edilse veya para cezasına çevrilse dahi puan düşülür. Bir disiplin yılı içinde, disiplin notu hiç kırılmamış öğrencilerin disiplin notu, müteakip yıla aynen aktarılır. Disiplin yılı içerisinde işlenen disiplin suçu, disiplin kabahati ve disiplin tecavüzleri nedeniyle disiplin notu düşürülen öğrencilerin müteakip - 137 - yıl disiplin notları; kalan disiplin notlarına, o disiplin yılında kaybettikleri disiplin notunun ikinci sınıfta 1/3 ü ilâve edilerek tespit edilir. Disiplin notuna bağlı olarak öğrenci hakkında idarece yapılacak işlemler ve disiplinle ilgili diğer usul ve esaslar, yürürlüğe konulacak yönergede belirtilir.” hükmüne amirdir. Davacının, Astsubay Meslek Yüksek Okulundan çıkarılma işleminin sebebi disiplin notunun tamamını kaybetmesi olduğundan, dava konusu işlemin denetiminde gerekli husus disiplin cezalarının yasal mevzuata uygun olarak verilip verilmediği, disiplin notundaki indirimlerin doğru bir biçimde yapılıp yapılmadığıdır. Zira, Anayasanın 129/4 üncü maddesi ve 1602 sayılı AYİM Kanununun 21/3 üncü maddesi düzenlemeleri nedeniyle, disiplin suç ve tecavüzleri nedeniyle amirlerce verilen disiplin cezalarının yargısal denetimi mümkün bulunmayıp, bu işlemlerin denetimi ancak “Yokluk” halinin tespitiyle sınırlı bulunduğundan, davacı hakkındaki disiplin cezalarının yok hükmünde sayılmasını gerektirecek ağır bir hukuka aykırılık olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. 16.02.2013 tarihinde resmi gazetede yayınlanmak suretiyle yürürlüğe girdiği anlaşılan 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu’nda Askeri öğrencilerle ilgili dava konusu hükümler şu şekildedir : Askeri öğrenciler hakkında verilebilecek cezalar : Madde 22 - (1) Askeri öğrencilere disiplin amirleri tarafından ilgili kanunun ekli (1) sayılı çizelgeye uygun olarak verilebilecek disiplin cezaları ağırlık derecesine göre aşağıda belirtilmiştir. a) Kınama b) İzinsizlik (2) Kınama cezası; öğrencinin, disiplinsizlik teşkil eden davranışlarda bulunduğunun somut olarak tespit edilmesi ve bunun yazı ile bildirilmesidir. (3) İzinsizlik cezası; öğrencinin, faydalandırılmamasıdır şeklinde tanımlanmıştır. hafta sonu tatilinden Askeri öğrencilere ceza verilmesini gerektiren disiplinsizlik hâlleri : Madde 23 - (1) Kendilerine kanun, nizam ve emirlerle verilmiş görev ve sorumlulukları yerine getirmeyen veya uyulması zorunlu olan kurallara uymayan veya yasaklanan fiilleri yapan askeri öğrencilere durumun niteliğine ve ağırlık derecesine göre disiplin cezası verilir. (2) Askeri öğrencilerin disiplinsizlik teşkil edebilecek fiilleri ve bu fiillere verilebilecek disiplin cezalarının türleri ve miktarı, disiplin - 138 - amirlerinin kimler olacağı, disiplin puanları, disiplinsizliklerde düşülecek disiplin ceza puanları ile disiplin cezalarına bağlı idari işlemler yönetmelikle tespit edilir. Yönetmelikte aynı tür cezayı gerektiren eylemler bakımından fiillerin nitelikleri göz önüne alınarak farklı disiplin ceza puanları öngörülebilir. Askeri öğrenciler hakkındaki özel kanun hükümleri : Madde 24 - (1) Askeri öğrenciler hakkında, bu Kanuna aykırı olmayan özel kanunlarındaki hükümler saklıdır. Askeri öğrenciler hakkında daha önceden verilmiş cezaların değişmesi ve yerine getirilmesi Geçici Madde 3 - (1) Her bir disiplin suçu, disiplin kabahati ve disiplin tecavüzü için ayrı ayrı dikkate alınmak üzere; bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce disiplin mahkemeleri ve disiplin amirleri tarafından verilen uyarı cezaları kınama cezasına, oda hapsi cezaları ise ceza süresinin yarısı kadar izinsizlik cezasına dönüştürülür ve kayıtlarda buna göre düzeltmeler yapılır. Sadece cezanın yerine getirilmesinde dikkate alınmak üzere, on iki günün üzerindeki oda hapsi cezaları altı hafta sonu izinsizlik cezası sayılır. (2) 23’üncü maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen yönetmelik yayımlanıncaya kadar, askeri öğrenciler hakkında ceza puanları hariç olmak üzere ilgili mevzuatlarında yer alan uyarı cezaları kınama, oda hapsi cezaları ise ceza süresinin yarısı kadar izinsizlik cezası olarak uygulanır hükmüne amirdir. Davacının okulla ilişiğinin kesilmesine neden olan disiplin safahatına bakıldığında; Deniz Astsubay Meslek Yüksek Okulu 2011-2012 eğitim ve öğretim yılında 100 disiplin puanı ile başladığı, ancak öğrenimi sırasında 24.01.2012 tarihinde Yalova-KEMK intikali sırasında aşırı alkolün etkisi ile minibüste kusmak suretiyle askeri öğrenciye yakışmayacak davranışta bulunmak disiplin suçu/tecavüzü işlediği ve bu eylemi nedeni ile 7 gün oda hapsi cezası alarak 28 puan disiplin notunun kırıldığı, böylece disiplin notunun 28’ini kaybettiği, 2011-2012 eğitim öğretim yılını 72 disiplin puanı ile tamamladığı ve 2012-2013 eğitim ve öğretim yılı başlangıcında kırılan disiplin notlarının 1/3’ü ilave edilerek 81 puan olarak başladığı, 2012-2013 eğitim ve öğretim döneminde muhtelif tarihlerde 8 ayrı (2 kez izinsiz olarak garnizonu terk etmek, ast sınıf öğrencilere usul ve kurallar dışında fena muamelede bulunmak, 2 kez öğrencinin bilmesi gereken bilgileri bilmemek, kılık kıyafetine özen göstermemek, görevli olmadığı halde diğer sınıfın dershanesine girmek, Deniz Eğitim ve Öğretim Komutanlığının denetlemesine hazırlanmamak) disiplin suçu/tecavüzü işlediği, bunlardan 21 gün oda hapsi ve uyarı cezası verilerek 85 puan disiplin notunun kırıldığı ve - 139 - böylece 2’nci sınıfta sahip olduğu 85 disiplin notunun tamamını kaybettiği (bu cezalardan 08.03.2013 tarihinden itibaren olanların ifasının 16.02.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu’nda geçici 3’üncü madde de belirtildiği şekilde oda hapsi şeklinde değil verilen oda hapsi cezalarının yarısı kadar hafta sonu izinsizlik şeklinde yapıldığı) ve disiplin notunun -4’e düştüğü, tüm disiplin puanını kaybetmesi nedeni ile önce Alay Disiplin Kuruluna ve müteakiben de Yüksek Disiplin Kuruluna sevk edilerek okulla ilişiğinin kesildiği, öğrenimi boyunca toplam 1 kez Alay Disiplin Kuruluna ve 2 kez de Yüksek Disiplin Kuruluna sevk edilerek durumunun görüşüldüğü, yine öğrenimi süresince disiplin durumundaki zafiyet nedeniyle gerek kendisinin ve gerekse velisinin yazılı olarak uyarıldığı ve bilgilendirildiği anlaşılmıştır. Davacının Astsubay Meslek Yüksek Okulundan çıkarılma işleminin sebebi olan disiplin cezalarının tümünün yetkili disiplin amirlerince, yetkileri dahilinde ve mevzuata uygun olarak verildiği, davacıya savunma hakkı tanınıp savunmalarının alındığı, disiplin notunun kırılması ve notların toplanmasında maddi hata yapılmadığı, ceza verme işlemlerinde ceza kararlarını ağır derecede sakatlayacak ve hukuken yok hükmünde sayılmalarını gerektirecek, davacıya hissi nedenlerle ceza verildiğine ilişkin herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı, aksine her türlü eylemin cezalandırılması cihetine gidilmeyerek zaman zaman “ikaz” ile yetinildiği, bu konuda kendisinin ve ailesinin defalarca uyarıldığı, buna rağmen istenen disiplin düzeyine erişemeyen ve disiplinsizliklerini giderek artıran davacının Deniz Astsubay Meslek Yüksek Okulundan çıkarılması işleminin tüm unsurlarıyla mevzuata ve hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, Bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 04 HAZİRAN 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. AYRIŞIK OY YAZISI Davacı hakkında 6413 sayılı Kanun yürürlüğe girdikten sonra 27.02.2013 tarihinden itibaren birçok kez oda hapsi cezaları ile cezalandırıldığı, oda hapsi cezalarının izinsizlik disiplin cezası olarak uygulandığı, ancak disiplin ceza puanı olarak oda hapsi disiplin ceza puanları kırıldığı, ceza puanının( -)’ye düşmesi sonucu okuldan çıkarılmasına karar verilmiş ise de; - 140 - Geçici 3’üncü maddenin başlığının “Askeri öğrenciler hakkında daha önceden verilmiş cezaların değişmesi ve yerine getirilmesi” dir. Madde metninin ise; “(1)Her bir disiplin suçu, disiplin kabahati ve disiplin tecavüzü için ayrı ayrı dikkate alınmak üzere; bu Kanunun yürülüğe girdiği tarihten once disiplin mahkemeleri ve disiplin amirleri tarafından verilen uyarı cezaları kınama cezasına, oda hapsi cezaları ise ceza süresinin yarısı kadar izinsizlik cezasına dönüştürülür ve kayıtlarda buna gore düzeltmeler yapılır. Sadece cezanın yerine getirilmesinde dikkate alınmak üzere, on iki günün üzerindeki oda hapsi cezaları altı hafta sonu izinsizlik cezası sayılır. (2) 23’üncü maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen yönetmelik yayımlanıncaya kadar, askeri öğrenciler hakkında ceza puanları hariç olmak üzere ilgili mevzuatlarında yer alan uyarı cezaları kınama, oda hapsi cezaları ise ceza süresinin yarısı kadar izinsizlik cezası olarak uygulanır.” şeklindedir. 6413 sayılı Kanun 16.02.2013 tarih ve 28561 sayılı Resmi Gazete ile yayımlanmak suretiyle büyük bölümüyle yürürlüğe girdiği halde, Geçici 3/2’nci maddesinde bahsi geçen yönetmelik bu güne kadar çıkarılamadığından, oda hapsi ceza puanları halen uygulanabilir durumdadır ve bu nedenle de dava konusu okuldan çıkarma işlemi sözü edilen şekilde ve bu maddenin öngördüğü şekilde ceza puanı kırılarak gerçekleştirilmiştir. Oysa; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2’nci maddesi; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” hükmüne amirdir. Maddede ifade edilen “Hukuk Devleti” ilkesine göre, devletin tüm organ ve işlemlerinin hukuka bağlı olması ve hukuka uygun davranması, vatandaşlara tam bir hukuki güvenlik sağlanması gerekmektedir. Hukuk devleti ilkesinin alt ilkelerinden kabul edilen ve “Hukuksal Güvenlik” ile de yakın ilişkisi bulunan “Hukuki Belirlilik” ilkesine göre de, toplum yaşamını düzenleyen hukuk kurallarının açık, belirli ve uygulanabilir olması gerekmektedir. Ancak bu sayede bireyler kendi işlem ve eylemlerinin hukuka uygun olup olmadığına karar verebilecek, hangi durumda yaptırımla karşılaşabileceğini önceden öngörüp hareketlerini buna göre düzenleyebilecektir. Diğer taraftan, hukuk devletinin “olmazsa olmaz”ları arasında yer alan “Kuvvetler Ayrılığı” ilkesine göre de, devlet egemenliğini kullanan yasama, yürütme ve yargı erklerinin tek elde toplanmaması, her üç erkin de birbirlerinden bağımsız organlarca kullanılması, birbirlerine karşı üstünlük kurabilecekleri bir sonuç oluşturmayacak şekilde birbirlerini denetleyebilmeleri gerekmektedir. - 141 - Türkiye Cumhuriyeti Devleti de “Hukuk Devleti” olmanın bir gereği olarak “Kuvvetler Ayrılığı” ilkesini benimsemiş ve Anayasanın 7, 8 ve 9’uncu maddelerinde yer alan düzenlemelerle “Yasama” yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından, “Yürütme” yetkisinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, “Yargı” yetkisinin de Türk Milleti adına bağımsız mahkemeler tarafından kullanılacağı hükme bağlanmıştır. Anayasanın “Yasama yetkisi” başlıklı 7’nci maddesi; “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” hükmüne amirdir. Dolayısıyla Anayasanın bu amir hükmü nedeniyle yasama yetkisi ancak Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kullanılacak, bu yetki idare erkine ya da yargı erkine bırakılamayacaktır. “Yasama Yetkisi”, sadece yasa yapma ile de sınırlı olmayıp, yasaları değiştirme, yürürlükten kaldırma ve yürürlüğe koyma yetkilerini de kapsamaktadır. İdare, yasanın tanıdığı bir yetkiye dayansa bile, bir yasayı yürürlükten kaldırabiliyor, uygulama alanını veya içeriğini değiştirebiliyor ya da yasanın yürürlüğünü geciktiriyor veya buna engel olabiliyorsa, “Yasama Yetkisi”ni kullanıyor demektir. Anayasanın 124’üncü maddesi, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerine yönetmelik çıkarma yetkisi vermekte ise de, yönetmeliklerin üst hukuk normlarına aykırı olmaması gerekmekte, ancak kanun veya tüzükle düzenlenmiş alanlardaki ayrıntılara ilişkin düzenleme yapılabilmektedir. Dolayısıyla, yürütme organının bir yasa kuralını değiştirme, yürürlükten kaldırma, uygulanmasını geciktirme, erteleme ya da önleme yetkisi bulunmamaktadır. 6413 sayılı Kanunun Geçici 3’üncü maddesinin 2’nci fıkrasının ilk cümlesine bakıldığında ise; düzenlemenin, yukarıda yer verilen “Hukuk Devleti” ve “Kuvvetler Ayrılığı” ilkelerine uygun olmadığı görülmektedir. Öyle ki; Anayasanın 7’nci maddesine göre yasama yetkisini kullanan Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından 6413 sayılı Kanun yapılmış, bu Kanun ile oda hapsi cezası kaldırılmış, verilen cezalar kınama ve izinsizlik cazaları olarak öngörülmüş, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli askeri öğrencilere de verilecek cezalar arasında oda hapsi cezasına yer verilmemiş, oda hapsine ilişkin hükümler yürürlükten kaldırılmış, ancak yapılan bu değişikliğin yürürlüğe girmesi yürütme organının iradesine bırakılmıştır. İdare de, yasal değişikliğin yürürlüğe girebilmesi için şart koşulan yönetmeliği çıkarmakta gecikmiş, sonuç olarak; yasadan aldığı bu yetkiyi geç kullanmak suretiyle oda hapsi cezasının puan olarak yürürlükte kalmasını sağlamıştır. 6413 sayılı Kanunun Geçici 3’üncü maddesinin 2’nci fıkrasının; “23’üncü maddenin 2’nci fıkrasında düzenlenen yönetmelik yayımlanıncaya kadar , askeri öğrenciler hakkında ceza puanları hariç olmak üzere.” - 142 - şeklindeki düzenlemesinin; yasanın yürürlüğe girmesini yönetmelik çıkarma şartına bağlamak suretiyle yasama yetkisini yürütme organına devretmesi, uygulamada idarenin geç yönetmelik çıkarmış olması nedeniyle yasanın yürürlüğünü ötelemiş/engellemiş olması, düzenlemenin bu haliyle yasama yetkisinin devri sonucunu doğurması nedeniyle “Kuvvetler Ayrılığı” ilkesine ve dolayısıyla Anayasa’nın 7’nci maddesine aykırı olduğu, keza yasama organının iradesini ortaya koyarak çıkardığı 6413 sayılı Kanunun bir bölümünün yürürlük tarihinin (aynı Kanunda yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmesine rağmen) belirsiz kaldığı, bu haliyle personelin hangi işlem ve eylemleri nedeniyle haklarında hangi hukuk kurallarına göre işlem tesis edileceğini öngörmeleri ve hareketlerini buna göre düzenlemelerinin mümkün olamayacağı, dolayısıyla bahse konu hükmün “Hukuki Belirlilik” ve “Hukuk Devleti” ilkelerini kapsayan Anayasanın 2’nci maddesine de aykırı olduğu, görülmektedir. Açıklanan nedenlerle; 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun Geçici 3’üncü maddesinin 2’nci fıkrasının; “23’üncü maddenin 2’nci fıkrasında düzenlenen yönetmelik yayımlanıncaya kadar, askeri öğrenciler hakkında ceza puanları hariç olmak üzere.” şeklindeki düzenlemesini Anayasanın 2 ve 7’nci maddelerine aykırı gördüğümüzden, iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve davanın geri bırakılmasına karar verilmesi gerekirken davanın reddine karar veren sayın çoğunluk görüşüne katılamadık.04.06.2014 ÜYE ÜYE Metin ULUKANLIGİL Hak.Alb. Yaşar YÜCE Hak.Alb. (AYİM 2'nci D. 04.06.2014 E. 2013/1317, K. 2014/904) -24ÖZETİ: Astsubay Meslek Yüksek Okulundan çıkarılma işleminin sebebi olan disiplin cezalarının tümünün yetkili disiplin amirlerince, yetkileri dahilinde ve mevzuata uygun olarak verildiği, davacıya savunma hakkı tanınıp savunmalarının alındığı, disiplin notunun kırılması ve notların toplanmasında maddi hata yapılmadığı, işlemin hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır. - 143 - Davacı Davacı vekili, 11.06.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesi ile cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin Deniz Astsubay Meslek Yüksekokulu’nda öğrenim gördüğü sırada, mezun olmasına 2 ay kala, kendisine keyfi bir biçimde verilen disiplin cezaları nedeniyle okuldan ilişiğinin kesildiğini; müvekkilinin başarılı bir öğrenim hayatı olduğunu; okul yelken takımındaki yarışlarda birçok defa madalya aldığını; buna rağmen, peş peşe verilen cezalar nedeniyle 30.05.2013 tarihinde tebliğ edilen işlemle okuldan ilişiğinin kesildiğini; davacıya disiplin cezalarının haksız yere verildiğini; bu cezaların, kısa süre içinde ve sıkıştırılmış bir biçimde verildiğini; müvekkilinin dava konusu işlem nedeniyle maddi ve manevi olarak ağır biçimde zarar gördüğünü; müvekkiline keyfi ve orantısız bir biçimde verilen cezalar nedeniyle okuldan çıkarılma işleminin tesis edildiğini; davalı idarenin savunmalarında belirttiği hususların gerçeği yansıtmadığını; belirtilen sebeplerle dava konu işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek Astsubay Meslek Yüksek Okulundan çıkarılma işleminin iptaline karar verilmesini, yürütmenin durdurulması istemli olarak talep ve dava etmiştir. Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi, AYİM Nöbetçi Dairesinin 31.07.2013 tarihli ve 2013/1902 – 153 E-K sayılı kararı ile reddedilmiştir. Dosyada mevcut bilgi ve belgeler ile işlem dosyasının incelenmesinden; 2010-2011 eğitim ve öğretim yılında Deniz Astsubay Meslek Yüksekokulunda 100 tam disiplin puanı ile öğrenime başlayan davacının, 1’ inci sınıfta sahip olduğu 100 disiplin notunun 10’unu kaybettiği ve kaybettiği notun 1/3’ünün de eklenmesiyle 2011-2012 eğitim ve öğretim yılına 93 disiplin notuyla başladığı, bu eğitim ve öğretim yılında çeşitli disiplinsizlikleri nedeniyle toplam 18 disiplin notunun kırıldığı, 20122013 eğitim ve öğretim yılına 81 disiplin notuyla başladığı, bu sınıfta da çeşitli disiplinsizlikleri nedeniyle toplam 86 disiplin notunun kırıldığı, böylece disiplin notunun -5’e gerilediği ve bu nedenle sevk edildiği Yüksek Disiplin Kurulunda durumunun görüşülmesi sonucunda, Yüksek Disiplin Kurulunun 05.04.2013 tarih ve 118-2012/2013 sayılı kararı ile, disiplin notunun tümünü yitirmiş olması nedeniyle okuldan çıkarılmasına ve okuldan çıkarılma işlemi Deniz Kuvvetleri Komutanı tarafından onaylanıncaya kadar okuldan uzaklaştırılmasına karar verildiği, bilahare bu kararın Deniz Kuvvetleri Komutanı tarafından 15.05.2013 tarihinde onaylandığı ve durumun 30.05.2013 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi üzerine süresi içinde işbu davayı açtığı anlaşılmıştır. Konu ile ilgili mevzuat incelendiğinde; 4752 sayılı Astsubay Meslek Yüksek Okulları Kanununun 31’nci maddesi; “Astsubay meslek yüksek okullarına alınan her öğrenciye bir disiplin notu verilir. Disiplin notundan - 144 - hangi cezalar için ne kadar not düşüleceği yürürlüğe konulacak yönetmelikte belirtilir. Astsubay meslek yüksek okullarında öğrenim gören öğrenciler aşağıdaki hallerde okuldan çıkarılırlar: a) Bu Kanun hükümlerine göre çıkarılacak yönetmelik gereğince verilen disiplin notunu kaybedenler. b) Yönetmelikte belirtilecek esaslar dahilinde öğrencilik niteliğini kaybettiklerine dair yüksek disiplin kurulunca hakkında karar verilenler. c) Bu Kanunun 30’ncu maddesinde belirtilen süreler içerisinde eğitim ve öğrenimlerini tamamlayamayanlar. d) Mahkeme kararı ile öğrencilik hukukunu kaybedenler. e) Sağlık kurullarınca verilecek raporlara dayalı olarak, sağlık yetenekleri bakımından astsubay meslek yüksek okulu öğrenimine devam imkânı kalmayanlar. f) Giriş koşullarını taşımadıkları öğrenim sırasında anlaşılanlar veya öğrenim süresi içinde bu niteliklerini kaybedenler. (Değişik:19.6.2010-6000/42 md.) Sağlık durumu nedeniyle okuldan çıkarılanlar hariç olmak üzere diğer nedenlerle okuldan çıkarılanlara, personel ve amortisman giderleri hariç kendileri için Devlet tarafından yapılan masraflar faizleri ile birlikte ödetilir. Bu öğrencilerin kimlikleri, bütün askerî yüksek öğretim kurumlarına, emniyet makamlarına ve ilgili askerlik şubelerine alınan çıkarma kararı ile birlikte bildirilir. Astsubay meslek yüksek okullarında okuyan öğrencilerden, bu maddede belirtilen nedenlerle okuldan çıkarılanlar ile 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 115 inci maddesi gereğince kendi isteğiyle okuldan çıkanlar, hiçbir şekilde diğer askerî yüksek öğretim kurumlarına alınmaz ve 21.6.1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu, 16.6.1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askerî Memurlar Kanunu, 18.3.1986 tarihli ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve 28.5.1988 tarihli ve 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu hükümleri saklı olmak üzere Türk Silâhlı Kuvvetlerinde istihdam edilmezler.” hükmüne, 4752 sayılı Kanunun 13’ncü maddesi; “Yüksek disiplin kurulu, astsubay meslek yüksek okulu komutanının başkanlığında; öğretim başkanı, öğrenci alay veya tabur komutanı ve disiplin subayından oluşur. Yüksek disiplin kurulu; kurula sevk edilen öğrencilerin disiplini ile ilgili safahatını ve yapılan işlemlerin ilgili mevzuata uygunluğunu - 145 - inceleyerek, okuldan ilişiklerinin kesilmesine veya kesilmemesine karar verir. Okulla ilişiğin kesilmesi hakkındaki karar; ilgili kuvvet komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı yahut yetki verecekleri makamların onayı ile yürürlüğe girer. Sağlık astsubay meslek yüksek okulu için onay makamı, Genelkurmay İkinci Başkanı veya yetki vereceği makamdır.” hükmüne, 4752 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan Astsubay Meslek Yüksek Okulları Yönetmeliğinin 17’nci maddesi; “Yüksek disiplin kurulu, astsubay meslek yüksek okulu komutanının başkanlığında; öğretim başkanı, öğrenci alay veya tabur komutanı ve disiplin subayından oluşur. Kurulun sekreterlik faaliyetleri, okul komutanlığı tarafından görevlendirilecek personel tarafından yürütülür. Yüksek disiplin kurulu, kurula sevk edilen öğrencilerin disiplin ile ilgili safahatını ve yapılan işlemlerin ilgili mevzuata uygunluğunu inceleyerek, okuldan ilişiklerinin kesilmesine veya kesilmemesine karar verir. Okulla ilişiğin kesilmesi hakkındaki karar, ilgili kuvvet komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı yahut yetki verecekleri makamların onayı ile yürürlüğe girer. Gülhane Askerî Tıp Akademisi bünyesinde kurulacak olan Sağlık Astsubay Meslek Yüksek Okulları için onay makamı, Genelkurmay İkinci Başkanı veya yetki vereceği makamdır. Kurul bu maksatla; a) Kurula sevk edilen öğrencilerin ceza, ödül, disiplin ile eğitim öğretim durumunu, daha önce yüksek disiplin kuruluna çıkıp çıkmadığını, işlediği suçlar arasındaki zaman fasılalarını, suçların niteliğini, öğrenci hakkında sıralı disiplin amirleri ve alay disiplin kurulunca yapılan işlemleri, öğrencinin yüksek disiplin kuruluna çıkarılma nedenlerini ve delillerini inceler. b) Öğrencilerin bağlı olduğu tabur ve bölük komutanlarını, hakkında karar verilecek öğrenciyi ve gerek duyduğu takdirde ilgili diğer personeli dinler. c) Kurula sevk edilen öğrencinin; okuldan ilişiğinin kesilmesine, ikaz edilmesine veya yapılan işlemlerin alay disiplin kurulunca yeniden incelenmesine karar verir.” hükmüne, Astsubay Meslek Yüksek Okulları Yönetmeliğinin 61’nci maddesi; “Astsubay meslek yüksek okulu öğrencileri aşağıdaki hâllerde, yüksek disiplin kurulu kararıyla okuldan çıkarılırlar: a) Disiplin notunun tamamını kaybedenler, b) Disiplin notuna bakılmaksızın; - 146 - 1) Astsubay meslek yüksek okulu öğrenci adaylarından, intibak süresi içinde astsubay meslek yüksek okulu öğrencisi olma niteliğini kazanamadıkları bölük ve tabur komutanlarının ortak kanaat raporu ile belgelenenler, 2) Astsubay meslek yüksek okullarına giriş koşullarını taşımadıkları öğrenimleri sırasında anlaşılanlar ile öğrenimleri süresince bu koşulları kaybedenler, 3) Sınavlarda, verilen ödevlerde, proje, tez, yayım, ve bu gibi çalışmalarda ikinci kez kopya yaptıkları eğitim ve öğretim yüksek kurulu kararıyla kesinleşenler; diğer ahlâka aykırı davranışlarda bulunduğu tespit edilenler ve astsubay meslek yüksek okulu öğrencilerinin öğrenimleri süresince muhafaza ve geliştirmekle yükümlü oldukları nitelikleri kaybettiklerine karar verilenler. Yukarıdaki fıkra uyarınca okuldan çıkarılan öğrencilerle ilgili yüksek disiplin kurulu kararı, ilgili kuvvet komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanının onayı ile kesinleşir. Sağlık Astsubay Meslek Yüksek Okulu için onay makamı, Genelkurmay İkinci Başkanıdır. Bu madde uyarınca askerî öğrencilikle ilişiğinin kesilmesine karar verilen öğrenciler, kararın kesinleşmesine kadar okul komutanlıklarınca gerekli görüldüğü takdirde, işlemleri tamamlanmadan önce de okuldan uzaklaştırılabilirler. Bu durumdaki öğrenciler, söz konusu süre içersinde resmî elbise giyemezler, ancak, askerî öğrencilik statüleri devam eder.” hükmüne, Anılan Yönetmeliğin 60 ncı maddesi; “Her öğrenciye, intibak süresini tamamlayarak astsubay meslek yüksek okulu öğrencisi statüsüne geçtiği and içme tarihinden itibaren, astsubay meslek yüksek okulundaki öğrenimi süresi başında, 100 disiplin notu verilir. Verilecek cezalar nedeniyle disiplin notundan ne miktarda puan düşüleceği aşağıda belirtilmiştir: a) Uyarı: 1 puan, b) İzinsizlik: Bir hafta sonu tatiline karşılık 2 puan, c) Disiplin amirlerince verilecek oda hapsi: Her güne karşılık 4 puan, ç) Disiplin mahkemesince verilecek oda hapsi: Her güne karşılık 5 puan, d) Taksirli suçlar hariç olmak üzere askerî ve adlî mahkemelerce verilecek hapis: Her güne karşılık 6 puan, - 147 - e) (Ek:25.9.2010-27710/1 md.) Bir disiplin tecavüzü için indirilecek disiplin puanı, 40 puanı; bir disiplin suçu için indirilecek disiplin puanı, 50 puanı; askerî ve adlî mahkemelerce kovuşturulan bir suç için indirilecek disiplin puanı, 60 puanı geçemez. Mahkemeler tarafından verilen cezalar, tecil edilse veya para cezasına çevrilse dahi puan düşülür. Bir disiplin yılı içinde, disiplin notu hiç kırılmamış öğrencilerin disiplin notu, müteakip yıla aynen aktarılır. Disiplin yılı içerisinde işlenen disiplin suçu, disiplin kabahati ve disiplin tecavüzleri nedeniyle disiplin notu düşürülen öğrencilerin müteakip yıl disiplin notları; kalan disiplin notlarına, o disiplin yılında kaybettikleri disiplin notunun ikinci sınıfta 1/3 ü ilâve edilerek tespit edilir. Disiplin notuna bağlı olarak öğrenci hakkında idarece yapılacak işlemler ve disiplinle ilgili diğer usul ve esaslar, yürürlüğe konulacak yönergede belirtilir.” hükmüne amirdir. Davacının, Astsubay Meslek Yüksek Okulundan çıkarılma işleminin sebebi disiplin notunun tamamını kaybetmesi olduğundan, dava konusu işlemin denetiminde gerekli husus disiplin cezalarının yasal mevzuata uygun olarak verilip verilmediği, disiplin notundaki indirimlerin doğru bir biçimde yapılıp yapılmadığıdır. Zira, Anayasanın 129/4 üncü maddesi ve 1602 sayılı AYİM Kanununun 21/3 üncü maddesi düzenlemeleri nedeniyle, disiplin suç ve tecavüzleri nedeniyle amirlerce verilen disiplin cezalarının yargısal denetimi mümkün bulunmayıp, bu işlemlerin denetimi ancak “Yokluk” halinin tespitiyle sınırlı bulunduğundan, davacı hakkındaki disiplin cezalarının yok hükmünde sayılmasını gerektirecek ağır bir hukuka aykırılık olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. 16.02.2013 tarihinde resmi gazetede yayınlanmak suretiyle yürürlüğe girdiği anlaşılan 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu’nda Askeri öğrencilere; a. Hangi disiplin cezalarının verilebileceğinin belirlenmiş olup, bu cezalar ilgili kanunun Madde 22’de; askeri öğrencilere disiplin amirleri tarafından ilgili kanunun ekli (1) sayılı çizelgeye uygun olarak verilebilecek disiplin cezaları ağırlık derecesine göre aşağıda belirtilmiştir: (1) Kınama (2) İzinsizlik b. Kınama cezası; öğrencinin, disiplinsizlik teşkil eden davranışlarda bulunduğunun somut olarak tespit edilmesi ve bunun yazı ile bildirilmesidir. - 148 - c. İzinsizlik cezası; öğrencinin, faydalandırılmamasıdır şeklinde tanımlanmıştır. hafta sonu tatilinden ç. Askeri öğrencilere ceza verilmesini gerektiren disiplinsizlik hâlleri aynı kanunun Madde 23’de; (1) Kendilerine kanun, nizam ve emirlerle verilmiş görev ve sorumlulukları yerine getirmeyen veya uyulması zorunlu olan kurallara uymayan veya yasaklanan fiilleri yapan askeri öğrencilere durumun niteliğine ve ağırlık derecesine göre disiplin cezası verilir. (2) Askeri öğrencilerin disiplinsizlik teşkil edebilecek fiilleri ve bu fiillere verilebilecek disiplin cezalarının türleri ve miktarı, disiplin amirlerinin kimler olacağı, disiplin puanları, disiplinsizliklerde düşülecek disiplin ceza puanları ile disiplin cezalarına bağlı idari işlemler yönetmelikle tespit edilir. Yönetmelikte aynı tür cezayı gerektiren eylemler bakımından fiillerin nitelikleri göz önüne alınarak farklı disiplin ceza puanları öngörülebilir olduğu belirtilmiştir. d. Askeri öğrenciler hakkındaki özel kanun hükümleri Madde 24 (1) Askeri öğrenciler hakkında, bu Kanuna aykırı olmayan özel kanunlarındaki hükümler saklıdır. e. Askeri öğrenciler hakkında daha önceden verilmiş cezaların değişmesi ve yerine getirilmesi ilgili kanunun geçici Madde 3’de (1) Her bir disiplin suçu, disiplin kabahati ve disiplin tecavüzü için ayrı ayrı dikkate alınmak üzere; bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce disiplin mahkemeleri ve disiplin amirleri tarafından verilen uyarı cezaları kınama cezasına, oda hapsi cezaları ise ceza süresinin yarısı kadar izinsizlik cezasına dönüştürülür ve kayıtlarda buna göre düzeltmeler yapılır. Sadece cezanın yerine getirilmesinde dikkate alınmak üzere, on iki günün üzerindeki oda hapsi cezaları altı hafta sonu izinsizlik cezası sayılır. (2) 23 üncü maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen yönetmelik yayımlanıncaya kadar, askeri öğrenciler hakkında ceza puanları hariç olmak üzere ilgili mevzuatlarında yer alan uyarı cezaları kınama, oda hapsi cezaları ise ceza süresinin yarısı kadar izinsizlik cezası olarak uygulanacağı şeklinde belirtilmiştir. Davacının okulla ilişiğinin kesilmesine neden olan disiplin safahatına bakıldığında; Deniz Astsubay Meslek Yüksek Okulu 1’inci sınıfa 100 disiplin puanı ile başladığı, ancak öğrenimi sırasında muhtelif tarihlerde 3 ayrı disiplin suçu/tecavüzü işlediği, bu 4 ayrı disiplin tecavüzünden almış olduğu toplam “5 hafta sonu izinsizlik” cezası nedeniyle 10 disiplin notunun kırıldığı, böylece disiplin notunun 10’unu kaybettiği, tek dersden sınıf tekrarı yaptığından aynı sınıfa 93 disiplin notuyla yeniden başladığı, bu eğtim- 149 - öğretim döneminde de muhtelif tarihlerde 8 ayrı disiplin suçu/tecavüzü işlediği, bu 8 ayrı disiplin tecavüzünden almış olduğu toplam “9 hafta sonu izinsizlik” cezası nedeniyle 18 disiplin notunun kırıldığı, böylece disiplin notunun 18’ini kaybettiği, Yukarıda anlatıldığı üzere 81 disiplin notuyla 2’nci sınıfa başladığı, bu sınıfta iken de, toplam 8 ayrı disiplin suç/tecavüzü işlediği, bunlardan 1 disiplinsizliği nedeni ile 1 hafta sonu tatili izinsizliği, diğer 7 disiplin suçu nedeni ile de toplam 21 gün oda hapsi cezası almış ve bu cezaların ifası 16.02.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu’nda geçici 3’üncü madde de belirtildiği şekilde oda hapsi şeklinde değil verilen oda hapsi cezalarının yarısı kadar hafta sonu izinsizlik şeklinde yapıldığı ve karşılığında 86 disiplin notunun kırıldığı, böylece 2’nci sınıfta sahip olduğu 81 disiplin notunun tamamını kaybettiği ve disiplin notunun -5’e düştüğü ve yukarıda anlatıldığı üzere önce Alay Disiplin Kuruluna ve müteakiben de Yüksek Disiplin Kuruluna sevk edilerek okulla ilişiğinin kesildiği, öğrenimi boyunca toplam 1 kez Alay Disiplin Kuruluna ve 2 kez de Yüksek Disiplin Kuruluna sevk edilerek durumunun görüşüldüğü, yine öğrenimi süresince disiplin durumundaki zafiyet nedeniyle gerek kendisinin ve gerekse velisinin yazılı olarak uyarıldığı anlaşılmıştır. Davacının Astsubay Meslek Yüksek Okulundan çıkarılma işleminin sebebi olan disiplin cezalarının tümünün yetkili disiplin amirlerince, yetkileri dahilinde ve mevzuata uygun olarak verildiği, davacıya savunma hakkı tanınıp savunmalarının alındığı, disiplin notunun kırılması ve notların toplanmasında maddi hata yapılmadığı, ceza verme işlemlerinde ceza kararlarını ağır derecede sakatlayacak ve hukuken yok hükmünde sayılmalarını gerektirecek, davacıya hissi nedenlerle ceza verildiğine ilişkin herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı, aksine her türlü eylemin cezalandırılması cihetine gidilmeyerek zaman zaman “ikaz” ile yetinildiği, bu konuda kendisinin ve ailesinin defalarca uyarıldığı, buna rağmen istenen disiplin düzeyine erişemeyen ve disiplinsizliklerini giderek artıran davacının Deniz Astsubay Meslek Yüksek Okulundan çıkartılması işleminin tüm unsurlarıyla mevzuata ve hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 05 MART 2014 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi. - 150 - KARŞI OY GEREKÇESİ İdarenin takdir yetkisinin genişliği düzenleyici işlemin dayanağı olan üst hukuk kurallarında çizilen çerçeveye bağlı olup hukuka uygunluk denetimine tâbidir. Zira, idarenin düzenleme yetkisi, hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan belirlilik ve düzenli idâre ilkeleri ile bunların temelini teşkil eden eşitlik ilkesinden kaynaklanmaktadır. Hukuk devletinde bütün devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygunluk arzetmesi ilke olduğundan demokratik bir toplumda takdir yetkisi sorumluluk altında kullanılır. Zira, takdir yetkisi hukuk dışı değil, hukuk içi bir yetki olup kamu hizmetleri yürütülürken idarenin hukuk kuralları arasında serbestçe hareket edebileceği alan olarak anlaşılır. Anayasanın 125’inci ve 1602 sayılı AYİM Kanununun 21’inci madde hükümlerine dayanan hukuka uygunluk denetimi, yalnız kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik gibi düzenleyici işlemlere değil, hukukun genel ilkelerine, yazılı olmayan hukuk kurallarına, mahkeme içtihatlarına uygun veya aykırı olup olmamayı da kapsamaktadır. Bu sebeple, bütün yargı yerleri gibi, 1602 sayılı Kanunun 20 ve 21’inci maddesinde gösterildiği üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin de görevi, önüne gelen idari uyuşmazlıkları hukuka uygunluk açısından denetlemek ve hukuka aykırı olan idari işlemleri iptal etmek veya şartları varsa idareyi tazminatla sorumlu tutmaktadır. Hiç şüphe yok ki, takdir yetkisinin hukuka uygunluğunun yargısal denetimi konusunda, mahkeme, yerindelik denetimi yapamayacağı, yetkisini yürütmenin görevini kısıtlayacak tarzda kullanamayacağı ve idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremeyeceği gibi; özel yararla kamu yararı arasındaki dengeyi iyi kurmak zorundadır. Yargı içtihatlarında ve öğretide, takdir yetkisinin hukuka uygunluğunun denetiminde, açık hata, orantısızlık, dengeleme, makul ölçü gibi kavramlara müracaatla, bu hâllerin varlığı hâlinde takdir yetkisinin objektif kullanılmadığı kabul edilmektedir. Anayasa yargısından sonra, orantılılık, gereklilik ve elverişlilik alt ilkelerini ihtiva eden ölçülülük esasının, idare hukukunda da hukuka uygunluk aracı olarak başvurulması gereği ortaya çıkmıştır (ERKUT, Celâl:Hukuka Uygunluk Bloku, İdare Hukukunda Hukukun Genel Prensipleri Teorisi, İstanbul 1996, s.113-120; GÖZLER, Kemal: İdare Hukuku Dersleri, Bursa 2002, s.298; ÖZAY, İl Han:Günışığında Yönetim, İstanbul 2002, s.511; OĞURLU, Yücel: Karşılaştırmalı İdare Hukukunda Ölçülülük İlkesi, Ankara 2002). Elverişlilik, gereklilik ve orantılılık unsurlarından oluşan ölçülülük ilkesi, Avrupa Birliği Hukukunun genel ilkelerinden biri haline gelmiş, özellikle temel haklar ile Avrupa Birliği yetki düzeni sözkonusu olduğunda anayasal değere sahip olan bu ilke, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8- 151 - 11’inci maddelerinin ikinci fıkra hükümleri, 14 ile 15’inci maddeleri ve 1 No.lu Ek Protokol 1 inci maddesi hükümlerinde yer bulan ölçülülük ilkesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ve Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) kararlarında geniş ölçüde uygulama alanı bulmuştur. (Yüksel METİN, Ölçülülük İlkesi, Ankara 2002, s.80 vd.). Avrupa Birliği Hukuku bakımından hukukun genel ilkesi olarak kabul edilen ölçülülük ilkesi, 03 Ekim 2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle Anayasanın 13’üncü maddesinde vücut bulmuş ve 15’inci maddede geçen “... durumun gerektirdiği ölçüde...” ilkesi ile birlikte pozitif bir dayanağa kavuşmuştur. İster Hukukun genel ilkesi kabul edilsin, isterse Anayasada yer alan pozitif bir kurala dayansın ölçülülük denetiminin en geniş ve kolay uygulanabileceği alanın, idari yaptırımlar şeklinde ortaya çıkan idari işlemler olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Bu sebeple, idari yargı hâkimi, başta öğrenciler ve memurlar aleyhine verilen disiplin cezaları olmak üzere, idari ihlal ile yaptırım arasında adil bir dengenin bulunup bulunmadığını, başka bir deyişle ölçülülük esasına uyulup uyulmadığını denetlemek durumundadır. Eğer kamu yararı ile öğrenci veya memurun özel yararı arasındaki dengeye dikkat edilmemiş, yahut bu denge ölçüsüz bir şekilde kurulmuşsa idari yaptırım ihtiva eden işlem idari yargı yerince iptal olunabilecektir. Diğer taraftan, davacının okuldan çıkarılma sebebi disiplinsizlik olduğuna göre bu husus değerlendirilmeden önce İç Hizmet Kanun ve Yönetmeliğinde yer alan bazı hükümlerin hatırlanmasında yarar görülmüştür. İç Hizmet Kanununun disiplini tarif eden 13’üncü maddesi; “Disiplin; Kanunlara, nizamlara ve amirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet demektir. Askerliğin temeli disiplindir. Disiplinin muhafazası ve idamesi için hususi kanunlarla cezai ve hususi kanun ve nizamlarla idari tedbirler alınır.” hükmüne amirdir. Kanunla tanımlanan disiplin kavramı incelendiğinde; bir yandan Kanunlara, nizamlara ve amirlere mutlak bir itaat aranırken, öte yandan astın ve üstün hukukuna riayet aranmış, böylece disiplinin tek yanlı eylem ve davranışlara tabi olmadığı ortaya konmuştur. Disiplinin sağlanması için amir, üst ve astlar arasında olması gereken hareket tarzlarını belirten İç Hizmet Yönetmeliğinin bazı maddeleri incelendiğinde; Yönetmeliğin 2’nci maddesi; “Tam ve sağlam bir disiplin için, amir ile maiyetin karşılıklı sevgi ve saygı ile birbirlerine itaat beslemeleri şarttır. Böyle olmayan disiplin tehlikeli olur ve sıkışık zamanlarda çabuk gevşer, bu muvaffakiyetsizliği ve felaketi doğurur. “ - 152 - Yönetmeliğin 14’üncü maddesi; “Amir, maiyetine eşit muamele yapmaya ve haklarında adil hareket etmeye mecburdur.” Yönetmeliğin 17’nci maddesi; “Amirler maiyetine vazife verirken onların hususi hallerini, kabiliyetlerini ve işe dayanıklılıklarını düşünmelidirler.” Yönetmeliğin 20’nci maddesi; “Amirler, maiyetlerinin ruhlarına hakim olmalıdır. Onların resmi veya hususi işlerinde muvaffak olmalarını temin için mümkün olan yardımları yapmalı, onların haklarını korumalı, onlara candan bir baba ve büyük kardeş duygusu ile her türlü yardımda bulunmalıdır....” Yönetmeliğin 23’üncü maddesi; “Amirler icabında hükmedecekleri cezanın cins ve miktarını yalnız yolsuzluğun ve kabahatin derecesi ile ölçmemeli, astın itaate, nizam ve intizama itiyadını göz önünde koyarak onun istidat, ruhi haletini de hesaba katarak tayin etmelidir. Bu iş amirlerden maharet ve cesaret ister.” Yönetmeliğin 24’üncü maddesi; “Gerek cezanın ve gerekse mükafatın tesirli olabilmesi için daima haklı olarak ve tam zamanında verilmesi şarttır.” hükümlerini amirdir. Bu açıklamalar ışığında, davacının durumu incelendiğinde; 2010-2011 eğitim ve öğretim yılında Deniz Astsubay Meslek Yüksekokulunda 100 tam disiplin puanı ile öğrenime başlayan davacının, 1’inci sınıfta sahip olduğu 100 disiplin notunun 10’unu kaybettiği ve kaybettiği notun 1/3’ünün de eklenmesiyle 2011-2012 eğitim ve öğretim yılına 93 disiplin notuyla başladığı, bu eğitim ve öğretim yılında çeşitli disiplinsizlikleri nedeniyle toplam 18 disiplin notunun kırıldığı, 2012-2013 eğitim ve öğretim yılına 81 disiplin notuyla başladığı, bu sınıfta da çeşitli disiplinsizlikleri nedeniyle toplam 86 disiplin notunun kırıldığı, disiplin notunun -5’e gerilemesi nedeniyle sevk edildiği Yüksek Disiplin Kurulunda durumunun görüşülmesi sonucunda, Yüksek Disiplin Kurulunun 05.04.2013 tarih ve 118-2012/2013 sayılı kararı ile, disiplin notunun tümünü yitirmiş olması nedeniyle okuldan çıkarılmasına ve okuldan çıkarılma işlemi Deniz Kuvvetleri Komutanı tarafından onaylanıncaya kadar okuldan uzaklaştırılmasına karar verildiği, anlaşılmıştır. Davacının işlediği suçlar karşılığı alınan savunmaları ve verilen cezalar incelendiğinde, 2010-2011 eğitim ve öğretim yılının ilk yarısında hiç ceza almayan davacının ilk olarak 13.04.2011 tarihinde ceza aldığı, bu eğitim ve öğretim yılında işlediği 3(üç) adet disiplin suçundan dolayı 10 disiplin notunun kırıldığı, sınıfta kalmasından dolayı sınıf tekrarı yaptığı, sınıf tekrarı yaptığı 2011-2012 yılına puan düzeltmesi sonucu 93 puan ile başladığı, bu eğitim ve öğretim yılında işlemiş olduğu 8(sekiz) adet disiplin suçundan dolayı 18 disiplin puanının kırıldığı, 2012-2013 eğitim ve öğretim - 153 - yılına(üçüncü yılına) puan düzeltmesi sonucu 81 puan ile başladığı, bu eğitim ve öğretim yılında işlemiş olduğu 8(sekiz) adet disiplin suçundan dolayı 86 disiplin puanının kırıldığı, davacının disiplin yoluyla cezalandırılmaları zaman açısından değerlendirildiğinde, özellikle 20122013 yılında kısa sayılabilecek bir süre içerisinde 8 tane savunma verildiği(01.10.2012, 02.10.2012, 19.12.2012, 28.12.2012, 04.01.2013, 29.01.2013, 31.01.2013, 12.03.2013, 01.04.2013), davacının savunması ne şekilde olursa olsun hepsinin cezalandırma ile neticelendiği(28.02.2013 tarihinde müsaadesiz olarak kahvaltı ve yemeğe gitmemek fiilinden dolayı 3 gün oda hapsi ile cezalandırıldığı, halbuki davacının 28.02.2013 tarihinde yatak istirahatli olduğu, koğuşta uyuyan davacının uyandırılması gerektiği, kaldı ki koğuşta yemek yemek gibi bir durumu da yok ise, yemeğe gitmek gibi bir mecburiyetinin de bulunmadığı, geçerli bir mazeretinin bulunduğu dolayısıyla bu fiilden dolayı ceza verilmemesi gerektiği, bu ceza verilmediği takdirde ceza puanının +7’e çıkacak olduğu),verilen tüm savunmalardan üst sınırlara yakın olarak cezalandırıldığı, bu durumun da Disiplin Kurulu öncesi hazırlık izlenimi yarattığı, verilmiş olan savunmalarda ve cezalarda eylemler ile verilen cezalar arasında dengenin davacı aleyhine ölçülülük ilkesine aykırı şekilde bozulduğu, ceza verme yetkisi bakımından tüm cezaların (iki ceza hariç, iki tanesi Tb.K. tarafından cezalandırılmıştır) bölük komutanlığı yetkisi dahilinde verildiği, üst disiplin amirinin yetkisine girecek ağırlıkta bir suçunun bulunmadığı, içerik açısından incelendiğinde suçların ihmal ve taksirle işlenebilecek nitelikte suçlar olduğu, olumsuz kişiliği, bu meyanda ahlaki ve kişisel karakter yönünden zaafiyeti belirleyici bir suçunun mevcut olmadığı(4 adet de takdirinin bulunduğu), yukarıda açıklanan İç Hizmet Kanun ve Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde, yapılan işlemler değerlendirildiğinde disiplin cezalarının verilmesinin amacının bozulan disiplinin tesisinden ziyade, davacının disiplin puanlarının yitirilmesi ve neticesinde okuldan çıkarma işlemi amacına yönelik olduğu, disiplin amirleri tarafından öğrenciyi kazanmaya yönelik olarak cezalandırma hariç başka bir yönteme başvurulmadığı, Astsubay Meslek Yüksek Okulunun ikinci sınıfında okumakta ve kısa bir süre sonra mezun olması mümkün olan davacının işlemiş olduğu belirtilen suçların niteliklerine bakıldığında, bu suçların ihmal ve taksirle işlenebilecek suçlar niteliğinde olduğu, davacının basit nitelikteki hemen hemen her eylemine ceza verilerek puanın kırılması ve neticesinde disiplin puanının -5’e düşmesi ile sonuçlanan cezalandırma işleminde ölçülülük ilkesinin ihlal edildiği, öğrenim yılı sona ermekte iken yapılan işlemle kişi yararı ve kamu yararının gözetilmediği, kişi yararı olmadığı gibi kamu yararının da olmadığı, disiplin cezası işlemi yolu ile usul saptırması yapılarak tesis edilen okuldan çıkarma işleminin sebep ve maksat unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluk görüşüne katılamadım. 05.03.2014 - 154 - Metin ULUKANLIGİL Hak.Alb. (AYİM 2'nci D.20.02.2013 E. 2012/493, K.2013/210) -25ÖZETİ: ATASAK eğitimine tabi tutulduğu esnada, güvenlik soruşturması sonucunda kasten yaralama suçundan 11 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, CMK’nın 231’inci maddesi uyarınca hakkında belirlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğinin anlaşılması üzerine davacının ilişiğinin kesilmesine karar verildiği, 5271 sayılı CMK’nın 223’üncü maddesi uyarınca deneme süresi sonunda düşme kararı verilinceye kadar davacının soruşturma altında olduğunun kabul edilmesi gerektiği, Davacı Davacı vekili, 22.01.2014 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin 2013 yılı dış kaynaktan muvazzaf astsubay temini faaliyetleri kapsamında astsubay adayı olarak eğitime kabul edildiğini, ancak bilahare hakkında kasten yaralama suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olduğu tespit edilmiş olduğundan 17.12.2013 tarihinde okuldan ilişiğinin kesildiğini; müvekkilinin okuldan çıkarılma gerekçesinin askeri okula kabul edildiği sırada bir cürüm nedeniyle hükümlü olmasından ibaret olduğunu, ancak müvekkili hakkındaki yargılama sonucunda mahkumiyete ilişkin kesin bir hüküm bulunmadığını, bu itibarla yapılan işlemin hukuka aykırı olduğunu belirtmek suretiyle işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM 2’nci Dairenin 12.03.2014 tarih ve 2014/199 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Jandarma Genel Komutanlığının 2013 yılı muvazzaf astsubay temin faaliyetleri kapsamında sınav ve seçmelerde başarılı olan davacının, astsubay yetiştirilmek üzere 2013-2014 Eğitim ve Öğretim yılında Jandarma Okulları Kurslar Komutanlığı Jandarma Astsubay Temel Kurs Komutanlıkları - 155 - bünyesinde ATASAK eğitimine tabi tutulduğu esnada, davacı hakkında bu öğrenimi sırasında güvenlik soruşturması sonucunda kasten yaralama suçundan Gebze 5’inci Asliye Ceza Mahkemesinin 17.10.2012 tarihinde kesinleşen 10.10.2012 gün ve 2012/42-867 Esas ve Karar sayılı hükmüyle neticeten 11 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, CMK’nın 231’inci maddesi uyarınca hakkında belirlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğinin anlaşılması üzerine güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması nedeniyle askeri öğrenci olma şartlarını taşımadığı anlaşıldığından 13.12.2013 tarihli karara istinaden 17.12.2013 tarihi itibariyle ilişiğinin kesilmesine karar verilmiş, anılan işlemin iptali istemiyle süresi içinde işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. 4752 sayılı Astsubay Meslek Yüksek Okulları Kanunun 31’inci maddesinin 2’nci fıkrasının f bendinde; bu okullarda öğrenim gören öğrencilerin, giriş koşullarını taşımadığının öğrenim sırasında anlaşılması halinde okuldan çıkarılacakları belirtilmiştir Aynı Kanunun 29’uncu maddesinde, Astsubay Meslek Yüksek Okullarına giriş koşulları ve kabul kayıt şartlarına ilişkin hususların yönetmelikte düzenleneceği, 34’üncü maddesinde, Kanunda esasları belirtilen ve maddede yazılı diğer hususların, Milli Savunma Bakanlığı tarafından Kanunun yürürlüğe girmesini müteakip, altı ay içinde yürürlüğe konulacak yönetmelikle düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. 16 Ekim 2003 gün ve 25261 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Astsubay Meslek Yüksek Okulları Yönetmeliğinin “Giriş Şartları” başlıklı 44’ üncü maddesi ile 28 Mayıs 2004 gün ve 25475 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliğinin 6’ncı maddesinde Taksirli suçlar hariç olmak üzere, affa veya zaman aşımına uğramış yahut para cezasına çevrilmiş veya ertelenmiş hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adlî sicilden çıkartılmış olsa bile bir cürümden hükümlü bulunmamak veya soruşturma altında olmamak, yapılacak arşiv araştırması ve güvenlik soruşturması sonucunda şüpheli ya da sakıncalı hallerinin bulunmamak, yapılacak güvenlik soruşturmasında olumlu sonuç alınmak giriş koşulları arasında sayılmış, Astsubay Meslek Yüksek Okulları Yönetmeliğinin “Disiplin ve Okuldan Çıkarılma” başlıklı 61 inci maddesinin b/2’nci fıkrasında, Astsubay meslek yüksek okulu öğrencilerinin, Astsubay meslek yüksek okullarına giriş koşullarını taşımadıklarının öğrenimleri sırasında anlaşılanlar ile öğrenimleri süresince bu koşulları kaybedenlerin yüksek disiplin kurulu kararıyla okuldan çıkarılacağı hükümleri yer almaktadır. - 156 - Bu mevzuat uyarınca davacının durumu incelendiğinde; Jandarma Genel Komutanlığının 2013 yılı muvazzaf astsubay temin faaliyetleri kapsamında sınav ve seçmelerde başarılı olan davacının, astsubay yetiştirilmek üzere 2013-2014 Eğitim ve Öğretim yılında Jandarma Okulları Kurslar Komutanlığı Jandarma Astsubay Temel Kurs Komutanlıkları bünyesinde ATASAK eğitimine tabi tutulduğu esnada, davacı hakkında bu öğrenimi sırasında güvenlik soruşturması sonucunda kasten yaralama suçundan Gebze 5’inci Asliye Ceza Mahkemesinin 17.10.2012 tarihinde kesinleşen 10.10.2012 gün ve 2012/42-867 Esas ve Karar sayılı hükmüyle neticeten 11 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, CMK’nın 231’inci maddesi uyarınca hakkında belirlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğinin anlaşılması üzerine güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması ve bir suçtan soruşturma altında bulunması nedeniyle askeri öğrenci olma şartlarını taşımadığı anlaşıldığından ilişiğinin kesilmesine karar verildiği, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararlarında da vurgulandığı üzere (19.02.2008 gün ve 346-25, 06.05.2008 gün ve 27-95, 07.04.2009 gün 64-83, 06.04.2010 gün 76-77, 01.06.2010 gün 102-135, 29.06.2010 gün 70-159, 06.07.2010 gün ve 4-146167sayılı kararları); koşullu bir düşme nedeni oluşturan ve sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı CMK’nın 223’üncü maddesi uyarınca düşürülmesi sonucu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturduğu, dolayısıyla deneme süresi sonunda düşme kararı verilinceye kadar davacının soruşturma altında olduğunun kabul edilmesi gerektiği, İdari normlar çerçevesinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde disiplinin muhafazası ve idamesi, hizmetin etkin ve verimli şekilde yürütülmesi için bünyesine aldığı kişilerde suç teşkil edecek nitelikte veya bu nitelikte olmayan bazı özelliklerin aranmasının Silahlı Kuvvetlerin üstlendiği seçkin kamu hizmetinin bir gereği olduğu da dikkate alındığında, yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri uyarınca astsubay meslek yüksek okuluna giriş şartlarından olan, bir cürümden soruşturma altında bulunmamak ve güvenlik soruşturmasının olumlu sonuçlanmak şartının gerçekleşmemesi nedeniyle giriş şartlarına sahip olmadığı tespit edilen davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka ve mevzuata aykırı bir yön bulunmadığından davanın reddine karar verilmiştir. Açıklanan nedenlerle; - 157 - Davacı ...’ın Astsubay Meslek Yüksek Okulundan çıkarılması işleminin iptaline yönelik yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, Bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 02 TEMMUZ 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. (AYİM 2'nci D. 02.07.2014 E. 2014/199, K. 2014/1043) ASKERLİK KANUNUNDAN DOĞAN İŞLENMLER. 1.ASKERLİK HİZMETİNDEN MUAFİYET. -26ÖZETİ: Davacının kardeşinin askerlik hizmeti sırasında bindiği askeri aracın kaza yapması sonucu şehit olduğu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında belirtildiği biçimde terör olaylarının önlenmesi, takibi veya etkisiz hale getirilmesi amacıyla ifa edilen görevler sırasında veya bu görevlere gidiş dönüşler esnasında meydana gelen kaza sonucunda vefat etmediği, bu nedenle davacının askerlik hizmetinden muaf tutulmaması işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacı vekili, 01.03.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin bir kardeşinin askerlik hizmeti sırasında 3713 sayılı Kanun kapsamında şehit olduğunu, bu sebebe dayanarak askerlikten hizmetinden muaf tutulmayı talep eden müvekkilinin bu talebinin davalı idare tarafından kardeşinin ölümünün 3713 sayılı Kanunu kapsamında değerlendirilmemesi nedeniyle reddedildiğini, oysaki 04.07.2012 gün ve 6353 sayılı Kanunu ile 3713 sayılı Kanunda yapılan değişikliklere bağlı olarak, artık müvekkilinin kardeşinin ölümünün de 3713 sayılı Kanun kapsamında kabul edildiğini ve buna bağlı olarak da müvekkilinin muafiyet talebinin kabul edilmesini gerektiğini ileri sürerek aksi yöndeki işlemin iptaline ve yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. - 158 - Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi AYİM 2’nci Dairesinin 15.05.2013 ve 2013/374 Esas sayılı kararı ile kabul edilmiş, davacı vekilinin yeniden yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi AYİM Nöbetçi Dairesinin 21.08.2013 tarih ve 2013/331 Esas sayılı kararı ile kabul edilmiş, davacı vekilinin yeniden yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi AYİM 2’nci Dairesinin 27.11.2013 tarih ve 2013/374 Esas sayılı kararı ile kabul edilmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 15.06.1989 doğumlu davacı...’in, 14.10.1987 doğumlu kardeşi.....’in Siirt İl Jandarma Komutanlığı emrinde J.Er olarak askerlik hizmetini ifa etmekte iken 07.11.2007 tarihinde Samanköprü J.Krk.K.lığı yol emniyet kontrol noktasındaki devriye görevinin bitimini müteakip yaya olarak Karakola dönerlerken, devriye komutanının emir ve talimatlara aykırı olarak verdiği emir üzerine yoldan geçmekte olan sivil plakalı açık kasa kamyonet tipi sivil bir şahsa ait araca devriyedeki diğer askerlerle beraber bindiği, Siirt-Pervari Karayolunun 7’nci kilometresinde bindikleri bu aracın devrilmesi sonucu meydana gelen trafik kazasında vefat ettiği, davacının diğer bir kardeşi olan ....’in silah altında iken muafiyet hakkını kullanmayı talep etmesi üzerine terhis edildiği, 01.01.2008 tarihinde askerlik çağına giren davacının lise mezunu olması nedeniyle sevkinin 31.12.2011 tarihine kadar tehir edildiği, davacı Kasım 2012 er celbi 2’nci grubunda sevke tabi iken, davacının 26.11.2012, davacı vekilinin 02.01.2013 tarihli dilekçeler ile davalı idareye müracaat ederek, .....’in askerlik hizmetini yerine getirirken vefat etmiş olması nedeniyle davacının askerlikten muaf tutulmasını talep ettikleri, bu talebin 23.01.2013 ve 25.01.2013 tarihli yazılar ile davacının kardeşinin 3713 sayılı Kanun kapsamında vefat etmemesi nedeniyle reddedilmesi üzerine AYİM’de işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Anayasanın 72. maddesinde vatan hizmeti, her Türk için hak ve ödev olarak kabul edilmiş, yükümlülerin sahip bulundukları niteliklere göre bu hizmeti hangi statüde ve nasıl yerine getirecekleri ve bu hizmetten muaf tutulmanın şartları 1111 sayılı kanunda öngörülmüştür. 1111 sayılı Kanunun 10/9’uncu maddesi; “Değişik Bent:5.2.2009-5837/2 md.) Askerlik hizmetini yerine getirmekte iken ölen, akıbeti meçhul kalan, hakkında gaiplik kararı alınan veya maluliyet aylığı bağlanmasını gerektirecek biçimde malul olanların; - 159 - a) Baba ve annesinin müşterek olarak talep ettiği veya baba ya da annesinden biri ölmüş ise sağ olanın talep ettiği kardeşlerinden biri, istekli olmadıkça silah altına alınmaz veya silah altında ise terhis edilir, b) Baba ve annenin müştereken anlaşamadıkları veya her ikisinin de ölmüş olması durumunda; öncelikle silah altında olan kardeşi var ise istekli olması halinde terhis edilir, silah altında olan kardeşi yok ise veya silah altında olan kardeşi terhis olmak istemez ise askerlik hizmet sırası gelen ilk kardeş istekli olmadıkça silah altına alınmaz. Askerlik hizmetini yerine getirmekte iken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında hayatını kaybeden yükümlülerin kendilerinden olma erkek çocukları ile aynı anne ve babadan olan kardeşlerinin tamamı, istekli olmadıkça silah altına alınmaz ve silah altındakiler istekleri halinde terhis edilir. Bu bent hükümleri seferberlik ve savaş halinde uygulanmaz” hükmünü içermektedir. Bu madde hükmüne göre, askerlik hizmetini yerine getirirken 3713 sayılı Kanunun kapsamında hayatını kaybedenlerin tüm kardeşleri, diğer sebeplerle vefat edenlerin ise sadece bir kardeşi muafiyet hakkına sahip bulunmaktadır. Davacının ağabeyi E.....’in askerlik hizmeti sırasında vefatı üzerine, silahaltında bulunan kardeşi Y.... terhis edilmek suretiyle muafiyet hakkından yararlandırılmıştır. Davacı vekili, davacının, 3713 sayılı Kanunda, 6353 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler gereğince artık askerlik hizmetinden muaf tutulmaya yönelik talebinin kabul edilmesini gerektiğini ileri sürmekte, davalı idare ise davacının kardeşinin vefatının 3713 sayılı Kanunu kapsamında olmadığını ve 1111 sayılı Kanununda yer alan muafiyet imkânının da başka kardeş tarafından kullanıldığını ileri sürerek bu talebi reddetmiş bulunmaktadır. Davacı ile davalı idare arasındaki ihtilaf; davacının 07.11.2007 tarihinde vefat eden kardeşi E....’in askerlik hizmetini ifa ettiği esnada 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında hayatını kaybedip kaybetmediği noktasında toplanmaktadır. 3713 sayılı Kanunun 21. maddesinde, kamu görevlilerinin, terör nedeniyle vefat etmeleri veya yaralanmaları durumunda sahip olacakları maddi ve sosyal haklar düzenlenmiş iken, 04.07.2012 tarih - 160 - ve 6353 sayılı Kanunu ile bu düzenlemenin kapsamı genişletilmiş, kamu görevlisi olmayan kişilerin uğradığı maddi ve cismani zararlar ile doğrudan terör eylemine muhatap olmaktan kaynaklanmayan zararlar da bu kapsama dâhil edilmiş bulunmaktadır. 04.07.2012 tarih ve 6353 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonra, Maddenin Ek İkinci Fıkrası; “Kamu görevlileri ile birinci fıkranın (h) ve (j) bentleri kapsamına girenlerden terör olaylarını önlemek amacıyla her türlü patlayıcı maddeye bağlı olarak meydana gelen olaylar sonucunda ya da her ne şekilde olursa olsun terör olaylarının önlenmesi, takibi veya etkisiz hale getirilmesi amacıyla ifa edilen görevler sırasında veya bu görevlere gidiş dönüşler esnasında meydana gelen kazalar sonucunda yaralanan, sakatlanan, hastalanan veya hayatını kaybedenler, birinci fıkranın durumlarına uygun hükümlerinden yararlandırılır” hükmünü içermektedir Somut olayda davacının kardeşi E......’in Siirt İl Jandarma Komutanlığı emrinde J.Er olarak askerlik hizmetini ifa etmekte iken 07.11.2007 tarihinde Samanköprü J.Krk.K.lığı yol emniyet kontrol noktasındaki devriye görevinin bitimini müteakip yaya olarak Karakola dönerlerken, devriye komutanının emir ve talimatlara aykırı olarak verdiği emir üzerine yoldan geçmekte olan sivil plakalı açık kasa kamyonet tipi sivil bir şahsa ait araca devriyedeki diğer askerlerle beraber bindiği, Siirt-Pervari Karayolunun 7’nci kilometresinde bindikleri bu aracın devrilmesi sonucu meydana gelen trafik kazasında vefat ettiği, davalı idareye müracaat sonrasında Milli savunma bakanlığınca sorulması üzerine, Jandarma genel Komutanlığının 25.12.2012 tarihli yazısıyla, 07.11.2007 tarihinde Samanköprü J.Krk.K.lığı yol emniyet kontrol noktasındaki devriye görevinin bitimini müteakip Karakola intikal etmek üzereyken bindikleri aracın kaza yapması sonucu şehit olduğu, 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında değerlendirilmemesi gerektiğinin bildirildiği, görevin niteliği, olayın meydana geliş şekli de dikkate alındığında, davacının kardeşinin terör olaylarının önlenmesi, takibi veya etkisiz hale getirilmesi amacıyla ifa edilen görevler sırasında veya bu görevlere gidiş dönüşler esnasında meydana gelen kaza sonucunda vefat etmediği, dolayısıyla davacının kardeşinin 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında hayatını kaybetmemesi nedeniyle, davalı idarenin tesis ettiği, davacının askerlik hizmetinden muaf tutulmaması işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; - 161 - Yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE, Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 29 OCAK 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (AYİM 2'nci D. 29.01.2014 E. 2013/374, K. 2014/108) 2.ASKERLİK HİZMETİNİ TESPİTİ -27- ÖZETİ: Askerlik çağından çıkarılmayan yükümlülerin kütük kayıtlarının açık tutularak askerlikle ilgili tüm belgelerinin muhafaza edilmesi gerektiği, ancak davacının babasının askerlik hizmetinden terhisine ilişkin bilgi ve belge bulunamadığı için, askerlik hizmetini yaptığının ve çağ dışına çıktığının kabul edilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacı, 08.01.2014 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; babası H....’ün 1946 yılında askere alınıp 4 yıl askerlik yapmış olmasına rağmen, askerlik kayıtlarının eski olmasından ve bilgisayar kayıtlarının yapılmamasından dolayı askerlik bilgilerine rastlanılmadığını, babasının askerlik hizmetine ilişkin kayıtların kendisine verilmesi için askerlik şubesine başvurduğunda bu talebinin reddedildiğini belirterek işlemin iptalini talep etmiştir. Dosyada bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının, babası olduğu anlaşılan Kırıkkale İli, Balışeyh İlçesi, Dikmen Köyü nüfusuna kayıtlı .... oğlu 02.06.1926 Dikmen doğumlu H.....’ün (T.C. No.:.....) 18.06.1996 tarihinde hayatını kaybettiği, davacının Kırıkkale Askerlik Şubesine başvuruda bulunduğu, ancak Askerlik Şubesi tarafından verilen cevapta davacının babasının kayıtlarına ulaşılamadığı bildirilmiştir. Davacının vukuatlı nüfus kaydı incelendiğinde nüfus tescil tarihinin 1926 olduğu görülmüştür. Davacının babasının askerlik yaptığına dair arşiv kayıtlarının bulunmaması üzerine ret işleminin iptali istemiyle süresinde iş bu davayı açtığı anlaşılmıştır. Anayasanın 72’nci maddesinde vatan hizmeti, her Türk için hak ve ödev olarak kabul edilmiş, yükümlülerin sahip bulundukları niteliklere göre bu hak ve ödevlerini, hangi statü altında, nasıl yerine getirecekleri (geneli - 162 - itibariyle) 1111 Sayılı Askerlik Kanunu ile 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda öngörülmüştür. Sözü edilen Kanunlarda; askerlik çağına giren yükümlülerin, yoklama döneminden başlayarak muvazzaflık hizmeti için çağrılmaları ve sevkleri, muvazzaflık hizmetini bitirenlerin terhisleri, kıtalarından izinli ayrılacaklar, cezalı askerlik, firar ve izin tecavüzü suçunu işleyenler hakkında yapılacak işlemlerin neler olduğu ayrıntılı biçimde düzenlenmiştir. Askerlik hak ve ödevi, idarenin hüküm ve tasarrufu altında kanunlarda belirtilen hallere uygun olarak belli süre kadar, belli bir yerde hizmet görmek suretiyle yerine getirilen bir kamu hizmetidir. Bu yönüyle de bir yükümlülüktür. İdarenin hüküm ve tasarrufu alanında yerine getirilen bu hizmetle ilgili tüm kayıt ve kuyudatın idare tarafından tutulması ve kişi hak ve hallerine ilişkinliği nedeniyle de sonuna dek saklanması korunması gerekir. Davacı yönünden idarenin hizmeti iyi kuramadığı, düzenli ve sağlıklı biçimde işletemediği görülmektedir. Usul hukukunda “iddia eden, iddiasını kanıtlamak zorundadır (beyyine külfeti)” kuralı ve kanıt yükünün olayına özgü olarak bu davada, davalı idareye ait olduğu, zira bireylerin devlete, bir diğer ifade ile idareye karşı olan yükümlülüğünü ifa edip etmediğini kanıtlama külfeti, bu konuyla ilgili tüm kayıt ve kuyudatı tutmakla ve de muhafaza etmekle görevli olan idareye ait olması gerekir. Somut olaya yönelik olarak dava konusu işlem değerlendirildiğinde;.... oğlu 02.06.1926 tarihinde Kırıkkale İli, Balışeyh İlçesi, Dikmen Köyü nüfusuna kayıtlı H....’ün (T.C. No.:.....) 18.06.1996 tarihinde hayatını kaybettiği, askerlik hizmetini yaptığına dair askerlik şubesinde ve Milli Savunma Bakanlığı Arşiv Müdürlüğünde de terhisine ilişkin bir kayıt bulunamadığı, askerlik kayıtları gibi önem arz eden bilgi ve belgelerin tam zamanında ve doğru olarak tutmakla görevli olan idarenin kayıtları gereği gibi tutup muhafaza edemediğinden kaynaklandığı, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5’nci maddesinin 4’ncü fıkrasına göre muvazzaflık hizmetini yapmadıkça hiçbir ferdin askerlik çağından çıkarılamayacağı, askerlik çağından çıkarılmayan yükümlülerin kütük kayıtlarının açık tutularak askerlikle ilgili tüm belgelerinin muhafaza edilmesi gerektiği, ancak davacının babasının askerlik hizmetinden terhisine ilişkin bilgi ve belge bulunamadığı için, askerlik hizmetini yaptığının ve çağ dışına çıktığının kabul edilmesi gerektiği, hizmetin iyi işlememesinden doğan zararlı neticenin davacıya yükletilmesinin düzenli idare ilkesine ve hakkaniyete uygun olmayacağı, diğer taraftan, 1926 doğumlu olup 1996 yılında vefat eden bir şahsın, bu tarihe kadar askerlik hizmetini yapmamış ve buna rağmen davalı idarece aranıp sorulmamış olmasının hayatın olağan akışına aykırı düştüğü, kayıtlarda firar ettiğine veya askerlik hizmetinden ayrı kaldığına dair bilgi de bulunmadığı, dava dosyasında bulunan mevcut belge ve bilgilere istinaden davacının babasının 1946 yılında askere alınan - 163 - 1926 doğumlu emsalleri gibi 36 ay (OTUZALTI AY) piyade eri olarak askerlik hizmetini yaptığının kabulü gerektiği ve davacının babasının askerlik hizmetini yapmış sayılmama şeklinde inşa edilen işlemin hukuka uygun olmadığı kanaat ve sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Davacı....’in babası, ... oğlu, 02.06.1926 tarihinde Kırıkkale İli, Balışeyh İlçesi, Dikmen Köyü nüfusuna kayıtlı ve 18.06.1996 tarihinde hayatını kaybeden H........’ün (T.C. No.:......) askerlik hizmetini davacının 1946 yılında askere alınan emsalleri gibi 36 ay (OTUZALTI AY) piyade eri olarak tamamladığı kabul edilerek, askerlik hizmetini yapmış sayılmama ve kayıtların bu şekilde düzeltilmemesi şeklinde inşa edilen İŞLEMİN İPTALİNE, Bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 10 EYLÜL 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. (AYİM 2'nci D. 10.09.2014 E. 2014/104, K. 2014/1196) 3.BEDELLİ ASKERKLİK -28ÖZETİ: Mahkemenin 05.12.2012 tarihinde kesinleşen kararı ile davacının doğum tarihinin 10.04.1982 olarak düzeltildiği, bu haliyle hastane kayıtlarının bulunmamasının neticesinin davacıya yüklenilmemesi gerekeceği, böylelikle bedelli askerlik hizmetinden yararlanma şartlarını taşıyan davacı hakkında tesis edilen bedelli askerlik hizmetinden yararlandırmama işleminin hukuka uyarlı olmadığı, Davacı vekili, 05.03.2013 tarihinde kayıt altına alınan dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin kamuoyunda bedelli askerlik yasası olarak bilinen 30.11.2011 tarih ve 6252 sayılı Askerlik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 4’üncü maddesi ile 1111 sayılı Kanuna eklenen Geçici 46’ncı madde hükümlerinden yararlanmak amacıyla hareket ettiğini, ancak söz konusu düzenlemeden yararlanabilmesi için aranan şartlarda yaş koşulunda sorun yaşayacağını düşünerek 29.05.2012 tarihinde yaş tashihi amacıyla Uşak 2’nci Asliye Hukuk Mahkemesi’ne müracaat ettiğini, anılan - 164 - mahkemenin 16.10.2012 tarih ve 2012/366-276 E.K. sayılı yaş tashihi kararıyla, doğum tarihinin 10.04.1982 olarak düzeltildiğini, yaş değişikliği kararından sonra sırasıyla 15.01.2013 ve 19.02.2013 tarihlerinde Uşak As.Ş.Bşk.lığına müracaat ederek bedelli askerlik hizmetinden yararlanmak istediğini beyan ettiğini, anılan askerlik şubesince ilk müracaatın süresinde olmaması, ikinci müracaatın ise resmi hastane doğum kaydı olmaksızın yaş değişikliği yapılması gerekçeleriyle bedelli askerlik hizmetinden yararlanma koşullarını taşımadığı belirtilerek 17.01.2013 ve 28.02.2013 tarihli yazılarla ayrı ayrı reddedildiğini, oysa müvekkilinin Uşak Devlet Hastanesinden doğum kaydını istemesine rağmen, 1982 yıllarına ait kayıtlar imha edildiğinden belge verilemediğini, hastane arşiv kayıtlarının olmamasının müvekkilinden kaynaklanan bir kusur olmadığını, bu kayıtların olmaması nedeniyle müvekkilinin yasal hakkı olan bedelli askerlikten yararlandırılmamasının anayasaya, usul ve yasalara aykırılık teşkil ettiğini belirterek, müvekkilinin bedelli askerlik hizmetinden yararlandırılmama işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi, Dairemizin 05.06.2013 tarih ve 2013/418 Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir. Davacının süresinde verdiği karar düzeltme istemine ilişkin dilekçede, hakkında tesis edilen bedelli askerlikten yararlandırılmama işleminin hukuka aykırı olduğunu, zira yaş değişikliğinin mahkeme kararı ile yapıldığını ve doğum kayıtlarını muhafaza etmesi gereken Uşak Devlet Hastanesi’nin 1982 yılına ait arşiv kayıtlarının olmaması nedeniyle belge temin edilemediğini ileri sürerek, kararın düzeltilmek suretiyle işlemin iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Davacının kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürdüğü hususların yerinde olduğu kanaatine varıldığından, hukuka aykırı olarak tesis edilen Dairemizin 29 Ocak 2014 gün ve E.2013/418, K.2014/104 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlığın yeniden incelenmesine geçilmiştir. Dava dosyası incelendiğinde; davacının düzeltilmemiş doğum tarihinin 10.04.1983 olduğu, 29.05.2012 tarihinde yaş düzeltmesi talebiyle Uşak 2’nci Asliye Hukuk Mahkemesine müracaat ettiği, anılan mahkemenin 16.10.2012 tarih ve 2012/366-276 E.K. sayılı kararıyla, nüfus kaydındaki 10.04.1982 olan doğum tarihinin tanık beyanları ve Uşak Devlet Hastanesi’nin klinik ve radyolojik yaş tespitine ilişkin sağlık raporuna dayandırılarak 10.04.1982 olarak düzeltildiği, bunun üzerine 1111 sayılı Askerlik Kanununa eklenen Geçici 46’ncı maddeden (bedelli askerlik) yararlanmak üzere 15.01.2013 Uşak As.Ş.Bşk.lığına müracaat ettiği, bu ilk müracaatının süresinde yapılmaması nedeniyle 17.01.2013 tarihli yazı ile - 165 - reddedildiği, akabinde 1111 sayılı Kanuna eklenen Geçici 51’nci madde ile tanınan 1 aylık (16.02.2013-18.03.2013) ilave müracaat süresinden yararlanarak 19.02.2013 tarihinde bedelli askerlik hizmetinden yararlanmak üzere bir kez daha Uşak As.Ş.Bşk.lığına müracaat ettiği, ancak bu müracaatının da yaş değişikliğinin mahkemece resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılmaması nedeniyle askerlik hizmetinde dikkate alınamayacağı ve bu suretle yasada belirtilen yaş koşulunu taşımadığı gerekçesiyle 28.02.2013 tarihli yazıyla reddedildiği, akabinde de işbu davanın süresinde açıldığı anlaşılmıştır. Öncelikle uyuşmazlığa ilişkin hukuki kavram ve kurumlarla ilgili mevzuatın irdelenmesinde yarar vardır. T.C. Anayasasının 72’nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türk’ün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülmüştür. Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 Sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir. 15.12.2011 tarihli Resmi Gazete ile yayımlanarak yürürlüğe giren 6252 sayılı Askerlik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 4’üncü maddesiyle 1111 sayılı Askerlik Kanununa eklenen Geçici 46’ncı madde; “(Ek:30.11.2011-6252/4 md.) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte her ne sebeple olursa olsun henüz fiili askerlik hizmetine başlamamış, 31 Aralık 2011 tarihi itibariyle (bu tarih dâhil) 30 yaşından gün almış ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu ile 1111 sayılı Askerlik Kanununa tabi yükümlüler, istekleri halinde, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde askerlik şubelerine başvurmaları ve 30.000 Türk Lirası parayı ödemeleri şartıyla temel askerlik eğitimine tabi tutulmaksızın askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar. Başvuruda bulunanlar, öngörülen miktarı başvuru sırasında def’aten ödeyebilecekleri gibi, yarısını başvuru sırasında diğer yarısını ise başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde de ödeyebilirler. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce herhangi bir nedenle haklarında verilen askerliğe elverişli olmadıklarına dair kararlardan dolayı askerlik hizmetinden muaf tutulanlardan istekliler, altı ay içinde askerlik şubelerine başvurmaları halinde yaş şartı aranmaksızın birinci fıkra hükümlerinden yararlanırlar. - 166 - Bu uygulama kapsamında ödenecek paralar, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı adına T.C. Ziraat Bankası, T. Halk Bankası ve T. Vakıflar Bankasında açılacak özel hesaba yatırılır. Özel hesapta toplanan paralar, Bakanlar Kurulu tarafından belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde şehit yakınları, gaziler, özürlüler, muhtaç erbaş ve er aileleri, Türk Silahlı Kuvvetlerine (Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı dâhil) mensup vazife malûlleri ile emniyet hizmetleri sınıfına mensup vazife malûllerine yönelik sosyal hizmet ve yardım faaliyetlerinin finansmanında kullanılır. Bu madde hükümlerinden yararlanan yükümlüler hakkında saklı, yoklama kaçağı ve bakayadan dolayı idari ve adli soruşturma ve kovuşturma yapılmaz, başlatılmış olanlar sona erdirilir. Bedelin ödenme usul ve esasları ile kaynağın kullanılmasına ilişkin diğer hususlar Bakanlar Kurulu kararı ile düzenlenir.” hükmü bulunduğu, Yasaya eklenen Geçici Madde 50 (Ek: 22/5/2012-6318/21 md.)’ de; “Temel askerlik eğitimlerini tamamladıktan sonra herhangi bir nedenle bedelli veya dövizli askerlik hizmeti kapsamından çıkarılan yükümlüler, istekleri halinde diğer şartları yerine getirmek kaydıyla geçici 46 ncı maddeden istifade ettirilirler. Ancak, geçici 46’ncı maddede düzenlenen altı aylık süre bu kişiler için on iki ay olarak uygulanır. “ şeklinde düzenleme yapıldığı, Anılan yasanın ”Yaşlarını değiştirenler” başlıklı 81’inci Maddesinde (Değişik: 22/5/2012 - 6318/15 md.) yapılan değişiklikle ise; “Askerlik çağına girdikten sonra yapılan yaş değişiklikleri (mahkemece resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılanlar hariç) askerlik işlemlerinde dikkate alınmaz. Ancak; yoklamaları sırasında aile kütüğünde yazılı yaşları ile görünümleri uyumlu olmayanlardan kayden yaş düzeltmelerine engel bulunmayanların yaşlarının düzeltilmesi için askerlik şubesi başkanı tarafından Cumhuriyet savcısına müracaat olunur ve yargılama sonucuna göre askerlikleri yaptırılır…” şeklinde düzenleme yapıldığı, Öte yandan 16.02.2013 tarihli ve 28561 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve yayımlandığı tarihte yürürlüğe giren 31.01.2013 tarihli ve 6413 sayılı Kanunun Çerçeve 46ncı maddesi ile Geçici Madde 51 “Geçici 46’ncı madde kapsamında olup fiilen askerlik hizmetine başlamamış olanlardan; anılan maddede öngörülen miktarın yarısını ödemek suretiyle başvurusu kabul edilenler ile şartlan taşıdığı hâlde 15.6.2012 tarihine kadar başvuruda bulunmamış olanlardan kalan miktarı veya tamamını bu Kanunun - 167 - yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir ay içerisinde defaten ödeyenler temel askerlik eğitimine tabi tutulmaksızın askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar…” şeklinde düzenleme yapılarak, başvuru süresini kaçıranlara 16.02.2013 tarihinden itibaren 1 aylık bir ek süre daha tanındığı görülmüştür. Belirtilen düzenlemeler yararlanabilmenin şartları; gereğince, bedelli askerlikten a. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte (15.12.2011) her ne sebeple olursa olsun henüz fiili askerlik hizmetine başlamamış olmak (temel askerlik eğitimini tamamladıktan sonra bedelli veya dövizli askerlik hizmeti kapsamından çıkarılan yükümlüler hariç) , b. 31 Aralık 2011 tarihi itibariyle (bu tarih dâhil) 30 yaşından gün almış olmak, (yani 31.12.1982 ve daha yaşlı doğumlu olmak, askerlik çağına girdikten sonra mahkemece resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılan yaş değişiklikleri hariç) c. 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu ile 1111 sayılı Askerlik Kanununa tabi yükümlü olmak, ç. Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde (geçici 50’nci madde kapsamında olanlar için on iki ay içinde, bu tarihi kaçıranların da 1111 sayılı yasaya eklenen Geçici Madde 51 gereği 16.02.201318.03.2013 arasında tanınan 1 aylık sürede bedeli defaten ödeyerek) askerlik şubelerine (yurt dışında bulunanların Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluklarına) başvurmak, d. 30.000 Türk Lirası parayı ödemek (Öngörülen miktarı başvuru sırasında def’aten ödeyebilecekleri gibi, yarısını başvuru sırasında diğer yarısını ise başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde de ödeyebilecekleri, bu tarihi kaçıranların da 1111 sayılı yasaya eklenen Geçici Madde 51 gereği 16.02.2013-18.03.2013 arasında tanınan 1 aylık sürede defaten ödeyebilecekleri.) şeklinde sayılmıştır. Açıklanan mevzuat hükümleri ile bedelli askerlik hizmetinden yararlanma şartları dikkate alınarak dava konusu olaya dönüldüğünde; davacının başvuru için aranan şartlardan yaş koşulu hariç diğerlerini taşıdığı hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ancak taraflar arasındaki uyuşmazlığın, davacının 31 Aralık 2011 tarihi itibariyle (bu tarih dâhil) 30 yaşından gün almış olmak koşulunu taşıyıp taşımadığı hususunda toplandığı görülmekle, davalı idare, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 81’inci maddesi gereğince askerlik çağına girdikten sonra resmi hastane doğum kaydı - 168 - olmaksızın yapılan yaş değişikliğinin geçersiz olduğunu, bu nedenle davacının doğum tarihi olarak 10.04.1983 tarihinin dikkate alınması gerektiğini savunurken, davacı taraf gerçek doğum tarihinin 10.04.1982 olduğunu, kayıtlara yanlış geçtiğini, bu maddi hatanın da mahkeme yoluyla düzelttiğini ileri sürdüğü görülmüştür. Davacının 1982 doğumlu olduğu, Uşak Devlet Hastanesi’nin 1982 yılına ait arşiv kayıtlarının olmaması nedeniyle doğum kayıtlarının bulunamadığı ve Asliye Hukuk Mahkemesince yapılan muayene ve bulgular sonucu 1982 doğumlu olduğunun kabul edildiği anlaşılmakla, hastane kayıtlarının bulunamamasını bu kayıtları muhafaza sorumluluğu olmayan davacının aleyhine yorumlanmasının hakkaniyete uygun düşmeyeceği değerlendirilmiştir. Bu değerlendirmeler neticesinde, davacının düzeltilmemiş nüfus kaydına göre 10.04.1983 doğumlu olduğu, 1111 sayılı Askerlik .K.nun 2’nci maddesine göre yirmi yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününde, yani 01.01.2002 tarihinde askerlik çağına girdiği, 1111 sayılı Kanununun 81’inci maddesi gereğince askerlik çağına girdikten sonra yapılan yaş değişikliğinin askerlik işlemlerinde dikkate alınmadığı, ancak daha sonra resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılan yaş değişikliklerinin askerlik çağına girdikten sonra yapılan yaş değişikliği için istisna olarak düzenlendiği, davacının da askerlik çağına girdikten sonra hastane doğum kaydı için başvurduğu Uşak Devlet Hastanesinin 13.06.2012 tarihli yazısından 1982 yılına ait kayıtların imha edildiğinin bildirildiği, Uşak 2’nci Asliye Hukuk Mahkemesine müracaatla yaş değişikliği kararı verilmesini talep ettiği, anılan mahkemenin 05.12.2012 tarihinde kesinleşen kararı ile davacının doğum tarihinin 10.04.1982 olarak düzeltildiği, bu haliyle hastane kayıtlarının bulunmamasının neticesinin davacıya yüklenilmemesi gerekeceği, nitekim aynı hastanenin muayenesi ve mahkeme kararının da davacının 1982 doğumlu olduğu iddiasının doğruladığı, davacının askerlik işlemleri için de 10.04.1982 doğumlu olarak kabul edilmesi gerektiği, bu durumda davacının 31 Aralık 2011 tarihi itibariyle (bu tarih dâhil) 30 yaşından gün almış olmak şartını da taşıdığı anlaşılmakla, bedelli askerlik hizmetinden yararlanma şartlarını taşıyan davacı hakkında tesis edilen bedelli askerlik hizmetinden yararlandırmama işleminin hukuka uyarlı olmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının karar düzeltme isteminin KABULÜNE, AYİM İkinci Dairesinin 29 Ocak 2014 gün ve E.2013/418, K.2014/104 sayılı KARARININ KALDIRILMASINA, - 169 - 2. Davacı ......’ın bedelli askerlik hizmeti kapsamından çıkarılma İŞLEMİNİN İPTALİNE, Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 10 EYLÜL 2014 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi. KARŞI OY GEREKÇESİ Bedelli askerlikten yararlanma konusunda aslolan askerlik çağına girdikten sonra yapılan yaş düzeltmelerinin dikkate alınmayacağı kuralıdır. Kanun koyucu buna tek bir istisna getirmiştir Bu da Mahkemece resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılan yaş değişikliğidir. Oysa ki davacının yaş düzeltmesine ilişkin mahkeme kararı resmi hastane doğum kayıtlarına değil, Uşak Devlet Hastanesi’nin klinik ve radyolojik yaş tespitine ve tanık beyanlarına dayanmaktadır. Kaldı ki, davacının 13.06.2012 tarihinde müracaatı üzerine Uşak Devlet Hastanesi’nce tanzim edilen 13.06.2012 tarihli yazıda ; “ … hastanemizde doğduğunuza dair belgenin araştırmasında;1982 yıllarına ait kayıtlar imha edildiğinden istediğiniz belgeler gönderilememiştir…” şeklinde cevap verildiği, böylece ne davacının söz konusu hastanede doğduğuna, ne de hastanede doğmuş ise, hangi tarihte doğduğuna ilişkin bir cevap verilmediği anlaşılmıştır. 1982 doğumlu olduğu iddia edilen davacının Bedelli Askerlik ile ilgili Kanun çıkıncaya kadar böyle bir tespitte bulunmamasına rağmen bu Kanun çıktıktan sonra böyle bir tespit davası açması ve doğumunu resmi hastane kayıtları ile belgelendirememesi karşısında davacının yaş düzeltme işlemini gerçek doğumunun tespiti amacıyla değil Kanun’i engeli aşarak bedelli askerlikten faydalanmak için yaptığı değerlendirilmiştir. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, davacının yaş değişikliğini askerlik çağına girdikten sonra yaptığı, 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 81 inci maddesi gereğince askerlik çağına girdikten sonra resmi hastane doğum kaydı olmaksızın yapılan yaş değişikliklerinin askerlik işlemlerine tesiri olmadığı, bu nedenle askerlik işlemleri için 10.04.1983 doğumlu olarak kabul edilmesi gereken davacının yasada belirtilen yaş şartını (30 yaşından gün almak) sağlamadığından, bedelli askerlik hizmetinden yararlanma hakkının bulunmadığı kanaatinde olduğumuzdan, davacının karar düzeltme talebinin reddine karar verilmesi, dolayısıyla da davanın reddine karar verilmesi gerekirken, aksi yönde oluşan Sayın Çoğunluk görüşüne katılmadık. 10.09.2014 ÜYE ÜYE Kenan KENAN Abdurrahman BEŞİROĞLU Hak.Alb. Hak.Alb. (AYİM 2'nci D. 10.09.2014 E. 2014/1140, K. 2014/1272) - 170 - ASTSUBAYLIKTAN SUBAYLIĞA GEÇİRİLME (926 sayılı kanun 109 maddesine göre subaylığa geçirilme) -29ÖZETİ: Mülakatta başarılı olan ve kontenjana giren 3 adayın mülakat notunun davacıdan yüksek olduğu, seçme sınavı sıralama notuna göre kontenjana giremeyen davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığına karar verilmiştir. Davacı; 03.03.2014 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; 05.01.2014 tarihinde yapılan subaylığa geçiş yazılı sınavına girdiğini, 83 puan aldığını, mülakat sonunda kontenjana giremediğini öğrendiğini, kontenjana giren .....'nın mülakattan önce alması gereken sağlık raporunu teslim etmediğini, mülakattan sonra teslim ettiğini, bu durumun hukuka aykırı olduğunu, idareye başvuruda bulunduğunu, başvurusunun red edildiğini, ayrıca kendisinin kıdem sıralamasında 5'inci, .....'nın ise 10'uncu sırada olduğunu belirterek, 2014 yılı astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavı sonunda kontenjana girememe işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM Üçüncü Dairesinin 13 Mart 2014 gün ve E.2014/360 sayılı kararı ile idari işlemin uygulanması ile telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açık biçimde hukuka aykırı görülmesi şartlarının birlikte gerçekleşmediği kanaatine varılarak yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir. Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Jandarma Okullar Komutanlığı emrinde J. Mly. Astsb. Kd. Çvş. olarak görev yapan davacının, 2014 yılı astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavı için yaptığı müracaatın uygun görülmesi üzerine 05.01.2014 tarihinde icra edilen yazılı sınava katıldığı, icra edilen yazılı sınavda (83) puan aldığı, 28.01.2014 tarihinde mülakata girdiği, mülakattan 87,75 aldığı, yazılı sınavı beş astsubayın geçtiği, 3 astsubayın subay olarak alınacağı, davacının sicil notu ortalamasının 99,91, mükafat puanının 0,51 olduğu, davacının (188,545) başarı notu ile başarı sıralamasında 4'üncü sırada kalarak, başarı notuna göre başarılı olan diğer adaylardan daha düşük bir not aldığı için 3 kişilik kontenjana giremediği ve bu nedenle astsubaylıktan subaylığa geçirilmediği, 2014 yılı astsubaylıktan subaylığa geçme sınav sonuçlarının 06.02.2014 tarihinde kurumsal bilgisayar ağından yayımlandığı, davacının sınav - 171 - sonuçlarını 06.02.2014 tarihinde öğrenmesi üzerine süresinde işbu davayı açtığı, dava açıldıktan sonra AYİM Başsavcılık düşüncesinin taraflara tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Dava konusu olaydaki uyuşmazlık, davacının, 2014 yılı astsubaylıktan subaylığa geçiş sınav sonuçlarına göre kontenjana giremeyerek astsubaylıktan subaylığa geçirilmemesi işleminin hukuka uygun olup olmadığı noktasındadır. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 109’uncu maddesinde; Türk Silahlı Kuvvetlerinin ihtiyacı göz önüne alınarak her sene tespit edilecek kontenjan nispetinde emsali arasında temayüz etmiş en az dört yıl süreli fakülte veya yüksek okulları bitiren astsubaylardan yapılacak seçme sınavlarında başarılı olanların öğrenimlerinin ilgilendirdiği ihtiyaç duyulan sınıflarda teğmen nasbedilecekleri, yapılacak seçme sınavlarında başarı gösterenlerin sıralamasının, personelin sınav notu ile almış olduğu madalya, ödül, takdir, taltif ve cezalar da dikkate alınmak suretiyle yönetmelikle belirtilen esaslara göre yapılacağı düzenlenmiştir. Bu hükme istinaden yürürlüğe konulan Subay Sicil Yönetmeliğinin “Seçme sınavlarının esasları ve yapılma şekli” başlıklı 110/1’inci maddesi; “Subay olacak astsubaylar, yazılı ve mülâkat olmak üzere iki aşamalı seçme sınavına tâbi tutulurlar…” hükmünü içermektedir. Aynı yönetmeliğin 111’inci maddesinde; “Yazılı sınav ve mülâkat, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca saptanacak yerlerde yapılır. Soruların hazırlanması, sınavların yapılması ve değerlendirilmesi, adı geçen Komutanlıkların sorumluluğunda yürütülür. Yazılı sınavda 100 puan üzerinden en az 70 puan alanlar, başarılı sayılarak mülâkata tâbi tutulurlar. Mülâkatta da 100 puan üzerinden 70 ve daha yukarı puan alanlar, seçme sınavını başarmış sayılırlar. Yazılı sınav ve mülâkatta alınan notların ortalamasına, EK-9'da yer verilen "Mükâfat Puanları Çizelgesi" ile EK-10'da yer verilen "Ceza Puanları Çizelgesi"nde belirtilen mükâfat ve cezalara göre bulunacak puanın ilâvesi ile seçme sınavı sıralama notları tespit edilir. Bunlardan, notu en yüksek olandan başlamak üzere belirlenen kontenjana göre subay olacaklar saptanır…” hükmüne yer verilmiştir. Subay Sicil Yönetmeliğinin 108'inci maddesi;" Muvazzaf astsubaylardan muvazzaf subay yazılı sınavını kazananların, tam teşekkülü bir askeri hastaneye sevk edilerek sağlık bakımından elverişli olup olmadıkları saptanır. Sağlık raporu veya ön rapor mülakattan önce Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik - 172 - Komutanlığı Personel Başkanlıklarında bulunacak şekilde gönderilir. Sağlık raporu veya ön raporu uygun olmayanlar mülakata alınmazlar".hükmünü içermektedir. Davacı savunmasını; mülakat sonunda başarılı bulunan ve kontenjana giren ......'nın maliye sınıfında subay olur kararlı raporunu mülakattan önce teslim etmediği, bu nedenle ...'nın mülakatının geçersiz sayılarak kendisinin kontenjana girmesi gerektiği hususuna dayandırmıştır. Dava dosyasında bu konu ile ilgili idarenin savunmasına eklediği belgelerin incelenmesinden; ...'nın apandist tanısıyla acilen 07.01.2014 tarihinde Özel İmperial hastanesine yatış yaptığı, ameliyat olduğu, 09.01.2014 tarihinde 20 gün istirahatla taburcu edildiği, Aydın ilinde istirahatlı iken İzmir Asker Hastanesine rapor için 20.01.2014 tarihinde başvurduğu, muayene ve sonuç alma işlemlerinin yoğunluk nedeniyle yetişmediği, kendisine JGK'lığınca mülakat sınavına girmesi ve raporunu tamamlayarak teslim etmesinin söylendiği, ....'nın da sağlık ve zorunlu nedenlerle mülakattan sonra 31.01.2014 tarihli "maliye sınıfında subay olur" kararlı raporu ibraz ettiği anlaşılmıştır. ....nın sağlık raporunu geç teslim etmesinde kendisine izafe edilebilecek bir kusuru bulunmamaktadır. İdare tarafından da davacının mazereti yasal ve meşru görülerek sağlık raporunu mülakattan sonra teslim etmesine müsaade edilmiş olup, mülakat tarihleri içinde rapor teslim edilmiştir. Bu nedenle yasaya ve mevzuata aykırı bir husus görülmemiştir. Dairemizin 10.07.2014 tarihli ara kararı ile, Davacının astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavına ilişkin aynı kontenjan kapsamında bulunan astsubay adaylarını da kapsayacak şekilde ve bir çizelge şeklinde; yazılı sınav, mülakat sınavı sonuçlarının, sicil not ortalamasının, kıdem sırasının, takdir durumunun, ceza durumunun, kontenjan miktarının araştırılarak ilgili belge ve bilgileriyle Mahkememize gönderilmesi istenilmiş olup, gelen cevabi yazıdan mülakatta başarılı olan ve kontenjana giren üç adayın mülakat notunun davacıdan yüksek olduğu, en yüksek mülakat notunun 98,25 ile ....'ya ait olduğu, davacının sicil notu ortalamasının 99,91, kontenjana giren .....'nın ise, 99.41 olduğu, her ikisinde cezasının olmadığı anlaşılmıştır. Yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri çerçevesinde somut olay bir bütün olarak değerlendirildiğinde; 2014 yılı astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavına ilişkin soruların hazırlanmasının, sınavların yapılmasının ve değerlendirilmesinin, davalı idarenin sorumluluğunda olduğu, 2014 yılı astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavının tüm aşamaları itibariyle tüm adaylar açısından aynı koşullarda ve mevzuata uygun olarak icra edildiği, bu itibarla, yazılı sınavda ve mülakatta baraj puanının üzerinde puan alarak seçme sınavını başarmış sayılan davacının, yazılı sınav ve mülakatta aldığı notlarının ortalamasına, mükafat ve cezalara göre bulunan puanının ilavesi - 173 - ile tespit edilen seçme sınavı sıralama notu ile, notu en yüksek olandan başlamak üzere belirlenen kontenjana girememesi nedeniyle astsubaylıktan subaylığa geçirilmemesi işleminde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, 02.11.2011 tarih ve 28103 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14’üncü maddesi ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 1.500,00 Türk Lirası (Binbeşyüz Türk Lirası) avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye VERİLMESİNE, 26 EYLÜL 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (AYİM 3'üncü D. 26.09.2014 E.2014/360 , K. 2014/1184 ) ATAMA 1.ATAMA İSTEMİNİN KABUL EDİLMEMESİ -30ÖZETİ: İdarenin davacının atama talebini reddetmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının, kendi atamasının yapılmaması üzerine eşinin atanma yerini değiştirmek için müracaat etmesinin tek başına davacının atamasını etkilemeyeceği, zira Yönerge hükmü gereği idarenin, davacının talebini bir sonraki atama döneminde değerlendire-bileceği, diğer yandan devlet memuru olarak çalışan eş durumunun tek başına atamayı etkileyecek bir kriter olmadığı, ancak emsallere avantaj sağlamamak şartıyla dikkate alınması gerektiği, davacının atamasının yapılması halinde başka personelin yer değiştirmesinin gerektiği, davacının geçmişte görev yaptığı yerler de dikkate alındığında, hizmetin aksamadan yürütülmesi çerçevesinde - 174 - davacının talebi üzerine atama talebinin reddi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Davacı, 26.09.2013 tarihinde Nizip Asliye Hukuk Mahkemesinde, 01.10.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; 2013 yılı genel atamalarında Nizip İlçe J.K.lığı Merkez J.Krk.K.lığı emrine atandığını, 12.08.2013 tarihinde görevine başladığını, öğretmen olan eşinin 27 Ağustos 2013 tarihinde Özür grubu atamalarında Şehitkamil İlçesi ..... Ticaret Meslek Lisesi Muhasebe öğretmeni olarak atandığını, eşinin görev yeri ile kendi görev yeri arasındaki 100 km.lik mesafe nedeniyle hem ulaşım hem de aile bütünlüğü yönünden zorluk yaşadığını, 2013 Eylül ayı atamalarında eş durumunu mazeret göstererek eşinin görev yerine yakın bir yere atanma isteğinde bulunduğunu, İl J.K.lığının 19.09.2013 tarihli yazısı ile isteminin reddedildiğinin bildirildiğini, kendi ataması belli olduktan sonra eşinin Haziran 2013 tarihinde dilekçe vererek Nizip’e atama talebinde bulunduğunu, ancak atamasının yapılmadığını belirterek dava konusu atanmama işleminin yürütmesinin durdurulmasına ve iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, Dairemizin 13.11.2013 tarihli, 2013/1092 Esas sayılı kararıyla reddedilmiştir. Dava dilekçesi ve ekleri ile davalı idarenin savunması ve tüm dosya kapsamından; Davacının 1995-1997 yılları arasında Bursa’da(1-A), 19971999 yılları arasında Şırnak’da (2-E), 1999-2002 yılları arasında Ankara’da (1-A), 2002-2008 yılları arasında Ankara’da (1), 2008-2009 yılları arasında Hakkari/Şemdinli’de (5), 2009-2011 yılları arasında İzmir’de (1), 2011-2013 yılları arasında Diyarbakır/Silvan’da (4) görev yaptığı, 2013 yılı genel atamalarında Gaziantep İl Jandarma Komutanlığına atandığı, il içi atamayla Nizip İlçe J.K.lığı Merkez J.Krk.K.lığı 2’nci Asayış Tim Komutanı olarak görevlendirildiği, davacının 12.08.2013 tarihinde görevine başladığı, öğretmen olan eşinin 27 Ağustos 2013 tarihinde Özür grubu atamalarında Şehitkamil İlçesi ...Ticaret Meslek Lisesi Muhasebe öğretmeni olarak atandığı, eşinin görev yeri ile kendi görev yeri arasındaki mesafe nedeniyle aile bütünlüğünü gerekçe göstererek 28.08.2013 tarihinde dilekçe vererek eşinin görev yerine yakın bir yere atanma istediğinde bulunduğu, İl J.K.lığının 19.09.2013 tarihli yazısı ile isteminin reddedildiği, bunun üzerine atanmama işleminin iptali istemiyle AYİM’de süresinde bu davayı açtığı anlaşılmaktadır. - 175 - İşlem tarihi itibariyle yürürlükte olan dava konusu mevzuata baktığımızda; 2803 sayılı Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Kanununun 14’üncü Maddesinde; “...nokta ataması yapılmayıp, İl Jandarma Komutanlıkları emrine atanan astsubay ve uzman jandarmalardan emniyet ve asayiş görevi alacak olanların istihdam yerleri ve il içi yer değiştirmeleri İl Jandarma Komutanının teklifi üzerine Valinin onayı ile belirlenir.” hükmü yer almaktadır. Aynı Kanununun 24’üncü maddesi uyarınca çıkarılan Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin “Atama ve Yer Değiştirmede Uygulanacak Esaslar” başlığı altındaki 183’üncü maddesinde; atanma ve yer değiştirmelerin, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, memleketin ekonomik, sosyal, iklim, ulaştırma, kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne alınarak tespit edilecek bölgelere ve garnizonlara; meslek programları, meslek içi eğitim esasları, kadro ihtiyacı, kıt’a hizmeti zorunluluğu, terfi durumu, sınıf ve ihtisasları, sağlık durumu, idari, asayiş, zaruri sebepler ve istekli bulunulan yerler göz önünde bulunarak Türk Silahlı Kuvvetlerine Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmelik ile buna dayalı olarak çıkartılacak yönerge esaslarına göre yapılacağı belirtilmektedir. Belirtilen hükmün atıfta bulunduğu Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 14’üncü maddesinde de benzer bir hükme yer verilmektedir. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşıldığı üzere idare, atama işlemini tesis ederken “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi” ilkesini gözetmek durumundadır. Dolayısıyla hizmetin gerektirdiği yani idari, asayiş ve zaruri nedenlerin mevcut olması durumunda garnizon hizmet süresi tamamlanmasa dahi kişinin görevinden alınıp başka bir garnizona atanması mümkün olabilmektedir. Yasal ve idari düzenlemelerde hizmetin zorunlu kıldığı durumların (idari, asayiş ve zaruri sebeplerin) neler olduğu belirtilmediğinden, bunların hukuki ve maddi olay olarak ne zaman gerçekleşmiş sayılacağı ve böylece atama işlemi tesis etmenin gerekip gerekmediği konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı açıktır. Kuşku yok ki, diğer bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi idarenin takdir yetkisi de kamu yararı amacı ve hizmet gerekleriyle sınırlı bulunmaktadır. Aynı Yönetmeliğin “Subay ve astsubaylardan eşleri muvazzaf/sözleşmeli askerî personel olan ya da devlet kuruluşunda görevli olanların atamaları” başlıklı 43’üncü maddesinde; “Eşleri muvazzaf/sözleşmeli Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu askerî personel olan subay ve astsubaylar istekli olmaları durumunda hizmet ve kadro imkânları nispetinde eşleri ile aynı garnizona atanmaları dikkate alınır. / Eşleri Devlet kuruluşlarında görevli subay ve astsubayların atanmalarında eşlerinin memuriyet görevi göz önünde tutulur. Talep ettikleri garnizonlara - 176 - atanmaları muvazene, kadro ve ihtiyaç durumu ile safahatı ve sıralı hizmet garnizonu hizmet sırası dikkate alınarak öncelikle yapılabilir./ Atama durumuna girmiş personelin çocuklarının yüksek öğretim, özel ve yatılı okullar hariç olmak üzere eğitim ve okul durumlarına bağlı istekleri, emsallerine nazaran avantaj sağlamamak kaydıyla imkânlar nispetinde karşılanabilir.” hükmü yer almaktadır. Görüldüğü üzere, atamada eşin çalışma durumu bir kriter olmakla beraber, atamayı doğrudan etkileyecek şekilde tek başına bir kriter de değildir. Ancak emsallerine avantaj sağlamamak şartıyla imkanlar oranında dikkate alınması gerekmektedir. Diğer yandan Anayasanın 41/II. maddesinde, Devletin ailelerin korunması için gerekli tedbirleri alacağı belirtilmektedir. Devlete yüklenen bu yükümlülük gereği eşleri devlet kuruluşlarında görevli subay ve astsubayların atanmalarında aile bütünlüğünün korunması açısından eşlerinin memuriyet görevinin de göz önünde tutulması gerekmektedir. Ancak aile bütünlüğünün korunması yükümlüğü koşulsuz bir yükümlülük değildir. Bu yükümlülük atama ve yer değiştirmeyi düzenleyen mevzuat hükümleri çerçevesinde diğer personele avantaj sağlamayacak şekilde yerine getirilecektir. JGY:52-12 Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesinin Dokuzuncu bölümünün 2’nci maddesinin a fıkrasında; “Eşleri Devlet Kuruluşlarında görevli subay, astsubay ve uzman jandarmaların atamalarında, eşlerinin memuriyet görevi göz önünde tutulur. Talep ettikleri garnizonlara atanmaları; muvazene, kadro ve ihtiyaç durumu ile safahatı ve sıralı hizmet garnizonu hizmet sırası dikkate alınarak öncelikle yapılmaya çalışılır.” c. fıkrasında; “Bulunduğu garnizonda eşinin çalıştığı kadronun kalkması, rotasyona tabi bulunması gibi ani çıkan ve personelin iradesi dışında gelişen durumlarda safahat, hizmet ve kadro ihtiyacı göz önünde tutularak atanma istekleri müteakip genel atamalarda değerlendirilir.” düzenlemesi yer almaktadır. Yukarıda belirttiğimiz mevzuat çerçevesinde davacının atama işlemini değerlendirdiğimizde; davacının atamasının 2013 yılı genel atamalarıyla Gaziantep İl Jandarma Komutanlığına yapıldığı, Suriye’den göçen mülteciler için oluşturulan kamplardan birinin Nizip’te bulunması nedeniyle buradaki asayiş durumları gözetilerek yeni oluşturulan geçici asayiş karakollarına atamalar yapıldığı, davacının ilk istihdam olarak atamasının da bu bağlamda Nizip İlçe J.K.lığı Merkez J.Krk.K.lığı 2’nci Asayiş Tim Komutanı olarak yapıldığı, dolayısıyla davacının atamasında hizmetin sürekliliğinin sağlanmasının öngörüldüğü, yapılan atama işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının atama işleminden sonra öğretmen olan eşinin - 177 - atamasının özür grubu atamalarında Şehitkamil İlçesi ....Ticaret Meslek Lisesi Muhasebe öğretmeni olarak yapıldığı, davacının, eşinin atamasından sonra dilekçe vererek eşinin bulunduğu yere veya yakınına atama yapılmasını istediği, ancak Gaziantep İl Merkezinde İl Jandarma Karargahında ve bağlı birliklerde boş kadro bulunmadığı, diğer yandan davacının atanmasında gözetilen amaç ve bölgedeki asayiş durumu dikkate alındığında; idarenin davacının atama talebini reddetmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının, kendi atamasının yapılmaması üzerine eşinin atanma yerini değiştirmek için müracaat etmesinin tek başına davacının atamasını etkilemeyeceği, zira Yönerge hükmü gereği idarenin, davacının talebini bir sonraki atama döneminde değerlendirebileceği, diğer yandan devlet memuru olarak çalışan eş durumunun tek başına atamayı etkileyecek bir kriter olmadığı, ancak emsallere avantaj sağlamamak şartıyla dikkate alınması gerektiği, davacının atamasının yapılması halinde başka personelin yer değiştirmesinin gerektiği, davacının geçmişte görev yaptığı yerler de dikkate alındığında, hizmetin aksamadan yürütülmesi çerçevesinde davacının talebi üzerine atama talebinin reddi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, 26 MART 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (AYİM 1'inci D. 26.03..2014 E. 2013/1092 K. 2014/303) 2. GEÇİCİ GÖREVLENDİRME -31ÖZETİ: Ülkeler arasında yapılan işbirliği çerçevesinde yabancı bir ülkenin askerine geçici süreli eğitim verilmesi hizmetinin ortaya çıkması, bunun sonucu olarak tercüman görevlendirilmesinin elzem hale gelmesi, davacının tercümanlık konusunda yeterli donanıma sahip olması, davacından daha iyi nota sahip personelin ise görev yerleri ve kritiklik durumları dikkate alındığında; davacının görevlendirilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır. - 178 - Davacı vekili, 31.10.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesi ile 02.01.2014 tarihinde yine AYİM’de kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde, özetle; halen K.K.K.lığı emrinde P.Kd.Bçvş. rütbesiyle görev yapan müvekkilinin 2009 – 2013 yılları arasında dört yıl süreyle aile götürülemeyecek yerlerde ailesinden uzak yaşadığını, 2013 yılı genel atamalarında Tekirdağ – Hayrabolu garnizonuna atanmasını müteakip, göreve başladıktan üç ay gibi kısa bir zaman dilimi sonrasında K.K.K.lığının 10.10.2013 tarihli mesaj emri ile Libyalı askeri personele verilecek eğitimlerde tercüman olarak görev yapmak üzere altı ay süreyle geçici olarak Dağ ve Komd. Okl. ve Eğt. Mrk.K.lığı emrine geçici olarak görevlendirildiğini, müvekkilinin, 95’inci Zırhlı Tugay K. Yrd.lığı 2’nci Mknz. P.Tb. Kh.Bl. K.lığı emrine bölük astsubayı olarak atanması işleminin iptali istemiyle AYİM’de dava açtığını, görevlendirme nedeniyle psikolojik sorunlar yaşadığını, bu sebeple kendisine 10 gün istirahat verildiğini, müvekkilinin geçici görevlendirilmesi için zaruri ve idari sebeplerin oluşmadığını, altı ay daha ailesinden uzak kalmasına neden olacak olan görevlendirmenin hakkaniyetle bağdaşmadığını, Arapça tekâmül kursu gören her personelin bu göreve atanması mümkün iken müvekkilinin atanmasının Anayasa’nın ‘ailenin korunması’ ilkesine aykırı olduğunu, belirtilen sebeplerle, dava konusu geçici görevlendirme işleminin şekil, sebep, konu ve maksat unsurları itibariyle hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin yürütmesinin durdurulmasına ve iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dairemizin 13.11.2013 tarihli ve 2013/1094 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir.Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerden ve 1602 sayılı Kanunun 52’nci maddesi kapsamında gönderilen belgelerden; davacının 1998-2009 yalları arasında Genelkurmay ÖZKUV.K.lığı 1’nci ÖZKUV.A.K.lığı emrinde görev yaptığı, 2011-2013 yılları arasında TSK ASATŞ’likleri Bağdat ASATŞ’liğinde A.İd.Atş. görevinde bulunduğu, 2013 yılı genel atamaları ile 95’inci Zırhlı Tugay K. Yrd.lığı 2’nci Mknz. P.Tb. Kh.Bl. K.lığı emrine bölük astsubayı olarak atandığı, atamasının ardından, K.K.K.lığının 10.10.2013 tarihli mesaj emri ile Libyalı askeri personele verilecek eğitimlerde tercüman olarak görev yapmak üzere altı ay süreyle geçici olarak Dağ ve Komd. Okl. ve Eğt. Mrk.K.lığı emrine görevlendirildiği, davacının söz konusu bu geçici görevlendirme işleminin iptali istemi ile AYİM’de süresinde vekili aracılığıyla işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır. 926 Sayılı TSK. Personel Kanunu’nun “Subayların ve Astsubayların Atanmaları” başlıklı 121’inci maddesinin (a) fıkrasında; asteğmen – albay rütbesindeki subayların ve astsubayların atanmalarının Kuvvet Komutanlıklarınca yapılacağı, aynı Kanunun 119’uncu maddesinde de; - 179 - atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak hususların yönetmelikle düzenleneceği belirtilmektedir. 01.01.2006 yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin “Atama Yetkileri” başlıklı 13’ncü madde (a) fıkrasında; asteğmen – albay rütbelerindeki subaylar ile astsubayların atamalarının, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca yapılacağı belirtilmektedir. Aynı yönetmeliğin 13’üncü maddesinin (f) fıkrasında ise; çeşitli nedenlerle yapılacak görevlendirmelerde; görevlendirmenin 3 aya kadar yapılması durumunda Kuvvet Komutanlığına, Jandarma Genel Komutanlığına ve Sahil Güvenlik Komutanlığına bilgi verilmek suretiyle asgari Tümen/Tugay (ve eşidi), Komutanlıklarınca, görevlendirmenin 3 aydan fazla süreler için yapılması durumunda ise görevlendirmenin ilgili birliğin teklifi ile Kuvvet Komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlıklarınca yapılacağı, 12’nci maddesinde de; atanma emri yayınlandıktan sonra; gerek personel, gerekse komutanlıklar tarafından herhangi bir sebeple atamanın geriye bırakılması hususunda başvuru ve teklifler yapılamayacağı belirtilmektedir. KKY. 52-3(B) Atama Yönergesinin 14’üncü Bölümünün “Genel Esaslar” Başlıklı 1’inci maddesinin a fıkrasında; “Personel görevlendirilmesinin elzem olduğu değerlendirilen görev yerlerine öncelikle geçici görevlendirmeler ile değil, kadrosu var ise atama yapılan kadrolardan tasarruf yeri gösterilerek atama teklifleri ile, kadrosuz ise kadrolarda yapılacak değişiklikler ile çözüm getirilir.” düzenlemesi yer almaktadır.Görüldüğü üzere; geçici görevlendirmede, işlemi tesis edecek makam, görevlendirme süresine göre farklı belirlenmiştir. Görevlendirmenin üç aydan fazla bir süre için yapılması durumunda görevlendirme yetkisi Kuvvet Komutanlığına, üç aydan az bir süre için yapılması halinde ise görevlendirme yetkisi Tümen/Tugay veya eşidi birlik komutanlıklarına verilmiştir. Diğer yandan zorunluluk olmadıkça da görevlendirme yapılamayacaktır. Yukarıda belirtilen mevzuat çerçevesinde dava konusu görevlendirme işlemini değerlendirdiğimizde; Genelkurmay Başkanlığınca İç Güvenlik ve Tatbikat Merkez Komutanlığında Libyalı 500 askeri personele 14 haftalık eğitim verilmesinin planlandığı, bu bağlamda yeteri kadar tercüman görevlendirilmesinin istendiği, dolayısıyla tercümanlık yapmak üzere personel görevlendirilmesinin “elzem” bir durum olarak ortaya çıktığı, davacının safahatı incelendiğinde; Arapça Genel Dil sınavından 74, KPDS sınavından 68 aldığı, diğer yandan Ürdün’de 18 hata Arapça lisan eğitimi gördüğü, ayrıca 2 yıl süreyle Irak’ta görev yaptığı, dolayısıyla Arapça tercümanlık hususunda yeterli eğitim ve tecrübeye sahip olduğu, davacının bu durumu gözetilerek 23.10.2013 tarihinden itibaren Dağ.Komd.Okl. ve - 180 - Eğt.Mrk.K.lığı emrine görevlendirildiği, davacıyla birlikte 2 subay ve 2 astsubayın görevlendirildiği, davacının görevlendirilenler arasında Arapça bilmeyen olduğunu da ileri sürmüş ise de; bu hususunun tek başına davacı hakkındaki görevlendirmeyi hukuka aykırı hale getirmeyeceği, zira asıl olanın görülecek hizmetin gereklerine uygun personelin seçimi olduğu, davacı vekilinin; müvekkilinden daha iyi puana sahip personel olduğunu ileri sürmüş ise de; davalı idare tarafından gönderilen “Arapça dil Notu Listesi” incelendiğinde; davacının Arapça dil notu sıralamasında 11’nci sırada yer aldığı, kendisinden üste yer alanlardan A.S’nın daimi görevle yurt dışında olduğu, H.N., M.E.,M.D.,H.A.,M.M.,E.Y. ve H.A.’nın Genelkurmay Başkanlığına bağlı kritik kadro yerlerinde veya hudut bölgesinde görev yaptıkları, A.M.’nin 1’inci Ordu K.lığında krtik kadro yerinde görev yaptığı, V.B’nin Askeri Okul’da kritik kadro yerinde görev yaptığı, bu durumda 95’nci Zırhlı Tugayda Bölük Astsubayı olarak görev yapan ve safahatı itibariyle de tercümanlık yapma konusunda uygulamalı olarak tecrübesi bulunan davacının seçiminde taktir yetkisinin ölçülü kullanıldığı, açık bir taktir hatasının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Davacı vekili, müvekkilin aile bütünlüğünün korunmadığını beyan etmiş ise de; Anayasanın 41/II. maddesinde, Devletin ailelerin korunması için gerekli tedbirleri alacağı belirtilmektedir. Ancak aile bütünlüğünün korunması yükümlüğü koşulsuz bir yükümlülük değildir. Bu yükümlülük atama ve yer değiştirmeyi düzenleyen mevzuat hükümleri çerçevesinde yerine getirilecektir. Diğer yandan yurt dışı kadrolara atama işlemi belirli sınavlar sonrasında ve talep üzerine yapılmaktadır. Davacı da Arapça dilinin konuşulduğu Irak’ta 2 yıl kalmıştır, ayrıca dosyadan anlaşıldığı kadarıyla Irak’taki görevine gitmeme konusunda bir talebi olmamıştır. Diğer yandan askerlik mesleğinin niteliği gereği milli savunma hizmetinin yürümesi açısından zaman zaman dava konusu bu tür görevlerin yapılması da kaçınılmaz bir durum olarak ortaya çıkmaktadır. Sonuç olarak, ülkeler arasında yapılan işbirliği çerçevesinde yabancı bir ülkenin askerine geçici süreli eğitim verilmesi hizmetinin ortaya çıkması, bunun sonucu olarak tercüman görevlendirilmesinin elzem hale gelmesi, davacının tercümanlık konusunda yeterli donanıma sahip olması, davacından daha iyi nota sahip personelin ise görev yerleri ve kritiklik durumları dikkate alındığında; davacının görevlendirilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun olan DAVANIN REDDİNE, 06 Mayıs 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (AYİM 1'inci D. 06.05..2014 E. 2013/1094 K. 2014/451) - 181 - 3. İDARİ, ASAYİŞ VE ZARURİ SEBEPLERLE ATAMA -32ÖZETİ: Davacı hakkında yapılan idari tahkikatlar, verilen ikazlar, hakkındaki şikâyet dilekçeleri, personel arasındaki huzursuzluklar ve davacıya verilen disiplin cezası birlikte değerlendirildiğinde; hizmetin aksamadan yürütülmesi açısından davacının bulunduğu görev yerinden alınması için “idarizaruri” neden koşulunun oluştuğu, dolayısıyla atanma işleminin alınma ayağı açısından hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının bulunduğu garnizonda atanacağı rütbe ve sınıfına uygun başka bir görev yerinin bulunmaması nedeniyle başka bir garnizona atanması gerektiği, buna göre rütbe ve sınıfına uygun, aynı dereceli ve eşinin de atanabileceği Amasya Garnizonuna yapılan atamasında hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Davacı, 24.09.2013 tarihinde Marmaris Asliye Hukuk Mahkemesinde kayıt altına alınan ve 26.09.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 2011 yılı genel atamaları ile Marmaris Askerlik Şube Başkanlığı görevine atandığını, sivil memur olan eşinin de aynı şubeye VHKİ olarak atandığını, göreve katıldığı 14.07.2011 tarihinde şubede gerek erbaş ve erlere davranış şekli, gerek sivil memurların mesai saatlerindeki hal ve hareketleri ile görev anlayışları yönünden sorunlar bulunduğunu tespit ettiğini, aksaklıkları gidermek maksadıyla söz konusu personeli defalarca ikaz edip iki kez uyarı cezası ile cezalandırdığını, bu personelin şikayeti üzerine yapılan idari tahkikatlar sonrasında kendisinin ve sivil memurların ikaz edildiğini, bu tahkikatlar neticesinde herhangi bir ceza almadığını, asılsız şikayette bulunanlar hakkında herhangi bir yasal işlem yapılmaması nedeniyle olumsuz tavırlarının arttığını, 04.06.2013 tarihinde şubedeki bazı usulsüzlüklere ilişkin BİMER’e müracaatta bulunduğunu, şikayetinin 17.06.2013 tarihinde MSB ASAL D.Bşk.lığına ulaşmasına rağmen idari tahkikat yapılmadığını, kendisinin ASAL D.Bşk.lığının 24.06.2013 tarihli yazısı ile ikaz edildiğini, Aydın ASAL Bölge - 182 - Başkanlığının 01.07.2013 tarihli yazısı ile savunmasının alınarak 08.07.2013 tarihinde Bölge Başkanı tarafından uyarma cezası ile cezalandırıldığını, cezaya itirazının reddedildiğini, bu disiplin cezasının iptaline yönelik AYİM’ de dava açtığını, herhangi bir atama talebi bulunmamasına rağmen 14 Eylül 2013 tarihinde Amasya 15’inci P.Eğt.Tug.Mrk.Şb.Md.lüğüne atamasının yapıldığını, atamasının, talebi olmadan yapıldığını, eşinin rahatsızlığının dikkate alınmadığını, atamanın safahatına uygun olmadığını, Marmaris Askerlik Şube Başkanı olarak taktir ile ödüllendirildiğini, Şubenin 20112012 yılı denetlemelerde en başarılı kurum şildi almış olduğunu, mesleki safahatında 45 adet taktir ve 1 şerit rozet ile ödüllendirilmiş olduğunu, bunlara rağmen görevde verimli olmadığına karar verildiğini, BİMER’e şikayeti sonrası yapılan idari tahkikatlarla atamaya esas alınmak üzere cezalar verildiğini belirterek dava konusu atama işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM 1’inci Dairesinin 08.10.2013 tarih ve 2013/3378 – 987 Gensek – Esas karar sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir. Dosyanın replik-düplik aşamaları tamamlandıktan sonra, AYİM Başsavcılığının düşüncesinin alınması için dosyanın Başsavcılığa gönderildiği aşamada, 04.03.2014 tarihinde davacı, 05.03.2014 tarihinde de davacı vekili dilekçe vererek duruşma yapılmasını talep etmişler ise de, 1602 sayılı AYİM Kanununun 48’nci maddesinde; “Daireler ve Daireler Kurulunda inceleme, evrak üzerinde yapılır./İptal davalarında ve miktarı ikiyüzbin lirayı aşan tam yargı davalarında taraflardan birinin isteği üzerine duruşma yapılır./Duruşma, dava dilekçesi ve cevap layihalarında istenebilir./Daireler ve Daireler Kurulu yukarıdaki kayıtlara bağlı olmaksızın duruşma yapılmasına kendiliğinden de karar verebilir./Davetiyeler duruşma gününden en az otuz gün önce taraflara gönderilir.” düzenlemesi yer almaktadır. Görüldüğü üzere bu düzenleme ile taraflardan birinin talebi halinde duruşma yapılması zorunluluğu getirilmektedir. Ancak Yasa Koyucu bu hakkı davanın derdest olduğu her aşamada tanımamış, ya dava dilekçesinde ya da cevap layihalarında istenmesiyle sınırlandırmıştır. Davacı ve vekili ise replik-düplik aşamaları geçtikten sonra dosyanın Başsavcılığa gönderilmesi aşamasında talepte bulunmuştur. Davacının ve vekilinin cevap verme aşmalarını geçirdikten sonra duruşma talep etmeleri, ayrıca Dairemizce resen duruşma yapmaya gerek görülmemesi nedeniyle, duruşma yapılması taleplerinin reddine karar verilmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 1996 yılında subay naspedildiği, 1997 yılında subay temel - 183 - kursundan sonra 1997-1998 yılları arasında Adana’da (1-B), 1998-1999 yılları arasında İskenderun’da (1-B), 1999-2001 yılları arasında Kocaeli/Kandıra’da (1-C), 2001-2003 yılları arasında Erzurum/Hınıs’ta (2E), 2003-2011 yılları arasında Kayseri/Develi’de (1-C), 2011-2013 yılları arasında Marmaris’te (2.Drc.) görev yaptığı, Marmaris Askerlik Şubesi Başkanı olarak 2 yıl görev yaptıktan sonra 14.11.2013 tarihinde 2’nci dereceli garnizon olan Amasya 15 nci P.Eğt.Tug.Erkan Bşk.Mrk.Ş.Md.ü olarak atandığı, davacının yapılan bu son atama işleminin iptali istemiyle AYİM’de süresinde işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 118’inci maddesinde ve aynı kanunun 119’uncu maddesi uyarınca çıkarılan ve 01.01.2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin (RG.18.12.2005/26027) 14’üncü maddesinde “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi”nin temel esas olduğu belirtildikten sonra “İdari, asayiş ve zaruri sebepler” atama işlemlerinin tesisinde nazara alınacak kriterler arasında sayılmaktadır. Aynı Yönetmeliğin “Garnizon Hizmet Süresini Tamamlamadan Atandırılmayı Gerektiren Haller”“ başlıklı 24’üncü maddesinin (h) bendinde de “idari, asayiş ve zaruri sebepler” bir atama nedeni olarak belirtilmektedir. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşıldığı üzere idare, atama işlemini tesis ederken “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi” ilkesini gözetmek durumundadır. Dolayısıyla hizmetin gerektirdiği ve “idari, asayiş ve zaruri sebeplerin” mevcut olması durumunda garnizon hizmet süresini tamamlamasa dahi personelin görevinden alınıp başka bir garnizona atanması mümkün olmaktadır. Yasal ve idari düzenlemelerde hizmetin zorunlu kıldığı durumların (idari, asayiş ve zaruri sebeplerin) neler olduğu belirtilmemiştir. Dolayısıyla bunların hukuki ve maddi olay olarak ne zaman gerçekleşmiş sayılacağı ve böylece atama işlemi tesis etmenin gerekip gerekmediği konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı anlaşılmaktadır. Ancak diğer bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi idare takdir yetkisini kamu yararı amacı ve hizmet gerekleriyle sınırlı kullanması gerekmektedir. Bu bağlamda davacının atama işlemini değerlendirdiğimizde; davacının Marmaris Askerlik Şubesi Başkanı olarak görev yaparken, eşinin de aynı Şubede sivil memur olarak görev yaptığı, davacının görev yaptığı ilk yıl başarılı olmasına ve taktir edilmesine rağmen Şubede bir takım huzursuzlukların yaşanmaya başlandığı, bu bağlamda Aydın ASAL Bölge Başkalığınca hakkında üç defa, MSB ASAL Daire Başkanlığınca iki defa idari tahkikat yapıldığı, hakkında yapılan 25.05.2012 tarihli idari tahkikat raporunda şubede huzursuzluğun hakim olduğunun, bunun gerçek kaynağının davacıyla eşinin aynı şubede görev yapmasından - 184 - kaynaklandığının belirtildiği, yapılan şikayetler sonrası incelemeler ve tespitler sonucu davacının Aydın ASAL Bölge Başkanlığı tarafından 19.12.2012 tarihinde ikaz edildiği, yine şikayetler üzerine 03.06.2013 tarihinde düzenlenen idari tahkikat raporunda aynı mahiyette tespitlere yer verildiği, akabinde davacının Aydın Asal Bölge Başkanı tarafından 04.06.2013 tarihinde tekrar ikaz edildiği, şikayetler üzerine yapılan son tahkikat sonrasında 24.06.2013 tarihinde Milli Savunma Bakanlığınca; “alınan tüm komutanlık tedbirlerine, ikaz, tavsiye ve telkinlere rağmen askerli şubesinde memur olarak görev yapan eşinin ağır tesirinde kalarak personelini sevk ve idarede yetersiz kaldığı, çalışan bazı sivil memurların atama istemelerine, pisikaytri raporu almalarına, ücretsiz izne ayrılmalarına sebep olduğu, bu durumun memur eşlerini de etkileyerek olaylara müdahil olma durumuna getirdiği, bunun da ileride telafisi mümkün olmayacak sonuçlara sebebiyet verebileceği” belirtilerek atama teklifinde bulunulduğu, davacının 24.06.2013 tarihinde MSB ASAL Daire Başkanı tarafından ikaz edildiği, 01.07.2013 tarihinde “uyarı” disiplin cezasıyla cezalandırıldığı anlaşılmaktadır. Sonuç olarak, davacı hakkında yapılan idari tahkikatlar, verilen ikazlar, hakkındaki şikâyet dilekçeleri, personel arasındaki huzursuzluklar ve davacıya verilen disiplin cezası birlikte değerlendirildiğinde; hizmetin aksamadan yürütülmesi açısından davacının bulunduğu görev yerinden alınması için “idari-zaruri” neden koşulunun oluştuğu, dolayısıyla atanma işleminin alınma ayağı açısından hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının bulunduğu garnizonda atanacağı rütbe ve sınıfına uygun başka bir görev yerinin bulunmaması nedeniyle başka bir garnizona atanması gerektiği, buna göre rütbe ve sınıfına uygun, aynı dereceli ve eşinin de atanabileceği Amasya Garnizonuna yapılan atamasında hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, 02 TEMMUZ 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (AYİM 1'inci D. 02.07.2014 E. 2013/987 K. 2014/706) - 185 - 4. İL İÇİ ATAMA (ATAMADA EŞİN İŞ VE ÇOCUĞUN ÖĞRENİM DURUMUNUN DİKKATE ALINMASI) -33ÖZETİ: Aynı garnizonda yeni oluşturlan kadrolara uygun ve davacıdan daha fazla kalış süresine sahip, atamaya engel sağlık raporu, eş durumu ve çocukların atamaya esas teşkil edecek okul durumu olmayan personelin olduğu, buna göre önce bu personeller değerlendirilerek garnizon dışına atama yapılması gerekirken, garnizonda 2 yılını doldurmamış ve eşi çalışmakta olan davacının atanmasınının hukuka aykırı olduğu kanaaatine varılmıştır. Davacı vekili, 12.07.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde ve 13.09.2013 tarihinde yine AYİM’de kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin 2012 yılında Osmaniye Kırıklı J.Asyş. Komd. Bl. K.lığı 1’inci J.Asyş. Komd. Bl. K.lığı 1’inci J.Komd. Timine atandığını, henüz sekiz ay görev yapmadan Hasanbeyli İlçe J.K.lığı emrine Hafif Zırhlı Araç şoförü olarak atandığını, eşinin Halk Eğitim Merkezinde usta öğretici olarak görev yaptığını, müvekkilinin dilekçeyle bu durumu idareye bildirdiğini, davacının Osmaniye İl J.K.lığına 6 adet hafif zırhlı asayiş aracı teşkil edilmesinin, davacının atanmasını gerektirmediğini, zira il merkez jandarma komutanlığı bünyesindeki araçlardan birine görevlendirilmesi mümkün iken aile bütünlüğü bozulacak şekilde atamaya tabi tutulmasının hukuka aykırı olduğunu, emsallerinin daha iyi yerlere atandıklarını belirterek, dava konusu atama işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Nöbetçi Dairenin 27 Ağustos 2013 tarihli, 2013/29 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 2002 yılında imzaladığı sözleşmeye istinaden Jandarma Uzman Erbaş statüsünde TSK’ya katıldığı, 2002–2005 tarihleri arısında İzmir’de (1), 2005-2010 tarihleri arasında Hakkari’de (2), 2010-2012 tarihleri arasında Ankara’da (1) görev yaptığı, Ankara’da görev yaparken değişik garnizonlarda görevlendirildiği, 2012 yılı genel atamalarıyla Osmaniye İl Jandarma Komutanlığı ermine atandığı, ilk - 186 - istihdam ile Kırıklı J.Asyş. Komd. Bl. K.lığı 1’inci J.Asyş. Komd. Bl. K.lığı 1’inci J.Komd. Timine görevlendirildiği, davacının, 2013 yılı il içi atama işlemiyle Hasanbeyli İlçe J.K.lığı emrine hafif zırhlı araç şoförü olarak atandığı, bunun üzerine süresi içinde vekili aracılığıyla işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır. Dava konusu mevzuat incelendiğinde; 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununun “Atama, Geçici Görev ve Harcırah” başlıklı 18’inci maddesinde; “Uzman erbaşlar, sözleşme süreleri içinde değişik bölge ve garnizonlara Türk Silâhlı Kuvvetlerinin hizmet ihtiyacı esas alınmak suretiyle atanma ve yer değiştirme işlemlerine tâbi tutulurlar veya kurs dahil geçici görevle görevlendirilirler. Bu şekilde atanan veya geçici görevle görevlendirilenlere ve ayrıca terhislerinden sonra uzman erbaş olarak atananlarla kendi kusurları olmaksızın hizmet sürelerinin bitiminde ayrılanlara 6245 sayılı Kanun ve Bütçe Kanunu esaslarına göre harcırah verilir.” hükmü yer almaktadır. Aynı Kanunun 19’uncu maddesine dayanılarak çıkarılan Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 22’nci maddesinde de aynı mahiyette bir hüküm yer almaktadır. JGY 51-3 (B) Jandarma Genel Komutanlığı Uzman Erbaş Yönergesinin Üçüncü Bölüm 12’nci maddesinde; uzman erbaşların sözleşme süreleri içinde değişik bölge ve garnizonlarda Jandarma Genel Komutanlığının ihtiyacı esas alınmak suretiyle atanma ve yer değiştirmeye tabi tutulacakları, atamalar sırasında personelin mesleki gelişimlerinin, idarenin ihtiyaç duyduğu kadro görev yerleri ile personel destekleme planının göz önünde bulundurulacağı, personelin lağv, tensik, kadro ve konuş değişiklikleri, kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının sağlık durumu, eş ve çocuklarının ölümü, görev ihtiyaçları, idari, asayiş vb. zaruri sebeplerle hizmet süresine bakılmaksızın diğer bir garnizona atandırılabileceği, personelin Atama İstek Formundaki isteklerinin, hizmet ihtiyacı esas alınarak ve safahatı göz önünde bulundurularak değerlendirileceği, birliklerde zaafiyeti önlemek maksadıyla, atamalarda kademelendirmeye özen gösterileceği, 1’inci grup garnizonlarda 2 yılını tamamlayan personelin 2’nci grup garnizonlara atama isteğinde bulunabileceği, 2’nci grup garnizonlarda boşalan kadro görev yerleri ve ihtiyaç miktarı kadar, 1’inci grup garnizonlarda görevli uzman erbaşlardan isteğe bağlı kalınmaksızın atamaları yapılacağı, 1’inci ve 2’nci grup garnizonlara atamalarda personelin branşları (Jen.Tek., İş.Mak.Oprt., Ağr.Arç.Şf., Köpek Oprt. vb.) içerisinde değerlendirileceği şeklinde düzenlemeler bulunmaktadır. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşıldığı üzere, uzman erbaşların statüye alınış amacı erbaş kadrolarında devamlılık arz eden - 187 - teknik ve kritik görevlerde yetişmiş personel ihtiyacını karşılamaktır. Dolayısıyla aslolan, uzman erbaşların kendilerine tahsis edilmiş branş ve ihtisaslarına uygun kadrolarda istihdam edilmeleridir. Şayet kadro görev yerleri herhangi bir nedenle kaldırılmış veya bu kadrolarda uzman erbaş istihdamına gerek kalmamış ise ancak o zaman ihtisas sahibi olduğu diğer birliklerdeki boş olan uzman erbaş kadro görev yerlerine atanabilecekler veya başka bir sınıfta istihdam edilebileceklerdir. Kuşkusuz bu hususlara riayet edilmek koşuluyla uzman erbaşlar, 3269 sayılı Kanunun 18’inci maddesi uyarınca, sözleşme süreleri içinde değişik bölge ve garnizonlara, Türk Silahlı Kuvvetlerinin hizmet ihtiyacı esas alınmak suretiyle atanma ve yer değiştirme işlemlerine tabi tutulacaklardır. Yukarıda belirtilen açıklamalar çerçevesinde dava konusu işlem değerlendirildiğinde; davacının 2012 yılı genel atamalarıyla Osmaniye İl Jandarma Komutanlığına atandığı, ilk istihdam olarak Kırıklı J.Asyş. Komd. Bl. K.lığı 1’inci J.Asyş. Komd. Bl. K.lığı 1’inci J.Komd. Timinde görevlendirildiği, burada görev yaparken 17 Mayıs 2013 tarihinde 6 adet hafif zırhlı asayiş aracı şöförü kadrosunun oluşturulduğu, bunlardan 3’ünün İl Merkez Jandarma Komutanlığına, 2’sinin Hasanbeyli İlçe Janadarma Komutanlığına, 1’inin ise J.Asyş.Komd.Bl.K.lığına tahsis edildiği, davacının hafif zırhlı araç sürücüsü kursunu gördüğü, ancak davacının eşinin Osmaniye Halk Eğitim merkezinde çalıştığı, davalı idare; evsaf kartında davacının eşinin çalıştığına dair herhangi biri bilgi bulunmadığını ileri sürmekte ise de; dosyada yer alan davacının birliğine vermiş olduğu 13.12.2012 tadrihli dilekçeden eşinin Halk eğitim merkezinde çalıştığını beyan ederek özlük işlemlerinin buna göre yürütelmesini talep ettiğinin anlaşıldığı, dolayısıyla idarenin davacının eşnin çalıştığına vakıf olduğu, diğer yandan davacının 2005 doğumlu bir çocuğunun olduğunun evsaf kartında da belirtildiği, dolayısıyla idarenin davacının ilköğretim aşamasında olan bir çocuğu olduğuna da vakıf olması gerektiği, bu durumda davalı idarenin; oluşturulan yeni 6 kadroya atama planlaması yaparken davacıyı “2012 yılında atanmış olduğu garnizonda asgari kalış süresini tamamlamamış, eşi Halk Eğitim Merkezinde çalışan ve ilköğretime giden bir çocuğu olan personel” olarak değerlendirmesi gerektiği, buna göre atama yapılırken garnizon dışına planlama aşamasında öncelikle davacıdan daha fazla kalış süresine sahip ve asgari 2 yılını doldurmuş personeli dikkate alması gerektiği anlaşılmaktadır. Mahkememizce alınan ara kararı üzerine verilen cevabı yazıdan da; aynı garnizonda yeni oluşturlan kadrolara uygun ve davacıdan daha fazla kalış süresine sahip, atamaya engel sağlık raporu, eş durumu ve çocukların atamaya esas teşkil edecek okul durumu olmayan personelin olduğu, buna göre önce bu personeller değerlendirilerek garnizon dışına atama yapılması - 188 - gerekirken, garnizonda 2 yılını doldurmamış ve eşi çalışmakta olan davacının atanmasınının hukuka aykırı olduğu kanaaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Hukuka aykırı olan Osmaniye Kırıklı J.Asyş.Komd.Bl.K.lığı emrinden Hasanbeyli İlçe Jandarma Komutanlığına yapılan atama işleminin İPTALİNE, 12 ŞUBAT 2014 tarihinde Üye Hv.S/S.Kur.Alb.Turgay AKGÜL ve Üye Topçu Kurmay Alb.Salih BUÇUKOĞLU’nun Karşı Oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi. KARŞI OY GEREKÇESİ Dava dosyasında yer alan ve davacı ile ilgili belgeler muvacehesinde, idarece tesis edilen atama işleminde kanuni mevzuata aykırı bir husus görülmediğinden, işlemin iptali yönünde oy kullanan sayın çoğunluğun görüşüne katılamadık. 12 Şubat 2014 ÜYE ÜYE Salih BUÇUKOĞLU Topçu Kur.Alb. Turgay AKGÜL Hv.S/S.Kur.Alb. (AYİM 1'inci D. 12.02.2014 E.2013/1218 K. 2014/121) -34ÖZETİ:Davacının 2013 yılı genel atamaları müteakip gerçekleştirdiği idari müracaat ile, eşinin iş ve öğrenim durumunun gözetilerek il içinde yeniden atandırılmayı talep ettiği, oysa J.G.Y. 52-12 J.Gn.K.lığı Atama Yönergesine göre Kırka J.Krk.K.lığında 3 yıl görev yapmasının gerektiği, davacının eşinin iş ve öğrenim durumları, ilk atamalar sırasında gözününde bulundurulması/ değerlendirilmesi gereken atama kriterlerinden olmakla birlikte, Uzman Jandarma Atama ve Sicil - 189 - Yönetmeliğinin garnizon hizmet süresini doldurmadan atandırılmaya cevaz veren 11’inci maddesi kapsamında bir atama gerekçesi sayılamayacağı, diğer taraftan, davacının atama talebinin kabulü halinde, ortaya çıkacak hizmet ihtiyacını gidermek üzere yerine başka bir personelin atandırılması gereceğinden, en az bir veya daha fazla sayıda personelin de yerinin değiştirilmesi şeklinde zincirleme bir sonuç doğacağı, dolayısıyla davalı idarenin, ancak genel atama döneminde gözetilebilecek bir atama nedeni olan “eşin iş ve öğrenim durumu” kriterine istinaden, davacının genel atama dönemi dışında ve henüz garnizon hizmet süresini doldurmadan yaptığı atama talebini reddetmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Davacı vekili, 20.09.2013 tarihinde AYİM’de kayıt altına alınan dava dilekçesinde ve savunmadan sonra sunduğu cevap dilekçesinde özetle; davacının 2002-2006 yılları arasında Tunceli garnizonunda muhtelif birliklerde, 2006-2012 yılları arasında Ankara İl J.K.lığı emrinde ve 20122013 yıllara arasında da Van J.Özel Hrk.TbK.lığı emrinde görev yaptığını, Van garnizonu aile götürülemez nitelikte olduğundan, İngilizce öğretmeni olan eşinin Ankara Mamak’ta Hurin Yavuzalp İlköğretim Okulunda görev yapmaya devam ettiğini, davacının 2013 yılı atamalarına yönelik olarak doldurduğu atama istek formuna, eşinin Anadolu Üniversitesi Zihinsel Engelliler Öğretmenliği Yüksek Lisans öğrencisi olduğunu yazarak, atamasının buna göre yapılmasını istediğini ve 2013 yılı genel atamalarıyla eşinin iş ve öğrenim durumunu gözeten J.Gn.K.lığınca Eskişehir İl J.K.lığı emrine atandığını, il içi atama işlemine yönelik olarak 15.05.2013 tarihinde verdiği dilekçede aynı mazeretlerini belirttiğini ve il içi atama istek formunda 5 tercihini de il merkezindeki cezaevi kadrolarından yana kullandığını, ancak istekleri gözetilmeksizin, il merkezine 69 ve ilçe merkezine de 17 km. uzakta olan Seyitgazi İlçe J.K.lığı Kırka Karakol K.lığı 2’nci Asyş.Tim.K.Yrd.lığına atandığını, bunun üzerine 18.06.2013 tarihinde dilekçe ile müracaatta bulunarak il içi atamasının yeniden değerlendirilmesini ve uygun bir kadroya atanmasını istediğini, ancak talebinin reddedildiğini, süreç içinde eşinin 2013 yılı özür grubu atamalarında il merkezindeki Odunpazarı TOKİ Şehit Savaş Kubay Anadolu - 190 - Lisesine atandığını, zira davacının görev yaptığı Kırka beldesindeki okullarda eşinin branşına uygun ve boş kadro olmadığını, keza aynı süreç içinde davacının bir çocuğunun dünyaya geldiğini, 2013 yılı genel atamalarıyla Eskişehir’e 48 uzman jandarma atandığını, bunların 13’ünün ihtisas nedeniyle il merkezinde istihdam edildiğini, geri kalanların 11 tanesinin de il merkezinde istihdam edildiğini, Seyitgazi ilçesinin Eskişehir’e 42 km. uzakta olduğunu, Seyitgazi ilçe merkezine atanan personelin tümünün davacı gibi il içi atama tercihlerinin tümüne il merkezini yazdığını, ancak bunların hiç birinin eş durumu, eğitim veya sağlık mazereti olmadığını, il İçi atamaya yönelik tercih sayfasında 47 boş kadro görünmekteyken toplam 48 kişi atandığını, dolayısıyla bir kadronun personelin tercihine sunulmamasına rağmen atamaya tabi tutulduğunu, keza il merkezinde 9 tane boş kadro görünmekte iken 11 kadroya atama yapıldığını, yapılan araştırmada, Tepebaşı İlçe J.K.lığında açılan 2 kadronun personelin tercihine sunulmadığının anlaşıldığını, davalı idarenin cevap dilekçesinde ise 11 değil 12 kadroya atama yapıldığının belirtildiğini, yine cevap layihasında 1 uzman jandarmanın adli sicil safahatı nedeniyle il merkezinde istihdam edildiğinin bildirildiğini, mevzuata göre adli sicil safahatı bulunan personelin komutanlık emrine veya aynı yerin askerlik şubesine atanmasının gerektiğini, ancak istihdam çizelgesinde komutanlık emrine yapılan hiçbir atama olmadığını, 2013 yılında Eskişehir’e atanan ve adli sicil safahatı kabarık olan Uzm.J.Çvş. C.B. kastediliyorsa, onun da Cezaevine atandığını ve bu atamanın mevzuata aykırı olduğunu, bu konunun idarece açıklanmasının gerektiğini, idarenin cevabında eğitim öğretim kurumlarının il merkezinde toplandığı ve ilçelerde Anadolu lisesi bulunmadığı belirtilmekte ise de bunun gerçeği yansıtmadığını, davacının mazeretleri uyarınca il merkezine atanmasının gerektiğini, bu yapılamıyorsa merkeze yakın yerlere atanmasının gerektiğini, oysa Uzm.J.Çvş. M.O.nun eş durumu ve eğitim mazereti olmadığı halde il merkezine 40 km. uzaktaki Seyitgazi İlçe J.K.lığı karargahına, Uzm.J.Çvş. C.E.nin de mazereti olmadığı halde il merkezine 52 km. uzaktaki Mihalgazi İlçe J.K.lığı karargahına atandıklarını, davacının Eskişehir’e gidip gelmesinin mümkün olmadığını, eşinin de gidip gelemeyeceğini, bu nedenle iki ayrı ev kiralamak durumunda kaldığını, maddi ve manevi yönden yıprandıklarını beyanla, atama talebinin reddi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; 2002 neşetli uzman jandarm çavuş olan ve daha önce Ankara garnizonunda görevli iken, 2012 yılı genel atamalarıyla Sıralı Hizmet Garnizon (SHG) görevi sırasının gelmesi nedeniyle Van garnizonunda konuşlu Van J.Özel Hrk.Tb.K.lığı emrine atanan davacının buradaki görev süresini doldurması nedeniyle 2013 yılı genel atamalarıyla ve atama isteğine uygun şekilde Eskişehir İl J.K.lığı emrine atandığı, atamayı müteakip 15.05.2013 tarihinde verdiği dilekçede; “eşinin Eskişehir Anadolu Üniversitesi Eğitim Bilimleri Enstitüsü, Zihinsel - 191 - Engelliler Öğretmenliği Yüksek Lisans öğrencisi olduğunu” belirterek, il içi atamalarında bu hususun gözönünde bulundurulmasını talep ettiği, ancak Eskişehir İl J.K.lığının 14.06.2013 tarihli mesaj emriyle bildirilen il içi atama işlemiyle, Eskişehir İl J.K.lığı Seyitgazi İlçe J.K.lığı Kırka J.Krk.K.lığı 2’nci Asyş.Tim.K.Yrd. kadrosuna atandığı, bu atama işleminin iptali amacıyla dava açma yoluna gitmeyen davacının 18.06.2013 tarihinde komutanlık önüne yazdığı dilekçe ile idari müracaatta bulunarak; “eşinin MEB bünyesinde öğretmen olduğunu ve aynı zamanda Anadolu Üniversitesinde yüksek lisans yaptığını, zaten bu nedenle 2013 yılı genel atamalarıyla Eskişehir’e atandığını, il içi atama tercihlerini de bu durumu gözeterek yaptığını, ancak tercih dışı olarak Seyitgazi İlçesine atandığını, atandığı karakolun Eskişehir’e 70 km. uzakta olduğunu, son bir yıldır aile götürülmez garnizonda çalıştığı da dikkate alınarak, eşinin öğrenimine devam edebileceği, aile bütünlüğünün bozulmayacağı, uygun bir kadroya atamasının yeniden değerlendirilmesini” talep ettiği, ancak Eskişehir İl J.K.lığının 15.07.2013 tarihli cevabi yazısı ile il içi atama talebi reddedilince, anılan olumsuz idari işlemin iptali amacıyla işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır. Bakılmakta olan davanın konusu; davacının “Eskişehir İl J.K.lığı Seyitgazi İlçe J.K.lığı Kırka J.Krk.K.lığı 2’nci Asyş.Tim.K.Yrd. kadrosuna atanması” işlemi değil, “il içinde yeniden atanma talebinin reddine ilişkin 15.07.2013 tarihli olumsuz idari işlem” olduğundan, inceleme bu doğrultuda yapılmış ve davacı vekilinin, 14.06.2013 tarihli il içi ilk istihdam atamasının hukuka aykırılığını savunan ve dolayısıyla dava konusu olumsuz idari işlem açısından etkisi bulunmayan iddiaları değerlendirme dışı tutulmuştur. 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 14’üncü maddesinin son fıkrası “…nokta ataması yapılmayıp İl Jandarma Komutanlıkları emrine atanan astsubay ve uzman jandarmalardan emniyet ve asayiş görevi alacak olanların istihdam yerleri ve il içi yer değiştirmeleri, İl Jandarma Komutanının teklifi üzerine Valinin onayı ile belirlenir.” hükmünü içermektedir. Bu hüküm Jandarma Genel Komutanlığında görevli astsubay ve uzman jandarmaların il içi atamaya tabi tutulmalarının hukuki dayanağını oluşturmaktadır. Keza 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun “Atamalar” başlıklı 19’ncu maddesinde de, İllerde görev yapmak üzere atanacak uzman jandarmaların iller emrine, diğerlerinin doğrudan görev yapacakları birlikleri emrine atanacakları, iller emrine atananların görev yerlerinin il jandarma alay komutanının teklifi ve valinin onayı ile belirleneceği, atamalarla ilgili diğer hususların ise yönetmelikte gösterileceği belirtilmektedir. Kanunun 19 uncu maddesi uyarınca çıkartılmış bulunan Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 8 inci maddesinde ise, uzman - 192 - jandarmaların atamalarının hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun şekilde ve garnizonlar arasında sıra ile yapılacağı, keza atamalar sırasında meslek programları, meslek içi eğitim esasları, kadro ihtiyacı, kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının hayati önemi haiz sağlık durumları, terfi durumu, sınıf, branş ve ihtisasları, atanmak istekleri ve idari, asayiş ve zaruri sebeplerin gözetileceği belirtilmektedir. Yönetmeliğin 11’inci maddesine göre, personelin atamaya tabi tutulabilmesi için bir garnizonda, garnizon hizmet süresi kadar görev yapması esastır. Ancak; lağv, tensik, kadro veya konuş değişiklikleri, sağlık durumu, eş veya bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının ölümü sebebiyle personelin atama istemesi, sıralı hizmet garnizon görevi ihtiyacı, 3 üncü derece garnizonlara atama ihtiyacı, sicil nedeniyle yeniden değerlendirmeye tabi tutulma, statü değişikliği ve idari, asayiş ve zaruri nedenlerle garnizon hizmet süresini tamamlamadan atamaya tabi tutulmak mümkündür. Yine aynı yönetmelik maddesine göre; personelin kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının hayati önemi haiz atamaya esas sağlık durumu, istifa, emeklilik veya ölümden dolayı kadroların boşalması, sicil nedeniyle yeniden değerlendirmeye tabi tutulma, sıralı sicil üstlerince görevde verimli olunamadığının saptanması, gördüğü kurs veya öğrenimle ilgili olan boş kadrolara atanma, eş veya bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının ölümü, görev ihtiyaçları, konuş, kuruluş ve kadro değişiklikleri, statü değişikliği ve diğer idari, asayiş ve zaruri sebeplerle garnizon hizmet süresine ve genel atama dönemine bağlı kalınmaksızın atama yapılabilmektedir. Yönetmeliğin 28’inci maddesindeki düzenlemeye göre de; eleri Devlet kuruluşlarında görevli uzman jandarmaların atanmalarında eşlerinin memuriyet görevinin göz önünde tutulması gerekmekte, talep ettikleri garnizonlara atanmaları muvazene, kadro ve ihtiyaç durumu ile safahatı ve sıralı hizmet garnizonu hizmet sırası dikkate alınarak Yönergede belirlenen esaslar dahilinde öncelikle yapılabilmektedir. Keza aynı düzenlemeye göre, eşleri, kendi mesleklerinin devamı niteliğinde olan, asgari 2 yıl ve daha fazla süreli uzmanlık, lisans üstü eğitim veya öğretim ile doktoraya başlayan personelin atanma isteklerinin de değerlendirilmesi gerekmektedir. Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği ile Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğine dayanılarak hazırlanan JGY:52-12 Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesinin Dördüncü Bölüm 1/e maddesinin (1) numaralı alt bendinde de, birlik emrine atanan personelin birlik içerisindeki istihdam yerlerinin, hizmet ihtiyaçlarına göre, daha önceki hizmet safahatı, kurs durumu, ihtisası, eş ve çocuklarının sağlık, iş ve öğrenim durumu dikkate alınarak belirleneceği, genel atama sonrası personelin ilk istihdam edildiği garnizon hizmet süresini tamamlaması esas olmakla birilkte, hizmet - 193 - ihtiyaçları ve zorunlu nedenlerle birinci kez birlik içinde yapılması gereken atamaların, garnizon değişikliği ve yolluk ödemesi gerektirse bile teklifte bulunulmadan gerçekleştirilebileceği, ancak zorunlu nedenlerle ikinci ve müteakip görev yeri değişiklikleri için J.Gn.K.lığının uygun görüşünün alınmasının gerektiği hükme bağlanmıştır. Mevzuatta yer alan bu düzenlemelerden anlaşıldığı üzere, TSK personelinin atamalarında gözetilecek temel esas, “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi”dir. Yüklendiği kamu hizmetini sunma görevini istihdam ettiği personel vasıtasıyla yerine getiren idarenin, hizmetin aksamaması için personelini atamaya tabi tutması, hizmet ihtiyacı görülen veya herhangi bir nedenle boşalan kadrolara personel kaydırması, hizmeti aksatacak atama taleplerini yerine getirmemesi zaten kaçınılmazdır. Ayrıca, eşleri kamu görevlisi olan personelin eş durumuna bağlı atama isteklerinin gözönünde tutulması, keza eşleri uzmanlık, lisans üstü eğitim veya öğretim ile doktoraya başlayan personelin bu sebebe bağlı atama isteklerinin de değerlendirilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, mevzuata göre eşleri kamu görevlisi olan veya yüksek lisans öğrenimine başlaşan personelin atama taleplerinin her hal ve şartta zorunlu olarak karşılanacağı şeklinde bir düzenleme bulunmamakta, konu idarenin takdirine bırakılmaktadır. Ancak, atamalar konusunda idarenin sınırsız bir takdir yetkisi de yoktur. Atamalarda mevzuatın çizdiği sınırlar içinde kalınması, mevzuatın öngördüğü kısıtlama ve kurallara uyulması gerekmektedir. Bu açıklamalar ışığında dava konusu işlem incelendiğinde; 2013 yılı genel atamalarıyla Eskişehir İl J.K.lığı emrine atanan ve il içi ilk istihdam atamaları ile Seyitgazi İlçe J.K.lığı Kırka J.Krk.K.lığı 2’nci Asyş.Tim.K.Yrd. kadrosuna atanan davacının, bu atama işlemini dava etmediği, atamaları müteakip gerçekleştirdiği idari müracaat ile, eşinin iş ve öğrenim durumunun gözetilerek il içinde yeniden atandırılmayı talep ettiği, oysa J.G.Y. 52-12 J.Gn.K.lığı Atama Yönergesine göre Kırka J.Krk.K.lığında 3 yıl görev yapmasının gerektiği, davacının eşinin iş ve öğrenim durumları, ilk atamalar sırasında gözününde bulundurulması/değerlendirilmesi gereken atama kriterlerinden olmakla birlikte, Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin garnizon hizmet süresini doldurmadan atandırılmaya cevaz veren 11’inci maddesi kapsamında bir atama gerekçesi sayılamayacağı, diğer taraftan, davacının atama talebinin kabulü halinde, ortaya çıkacak hizmet ihtiyacını gidermek üzere yerine başka bir personelin atandırılması gereceğinden, en az bir veya daha fazla sayıda personelin de yerinin değiştirilmesi şeklinde zincirleme bir sonuç doğacağı, dolayısıyla davalı idarenin, ancak genel atama döneminde gözetilebilecek bir atama nedeni olan “eşin iş ve öğrenim durumu” kriterine istinaden, davacının genel atama dönemi dışında ve henüz garnizon hizmet süresini doldurmadan yaptığı - 194 - atama talebini reddetmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. İdarenin davaya konu 15.07.2013 tarihli red cevabında da, davacının atama talebinin bir sonraki atama döneminde yeniden değerlendirileceğinin bildirildiği görülmüştür. Diğer taraftan davacının öğretmen olan eşinin Kırka beldesindeki okullarda boş ve uygun kadro bulunmaması nedeniyle Eskişehir merkezinde bir okula atandığı ifade edilmekte ise de, Seyitgazi ilçe merkezindeki okullara atama durumundan hiç bahsedilmediği anlaşılmaktadır. Bu halde, davacının eşinin Seyitgazi ilçe merkezi yerine Eskişehir il merkezini kendisinin tercih ettiği sonucu çıkmaktadır. Yine dava dilekçesine eklenen 10.01.2013 tarihli öğrenci belgesine göre, davacının eşinin yüksek lisans öğrenimine ilk defa 13.09.2005 tarihinde başladığı, ancak kaydının silindiği, bilahare 6353 sayılı Kanundan istifade ederek 04.09.2012 tarihinde yeniden okula kayıt yaptırdığı ve öğrenimin ne zaman biteceğinin de belirsizliğini koruduğu, davacının beyanlarına göre kayıt tarihi itibariyle Ankara’da öğretmen olarak görev yaptığı, aynı tarihlerde davacının da Van’da görevli olduğu ve Eskişehir’e atanıp atanmayacağı henüz belli olmadığı halde yüksek lisans öğrenim kaydını yenilediği, Lisansüstü Eğitim ve Öğretim Yönetmeliğinin 10’uncu maddesinde 06.02.2013 tarihinde yapılan değişikliğe göre, herhangi bir süre sınırlaması olmadan (katkı payını/öğrenim ücretini yatırdırığı veya disiplin yoluyla okuldan uzaklaştırılmadığı sürece) öğrenimin ömür boyu sürebileceği, bu halde davacının eşinin yüksek öğrenimine dayalı atama mazeretinin, davacının atanmasına düşük bir oranda etki edebileceği anlaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, 25 Mart 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (AYİM 1'inci D. 25.03..2014 E.2013/1014 K. 2014/315) - 195 - -35ÖZETİ: Atış ve spor denetlemelerinde başarısız olan ve birlik komutanı sıfatı bulunan davacının idari ve zaruri nedene dayalı olarak birlik komutanlığı görevinden alınıp başka bir aynı dereceli garnizona atanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Davacı vekili, 02.082013 tarihinde AYİM’de kayıt altına alınan dava dilekçesinde ve 21.10.2013 tarihinde yine AYİM’de kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin 2012 yılı genel atamaları ile Bursa Mudanya İmralı J.Komando Ada Güvenlik K.lığı 2’nci Asayiş Komando Bölük K.lığı emrinden, Osmaniye İl J.K.lığına, sonra da il içi atama işlemiyle Osmaniye Kırıklı J.Asyş. Komd.Bl. K.lığına 2’nci Tim Komutanı olarak atandığını, bulunduğu görevinde henüz bir yılını dahi doldurmamışken, 2013 yılı il içi atama işlemiyle Sumbaş İlçe J.K.lığı 2’nci Asyş. Tim K.lığına atandığını, il içi atama işleminin haklı bir sebebinin bulunmadığını, görevi sırasında hiçbir disiplin cezası almayan ve başarısızlığı bulunmayan müvekkilinin, bilakis başarılı çalışmaları sebebiyle takdire layık görüldüğünü, il içi atama işlemi için haklı bir sebebinin bulunmadığını, çocuğunun okul durumunun ve eşinin sağlık durumunun atama işlemiyle bağdaşmadığını, yapılan işlemin hukuka aykırı olduğunu, davalı idarenin savunmalarında belirtilen hususların gerçeği yansıtmadığını, belirtilen savunmaların da müvekkilinin atanması için haklı bir gerekçe teşkil etmeyeceğini belirterek dava konusu atama işleminin yürütmesinin durdurulmasına ve iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, Dairemizin 01.10.2013 tarihli, 2013/966 Esas sayılı kararıyla reddedilmiştir. Dava dilekçesi ve ekleri ile davalı idarenin savunması ve tüm dosya kapsamından; davacının 200-2004 tarihleri arasında Balıkesir/Susurlukta (1/B), 2004-2006 tarihleri ardasında Tunceli/Mazgirt’te (2/E), 2006-2010 tarihleri arasında Zonguldak/Devrek’te (3), 2010-2012 tarihleri arasında Buras/İmralı’da (3 ve 5) da görev yaptığı, 2012 yılı genel atamaları ile Bursa Mudanya İmralı J.Komando Ada Güvenlik K.lığı 2’nci Asayiş Komando Bölük K.lığı emrinden, Osmaniye İl J.K.lığına atandığı, akabinde il içi atama işlemiyle Osmaniye Kırıklı J.Asyş. Komd.Bl. K.lığına 2’nci Tim Komutanı olarak atandığı, daha sonra 2013 yılı il içi atama işlemiyle Sumbaş İlçe J.K.lığı 2’nci Asyş. Tim K.lığına atandığı, davacının yapılan bu son atama işleminin iptali istemiyle vekili aracılığıyla AYİM’de süresinde bu davayı açtığı anlaşılmaktadır. - 196 - İşlem tarihi itibariyle yürürlükte olan dava konusu mevzuata baktığımızda; 2803 sayılı Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Kanununun 14’üncü Maddesinde; “...nokta ataması yapılmayıp, İl Jandarma Komutanlıkları emrine atanan astsubay ve uzman jandarmalardan emniyet ve asayiş görevi alacak olanların istihdam yerleri ve il içi yer değiştirmeleri İl Jandarma Komutanının teklifi üzerine Valinin onayı ile belirlenir.” hükmü yer almaktadır. Aynı Kanununun 24’üncü maddesi uyarınca çıkarılan Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin “Atama ve Yer Değiştirmede Uygulanacak Esaslar” başlığı altındaki 183’üncü maddesinde; atanma ve yer değiştirmelerin, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, memleketin ekonomik, sosyal, iklim, ulaştırma, kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne alınarak tespit edilecek bölgelere ve garnizonlara; meslek programları, meslek içi eğitim esasları, kadro ihtiyacı, kıt’a hizmeti zorunluluğu, terfi durumu, sınıf ve ihtisasları, sağlık durumu, idari, asayiş, zaruri sebepler ve istekli bulunulan yerler göz önünde bulunarak Türk Silahlı Kuvvetlerine Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmelik ile buna dayalı olarak çıkartılacak yönerge esaslarına göre yapılacağı belirtilmektedir. Belirtilen hükmün atıfta bulunduğu Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 14’üncü maddesinde de benzer bir hükme yer verilmektedir. Aynı Yönetmeliğin garnizon hizmet süresini doldurmadan atanmayı gerektiren haller başlıklı 24/h. Maddesinde; idari, asayiş ve zaruri haller sayılmaktadır. Aynı Yönetmeliğin 21’nci maddesinde; “Görevini gerektiği düzeyde yerine getiremeyecek şekilde başarısız veya disiplinsiz olan personelin atamasının teklif edilebilmesi için; amirlerince uyarılmalı, düzelme sağlanamadığında idari ve yasal tedbirler alınmalı ve yürürlükteki mevzuat usullerine göre belgelenmelidir. Bu tedbirler alınmadan atama teklifinde bulunulamaz. /Görevine devam etmesi hizmet açısından önemli sakıncalar doğuracak personel için atama dönemine bağlı kalınmaksızın görevden alınma teklifinde bulunulduğunda, bu teklifin gerekçesi atamaya yetkili makama yazılı olarak bildirilir.” hükmü yer almaktadır. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşıldığı üzere idare, atama işlemini tesis ederken “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi” ilkesini gözetmek durumundadır. Dolayısıyla hizmetin gerektirdiği yani idari, asayiş ve zaruri nedenlerin mevcut olması durumunda garnizon hizmet süresi tamamlanmasa dahi kişinin görevinden alınıp başka bir garnizona atanması mümkün olabilmektedir. Yasal ve idari düzenlemelerde hizmetin zorunlu kıldığı durumların (idari, asayiş ve zaruri sebeplerin) neler olduğu belirtilmediğinden, bunların hukuki ve maddi olay olarak ne zaman gerçekleşmiş sayılacağı ve böylece atama işlemi tesis etmenin gerekip gerekmediği konusunda idareye takdir - 197 - yetkisi tanındığı açıktır. Kuşku yok ki, diğer bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi idarenin takdir yetkisi de kamu yararı amacı ve hizmet gerekleriyle sınırlı bulunmaktadır. Diğer yandan personelin başarısız olması nedeniyle atama işlemi ise farklı bir prosedüre tabi tutulmuştur. İdare, bu sebeplerden birinin gerçekleşmesi halinde tercihini yapıp atama işlemi yapabilecektir. Yukarıda belirttiğimiz mevzuat çerçevesinde davacının atama işlemini değerlendirdiğimizde; davacının ilk istihdam olarak Osmaniye Kırıklı J.Asyş. Komd.Bl. K.lığına “2’nci Tim Komutanı” olarak atandığı, dolayısıyla atandığı birliğin komutanı sıfatının bulunduğu, bu görevi ifa etmesi için belirli şartlara sahip olması gerektiği, komando takımında görev yapan ve tim komutanı olan kişinin kendi personeline de örnek olması açısından atış ve spor denetlemelerinde başarılı olmasının kaçınılmaz olduğu, davacının ise Tim Komutanı olmasına rağmen Ocak ve Haziran 2013 tarihlererinde yapılan denetlemelerde atış ve spor standartlarını geçemediği, ilk denetlemede atış ve spor standardını geçemeyen davacının başarısız olduğu, ilk denetlemede başarısız sayılan davacının bir anlamda uyarılmış olduğu, buna göre ikinci denetlemeye kadar gerekli standartları yakalamaması halinde başarısız sayılmasının kabul edilmesi gerektiği, bu durumda davacının görev yaptığı kadronun durumunu da dikkate alan idarenin davacıyı bulunduğu Tim Komutanlığı görevinden almasında dolayısıyla atama işleminin alınma ayağında hukuka aykırılık bulunmadığı, davacı, eşinin rahatsız olduğunu beyan etmiş ise de eşine ait atamaya esas teşkil edecek raporunun bulunmadığı, aynı şekilde ilköğretim döneminde olan kızının gideceği okulla ilgili olarak; atandığı yerde gidebileceği okul bulunmadığına ilişkin bir ididasının olmadığı, sonuç olarak; atış ve spor denetlemelerinde başarısız olan ve birlik komutanı sıfatı bulunan davacının idari ve zaruri nedene dayalı olarak birlik komutanlığı görevinden alınıp başka bir aynı dereceli garnizona atanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, 16 OCAK 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (AYİM 1'inci D. 16.01..2014 E. 2013/966 K. 2014/42) - 198 - -36ÖZETİ: Sadece tek bir disiplin cezasına istinaden bulunduğu görevde kendisinden yeterince verim alınamadığı belirtilerek atama teklifinde bulunulduğu ve 20.09.2013 tarihli dava konusu il içi atama işleminin tesis edildiği; verilen bu cezaya konu eylemin mahiyeti de dikkate alındığında, davacının görevini gerektiği düzeyde yerine getiremeyecek şekilde başarısız veya disiplinsiz bir personel olduğunun kabul edilemeyeceği, dolayısıyla bahse konu disiplin cezasının tek başına davacının atanmasını gerektirecek seviyede idarizaruri neden oluşturmadığı, sonuç olarak davacının atanması için gösterilen idarizaruri neden koşullarının oluşmadığı, yapılan atama işleminin sebep unsuru açısından hukuka aykırı olduğu kanaatine varılmıştır Davacı vekili, 19.11.2013 tarihinde de AYİM'de kayıt altına alınan dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin, il içi atama talebinde bulunmamasına ve hakkında düzenlenmiş "Sınıfının Kıta Komutanlığı Olmayan Karargah ve Kurumlarında Görev Yapar." şeklinde sağlık kurulu raporu bulunmasına karşın, görevle ilgili basit bir husustan dolayı Emre İtaatsizlik suçu işlediğinden bahisle verilen disiplin cezası gerekçe gösterilerek Mersin İl J.K.lığının 20 Eylül 2013 tarihli emriyle, hukuka aykırı olarak, Mersin İl J.K.lığı Asayiş Şube İdari İşler Astsubaylığı görevinden Mersin/Mezitli İlçe J.K.lığı emrine atandığını ileri sürerek, mezkur atama işleminin öncelikle yürütmesinin durdurulmasına ve müteakiben iptaline karar verilmesi isteminde bunmuştur. Dairemizin 15.01.2014 tarihli, 2013/1194 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş, davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması istemi ise Dairemizin 25.02.2014 tarihli, 2013/1194 Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; 2010 yılında Mersin İl J.K.lığı emrine atandığı anlaşılan davacının, aynı yıl il içi atama işlemiyle önce Çamlıyayla İlçe J.K.lığı emrine müteakiben de Toroslar İlçe J.K.lığı emrine görevlendirildiği, 2012 yılı il içi atamalarıyla ise "Sınıfının Kıta Komutanlığı Olmayan Karargah ve Kurumlarında Görev Yapar." şeklindeki sağlık raporu nedeniyle Mersin İl J.K.lığı Kh. ve Bağlı Brl.K.Yrd.lığı Asyş.Şb.Md.lüğü İdari İşler Astsb.lığı görevine atandığı, - 199 - burada biryıl görev yapmayı müteakip 2013 yılı il içi atamalarıyla da talebi olmamasına rağmen Mezitli İlçe J.K.lığı Hrk. Eğt. Ks. A. lığı görevine atanması üzerine işbu il içi atama işleminin iptali istemiyle AYİM’de süresinde dava açtığı anlaşılmıştır. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 118’inci maddesinde; “Subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal, iklim ve ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara –(a) meslek programları, meslek içi ve kadro ihtiyacı-(b) Sağlık durumu-(c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler –(d) istekte bulunduğu yerler” dikkate alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmektedir. Aynı Kanun’un 119’uncu maddesi de; “Yukarıdaki maddede yazılı esaslar dâhilinde bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve garnizonların değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir.” şeklinde düzenlenmiştir. 926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun 119’uncu maddesi uyarınca çıkarılan ve 01 Ocak 2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği’nin (18 Aralık 2005 tarih ve 26027 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır) 14’üncü maddesinde; "Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır. a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler.” hükmü yer almaktadır. 2803 sayılı Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Kanunu’nun “Jandarma subay, astsubay ve uzman jandarmanın atanma ve yer değiştirme esasları” başlıklı 14’üncü maddesi; “Subay, astsubay ve uzman jandarmanın atanmaları; a) Asteğmen - albay (Albay dahil) rütbelerindeki subaylar ile astsubay ve uzman jandarmaların atanmaları Jandarma Genel Komutanınca, … Yapılır. … (Değişik:20/8/1993 -KHK-507/1 md.) İhtisaslaşma gereği olarak, özel eğitim görmüş personel nokta atamasına tabi tutulur. Ancak nokta - 200 - ataması yapılmayıp, il jandarma komutanlıkları emrine atanan astsubay ve uzman jandarmalardan emniyet ve asayiş görevi alacak olanların istihdam yerleri ve il içi yer değiştirmeleri il jandarma komutanının teklifi üzerine valinin onayı ile belirlenir.“ hükmüne amirdir. J.Gn.K.lığı Atama Yönergesi’nin İkinci Bölüm, 1’inci maddesi; "Subay, astsubay ve uzman jandarmaların atamaları hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun şekilde, Jandarma Genel Komutanlığınca aşağıdaki kriterler dikkate alınarak, yönergenin EKA'sında belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır." hükmünü, Aynı Yönergenin 4’üncü Bölüm 1-d maddesi; “Yedek subay, astsubay ve uzman jandarmalar Birlik Komutanlıkları (İl J.Klıkları emrine atanacak uzman jandarmalar Valilik emrine atanır) emrine atanırlar. İl J.K.lığı Valilik emrine atanan jandarma astsubay ve uzman jandarmaların görev yerleri İl Jandarma Komutanının teklifi ve İl Valisinin onayı ile belirlenir, diğer birliklere atanan personelin görev yerleri ise emrine atanan Birlik Komutanlıklarınca belirlenir." hükmünü, Aynı Yönergenin 1/e maddesi; "Birlik Emrine Atanan Astsubay ve Uzman Jandarmaların İstihdamı" başlıklı 1'inci bendinde; "Birlik emrine atanan personelin birlik içerisindeki istihdam yerleri, hizmet ihtiyaçlarına göre, daha önceki hizmet safahatı, kurs durumu, ihtisası, eş ve çocuklarının sağlık, iş ve öğrenim durumu dikkate alınarak belirlenir." hükmünü amirdir. Açıklanan mevzuat hükümleri çerçevesinde; “hizmet ihtiyacı” ile “idari, asayiş ve zaruri sebeplerle (hizmetin zorunlu kıldığı durumlarda)” her zaman gerek diğer bölge ve garnizonlara ve gerekse aynı garnizonda atama veya yer değiştirme işlemlerinin tesis edilebileceği açıktır. Davalı idare, dava konusu il içi atama işlemini “idari, asayiş ve zaruri sebepler” nedenine dayandırmıştır. İdari, asayiş ve zaruri sebeplerin neler olduğu, açıklanan bu yasal ve idari düzenlemelerde belirtilmediğinden, bu sebeplerin hukuki ve maddi olay olarak ne zaman gerçekleşmiş sayılacağı ve böylece tesis edilen atama işleminin gerekli olup olmadığı konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı açıktır. Ancak bu durum idarenin zaman gözetmeksizin istediği atamayı tesis edebilme yetkisi ile donatıldığı anlamına gelmemektedir. Diğer bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi idari takdir yetkisi de kamu yararı amacı ve hizmet gerekleriyle sınırlı bulunmaktadır. Bu açıdan takdir yetkisinin hizmet gereklerine ve kamu yararına yönelik olarak gerekçeli bir şekilde kullanılması gerekmektedir. Takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde kullanılıp kullanılmadığı konusunda işlemin dayandırıldığı somut olgu ve nedenlerin bilmeden bir sonuca varılması mümkün değildir. Bu nedenle, AYİM’in yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere idare, takdir yetkisini - 201 - hangi somut olgu ve nedenlere dayanarak kullandığını, başka bir anlatımla, idareyi işlem tesis etmeye yönelten dayanağın gerekçesinin somut bir şekilde açık olarak ortaya konması ve kanıtlanması gerekmektedir. Aksi bir yaklaşım, idarenin takdir yetkisini idari yargı denetimi dışında keyfi olarak kullanması sonucunu doğurur ki bunun da hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayacağı açıktır. Yukarıda belirttiğimiz mevzuat çerçevesinde davacının atama işlemini değerlendirdiğimizde; 05.09.2013 tarihinde Toroslar Kaymaklığına giderek Mülkiye Müfettişinden Cd alma şeklindeki göreve zamanında gitmemek şeklindeki eylemi nedeniyle "kasıtlı olarak hizmete ilişkin bir emri tam yapmamak" disiplin suçundan davacıya 16.09.2013 tarihinde iki gün "hizmet yerini terk etmeme cezası" verildiği, sadece bu olay nedeniyle bulunduğu görevde kendisinden yeterince verim alınamadığı belirtilerek atama teklifinde bulunulduğu ve 20.09.2013 tarihli dava konusu il içi atama işleminin tesis edildiği; verilen bu cezaya konu eylemin mahiyeti de dikkate alındığında, davacının görevini gerektiği düzeyde yerine getiremeyecek şekilde başarısız veya disiplinsiz bir personel olduğunun kabul edilemeyeceği, dolayısıyla bahse konu disiplin cezasının tek başına davacının atanmasını gerektirecek seviyede idari-zaruri neden oluşturmadığı, sonuç olarak davacının atanması için gösterilen idari-zaruri neden koşullarının oluşmadığı, yapılan atama işleminin sebep unsuru açısından hukuka aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. Öte yandan; JGY-52-5 Hastalık, Arızaları ve Organ Kaybı Sebebiyle Kıt'a K.lığı Olmayan Kadro Görev Yerlerinde İstihdam Edilecek Subay, Astsubay ve Uzman Jandarmalara Ait Yönerge uyarınca, "Sınıfının Kıta Komutanlığı Olmayan Karargah Kurumlarında Görev Yapar." şeklinde raporu olan personelin İlçe J.K.lığı Karargahlarında görevlendirilebilecekleri belirtildiğinden, aynı mahiyette raporlu davacının bu durumu Mersin/Mezitli İlçe J.K.lığı Karargahına atanmasına engel teşkil etmemektedir. Açıklanan nedenlerle; Hukuka aykırı olduğu sonucuna varılan Mersin İl J.K.lığı Kh. ve Bağlı Brl.K.Yrd.lığı Asyş.Şb.Md.lüğü İdari İşler Astsb.lığı görevinden Mezitli İlçe J.K.lığı Hrk. Eğt. Ks. A. lığı görevine yapılan il içi atama işleminin İPTALİNE, 30 EYLÜL 2014 tarihinde, Üyeler Hv.S/S.Kurmay Albay Turgay AKGÜL ve Topçu Kurmay Albay Salih BUÇUKOĞLU'nun karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi. KARŞI OY GEREKÇESİ Dava dosyasında yer alan ve davacı ile ilgili belgeler muvacehesinde; kamu yararı ve hizmetin gerekleri dikkate alınarak, idarece tesis edilen - 202 - atama işleminde kanuni mevzuata aykırı bir husus görülmediğinden, atama işlemin iptali yönünde oy kullanan sayın çoğunluğun görüşüne katılamadık. 30.09.2014 ÜYE ÜYE Salih BUÇUKOĞLU Topçu Kur.Alb. Turgay AKGÜL Hv.S/S.Kur.Alb. (AYİM 1'inci D. 30.09.2014 E. 2013/1194 K. 2014/863) -37ÖZETİ: Davacının ili içi atamaya tabi tutulması için birlik teklifinin yapıldığı, teklif doğrultusunda atama işleminin yapıldığı, rütbe ve kadro durumu açısından hukuka aykırılık iddiasının bulunmadığı, aile mağduriyetinin söz konusu olmadığı, her ne kadar istirahat alma hali tek başına atama için bir sebep oluşturmamakta ise de, davacının birliğinden ayrı kaldığı süre ve bölgenin asayiş durumu dikkate alındığında; hizmetin aksamadan yürütülmesi çerçevesinde, iş yoğunluğunun fazla olduğu Asayiş Şube Müdürlüğünden, birlik teklifi gözetilerek iş yoğunluğu daha az olan Harekât Eğitim Şube Müdürlüğüne yapılan atama işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Davacı 15.11.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 2008 yılı genel atamaları ile Mersin İl J.K.lığı emrine atandığını, 2013 yılına kadar KOM Şb.Md.olarak görev yaparken 2013 yılı genel atamalarında Mersin İl J.K.lığı Asyş.Şb.Md.olarak atamasının yapıldığını, sağ dizindeki ağrılarının artması üzerine Adana ilindeki Özel Ortopedi hastanesinde 11.06.2013 tarihinde sağ dizine atroskopi uygulandığını, 12.06.2013 tarihinden itibaren 45 gün hava değişimi verildiğini, istirahat bitiminde 29.07.2013 tarihinde Asys.Şb.Md. olarak görevine başladığını, 30.07.2013 tarihinde aynı hastanede sağ dizine yapay kıkırdak enjekte edilerek bir kez daha 45 gün hava değişimi verildiğini, hava değişimi sürecinde kendisine istirahatını kesip göreve başlamasının telefonda şifahi - 203 - olarak söylendiğini, kendisinin hava değişimini kullandığını, 2013 yılı Eylül ayı atamalarında İl.J.K.nın teklifi üzerine personel arasında kızak görev olarak kabul edilen Mersin İl J.K.lığı Hrk.Eğt.Şb. Müdürü olarak atamasının yapıldığını, dizindeki rahatsızlığının devam ettiğini, yapılan atamasının hukuka aykırı olduğunu belirterek dava konusu atama işleminin yürütmesinin durdurulmasına ve iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebi Dairemizin 26.11.2013 tarihli, 2013/1186 Esas sayılı Kararı sayılı kararı ile reddedilmiştir. Dava dosyasından; davacının sınıf okulu sonrasında 29.03.199309.07.1993 tarihleri arasında İzmir’de, 1993-1994 tarihleri arasında Ankara’da, 1994-1997 yılları arasında Bingöl’de, 1997-1999 yılları arasında Aydın’da, 1999-2001 yılları arasında Siirt/Baykan’da, 2001-2006 yılları arasında Kocaeli’nde, 2006-2008 yılları arasında Van/Çatak’da görev yaptığı, 2008 yılı genel atamaları ile Mersin İl J.K.lığı KOM Şb.Md.lüğüne atandığı, 2013 yılı genel atamalarıyla Mersin İl J.K.lığı Asyş.Şb.Md.olarak atamasının yapıldığı, 2013 yılı Eylül ayı atamalarında ise İl.J.K.lığının teklifiyle Mersin İl J.K.lığı Hrk.Eğt.Şb. Müdürü olarak atamasının yapıldığı, bunun üzerine davacının yapılan bu son il içi atama işleminin iptali istemiyle AYİM’de süresinde işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır. Dava konusu mevzuata baktığımızda; 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 24’üncü maddesi uyarınca çıkarılmış olan Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin “Atama Ve Yer Değiştirmede Uygulanacak Esaslar” başlığı altındaki 183’üncü maddesinde; atanma ve yer değiştirmelerin, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, memleketin ekonomik, sosyal, iklim, ulaştırma, kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne alınarak tespit edilecek bölgelere ve garnizonlara; meslek programları, meslek içi eğitim esasları, kadro ihtiyacı, kıt’a hizmeti zorunluluğu, terfi durumu, sınıf ve ihtisasları, sağlık durumu, idari, asayiş, zaruri sebepler ve istekli bulunulan yerler göz önünde bulunarak Türk Silahlı Kuvvetlerine Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmelik ile buna dayalı olarak çıkartılacak yönerge esaslarına göre yapılacağı belirtilmektedir. Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 14’üncü maddesinde buna paralel bir hükme yer verilmektedir. Aynı Yönetmeliğin “Asgari Sayıda Garnizon Değiştirme İlkesi” başlıklı 8’inci maddesinde; “Kadro ve rütbe değişiminin getirdiği kısıtlamalar ölçüsünde atamalarda personelin asgari sayıda garnizon değiştirmesi esas alınır. Subay ve astsubayların, asgari 2 yıl - 204 - çalışabilecekleri garnizonlara atandırılmaları göz önünde bulundurulur.” düzenlemesi, Aynı Yönetmeliğinin “Kadroya Göre Atama İlkesi ” başlıklı 5 nci maddesinde; “Atamalarda kadro görev yerinin özellikleri esas alınır. Bu Yönetmelikte ve bu Yönetmeliğe dayalı olarak çıkarılan Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı atama yönergelerinde gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kadrosu olmayan bir görev yerine atama yapılmaz. Barışta kıta, karargâh ve kurumlara kadrolarda belirtilen rütbelerden ast rütbe ile asil olarak kimse atanamaz.” düzenlemesi yer almaktadır. Aynı Yönetmeliğin “garnizon hizmet süresine ve genel atama dönemine bağlı kalınmaksızın atama yapılabilecek haller” başlıklı 23’üncü maddesinde; “k) Diğer idari, asayiş ve zaruri sebepler.” koşulu sayılmaktadır. Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesinin Beşinci Bölümünün 1’inci maddesinin “Garnizon hizmet süresine ve genel atama dönemine bağlı kalınmaksızın atama yapılabilecek haller:” başlıklı fıkrasında; “(a) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının hayati önemi haiz atamaya esas sağlık durumu, (b) Terfi, (c) İstifa, emeklilik veya ölümden dolayı kadroların boşalması, (ç)Sicil nedeniyle yeniden değerlendirmeye tabi tutulma (Sicil notu, sicil tam notunun %60'ından aşağı düşen subay ve astsubaylar, öncelikle bulundukları garnizon dahilinde, bunun mümkün olmaması halinde garnizon hizmet süresine bakılmaksızın diğer garnizonlara, sicil üstleri değişecek şekilde atandırılabilirler), (d) Sıralı sicil üstlerince görevde verimli olunamadığının saptanması,(e) Kuvvet veya sınıf değişikliği, (f) Gördüğü kurs veya öğrenimle ilgili olan boş kadrolara atanma, (g) Eğitimden göreve atama veya eğitime seçilme nedeniyle boşalan kadrolara atanma, (ğ) Eş veya bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının ölümü, (h) Görev ihtiyaçları, (ı) Kritik kadroların zorunlu boşalması, (i)Konuş, kuruluş ve kadro değişiklikleri, (j)Statü değişikliği, (k) Diğer idari, asayiş ve zaruri sebepler.” Düzenlemesi yer almaktadır. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşıldığı üzere idare, atama işlemini tesis ederken “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi” ilkesini gözetmek durumundadır. Dolayısıyla hizmetin gerektirdiği durumda, diğer bir deyişle koşullarının mevcut olması durumunda kişinin görevinden alınıp intibak atamasıyla başka bir göreve verilmesi de hukuken mümkün görünmektedir. Bu bağlamda tartışılması gereken husus hizmetin davacının atanmasını gerektirip gerektirmediğidir. Yasal ve yönetsel düzenlemelerde hizmetin zorunlu kıldığı durumların (idari, asayiş ve zaruri sebeplerin) neler olduğu belirtilmediğinden, bunların - 205 - hukuki ve maddi olay olarak ne zaman gerçekleşmiş sayılacağı ve böylece atama işlemi tesis etmenin gerekip gerekmediği konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı görünmektedir. Kuşku yok ki, diğer bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi idarenin takdir yetkisi de kamu yararı amacı ve hizmet gerekleriyle sınırlı bulunmaktadır. Yukarıda belirtilen mevzuat çerçevesinde atama işlemini değerlendirdiğimizde; davacının 2013 yılı genel atama döneminde Mersin İl Jandarma Komutanlığı Asayiş Şube Müdürlüğüne atandığı, Mersin İlinin diğer illere nazaran önemli bir nüfus yoğunluğunun bulunduğu, deniz kıyısında yer alması nedeniyle yaz aylarında nüfusun daha da arttığı, aynı şekilde asayiş olaylarının yıldan yıla arttığı, önemli sanayi tesislerinin bölgede bulunduğu, emniyet ve asayişle ilgili faaliyetlerin takip ve kontrolünün Asayiş Şube Müdürlüğü uhdesinde olduğu, davacının ise 12.06.2013 tarihinde ayağındaki rahatsızlığı nedeniyle 45 gün istirahat aldığı, bu istirahatının bitiminden sonra da 30.07.2013 tarihinde de ikinci kez 45 gün istirahat aldığı, dolayısıyla yaklaşık 3 ay süreyle görevinin başında olmadığı, davacının ili içi atamaya tabi tutulması için birlik teklifinin yapıldığı, teklif doğrultusunda atama işleminin yapıldığı, rütbe ve kadro durumu açısından hukuka aykırılık iddiasının bulunmadığı, aile mağduriyetinin söz konusu olmadığı, her ne kadar istirahat alma hali tek başına atama için bir sebep oluşturmamakta ise de, davacının birliğinden ayrı kaldığı süre ve bölgenin asayiş durumu dikkate alındığında; hizmetin aksamadan yürütülmesi çerçevesinde, iş yoğunluğunun fazla olduğu Asayiş Şube Müdürlüğünden, birlik teklifi gözetilerek iş yoğunluğu daha az olan Harekât Eğitim Şube Müdürlüğüne yapılan atama işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, 11 Haziran 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (AYİM 1'inci D. 11.06.2014 E. 2013/1186 K. 2014/585) - 206 - -38ÖZETİ: Garnizonda azami kalış süresinin tamamlanmasına bir yıl kala intibak ataması yapılmayacağına dair bir mevzuat hükmünün olmadığı, diğer yandan davacının atamasıyla lojman, eş, çocuk ve aile durumunun etkilenmediği, ayrıca bu hususlarda davacının herhangi bir iddiasının olmadığı, sonuç olarak davacının sınıf ve rütbesine uygun il içi intibak atamasında hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Davacı 10.07.2013 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçelerinde özetle; Kayseri Merkez Komutanlığında görev yapmakta iken, azami garnizon hizmet süresinin bitimine bir yıl kala, başka bir göreve atanmak istememesine rağmen, 2013 yılı genel atamalarında, Kayseri 12.Hv.Ulş.Ana Üs K.lığındaki bir görev yerine atandığını, atanmasına ilişkin haklı bir sebep olmadığını, 3 kez rotasyona tabi tutularak hakkında atama yapıldığını, atamalarının çevresinde de rahatsızlık oluşturduğunu, Merkez Komutanlığının 2“nci HİBMK.lığına bağlı olduğunu, dolayısıyla müşterek kadro sayılamayacağını, Merkez Komutanlığında görev yapmaya istekli olmadığını belirterek atama işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasından; davacının 1987 yılında Astsubay Okulundan mezun olduktan sonra 1987-1997 yılları arasında Eskişehir’de, 1997-2002 yılları arasında Malatya/Erhaç’ta görev yaptığı, 2002 yılında Kayseri Merkez komutanlığına atandığı, 2008 yılına kadar burada görev yaptığı, 2008-2010 yılları arasında il içi intibak atamasıyla 2’nci HİBMK Destek Gurup Komutanlığı idari işleri astsubayı olarak görev yaptığı, Kasım 2010 tarihinde tekrar intibak atamasıyla Kayseri Merkez Komutanlığına atandığı, 2013 yılı genel atamalarıyla 2’nci HİBM.K. Des.ve İd.Ynt. Bşk. Des. Grp. K. İd. Ks. İd. İşlm. Astsb.na atandığı, bunun üzerine davacının yapılan bu son atama işleminin iptali istemiyle süresinde işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır. İşlem tarihi itibariyle yürürlükte bulunan dava konusu mevzuata baktığımızda; Türk Silahlı Kuvvetleri’nde görevli subay ve astsubayların atanmasında dikkate alınacak hususlar 926 sayılı TSK. Personel Kanunu’nun 118’inci maddesinde ve aynı kanuna dayanılarak çıkarılan Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği’nde düzenlenmiş bulunmaktadır. Kanunun 118’inci maddesinde subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak sosyal, iklim ve ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve - 207 - bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilecek bölge ve garnizonlara, a) Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı, b) Sağlık durumu, c) İdari asayiş ve zaruri sebepler, d) İstekte bulunduğu yerler nazara alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmektedir. 119’uncu maddesi de; “Yukarıdaki maddede yazılı esaslar dahilinde bölge ve garnizonların tespiti; bölgelerin ve garnizonların değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir.” hükmüne yer vermektedir. Bu hükme dayanılarak çıkarılan Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğin“ Garnizon hizmet süresinin tamamlanması ilkesi” başlıklı 11’inci maddesi; “Subay ve astsubayların atandığı garnizonda hizmet süresini tamamlamaları esastır. Subay ve astsubaylar bu Yönetmeliğin 23 ve 24’üncü maddelerinde belirtilen sebepler hariç olmak üzere garnizon değiştirmek suretiyle atamaya tabi tutulamazlar.” ve “Atamalarda Dikkate Alınacak Esaslar” başlıklı 14’üncü maddesi: “Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır. a)Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç)Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, g)Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. ….” şeklindedir. Aynı Yönetmeliğin “Hava Kuvvetleri Komutanlığına Ait Hükümler” bölümünün 70’inci maddesinde; “Subay ve astsubayların garnizonlarda kalma süreleri: 1’inci ve 2’nci derece garnizonlarda 5 yıl, 3’üncü ve 4’üncü derece garnizonlarda 4 yıl, 5’inci derece garnizonlarda 3 yıldır. Subay ve astsubaylar bu garnizonlarda görevin özelliğine de bağlı kalarak sıra ile hizmet görecek şekilde atanmaya tabi tutulurlar. Görevin özelliğine göre garnizonlardaki bu süreler, 23’üncü maddede belirtilen bağlayıcı sebepler mevcut değilse, aynı statüye bağlı diğer subay ve astsubayların haklarını ihlal etmemek kaydı ile uzatılabilir.” hükmü yer almaktadır. Hava Kuvvetleri Atama Yönergesinin (HKY-12 -3(E) Üçüncü Bölümünün 6/ç maddesinde; “Müşterek kadro görev yerlerinde asgari hizmet süresi 3 (üç) yıldır. Bu süre, hizmet ihtiyaçları doğrultusunda 1 yıl kısaltılabilir veya personelin isteği dışında en fazla 2 (iki) yıl uzatılabilir. İkinci kez müşterek kadrolara yapılacak planlamalarda asgari hizmet süresi 2 yıldır. Bu süre, personelin isteği dışında en fazla bir yıl uzatılabilir(Özel Kuvvetler Komutanlığı tim kadroları,Hv.K.lığı Ac İzmir,CAOC 6, Hava - 208 - Harp Akademisi, Mit Müsteşarlığı,Sinyal İstihbarat Başkanlığı, Eskişehir, Kütahya, Etimesgut, Merzifon Asker Hastaneler bünyesindeki kadrolar ve işletme yetkisi Hv.K.K.lığı bünyesinde bulunan birlikler, müşterek birlik kapsamında değerlendirilmez.) Piyade, istihbarat, muhabere, hakim, bando, mühendis, tabip, diş tabibi, ezacı, veteriner, ve sağlık sınıfı subaylar ile sağlık sınıfı astsubaylar için müşterek birlik görev süresi kısıtı uygulanmamaktadır..” düzenlemesi, Aynı Yönergenin Beşinci Bölümünün 1 maddesinin f fıkrasında; “Birden fazla birlik bulunan garnizonlarda garnizon içi atamalar; birlikrütbe dağılımı, teknik bilgi, mesleki beceri, tecrübe, kadro-görev ihtiyacı, müşterek birlik görev ihtiyacı, personel isteği ve garnizon içi rotasyon gibi nedenlerle yapılır” düzenlemesi yer almaktadır. Yukarıda belirtilen mevzuat çerçevesinde davacının atama işlemini değerlendirdiğimizde; davacının 2002-2008 yılları arasında 2’nci HİBMK.lığına bağlı olan Merkez Komutanlığında görev yaptığı, 2008 yılında intibak atamasıyla 2’nci HİBMK bünyesine idari işler astsubayı olarak atandığı, 2010 yılında ise tekrar Merkez Komutanlığına atandığı, davacının bu dönemdeki atamaları zamanında dava konusu yapmadığı, davacının son atamasından önce görev yaptığı Merkez Komutanlığının 2012 yılana kadar müşterek kadro statüsünde olduğu, 2012 yılında Yönergede değişiklik yapılarak “işletme yetkisi Hv.K.K.lığı bünyesinde bulunan birlikler, müşterek birlik kapsamında değerlendirilmez” ibarelerinin eklenmesi sonucu müşterek kadro olmaktan çıkarıldığı, ancak idarenin 2010 yılında müşterek kadro sayılan Merkez Komutanlığında 3 yıl kalan davacıyı intibak atamasıyla rütbe ve sınıfına uygun olarak 2’nci HİBMK’da bir kadroya atadığı, atama gerekçesi olarak idarenin davacının memleketinin Kayseri olmasını ve uzun süre bu görevi yürütmesi nedeniyle hakkında şikayetler olabileceğini ileri sürdüğü, Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 14’ncü maddesi gereği davacının Kayseri nüfusuna kayıtlı olmasının Kayserinin nüfus miktarı dikkate alındığında başlı başına atama işlemine engel bir durum olmasa da Merkez Komutanlığın halk ile muhatap olunan kadro olduğu, diğer yandan personelin mutlaka kendi kadrosunda çalıştırılmasının atamada önemli bir kriter olduğu, buna göre daha önce müşterek kadro sayılan görev yerinde bulunan davacının, belirtilen nedenlere dayanılarak Merkez Komutanlığı kadrosundan alınmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, diğer yandan davacının yerine atanan kişinin de önceki görev yerinde yaklaşık 11 yıl kaldığı, dolayısıyla rotasyona tabi tutulmadığı, ayrıca atandığı kadronun rütbesine uygun olmadığı davacı tarafından ileri sürülmekle beraber, üst rütbedeki kadroya alt rütbedeki bir personelin atanmasında hukuka aykırılık olmadığı, Mahkememizin istikrar bulmuş kararlarının bu yönde olduğu, garnizonda azami kalış süresinin tamamlanmasına bir yıl kala intibak ataması yapılmayacağına dair bir - 209 - mevzuat hükmünün olmadığı, diğer yandan davacının atamasıyla lojman, eş, çocuk ve aile durumunun etkilenmediği, ayrıca bu hususlarda davacının herhangi bir iddiasının olmadığı, sonuç olarak davacının sınıf ve rütbesine uygun il içi intibak atamasında hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, 18 Şubat 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (AYİM 1'inci D. 18.02.2014 E. 2013/813 K. 2014/168) -39ÖZETİ: Yönerge esaslarına uygun olarak seçilerek Tabur Komutanlığı görevine atandığı, görevine devam ederken hakkında “Alay/Tabur ve Eşiti Birlik Komutanı Değerlendirme Formu” düzenlendiği, formda bir çok alanda menfi kanaat belirtildiği, kanaatlerin genelde davranış kurullarına yönelik olduğu, Formun sonuç bölümünde; “görevinde başarılıdır” kanaati işaretlenmesine rağmen ayrıca “Birliği ile daha fazla ilgilenmelidir, kendini yetiştirmelidir” şeklinde kanaat yazıldığı, bu kanaate İkinci Sicil Amirinin de katıldığı, yazılan menfi kanaatler karşısında işaretlenmesi gereken bölümün ”görevinde yetersizdir” hanesi olması gerekirken “görevinde başarılıdır” bölümünün işaretlendiği, bu durumun da formun kendi içinde çelişkili olduğunu gösterdiği, diğer yandan davacının denetlemelerde başarılı olması nedeniyle 1’nci sicil üstünce takdir edildiği, bu durumda davacının tabur komutanlığından alınması için gerekli olan “başarısız olma” koşulunun gerçekleşmediği, buna göre; yapılan atama işleminin hukuka aykırı olduğu ve iptaline karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. - 210 - Davacı 11.06.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 2012 yılı genel atamaları ile KTBK Topçu Alayı 1’inci Topçu Tb. K.lığı görevine atandığını, 29.03.2013 tarihli atama emriyle kendisinin yerine başka bir personelin atandığını, 2013 yılı genel atamaları ile de KTBK MUHSİMDER görevine atandığını, görevini layığı ile ve başarılı bir biçimde yerine getirdiğini, taktirler ve ödüller aldığını, denetlemelerde de iyi bir sonuç elde ettiğini, ikiz görevli olarak yürüttüğü kantin başkanlığı görevini de başarılı bir biçimde ifa ettiğini, atamasının haklı bir sebebinin bulunmadığını, görevinde başarısız olduğu gerekçesine istinaden yapılan ataması sebebiyle derinden sarsıldığını, duyduğu utanç nedeniyle mesleki itibarının sarsıldığını, dava konusu atama işleminin atama mevzuatına da aykırı olduğunu, hukuki dayanaktan yoksun ve sübjektif saiklerle tanzim olunan değerlendirme formuna istinaden Tb.K.lığı görevinden alınarak atamaya tabi tutulmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek, atama işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacının yürütmeyi durdurma talebinin AYİM Nöbetçi Dairenin 21.08.2013 tarihli, 2013/320 Esas sayılı kararıyla reddine karar verilmiştir. Dava dosyasından; davacının 2012 yılı genel atamaları ile KTBK Topçu Alayı 1’inci Topçu Tb. K.lığı görevine atandığı, burada görevine devam ederken 2013 yılı Tabur Komutanlığı genel atamalarıyla Tabur komutanlığı görevinden alınarak KTBK MUHSİMDER görevine atandığı, kendi yerine de Top.Bnb.A.O.Y.’ün atandığı, davacının yapılan kendi atama işleminin iptali istemi ile AYİM’de bu davayı süresinde açtığı anlaşılmaktadır. Konuyla ilgili işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan mevzuata baktığımızda; Anayasanın 125/4’üncü maddesinde; yargı yetkisinin, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu, bu yetkinin hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamayacağı belirtilmektedir. 1602 sayılı AYİM Kanununun 21/2’nci maddesinde de benzer hükümler yer almaktadır. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 118’inci maddesinde; subayların ve astsubayların atanma ve yer değiştirmelerinin, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, memleketin ekonomik, sosyal, iklim, ulaştırma, kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne alınarak tespit edilecek bölgelere ve garnizonlara; meslek programları, meslek içi eğitim esasları, kadro ihtiyacı, sağlık durumu, idari, asayiş, zaruri sebepler ve istekli bulunulan yerler dikkate alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmektedir. - 211 - Aynı Kanunun 119’uncu maddesi uyarınca çıkarılan ve 01.01.2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 14’üncü maddesinde; “Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır. a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. ğ) (Ek bent:RG-20/4/2013-28624) Bakmakla yükümlü olduğu ve aynı çatı altında yaşayan anne, baba veya yargı kararıyla vasi tayin edilmesi kaydıyla kardeşin atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları. Subay ve astsubaylar, kendileriyle eşlerinin memleketleri ve daimi ikametgahlarının bulunduğu garnizonlar dahilinde, mümkün olduğu kadar, sıkıyönetim hizmetleri, sosyal tesis (orduevi, özel eğitim merkezi, askerî gazino, ve benzeri), levazım amirlikleri, ihale / muayene ve kabul komisyon üyelikleri, inşaat-emlak, asker alma ile jandarma (eğitim görevleri hariç) ve sahil güvenlik hizmetleri gibi halkla doğrudan ilişkili görevler veya mal ve hizmet alımı ile ilgili görevlere verilmez veya atandırılmazlar. Ancak, son genel nüfus sayımına göre büyükşehir belediye / belediye hudutları içindeki nüfusu (Değişik ibare:RG-20/4/2013-28624) 1.000.000'u aşan yerler için bu fıkra hükmü uygulanmaz.” düzenlemesi, Aynı Yönetmeliğin “Kritik Bölük Komutanlıkları ile Tabur ve Alay (Deniz, Hava Ve Sahil Güvenlikte Eşidi) Komutanlıklarına Atama“ başlıklı 49’ncu maddesinde; “Emsalleri arasında temayüz etmiş olan personelin atamaları, daha üst rütbelerde alacakları muhtemel görevler dikkate alınarak planlanır. Kritik bölük komutanlıkları ile tabur ve alay (deniz, hava, jandarma ve sahil güvenlikte eşidi) komutanlığı görevlerine seçimde, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının kendi yönergelerinde belirleyeceği diğer şartlar ve - 212 - personelin hizmet safahatının yanında, yeterlik derecesi de özellikle dikkate alınır. Liderlik niteliklerinden zafiyet olduğu belgelenen personel komutanlık görevlerine atandırılmazlar. Komutanlık görevlerinde başarısız olan personel, garnizon hizmet süresinin tamamlanması beklenmeksizin değiştirilir. Piyade, Mekanize Piyade ve Tank Tabur ve Alay Komutanlıkları ihtiyaçlarının yeterince karşılanması halinde, kurmay subayların Helikopter, Muhabere, İstihkam, Topçu Tabur/Alay Komutanlığı gibi kendi sınıfları ile ilgili Tabur/Alay komutanlıklarına atanmaları yapılabilir. Kıta hizmeti mecburiyeti olmayan subayların (Binbaşı, Yarbay, Albay) kıta komutanlığına atanmaları, rütbesindeki hizmet süresi dikkate alınmaksızın ehliyet (daha önceki kıta Komutanlıklarındaki başarıları, yeterlik derecesi, takdir, ödül, ilave eğitim ve kurslar, sicilindeki müspet ve menfi kanaatler, fiziki yeterliliği ve sağlık durumu) esasına göre seçilerek yapılır.” düzenlemesi yer almaktadır. KKY 52-3 (B) Kara Kuvvetleri Subay ve Astsubay Atama Yönergesinin Onbirinci Bölümünün 2’nci maddesinin “Seçimle Yapılan Atamalar” Başlıklı b. Bendinde; “b. Seçimle Yapılan Atamalar: (1) Genel Esaslar: (a) Alay Komutanlığı ve eşiti birlik komutanlığı, Tabur Komutanlığı ve eşiti birlik komutanlığı ve kritik görev yerlerine atama seçimle yapılır. (b) Seçimle yapılan atamalarda görev süresi asgari iki yıldır. Ancak kurmay subayların alay ve eşiti birlik komutanlığı görevleri idarenin ihtiyacına bağlı olarak bir yıl süre ile yaptırılabilir. (c) Liderlik niteliklerinde zafiyet olduğu belgelenen personel komutanlık görevlerine atanmaz. Görevlerinde başarısız olduğu Alay /Tabur ve Eşiti Birlik K. Değerlendirme Formu (EK-I) ile belgelenen; (I) A./Tb. ve Eşiti Birlik Komutanı personel ile, (II) Seçimle Kritik Kadro Görevlerine Atanan Personel kadronun müsait olması durumunda garnizon içinde, gerektiğinde garnizon hizmet süresinin tamamlanması beklenmeksizin garnizonlar arası ataması yapılarak değiştirilir.” düzenlemesi yer almaktadır. Görüldüğü üzere Tabur Komutanlığı görevi seçimlik bir görevdir. Tabur Komutanlığına ataması yapılacak personelin yeterlik derecesinin özellikle dikkate alınması, atandıktan sonra da komutanlık görevlerinde - 213 - başarısız olan personelin, garnizon hizmet süresinin tamamlanması beklenmeksizin değiştirilmesi gerekmektedir. Diğer yandan Tabur Komutanlığına atanmış personelin başarısızlığının ölçüsü somut olarak belirtilmemiştir. Bu konuda idarenin geniş bir taktir yetkisi bulunmaktadır. Bu yetki kullanılırken açık bir takdir hatasına düşülmemesi ve ölçülülük ilkesine uygun kullanılması gerekmektedir. Yukarıda belirtilen açıklamalar ışığında dava konusu atama işlemini değerlendirdiğimizde; davacın yukarıda belirtilen Yönerge esaslarına uygun olarak seçilerek Tabur Komutanlığı görevine atandığı, görevine devam ederken hakkında Yönergede belirtilen EK-İ adlı “Alay/Tabur ve Eşiti Birlik Komutanı Değerlendirme Formu” düzenlendiği, formda bir çok alanda menfi kanaat belirtildiği, kanaatlerin genelde davranış kurullarına yönelik olduğu, Formun sonuç bölümünde; “görevinde başarılıdır” kanaati işaretlenmesine rağmen ayrıca “Birliği ile daha fazla ilgilenmelidir, kendini yetiştirmelidir” şeklinde kanaat yazıldığı, bu kanaate İkinci Sicil Amirinin de katıldığı, yazılan menfi kanaatler karşısında işaretlenmesi gereken bölümün ”görevinde yetersizdir” hanesi olması gerekirken “görevinde başarılıdır” bölümünün işaretlendiği, bu durumun da formun kendi içinde çelişkili olduğunu gösterdiği, diğer yandan davacının denetlemelerde başarılı olması nedeniyle 1’nci sicil üstünce takdir edildiği, bu durumda davacının tabur komutanlığından alınması için gerekli olan “başarısız olma” koşulunun gerçekleşmediği, buna göre; yapılan atama işleminin hukuka aykırı olduğu ve iptaline karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Davacının KTBK Top.A.1’inci Top.Tb.Tb.Kh.K.Ms. (Tb.K.)’ndan KTBK MUHSİMDER Muh.Simülasyon Drsh. (Ate Des.Nezaretçi Kont.) görevine yapılan ataması işleminin hukuka aykırı bulunması nedeniyle İPTALİNE, 11 Mart 2014 tarihinde Üye Hv.S/S. Kur.Alb. Turgay AKGÜL ve Topçu Kur. Alb. Salih BUÇUKOĞLU’nun karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi. KARŞI OY GEREKÇESİ Dava dosyasında yer alan ve davacı ile ilgili belgeler muvacehesinde; davacı ile ilgili birinci ve ikinci sicil üstü tarafından Alay/Tabur ve Eşiti Birlik Komutanı Değerlendirme Formu tanzim edilmiş olup birinci sicil üstü tarafından yazılan menfi değerlendirmelere ikinci sicil üstüde katılmıştır. Davacının yeterli olmadığı, kendini yetiştirmeye ihtiyacı olduğu değerlendirmeleri ile kamu yararı ve hizmetin gerekleride dikkate alınarak, idarece tesis edilen atama işleminde kanuni mevzuata aykırı bir husus görülmediğinden, işlemin iptali yönünde oy kullanan sayın çoğunluğun görüşüne katılamadık. 11.03.2014 - 214 - ÜYE ÜYE Salih BUÇUKOĞLU Turgay AKGÜL Topçu Kur.Alb. Hv.S/S.Kur.Alb. (AYİM 1'inci D. 11.03.2014 E. 2013/687 K. 2014/251) 6.SIRALI HİZMET GARNİZONUNA ATAMA -40ÖZETİ: Davacının sağlık durumu itibarıyla özel kuvvetlerde görev yapamayacağına karar verilmesi üzerine birlikten alınması için teklif yapıldığı, bu arada SHG sırası geldiğinden kat'i hazırlık tebligatının da yapıldığı, atandığı Muh.Des.Bl.K.lığı görevini yürüten personelin sağlık nedeniyle görevinden ayrılması üzerine personel ihtiyacı doğduğu; öte yandan dava konusu atamanın yapıldığı 17.09.2010 tarihinde davacının tedavisinin devam etmekte olup, henüz "sınıfı görevini yapamaz" raporunun bulunmadığı; atandığı görevde kadro-rütbe uyumsuzlu-ğu da bulunmadığı; bu itibarla, idarece takdir yetkisinin; “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi” çerçeve normuna, takip edilen kamu yararı amacına ve hizmet gereklerine uygun, objektif kıstaslara bağlı kalınarak ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge gözetilerek kullanıldığı anlaşıldığından, dava konusu atama işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Davacı vekili, 11 Nisan 2012 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen ilk dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Ankara/Gölbaşı Özel Kuvvetler K.lığı emrinde piyade yüzbaşı olarak görev - 215 - yapmakta iken, Ağrı/Doğubeyazıt 1’inci Mknz. P.Tug. 2’nci Mknz.P.Tb.Muh.Des.Bl.K.lığı görevine atamasının yapıldığını, bu atama emrinin 2009 yılı zorunlu paraşüt atlayışları görevinin yerine getirilmesi sırasında her iki bacaktan da sakatlanması ve 2,5 yıla yakın bir süre tedavi altında olması nedeniyle, hava değişim devam etmekte iken 21.03.2012 tarihinde tebliğ edildiğini, atama işleminin her yönüyle hukuka aykırı olduğunu belirterek öncelikle yürütmenin durdurulmasına ve atama işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiş, müteakiben 27.12.2013 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen yargılamaya devam edilmesi dilekçesi ile 05.06.2014 tarihinde yine Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen beyan dilekçesinde özetle; müvekkili hakkındaki atama işleminin iptali talebi ile açmış oldukları iptal davasının AYİM 1'inci Dairesinin 06.06.2012 tarihli, 2012/577-722 Esas ve Karar sayılı kararı ile reddedilmesi ve karar düzeltme başvurusunun da AYİM 1'inci Dairesinin 09.10.2012 tarihli, 2012/1255-1027 Esas ve Karar sayılı kararı ile reddedilmesi sonrası Anayasa Mahkemesi'ne bireysel başvuru yoluna gidildiğini, Anayasa Mahkemesinin 07.11.2013 tarih ve 2012/600 Başvuru numaralı kararı ile davacının mahkemeye erişim hakkının ihlal edilmesi nedeni ile 6216 sayılı Kanun'un 50'nci maddesi gereğince yeniden yargılama yapılmasına karar verildiğini, ancak arada geçen sürede müvekkilinin vazife (harp) malulü sayılarak maaş bağlandığını ve sınıfının bakım olarak değiştirildiğini, müvekkilinin 2010 yılında Ağrı İli Doğubeyazıt İlçesine yapılan ataması sonrası sağlık durumu nedeniyle atama yapıldığı kadroya katılamadığını, gıyabında ilişiğinin kesildiğini, 2014 yılı atamaları ile birlikte ise Ankara TSK Rehabilitasyon ve Bakım Merkezi Komutanlığına atandığını, idarenin kabulü nedeniyle davanın konusuz kaldığını belirterek uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesini talep etmiştir. Dosyanın incelenmesinden; Ankara/Gölbaşı Özel Kuvvetler K.lığı emrinde görev yapmakta olan davacının 17.09.2010 tarihinde Ağrı/Doğubeyazıt 1’inci Mknz. P.Tug. 2’nci Mknz.P.Tb.Muh. Des.Bl.K.lığı görevine atamasının yapıldığı, 2009 yılı zorunlu paraşüt atlayışları görevinin yerine getirilmesi sırasında her iki bacaktan da sakatlanması nedeniyle 2,5 yıla yakın bir süre tedavi altında olduğu, hava değişiminde olması nedeniyle de bu atama emrinin ancak 21.03.2012 tarihinde tebliğ edildiği belirtilerek 11 Nisan 2012 tarihinde işbu davanın açıldığı, Dairemizin 06.06.2012 tarihli, 2012/577-722 Esas ve Karar sayılı kararı ile davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verildiği, davacı vekilinin karar düzeltme talebinin de, yine Dairemizin 09.10.2012 tarihli, 2012/1255-1027 Esas ve Karar sayılı karar ile reddedildiği, Davacı vekilince 16/11/2012 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulduğu, 2012/660 numaralı başvuruyu esastan görüşen - 216 - Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümünün 07.11.2013 tarihli kararı ile de; “ Başsavcılık düşüncesinin tebliğ edilmemesi ve başvurucu aleyhine maktu vekâlet ücretine hükmedilmesi nedeniyle Anayasanın 36’ncı maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün ihlal edildiği yönündeki başvurularının ‘açıkça dayanaktan yoksun olması’ nedeniyle kabul edilemez olduğuna, ancak Başvurucunun davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesi suretiyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin şikâyetlerinin kabul edilebilir olduğuna ve Anayasanın 36'ncı maddesi kapsamında mahkemeye erişim hak ihlal edildiğine, 6216 sayılı Kanun'un 50’nci maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesine gönderilmesine…” karar verildiği, Müteakiben Dairemizin 06.02.2014 tarihli kararıyla; "1- 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50’nci maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer alan '…ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde…' ibaresi ile '…Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.' ibaresi Anayasanın 2’nci maddesine, 9’uncu maddesi ile 138’inci maddesinin 1 ve 2’nci fıkralarına, 142’nci maddesine, 148’inci maddesinin 1’inci, 3’üncü ve 4’üncü fıkralarına, 154, 155, 156 ve 157’nci maddelerine aykırı görüldüğünden, iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40’ıncı maddesinin (1) numaralı fıkrasına uygun olarak dava dosyasından çıkartılacak onaylı belgelerin Anayasanın 152/1 ve 6216 sayılı Kanunun 40/(1) maddeleri uyarınca Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, 2- Anayasanın 152/1 bırakılmasına" karar verildiği, inci maddesi uyarınca davanın geri Anayasa Mahkemesinin 09.04.2011 tarihli, 2014/68-71 Esas ve Karar sayılı kararıyla da Anayasanın 152/son maddesi ve 6216 sayılı Kanun'un 41/1 maddesi gereğince itiraz başvurusunun reddedildiği görülmekle, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50’nci maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya mahkememize gönderildiğinden Dairemizin 13.05.2014 tarihli, 2014/73 Esas sayılı kararı ile de 06.06.2012 tarihli, 2012/577-722 Esas ve Karar sayılı - 217 - kararının yeniden yargılama yapmak üzere dosya üzerinden kaldırılmasına, müteakiben yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verildiği, Atama işlemi tesis edildikten sonra, davacı hakkında GATA Sağlık Kurulunun 02.02.2012 tarihli, 971 sayılı rapor ile "Sınıfı görevini yapamaz, TSK SYY'nin KKK'na ait 2 numaralı sınıflandırma çizelgesindeki (+) işaretli sınıflarda sınıflandırılması uygundur." kararı verildiği, bunun üzerine Mayıs 2012 atamaları ile Tb.K.lığı emrine atandığı, davacının müteakiben sınıf değişikliği ile bakım sınıfına geçirildiği ve yeni sınıfı dikkate alınarak 2014 yılı atamaları ile de Bilkent/Ankara TSK Rehabilitasyon ve Bakım Merkezi Komutanlığı emrine atandığı anlaşılmıştır. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 118’inci maddesinde; “Subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal, iklim ve ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara –(a) meslek programları, meslek içi ve kadro ihtiyacı-(b) Sağlık durumu-(c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler –(d) istekte bulunduğu yerler” dikkate alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmektedir. Aynı Kanun’un 119’uncu maddesi de; “Yukarıdaki maddede yazılı esaslar dâhilinde bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve garnizonların değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir.” şeklinde düzenlenmiştir. 926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun 119’uncu maddesi uyarınca çıkarılan ve 01 Ocak 2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği’nin (18 Aralık 2005 tarih ve 26027 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır) 14’üncü maddesinde; "Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır. a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. ” hükmü yer almaktadır. Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği'nin “Hizmet ihtiyacına göre değişik garnizonlara atama ilkesi” başlıklı 6’ncı maddesi; “Subay ve astsubaylar; Türk Silahlı Kuvvetlerinin hizmet ihtiyacı esas alınarak ve bu Yönetmelikte düzenlenmiş esaslar kapsamında, meslek hayatları boyunca - 218 - değişik garnizonlarda vazife görecek şekilde atama işlemine tabi tutulurlar.” hükmüne, Yönetmeliğin “Sıralı hizmet garnizonuna atama ve çıkarılma esasları“ başlıklı 55 inci maddesinin (b) bendi; “Sıralı hizmet garnizonuna ikinci, üçüncü ve müteakip defa gidecekler: Boş bulunan kıta ve karargâh hizmetleri için tespit edilecek rütbe ve kıdem ihtiyaçlarını karşılayan nasıplılar arasından, sıralı hizmet garnizonuna evvelki gidiş yıllarına göre ve bunlardan bu bölgedeki evvelki hizmet süreleri az olanlar başa alınmak üzere sıra ile gönderilir. Sıralı hizmet garnizonunda daha önceden çeşitli zaman ve sebeplerle müktesep hak kazananların, bu haklarının müteakip gidişlerde kullanılmasında, hakların kazanıldığı garnizonların emsal değerleri kullanılarak, itibari hizmet süreleri bulunur. Bu süreler, itibari olarak müteakip sıralı hizmet garnizonuna gidiş sırasının tespitinde ve sıralı hizmet garnizonlarından çıkarılmada kullanılır. Sıralı hizmet garnizonuna gidiş yılı ve hizmet süresi aynı olması halinde sıralı hizmet garnizonuna gidiş sırası önde olan, gidiş sayısının aynı olması halinde ise, sıralı hizmet garnizonunda bir önceki hizmet süresi az olan öncelik alır. …” hükmüne, Aynı Yönetmeliğin sağlık mazeretlerinin düzenlendiği “Sıhhi sebepler nedeniyle atamalar” başlıklı 31’inci maddesi ise; “... (Değişik üçüncü fıkra:20.4.2013-28624/6 md.) Subay ve astsubaylardan kendisi, eşi, bakmakla yükümlü olduğu çocukları ile bakmakla yükümlü olduğu ve aynı çatı altında yaşayan anne, baba veya yargı kararıyla vasi tayin edilmesi kaydıyla kardeşi için aldığı atamaya esas sağlık raporlarında belirli uzmanların bulunduğu garnizonlara atanmaları gerektiği belirtilenlerin, atanacakları garnizonlarda askerî hastaneler ile diğer kamu sağlık kurumlarındaki uzmanlardan da istifade edebileceği göz önüne alınarak atanmaları yapılır. (Değişik dördüncü fıkra:20.4.2013-28624/6 md.) Atanma (hazırlık) emrini tebellüğ eden personel, kendisi, eşi, bakmakla yükümlü olduğu çocukları ile bakmakla yükümlü olduğu ve aynı çatı altında yaşayan anne, baba veya yargı kararıyla vasi tayin edilmesi kaydıyla kardeşi için bulunduğu yere en yakın ve tam teşekküllü askerî hastaneden alacağı "Hayati önemi haizdir, tedaviden yararlanır" kayıtlı veya belirli uzmanları bulunan, hastalığının tedavi edileceği sağlık teşkilleri ile iklim, yer ve tedavi koşullarını öngören sağlık kurulu raporlarının yetkili makamlarla tasdik şekline göre bir yıl için bulunduğu garnizonda bırakılır veya ataması sağlık raporunun uygun gördüğü garnizona yapılır. - 219 - İkinci yıl aynı mazereti ileri sürenlerin atanmalarının 1 yıl daha ertelenebilmesi için, tam teşekküllü askerî hastanelerin birinden aynı nitelikte sağlık kurulu raporu almaları gerekir. (Değişik altıncı fıkra:20.4.2013-28624/6 md.) Kendisi, eşi ve bakmakla yükümlü olduğu çocuğu ile bakmakla yükümlü olduğu ve aynı çatı altında yaşayan anne, baba veya yargı kararıyla vasi tayin edilmesi kaydıyla kardeşi, verem, kanser, akıl ve ruh hastalıkları ile uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalıklara duçar olan personel için bu süre, tam teşekküllü askerî hastanelerden her yıl rapor almak şartıyla her rütbede aynı garnizonda 3 yıla kadar uzatılabilir. Ancak, bu hastalıkları sebebiyle yapılacak ertelemenin süresi hiçbir şekilde aynı garnizonda toplam 6 yılı aşamaz. Tedavi ihtiyacının devam etmesi halinde raporun gerektirdiği diğer bir garnizona atandırılabilir. (Değişik yedinci fıkra:25.02.2014-28924/2 md.) Ömür boyu gözetim altında bulundurulmayı gerektiren ve sürekli tedavi ile yaşamın sürdürülebildiği görme ile bedeni ve zihinsel spastik engellilik hali, kalıtsal yollarla geçen Akdeniz Anemisi gibi hastalıklarla, benzer nitelikte kabul edilen diğer hastalıklar için atamaların ertelenmesinde süre şartı aranmaz. Kendisi, eşi, bakmakla yükümlü olduğu çocukları ile bakmakla yükümlü olduğu ve aynı çatı altında yaşayan anne, baba veya yargı kararıyla vasi tayin edilmesi kaydıyla kardeşi, bu tür hastalıklara ("özel eğitim amaçlı değerlendirilmesi uygundur" kararlı raporları alacaklar hariç) yakalanan subay ve astsubayların atamaları, Gülhane Askerî Tıp Akademisi veya Gülhane Askerî Tıp Akademisi Haydarpaşa Askerî Hastanelerinin sağlık kurullarından alacakları raporlarda öngörülen garnizonlara yapılır. Bu kapsama giren hastalıklar için ikinci yıldan sonraki müteakip sağlık kurulu raporları iki yılda bir alınır. Özel eğitim amaçlı değerlendirilmek üzere rapor alacakların atamaları ise; 30/3/2013 tarihli ve 28603 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelikte, kendisine Engelli Sağlık Kurulu Raporu düzenleme yetkisi verilmiş, sağlık kuruluşlarından alacakları “özel eğitim amaçlı değerlendirilmesi uygundur” kararlı, Engelle Sağlık Kurulu Raporları ve Rehberlik Araştırma Merkezlerinden alacakları raporda bulunan özel eğitim imkanlarının bulunduğu garnizonlara yapılır veya ertelenir. ... (Değişik onuncu fıkra:20.4.2013-28624/6 md.) Atama emirleri yayımlandıktan sonra kendisi, eşi, bakmakla yükümlü olduğu çocukları ile bakmakla yükümlü olduğu ve aynı çatı altında yaşayan anne, baba veya yargı kararıyla vasi tayin edilmesi kaydıyla kardeşi için atamaya esas rapor alanlar, lüzum görüldüğü takdirde, başka bir hastaneye sevk edilir. Her iki rapor arasında farklılık olması durumunda personel hakem hastaneye sevk - 220 - edilir. Hakem hastane tarafından verilecek raporun onay şekline göre ilgili hakkında işlem yapılır. ” hükmünü haizdir. Öte yandan; K.K.K. lığı Subay ve Astsubay Atama Yönergesi'nin 11’inci Bölümünün "Sağlık nedeniyle yapılan atama/erteleme" başlıklı 5/c maddesi bendi ise; "1) Sınıf değiştiren subay ve astsubayların ataması, görev yaptıkları garnizonda; (a) Yeni sınıfına uygun kadro görev yeri mevcutsa bulunduğu garnizon içinde, (b) Yeni sınıfına uygun görev yeri bulunmadığı takdirde safahatına uygun olarak diğer garnizonlara atanır. (2) Çeşitli nedenlerle sınıf değiştirenler birinci defa sıralı hizmet garnizonuna gidiş için yeni sınıflarının aynı neşetlileri arasında eski sınıf kura numarasını muhafaza ederek sıralanır. Sıra numarasının aynı olması hâlinde katıldığı sınıfın mensubu öncelik alır. Katıldığı sınıfın eski mensubunun olmadığı veya birden fazla aynı sıra numaralı sınıf değiştiren personel bulunduğu durumda önceki sınıflarının protokol sırası esas alınır. (3) Sınıf değiştiren subay ve astsubaylar, yeni sınıflarının o yıl açılan temel intibak kursuna katılmaları sağlanır. (4) “Sınıfı görevini yapamaz” değiştirecek personel; kayıtlı rapor alarak sınıf (a) Bu raporun kesinleşerek birliğine ulaşmasını müteakip bulunduğu birlik komutanlığınca aynı birlik içinde karargâh veya idari görevlerde görevlendirilir. (b) Atama adayı ise daha önce ABF tanzim etmiş olsa bile yeniden hazırlayacağı ABF’yi Kara Kuvvetleri Komutanlığına gönderir. (c) Genel Atamalara kadar sınıf değiştirme işlemi tamamlanamadığı takdirde, eski sınıf şubesince bulunduğu birlik komutanlığı emrine atanır, işlemleri sonuçlandığında, değiştiği sınıfın personel destekleme (muvazene) planı ve safahatına uygun atanır. (ç) Genel atamalara kadar sınıf değiştirme işleminin tamamlanamadığı ve sıralı hizmet garnizonuna gidiş tebligatı aldığı takdirde, eski sınıf şubesince bulunduğu garnizonda ertelemesi yapılarak karargâh veya idari bir görevde görevlendirilmek üzere emre atanır. İşlemleri sonuçlandığında, değiştiği sınıfın personel destekleme (muvazene) planı ve safahatına uygun atanır. ..." şeklindedir. - 221 - Bu açıklamalar ışığında dava konusuna dönüldüğünde; davacının sağlık durumu itibarıyla özel kuvvetlerde görev yapamayacağına karar verilmesi üzerine birlikten alınması için teklif yapıldığı, bu arada SHG sırası geldiğinden kat'i hazırlık tebligatının da yapıldığı, atandığı Muh.Des.Bl.K.lığı görevini yürüten personelin sağlık nedeniyle görevinden ayrılması üzerine personel ihtiyacı doğduğu; öte yandan dava konusu atamanın yapıldığı 17.09.2010 tarihinde davacının tedavisinin devam etmekte olup, henüz "sınıfı görevini yapamaz" raporunun bulunmadığı; atandığı görevde kadro-rütbe uyumsuzluğu da bulunmadığı; bu itibarla, idarece takdir yetkisinin; “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi” çerçeve normuna, takip edilen kamu yararı amacına ve hizmet gereklerine uygun, objektif kıstaslara bağlı kalınarak ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge gözetilerek kullanıldığı anlaşıldığından, dava konusu atama işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Her ne kadar, Başsavcılık düşüncesinde ve davacı vekilince özetle; davalı idarece, davacının talebi kabul edilerek, davacının tedavisini yaptırabileceği ve davacının yeni sınıfına uygun bir göreve atama işlemi yapıldığı belirtilerek eylemli kabul nedeniyle, davanın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesinin gerektiği ileri sürülmüş ise de; dava konusu işlemin Ankara garnizonundan Ağrı/Doğubeyazıt garnizonuna atama işlemi olduğu, davalı idarece yapılan sonraki atama işlemlerinin gelişen yeni durumlar karşısında (sırasıyla "sınıfı görevini yapamaz" raporu alınması, müteakiben sınıf değişikliğinin yapılması, en son olarak da vazife malullüğü kararı gibi) mevzuat uyarınca yapılması gereken zorunlu atamalar olduğu, bu nedenle davalı idarenin kabul iradesinin bulunmadığı, zaten kabule dair bir beyanda da bulunmadığı gözetilerek davanın esası hakkında karar vermek gerekmiştir. Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, 10 EYLÜL 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (AYİM 1'inci D. 10.09.2014 E. 2014/73 K. 2014/828) - 222 - AYIRMA 1. ASTSUBAY SÖZLEŞMESİNİN FESHİ (YENİLENMEMESİ) -41ÖZETİ: Davacının sicil sıralamasında 39’ncu sırada yer aldığı, sicil notu ortalamasının “mükemmele yakın çok iyi” kategorisinde olduğu, sicil sıralamasında kendisinden sonra 40’nci sırada bulunan K.Y’nın ve 47’nci sırada bulunan M.T.’nin sözleşmelerinin yenilendiği, diğer yandan davacının nitelik belgesinin sicil amirlerince olumlu olarak düzenlendiği, ayrıca nitelik belgesinde kanaatlerin “çok iyi” olarak belirtildiği, dolayısıyla sicil sıralamasında davacıdan sonra gelenlerin sicil sıralaması yenilenirken davacının sözleşmesinin yenilenmemesinin makul bir gerekçesinin bulunmadığı, bu tespitler birlikte değerlendirildiğinde; idarenin sözleşmenin yenilenip yenilenmeyeceği hususunda takdir yetkisini kullanırken değerlendirme hatası yaptığı, dolayısıyla davalı idare tarafından tesis edilen işlemin sebep ve konu unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Davacı vekili, 11.10.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçelerinde özetle; davalı idarece 2004 yılında 9 yıllık sözleşme yapılarak sözleşmeli astsubay olarak göreve başlatılan müvekkilinin, sicil ortalamasının çok yüksek olmasına, amirlerince verilmiş 26 adet takdirinin bulunmasına, mesleki safahatında disiplin cezası veya sair bir olumsuzluk bulunmamasına rağmen, sözleşme süresinin sonunda sözleşmesinin yenilenmediğini, sözleşme yenilememe işleminin tesisinde takdir yetkisinin hukuka uygun kullanılmadığını belirterek astsubaylık sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin iptaline ve bu işlem nedeniyle mahrum kalınan özlük haklarının yasal faizi ile beraber ödenmesine, ayrıca yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. - 223 - Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, Dairemizin 31.10.2013 tarihli, 2013/1060 Esas sayılı kararıyla reddedilmiştir. Dava dosyası, 1602 sayılı Kanunu 52’nci maddesi kapsamında savunmaya ek olarak gönderilen gizlilik dereceli belgelerin incelenmesinden ve ara kararı üzerine gönderilen belgelerden: Davacıyla 2004 yılında 9 yıl süreli sözleşmeli astsubay sözleşmesi imzalandığı, sözleşme süresinin 29.08.2013 tarihinde sona erdiği, sözleşme süresinin bitimine 6 ay kala ilgili personelden sözleşmenin yenilenmesi talebini içeren dilekçelerin alındığı, ayrıca nitelik belgelerinin düzenlendiği, sağlık raporlarının alındığı, sözleşmelerini yenilemek istemeyen personelin talepleri doğrultusunda sözleşmelerinin yenilenmediği, diğer yandan TSK insan gücü planı çerçevesinde personel sınıfı astsubay ihtiyacının belirlendiği, mevcut durumda toplam personel üstçavuş kadrosunun 84 olduğu, mevcudun ise 149 olduğu, 2004 devresi 51 personel üstçavuşun 3’ünün muvazzaf 48’inin sözleşmeli personel olduğu, 48 sözleşmeli personelin 16’nın sözleşmesinin kendi istekleri doğrultusunda sözleşmelerinin yenilenmediği, geri kalan 32 personelin 6 sının ise sözleşmelerinin idare tarafından yenilenmediği, davacının sözleşmesi yenilenmeyen personel içinde yer aldığı anlaşılmaktadır. Dava konusu mevzuata baktığımızda, Anayasanın 125/4’üncü maddesinde; yargı yetkisinin, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu, bu yetkinin hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamayacağı belirtilmektedir. 1632 sayılı AYİM Kanununun 21/2’nci maddesinde de benzer hükümler yer almaktadır. 4678 sayılı TSK’ da İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkındaki Kanunun tanımları açıklayan 3’üncü maddesinin f) fıkrasında sözleşmeli astsubay; “Bu Kanunda öngörülen esaslara göre, kendileri ile sözleşme yapılarak astsubay naspedilen; astsubay çavuş, astsubay kıdemli çavuş, astsubay üstçavuş ve astsubay kıdemli üstçavuş rütbelerini haiz astsubayları,” şeklinde tanımlanmıştır. Bu yasal düzenlemeye göre her ne sebeple olursa olsun, Kanunda değişiklik yapılmadığı müddetçe kıdemli üstçavuş rütbesinden daha üst rütbede sözleşmeli astsubay istihdam edilemeyecektir. Sözleşmeli astsubay olarak alınacak personelle ilgili ne kadar süreli sözleşme yapılacağı hususunu düzenleyen Kanunun 10’ncu maddesinde; “….Sözleşme süreleri üç yıldan az ve dokuz yıldan fazla olmamak şartıyla, hizmet gerekleri ve yetiştirme maliyetlerine bağlı olarak kuvvet, sınıf ve branşlara göre yönetmelikte belirlenir.….” hükmü yer almaktadır. Dava konusu olayda asıl uyuşmazlık ise sözleşmenin yenilenmesi aşamasında; idareyi sözleşme yenilemeye sevk edecek argümanların ne - 224 - olduğu ve sözleşmeyi yenileme konusunda idarenin takdir yetkisinin bulunup bulunmadığıdır. Bu nedenle sözleşme yenilenmesine ilişkin mevzuatı ayrıntılı irdelenmesi gerekmektedir. 4678 sayılı Kanunun 25’inci maddesine istinaden çıkarılan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan “Sözleşmenin Yenilenmesi ve Uzatılması” başlıklı 14’üncü maddesinin a) fıkrasında, “a) (Değişik:19.6.2013-28682/3 md.) Sözleşmeli subay ve astsubaylardan, sözleşmesini yenilemek isteyenler sözleşme süresinin sona erme tarihinden 6 ay önceden başlamak suretiyle dilekçe ile ilk amirine müracaat eder. Sözleşmesi yenilenecek personel; Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı bünyesinde kurulacak komisyonlar tarafından personelin nitelik belgesi, sicili, takdir/ceza durumu, amir kanaatleri, almış olduğu eğitimler gibi hususlar çerçevesinde mesleki safahatları dikkate alınarak ilgili komutanlık personel ihtiyaçları doğrultusunda belirlenir. Değerlendirme komisyonunun kimlerden oluşacağı, görev, yetki ve sorumlulukları Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca çıkarılacak yönergeler ile tespit edilir. Bu dilekçeler, EK-C’de belirtilen nitelik belgesi ile beraber silsileler yolu ile Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına gönderilir. Sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai karar Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından verilir. Uygun görülenlerin sözleşmesinin yenileneceği, sözleşmenin bitiminden önce bildirilir. Sözleşme, ilgili sözleşmeli subay veya astsubayın talebinin İdarece kabul edildiğinin bildirilmesi ile yenilenir. …” düzenlemesi yer almaktadır. Görüldüğü üzere Yasa Koyucu bu şekilde bir düzenleme yöntemiyle idareye sözleşmeyi yenileme hususunda takdir yetkisi tanımıştır. Ancak bu demek değildir ki idare takdir yetkisini keyfi bir şekilde istediği gibi kullanacaktır. İdare takdir yetkisini hukuka uygun kullanmak zorundadır. İstikrar bulmuş kararlarımızda da belirtildiği üzere, kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan personelini alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak personelini bünyesi dışına çıkarması da olağan görünmektedir. Dolayısıyla idare, sözleşme yenileyecek personelini belirlerken hiç şüphesiz en iyisini seçmeye çalışacaktır. Diğer yandan Yasa Koyucu sözleşmenin her iki tarafına sözleşmeyi yenileme veya yenilememe hususunda takdir hakkı tanımıştır. - 225 - Bu bağlamda; dava konusu işleme baktığımızda, 1602 sayılı Kanunun 52’inci maddesi kapsamında gönderilen belgeler ve ara kararı sonrası gönderilen belgeler incelendiğinde; davacının açmış olduğu sicil iptali davası üzerine davacı hakkında Dairemizce 2013/233-963 Esas Karar sayılı karar ile 2012 yılı sicil döneminde düzenlenen sicilden; 3’ncü sicil üstü sicil işlemlerinin iptaline karar verildiği, bu bağlamda davacı hakkında 3’ncü sicil üstü tarafından düzenlenen olumsuz kanaatin de iptal edildiği, Dairemizce alınan ara kararı üzerine gönderilen belgeden davacının sicil sıralamasında 39’ncu sırada yer aldığı, sicil notu ortalamasının “mükemmele yakın çok iyi” kategorisinde olduğu, sicil sıralamasında kendisinden sonra 40’nci sırada bulunan Hv.Üçvş.K.Y’nın ve 47’nci sırada bulunan M.T.’nin sözleşmelerinin yenilendiği, diğer yandan davacının nitelik belgesinin sicil amirlerince olumlu olarak düzenlendiği, ayrıca nitelik belgesinde kanaatlerin “çok iyi” olarak belirtildiği, dolayısıyla sicil sıralamasında davacıdan sonra gelenlerin sicil sıralaması yenilenirken davacının sözleşmesinin yenilenmemesinin makul bir gerekçesinin bulunmadığı, bu tespitler birlikte değerlendirildiğinde; idarenin sözleşmenin yenilenip yenilenmeyeceği hususunda takdir yetkisini kullanırken değerlendirme hatası yaptığı, dolayısıyla davalı idare tarafından tesis edilen işlemin sebep ve konu unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Açıklanan nedenlerle; Hukuka aykırı olan sözleşmenin yenilenmemesi işleminin İPTALİNE, 10 EYLÜL 2014 tarihinde Üye Topçu Kur.Alb. BUÇUKOĞLU’nun karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi. Salih KARŞI OY GEREKÇESİ Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği’nin “Sözleşmenin Yenilenmesi ve Uzatılması” başlıklı 14’üncü maddesinde: “Sözleşmenin yenilenmesi ve uzatılması aşağıda belirtilen esas ve usullere göre yapılır. / a) Sözleşmeli subay ve astsubaylardan, sözleşmesini yenilemek isteyenler sözleşme süresinin sona erme tarihinden 6 ay önceden başlamak suretiyle dilekçe ile ilk amirine müracaat eder. Bu dilekçeler, EK-C'de belirtilen nitelik belgesi ile beraber silsileler yolu ile Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına gönderilir. Sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai karar Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından verilir. Uygun görülenlerin sözleşmesinin yenileneceği, sözleşmenin bitiminden önce bildirilir. Sözleşme, ilgili sözleşmeli subay veya astsubayın talebinin İdarece kabul edildiğinin bildirilmesi ile yenilenir. / b) Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel - 226 - Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı da sözleşmeyi yenilemek istediği taktirde bunu ilgili sözleşmeli subay veya astsubaya bildirirler. Sözleşme, ilgili sözleşmeli subay veya astsubayın İdarenin bu talebini kabul ettiğini bildirmesi ile yenilenir. /….” hükümleri yer almaktadır. Kanunda “Yönetmelikte belirlenen şartları taşıyanların talepleri halinde sözleşmeleri yenilenebilir.” ifadesine yer verildiği, Yönetmelikte ise “Sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai karar Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından verilir.” hükmüne yer verildiği dikkate alındığında, sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi hususunda idarenin takdir yetkisinin bulunduğu açıktır. Dava dosyasının incelenmesinden; idarece tesis edilen sözleşmeli astsubay sözleşmesinin yenilenmesi işlemlerinin, idarenin takdir yetkisi içerisinde olduğu, takdir yetkisini kullanırken kamu yararını amaçladığı, dolayısıyla yerindelik denetimine varacak şekilde yapılacak değerlendirmelerin hukuka uygun olmadığı, davacı hakkında idarece tesis edilen sözleşmeli astsubay sözleşmesinin yenilenmemesi işleminde kanunî mevzuata aykırı bir husus görülmediği kanaatinde olduğumdan, işlemin iptali yönünde oy kullanan sayın çoğunluğun görüşüne katılamadım. 10.09.2014 ÜYE Salih BUÇUKOĞLU Topçu Kur.Alb. (AYİM 1'inci D. 10.09.2014 E. 2013/1060 K. 2014/768) - 227 - 2. DİSİPLİNSİZLİK VE AHLAKİ DURUM NEDENİYLE AYIRMA -42ÖZETİ: Davacının meslek safahatına nazaran disiplini bozucu tavır ve davranışlarda bulunmayı alışkanlık haline getirdiği ve aldığı disiplin cezalarına rağmen ıslah olmadığı anlaşılmakla statüsü itibariyla kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini yitirdiği, bu durum karşısında kamu hizmetinde istihdam edilmesinin kamu yararına açık aykırılık teşkil ettiği göz önüne alınarak 6413 sayılı Kanunun 20/(1)-f maddesi uyarınca ‘’disiplinsizliği alışkanlık haline getirmek’’ sebebine dayalı olarak kullanılan takdir yetkisinde ve verilen TSK’den ayırma cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Davacı vekili, 01.11.2013 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ve cevaba cevap dilekçesiyle özetle; müvekkilinin J.Gn.K.lığı Yüksek Disiplin Kurulu kararı ile disilin bozucu tavır ve davranışlarda bulunmayı alışkanlık haline getirmek ve aldığı disiplin cezalarına rağmen ıslah olmamak gerekçesiyle 6413 sayılı Kanunnun 13. ve 20’nci maddesi 1’inci fıkrasının (f ) bendi uyarınca Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası ile cezalandırıldığını, 6413 sayılı Kanunun Geçici 5. maddesi 3. fıkrası uyarınca Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki disiplin cezaları puanının dikkate alınmaması gerektiğini, Kanunun yürülüğe girdiği tarihten sonra aldığı disiplin cezaları puanının ise ayırma cezası verilmesini gerektirmediğini, müvekkilinin mevcut disiplinsizlik olarak adlandırılan davranışlarının kasti olmadığını ve sebebinin o dönemde çok zor şartlar altında çalışması nedeniyle tedavi edilmesine fırsat bulunmayan anksiyete bozukluğu ile hipertansiyon rahatsızlıkları olduğunu, tedavi sonucu beklenmeden ve müvekkilinin hastalığı ile ilgili kati rapor alınmadan hakkında Yüksek Disiplin Kurulu kararı ile verilen TSK'dan ayırma işleminin usul ve yasaya aykırı olduğunu öne sürerek iptaline ve yürütmenin durdurulmasına, özlük haklarının iadesine karar verilmesini talep etmiştir. AYİM 1’inci Dairesinin 13.11.2013 tarih ve 2013/1093 Esas sayılı Kararı ile yürütmenin durdurulması talebi reddedilmiştir. - 228 - Dava dosyası ile davacıya ait özlük ve sicil dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; J.Gn.K.lığı bünyesinde 2003 yılı neşetli Uzm.J.III Kad.Çvş. sınıf ve rütbesinde görev yapmakta olan davacının 6413 sayılı Kanunun 13/3 maddesi uyarınca sıralı disiplin amirlerince Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası ile cezalandırılması teklif edilerek 17.06.2013 tarihinde Jandarma Jenel Komutanlığı Yüksek Disiplin Kurulu’na sevk edildiği; müteakiben durumunun Jandarma Genel Komutanlığı Yüksek Disiplin Kurulu’nda görüşülerek anılan Kurulun 11.09.2013 tarih ve 2013/9 sayılı kararı ile 6413 sayılı Kanunun 13 ve 20’nci maddesi 1’inci fıkrası (f) bendi uyarınca Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu kararın 13.09.2013 tarihinde Jandarma Genel Komutanı tarafından onaylanarak 18.09.2013 tarihinde davacıya tebliğ edilip ilişiğinin kesilmesi üzerine AYİM’de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır. 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 15’inci maddesinde yer alan; “Disiplinsizlik ve ahlaki durumları nedeniyle ‘Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir’ şeklinde sicil düzenlenen Uzman Jandarmalar meslekten hemen çıkarılırlar ve haklarında Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” şeklindeki düzenleme, 31.01.2013 tarih ve 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun 45’inci maddesinin 10’uncu fıkrasıyla yürürlükten kaldırılmış ve böylece uzman jandarmaların disiplinsizlik ve ahlaki nedenlerle ayırma işlemlerinin 3466 sayılı Kanunun öngördüğü ayırma sicil belgesi düzenlenmesi yoluyla gerçekleştirilmesi uygulaması sonlandırılmıştır. 16.02.2013 tarih ve 28562 sayılı Resmi Gazete ile yayımlanarak, uzman jandarmalar açısından yayımlandığı tarihte yürürlüğe giren 6413 sayılı Kanun; “Silahlı Kuvvetlerden ayırma” işlemini bir disiplin cezası olarak ele almış ve buna ilişkin usul ve esasları belirlemiştir. 6413 sayılı Kanunla; uzman jandarma statüsündeki personel de kapsama alınmış (md.2), “Disiplinsizlik: Bu Kanuna göre disiplin cezası ile cezalandırılan fiil ve haller” şeklinde tanımlanmış (md.3), herhangi bir fiilden dolayı ilgili hakkında yapılan adli soruşturma veya kovuşturmanın, aynı fiilden dolayı ayrıca disiplin soruşturması ve tahkikat yapılmasını, disiplin cezası verilmesini ve bu cezanın yerine getirilmesini engellemeyeceği kuralı benimsenmiş (md.5), disiplin cezası vermeye yetkilendirilmiş kişi ve kurullarca, disiplin cezası uygulanması ile ilgili takdir haklarının ölçülü, adaletli ve hakkaniyetli bir şekilde kullanılacağı, takdir hakkının mutlaka gerekçeli olacağı, takdir hakkı kullanılırken disiplinsizliğin işleniş biçimi, yeri, zamanı, askeri hizmete olumsuz etkisinin ağırlığı, disiplinsizlik yapan personelin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, önceki disiplin durumu, samimi ikrarı ve gösterdiği pişmanlık gibi hususların dikkate alınacağı (md.6), maiyetinden birinin disiplinsizlik teşkil edebilecek bir fiilini veya mesleğe aykırı tutum ve davranışını herhangi bir - 229 - şekilde öğrenen disiplin amirlerince, olayın araştırılması gerektiğine kanaat getirilirse, yazılı olarak görevlendireceği soruşturmacılar vasıtasıyla ya da şahsen disiplin soruşturması yapılacağı (md.7) “Silahlı Kuvvetlerden ayırma” disiplin cezasının yüksek disiplin kurulları tarafından verileceği (md.11), Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasının, personelin tabi olduğu mevzuat hükümlerine göre Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesi veya durumuna göre sözleşmesinin feshedilmesi sonucunu doğuracağı, bu cezanın kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığında oluşturulacak yüksek disiplin kurulları tarafından verileceği ve ilgili kuvvet komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanının onayı ile yerine getirileceği, anılan cezanın; disiplin amirlerinden en az ikisinin teklifi üzerine yüksek disiplin kurulları tarafından verilebileceği gibi, eldeki bilgi ve belgelere göre yüksek disiplin kurulları tarafından resen de verilebileceği, kuvvet komutanlıkları ile Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığında teşkil edilecek yüksek disiplin kurullarının; kurmay başkanının başkanlığında personel, istihbarat ve harekât başkanları, personel ve tayin dairesi başkanları, adli müşavir veya hukuk müşaviri, kıdem, sicil ve personel yönetimi ile ilgili şube müdüründen oluşacağı, yüksek disiplin kurullarında kararların oy çokluğu ile alınacağı, Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasının verilmesine ilişkin sürecin; disiplin amirlerinin teklifi ile başlatılması hâlinde süreci başlatan disiplin amiri tarafından, diğer durumlarda ise yetkili komutanlıklar vasıtası ile yüksek disiplin kurulları tarafından hakkında karar verilecek personelin savunmasının alınacağı, yazılı savunma haricinde, yüksek disiplin kurulu tarafından gerek görülmesi veya personelin talepte bulunması hâlinde personelin sözlü olarak da ifade vermeye çağrılabileceği (md.13) Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektirecek durumun oluştuğunun disiplin amirleri tarafından tespit edilmesinden itibaren bir yıl ve her hâlde disiplin cezasını gerektiren fiil ve hâllerin işlendiği tarihten itibaren beş yıl geçtikten sonra aynı sebeple yüksek disiplin kurulu tarafından ceza verilemeyeceği (md.39) ve son olarak bu Kanunun 13’üncü maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenen istisna haricinde disiplin amirleri veya disiplin kurulları tarafından savunma alınmadan disiplin cezası verilemeyeceği, isnat olunan hususlar ile savunma için verilen sürenin açıkça ve yazılı olarak ilgiliye bildirileceği, üç iş gününden az ve on iş gününden fazla olmamak üzere verilecek süre içinde savunmasını yapmayan personelin savunma hakkından vazgeçmiş sayılacağı (md.40) düzenlenmiş bulunmaktadır. Ayrıca 6413 sayılı Kanunun 20’inci maddesinde de, Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikler tek tek sayılmıştır. Bu maddeye göre Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikler; - 230 - ‘’a) Aşırı borçlanmak ve borçlarını ödeyememek: Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk hâlleri hariç olmak üzere, aşırı derecede borçlanmaya düşkün olmak ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık hâline getirmektir. b) Ahlaki zayıflık: Görevine, sosyal ve aile yaşantısına zarar verecek derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olmak veya Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde yüz kızartıcı, utanç verici veya toplumun genel ahlak yapısına aykırı fiillerde bulunmaktır. c) Hizmete engel davranışlarda bulunmak: Devletin ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarına zarar verecek nitelikte tutum ve davranışlarda veya ağır suç veya disiplinsizlik teşkil eden fiillerde bulunmaktır. ç) Gizli bilgileri açıklamak: Yetkisi olmadığı hâlde, devletin güvenliği ile iç ve dış siyasi yararlarına ilişkin elde ettiği gizli bilgileri yetkisiz kişi ve kuruluşlara vermek, ulaştırmak veya açıklamaktır. d) İdeolojik veya siyasi amaçlı faaliyetlere karışmak: Siyasi partilere girmek, ideolojik veya siyasi faaliyetlere karışmak, ideolojik veya siyasi amaçlarla disiplini bozucu tavır ve davranışlarda bulunmaktır. e) Uzun süreli firar etmek: Geçerli bir mazereti olmaksızın kesintisiz olarak bir yıldan fazla süre ile izin süresini geçirmek veya firar hâlinde bulunmaktır. f) Disiplinsizliği alışkanlık hâline getirmek: Disiplini bozucu tavır ve davranışlarda bulunmayı alışkanlık hâline getirmek veya aldığı disiplin cezalarına rağmen ıslah olmamaktır. g) İffetsiz bir kimse ile evlenmek veya böyle bir kimse ile yaşamak: İffetsizliği anlaşılmış olan bir kimse ile bilerek evlenen veya evlilik bağını devam ettirmekte veya böyle bir kimseyi yanında bulundurmakta veya karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikahsız olarak devamlı surette yaşamakta ısrar etmektir. ğ) Gayri tabii mukarenette bulunmak: Bir kimseyle gayri tabii mukarenette bulunmak yahut bu fiili kendisine rızasıyla yaptırmaktır.” şeklinde belirtilmiştir. Diğer taraftan aynı Kanunun ‘’Disiplin ceza puanına bağlı olarak ayırma cezası verilmesi’’ başlıklı 21’inci maddesi; ‘’(1) Aşağıda belirtilen durumlar disiplinsizliği alışkanlık hâline getirme olarak kabul edilir ve sözleşmeli subay ve astsubaylar hariç subaylar, astsubaylar ve uzman jandarmalar hakkında ayırma cezası verilir. - 231 - a) En son alınan disiplin cezasının kesinleştiği tarihten geriye doğru son bir yıl içinde on sekiz disiplin cezası puanı veya en az iki farklı disiplin amirinden toplam on iki defa veya daha fazla disiplin cezası almak. b) En son alınan disiplin cezasının kesinleştiği tarihten geriye doğru son beş yıl içinde otuz beş disiplin cezası puanı veya en az iki farklı disiplin amirinden toplam yirmi beş defa veya daha fazla disiplin cezası almak. (2) Birinci fıkra kapsamında ceza puanlarının hesaplanması ekli (2) sayılı çizelgeye göre yapılır.’’ hükmüne; Yine aynı Kanunun Geçici 5’inci maddesi de; ‘’(1) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce disiplin mahkemeleri tarafından yedek subaylar ile erbaş ve erlere verilmiş ve infazı tamamlanmış olan cezalar ve yukarıdaki geçici hükümlere göre infazı tamamlanan oda hapsi cezaları, askerlik hizmet süresinden sayılmaz ve bu kişiler her bir disiplin suçu için en fazla on beş gün olmak üzere infaz edilen süre kadar geç terhis edilirler. (2) Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce disiplin amirleri veya disiplin mahkemeleri tarafından verilmiş ve infaz edilmiş disiplin cezalarına bağlı olarak yapılmış idari işlemler aynen muhafaza olunur. (3) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce alınmış olan disiplin cezaları, bu Kanunun 21 inci maddesi kapsamındaki puanlandırmada dikkate alınmaz.’’ hükmüne amir bulunmaktadır. İşlemin yetki ve şekil/usul unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak; Yukarıda belirtildiği üzere, davacı hakkındaki Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin sürecin 6413 sayılı Kanunun 13/3 maddesi uyarınca en az iki disiplin amirinin teklifi ile başlatıldığı ve Jandarma Genel Komutanlığı Yüksek Disiplin Kurulu’na sevk edildiği, süreci başlatan disiplin amiri tarafından yazılı olarak yine kanunda öngörülen süreler zarfında savunmasının istenildiği, davacının savunmasını Yüksek Disiplin Kurulu’nda sözlü olarak vermek istediğini beyan etmesi üzerine Yüksek Disiplin Kurulu’nda sözlü olarak savunma yaptığı ve bu durumun tutanakla tespit edildiği, Yüksek Disiplin Kurulu’nun kanunda belirlenen kişi ve makamların katılımıyla teşkil edildiği ve Yüksek Disiplin Kurulu’nda alınan kararın Jandarma Genel Komutanı tarafından 13.09.2013 tarihinde onaylanarak yerine getirilmiş olduğu nazara alınarak dava konusu işlemde yetki ve şekil/usul unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı saptanmıştır. İşlemin diğer unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak: Kamu hizmetinin iyi bir şekilde yürütülmesi için bir vasıta olan idarenin, bu hizmetin iyi yürümesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile - 232 - donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkanı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını bünyesi dışına çıkarması da doğaldır. İşte Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası da, bu amaçla askeri idareye mevzuatla tanınmış bir yetkidir. Ne var ki, bu yola başvururken çok dikkatli olunması, kriterlerin titizlikle tespit edilmesi, personeli çalışmaya yöneltebilecek, çeki düzen verebilecek uygun vasıta ve yöntemler mevcutken (atama, sicil, terfi, teşvik ve yönlendirme vb.) statü dışına çıkarılma gibi sonuçları çok ağır bir yola başvurulmaması gerektiği, aksi halde bu davranış biçiminin kamu yararına ve hukuka aykırı düşeceği izahtan varestedir. Davacı hakkında davalı idarece 6413 sayılı Kanunun 20/(1)-f maddesinde; ‘’Disiplini bozucu tavır ve davranışlarda bulunmayı alışkanlık hâline getirmek veya aldığı disiplin cezalarına rağmen ıslah olmamak’’ şeklinde tanımlanan ‘’Disiplinsizliği alışkanlık hâline getirmek’’ sebebiyle ayırma cezası verilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Bu noktada, davacı vekilince ve Başsavcılık düşüncesinde; ‘’Disiplinsizliği alışkanlık hâline getirmek’’ durumunun tespiti açısından 6413 sayılı Kanunun Geçici 5’inci maddesinin 3’üncü fıkrası ile 21’inci maddesi uyarınca davacının 6413 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 16.02.2013 tarihinden önceki disiplin cezalarının dikkate alınmaması gerektiği öne sürülmüş ise de; 6413 sayılı Kanunun 21’inci maddesi ile disiplinsizliği alışkanlık haline getirme konusunda karine teşkil edebilecek bazı somut durumların belirlenmiş olduğu, diğer bir ifade ile bu maddede belirlenen durumların gerçekleşmiş olması halinde artık ilgili personelin disiplin bozucu davranışlarda bulunduğu ve ıslah olmadığının kabul edilmesinin gerekeceği amaçlanmıştır. Davacı hakkında ise 6413 sayılı Kanunun 21’inci maddesi uyarınca değil, kanunda belirlenmiş objektif esaslara bağlı olarak davalı idareye tanınan takdir yetkisi uyarınca aynı Kanunun 20/(1)-f maddesi uyarınca ayırma cezası verilmiş olduğu, dolayısıyla dava konusu olayda 6413 sayılı kanunun Geçici 5’inci maddesinin 3’üncü fıkrasının uygulanmasının mümkün olmadığı göz önüne alınarak bahse konu davacı vekili iddiaları ile Başsavcılık düşüncesine iştirak edilmemiştir. Bu açıklamalar ışığında davacının durumu incelendiğinde; 2003 yılında Uzman Jandarma Okulunu bitirerek 2003 tarihinde TSK saflarına katılan davacı hakkında 2004-2013 yıllan arasında (10) ayrı sicil döneminde sicil amirlerince değerlendirme yapılmış olduğu, sicil notları ortalamasının - 233 - ‘’iyi’’ seviyede gerçekleştiği, 2004, 2010 ve 2013 yılı sicil belgelerinde "Müstakil görev yapamaz, bir üst statüye hazır değildir, dürüstlüğü ve güvenilirliği takip ve kontrol edilmelidir, disiplini zayıftır, disiplini ve ahlâki sağlamlığı takip edilmelidir, temsil kabiliyeti yoktur." şeklinde menfi kanaatler belirtilmiş olduğu; işlemiş olduğu muhtelif disiplin suç ve tecavüzleri nedeniyle disiplin amirlerince sırasıyla Önceki rütbelerinde: (1) Muğla-Köyceğiz İlçe J.K.lığı Mrk.J.Krk.K.lığı emrinde görevli iken, 26.05.2004 tarihinde sabah içtimasına katılmayarak mesaiye geç geldiğinin tespit edilmesi nedeniyle İlçe J.K.lığınca 05.06.2004 tarihinde 2 gün hizmet yerini terk etmeme, (2) Aynı birlikte görevli iken, 31.12.2004 tarihinde hazır kıta olarak İlçe J.K.lığında hazır beklemesi gerekirken görev yerini terk ettiğinin tespit edilmesi nedeniyle İlçe J.K.lığınca 04.01.2005 tarihinde 2 gün hizmet yerini terk etmeme, (3) Aynı birlikte görevli iken, 11.03.2005 tarihinde ayrılmış olduğu 12 günlük izinden 23.03.2005 tarihinde dönerek sabah içtimasına katılması gerekirken içtimaya katılmadığının tespit edilmesi nedeniyle İlçe J.K.lığınca 30.03.2005 tarihinde 3 gün hizmet yerini terk etmeme, (4) Muğla-Köyceğiz İlçe J.K.lığı Czev.Mng.K. iken, 11.07.2005 tarihinde sabah içtimasına geç katıldığının tespit edilmesi nedeniyle İlçe J.K.lığınca 20.07.2005 tarihinde 2 gün hizmet yerini terk etmeme, (5) Aynı birlikte görevli iken, 13.07.2005 tarihinde sabah içtimasına geç katıldığının tespit edilmesi nedeniyle İlçe J.K.lığınca 20.07.2005 tarihinde uyarma, (6) Aynı birlikte görevli iken, 14.02.2006 tarihinde Czev.Nöb.Astsb. odasının tertip ve düzenini sağlamadığının, temizliğini yaptırmadığının ve çekmeceler içerisinde yiyecekler bulundurduğunun tespit edilmesi nedeniyle İlçe J.K.lığınca 22.02.2006 tarihinde 2 gün hizmet yerini terk etmeme, (7) Muğla- Köyceğiz İlçe J.K.lığı Hiz.Mhf.Ks.K. iken, 23.09.2006 tarihinde sabah içtimasına katılmayarak günlük hizmet cetveline aykırı hareket ettiğinin tespit edilmesi nedeniyle ilçeJ.K.lığınca 25.09.2006 tarihinde uyarma, (8) Aynı birlikte görevli iken, 27.09.2006 tarihinde Döğüşbelen Köyünde icra edilecek olan sivil devriye faaliyetine 10 dakika geç katıldığının tespit edilmesi nedeniyle İlçe J.K.lığınca 29.09.2006 tarihinde 2 gün hizmet yerini terk etmeme, - 234 - (9) Aynı birlikte görevli iken, 27.09.2006 tarihinde Döğüşbelen Köyünde icra edilecek olan sivil devriye faaliyetine mazeretsiz olarak katılmadığının tespit edilmesi nedeniyle İlçe J.K.lığınca 29.09.2006 tarihinde 1/25 aylıktan kesme, (10) Aynı birlikte görevli iken, 03.04.2007 tarihinde saat 16.30'da yapılan spor faaliyetine izinsiz olarak katılmadığının tespit edilmesi nedeniyle İlçe J.K.lığınca 05.04.2007 tarihinde 5 gün hizmet yerini terk etmeme, (11) Aynı birlikte görevli iken, 05.07.2007 tarihinde yapılan kılık kıyafet kontrolünde gömleğinin ütüsüz olduğunun tespit edilmesi nedeniyle İlçe J.K.lığınca 05.07.2007 tarihinde 5 gün hizmet yerini terk etmeme, (12) Siirt-Eruh İlçe J.K.lığı Yeniçizmeli J.Krk.K.lığı Des.Tim.K. iken, 30.10.2007 tarihinde Siirt İl J.K.lığı denetleme heyetince icra edilen denetleme faaliyetinde uygulanan birlik anketi neticesinde askerlere hakaret ettiğinin tespit edilmesi nedeniyle İlçe J.K.lığınca 29.11.2007 tarihinde ikaz, (13) Aynı birlikte görevli iken, 20.11.2008 tarihinde icra edilecek planlı intikalde Konvoy Komutanı olarak görevlendirildiği halde saat 08.30'da Siirt il J.K.lığının çıkış emrini beklemeden mutat vasıta ile kontrol noktasını geçtiğinin tespit edilmesi nedeniyle İlçe J.K.lığınca 03.12.2008 tarihinde uyarma, Bir Önceki rütbesinde: (14) İstanbul-Tuzla İlçe J.K.lığı Mrk.J.Krk.K.lığı 1'inci Asyş.Tim K.Yrd. iken,vatandaşlarla münasebetlerde Jandarmanın temsil etkinliğini en iyi şekilde sağlanması gerektiği hususu devriye özel talimatı ile kendisine tebliğ edilmesi rağmen 20.11.2009 tarihinde icra edilen önleyici hizmet devriyesi esnasında yapmış olduğu kimlik sorgulamaları ve kontroller esnasında vatandaşlarla münasebetlerde jandarma personeline yakışmayacak şekilde lakayt konuşma ve davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi nedeniyle Krk.K.lığınca 26.11.2009 tarihinde 3 gün hizmet yerini terk etmeme, (15) Aynı birlikte görevli iken, 24 saatlik görevlendirmeler ile planlanan mesai saatinin 05.12.2009 tarihi saat 09.00'dan 06.12.2009 tarihi saat 09.00'a kadar devam ettiği halde 06.12.2009 tarihinde herhangi bir mazeret göstermeksizin ve hiç kimseye bilgi vermeden devriyenin bitimini müteakip saat 07.00da birliği terk ettiğinin, Nöb.Astsb.nın telefonla arayarak birliğe ekmek alımı için Tb.K.lığına gitmesi gerektiğini söylemesine rağmen istirahate ayrıldığının tespit edilmesi nedeniyle Krk.K.lığınca 07.12.2009 tarihinde 3 gün hizmet yerini terk etmeme, (16) Aynı birlikte görevli iken, 23.11.2009 tarihinde aracının kontak - 235 - anahtarını kaybederek müracaatta bulunan bir bayanın adres ve telefon bilgilerini müracaat ifade tutanağından alarak bayanın İzmit'te bulunan evinin önüne kadar gittiğinin ve garnizonu izinsiz terk ettiğinin tespit edilmesi nedeniyle İlçe J.K.lığınca 11.12.2009 tarihinde 7 gün hizmet yerini terk etmeme, (17) Aynı birlikte görevli iken, 23.11.2009 tarihinde aracının kontak anahtarını kaybederek müracaatta bulunan bir bayanın adres ve telefon bilgilerini müracaat ifade tutanağından aldığının, söz konusu bayanı 8 defa arayıp rahatsız ettiğinin, kolluk etik ilkeleri ile bağdaşmayacak ve jandarma personeline yakışmayacak tavır ve davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi nedeniyle İlçe J.K.lığınca 11.12.2009 tarihinde 7 gün hizmet yerini terk etmeme, (18) Aynı birlikte görevli iken, 10.12.2009 tarihinde yapmış olduğu savunmada askeri adap ve üsluba yakışmayan ifadeler kullandığının tespit edilmesi nedeniyle İlçe J.K.lığınca 14.12.2009 tarihinde 7 gün hizmet yerini terk etmeme, (19) Aynı birlikte görevli iken, 15.12.2009 tarihinde icra edilen önleyici hizmet devriyesi esnasında herhangi bir sebep olmaksızın silahla havaya ateş ettiğinin tespit edilmesi nedeniyle İlçe J.K.lığınca 03.02.2010 tarihinde 7 gün hizmet yerini terk etmeme, (20) Aynı birlikte görevli iken, 26.02.2010 tarihinde mesleki bilgi sınavında yeterli not alamayarak başarısız olduğunun tespit edilmesi nedeniyle İlçe J.K.lığınca 09.03.2010 tarihinde 1/20 aylıktan kesme, (21) Aynı birlikte görevli iken, Aselsan 4700 serisi telsizlerin kripto anahtar değişimlerinin her ayın ilk günü yapılacağı bildirilmesine rağmen 01.06.2010 tarihinde yapılan kripto yüklemesinde yükleme için gerekli tedbirleri almadığından telsize kripto yüklenmediğinin tespit edilmesi nedeniyle bu tür durumlara karşı hassasiyet göstererek kripto yüklemelerinin zamanında yapılması gerektiğinin aksi halde ağır şekilde cezalandırılacağının bildirilmesi maksadıyla İlçe J.K.lığınca 03.07.2010 tarihinde ikaz, (22) İstanbul-Silivri Czev.J.Tb.K.lığı 4'üncü J.Sevk BI.K.lığı Mng.K.Yrd. iken, 10.06.2011 tarihinde görevlendirildiği devriyeye zamanında katılmayarak görevine özen göstermediğinin tespit edilmesi nedeniyle BI.K.lığınca 22.06.2011 tarihinde uyarma, (23) Aynı birlikte görevli iken, 01.08.2011 tarihinde mesaiye geç geldiğinin tespit edilmesi nedeniyle BI.K.lığınca 11.08.2011 tarihinde 1/25 aylıktan kesme, (24) Aynı birlikte görevli iken, 09.08.2011 tarihinde birliğine uğramadan ve BI.K.na bilgi vermeden Çorlu Asker Hastanesine tedavi - 236 - olmak için gittiğinin tespit edilmesi nedeniyle BI.K.lığınca 11.08.2011 tarihinde 3 gün hizmet yerini terk etmeme, (25) Aynı birlikte görevli iken, 18.10.2011 tarihinde sağlık sorunları nedeni ile istirahatli olduğunun, aynı gün saat 16.00'da BI.K. tarafından ikâmet ettiği misafirhaneye yapılan ziyarette misafirhanede olmadığının ve izinsiz olarak garnizon dışında bir adreste bulunduğunun tespit edilmesi nedeniyle BI.K.lığınca 19.10.2011 tarihinde 1/25 aylıktan kesme, (26) Aynı birlikte görevli iken, 04.11.2011 tarihinde sabah içtim asın a çıkmadığının tespit edilmesi nedeniyle BI.K.lığınca 05.11.2011 tarihinde uyarma, (27) Aynı birlikte görevli iken, 01.12.2011 tarihinde sabah içtimasına çıkmadığının tespit edilmesi nedeniyle BI.K.lığınca 02.12.2011 tarihinde 1/25 aylıktan kesme, (28) Aynı birlikte görevli iken, 08.12.2011 tarihinde sabah içtimasına çıkmadığının tespit edilmesi nedeniyle BI.K.lığınca 08.12.2011 tarihinde 2 gün hizmet yerini terk etmeme, (29) Aynı birlikte görevli iken, 29.01.2012 tarihinde Nöb.Astsb. olmasına rağmen nöbete gelmediğinin tespit edilmesi nedeniyle BI.K.lığınca 01.02.2012 tarihinde 2 gün hizmet yerini terk etmeme, (30) Aynı birlikte görevli iken, 24.02.2012 tarihinde mesaiye geç geldiğinin ve sabah içtimasına çıkmadığının tespit edilmesi nedeniyle BI.K.lığınca 26.02.2012 tarihinde 3 gün hizmet yerini terk etmeme, (31) Aynı birlikte görevli iken, 13.06.2012 tarihinde sabah içtimasına geç kaldığının tespit edilmesi nedeniyle BI.K.lığınca 15.06.2012 tarihinde uyarma, (32) Aynı birlikte görevli iken, 17.07.2012 tarihinde sabah içtimasına geç kaldığının tespit edilmesi nedeniyle BI.K.lığınca 20.07.2012 tarihinde 1/25 aylıktan kesme, (33) Aynı birlikte görevli iken, 23.06.2012 tarihinde izin almadan Kırıkkale iline gittiğinin tespit edilmesi nedeniyle BI.K.lığınca 23.07.2012 tarihinde 2 gün hizmet yerini terk etmeme, (34) Aynı birlikte görevli iken, 01.08.2012 tarihinde sabah içtimasına katılmadığının tespit edilmesi nedeniyle BI.K.lığınca 06.08.2012 tarihinde 1/25 aylıktan kesme, (35) Aynı birlikte görevli iken, 22.08.2012 tarihinde mazeretsiz ve izinsiz olarak mesaiye gelmediğinin, müteaddit defalar telefon ile aranmasına rağmen telefonuna cevap vermediğinin tespit edilmesi nedeniyle Tb.K.lığınca 27.08.2012 tarihinde 5 gün hizmet yerini terk etmeme, - 237 - (36) Aynı birlikte görevli iken, 27.08.2012 tarihinde eğitim yılı açılış programı olduğundan mesainin 07.30'da başladığı bildirilmesine rağmen mesaiye katılmadığının tespit edilmesi nedeniyle BI.K.lığınca 05.09.2012 tarihinde 3 gün hizmet yerini terk etmeme, (37) Aynı birlikte görevli iken, 27.08.2012 tarihinde askerî eşyayı (palaska, kemer, silah, hücum yeleği) yoldan geçenlerin görebileceği şekilde park halinde bulunan aracın içerisinde bırakarak emniyeti tehlikeye düşürdüğünün tespit edilmesi nedeniyle Tb.K.lığınca 13.09.2012 tarihinde 5 gün hizmet yerini terk etmeme, Bulunduğu rütbesinde iken; (38) Aynı birlikte görevli iken, 03.10.2012 tarihinde mazeretsiz olarak sabah içtim asına katılmadığının tespit edilmesi nedeniyle BI.K.lığınca 04.10.2012 tarihinde 1/25 aylıktan kesme, (39) Aynı birlikte görevli iken, 13.11.2013 tarihinde mazeretsiz olarak sabah içti mas ma katılmadığının tespit edilmesi nedeniyle BI.K.lığınca 14.11.2012 tarihinde 3 gün hizmet yerini terk etmeme, (40) Aynı birlikte görevli iken, GATA Haydarpaşa Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 19.11.2012 tarihinde verilen 3 günlük istirahat raporunu geçirmekte iken 20.11.2012 tarihinde saat 14.45 sıralarında ceza infaz kurumunda hükümlü olarak yatmakta olan bir şahsı ziyarete gelen iki bayanı, ziyaretçilerin özel araçlarıyla ayrıştırma noktasına uğramadan ceza infaz kurumuna girmeleri yasak olduğu halde lojman nizâm karakolundan giriş yaptırarak kayıt ve arama işlemlerini yaptırmadan ceza infaz kurumuna getirdiğinin tespit edilmesi nedeniyle Tb.K.lığınca 23.11.2012 tarihinde 3 gün hizmet yerini terk etmeme, (41) Aynı birlikte görevli iken, 20.11.2012 tarihinde saat 14.45 sıralarında ceza infaz kurumunda hükümlü olarak yatmakta olan bir şahsı ziyarete gelen iki bayanı, kayıt ve arama işlemlerini yaptırmadan ceza İnfaz kurumuna getirdiğinin, disiplin safahatı incelendiğinde disiplin konusunda zafiyet gösterdiğinin ve bu nedenle sıralı disiplin amirleri tarafından çeşitli cezalarla tecziye edildiğinin tespit edilmesi nedeniyle her askerde bulunması gereken ahlâki ve manevi vasıflardan birinin iyi ahlak sahibi olmak olduğunun, TSK'nın bir ferdî olarak üzerinde taşıdığı üniformanın şahsına yüklediği vazife ve hizmetleri en iyi şekilde yerine getirmesi. TSK personeline yakışır tarzda asker ahlâki ile son derece hassas ve bilinçli bir şekilde hareket etmesi gerektiğinin aksi halde hakkında Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliği'nin 70'inci maddesi gereğince TSK'dan ayırma işlemi yapılacağının bildirilmesi maksadıyla Tb.K.lığınca 23.11.2012 tarihinde ikaz, (42) Aynı birlikte görevli iken, 27.11.2012 tarihinde mazeretsiz - 238 - olarak sabah içtimasma katılmadığının tespit edilmesi nedeniyle BI.K.lığınca 28.11.2012 tarihinde 3 gün hizmet yerini terk etmeme, (43) Aynı birlikte görevli iken, 29.11.2012 tarihinde mazeretsiz olarak sabah içtimasma katılmadığının tespit edilmesi nedeniyle BI.K.lığınca 30.11.2012 tarihinde 3 gün hizmet yerini terk etmeme, (44) İstanbul-Silivri Czev.J.Tb.K.lığı 1'inci J.Krm.BI.K.lığı 2'nci J.Krm.Tk.K.lığı Krm.Mng.K. iken, mesai saatlerine riayet etme hususunda daha önceden sözlü olarak uyarılmasına rağmen 04.04 2013 tarihinde sabah içtimasında yapılan kontrolde içtimada bulunmadığının ve geç kaldığının tespit edilmesi nedeniyle BI.K.lığınca 05.04.2013 tarihinde ikaz disiplin cezaları ile cezaları ile; (45) Aynı birlikte görevli iken, 21.03.2013 tarihinde mühimmat dağıtım yeri Nöb.Astsb. olduğunun, nöbetçi astsubaylık çizelgesi hükümlerine göre mühimmat nöbetçi astsubaylarının nöbet esnasında mühimmattan ayrılmayacakları, nöbete giden ve nöbetten gelen askerlerin fişeklerini bizzat sayarak teslim alacakları ve teslim edecekleri emredilmesine rağmen saat 14.00 sıralarında yapılan kontrolde nöbet mahallinde olmadığının tespit edilmesi nedeniyle işlediği "Nöbet talimatına aykırı hareket etmek" disiplinsizliğinden İstanbul J.BIg.K.lığı Disiplin Kurulu tarafından 19.08.2013 tarihinde 4 gün hizmet yerini terk etmeme cezası ile cezalandırılmış olduğu; ayrıca bir önceki rütbesinde iken İstanbul il J.K.lığı Per. ve Loj.işl.Ks. Per.İşl.Elm. iken, 01.09.2010 tarihinde şoför olarak görevli erin üzerine zimmetli KGS kartını erden alarak aynı gün ve 02.09.2010 tarihinde 77 DD139 plakalı şahsi aracı ile otoyollara giriş çıkış yaptığının ve toplam 21,25 TL. hazine zararına sebebiyet verdiğinin tespit edilmesi nedeniyle işlediği "Askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak" suçundan hakkında İstanbul 1'inci Or.K.lığı Askerî Mahkemesince 27.01.2011 tarihinde para cezasına çevrili 2 ay 15 gün hapis ile cezalandırılmasına karar verildiği ve bu hükmün 22.02.2011 tarihinde kesinleşmiş olduğu; bu itibarla davacının açıklanan meslek safahatına nazaran disiplini bozucu tavır ve davranışlarda bulunmayı alışkanlık haline getirdiği ve aldığı disiplin cezalarına rağmen ıslah olmadığı anlaşılmakla statüsü itibariyla kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini yitirdiği, bu durum karşısında kamu hizmetinde istihdam edilmesinin kamu yararına açık aykırılık teşkil ettiği göz önüne alınarak 6413 sayılı Kanunun 20/(1)-f maddesi uyarınca ‘’disiplinsizliği alışkanlık haline getirmek’’ sebebine dayalı olarak kullanılan takdir yetkisinde ve verilen TSK’den ayırma cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Diğer taraftan davacı vekilince, müvekkili hakkındaki tedavi süreci bitmeden ayırma cezası verilmiş olmasının da hukuka aykırı olduğu öne sürülmüş olmakla beraber ; özlük dosyasındaki bilgi ve belgeler - 239 - incelendiğinde davacının 2010-2013 yılları arasında ‘’anksiyete bozukluğu’’ rahatsızlığı nedeniyle verilmiş bulunan muhtelif istirahat ve ilaç raporları mevcut olmakla beraber hakkında ayırma cezasının verildiği tarih itibariyle rahatsızlığı nedeniyle TSK’da veya sınıfı görevini yapamayacağına dair herhangi bir sağlık raporunun bulunmadığı, aksine periyodik muayene nedeniyle sevk edilmiş olduğu Çorlu Asker Hastanesince 27.02.2013 tarihinde ‘’sağlam’’ tanısıyla ‘’sınıfı görevini yapar’’ şeklinde rapor verilmiş olduğu göz önüne alınarak dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, 24 HAZİRAN 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (AYİM 1'inci D. 26.06.2014 E. 2013/1093 K.2014/671) -43ÖZETİ: Davacının jandarma sınıfından olması sebebiyle genel olarak emniyet, asayiş, kolluk görevi ve bu bağlamda suç ve suçlularla mücadele etme görevi bulunduğu halde iddianameye konu eylemleri gerçekleştirmiş ve müsnet suçlar nedeniyle tutuklanmış ve açığa alınmış olduğu; bu bağlamda davacının statüsü itibariyle Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak ve zarar verecek şekilde ve nitelikte tutum ve davranışlar ile yüz kızartıcı , utanç verici, ağır suç ve disiplinsizlik teşkil eden fiillerle ‘’ahlaki zayıflık ve hizmete engel davranışlarda bulunduğu’’ göz önüne alınarak kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini yitirdiği, bu durum karşısında kamu hizmetinde istihdam edilmesinin kamu yararına açıkça aykırılık teşkil ettiği, sonuç olarak, davacı hakkında 6413 sayılı Kanunun 13 ve 20’nci maddeleri uyarınca verilen Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasında takdir yetkisinin objektif ölçütlerle, hizmet gereklerine uygun, kamu yararıbirey yararı dengesi gözetilerek ve ölçülü - 240 - bir şekilde kullanıldığı, dolayısıyla dava konusu edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Davacı, 27.12.2013 tarihinde Antalya Bölge İdare Mahkemesi'nde, 03.01.2014 tarihinde ise AYİM'de kayda giren dava dilekçesinde özetle; Antalya İl Jandarma Komutanlığı KOM Şube Müdürlüğü emrinde görevli olduğu 15.05.2013 tarihinde Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı'nca hakkında rüşvet almak ve 5607 sayılı Kanuna muhalefet suçlarından kamu davası açıldığını, yargılama sürerken Jandarma Genel Komutanlığı Yüksek Disiplin Kurulunun 04.11.2013 tarih ve 2013/15 sayılı kararı ile 6413 sayılı TSK Disiplin Kanununun 13 ve 20'nci maddeleri gereğince hakkında ayırma disiplin cezası verildiğini ve 08.11.2013 tarihinde TSK'dan ilişiğinin kesildiğini, Antalya İl Jandarma K.lığı emrinde görevli olup yargılaması devam eden emsal personellerin ilişiği kesilmediği halde kendisinin ilişiğinin kesildiğini, tesis edilen işlemin 3466 sayılı Kanunun 16/f maddesi ile As.C.K.nun 30’uncu maddesine aykırı olduğunu öne sürerek iptaline ve maaş kesintilerinin ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir. Dava dosyası ile davacıya ait özlük ve sicil dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Antalya İl J.K.lığı KOM Şb.Md.lüğü emrinde 2000 yılı neşetli Uzm.J.IV.Kad.Çvş. sınıf ve rütbesinde görev yapmakta olan davacının 6413 sayılı Kanunun 13/3 maddesi uyarınca sıralı disiplin amirlerince Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası ile cezalandırılması teklif edilerek 02.08.2013 tarihinde Jandarma Genel Komutanlığı Yüksek Disiplin Kurulu’na sevk edildiği; müteakiben durumunun Jandarma Genel Komutanlığı Yüksek Disiplin Kurulu’nda görüşülerek anılan Kurulun 04.11.2013 tarih ve 2013/15 sayılı kararı ile 6413 sayılı Kanunun 13 ve 20’nci maddesi 1’inci fıkrası (b) bendi uyarınca Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu kararın 07.11.2013 tarihinde Jandarma Genel Komutanı tarafından onaylanarak 08.11.2013 tarihinde davacıya tebliğ edilip ilişiğinin kesilmesi üzerine süresinde olmak üzere AYİM’de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır. 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 15’inci maddesinde yer alan; “Disiplinsizlik ve ahlaki durumları nedeniyle ‘Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir’ şeklinde sicil düzenlenen Uzman Jandarmalar meslekten hemen çıkarılırlar ve haklarında Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” şeklindeki düzenleme, 31.01.2013 tarih ve 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun 45’inci maddesinin 10’uncu fıkrasıyla yürürlükten kaldırılmış ve böylece uzman jandarmaların disiplinsizlik ve ahlaki nedenlerle ayırma işlemlerinin 3466 sayılı Kanunun - 241 - öngördüğü ayırma sicil belgesi düzenlenmesi yoluyla gerçekleştirilmesi uygulaması sonlandırılmıştır. 16.02.2013 tarih ve 28562 sayılı Resmi Gazete ile yayımlanarak, uzman jandarmalar açısından yayımlandığı tarihte yürürlüğe giren 6413 sayılı Kanun; “Silahlı Kuvvetlerden ayırma” işlemini bir disiplin cezası olarak ele almış ve buna ilişkin usul ve esasları belirlemiştir. 6413 sayılı Kanunla; uzman jandarma statüsündeki personel de kapsama alınmış (md.2), “Disiplinsizlik: Bu Kanuna göre disiplin cezası ile cezalandırılan fiil ve haller” şeklinde tanımlanmış (md.3), herhangi bir fiilden dolayı ilgili hakkında yapılan adli soruşturma veya kovuşturmanın, aynı fiilden dolayı ayrıca disiplin soruşturması ve tahkikat yapılmasını, disiplin cezası verilmesini ve bu cezanın yerine getirilmesini engellemeyeceği kuralı benimsenmiş (md.5), disiplin cezası vermeye yetkilendirilmiş kişi ve kurullarca, disiplin cezası uygulanması ile ilgili takdir haklarının ölçülü, adaletli ve hakkaniyetli bir şekilde kullanılacağı, takdir hakkının mutlaka gerekçeli olacağı, takdir hakkı kullanılırken disiplinsizliğin işleniş biçimi, yeri, zamanı, askeri hizmete olumsuz etkisinin ağırlığı, disiplinsizlik yapan personelin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, önceki disiplin durumu, samimi ikrarı ve gösterdiği pişmanlık gibi hususların dikkate alınacağı (md.6), maiyetinden birinin disiplinsizlik teşkil edebilecek bir fiilini veya mesleğe aykırı tutum ve davranışını herhangi bir şekilde öğrenen disiplin amirlerince, olayın araştırılması gerektiğine kanaat getirilirse, yazılı olarak görevlendireceği soruşturmacılar vasıtasıyla ya da şahsen disiplin soruşturması yapılacağı (md.7) “Silahlı Kuvvetlerden ayırma” disiplin cezasının yüksek disiplin kurulları tarafından verileceği (md.11), Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasının, personelin tabi olduğu mevzuat hükümlerine göre Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesi veya durumuna göre sözleşmesinin feshedilmesi sonucunu doğuracağı, bu cezanın kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığında oluşturulacak yüksek disiplin kurulları tarafından verileceği ve ilgili kuvvet komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanının onayı ile yerine getirileceği, anılan cezanın; disiplin amirlerinden en az ikisinin teklifi üzerine yüksek disiplin kurulları tarafından verilebileceği gibi, eldeki bilgi ve belgelere göre yüksek disiplin kurulları tarafından resen de verilebileceği, kuvvet komutanlıkları ile Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığında teşkil edilecek yüksek disiplin kurullarının; kurmay başkanının başkanlığında personel, istihbarat ve harekât başkanları, personel ve tayin dairesi başkanları, adli müşavir veya hukuk müşaviri, kıdem, sicil ve personel yönetimi ile ilgili şube müdüründen oluşacağı, yüksek disiplin kurullarında kararların oy çokluğu ile alınacağı, Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasının verilmesine ilişkin sürecin; disiplin amirlerinin teklifi ile başlatılması hâlinde süreci başlatan disiplin amiri - 242 - tarafından, diğer durumlarda ise yetkili komutanlıklar vasıtası ile yüksek disiplin kurulları tarafından hakkında karar verilecek personelin savunmasının alınacağı, yazılı savunma haricinde, yüksek disiplin kurulu tarafından gerek görülmesi veya personelin talepte bulunması hâlinde personelin sözlü olarak da ifade vermeye çağrılabileceği (md.13) Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektirecek durumun oluştuğunun disiplin amirleri tarafından tespit edilmesinden itibaren bir yıl ve her hâlde disiplin cezasını gerektiren fiil ve hâllerin işlendiği tarihten itibaren beş yıl geçtikten sonra aynı sebeple yüksek disiplin kurulu tarafından ceza verilemeyeceği (md.39) ve son olarak bu Kanunun 13’üncü maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenen istisna haricinde disiplin amirleri veya disiplin kurulları tarafından savunma alınmadan disiplin cezası verilemeyeceği, isnat olunan hususlar ile savunma için verilen sürenin açıkça ve yazılı olarak ilgiliye bildirileceği, üç iş gününden az ve on iş gününden fazla olmamak üzere verilecek süre içinde savunmasını yapmayan personelin savunma hakkından vazgeçmiş sayılacağı (md.40) düzenlenmiş bulunmaktadır. Ayrıca 6413 sayılı Kanunun 20’inci maddesinde de, Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikler tek tek sayılmıştır. Bu maddeye göre Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikler; ‘’a) Aşırı borçlanmak ve borçlarını ödeyememek: Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk hâlleri hariç olmak üzere, aşırı derecede borçlanmaya düşkün olmak ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık hâline getirmektir. b) Ahlaki zayıflık: Görevine, sosyal ve aile yaşantısına zarar verecek derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olmak veya Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde yüz kızartıcı, utanç verici veya toplumun genel ahlak yapısına aykırı fiillerde bulunmaktır. c) Hizmete engel davranışlarda bulunmak: Devletin ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarına zarar verecek nitelikte tutum ve davranışlarda veya ağır suç veya disiplinsizlik teşkil eden fiillerde bulunmaktır. ç) Gizli bilgileri açıklamak: Yetkisi olmadığı hâlde, devletin güvenliği ile iç ve dış siyasi yararlarına ilişkin elde ettiği gizli bilgileri yetkisiz kişi ve kuruluşlara vermek, ulaştırmak veya açıklamaktır. d) İdeolojik veya siyasi amaçlı faaliyetlere karışmak: Siyasi partilere girmek, ideolojik veya siyasi faaliyetlere karışmak, ideolojik veya siyasi amaçlarla disiplini bozucu tavır ve davranışlarda bulunmaktır. - 243 - e) Uzun süreli firar etmek: Geçerli bir mazereti olmaksızın kesintisiz olarak bir yıldan fazla süre ile izin süresini geçirmek veya firar hâlinde bulunmaktır. f) Disiplinsizliği alışkanlık hâline getirmek: Disiplini bozucu tavır ve davranışlarda bulunmayı alışkanlık hâline getirmek veya aldığı disiplin cezalarına rağmen ıslah olmamaktır. g) İffetsiz bir kimse ile evlenmek veya böyle bir kimse ile yaşamak: İffetsizliği anlaşılmış olan bir kimse ile bilerek evlenen veya evlilik bağını devam ettirmekte veya böyle bir kimseyi yanında bulundurmakta veya karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikahsız olarak devamlı surette yaşamakta ısrar etmektir. ğ) Gayri tabii mukarenette bulunmak: Bir kimseyle gayri tabii mukarenette bulunmak yahut bu fiili kendisine rızasıyla yaptırmaktır.” şeklinde belirtilmiştir. Diğer taraftan aynı Kanunun ‘’Disiplin ceza puanına bağlı olarak ayırma cezası verilmesi’’ başlıklı 21’inci maddesi; ‘’(1) Aşağıda belirtilen durumlar disiplinsizliği alışkanlık hâline getirme olarak kabul edilir ve sözleşmeli subay ve astsubaylar hariç subaylar, astsubaylar ve uzman jandarmalar hakkında ayırma cezası verilir. a) En son alınan disiplin cezasının kesinleştiği tarihten geriye doğru son bir yıl içinde on sekiz disiplin cezası puanı veya en az iki farklı disiplin amirinden toplam on iki defa veya daha fazla disiplin cezası almak. b) En son alınan disiplin cezasının kesinleştiği tarihten geriye doğru son beş yıl içinde otuz beş disiplin cezası puanı veya en az iki farklı disiplin amirinden toplam yirmi beş defa veya daha fazla disiplin cezası almak. (2) Birinci fıkra kapsamında ceza puanlarının hesaplanması ekli (2) sayılı çizelgeye göre yapılır.’’ hükmüne amir bulunmaktadır. İşlemin yetki ve şekil/usul unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak; Yukarıda belirtildiği üzere, davacı hakkındaki Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin sürecin 6413 sayılı Kanunun 13/3 maddesi uyarınca en az iki disiplin amirinin teklifi ile başlatıldığı ve Jandarma Genel Komutanlığı Yüksek Disiplin Kurulu’na sevk edildiği, süreci başlatan disiplin amiri tarafından yazılı olarak yine kanunda öngörülen süreler zarfında olmak üzere 15.07.2013 tarihinde savunmasının istenildiği, davacı tarafından da 24.07.2014 tarihinde yazılı savunmanın yapılmış olduğu, talepte bulunması halinde Yüksek Disiplin Kurulu’nda da sözlü olarak ifade verebileceğinin davacıya 31.10.2013 tarihinde tebliğ edildiği, 04.11.2013 tarihinde toplanan Yüksek Disiplin Kurulu’nun kanunda - 244 - belirlenen kişi ve makamların katılımıyla teşkil edildiği ve Yüksek Disiplin Kurulu’nda alınan kararın Jandarma Genel Komutanı tarafından 07.11.2013 tarihinde onaylanarak yerine getirilmiş olduğu nazara alınarak dava konusu işlemde yetki ve şekil/usul unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı saptanmıştır. İşlemin diğer unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak: Kamu hizmetinin iyi bir şekilde yürütülmesi için bir vasıta olan idarenin, bu hizmetin iyi yürümesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkanı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını bünyesi dışına çıkarması da doğaldır. İşte Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası da, bu amaçla askeri idareye mevzuatla tanınmış bir yetkidir. Ne var ki, bu yola başvururken çok dikkatli olunması, kriterlerin titizlikle tespit edilmesi, personeli çalışmaya yöneltebilecek, çeki düzen verebilecek uygun vasıta ve yöntemler mevcutken (atama, sicil, terfi, teşvik ve yönlendirme vb.) statü dışına çıkarılma gibi sonuçları çok ağır bir yola başvurulmaması gerektiği, aksi halde bu davranış biçiminin kamu yararına ve hukuka aykırı düşeceği izahtan varestedir. Bu açıklamalar ışığında davacının durumu incelendiğinde; Uzman Jandarma Okulunu bitirerek 2000 yılında TSK’ne katılan davacı hakkında 2000-2013 yıllan arasında (13) ayrı sicil döneminde sicil amirlerince değerlendirmeler yapılmış olduğu, sicil notları ortalamasının ‘’çok iyi’’ seviyede gerçekleştiği, 2001,2002 ve 2003 yılı sicil belgelerinde hakkında muhtelif menfi kanaatler belirtilmiş olduğu; meslek hayatı süresince toplam 16 kez takdir ile ödüllendirildiği; işlemiş olduğu muhtelif disiplin suç ve tecavüzleri nedeniyle farklı disiplin amirlerince (1) kez uyarma, (1) kez 1/20 aylıktan kesme ve 1 kez de (7) gün hizmet yerini terk etmeme disiplin cezaları ile cezalandırılmış olduğu anlaşılmıştır. Diğer taraftan davacı hakkında Antalya İl J.K.lığı emrinde görev yapmakta iken Antalya C.Başsavcılığının 06.06.2013 tarih ve 2013/12071692 Esas-İddianame sayılı iddianamesi ile ‘’Cumhuriyet Başsavcılığımızca verilen talimata istinaden KOM Şube Müdürlüğü tarafından şüpheliler G.Ç. ve E.Y.'a yönelik 5607 Sayılı Kanuna Muhalefet (Akaryakıt Kaçakçılığı) suçundan 01/02/2013 günü teknik dinleme ve izleme destekli çalışma başlatıldığı, bu kapsamda elde edilen delillerle şüpheliler G.Ç. ve E.Y.'ın akaryakıt kaçakçılığı eylemlerinin Antalya İl Jandarma Komutanlığı EPDK görevlisi olarak görev yaptığı tespit edilen şüpheli Uzman Çavuş M.....'nın kasten göz yumduğu, şüpheli Mehmet Avcı'nın suça konu STARPET-LALE - 245 - PETROL adlı benzin istasyonu işleticisi G.Ç. ve muhasebecisi E. Y.ile sürekli irtibat halinde bulunduğu, bu benzin istasyonunun kaçak akaryakıt satışı yaptığına ilişkin gelen ihbarları şüpheli M..'nın denetlemeye gelmeden diğer şüpheliler G.Ç. ve/veya E.Y.'ı arayarak denetime geleceğini, dikkatli olmaları gerektiğini söyleyerek şüphelileri uyardığı tespit edilmiştir. Şüpheli M...... ile diğer şüpheliler arasındaki bu ilişkinin rüşvet anlaşması sonucu olduğu değerlendirilerek şüpheli M...'nın kullanımında bulunan GSM hatları mahkeme karan ile projeye dahil edilmiştir. Şüpheliler G.Ç. ve E.Y.'ın suça konu benzin istasyonunda gizli bölme/tank yaptırarak kaçak akaryakıt satışı yaptıkları, bu kaçak tankın benzin istasyonu binasının arka tarafında ve yer altında bulunduğu, şüphelilerin kaçak akaryakıt getirdikleri sırada diğer şüpheli M..... ile irtibatlı oldukları ve M....'nın yol kontrolü bulunup bulunmadığı hususunda şüphelilere bilgi aktardığı, şüphelilerin kendi aralarındaki görüşmelerini teknik takibe takılmamak için internet uyumlu cep telefonlarından ve internet üzerinden telefon görüşmesi yaptıkları, kaçak akaryakıtın muhafaza edildiği bu gizli tanktan Jandarma EPDK görevlisi şüpheli M........'nın da haberdar olduğu, şüphelilerin pompolara kurulan gizli ve uzaktan kumandalı düzenekler ile otomasyon sistemi devre dışı bırakılarak satış yaptıkları, bu şekilde satılan kaçak akaryakıtın otomasyon devre dışı bırakıldığında gizlendiği, dağıtıcı firma Starpet adına denetim yapan kişilerce bu durumun öğrenilmesinin önüne geçildiği anlaşılmaktadır. Şüpheli G.Ç.'e ait benzin istasyonundaki bu gizli tanktan haberdar olan M....'nın kendi sorumluluk bölgesinde bulunan benzin istasyonuna denetime giderken diğer şüphelilere bilgi aktardığı, diğer şüphelilerin bu bilgi doğrultusunda uzaktan kumanda ile gizli tank ile pompa arasındaki irtibatı kesip pompayı normal tanka yönlendirdikleri, bunun sonucu olarak da denetim için gelinip pompadan ve tank başlarından alınan numuneler marker cihazı ile ölçüldüğünde standartlara uygun olarak bulunarak, sözümona ihbar asılsız çıkmış gibi işlem yapılmaksızın geri dönüldüğü, halbuki bu sırada gizli tankın istasyon arkasında ve yeraltında içi dolu olarak mevcudiyetini muhafaza ettiği, şüphelilerin telefon görüşmelerinde gizliliğe dikkat ettikleri, kesinlikle birbirlerinin ismi ve unvanı ile hitap etmedikleri, birbirlerine "dayı ve yeğen" diyerek hitap ettikleri, özellikle şüpheli M... ile G.Ç. ve E.Y. arasındaki bu tür görüşmelerin şüpheli G.Ç. tarafından E.Y.'a aldırılan hat ve makinanın şüpheli M......'ya verilmesi sonrası bu hatlar arasında görüşmeler yapıldığı, şüphelilerin sürekli kullanımlarında bulunan, kendi isimlerine tahsisli GSM hatları ile bu görüşmeleri yapmadıkları, bu hatlarla genel görüşmeler yaptıkları, rüşvet suçuna ilişkin para alışverişine ilişkin ve denetimin yapılacağının şüpheliler G. Ç. ve E.Y.'a bildirilerek onların uyarılmasına ilişkin görüşmelerin bu özel hatlar üzerinden gerçekleştirdiği, zaman zaman şüpheli M..... ile diğer - 246 - şüpheliler G.Ç. ve E.Y.'ın dışarıda biraraya gelerek görüşme yaptıkları ve bu biraraya gelişlerde şüpheli G.Ç. tarafından diğer şüpheli M...ı'ya yeni telefon ve yeni hat verildiği, şüphelilerin suç unsuru taşıyan görüşmeleri güvenli olduklarına inandıkları bu hatlar üzerinden yaptıkları, Kendisi de Jandarma KOM Şubede görevli olduğu için teknik takibe karşı tedbirli davranan şüpheli M.....'nın zaman zaman Starpet Lalepetrol'e bizzat giderek istasyon çalışanı N. E.'in telefonundan şüpheli E. Y.'ı arayıp görüşme yaptığı ya da bazen bizzat şüpheli E.Y.'ın telefonundan diğer şüpheli G.Ç.'i arayarak yapılacak operasyon, denetim ve ihbarlar " hakkında bilgiler verdiği, şüpheli M.....'nın verdiği bu bilgiler karşılığında diğer şüpheliler G.Ç. ve E.Y.'dan rüşvet aldığı tespit edilmiştir. Şüpheli E.Y.'ın benzin istasyonunda muhasebeci olarak çalıştığı, bu şüphelinin bilgisayarlarında yapılan incelenmesinde, şüpheli G.Ç. talimatı ile EPDK görevlisi şüpheli M.......'ya rüşvet olarak verilen paraların miktarları da dahil olarak yazıldığı tespit edilmiş, dosya içerisinde bulunan şüpheli M...... ile G.Ç. ile E.Y. arasındaki görüşmelerin yapıldığı tarih veya bu tarihten 1-2 gün sonrası itibari ile tutulan bu notlarda tape kayıtlarında geçen rüşvet konusu paraların aynısının bu notlarda yazılı bulunduğu, örneğin şüpheli M...... ile şüpheli G.Ç. arasındaki 15/02/2013 tarihindeki tape kaydı ve yine aynı tarihli şüpheli E.Y. ile şüpheli M..... arasındaki tape kaydı, yine aynı tarihli şüpheli G.Ç. ve E.Y. arasındaki tape kayıtlarında şüpheli E.Y.'ın şüpheli M....'ya 500 TL verildiği görüldüğü, bunun karşılığında şüpheli E. Y.'a ait bilgisayarda bu rakam "POLİKLİ NAKİT 500 TL" olarak görüldüğü tespit edilmiştir. Her ne kadar şüpheli M.... ifadesinde kendisinin GSM hattı 0505 530 60 56 nolu cep telefonunun olduğunu, Cumhuriyet Başsavcılığımızca yapılan teknik takip sırasında fiilen kendisinin kullandığı (G.Ç. tarafından kendisine verilen) 0553 439 26 34 nolu GSM hattının kendisinin olmadığını, böyle bir telefon kullanmadığını beyan etmesine karşın şüpheli G.Ç.'in 15/05/2013 günü KOM Şube Müdürlüğünde alınan ifadesinde, kendi telefonu ile şüpheli M....'nın kullanımında olan 0553 439 26 34 nolu GSM hattı arasında yapılan görüşmeyi hatırladığını ve bu görüşmeyi şüpheli M..... ile birlikte yaptığını beyan etmesi nedeniyle şüpheli M.....'nın bu GSM hattının kendisine ait olmadığına yönelik savunmasına itibar edilmemiştir. Şüpheli E.Y.'ın cep telefonunda diğer şüpheli M....'nın kullandığı GSM hattının "PORIPLI" olarak kayıtedildiği, şüpheli E.Y.'ın bilgisayar kayıtlarında tuttuğu notlarda ise şüpheli M.....'ya yapılan ödemeleri "POLİKLİ, POLİKLİ ÇEK İŞBANK, BENZİNCOM., KARAKOL ERZAK, POLİKLİ MAZOT" olarak yazıp kayıt ettiği, şüpheli E.Y.'ın cep telefonunda şüpheli M....'nın deşifre olmaması için bu şüphelinin ismi yerine PORIPLI yazması ve bilgisayar kayıtlarında da bu isim uzantılı verilen rüşvet - 247 - miktarlarının yazılı bulunması, tape kayıtlarını ve teknik izleme tutanaklarının teyit eder mahiyette görülmüş, bu bilgi ve belgeler çerçevesinde şüphelilerin kendi aralarında rüşvet anlaşması yaptıkları, bu anlaşmanın bir sonucu olarak da şüpheliler G.Ç. ve E. Y.'ın defalarca şüpheli M......'ya rüşvet adı altında para verdikleri, şüphelilerin bu suretlerle rüşvet verme ve alma suçlarını işledikleri, Ayrıca şüpheliler G.Ç. ve E.Y.'ın akaryakıt kaçakçılığı yaptıkları, diğer şüpheli M....'nın ise bu kaçakçılık faaliyetlerine kasten göz yumduğu, 5607 Sayılı Kanunun 4/6.fıkrasına göre "Kaçakçılık fıilerini önlemek, izlemek ve araştırmakla görevli olup da bu kanunda tanımlanan suçların işlenmesine kasten göz yuman kişi, işlenen suçun müşterek faili olarak sorumlu tutulur." hükmü gereğince diğer şüpheliler G.Ç.ve E.Y.'ın akaryakıt kaçakçılığı eyleminden de asli maddi fail gibi sorumlu olacağı, Bu şekilde şüphelilerin üzerlerine atılı suçları işledikleri dosya kapsamında bulunan fiziki takip ve teknik araçlarla izleme tutanakları, telefon ve bilgisayar inceleme tutanakları, tape kayıtlan, arama ve el koyma tutanakları ile tüm dosya kapsamından anlaşılmıştır. Cumhuriyet Başsavcılığımızca verilen talimata istinaden 11/03/2013 günü şüpheli G. Ç.'in sahibi olduğu Lale Petrol'ün yer altı tanklarından alınan numunelerde TÜBITAK-MAM tarafından yapılan inceleme sonucunda standartlara uygun akaryakıt olduğu belirtilmiş ise de; Lale Petrol'ün dağıtıcı firması olan Starpet Akaryakıt dağıtım şirketinden 2013 yılında 94820 litre yasal akaryakıt alındığı ve fakat otomasyon sisteminde yapılan kontrolde 2013 yılı itibariyle 213914 litre akaryakıt satışı yapıldığı, aradaki 119094 litre akaryakıtın menşei belli olmayan durumda olduğu, ayrıca Cumhuriyet Başsavcılığımızca yapılan arama ve el koyma sırasında otomasyon sisteminde yapılan kontrolde tankların içinde 132634 litre menşei belli olmayan akaryakıt sattığı/satışa arz ettiği anlaşılmıştır…’’ gerekçeleriyle iddianamede yer alan diğer şüphelilerden ayrı olarak ‘’Rüşvet Almak ve Vermek, 5607 sayılı Yasaya Muhalefet’’ suçlarından dolayı kamu davası açıldığı ve yargılamasının halen devam etmekte olduğu, davacının müsnet suçlardan dolayı 17.05.201304.09.2013 tarihleri arasında tutuklu kaldığı, 05.09.2013 tarihinden itibaren de açığa alındığı, ilişiğinin kesildiği tarih itibariyle açık halinin devam etmekte olduğu anlaşılmıştır. Davacı tarafından dava dilekçesinde ve dava konusu ayırma cezasına ilişkin olarak yapmış olduğu yazılı savunmasında özetle yargılamasının henüz sonuçlanmadığı, suçlamalar ile alakasının olmadığı, yargılama sonucunda suçsuz olduğunun anlaşılacağı öne sürülmüş ise de; gerek idari yargı kolunda gerekse askeri idari yargıda tartışmasız bir şekilde uygulandığı üzere bir kamu görevlisinin statüsüne son verilmesini gerektiren idari davranış - 248 - biçiminin aynı zamanda bir suça sebebiyet vermesi halinde idare, söz konusu suç nedeniyle sürdürülen soruşturma ya da yargılama sonucunu beklemek zorunda ve durumunda değildir. Zira bu gibi durumda idare, davacı tarafından öne sürüldüğünün aksine 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu'nun 16/fmaddesi ile ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu'nun 30'uncu maddesi kapsamında Kanunun yargılamanın sonucuna göre ayırma işlemi tesis edilmesini zorunlu kıldığı bağlı yetkisini değil mevcut deliller çerçevesinde davacının ika ettiği eylemleri disiplin hukuku ilkeleri kapsamında nazara alarak takdir yetkisini kullanmaktadır. Kuşkusuz ika edilen her eylem ceza soruşturmasına ya da yargılamasına konu olduğunda idarenin, ajanı hakkında ayırma işlemi tesis etmesine de imkân olmayıp; esasen bu, Anayasal bir ilke olan “kamu görevlisi teminatı” ile de bağdaşamaz. Şu halde her somut olayda idarece, kişi yararı - kamu yararı dengesini gözeten, kamu görevinin niteliğini dikkate alan bir takdir yetkisi kullanılmak durumundadır. Bu açıklamalar ışığında dava konusu ayırma cezası değerlendirildiğinde; davacının safahatındaki disiplin cezaları ile sicil safahatında mevcut menfi kanaatlerin yanı sıra ‘’Rüşvet Almak ve Vermek, 5607 sayılı Yasaya Muhalefet’’ suçlarından dolayı hakkında düzenlenen Antalya C.Başsavcılığının 06.06.2013 tarih ve 2013/12071-692 Esasİddianame sayılı iddianamesinde yer verilen fiziki takip ve teknik araçlarla izleme tutanakları, telefon ve bilgisayar inceleme tutanakları, tape kayıtları, arama ve el koyma tutanakları gibi delliler çerçevesinde gerek davacıya isnad edilen eylemlerin davacıdan sadır olduğu, gerekse bu eylemlerin (tipiklik bakımından isnad edilen suçları oluşturup oluşturmadığı hususundan bağımsız olarak) niteliği ve niceliği itibariyle vahim olduğu yönündeki davalı idare değerlendirmesinin olgulara uygun olduğu; zira, davacının jandarma sınıfından olması sebebiyle genel olarak emniyet, asayiş, kolluk görevi ve bu bağlamda suç ve suçlularla mücadele etme görevi bulunduğu halde iddianameye konu eylemleri gerçekleştirmiş ve müsnet suçlar nedeniyle tutuklanmış ve açığa alınmış olduğu; bu bağlamda davacının statüsü itibariyle Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak ve zarar verecek şekilde ve nitelikte tutum ve davranışlar ile yüz kızartıcı , utanç verici, ağır suç ve disiplinsizlik teşkil eden fiillerle ‘’ahlaki zayıflık ve hizmete engel davranışlarda bulunduğu’’ göz önüne alınarak kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini yitirdiği, bu durum karşısında kamu hizmetinde istihdam edilmesinin kamu yararına açıkça aykırılık teşkil ettiği, sonuç olarak, davacı hakkında 6413 sayılı Kanunun 13 ve 20’nci maddeleri uyarınca verilen Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasında takdir yetkisinin objektif ölçütlerle, hizmet gereklerine uygun, kamu yararı-birey yararı dengesi gözetilerek ve ölçülü bir şekilde kullanıldığı, dolayısıyla dava konusu edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır. - 249 - Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, 14 EKİM 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (AYİM 1'inci D. 14.10.2014 E. 2014/148 K.2014/883) -44ÖZETİ: Davacının, almış olduğu disiplin cezalarının tür ve miktarı, yargılanmasına neden olan suçun vasıf ve mahiyeti dikkate alındığında; dava konusu işlemin sebep unsurunun maddi gerçeklik ile uyumlu olduğu; davacının disiplin durumunun, TSK’nin güvenilirliğini sarsacak derecede kötü nitelik arz ettiği ve hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketler sergilemediği; idarenin, dava konusu işlemi tesis ederken, takdir yetkisini kişi yararı ile kamu yararı arasındaki dengeyi gözeterek, ölçülü ve nesnel olarak kullandığı sonucuna varılmıştır. Davacı vekili, 10.06.2013 tarihinde AYİM'de kayıt altına alınan dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; 1998 yılında Uz.J.Çvş. olarak göreve başlayıp 2001 yılında Astsubay nasbedilen davacının, Bursa/Yıldırım İlçe J.K.lığında Trafik Tim Komutanı olarak görev yaptığı 2007-2008 yıllarında Rüşvet Almak suçunu işlediği iddiasıyla açılan davada Bursa 1'inci Ağır Ceza Mahkemesinde yargılandığını ve hakkında Görevi Kötüye Kullanmak suçundan 1 yıl 15 gün hapis cezasına hükmedilip hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğini, bu kararın 28.05.2010 tarihinde kesinleştiğini, dava konusu olaydan 5 yıl ve HAGB kararının kesinleşmesinden 3 yıl sonra, İçişleri Bakanlığının 08.04.2013 tarihli kararıyla, davacının disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle 15.04.2013 tarihinde TSK’dan ilişiğinin kesildiğini, HAGB kararına konu eylemin TSK’dan ayırmayı gerektirecek derecede vahim olmadığını, kaldı ki, HAGB kararına ilişkin yargılamanın özensiz yapıldığını, HAGB kararı verilerek davacının temyize başvurma ve aklanma imkanının elinden alındığını, davacının TSK’da kalmasını imkansız kılacak vehamet ve ağırlıkta disiplinsizlik eğiliminin ya da ahlaki düşüklüğünün bulunmadığını, öte yandan müvekkili hakkındaki ayırma sicil belgesinin emirle düzenlendiğini, 6413 sayılı yeni TSK Disiplin Kanunu'ndaki ayırma prosedürünün uygulanmamasının da hukuka aykırı olduğunu, keza aynı - 250 - Kanun'un Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının son cümlesinin Anayasa’ya aykırı olduğunu ileri sürerek, öncelikle yürütmenin durdurulmasına ve müteakiben işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi Dairemizin 18.06.2013 tarihli, 2013/696 Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir. Dava dosyası ile özlük ve sicil dosyalarındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 1998 yılında Uzm.J.Çvş. olarak TSK’da göreve başlayan ve 2001 yılında Astsubay nasbedilen davacı hakkında, son görev yeri olan Çorum/Sungurlu İlçe J. K.lığındaki sıralı sicil üstlerince 07.01.2013 tarihinde düzenlenen ayırma sicil belgesiyle sicil üstleri tarafından “Türk Silahlı Kuvvetlerinde Kalması Uygun Değildir” ortak kanaati bildirilmesi üzerine ayırma işlem süreci başlatıldığı, davacının durumunun ve düzenlenen sicil belgesinin, Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin olay tarihinde yürürlükte bulunan 61’inci maddesi uyarınca J.Gn.K.lığında oluşturulan komisyonca 04.03.2013 tarihinde görüşüldüğü ve "Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğu" gerekçesiyle, 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 94’üncü maddesinin (b) fıkrası, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu'nun 39’uncu maddesinin (e) fıkrası ve Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin 60’ıncı maddesinin (c) fıkrası gereğince, sicil yoluyla Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin kesilmesinin uygun olacağının komutan tasvibine sunulmasının kararlaştırıldığı, J.Gn.K. tarafından 07.03.2013 tarihinde tasvip gören kararın 29.03.2013 tarihinde Genelkurmay Başkanına sunulduğu, Genelkurmay Başkanınca davacının durumunun Yüksek Askeri Şura gündemine alınmasına gerek görülmeyerek, J.Gn.K. kararı uyarınca işlem yapılmasının uygun görüldüğü, böylece hazırlanıp İçişleri Bakanı tarafından imzalanan 08.04.2013 tarihli 2013/16 sayılı kararname ile ayırma işleminin tekemmül ettiği, kararın 15.04.2013 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi ve aynı gün ilişiğinin kesilmesi üzerine süresinde işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Dava konusu ayırma işleminin, işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan kanun ve yönetmelik hükümleri uyarınca hukuka uygunluğunun esas yönünden denetlenmesine geçilmeden önce; 16.02.2013 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6413 sayılı TSK Disiplin Kanununun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrası “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte kurulu bulunan disiplin mahkemeleri, 49’uncu maddede öngörülen yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar disiplin kurulu olarak bu Kanun hükümlerine göre faaliyetlerine devam eder. Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” hükmüne amir - 251 - bulunduğundan; dava konusu işlemin hukuki sebebini 926 sayılı TSK Personel Kanununun 94’üncü maddesinin (b) fıkrasındaki “Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü teşkil etmektedir. Dairemiz tarafından, 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu'nun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının son cümlesinin Anayasa’ya aykırılığı konusunda 2013/658 Esas sayılı dosyada Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulmuş, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesi Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 41/2'nci maddesi uyarınca bu dosyada da anılan dosyanın sonucunun beklenmesine karar verilmiş, ancak Anayasa Mahkemesinin 03.07.2014 tarihli, 2014/24-122 Esas ve Karar sayılı kararıyla anılan hükmün Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın Reddine Karar verilmiştir. Anayasa'ya aykırılık sorunu bu şekilde aşıldıktan sonra, dava konusu ayırma işleminin, işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan kanun ve yönetmelik hükümleri uyarınca hukuka uygunluğunun denetlenmesine geçilmiştir. Davacının sicil, taltif ve disiplin durumunun ayrıntılarına bakıldığında; sicil ortalamasının “çok iyi” düzeyde gerçekleştiği; sicil üstleri tarafından hakkında herhangi bir menfi kanaat bildirilmediği; 6 adet takdirname ile taltif edildiği; işlem tarihi itibariyle askeri mahkemeler ya da disiplin mahkemelerinden herhangi bir ceza almadığı, ancak davacı hakkında 2007-2008 yılları arasında "rüşvet almak" suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açıldığı, bu nedenle 15.06.2009-30.06.2010 tarihleri arasında açığa alındığı, müteakiben yapılan yargılama neticesinde de Bursa Ağır Ceza Mahkemesi'nin 20.05.2010 tarihli, 2009/132 Esas ve 2010/148 Karar sayılı kararıyla "görevi kötüye kullanma" suçunu işlediği kabul edilerek neticeten 1 yıl 15 gün hapis cezası ile cezalandırıldığı ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu kararın 28.05.2010 tarihinde kesinleştiği, ancak aradan uzun bir süre geçtikten sonra idarenin bu karardan 14.11.2012 tarihli yazıyla istenmesi üzerine Bursa Ağır Ceza Mahkemesi'nin 23.11.2012 tarihli yazısı ile haberdar olunduğu; öte yandan çeşitli tarihlerde işlenmiş 14 ayrı disiplin suçundan disiplin amirlerince 1 kez tevbih, 1 kez şiddetli tevbih, 3 ayrı kez toplam 10 gün göz hapsi, 1 kez 1/25 aylıktan kesme ve 8 kez uyarı disiplin cezalarıyla cezalandırıldığı anlaşılmaktadır. Dava konusu işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan mevzuata baktığımızda; 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 94/b maddesi “Disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle ayırma: Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmüne amirdir. Astsubay Sicil - 252 - Yönetmeliği'nin 60’ıncı maddesi de; “Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır. a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması, b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi, c. Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması, d. Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline getirmesi, e. Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunması, f. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasî, yıkıcı, bölücü, irticaî ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar.” hükmünü içermektedir. Aynı Yönetmeliğin 61'inci maddesinde de ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince başlatılma usulleri düzenlenmiştir. İşlemin yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak; Yukarıda belirtildiği üzere, davacı hakkındaki ayırma işleminin; Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin 61’inci maddesinin (a) fıkrasında öngörülen usule uygun olarak; sıralı sicil üstlerince 07.01.2013 tarihinde düzenlenen ayırma sicil belgesi ile başlatıldığı, durumunun J.Gn.K.lığı bünyesindeki Komisyonda görüşüldüğü, Komisyon kararının Jandarma Genel Komutanınca onaylandığı, kararın Genelkurmay Başkanınca da uygun görüldüğü, nihayetinde İçişleri Bakanının imzaladığı kararname ile işlemin tesis edildiği, dolayısıyla işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı saptanmıştır. İşlemin diğer unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak: Kamu hizmetinin iyi bir şekilde yürütülmesi için bir vasıta olan idarenin, bu hizmetin iyi yürümesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu - 253 - hizmetini yürütecek olan personeli alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkanı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak personeli bünyesi dışına çıkarması da doğaldır. İşte Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi de, bu amaçla askeri idareye mevzuatla tanınmış bir yetkidir. Ne var ki, bu yola başvururken çok dikkatli olunması, kriterlerin titizlikle tespit edilmesi, personeli çalışmaya yöneltebilecek, çeki düzen verebilecek uygun vasıta ve yöntemler mevcutken (disiplin cezası, atama, sicil, terfi, teşvik ve yönlendirme vb.) statü dışına çıkarılma gibi sonuçları çok ağır bir yola başvurulmaması gerektiği, aksi halde bu davranış biçiminin kamu yararına ve hukuka aykırı düşeceği izahtan varestedir. TSK İç Hizmet Yönetmeliği'nin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt bendine göre, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan “iyi ahlak sahibi olmak” vasfı; “Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker.” şeklinde tanımlanmış bulunmaktadır. Görüldüğü üzere her askerin yaşayışının kusursuz ve lekesiz olması gerekmektedir. Bu vasıflara sahip olunmadığı taktirde ise Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarının zedeleneceği çok açıktır. Yukarıda belirtilen yasal durum ve açıklamalar çerçevesinde davacının durumu değerlendirildiğinde; davacının, almış olduğu disiplin cezalarının tür ve miktarı, yargılanmasına neden olan suçun vasıf ve mahiyeti dikkate alındığında; dava konusu işlemin sebep unsurunun maddi gerçeklik ile uyumlu olduğu; davacının disiplin durumunun, TSK’nin güvenilirliğini sarsacak derecede kötü nitelik arz ettiği ve hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketler sergilemediği; idarenin, dava konusu işlemi tesis ederken, takdir yetkisini kişi yararı ile kamu yararı arasındaki dengeyi gözeterek, ölçülü ve nesnel olarak kullandığı; sonuç olarak, davacı hakkında “Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir” sicil belgesi düzenlenmesi işlemi ve bu sicil belgesine istinaden Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 94/b ve Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin 60 ve 61’inci maddeleri kapsamında ayırma işlemi tesis edilmesinde takdir yetkisinin ölçülü ve objektif olarak kullanıldığı ve anılan işlemlerde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır. - 254 - Her ne kadar davacı vekilince, müvekkili hakkındaki ayırma sicil belgesinin emirle düzenlendiği, oysa emirle sicil düzenlenemeyeceği, bunun işlemi sakatladığı belirtilmişse de; Astsubay Sicil Yönetmeliği hükümlerine göre ayırma sicil belgesinin iki şekilde düzenlenebildiği, bunlardan ilkinin sicil amirleri tarafından, ikincisinin de Genelkurmay Başkanı, Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı tarafından düzenlenebildiği, Yönetmeliğin 61’inci maddesinin “Bu Yönetmeliğin 60’ıncı maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde yazılı fiillerden dolayı haklarında "Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir" sicili düzenlenmesi gereken astsubaylar ile mevcut belgelerin ast kademelere intikali sakıncalı görülen astsubaylar hakkında, bu belgelere dayanarak Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanı tarafından sicil düzenlenebilir. Bu şekilde düzenlenen sicile göre kesin işlem yapılır. ” şeklindeki ifade karşısında, J.Gn.K. tarafından davacı hakkında ayırmayı gerektirecek sebeplerin tespiti üzerine konunun sıralı sicil üstlerine intikal ettirilip ayırma sicil belgesi düzenlenmesinin sağlanmasında Yönetmeliğe aykırı bir husus bulunmadığı kabul edilmiştir. Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, 10 EYLÜL 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (AYİM 1'inci D. 10.09.2014 E. 2013/696 K.2014/793) -45ÖZETİ: Davacının disiplin durumu, hakkındaki menfi kanaatler, verilen disiplin cezaları, yargılamaya konu suçlar, hakkında tanzim olunan iddianamelerdeki tasvir şekilleri, davacıya isnat edilen eylemlerin nitelikleri dikkate alındığında; jandarma sınıfından olması hasebiyle kolluk görevi bulunan ve bu bağlamda suçla mücadele etmesi gereken davacının Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunduğu, statüsü itibariyle kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini yitirdiği, bu durum karşısında davacının kamu hizmetinde - 255 - istihdam edilmesinin kamu yararına açıkça aykırılık teşkil ettiği, sonuç olarak, davacı hakkında işlem tarihi itibariyle yürürülükte olan mevzuat uyarınca tesis edilen ayırma işleminde takdir yetkisinin objektif ölçütlerle, hizmet gereklerine uygun, kamu yararı-birey yararı dengesi gözetilerek kullanıldığı, dolayısıyla tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Davacı vekili, 07.08.2013 tarihinde AYİM'de kayda giren dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Ağrı/Doğubayazıt ilçe jandarma komutanlığı emrinde görevli iken Jandarma Genel Komutanlığı'nın 13.06.2013 tarih ve PER: 1950-272835-13/Per.Pl.ve Ynt.D.Kd.ve Sic. Ş.Astsb.Ks. sayılı yazısı ile Silahlı Kuvvetlerden çıkarılmasının hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60/a,b,c ve e fıkralarına aykırı bir eyleminin olmadığını, müvekkili hakkında ayırma işlemi yapılırken Doğubayazıt Cumhuriyet Başsavcılığının 22.03.2013 tarih ve 2013/647 soruşturma numaralı, 2013/284 esas numaralı ve 2013/21 iddianame numaralı iddianamedeki isnat edilen suçlar dikkate alınmış ise de, müvekkilinin isnat edilen suçlamalarla ilgisinin bulunmadığını, yargılama sonunda müvekkilinin beraat edeceğini, yargılama sonucunun beklenmesi gerektiğini belirterek işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava ve özlük dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerden: Davcının 1989 yılında Jandarma Astsubay Okulunu bitirerek J.Astsb.Çvş. sınıf ve rütbesi ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapmaya başladığı, Ağrı/Doğubayazıt İlçe Jandarma Komutanlığı Tanıktepe Özel Tip Jandarma Karakol Komutanlığında görev yaparken hakkında işlem tarihinde yürürlükte olan 926 sayılı TSK.Personel Kanununun 94’üncü maddesinin (b) fıkrası ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60’ıncı maddesinin (a), (b), (c) ve (e) fıkraları gereğince sıralı sicil amirlerince 13.03.2013 tarihinde “Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir” sicil belgesi düzenlendiği, Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 61’inci maddesi gereğince J.Gn.K.lığı karargahında oluşturulan Komisyon tarafından 26.04.2013 tarihinde; düzenlenen sicilin kanun ve yönetmeliklere uygun olduğu belirtilerek Komutanının tasvibine sunulmasına karar verildiği, bu kararın 29.04.2013 tarihinde J.Gn.K.nı tarafından onaylandığı, Genelkurmay Başkanının; Jandarma Genel Komutanının kararına göre işlem yapılmasını uygun bulduğu, Jandarma Genel Komutanının kararının İçişleri Bakanınca 13.06.2013 tarihinde uygun bulunmasını müteakip davacının TSK’den ilişiğinin kesildiği anlaşılmaktadır. - 256 - AYİM Birinci Dairesinde görülen GENSEK NO. 2013/1790, ESAS NO.:2013/658 sayılı dosyada; 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının; “Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” şeklindeki düzenlemesinin, Anayasanın 2 ve 7’nci maddelerine aykırı olduğu belirtilerek, iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verildiği, iş bu dosyada da söz konusu başvurunun bekletici mesele yapılmasına karar verildiği, ancak başvuru üzerine Anayasa Mahkemesinin 03.07.2014 tarihinde, 2014/24–122 Esas Karar sayılı karar ile 6413 sayılı Disiplin Kanunun geçici 1. maddesinin ve (4) numaralı fıkrasının son cümlesinin Anayasaya aykırı olmadığına ve reddine karar verdiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle dosyanın incelenmesine geçilmiştir. Dava konusu işlemin yapıldığı tarih itibariyle yürürlükte olan mevzuata baktığımızda, 926 sayılı Kanunun 94’üncü maddesinin (b) fıkrasında; “Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü yer almaktadır. 926 Sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan ve işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60’ıncı maddesinde: “Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik ve ahlaki durumları gereği Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır a) Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz ve cezalara rağmen ıslah olmaması, // b) Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi, c) “Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması”; //… // e) Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması” düzenlemesi yer almaktadır. Aynı yönetmeliğin disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesi düzenlenmesinde uygulanacak usullerden “ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince başlatılması” usulünü düzenleyen 61’inci maddesinin a) fıkrasının ise; “Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenmesinde, süre söz konusu olmayıp, her zaman düzenlenebilir……Sicil üstleri,…. sicil belgelerinin temel nitelikler ve son bölümdeki kendilerine ait olan kanaat hanelerine bu Yönetmeliğin 60 ncı maddesindeki disiplinsizlik ve ahlâkî durumlardan hangisine göre kesin kanaate vardıklarını belirttikten sonra ‘Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun - 257 - Değildir’ kanaatini yazarak imzalar ve gerekli belgeleri ekleyerek, bekletmeden sıralı sicil üstlerinin tümünün kanaatlerinin yazılmasını sağladıktan sonra, Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlığına gönderirler. / Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlıklarına gelen bu siciller,……komisyona sevk edilir. …. Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve değerlendirme sonucunda almış olduğu kararı, bir tutanak ile Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanının onayına sunar ve alınacak onaya göre işlem yapılır… “ hükümlerini içerdiği görülmektedir. TSK İç Hizmet Kanunun 39. maddesinde; “Silahlı Kuvvetlerde askeri eğitim ile beraber ahlak ve maneviyatın yükseltilmesine ve milli duyguların kuvvetlendirilmesine bilhassa itina olunur. /Cumhuriyete sadakat, vatanını sevmek, üste itaat, hizmetin yapılmasında sebat ve gayret, cesaret ve atılganlık, icabında hayatını hiçe saymak, bütün silah arkadaşları ile iyi geçinmek, birbirlerine yardım, intizam severlik, yapılması men edilen şeylerden kaçınmak, sıhhatini korumak, sır saklamak her askerin esas vazifesidir.” hükmü yer almaktadır. İç Hizmet Yönetmeliğinin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt bendinde, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan ‘’iyi ahlak sahibi olmak’’ vasfı; ‘’Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker.” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere asker şahıslar için ahlaki değerlerin ve özel hayatını da kapsayan yaşam biçiminin özel bir önemi bulunmaktadır. Yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak: Yukarıda belirtildiği üzere, ayırma işleminin, Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 61’inci maddesinin (a) fıkrasında öngörülen usule uygun olarak; sıralı sicil üstlerince düzenlenen sicile dayanılarak başlatıldığı, J.Gn.K.lığı bünyesindeki Komisyonun incelemesinden geçirilip, Komisyonun işlemin uygun olduğuna dair kararı, Jandarma Genel Komutanının tasvibi ve Bakan’ın oluru alınarak işlemin tesis edildiği, dolayısıyla dava konusu işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır. İşlemin diğer unsurları yönünden incelenmesine ilişkin olarak; Davacı hakkında 1990 – 2012 tarihleri arasında (23) ayrı sicil döneminde hakkında sicil amirlerince değerlendirme yapıldığı, - 258 - 1990,1991,1993,1995,1997,1998 ve 2002 yılı sicil belgelerinde menfi kanaatler belirtildiği, toplam 19 adet takdirname ile taltif edildiği, davacının disiplin amirleri tarafından; 2 ikaz, 4 uyarı uyarı cezası, 5 gün hizmet yerini terk etmeme disiplin cezasıyla cezalandırıldığı, Disiplin cezası olarak; Bilecik 16/4/9'uncu J.Er EğtBI.K.lığında Tk.Astsb. iken, 20.02.1995 tarihinde Tb.Nöb.Sb. olarak servis aracı ile araç komutanı olarak çıkması gerekirken çıkmadığının, telsiz çağrılarına cevap vermediğinin, arandığı halde bulunamadığının, saat 24.00'dan sonra Nöb.Sb. için tahsis edilen yerde kalması gerekirken misafirhanedeki odasında kaldığının tespit edilmesi nedeniyle Tb.K.lığınca 21.02.1995 tarihinde 2 gün hizmet yerini terk etmeme disiplin cezası ile cezalandırıldığı, Amasya-Taşova İlçe J.K.lığı Akınoğlu J.Krk.K. iken, 30.09.2000 tarihinde saat 21.30 sıralarında sorumluk bölgesinde şüpheli bir araç içerisinde iki kişinin görülmesi ile ilgili olarak İlçe J.K.na bilgi vermediğinin tespit edilmesi nedeniyle karakolun sorumluluk bölgesinde meydana gelecek tüm olaylar ve alınan duyumları ivedi şekilde bildirmesi gerektiğinin aksi halde hakkında yasal işlem başlatılacağının bildirilmesi maksadıyla İlçe J.K.lığınca 19.10.2000 tarihinde ikaz edildiği, Aynı birlikte görevli iken, 18.02.2001 tarihinde saat 11.30 sıralarında meydana gelen kaza olayı ile ilgili vukuat raporunu 12 saat gibi uzun bir süre sonra İlçe J.K.lığına gönderdiğinin tespit edilmesi nedeniyle vukuat raporlarının olaydan sonra 2 saat içinde göndermesi gerektiğinin aksi halde hakkında yasal işlem başlatılacağının bildirilmesi maksadıyla İlçe J.K.lığınca 19.02.2001 tarihinde ikaz edildiği, Rize-Güneysu İlçe J.K.lığı Mrk.J.Krk.K. iken, 12.04.2001 tarihinde meydana gelen olayların gelişimi ile ilgili raporları zamanında çekmediğinin tespit edilmesi nedeniyle İlçe J.K.lığınca 16.04.2001 tarihinde uyarma disiplin cezası ile cezalandırıldığı, Malatya-Pütürge İlçe J.K.lığı Tepehan J.Krk.K. iken, 08.10.2003 tarihinde araç şoförünün İlçe J.K.lığında olduğunu beyan edip sivil araçla göreve çıkarak denetleme heyetini karşılamadığının, yapılan denetlemede bilgisayar tabldot programının çökmesi nedeniyle 6 günlük tabldotun yapılmadığının tespit edilmesi nedeniyle İlçe J.K.lığınca 16.10.2003 tarihinde 3 gün hizmet yerini terk etmeme disiplin cezası ile cezalandırıldığı, Aynı birlikte görevli iken, 19.03.2004 tarihinde yapılan denetlemede karakolun gerek tertip düzen gerekse de hijyenik yönden iyi olmadığının, karakol envanterinde mevcut bir aracın çalışmadığının, daha önceden bu konuda emir verilmesine rağmen çalıştırmak için bir traktörün arkasına takılarak vurdurularak çalıştırıldığının ve araç triger kayışını sıyırdığının tespit - 259 - edilmesi nedeniyle İlçe J.K.lığınca 31.03.2004 tarihinde uyarma disiplin cezası ile cezalandırıldığı, Malatya II Mrk.J.K.lığı Mrk.J.Krk.K.lığı İd.İşl.ve İsth.Astsb. iken, 08.12.2008 tarihinde başlayan Kurban Bayramında şehit ailesini ziyaret etmesi gerektiği şifahi olarak bildirilmesine rağmen ziyarete gitmediğinin tespit edilmesi nedeniyle İl Mrk.J.K.lığınca 16.12.2008 tarihinde uyarma disiplin cezası ile cezalandırıldığı, Ağrı-Doğubayazıt İlçe J.K.lığı Tanıktepe Özel Tip J.Krk.K. iken, gerek üst Komutancıklarca yayımlanan emirlerde gerekse de yüz yüze ve telefonla yapılan görüşmelerde meydana gelmesi muhtemel terör olayları nedeniyle kritik olarak belirtilen saat aralığında yürütülen tüm hizmetlere hâkim olunması maksadıyla karakolda bulunması gerektiği defalarca bildirilmesine rağmen 05.12.2012 tarihinde saat 20.45 sıralarında yapılan kontrol ve denetlemede karakolda bulunmadığının tespit edilmesi nedeniyle İlçe J.K.lığınca 07.12.2012 tarihinde uyarma disiplin cezası ile cezalandırıldığı, Adli soruşturmaya konu eylemleriyle ilgili olarak; Amasya-Taşova İlçe J.K.lığı Akınoğlu J.Krk.K.Yrd. iken, J.Gn.K.lığı tarafından yapılan Amasya İl J.K.lığının 1999 ve 2000 yılları hesap ve durum teftişi esnasında, kumanya sarf işlemlerinde usulsüz sarf işlemlerinin yapılmış olduğu, Akınoğlu J.Krk.K.lığında 114.039.954 TL lik (sıfır atılma öncesi) usulsüz sarf yapıldığı, Mal Saymanlıkları Yönergesi ve Lojistik Hizmetleri Yönergesi esaslarına aykırı olarak mal saymanlarının beslenme heyetlerinde mutemet veya muhasip olarak görev yaptıkları yönündeki tespitine istinaden başlatılan soruşturmada hakkında "Görevi kötüye kullanmak" suçundan Sivas 5'inci P.Eğt.Tug.K.lığı Askerî Savcılığınca 18.07.2003 tarihinde ilgili personelin belirtilen konularda suç teşkil eden herhangi bir eyleminin olmadığı kanaatine varıldığından kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği, Amasya-Taşova İlçe J.K.lığı Akınoğlu J.Krk.K.Yrd. iken, Akınoğlu kasabasında bulunan bir arazideki ağaçların kesilmesi olayına karıştığı gerekçesiyle İlçe J.K. ve Krk.K.nın talimatıyla 16.05.2000 tarihinde dört şahsı gözaltına alarak Uluköy Jandarma Karakoluna götürdüğünün, İlçe J.K.nın talimatı ile şahısların gözlerini bağlandığının ve ayrı ayrı odalara koyduğunun, şahısların gözaltına alındığını yakınlarına haber vermediğinin, şahısların karakolda suçlarını itiraf etmeleri amacıyla şahıslardan üçünün darp edildiğinin ve kıyafetleri soyularak vücutlarına su tutulduğunun iddia edilmesi nedeniyle Amasya Ağır Ceza Mahkemesince 24.11.2005 tarihinde "Görevi ihmal" suçundan mahkumiyetine karar verildiği, verilen 2 ay 27 gün hapis cezasının paraya çevrilerek, diğer para cezası ile birlikte ertelendiği, işlediği iddîa edilen "İşkence" suçundan; suçu işlemediğinin anlaşılması nedeniyle beraatına karar verildiği, - 260 - Rize-Güneysu İlçe J.K.lığı Mrk.J.Krk.K. iken, 25.09.2001 tarihinde karakola şikayette bulunan bir bayana sarhoş halde saldırarak tehdit ettiği iddîa edilen bir şahsın alkol muayenesini yaptırmadığının ve adlî soruşturma için gerekli delilleri toplamadığının tespit edilmesi nedeniyle "Görevi ihmal" suçundan Rize Ağır Ceza Mahkemesinde yargılandığı, 13.10.2010 tarihinde davanın zamanaşımı süresinin dolması nedeniyle davanın düşmesine karar verildiği, Aydın-Bozdoğan İlçe J.K.lığı Mrk.J.Krk.K. iken, 30.05.2010 tarihinde üç sivil şahıs arasında meydana gelen kavga neticesinde "kasten yaralama, hakaret ve tehdit suçlarından yaptığı tahkikata ilişkin evrakı Bozdoğan Cumhuriyet Başsavcılığına teslim etmeyerek soruşturmanın gecikmesine sebebiyet vermesi nedeniyle "Görevi ihmal" suçundan hakkında Bozdoğan Cumhuriyet Başsavcılığınca 22.02.2013 tarihinde iddianame düzenlendiği, Mahkememizin ara kararı üzerine gönderilen karara göre; yapılan yargılama sonucunda davacı hakkında Bozdoğan Sulh Ceza Mahkemesi tarafından 26.09.2013 tarihinde 2013/225 Karar sayılı karar ile müsnet suçtan sonuç olarak 1500 TL adli para cezası verildiği, verilen kararla ilgili hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, kararın kesinleştiği, Ağrı-Doğubayazıt İlçe J.K.lığı Tanıktepe Özel Tip J.Krk.K. iken, "irtikap, 4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanuna Muhalefet (3 kez)" suçlarından hakkında Doğubayazıt Cumhuriyet Başsavcılığınca 22.03.2013 tarihinde iddianame düzenlendiği, ilişiğinin kesildiği tarih itibarıyla yargılamasının devam ettiği, Mahkememizin ara kararı üzerine gönderilen gerekçeli hükme göre; Doğubayazıt Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 27.03.2014 tarihinde, 2014/95 Karar sayılı karar ile davacının; görevi kötüye kullanmak suçundan 5 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, zincirleme nitelikli zimmet suçundan sonuç olarak 2 yıl 7 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, zincirleme resmi belgede sahtecilik suçundan 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, kararın temyiz aşamasında oyduğu anlaşılmaktadır. Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan personelini alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak personelini bünyesi dışına çıkarması da hukuken mümkün görünmektedir. Bu açıklamalar ışığında dava - 261 - konusu resen ayırma işlemi değerlendirildiğinde; davacının disiplin durumu, hakkındaki menfi kanaatler, verilen disiplin cezaları, yargılamaya konu suçlar, hakkında tanzim olunan iddianamelerdeki tasvir şekilleri, davacıya isnat edilen eylemlerin nitelikleri dikkate alındığında; jandarma sınıfından olması hasebiyle kolluk görevi bulunan ve bu bağlamda suçla mücadele etmesi gereken davacının Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunduğu, statüsü itibariyle kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini yitirdiği, bu durum karşısında davacının kamu hizmetinde istihdam edilmesinin kamu yararına açıkça aykırılık teşkil ettiği, sonuç olarak, davacı hakkında işlem tarihi itibariyle yürürülükte olan Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 94/b ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60’ıncı maddesi a), b) c) ve e) bentleri uyarınca tesis edilen ayırma işleminde takdir yetkisinin objektif ölçütlerle, hizmet gereklerine uygun, kamu yararı-birey yararı dengesi gözetilerek kullanıldığı, dolayısıyla tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE, 01 EKİM 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (AYİM 1'inci D. 01.10.2014 E. 2014/351 K.2014/872) -46ÖZETİ: Davacının statüsü itibariyle kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini yitirdiği, bu durum karşısında davacının kamu hizmetinde istihdam edilmesinin kamu yararına açıkça aykırılık teşkil ettiği, sonuç olarak, davacı hakkında “Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir” sicil belgesi düzenlenmesi işlemi ve bu sicil belgesine istinaden 926 sayılı Kanunun 50 ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 91’inci maddeleri kapsamında ayırma işlemi tesis edilmesinde takdir yetkisinin ölçülü ve objektif olarak kullanıldığı ve anılan işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Davacı vekili, 08.10.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçelerinde özetle; 1995 yılında Teğmen nasbedilerek TSK’da göreve başlayan müvekkilinin disiplinli ve başarılı bir - 262 - subay olmasına rağmen, isimsiz bir ihbar mektubundaki iddialar esas alınarak, kendisine 26.08.2013 tarihinde tebliğ edilen kararla TSK’dan resen ayırma işlemine tabi tutulduğunu, isimsiz ihbar mektubunun işleme alınmasının hukuka uygun olmadığını, dava konusu işlemden önce davacının 31.05.2013 ve 16.07.2013 tarihlerinde iki kez istifa dilekçesi vermiş olmasına karşın, bu dilekçelerine işlem yapılmayıp hakkında resen ayırma işlemi tesis edilmesinin de hukuka uygun olmadığını, keza, ayırma işlemine esas alınan olayların davacının özel hayatına ilişkin olması ve vehamet arz etmemesi nedeniyle, dava konusu ayırma işleminin ölçülülük ilkesini de ihlal ettiğini, zinanın suç sayılmadığını, Anayasa Mahkemesinin bu konuya ilişkin kararının dikkate alınması gerektiğini, dava konusu işlemin tüm bu nedenlerle hukuka aykırı olduğunu belirterek ayırma işleminin yürütmesinin durdurulmasına ve iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki talebinin Dairemizin 31.10.2013 tarihli ve 2013/1035 Esas sayılı kararı ile reddine karar verilmiştir. Davacı vekilinin yeniden yürütmenin durdurulması yönündeki talebinin Dairemizin 15.01.2014 tarihli ve 2014/1035 Esas sayılı kararı ile reddine karar verilmiştir. Dava ve özlük dosyasındaki bilgi ve belgelerden; davacının 30 Ağustos 1995 tarihinde Tğm. naspedildiği, meslek hayatı boyunca sicil notları ortalamasının “tam nota yakın çok iyi” seviyesinde gerçekleştiği, sıralı sicil üstleri tarafından davacı hakkında menfi kanaat belirtilmediği, davacının ahlaki durumu dikkate alınarak işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan 926 sayılı Kanunun 50 ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 91’nci maddeleri çerçevesinde sıralı sicil üstleri tarafından 03.05.2013 tarihinde ayırma sicili düzenlendiği, Subay Sicil Yönetmeliğinin 61’inci maddesi gereğince K.K.K.lığı bünyesinde teşkil edilen Komisyon tarafından 13.06.2013 tarihinde yapılan inceleme sonucunda davacı hakkında ayırma işlemi yapılmasına karar verildiği, bu kararın 14.06.2013 tarihinde Kara Kuvvetleri Komutanı tarafından onaylandığı, Genelkurmay Başkanının onayına sunulduğu, bu Makam tarafından da 30.06.2013 tarihinde Kara Kuvvetleri Komutanının kararı doğrultusunda işlem yapılmasının uygun görüldüğü, davacının Milli Savunma Bakanı, Başbakan ve Cumhurbaşkanı tarafından imzalanan üçlü kararname ile 07.08.2013 tarihinde TSK’dan çıkarıldığı, bunun üzerine davacının vekili aracılığıyla süresinde iş bu davayı açtığı anlaşılmaktadır. 16.02.2013 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6413 sayılı TSK. Disiplin Kanununun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrası ‘’Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte kurulu bulunan disiplin mahkemeleri, 49 uncu maddede öngörülen yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar disiplin kurulu olarak bu Kanun hükümlerine göre faaliyetlerine devam eder. Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu - 263 - Kanunun 45 inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.’’ hükmüne amir bulunduğundan; dava konusu işlemin hukuki sebebini 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 50’nci maddesinin (c) fıkrasındaki “Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. // Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkındaki sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir…” hükmü teşkil etmektedir. Dava konusu ayırma işleminin, işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan kanun ve yönetmelik hükümleri uyarınca hukuka uygunluğunun esas yönünden denetlenmesine geçilmeden önce; Üye Hv.S/S.Kur.Alb.Turgay AKGÜL ve Üye Topçu Kur.Alb.Salih BUÇUKOĞLU dava konusu, davaya uygulanacak mevzuatta Anayasa’ya aykırılık bulunmadığını belirtmişlerdir. Üye Hâk.Alb.Dr.Cemil ÇELİK ise; “926 sayılı TSK Personel Kanununun 50/c ve 94/b maddelerinde; disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subay/astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmekteydi. Bu hükme istinaden de idare tarafından ilgili personel hakkında ayırma işlemi yapılmaktaydı. Ancak bu iki düzenleme 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunun yürürlüğe girmesiyle birlikte aynı Kanunun 45/6-c maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. Fakat Yasama Organı arada boşluk olmaması ve kamu hizmetinin yürümesinde aksaklık yaşanmaması açısından bir geçiş dönemi kabul etmiş, “Geçiş Dönemi” başlığı altında Kanuna geçici maddeler eklemiştir. Eklenen bu geçiş maddelerinden birinde de mülga edilen TSK Personel Kanununun 50/c ve 94/b düzenlemelerine yer vermiştir. İlgili Geçici Madde 1’nci maddenin 4’üncü fıkrası; “…Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte kurulu bulunan disiplin mahkemeleri, 49 uncu maddede öngörülen yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar disiplin kurulu olarak bu Kanun hükümlerine göre faaliyetlerine devam eder. Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45 inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” şeklindedir. Görüldüğü üzere, geçici madde ile mülga edilen 926 sayılı Kanunun 50/c ve 94/b maddelerinin Yönetmelik çıkarılıncaya kadar uygulanmasına - 264 - devam edilmesi kabul edilmiştir. Ancak 12.04.2014 tarihinden önce, karar verilecek dosyalarda Yasama Organının, bir kanun hükmünün yürürlüğe sokulmasını İdarenin yönetmelik çıkarması şartına bağladığı için Geçici 1’inci maddenin (4) numaralı fıkrasının Anayasanın 2 ve 7’nci maddelerine aykırı olduğunu kabul ederek Anayasaya Mahkemesine İtiraz yoluna başvurulmuştur. Başvuru sonrası henüz Anayasa mahkemesi karar vermemiştir. Bizce burada Anayasaya aykırılık durumu usule ilişkin bir problemdir. Yani kabul edilen bir kanun hükmünün yürürlüğe girmesine ilişkin bir problemdir. Malum olduğu üzere Yasama Organı bir Kanunu kabul edince, bu Kanunun yürürlüğe girişini belirli bir süre erteleyebileceği gibi bazı hükümlerinin bir yıl veya daha fazla süre sonra yürürlüğe girmesine de karar verebilmektedir. Bu usul de Anayasaya aykırı olarak görülmemektedir. Ancak söz konusu Anayasaya aykırılık iddiasındaki problem ise kanun hükmünün yürürlüğe girişinin idarenin takdirine bağlı olarak yönetmelik hükmüne bağlanması halidir. Yoksa Kanun hükmünün esastan Anayasa aykırılığına ilişkin değildir. Zira TSK Personel Kanununun 50/c ve 94/b maddeleri esas alınarak yapılan ayırma işlemleri Anayasaya aykırı görülmeyerek esastan denetlenmiştir. Bu konuda AYİM’in geçmişte vermiş olduğu yüzlerce karar bulunmaktadır. İş bu dosyayı esastan görüştüğümüz aşamada ise bir farklılık bulunmaktadır. Şöyle ki Anayasaya aykırı görülen Disiplin Kanununun Geçici 1’inci maddesinin (4) numaralı fıkrasında belirtilen yönetmelik 12.04.2014 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanmıştır. Dolayısıyla Geçici madde 1’de belirtilen “yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45 inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” düzenlemesindeki “yönetmelik çıkarma” koşulu gerçekleşmiştir. Dolayısıyla 12.04.2014 tarihinden itibaren Geçici Madde 1 yürürlükten kalkmıştır. Artık Anayasaya aykırılığı ileri sürülen madde bulunmamaktadır. Ortadan kalkmış bir madde hükmünün 12.04.2014 tarihinden itibaren Anayasaya aykırılığının ileri sürülmesi de kanaatimce mümkün görünmemektedir. Zira Anayasaya aykırılığın ileri sürülmesinin şartlarından biri de ortadan kaldırılmamış bir yasa hükmünün olmasıdır. Ortada ise böyle bir yasa hükmü artık bulunmamaktadır. Sonuç olarak, anayasaya aykırılığın yasanın yürürlüğe girmesi noktasında usule ilişkin bir sorun olarak değerlendirilmesi, davanın esasına ilişkin kanun hükmünün esas açısından Anayasaya aykırı görülmemesi ve aykırı görülen kanun hükmünün de karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunmaması gerekçesiyle anayasaya aykırılık görüşüne katılmadım” şeklinde değerlendirme yaparak bu dosya ile ilgili Anayasa’ya aykırılık görüşlerine katılmamıştır. - 265 - Anayasa Mahkemesine başvurulan dosyanın sonucunun bekletici mesele yapılması hususuyla ilgili olarak; 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun 41’inci maddesi referans gösterilerek, benzer durumlarda Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine itiraz yoluna gidildiği için bu dosyayla ilgili olarak da bekletici mesele yapılması gerektiği ileri sürülmüş ise de; 6216 sayılı Kanunun 41’inci maddesinde, “(1) Mahkemenin işin esasına girerek verdiği ret kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından itibaren on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla itiraz başvurusu yapılamaz. (2) İtiraz yoluna başvuran mahkemede itiraz konusu kuralın uygulanacağı başka dava dosyalarının bulunması hâlinde, yapılmış olan itiraz başvurusu bu dosyalar için de bekletici mesele sayılır.” Düzenlemesi yer almaktadır. Bu maddenin 2’nci fıkrasının uygulanabilmesi için öncelikle yerel mahkeme tarafından Anayasa Mahkemesine İtiraz Yoluna başvurulmasına karar verilmesi gerekmektedir. Böyle bir karar verilmeden, yukarıdaki hüküm uyarınca dosyalarla ilgili bekletici mesele yapmak, yasal olarak mümkün görünmemektedir. Diğer yandan bu dosya ile Anayasaya aykırılık iddiasıyla AYM’ne başvurulan dosyalar arasında farklılık bulunmaktadır; şöyle ki, o dosyaların karara bağlanması aşamasında, yukarıda belirtilen Yönetmelik yürürlükte değildir. Dolayısıyla ilgili madde hükümlerinin uygulanmasına devam edilmektedir. Bu dosyanın karara bağlanması aşamasında ise söz konusu Yönetmelik yürürlüğe girdiği için Anayasa aykırılığı iddia edilen hüküm yürürlükte bulunmamaktadır. Bu nedenle, bu dosya açısından bekletici mesele yapılmasına gerek görülmemiştir. Anayasaya aykırılık sorunu bu şekilde aşıldıktan sonra, dava konusu ayırma işleminin, işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan kanun ve yönetmelik hükümleri uyarınca hukuka uygunluğunun esas yönünden denetlenmesine geçilmiştir. İşlem tarihi itibariyle yürürlükte olan dava konusu mevzuata baktığımızda; 926 sayılı TSK Personel Kanununun 50’nci maddesinin c fıkrasında; “Disiplinsizlik veya Ahlaki Durum Sebebiyle Ayırma” başlığı altında: “Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü, aynı maddenin son fıkrasında ise; “Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkında sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı subay sicil yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi subaylardan durumlarının Yüksek Askeri Şüra tarafından incelenmesi - 266 - Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, Yüksek Askeri Şura kararı ile yapılır.” hükmü yer almaktadır. Subay Sicil Yönetmeliğinin 91’inci maddesinde de; “Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır: /a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması, / b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi, / c) Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması, / d. Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline getirmesi, / e. Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunması, / f. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasî, yıkıcı, bölücü, irticaî ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar.” hükümleri yer almaktadır. TSK İç Hizmet Kanunun 39’uncu maddesinde; “Silahlı Kuvvetlerde askeri eğitim ile beraber ahlak ve maneviyatın yükseltilmesine ve milli duyguların kuvvetlendirilmesine bilhassa itina olunur. /Cumhuriyete sadakat, vatanını sevmek, üste itaat, hizmetin yapılmasında sebat ve gayret, cesaret ve atılganlık, icabında hayatını hiçe saymak, bütün silah arkadaşları ile iyi geçinmek, birbirlerine yardım, intizam severlik, yapılması men edilen şeylerden kaçınmak, sıhhatini korumak, sır saklamak her askerin esas vazifesidir.” hükmü yer almaktadır. İç Hizmet Yönetmeliğinin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt bendinde, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan “iyi ahlak sahibi olmak” vasfı; “Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker.” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere asker şahıslar için ahlaki değerlerin ve özel hayatını da kapsayan yaşam biçiminin özel bir önemi bulunmaktadır. Bu değer ve vasıflardan yoksun olan ya da büyük bir noksanı olan asker kişilerin statüde tutulmalarının Kurumu olumsuz etkileyeceği açıktır. - 267 - Dava konusu işlemin yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan incelenmesine ilişkin olarak; Yukarıda belirtildiği üzere, ayırma işleminin, Subay Sicil Yönetmeliğinde 92’inci maddesinde öngörülen usule uygun olarak; sıralı sicil üstlerince 03.05.2013 tarihinde düzenlenen sicile dayanılarak başlatıldığı, K.K.K.lığı bünyesindeki Komisyonun incelemesinden geçirilip, Komisyonun işlemin uygun olduğuna dair kararı, Kara Kuvvetleri Komutanının tasvibi ve üçlü kararname ile işlemin tesis edildiği, dolayısıyla dava konusu işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır. Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan personelini alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak personelini bünyesi dışına çıkarması da hukuken mümkün görünmektedir. Bu bağlamda dava konusu işlemi değerlendirdiğimizde; dosyada yer alan ve AYİM Kanunun 52’nci maddesi kapsamında gönderilen belgelerden ve özlük dosyasından; Davacının Kr.HvcI.K.lığı Hv.Ulş.Gr.Öz.Tb.K.lığı (Ankara) emrinde Bölük Komutanı olarak görev yaptığı dönemde K.K.K.lığına hakkında isimsiz ve imzasız bir şikayet mektubu gönderildiği, mektupta özetle davacının bir subay eşiyle ilişki yaşadığının ve bu kadının hamile kaldığının, davacının ve hamile kalan kadının eşlerinden boşandığının, davacının eşinden boşandıktan sonra 3 ay eski eşi ile aynı lojmanda birlikte oturmaya devam ettiklerinin, davacının aynı binada oturan diğer bir apartman sakininin çocuk bakıcılığını yapan bakıcı M. A. ile de ilişkisinin olduğunun, ilişkilerinin kayda alındığının, bir vesileyle davacının bu ses kaydını öğrenmesi ile birlikte hem bakıcı kadını hem de eşini darp ettiğinin, konunun savcılığa intikal ettiğinin, ancak daha sonra şikâyetlerden vazgeçilmesi üzerine konunun kapandığının belirtildiği, iddiaların somut olması nedeniyle davacının Birliğinde inceleme yapıldığı, inceleme sonunda; davacının eski eşinin boşandıktan sonra lojmanda kalmaya devam ettiği iddiasının doğru olduğunun, eski eşinin yeni bir düzen kurması için davacının bu durumu kabul ettiğinin belirlendiği, bakıcı bayan ile ilişkisinin olduğuna dair iddiarla ilgili olarak; konu hakkında soruşturma başlatıldığının, şikayetçi olan şahısların şikayetlerinden vazgeçmeleri üzerine davanın düştüğünün belirlendiği, davacıdan hamile kaldığı iddia edilen subay eşi olan bayanın 04.11.2010 tarihinde eşinden boşandığının, davacının da 16.12.2010 tarihinde eşinden boşandığının ve ikisinin - 268 - 09.03.2011 tarihinde evlendiklerinin, davacının yeni eşinin 14 Nisan 2011 tarihinde bir erkek çocuğunun olduğunun, bu çocuğun baba isminin "Serdar" olduğunun belirlendiği, kısaca davacının eski eşiyle evli olduğu dönemde başka bir subayın eşiyle irtibat kurduğu, iki ailerinin de boşanmaları üzerine davacının diğer subayın eşiyle evlendiği, ancak evlendiği tarihte, yeni eşinin yaklaşık olarak 4 aylık hamile olduğu, doğum sonrasında doğan çocuğun babası olarak davacının isminin yazıldığı, diğer yandan davacının eski eşinden boşandıktan sonra eski eşi L. İle aynı lojmanda oturmaya devam ettiği, bu durumun davacı hakkında yürütülen basit yaralama ve tehdit suçlarına ilişkin soruşturmada açık olarak belirlendiği, hatta davacının 09.03.2011 tarihinde yeni eşiyle evlenmesinden sonra da birlikte oturma eyleminin devam ettiği, zira davacının önceki eşini “basit yaralama” eyleminin 15.03.2011 tarihinde gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Bu açıklamalar ve dava konusu işlemin yapıldığı tarih itibariyle yürürlükte olan mevzuat ışığında dava konusu resen ayırma işlemi değerlendirildiğinde; TSK’da subay olarak görev yapan ve ileride bir çok makamda TSK’yı temsil etme hak ve yetkisine sahip olma ihtimali bulunan davacının yukarıda açıklanan davranışlarıyla Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunduğu, eylemlerinin özel hayata ilişkin ve aile mahremiyetine ilişkin temel hak ve hürriyetlerin sınırını aştığı, diğer bir subayın aile mahremiyetine girdiği, hatta temelinden sarstığı, kara pilot sınıfının görev yaptığı yerlerin sınırlılığı ve personel sayısın diğer sınıflara göre az olması nedeniyle aynı sınıftan diğer personelin bu olayları duydukları, dolayısıyla eylemlerinin aleniyete intikal ettiği, davacının eyleminin AYM’nin 03.04.2014 tarihli, 2013/1614 Başvuru No’lu kararında belirtilen eylemlerden çok farklı olduğu, buna göre davacının statüsü itibariyle kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini yitirdiği, bu durum karşısında davacının kamu hizmetinde istihdam edilmesinin kamu yararına açıkça aykırılık teşkil ettiği, sonuç olarak, davacı hakkında “Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir” sicil belgesi düzenlenmesi işlemi ve bu sicil belgesine istinaden 926 sayılı Kanunun 50 ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 91’inci maddeleri kapsamında ayırma işlemi tesis edilmesinde takdir yetkisinin ölçülü ve objektif olarak kullanıldığı ve anılan işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Diğer yandan davacı iki kez istifa dilekçesi vermiş ise de, davacı hakkında 03.05.2013 tarihinde ayırma işlemi başlatıldığı, davacının ise ilk istifa dilekçesini 31.05.2013 tarihinde verdiği, dolayısıyla idarenin önce ayırma işleminin sonuçlandırmasında hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; - 269 - 1. 2013/658 Esasına kayıtlı dava dosyasında Anayasa Mahkemesine yapılan itiraz başvurusunun bekletici mesele YAPILMAMASINA, Başkan Hâk.Alb.Dr.Celâl IŞIKLAR ve Üye Hâk.Alb.Fikret ERES’in karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile, 2. Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, Üye Hâk.Alb.Fikret ERES’in karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile, 17 HAZİRAN 2014 tarihinde karar verildi. USULE İLİŞKİN KARŞI OY VE ESASA İLİŞKİN AYRIŞIK OY GEREKÇESİ I. ANAYASAYA AYKIRILIK SEBEBİYLE BAŞVURULAN ANAYASA MAHKEMESİNİN KARARINI BEKLEMEK YASAL BİR ZORUNLULUKTUR. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun 41’inci maddesinin ikinci fıkrasında; “İtiraz yoluna başvuran mahkemede itiraz konusu kuralın uygulanacağı başka dava dosyalarının bulunması hâlinde, yapılmış olan itiraz başvurusu bu dosyalar için de bekletici mesele sayılır.” hükmü mevcuttur. Dairemiz tarafından, bu hüküm çerçevesinde işlem tarihinde TSK Disiplin Kanununun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasındaki hükmün Anayasa’ya aykırılığı konusunda 2013/658 Esas sayılı dosyada Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulduğu; bu dosya ile 2013/644, 2013/696 ve 2013/890 Esas sayılı dosyalarda AYM’nin kararının beklenmesine karar verildiği görülmektedir. Her ne kadar, bu başvurudan sonra anılan TSK Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliği 12.04.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe sokulmuş ise de; düzenleyici işlem olan Yönetmeliğin yayımlanması faaliyetinin, Anayasa’ya aykırılık halini ortadan kaldırması mümkün değildir. Esasen, bundan önce olduğu gibi, TSK Disiplin Kanunu’nun 20’nci maddesinin Yönetmelikle yürürlüğe sokulması da (idareye yasama yetkisini devrettiğinden) Anayasaya aykırılık oluşturmaktadır. Bütün bunların ötesinde, Anayasa Mahkemesinin önüne götürülmüş bir mesele çözümlenmeden, aykırılığın sona erdiğinin kabulü (5 ay bekleme süresinin dolması, geriye dönük yeni bir yasal düzenleme yapılması gibi haller dışında), yukarıda anılan yasa hükmüne açıkça ve bariz surette hukuka aykırıdır. Zira Mahkeme, sözü geçen âmir hüküm uyarınca, yetkili ve görevli Anayasa Mahkemesi’nin kararını hem bekletici mesele saymak, hem de bekleyip gereğince işlem yapmak zorundadır. Kaldı ki, Mahkememizin ve - 270 - Dairemizin genel uygulaması (6216 SK m.41/2’deki kuraldan önce dahi) bu doğrultudadır. Öte yandan Geçici madde 1/4'teki yürürlük kuralına ilişkin Anayasaya aykırılık hâlinin görüşülmesi ve bekletici meselesi yapılıp yapılmaması, bu aşamada bizim açımızdan esasa girilmeden önce çözülmesi gereken yargılama hukukuna ilişkin usuli bir problem iken; Anayasa yargısı bakımından yasama işleminin “konu” unsuruna ilişkin bir meseledir. Şöyle ki; idareye “Kanun Koyucunun ilga ettiği hükmü belirsiz olarak uygulama ve istediği herhangi bir zamanda koyduğu yeni hükmü yürürlüğe sokma” yetkisi tanıyan hüküm, aslında; (“Geçiş Dönemi” başlığı altında düzenlenmiş olsa bile) kanunların zamanca uygulanmasına imkan veren bir yasama yetkisi devridir. Bu yetkilendirme, sayın çoğunluk gerekçesinde belirtildiği gibi bir usûl problemi değil, Anayasanın yasakladığı ve aksini öngördüğü bir hususu düzenlediğinden konu unsuruna ilişkindir. Zira, Anayasa’nın 148/1’inci maddesindeki Anayasa’ya uygunluk denetiminin şekil ve esas bakımlarından yapılacağına dair hükümde şekil/usûl unsuru, yasanın Anayasa’da belirtilen şekil/usûl kurallarına uygun olarak yapılıp yapılmadığının araştırılmasıdır. Buna karşılık, Anayasa’nın emredici ve yasaklayıcı kurallarına aykırılık hâli ise yasama işleminin konu unsuruna ilişkin bir husustur: (Ergün ÖZBUDUN, Türk Anayasa Hukuku, 7-B., Ankara 2002, s.387-389; Yavuz ATAR, Türk Anayasa Hukuku, 3., Konya 2005, s.318-321). Bunun yanısıra, Yönetmeliğin yayımıyla Anayasa’ya aykırılığın ortadan kalktığına ilişkin görüşe de itibar etmek mümkün değildir. Zira, önemli olan ayırma işleminin tesis edildiği tarihteki yasal düzenlemedir. Kaldı ki, bütün çağdaş hukuk düzenlerinde olduğu gibi bizim hukukumuzda da, KELSEN’in normlar hiyerarşisine göre, üst norm (mesela Anayasa) alt normu (mesela kanun, tüzük, yönetmelik vb.) ilga eder, hükümsüz ve geçersiz kılar. Bunun aksi, yani Yönetmeliğin Anayasa’ya aykırılığı geçmişe yürürlü olarak kaldırması mümkün değildir. Bu sebeplerle, tekamül etmiş dosyanın özüne girilmeksizin Anayasa Mahkemesinin kararının bekletici mesele yapılması gerektiğini düşündüğümden, usul yönünden karşı oy kullandım. II. ANAYASA MAHKEMESİNİN KARARININ BEKLENMESİ ÇOĞUNLUK TARAFINDAN KABUL EDİLMEDİĞİNDEN, UYUŞMAZLIĞIN ARTIK MEVCUT KANUN HÜKMÜNE GÖRE ÇÖZÜMÜ GEREKİR. Disiplinsizlik ve ahlaki nedenlerle ayırma işleminde maddi sebepler yönünden hukuka aykırılık bulunmadığına ilişkin çoğunluk gerekçesine katılmakla beraber, esas hakkındaki muhalif görüşün tezlerini de karşılamak üzere ek gerekçe belirtmek gerekmiştir. - 271 - Öncelikle, belirtelim ki, anayasaya aykırılık iddiasının konusu mülga düzenleme (TSK. Per.K. m.50/c ve 94/b) veya yeni TSK. Disiplin Kanunu hükümleri değil, bunlardan hangisinin zaman bakımından uygulanacağını yönetmelik yapmak suretiyle idarenin takdirine bırakan Geçici 1/4'üncü madde hükmüdür. Bu sebepledir ki, davanın AYM'yle yapılan başvuru sonuna kadar geri bırakılması konusu usulen oylanmış ve oyçokluğuyla bekletici mesele yapılmamasına karar verilmiştir. Bu usuli karar bağlayıcı nitelik taşıdığından, esasa ilişkin değerlendirme yapılması zorunludur. Zira, tekemmül etmiş dosyada işin görüşülmesine geçildiğinde görev ve usûli meselelerden sonra “işin esası hakkında” oy ve karar verilmesi (AYİM K.m.54); işlemin özelliğine ilişkin yani iptal sebepleri yönünden (yetki, şekil/usûl, sebep, konu ve maksat) hukuka aykırı olup olmadığının değerlendirilmesi demektir. Her ne kadar yetki ve şekil bakımından ise “iç denetim”, diğer unsurlar bakımından ise “dış denetim” olarak tanımlanmakta ise de, bu değerlendirme uyuşmazlığın özüne ilişkin, yani işin esası hakkındadır. Böyle olunca yukarıda açıklandığı gibi yürürlükteki kanunu belirleyen geçici hükmün Anayasa'ya aykırılığı iddiası usulden reddedildiğine göre, işlem tarihinde yürürlükte, geçerli ve uygulanıp uyulması gereken yasal düzenleme (Anayasa'ya aykırılık taşısa da) TSK. Personel Kanununun 50/c ve 94/b maddesi hükümleridir. TSK. Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliğinin yürürlüğe girdiği 12.04.2014 tarihinden itibaren ise TSK. Disiplin Kanunu uygulanacaktır. Bu itibarla, kural olarak Kanunun işlemin yargısal denetiminin tesis tarihindeki kanuna göre yapılması lazım gelir. Zira, burada zaman bakımından uygulanması gereken yasal düzenleme işlemin sadece yetki veya şekil/usul yahut sebep ya da konusuna ilişkin kısmi bir düzenleme değildir. Aksine, önceki hukuki durumu tamamen ortadan kaldıran ve tümüyle yeni “usul ve esaslar” getiren, bu bakımdan işlemin bütün unsurlarını ilgilendiren ve kapsayan bir kanun söz konusudur. Bu sebeple, eğer olayda yeni kanuna uyulması düşünülüyorsa, işlemin tüm unsurlarıyla (sebep ve konu dahil) hukuka aykırı olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Kaldı ki, işlem tarihinde yeni kanunun uygulanacağı kabulü edildiğinde artık Anayasa’ya aykırılık tezi de savunulamaz hale gelir. 20.05.2014 BAŞKAN Dr.Celâl IŞIKLAR Hâk.Alb. - 272 - KARŞI OY GEREKÇESİ AYİM 1’inci Dairesinin 2013/1790-658 Gensek-Esas sayılı bir başka dava dosyasında 26.12.2013 tarihinde alınan kararla; 6413 sayılı TSK. Disiplin Kanununun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasında yer alan ’’ Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” şeklindeki düzenleme Anayasanın 2 ve 7’nci maddelerine aykırı görülerek iptali için itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve bu sebeple Anayasanın 152/1,3 maddesi uyarınca davanın geri bırakılmasına karar verilmiştir. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 41’inci maddesinin 2’nci fıkrası da; ‘’İtiraz yoluna başvuran mahkemede itiraz konusu kuralın uygulanacağı başka dava dosyalarının bulunması halinde, yapılmış olan itiraz başvurusu bu dosyalar için de bekletici mesele sayılır.’’ hükmüne amir bulunmaktadır. Bilindiği üzere; idare hukukunda, ilgililerin bulunduğu statüye girmesi veya bu statüden çıkarılması ilgilinin tabi olduğu statüyü düzenleyen ve işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan ilgili mevzuat hükümlerine göre tayin ve tespit olunur. Uyuşmazlık konusu iş bu dava dosyasında da davacı hakkında 6413 sayılı Kanunun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrası uygulanarak 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 50/c maddesi uyarınca ayırma işlemi tesis edilmiştir. Anayasa Mahkemesine yapılan başvuruya konu itiraz konusu kural (6413 sayılı Kanunun Geçici 1’nci madde 4’üncü fıkrasında yer alan ’’Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” ), davacı hakkındaki ayırma işleminin tesis edildiği 07.08.2013 tarihi itibariyle yürürlükte olan ve davacıya uygulanmış olan bir kanun hükmüdür. Bu itibarla; iş bu dava dosyası, 6216 sayılı Kanunun 41’inci maddesinin 2’nci fıkrasında ifade edilen ‘’itiraz konusu kuralın uygulanacağı başka dava dosyası’’ niteliğinde bir dava dosyası olduğundan 2013/658 Esas sayılı dava dosyasında yapılmış olan itiraz başvurusunun sonucunun ‘’bekletici mesele sayılması’’ zorunluluğu bulunmaktadır. Zira, 6216 sayılı Kanunun 41’inci maddesinin 2’nci fıkrasındaki düzenleme ‘’sayılır’’ şeklinde amir hüküm içermekte olup; bu konuda mahkemelere herhangi bir farklı değerlendirme yapma hak ve yetkisi tanınmamıştır. Dolayısıyla; iş bu dava dosyasında, 2013/658 Esas sayılı dava dosyasında yapılmış olan itiraz başvurusu sonucunun, 6216 sayılı Kanunun 41’inci maddesinin 2’nci - 273 - fıkrasındaki amir hüküm gereğince ‘’bekletici mesele sayılması’’ zorunluluğu bulunmaktadır. Nitekim, söz konusu yasal zorunluluk nedeniyle Dairemizin 2013/644 Esas, 2013/696 Esas ve 2013/890 Esas sayılı dava dosyalarında da bu durum ‘’bekletici mesele’’ sayılarak anılan itiraz başvurusunun sonucunun beklenilmesine karar verilmiştir. Çoğunluk kararında belirtildiğinin aksine; bilahare 12.04.2014 tarihinden itibaren TSK. Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliğinin yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve buna bağlı olarak da 6413 sayılı Kanunun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının uygulanmasına artık bu tarihten itibaren son verilmesi ise sadece 12.04.2014 tarihinden sonra tesis edilecek işlemlere ilişkin olarak hukuki etki ve sonuç doğuracak olup bu dava dosyasında herhangi bir farklılık yaratmayacaktır. Bu itibarla; iş bu dava dosyasında da sözü edilen yasal zorunluluğa uyularak Anayasa Mahkemesine yapılan itiraz başvurusu sonucunun ‘’bekletici mesele sayılması’’ gerekirken sayılmayıp davanın esasına girilerek karar verilmiş olması ‘’usul ve kanuna aykırı’’ bulunmaktadır. Diğer taraftan; Dairemizin 2013/658 Esas sayılı davanın geri bırakılmasına ilişkin kararında da belirtildiği üzere 6413 sayılı TSK. Disiplin Kanunu, 16.02.2013 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olmasına rağmen aynı Kanunun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının; “Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” şeklindeki düzenlemesinin; yasanın yürürlüğe girmesini yönetmelik çıkarma şartına bağlamak suretiyle yasama yetkisini yürütme organına devretmesi, dava konusu olayda da davacı hakkındaki ayırma işleminin tesis edildiği tarihte idarenin yönetmelik çıkaramamış olması nedeniyle yasanın yürürlüğünü ötelemiş/engellemiş olması, düzenlemenin bu haliyle yasama yetkisinin devri sonucunu doğurması nedeniyle “Kuvvetler Ayrılığı” ilkesine ve dolayısıyla Anayasa’nın 7’nci maddesine aykırı olduğu, keza yasama organının iradesini ortaya koyarak çıkardığı 6413 sayılı Kanunun bir bölümünün yürürlük tarihinin (aynı Kanunda yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmesine rağmen) belirsiz kaldığı, bu haliyle personelin hangi işlem ve eylemleri nedeniyle haklarında hangi hukuk kurallarına göre işlem tesis edileceğini öngörmeleri ve hareketlerini buna göre düzenlemelerinin mümkün olamayacağı, dolayısıyla bahse konu hükmün “Hukuki Belirlilik” ve “Hukuk Devleti” ilkelerini kapsayan Anayasanın 2’nci maddesine de aykırı olduğu değerlendirilerek; davacı hakkında tesis edilen ayırma işleminin 16.02.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6413 sayılı Kanunda öngörülen yetkili makam ve kurullarca, yine bu Kanunda belirlenen zamanaşımı süresi, savunma hakkı tanınması gibi diğer şekil ve usuller dikkate alınarak tesis edilmesi gerekirken 926 sayılı TSK. Personel - 274 - Kanununun 50/c ve buna bağlı olarak Subay Sicil Yönetmeliği hükümleri uyarınca tesis edilmiş olması nedeniyle dava konusu işlemin esasına ilişkin olarak ‘’yetki’’, ‘’şekil’’ ve ‘’usul’’ unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna da varılması gerekmektedir. Açıklanan gerekçelerle; davanın reddi yönündeki sayın çoğunluk kararına katılamadım.17.06.2014 ÜYE Fikret ERES Hak.Alb. (AYİM 1'inci D. 17.06.2014 E. 2013/1035 K.2014/629) -47ÖZETİ: Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı ve disiplin bozucu hareketlerde bulunduğu ve hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini düzenleyemediği anlaşılan davacının, bu mevcut durumu itibarı ile TSK’daki kamu hizmetine devam etmesine olanak kalmadığı, bu itibarla; tesis edilen ayırma işleminde idarece takdir yetkisinin objektif kıstaslara bağlı kalınarak ve kamu yararı amacına yönelik olarak kullanıldığı anlaşıldığın-dan, dava konusu işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacı vekili, 30.07.2012 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesi ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; davacının, 1997-2001 yılları arasında Hava Harp Okulu'nda öğrenim gördükten sonra mezun olduğunu ve 30.08.2001 tarihinde teğmen nasbedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri'nde göreve başladığını ve ilişiğinin kesildiği 13.05.2013 tarihine kadar 12 yıla yakın bir süre içerisinde helikopter pilotu olarak son derece başarılı ve disiplinli bir şekilde görev yaptığını, amir ve komutanları tarafından toplam 14 ayrı takdirname ile ödüllendirildiğini, 2010 yılında 3 adet ve 2011 yılında da 2 adet olmak üzere aynı sicil amiri tarafından 5 ayrı uyarı cezası verildiğini, bunun dışında - 275 - hiçbir disiplin cezası almadığı gibi idari ve adli tahkikat da geçirmediğini, 12 yıllık meslek hayatı boyunca toplam 11 ayrı kurs ve eğitime tabi tutulduğunu ve bu kurs ve eğitimleri başarı ile tamamlamış nitelikli bir subay olduğunu, sicil not ortalamasının sicil tam notuna çok yakın olduğunu ve sicil durumunun çok iyi seviyede gerçekleştiğini düşündüklerini, davacının bekar olup annesi ile birlikte oturduğu için bankadan ev kredisi çektiğini ve bazı art niyetli kişilere de borç para veya bu kişilerin önerdiği ve yüksek kazanç getirisi olduğunu söyledikleri kişi veya yerlere para verme suretiyle dolandırılmış olmasından dolayı maddi sıkıntı içine girdiğini ve iş arkadaşlarından da borç para almak durumunda kaldığını, ancak TSK.dan ilişiğinin kesildiği tarihten önceki yıllarda bu borçlarını peyder pey ödemek suretiyle kapattığını, davacının 31.07.2012 tarihinde Hava Kuvvetleri Komutanlığı İstihbarat Başkanlığı'na çağrılarak aşırı borçlanma konusunda ve ayrıca davacının özel alanına giren konularda sorular yöneltilmek suretiyle usulsüz olarak ifadesi alınarak sesli ve görüntülü kayıt altına alındığını, bu kapsamda davacının 2008 yılı içinde duygusal ilişki yaşadığı bir astsubay ile aralarında geçen ilişkilerin kanuna aykırı olarak davacıdan sorulduğunu ve bu şekilde alınan ifadesinin ayırma işlemine esas alındığını, davacının duygusal ilişki yaşadığı astsubay ile amir-memur ilişkisi olmadığı gibi bu duygusal ilişkinin 2008 yılının Ocak ayında başladığını ve aynı yılın Ağustos ayında bittiğini, davacının ifadesinde geçen Kapadokya gezisi ve şarkı söylemesine ilişkin olayların da yine ilişiğinin kesildiği tarihten çok önceki tarihlerde meydana gelmiş olaylar olduğunu, davacıya bu olaylardan sonraki tarihlerde beraber çalıştığı amirleri tarafından çok iyi seviyede sicil notları takdir edildiğini ve birçok takdirname verilmek suretiyle ödüllendirildiğini, kişilerin özel hayatının gizliliğinin Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile güvence altına alındığını ve bu alana müdahale edilmesinin yasaklandığını, davacının ifadesinin alınması sırasında tamamen yasal düzenlemelere aykırı olarak özel hayatına ilişkin sorular sorulmak suretiyle adeta bunaltıldığını ve psikolojik olarak çökertilerek iradesinin hileli sorgu yöntemleri ile fesata uğratıldığını ve düzenlenen ifade tutanağının imzalatıldığını, yasak sorgu yöntemleri kullanılarak ve serbest irade mahsulü olmayan ifadesinin delil olarak kabul edilmesinin ve bu beyanlar esas alınarak ayırma işlemi tesis edilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek davacı hakkında tesis edilen disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetleri'nden ayırma işleminin iptaline, öncelikle yürütmenin durdurulmasına ve statü dışında geçirdiği sürece alamadığı görev aylıklarının hak ediş tarihinden itibaren ödeme tarihine hesap edilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM Nöbetçi Dairesinin 31.07.2013 gün ve 2013/2388 Gensek, 2013/44 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir. - 276 - Dava, özlük ve sicil dosyalarında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 30.08.2001 tarihinde teğmen nasbedilen davacının, AMASYA/Merzifon-5'inci Ana Jet Üs K.lığı Hrk. K.lığı Arama Kurtarma K.lığı emrinde Hlkp. Uçc. olarak görev yaptığı esnada, hakkında 24.09.2012 tarihinde sıralı sicil üstlerince Subay Sicil Yönetmeliği’nin 91’inci maddesinin (a), (b) ve (e) fıkraları gereğince ayırma (Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir) sicili düzenlendiği, bu sicil üzerine durumunun Subay Sicil Yönetmeliği’nin 92’nci maddesine göre Hv.K.K.lığı bünyesinde oluşturulan komisyonda incelendiği, Komisyonun; davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğunun anlaşıldığı belirtilerek 926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun 50’nci maddesinin (c) fıkrası, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu’nun 39’uncu maddesinin (e) fıkrası ve Subay Sicil Yönetmeliği’nin 91’inci maddesinin (e) fıkrası gereğince sicil yolu ile Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin kesilmesinin uygun olacağı yönündeki kararın, Hv.K.K.nı tarafından 28.01.2013 tarihinde uygun bulunduğu, Genelkurmay Başkanı’nca 01.02.2013 tarihinde Hv.K.K.lığı kararına göre işlem yapılmasının uygun görüldüğü, müteakiben Cumhurbaşkanı’nca onaylanan 22.04.2013 gün ve 2013-263 sayılı üçlü kararnameye istinaden 13.05.2013 tarihinde TSK’dan ilişiğinin kesildiği, vekili aracılığı ile süresi içerisinde AYİM’de işbu davayı açtığı anlaşılmıştır. 16.02.2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6413 sayılı TSK. Disiplin Kanunu'nun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrası ‘’Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte kurulu bulunan disiplin mahkemeleri, 49 uncu maddede öngörülen yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar disiplin kurulu olarak bu Kanun hükümlerine göre faaliyetlerine devam eder. Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45 inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.’’ hükmüne amir bulunduğundan; dava konusu işlemin hukuki sebebini 926 sayılı TSK. Personel Kanunu’nun 50/c maddesindeki “Disiplinsizlik veya ahlaki durum sebebiyle ayırma: Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkında sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı subay sicil yönetmeliğinde gösterilir. …” hükmü teşkil etmektedir. Dava konusu ayırma işleminin, işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan kanun ve yönetmelik hükümleri uyarınca hukuka uygunluğunun esas yönünden denetlenmesine geçilmeden önce; - 277 - Üye Hv.S/S.Kur.Alb.Turgay AKGÜL ve Üye Topçu Kur.Alb.Salih BUÇUKOĞLU dava konusu, davaya uygulanacak mevzuatta Anayasa’ya aykırılık bulunmadığını belirtmişlerdir. Üye Hâk.Alb.Dr.Cemil ÇELİK ise; “926 sayılı TSK Personel Kanununun 50/c ve 94/b maddelerinde; disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subay/astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmekteydi. Bu hükme istinaden de idare tarafından ilgili personel hakkında ayırma işlemi yapılmaktaydı. Ancak bu iki düzenleme 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun yürürlüğe girmesiyle birlikte aynı Kanunun 45/6-c maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. Fakat Yasama Organı arada boşluk olmaması ve kamu hizmetinin yürümesinde aksaklık yaşanmaması açısından bir geçiş dönemi kabul etmiş, “Geçiş Dönemi” başlığı altında Kanuna geçici maddeler eklemiştir. Eklenen bu geçiş maddelerinden birinde de mülga edilen TSK Personel Kanununun 50/c ve 94/b düzenlemelerine yer vermiştir. İlgili Geçici Madde 1’inci maddenin 4’üncü fıkrası; “…Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte kurulu bulunan disiplin mahkemeleri, 49'uncu maddede öngörülen yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar disiplin kurulu olarak bu Kanun hükümlerine göre faaliyetlerine devam eder. Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45 inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” şeklindedir. Görüldüğü üzere, geçici madde ile mülga edilen 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 50/c ve 94/b maddelerinin Yönetmelik çıkarılıncaya kadar uygulanmasına devam edilmesi kabul edilmiştir. Ancak 12.04.2014 tarihinden önce, karar verilecek dosyalarda Yasama Organının, bir kanun hükmünün yürürlüğe sokulmasını İdarenin yönetmelik çıkarması şartına bağladığı için Geçici 1’inci maddenin (4) numaralı fıkrasının Anayasanın 2 ve 7’nci maddelerine aykırı olduğunu kabul ederek Anayasaya Mahkemesi'ne itiraz yoluna başvurulmuştur. Başvuru sonrası henüz Anayasa Mahkemesi karar vermemiştir. Bizce burada Anayasaya aykırılık durumu usule ilişkin bir problemdir. Yani kabul edilen bir kanun hükmünün yürürlüğe girmesine ilişkin bir problemdir. Malum olduğu üzere Yasama Organı bir kanunu kabul edince, bu kanunun yürürlüğe girişini belirli bir süre erteleyebileceği gibi bazı hükümlerinin bir yıl veya daha fazla süre sonra yürürlüğe girmesine de karar verebilmektedir. Bu usul de Anayasaya aykırı olarak görülmemektedir. Ancak söz konusu Anayasaya aykırılık iddiasındaki problem ise kanun hükmünün yürürlüğe girişinin idarenin takdirine bağlı olarak yönetmelik hükmüne bağlanması halidir. Yoksa kanun - 278 - hükmünün esastan Anayasa aykırılığına ilişkin değildir. Zira TSK Personel Kanunu'nun 50/c ve 94/b maddeleri esas alınarak yapılan ayırma işlemleri Anayasaya aykırı görülmeyerek esastan denetlenmiştir. Bu konuda AYİM’in geçmişte vermiş olduğu yüzlerce karar bulunmaktadır. İşbu dosyayı esastan görüştüğümüz aşamada ise bir farklılık bulunmaktadır. Şöyle ki Anayasaya aykırı görülen Disiplin Kanunu'nun Geçici 1’inci maddesinin (4) numaralı fıkrasında belirtilen yönetmelik, 12.04.2014 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanmıştır. Dolayısıyla Geçici madde 1’de belirtilen “yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45 inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” düzenlemesindeki “yönetmelik çıkarma” koşulu gerçekleşmiştir. Dolayısıyla 12.04.2014 tarihinden itibaren Geçici Madde 1 yürürlükten kalkmıştır. Artık Anayasaya aykırılığı ileri sürülen madde bulunmamaktadır. Ortadan kalkmış bir madde hükmünün 12.04.2014 tarihinden itibaren Anayasaya aykırılığının ileri sürülmesi de kanaatimce mümkün görünmemektedir. Zira Anayasaya aykırılığın ileri sürülmesinin şartlarından biri de ortadan kaldırılmamış bir yasa hükmünün olmasıdır. Ortada ise böyle bir yasa hükmü artık bulunmamaktadır. Sonuç olarak; anayasaya aykırılığın yasanın yürürlüğe girmesi noktasında usule ilişkin bir sorun olarak değerlendirilmesi, davanın esasına ilişkin kanun hükmünün esas açısından Anayasaya aykırı görülmemesi ve aykırı görülen kanun hükmünün de karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunmaması gerekçesiyle anayasaya aykırılık görüşüne katılmadım” şeklinde değerlendirme yaparak bu dosya ile ilgili Anayasa’ya aykırılık görüşlerine katılmamıştır. Anayasa Mahkemesine başvurulan dosyanın sonucunun bekletici mesele yapılması hususuyla ilgili olarak; 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun 41’inci maddesi referans gösterilerek, benzer durumlarda Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine itiraz yoluna gidildiği için bu dosyayla ilgili olarak da bekletici mesele yapılması gerektiği ileri sürülmüş ise de; 6216 sayılı Kanunun 41’inci maddesinde, “(1) Mahkemenin işin esasına girerek verdiği ret kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından itibaren on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla itiraz başvurusu yapılamaz. (2) İtiraz yoluna başvuran mahkemede itiraz konusu kuralın uygulanacağı başka dava dosyalarının bulunması hâlinde, yapılmış olan itiraz başvurusu bu dosyalar için de bekletici mesele sayılır.” - 279 - Düzenlemesi yer almaktadır. Bu maddenin 2’nci fıkrasının uygulanabilmesi için öncelikle yerel mahkeme tarafından Anayasa Mahkemesi'ne İtiraz Yoluna başvurulmasına karar verilmesi gerekmektedir. Böyle bir karar verilmeden, yukarıdaki hüküm uyarınca dosyalarla ilgili bekletici mesele yapmak, yasal olarak mümkün görünmemektedir. Diğer yandan bu dosya ile Anayasaya aykırılık iddiasıyla AYM’ne başvurulan dosyalar arasında farklılık bulunmaktadır; Şöyle ki, o dosyaların karara bağlanması aşamasında, yukarıda belirtilen Yönetmelik yürürlükte değildir. Dolayısıyla ilgili madde hükümlerinin uygulanmasına devam edilmektedir. Bu dosyanın karara bağlanması aşamasında ise söz konusu Yönetmelik yürürlüğe girdiği için Anayasa aykırılığı iddia edilen hüküm yürürlükte bulunmamaktadır. Bu nedenle, bu dosya açısından bekletici mesele yapılmasına gerek görülmemiştir. Anayasaya aykırılık sorunu bu şekilde aşıldıktan sonra, dava konusu ayırma işleminin, işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan kanun ve yönetmelik hükümleri uyarınca hukuka uygunluğunun esas yönünden denetlenmesine geçilmiştir. Dava konusu ile ilgili mevzuat incelendiğinde; 926 sayılı Personel Kanunu’nun 50/c maddesi ile Subay Sicil Yönetmeliği’nin 91’inci maddesinin bu konuyu düzenlediği görülmektedir. 926 sayılı Kanunun 50’nci maddesinin c fıkrası; “Disiplinsizlik veya ahlaki durum sebebiyle ayırma: Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkında sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı subay sicil yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi subaylardan durumlarının Yüksek Askeri Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, Yüksek Askeri Şura kararı ile yapılır. ” hükmünü, Subay Sicil Yönetmeliğinin 91’inci maddesi de; “Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır: a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması, b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi, c. Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması, d. Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin - 280 - itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline getirmesi, e. Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunması, f. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasî, yıkıcı, bölücü, irticaî ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar.” hükmünü içermektedir. Aynı Yönetmeliğin 92’nci maddesinde ise disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma sicil belgesi düzenlenmesi ve uygulanacak usuller ayrıntılı bir şekilde hüküm altına alınmıştır. İşlemin yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak: Yukarıda belirtildiği üzere, davacı hakkındaki ayırma işleminin; Subay Sicil Yönetmeliği’nin 92’nci maddesinin (a) fıkrasında öngörülen usule uygun olarak; sicil üstlerince düzenlenen ayırma sicil belgesi ile başlatıldığı, durumunun Hv.K.K.lığı bünyesindeki Komisyonda görüşüldüğü, Komisyon kararının Hava Kuvvetleri Komutanı'nca onaylandığı, nihayetinde Milli Savunma Bakanı, Başbakan ve Cumhurbaşkanı’nın imzaladığı kararname ile işlemin tesis edildiği, dolayısıyla dava konusu işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı saptanmıştır. Dava konusu işlemin diğer unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak: Dava, özlük ve sicil dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerden; 2002 yılından itibaren sicil alan davacının, sicil not ortalamasının “çok iyi” seviyede olduğu, 2010, 2011 ve 2012 yıllarına ait sicil belgelerinde sicil üstlerince hakkında çeşitli menfi kanaatler belirtildiği, mesleki safahatında toplam olarak 13 adet takdir belgesi ile ödüllendirildiği, disiplin amirlerince disiplinsizlik teşkil eden çeşitli eylemlerinden dolayı 10.03.2010 tarihinde “Uyarı”, 05.04.2010 tarihinde “Uyarı”, 01.10.2010 tarihinde “Uyarı”, 18.01.2011 tarihinde “Uyarı” ve 19.12.2011 tarihinde “Uyarı” cezalarıyla cezalandırıldığı, (1602 sayılı Kanun’un 52’nci maddesi kapsamında incelenmek üzere “Gizli” gizlilik dereceli olarak gönderilen belgelerden anlaşıldığı üzere) yürütülen bir idari tahkikat sırasında, başka personelin ifadesinde davacı ile ilgili hususların geçmesi üzerine yapılan idari tahkikat kapsamında davacının da ifadesine başvurulduğu, davacının ve iki personelin alınan ifadelerinden; ödeme gücünün üzerinde borçlanan davacının, borçlarını kapatmak için astı ve üstü konumunda bulunan ve aralarında Devlet Memuru da olan birçok personelden (yaklaşık 40-50 kişiden) borç para aldığı, bir kısmına kendi adına banka kredisi çektirdiği, çektiği krediye kefil yaptığı, çok sayıda banka kredisi kullandığı, çekmiş olduğu bir banka kredisine kefil olan bir Hv.Plt.Ütğm. ile ödemeleri - 281 - geciktirmesi nedeniyle aralarında sorun yaşandığı, personelden değişik miktarda kâr payı vermek üzere para toplayıp yurtdışında Forex'te değerlendirdiği, Forex işlemlerine yurt içinde bir şirketin aracılık ettiği, davacının bu şirket tarafından dolandırıldığı ve yüklü miktarda para kaybettiği, dayısı vasıtasıyla tanıştığı bir şahsın bilinen bir generalin adını kullanarak büyük bir AB kredisi konusunda yardımcı olacağını söyleyip masraflar için 40.000 TL. para istemesi üzerine istenen parayı söz konusu şahsa verdiği, ancak şahsın para ile birlikte ortadan kaybolduğu, Merzifon'da oturduğu lojmanın elektrik faturalarının lojman yönetimi tarafından ödeneceğini düşünerek yaklaşık 2 yıl boyunca ödemediği, elektriğin kesilmesi için ekip gelmesi üzerine ödenmeyen faturalardan dolayı faiziyle birlikte yaklaşık 1.730 TL. elektrik borcunun olduğunu öğrenmesi üzerine bir üsteğmen arkadaşına ait kredi kartı üzerinden bu borcu ödediği, 2012 Mayıs ayı içerisinde 30.000 TL.lik ödemediği senet için gelen 48.000 TL. icranın kapatılması için aynı üsteğmen arkadaşına 42.000 TL. kredi çektirdiği ve bu şekilde gelen icrayı kapattığı, Konya'da Üs içerisindeki bankada çalışan bir arkadaşı vasıtası ile tanıştığı bir başçavuş ile yakınlaştığı, mesai saatleri içerisinde anılan başçavuşun odasına gittiği, birlikte vakit geçirdikleri, çok sık bu başçavuşun işyerine gitmesi ve rahat hareketler sergilemesi nedeniyle diğer personel tarafından başçavuş ile olan yakınlığının bilindiği, bankada çalışan arkadaşı ve söz konusu başçavuş ile birlikte Kapadokya'ya tatile gittikleri, anılan başçavuş ile görev tahsisli bilgisayarı üzerinden aşk, sevgi vb. duygusal içerikli yazışmalar yaptığı, bir kaç kez cinsel birliktelik yaşadığı, söz konusu başçavuş tarafından Ankara'da gecelik 700 TL. karşılığında şarkı söyleyerek para kazanabileceğinin söylenmesi üzerine, anılan başçavuş ile birlikte bir hafta sonu Konya'dan Ankara'ya gittiği, bir gece kulübünde bir şarkı söyledikten sonra Konya'ya geri döndükleri, ayrıca Merzifon'a tayin olduktan sonra da bir restorantta iki gece sahne alarak şarkı söylediği ve her bir gece için 150 TL. aldığı, ifadesinin alındığı 31.07.2012 tarihi itibariyle yaklaşık 15 personele elden toplamda 10.000 TL. borcunun devam ettiği, ayrıca tüketici kredileri ve ev kredisi borçlarının da devam ettiği anlaşılmıştır. Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını bünyesi dışına çıkarması da doğaldır. İç Hizmet Yönetmeliğinin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt bendinde, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan - 282 - ‘’iyi ahlak sahibi olmak’’ vasfı; ‘’Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker.” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere asker şahıslar için ahlaki değerlerin ve (özel hayatını da kapsayan) yaşam biçiminin özel bir önemi bulunmaktadır. Bu değer ve vasıflardan yoksun olan ya da büyük bir noksanı olan asker kişilerin statüde tutulmalarının Kurumu olumsuz yönde etkileyeceği açıktır. Yukarıda belirtilen açıklamalar ve tespitler ışığında dava konusu işlem irdelendiğinde; yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan mevcut durumu itibariyle Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı ve disiplin bozucu hareketlerde bulunduğu ve hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini düzenleyemediği anlaşılan davacının, bu mevcut durumu itibarı ile TSK’daki kamu hizmetine devam etmesine olanak kalmadığı, bu itibarla; tesis edilen ayırma işleminde idarece takdir yetkisinin objektif kıstaslara bağlı kalınarak ve kamu yararı amacına yönelik olarak kullanıldığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Dava konusu edilen ayırma işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı yönündeki yukarıda belirtilen tespit karşısında; bu işlem nedeniyle statü dışında kaldığı sürelere ilişkin özlük haklarının davacıya ödenmesine hukuken imkan bulunmadığı değerlendirildiğinden, bir diğer dava konusu olan bu işlem nedeniyle yoksun kalınan aylıklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi isteminin de reddi cihetine gidilmiştir. Öte yandan davacı vekilince, davacının ifadesinin alınması sırasında tamamen yasal düzenlemelere aykırı olarak özel hayatına ilişkin sorular sorulmak suretiyle adeta bunaltıldığı ve psikolojik olarak çökertilerek iradesinin hileli sorgu yöntemleri ile fesata uğratıldığı ve düzenlenen ifade tutanağının imzalatıldığ, yasak sorgu yöntemleri kullanılarak ve serbest irade mahsulü olmayan ifadesinin delil olarak kabul edilmesinin ve bu beyanlar esas alınarak ayırma işlemi tesis edilmesinin hukuka aykırı olduğu öne sürülmüş ise de; davacının ifadesinin bir suç isnadıyla ceza soruşturması/kovuşturması kapsamında değil, disiplin hukuku çerçevesinde değerlendirilmek üzere bir idari tahkikat kapsamında alındığı, bu şekilde tespit edilen ifade esnasında davacının iradesinin fesada uğratıldığı, yanıltıldığı ya da ifadesinin hukuka aykırı bir şekilde veya yasak yöntem ve usullerle alınmış olduğuna dair dosya kapsamında davacı vekilinin soyut iddiaları dışında herhangi somut bir bilgi, belge ve kanıt bulunmadığı, aksine ifade tutanaklarının altında “ifademi hiçbir baskı ve tesir altında kalmadan - 283 - okudum ve imzaladım.” şeklinde ve “İfade bir kez daha kendisine okundu, doğruluğunu kabul etmesi üzerine ifade tutanağı birlikte imzalandı.” şeklinde açıklamalara yer verildiği, kaldı ki disiplin hukuku çerçevesinde bir idari tahkikat kapsamında ilgililerin ifadelerine başvurulmasında ceza hukukundaki usul ve esasların uygulanmasının beklenemeyeceği hususları birlikte değerlendirilerek davacı vekilinin aksi yöndeki iddialarına itibar edilmemiştir. Açıklanan nedenlerle; 1. 2013/658 Esasına kayıtlı dava dosyasında Anayasa Mahkemesine yapılan itiraz başvurusunun bekletici mesele YAPILMAMASINA, Başkan Hâk.Alb.Dr.Celâl IŞIKLAR ve Üye Hâk.Alb.Fikret ERES’in karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile, 2. Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, Üye Hâk.Alb.Fikret ERES’in karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile, 14 MAYIS 2014 tarihinde karar verildi. USULE İLİŞKİN KARŞI OY VE ESASA İLİŞKİN AYRIŞIK OY GEREKÇESİ I. ANAYASAYA AYKIRILIK SEBEBİYLE BAŞVURULAN ANAYASA MAHKEMESİNİN KARARINI BEKLEMEK YASAL BİR ZORUNLULUKTUR. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun 41’inci maddesinin ikinci fıkrasında; “İtiraz yoluna başvuran mahkemede itiraz konusu kuralın uygulanacağı başka dava dosyalarının bulunması hâlinde, yapılmış olan itiraz başvurusu bu dosyalar için de bekletici mesele sayılır.” hükmü mevcuttur. Dairemiz tarafından, bu hüküm çerçevesinde işlem tarihinde TSK Disiplin Kanununun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasındaki hükmün Anayasa’ya aykırılığı konusunda 2013/658 Esas sayılı dosyada Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulduğu; bu dosya ile 2013/644, 2013/696 ve 2013/890 Esas sayılı dosyalarda AYM’nin kararının beklenmesine karar verildiği görülmektedir. Her ne kadar, bu başvurudan sonra anılan TSK Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliği 12.04.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe sokulmuş ise de; düzenleyici işlem olan Yönetmeliğin yayımlanması faaliyetinin, Anayasa’ya aykırılık halini ortadan kaldırması mümkün değildir. Esasen, bundan önce olduğu gibi, TSK Disiplin Kanunu’nun 20’nci - 284 - maddesinin Yönetmelikle yürürlüğe sokulması da (idareye yasama yetkisini devrettiğinden) Anayasaya aykırılık oluşturmaktadır. Bütün bunların ötesinde, Anayasa Mahkemesinin önüne götürülmüş bir mesele çözümlenmeden, aykırılığın sona erdiğinin kabulü (5 ay bekleme süresinin dolması, geriye dönük yeni bir yasal düzenleme yapılması gibi haller dışında), yukarıda anılan yasa hükmüne açıkça ve bariz surette hukuka aykırıdır. Zira Mahkeme, sözü geçen âmir hüküm uyarınca, yetkili ve görevli Anayasa Mahkemesi’nin kararını hem bekletici mesele saymak, hem de bekleyip gereğince işlem yapmak zorundadır. Kaldı ki, Mahkememizin ve Dairemizin genel uygulaması (6216 SK m.41/2’deki kuraldan önce dahi) bu doğrultudadır. Öte yandan Geçici madde 1/4'teki yürürlük kuralına ilişkin Anayasaya aykırılık hâlinin görüşülmesi ve bekletici meselesi yapılıp yapılmaması, bu aşamada bizim açımızdan esasa girilmeden önce çözülmesi gereken yargılama hukukuna ilişkin usuli bir problem iken; Anayasa yargısı bakımından yasama işleminin “konu” unsuruna ilişkin bir meseledir. Şöyle ki; idareye “Kanun Koyucunun ilga ettiği hükmü belirsiz olarak uygulama ve istediği herhangi bir zamanda koyduğu yeni hükmü yürürlüğe sokma” yetkisi tanıyan hüküm, aslında; (“Geçiş Dönemi” başlığı altında düzenlenmiş olsa bile) kanunların zamanca uygulanmasına imkan veren bir yasama yetkisi devridir. Bu yetkilendirme, sayın çoğunluk gerekçesinde belirtildiği gibi bir usûl problemi değil, Anayasanın yasakladığı ve aksini öngördüğü bir hususu düzenlediğinden konu unsuruna ilişkindir. Zira, Anayasa’nın 148/1’inci maddesindeki Anayasa’ya uygunluk denetiminin şekil ve esas bakımlarından yapılacağına dair hükümde şekil/usûl unsuru, yasanın Anayasa’da belirtilen şekil/usûl kurallarına uygun olarak yapılıp yapılmadığının araştırılmasıdır. Buna karşılık, Anayasa’nın emredici ve yasaklayıcı kurallarına aykırılık hâli ise yasama işleminin konu unsuruna ilişkin bir husustur: (Ergün ÖZBUDUN, Türk Anayasa Hukuku, 7-B., Ankara 2002, s.387-389; Yavuz ATAR, Türk Anayasa Hukuku, 3., Konya 2005, s.318-321). Bunun yanısıra, Yönetmeliğin yayımıyla Anayasa’ya aykırılığın ortadan kalktığına ilişkin görüşe de itibar etmek mümkün değildir. Zira, önemli olan ayırma işleminin tesis edildiği tarihteki yasal düzenlemedir. Kaldı ki, bütün çağdaş hukuk düzenlerinde olduğu gibi bizim hukukumuzda da, KELSEN’in normlar hiyerarşisine göre, üst norm (mesela Anayasa) alt normu (mesela kanun, tüzük, yönetmelik vb.) ilga eder, hükümsüz ve geçersiz kılar. Bunun aksi, yani Yönetmeliğin Anayasa’ya aykırılığı geçmişe yürürlü olarak kaldırması mümkün değildir. Bu sebeplerle, tekamül etmiş dosyanın özüne girilmeksizin Anayasa Mahkemesinin kararının bekletici mesele yapılması gerektiğini düşündüğümden, usul yönünden karşı oy kullandım. - 285 - II. ANAYASA MAHKEMESİNİN KARARININ BEKLENMESİ ÇOĞUNLUK TARAFINDAN KABUL EDİLMEDİĞİNDEN, UYUŞMAZLIĞIN ARTIK MEVCUT KANUN HÜKMÜNE GÖRE ÇÖZÜMÜ GEREKİR. Disiplinsizlik ve ahlaki nedenlerle ayırma işleminde maddi sebepler yönünden hukuka aykırılık bulunmadığına ilişkin çoğunluk gerekçesine katılmakla beraber, esas hakkındaki muhalif görüşün tezlerini de karşılamak üzere ek gerekçe belirtmek gerekmiştir. Öncelikle, belirtelim ki, anayasaya aykırılık iddiasının konusu mülga düzenleme (TSK. Per.K. m.50/c ve 94/b) veya yeni TSK. Disiplin Kanunu hükümleri değil, bunlardan hangisinin zaman bakımından uygulanacağını yönetmelik yapmak suretiyle idarenin takdirine bırakan Geçici 1/4'üncü madde hükmüdür. Bu sebepledir ki, davanın AYM'yle yapılan başvuru sonuna kadar geri bırakılması konusu usulen oylanmış ve oyçokluğuyla bekletici mesele yapılmamasına karar verilmiştir. Bu usuli karar bağlayıcı nitelik taşıdığından, esasa ilişkin değerlendirme yapılması zorunludur. Zira, tekemmül etmiş dosyada işin görüşülmesine geçildiğinde görev ve usûli meselelerden sonra “işin esası hakkında” oy ve karar verilmesi (AYİM K.m.54); işlemin özelliğine ilişkin yani iptal sebepleri yönünden (yetki, şekil/usûl, sebep, konu ve maksat) hukuka aykırı olup olmadığının değerlendirilmesi demektir. Her ne kadar yetki ve şekil bakımından ise “iç denetim”, diğer unsurlar bakımından ise “dış denetim” olarak tanımlanmakta ise de, bu değerlendirme uyuşmazlığın özüne ilişkin, yani işin esası hakkındadır. Böyle olunca yukarıda açıklandığı gibi yürürlükteki kanunu belirleyen geçici hükmün Anayasa'ya aykırılığı iddiası usulden reddedildiğine göre, işlem tarihinde yürürlükte, geçerli ve uygulanıp uyulması gereken yasal düzenleme (Anayasa'ya aykırılık taşısa da) TSK. Personel Kanununun 50/c ve 94/b maddesi hükümleridir. TSK. Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliğinin yürürlüğe girdiği 12.04.2014 tarihinden itibaren ise TSK. Disiplin Kanunu uygulanacaktır. Bu itibarla, kural olarak Kanunun işlemin yargısal denetiminin tesis tarihindeki kanuna göre yapılması lazım gelir. Zira, burada zaman bakımından uygulanması gereken yasal düzenleme işlemin sadece yetki veya şekil/usul yahut sebep ya da konusuna ilişkin kısmi bir düzenleme değildir. Aksine, önceki hukuki durumu tamamen ortadan kaldıran ve tümüyle yeni “usul ve esaslar” getiren, bu bakımdan işlemin bütün unsurlarını ilgilendiren ve kapsayan bir kanun söz konusudur. Bu sebeple, eğer olayda yeni kanuna uyulması düşünülüyorsa, işlemin tüm unsurlarıyla (sebep ve konu dahil) hukuka aykırı olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Kaldı ki, işlem tarihinde yeni kanunun uygulanacağı kabulü edildiğinde artık Anayasa’ya aykırılık tezi de savunulamaz hale gelir. 14.05.2014 - 286 - BAŞKAN Dr.Celâl IŞIKLAR Hâk.Alb. KARŞI OY GEREKÇESİ AYİM 1’inci Dairesinin 2013/1790-658 Gensek-Esas sayılı bir başka dava dosyasında 26.12.2013 tarihinde alınan kararla; 6413 sayılı TSK. Disiplin Kanununun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasında yer alan ’’ Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” şeklindeki düzenleme Anayasanın 2 ve 7’nci maddelerine aykırı görülerek iptali için itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve bu sebeple Anayasanın 152/1,3 maddesi uyarınca davanın geri bırakılmasına karar verilmiştir. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 41’inci maddesinin 2’nci fıkrası da; ‘’İtiraz yoluna başvuran mahkemede itiraz konusu kuralın uygulanacağı başka dava dosyalarının bulunması halinde, yapılmış olan itiraz başvurusu bu dosyalar için de bekletici mesele sayılır.’’ hükmüne amir bulunmaktadır. Bilindiği üzere; idare hukukunda, ilgililerin bulunduğu statüye girmesi veya bu statüden çıkarılması ilgilinin tabi olduğu statüyü düzenleyen ve işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan ilgili mevzuat hükümlerine göre tayin ve tespit olunur. Uyuşmazlık konusu işbu dava dosyasında da davacı hakkında 6413 sayılı Kanunun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrası uygulanarak 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 50/c maddesi uyarınca ayırma işlemi tesis edilmiştir. Anayasa Mahkemesine yapılan başvuruya konu itiraz konusu kural (6413 sayılı Kanunun Geçici 1’inci madde 4’üncü fıkrasında yer alan ’’Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” ), davacı hakkındaki ayırma işleminin tesis edildiği 22.04.2013 tarihi itibariyle yürürlükte olan ve davacıya uygulanmış olan bir kanun hükmüdür. Bu itibarla; iş bu dava dosyası, 6216 sayılı Kanunun 41’inci maddesinin 2’nci fıkrasında ifade edilen ‘’itiraz konusu kuralın uygulanacağı başka dava dosyası’’ niteliğinde bir dava dosyası olduğundan 2013/658 Esas - 287 - sayılı dava dosyasında yapılmış olan itiraz başvurusunun sonucunun ‘’bekletici mesele sayılması’’ zorunluluğu bulunmaktadır. Zira, 6216 sayılı Kanunun 41’inci maddesinin 2’nci fıkrasındaki düzenleme ‘’sayılır’’ şeklinde amir hüküm içermekte olup; bu konuda mahkemelere herhangi bir farklı değerlendirme yapma hak ve yetkisi tanınmamıştır. Dolayısıyla; işbu dava dosyasında, 2013/658 Esas sayılı dava dosyasında yapılmış olan itiraz başvurusu sonucunun, 6216 sayılı Kanunun 41’inci maddesinin 2’nci fıkrasındaki amir hüküm gereğince ‘’bekletici mesele sayılması’’ zorunluluğu bulunmaktadır. Nitekim, söz konusu yasal zorunluluk nedeniyle Dairemizin 2013/644 Esas, 2013/696 Esas ve 2013/890 Esas sayılı dava dosyalarında da bu durum ‘’bekletici mesele’’ sayılarak anılan itiraz başvurusunun sonucunun beklenilmesine karar verilmiştir. Çoğunluk kararında belirtildiğinin aksine; bilahare 12.04.2014 tarihinden itibaren TSK. Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliğinin yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve buna bağlı olarak da 6413 sayılı Kanunun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının uygulanmasına artık bu tarihten itibaren son verilmesi ise sadece 12.04.2014 tarihinden sonra tesis edilecek işlemlere ilişkin olarak hukuki etki ve sonuç doğuracak olup bu dava dosyasında herhangi bir farklılık yaratmayacaktır. Bu itibarla; iş bu dava dosyasında da sözü edilen yasal zorunluluğa uyularak Anayasa Mahkemesine yapılan itiraz başvurusu sonucunun ‘’bekletici mesele sayılması’’ gerekirken sayılmayıp davanın esasına girilerek karar verilmiş olması ‘’usul ve kanuna aykırı’’ bulunmaktadır. Diğer taraftan; Dairemizin 2013/658 Esas sayılı davanın geri bırakılmasına ilişkin kararında da belirtildiği üzere 6413 sayılı TSK. Disiplin Kanunu, 16.02.2013 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olmasına rağmen aynı Kanunun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının; “Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” şeklindeki düzenlemesinin; yasanın yürürlüğe girmesini yönetmelik çıkarma şartına bağlamak suretiyle yasama yetkisini yürütme organına devretmesi, dava konusu olayda da davacı hakkındaki ayırma işleminin tesis edildiği tarihte idarenin yönetmelik çıkaramamış olması nedeniyle yasanın yürürlüğünü ötelemiş/engellemiş olması, düzenlemenin bu haliyle yasama yetkisinin devri sonucunu doğurması nedeniyle “Kuvvetler Ayrılığı” ilkesine ve dolayısıyla Anayasa’nın 7’nci maddesine aykırı olduğu, keza yasama organının iradesini ortaya koyarak çıkardığı 6413 sayılı Kanunun bir bölümünün yürürlük tarihinin (aynı Kanunda yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmesine rağmen) belirsiz kaldığı, bu haliyle personelin hangi işlem ve eylemleri nedeniyle haklarında hangi hukuk kurallarına göre işlem tesis edileceğini öngörmeleri ve hareketlerini buna göre düzenlemelerinin - 288 - mümkün olamayacağı, dolayısıyla bahse konu hükmün “Hukuki Belirlilik” ve “Hukuk Devleti” ilkelerini kapsayan Anayasanın 2’nci maddesine de aykırı olduğu değerlendirilerek; davacı hakkında tesis edilen ayırma işleminin 16.02.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6413 sayılı Kanunda öngörülen yetkili makam ve kurullarca, yine bu Kanunda belirlenen zamanaşımı süresi, savunma hakkı tanınması gibi diğer şekil ve usuller dikkate alınarak tesis edilmesi gerekirken 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 50/c ve buna bağlı olarak Subay Sicil Yönetmeliği hükümleri uyarınca tesis edilmiş olması nedeniyle dava konusu işlemin esasına ilişkin olarak ‘’yetki’’, ‘’şekil’’ ve ‘’usul’’ unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna da varılması gerekmektedir. Açıklanan gerekçelerle; davanın reddi yönündeki sayın çoğunluk kararına katılamadım.14.05.2014 ÜYE Fikret ERES Hâk.Alb. (AYİM 1'inci D. 14.05.2014 E. 2014/38 K.2014/554) -48ÖZETİ: Davacının yargılama sürecine ilişkin eylemleri, disiplin durumu, suç tarihi itibariyle küçük yaşta bir kız çocuğunun bekar evine gelmesine rıza göstermesi ve akabindeki eylemlerin tamamı dikkate alındığında; davacının belirtilen davranışları itibariyle hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini düzenleyemediği, iddia edilen eylemlerinin ahlak dışı hareket niteliğinde olduğu, davacının “TSK’da göreve devam etmesinin uygun olmadığı” yönünde kanaate ulaşılmasını haklı kılacak objektif nitelikli yeterli derecede veri bulunduğu; davacının, TSK’dan ayırma işlemine tabi tutulmasında, idarenin, takdir yetkisini kişi yararı ile kamu yararı arasındaki dengeyi gözeterek, ölçülü ve objektif olarak kullandığı, 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 94/b madde ve fıkrası ile Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60 ve 61’inci maddeleri - 289 - uyarınca tesis edilen dava konusu işlemde, yetki, sebep, konu ve maksat yönlerinden hukuka aykırı bir durum bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Davacı vekili 11.09.2013 tarihinde Gölcük 1.Asliye Hukuk Mahkemesinde kayıt altına alınan ve 25.09.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin astsubay olarak görev yapmakta iken, 19.08.2013 tarihinde TSK ile ilişiğinin kesildiğini, TSK.dan çıkarılma gerekçesinin belirtilmediğini, müvekkili hakkında Gölcük Cumhuriyet Başsavcılığının “çocuğun birden fazla kişi ile birlikte cinsel amaçla zincirleme olarak hürriyetinden yoksun bırakılması” iddiası ile düzenlenmiş bir iddianamesi bulunduğunu, yargılamasının Kocaeli 1.Ağır Ceza Mahkemesinde tutuklu olarak devam ettiğini, yargılaması devam eden bu dava nedeniyle ayırma işleminin tesis edildiğini düşündüklerini, mağdur ifadeleri dışında aleyhe delil bulunmadığından beraat etme ihtimalinin yüksek olduğunu, müvekkilinin savunması alınmadan ve Mahkemece kesin hüküm verilmeden tesis edilen ayırma işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dairemizin 03.10.2013 tarihli, 2013/982 Esas sayılı kararıyla yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir. Dava dosyası ile özlük ve sicil dosyalarındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 2005 neşetli astsubay olan davacı hakkında, son görev yeri olan TCG Gediz Komutanlığında görev yaparken Dz.K.K.lığı Personel Başkanlığınca ayırma işleminin başlatıldığı, bunun üzerine durumunun Dz..K.K.lığında oluşturulan Komisyonca 01.07.2013 tarihinde görüşüldüğü ve hakkında ayırma işlemi yapılmasının komutan tasvibine sunulmasının kararlaştırıldığı, Dz.K.K. tarafından aynı tarihte tasvip gören ayırma kararının 10.07.2013 tarihinde Genelkurmay Başkanınca da uygun bulunduğu, hazırlanan 2013/12-219 numaralı ayırma kararnamesinin 30.07.2013 tarihinde Milli Savunma Bakanınca onaylanması ile ayırma işleminin tekemmül ettiği, kararın davacıya tebliğ edilmesi üzerine işbu davanın vekili aracılığıyla süresinde açıldığı anlaşılmaktadır. İşlem tarihi itibariyle dava konusu mevzuata baktığımızda; 926 sayılı Kanunun 94’üncü maddesinin (b) fıkrası; “Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmünü içermektedir. 926 Sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan ve işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60’ıncı maddesinde: “Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik ve ahlaki durumları gereği Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki - 290 - rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır a) Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz ve cezalara rağmen ıslah olmaması, // b) Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi, c) “Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması”; //… // e) Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması” düzenlemesi yer almaktadır. Aynı yönetmeliğin disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesi düzenlenmesinde uygulanacak usullerden “ayırma işleminin personel başkanlıklarınca başlatılması” usulünü düzenleyen 61’inci maddesinin b) fıkrasında ise; “…. Sıralı sicil üstlerince haklarında "Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir" sicili düzenlenmemesine rağmen, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Başkanlıklarınca bütün rütbelerdeki safahatı kapsayacak şekilde sicil belgeleri, özlük dosyaları ve varsa kişi hakkındaki özel dosyaların incelenmesi sonucu durumları, bu Yönetmeliğin 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasında yazılı fiillerden biri, birden fazlası veya hepsine birden uyan personelin tespiti hâlinde, bunlar, bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen komisyona sevk edilirler. Komisyon, inceleme ve değerlendirme sonucunda aldığı kararı bir tutanak ile Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanının onayına sunar. Bu gibi personelden, Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı tarafından emekli edilmesi uygun görülmeyenler hakkında bir işlem yapılmaz. Emekli edilmesi uygun görülenler hakkında Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı ile Genelkurmay Başkanı tarafından "Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir" şeklinde sicil düzenlenir ve bunlar hakkında, bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen şekilde işlem yapılır.…” düzenlemesi yer almaktadır. TSK İç Hizmet Kanunun 39. maddesinde; “Silahlı Kuvvetlerde askeri eğitim ile beraber ahlak ve maneviyatın yükseltilmesine ve milli duyguların kuvvetlendirilmesine bilhassa itina olunur. /Cumhuriyete sadakat, vatanını sevmek, üste itaat, hizmetin yapılmasında sebat ve gayret, cesaret ve atılganlık, icabında hayatını hiçe saymak, bütün silah arkadaşları ile iyi geçinmek, birbirlerine yardım, intizam severlik, yapılması men edilen şeylerden kaçınmak, sıhhatini korumak, sır saklamak her askerin esas vazifesidir.” hükmü yer almaktadır. İç Hizmet Yönetmeliğinin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt bendinde, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan ‘’iyi ahlak sahibi olmak’’ vasfı; ‘’Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan - 291 - ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker.” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere asker şahıslar için ahlaki değerlerin ve özel hayatını da kapsayan yaşam biçiminin özel bir önemi bulunmaktadır. Bu değer ve vasıflardan yoksun olan ya da büyük bir noksanı olan asker kişilerin statüde tutulmalarının Kurumu olumsuz etkileyeceği açıktır. Dava konusu işlemin yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan incelenmesinde; Yukarıda belirtildiği üzere ayırma işleminin, Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 61’inci maddesinin (b) fıkrasında öngörülen usule uygun olarak; Dz.K.K.lığı Personel Başkanlığınca başlatıldığı, Dz. K. K.lığı bünyesindeki Komisyonun incelemesinden geçirilip, Komisyonun işlemin uygun olduğuna dair kararı, Dz.K.K.nın tasvibi ve Bakan’ın oluru alınarak işlemin tesis edildiği, dolayısıyla dava konusu işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır. İşlemin diğer unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak: Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan personelini alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak personelini bünyesi dışına çıkarması da hukuken mümkün görünmektedir. Bu açıklamalar ışığında davacının durumu değerlendirildiğinde; 30 Ağustos 2005 tarihinde Astsb.Çvş. naspedilen davacının, mesleki safahatında sicil notlarının genellikle “mükemmel” seviyesinde gerçekleştiği, hakkında olumsuz kanaat bulunmadığı, 2 gün göz hapsi cezasının bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacı hakkındaki ayırma işlemine konu olaylarla ilgili olarak; davacının Gölcükte görev yaptığı sırada kendi tuttuğu evde kaldığı, kardeşinin zaman zaman bu eve geldiği, davacının Gölcük'te tanıştığı yaşları 17-18 arasında değişen 8 Lise öğrencileriyle birlikte 13 yaşında olan ve ortaöğretime giden Ö. isminde kız çocuğu ile ilişkiye girdiği iddiasıyla Ö.Y.’e karşı "Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı" suçundan Gölcük Sulh Ceza Mahkemesi tarafından 09 Nisan 2013 tarihinde tutuklandığı, Mağdure - 292 - kız çocuğu tarafından davacı ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Uzmanı ve Avukat eşliğinde Gölcük Cumhuriyet Savcılığına verilen ifadede; Mağdure kızın beraberinde 2 lise öğrencisi ile birlikte davacının kaldığı bekar evine gittiklerini, burada ters cinsel ilişkiye girdiklerini, davacının içeride televizyon izlediğini, Mağdure kızın ilerleyen günlerde 2 lise öğrenci ile birlikte tekrar davacının evine gittiğini ve ilerleyen saatlerde davacıyla baş başa kaldığı esnada ters cinsel ilişkiye girdiğini beyan ettiği, davacının, ifadesinde ilişkiye girdiğini kabul etmediği, ancak evine 2 lise öğrencisi ile mağdure kız çocuğunun geldiğini, onların cinsel ilişkiye girdiklerini, ilerleyen günlerde gece geç saatlerde kız çocuğunun tekrar 2 lise öğrencisi ile birlikte evine geldiğini, ancak kendisinin televizyon izleyip kız çocuğunu evine gönderdiğini beyan ettiği, davacı hakkında yapılan soruşturma sonucunda Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 18.06.2013 tarihinde 2013/4454 Esas No ile “çocuğun birden fazla kişi ile birlikte cinsel amaçla zincirleme olarak hürriyetten yoksun bırakılması ve “çocuğun nitelikli olarak cinsel istismarı” suçlarından Kocaeli Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı, Kocaeli Ağır Ceza mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda 15.04.2014 tarihinde 2014/149 Karar nolu karar ile; davacının çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sonuç olarak 6 yıl 8 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hürriyetinden yoksun bırakma suçundan sonuç olarak 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, davacının yargılama sürecine ilişkin eylemleri, disiplin durumu, suç tarihi itibariyle küçük yaşta bir kız çocuğunun bekar evine gelmesine rıza göstermesi ve akabindeki eylemlerin tamamı dikkate alındığında; davacının belirtilen davranışları itibariyle hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini düzenleyemediği, iddia edilen eylemlerinin ahlak dışı hareket niteliğinde olduğu, davacının “TSK’da göreve devam etmesinin uygun olmadığı” yönünde kanaate ulaşılmasını haklı kılacak objektif nitelikli yeterli derecede veri bulunduğu anlaşılmaktadır. Sonuç olarak, davacının, TSK’dan ayırma işlemine tabi tutulmasında, idarenin, takdir yetkisini kişi yararı ile kamu yararı arasındaki dengeyi gözeterek, ölçülü ve objektif olarak kullandığı, 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 94/b madde ve fıkrası ile Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60 ve 61’inci maddeleri uyarınca tesis edilen dava konusu işlemde, yetki, sebep, konu ve maksat yönlerinden hukuka aykırı bir durum bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, 10 EYLÜL 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (AYİM 1'inci D. 10.09.2014 E. 2013/982 K.2014/769) - 293 - -49ÖZETİ: Davacının tüm bu tavır ve davranışlarının hoş görülemeyeceği ve askeri disiplin üzerinde yarattığı tahribatın mutlaka giderilmesinin gerektiği, zira davacının bu ahlaki yapısının Silahlı Kuvvetlerin disiplinini esastan sarstığı gibi itibarını da zedelediği, bu haliyle artık “subay statüsünde” kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliğini kaybettiği, daha fazla statüde tutulmasının yürütülen özellikli kamu hizmetine zarar vereceği, aynı değerlendirmelerle davacı hakkında ayırma sicil belgesi düzenlenmesinde ve devam eden süreçte ayırma işlemi tesis edilmesinde idarece takdir yetkisinin objektif ve kamu yararı-birey yararı dengesi gözetilerek kullanıldığı, işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Davacı vekili, 01.04.2013 tarihinde AYİM’de kayıt altına alınan dava dilekçesinde ve aşamalardaki dilekçelerinde özetle; müvekkilinin başarılı ve disiplinli bir personel olmasına rağmen ahlaksızlık gerekçesiyle Silahlı Kuvvetlerden ayrılmasının hukuka aykırı olduğunu, zira davacının herhangi bir ahlaksız harekette bulunmadığını, buna rağmen Hv.K.K.lığı İstihbarat Başkanlığı tarafından 28.02.2012 tarihinde birliğine gönderilen bir mesaj emriyle, 29.02.2012 tarihinde bilgisine başvurulmak üzere Hv.K.K.lığına çağırıldığını, bilgisine başvurulmak üzere çağırılmışken, insanlık onuruna yakışmayacak muameleye tabi tutularak sorgulandığını, iradesi tamamen fesada uğratılmak ve manevi cebir uygulanmak suretiyle ve hatta kandırılarak ifadesinin alındığını, ifadesini okumasına engel olunarak zorla imzalatıldığını, dolayısıyla bu ifade tutanağını kabul etmediklerini ve içeriğinin doğru olmadığını, ayırma sebebini net olarak bilmediklerini, başarılı bir mesleki geçmiş ile mükemmel sicil notlarına sahip olduğunu, emsalleri arasında temayüz ettiğini, hatta ayırma sicil belgesinden hemen önce 07.05.2012 tarihinde amirleri tarafından hakkında Kripto Güvenlik Soruşturma Belgesi düzenlendiğini, bu belgede “Karakteri mükemmeldir”, “Ahlaki ve cinsel zaafları yoktur” şeklinde beyanlar bulunduğunu, buna rağmen aynı sicil üstleri tarafından kısa süre sonra ahlaksızlık gerekçesiyle ayırma sicil belgesi düzenlenmesinin çelişki yarattığını, İstihbarat Başkanlığı görevlilerince, Anayasa ve CMK’ya aykırı şekilde alınan ifadenin işleme - 294 - dayanak olamayacağını, davacının sorgu sırasında müdafi bulunduramadığını, savunma alınmadan ayırma işlemi tesis edilmesinin 6413 sayılı Kanuna aykırı olduğunu, anılan Kanun TBMM’de kabul edilip yasalaşmasına rağmen, Resmi Gazetede yayımlanmasından hemen önce aceleyle ayırma işleminin tamamlandığını beyanla, işlemin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına, ayrıca davacının işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının hak ediş tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı da vekili aracılığıyla 20.08.2013 tarihinde sunduğu dilekçesinde; Hv.K.K.lığı tarafından Mahkemeye gönderilen değerlendirme raporunun pek çok yerinde İzmir’de yürütülmekte olan Askeri Casusluk iddianamesine atıfta bulunulduğunu hayretle gördüğünü, oysa adı geçen davada kendisinin hiçbir şekilde isminin geçmediğini, sanık, tanık ya da mağdur olmadığını, iddianamenin tümü irdelendiğinde, değerlendirme raporunda kendisiyle ilişkilendirilen hususların, aslında Hv.Mu.Ütğm. G.Y. hakkındaki iddialardan ibaret olduğunun görüldüğünü, adı geçen personelin Askeri Casusluk davasında sanık durumunda olduğunu, ancak halihazırda Silahlı Kuvvetlerdeki görevine devam ettiğini, idarece yapılan yanlışlık sonucunda Ütğm. G.Y. ile kendisinin karıştırıldığını ve kendisinin TSK’dan ayrıldığını, yine değerlendirme raporunda bahsi geçen ihbar e-postasının kendisiyle ilgisinin bulunmadığını, bahse konu ihbar üzerine önce Ütğm.G.Y.nin ifadesinin alındığını ve Ütğm.G.Y.nin ifadesinde, kendisiyle 6 ay süreyle aynı evi paylaştıklarını söylemesi üzerine, Hv.K.K.lığı İsth.Bşk.lığı tarafından “bilgisine başvurulmak üzere” çağrıldığını, ancak alınan ifadesinin tümüyle çarpıtıldığını, söylemediği şeylerin yazıldığını, okumasına izin verilmeden imzalatılan bu ifadeyi kabul etmediğini, ifade tutanağında pek çok mantık ve kurgu hatası olduğunu, ifadesi 29.02.2012 tarihinde alındığı halde, ifade tutanağına tarih olarak 28.02.2012 yazıldığını beyan etmiştir. Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi, Dairemizin 16.04.2013 tarih ve 2013/462 Esas sayılı Kararı ile reddedilmiştir. Dava dosyası ile özlük ve sicil dosyalarındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 2006 neşetli subay statüsünde Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapan davacı hakkında, son görev yeri olan Eskişehir Asker Hastanesi Baştabipliğindeki sıralı sicil üstlerince 30.08.2012 tarihinde düzenlenen ayırma sicil belgesiyle “Türk Silahlı Kuvvetlerinde Kalması Uygun Değildir” ortak kanaati bildirildiği, bunun üzerine durumunun Hv.K.K.lığında oluşturulan komisyonca 15.11.2012 tarihinde görüşüldüğü ve “Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğu” gerekçesiyle hakkında Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi yapılmasının komutan tasvibine sunulmasının kararlaştırıldığı, Hv.K.K. tarafından 16.11.2012 tarihinde tasvip gören ayırma kararının - 295 - 24.12.2012 tarihinde Genelkurmay Başkanına sunulduğu, Genelkurmay Başkanınca davacının durumunun Yüksek Askeri Şura gündemine alınmasına gerek görülmeyerek, Hv.K.K. kararı uyarınca işlem yapılmasının uygun görüldüğü ve böylece hazırlanıp Milli Savunma Bakanı, Başbakan ve Cumhurbaşkanı tarafından imzalanan 13.02.2013 tarih ve 2013/90 sayılı üçlü kararname ile ayırma işleminin tekemmül ettiği, kararın 26.02.2013 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi üzerine süresinde işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Davacının sicil, taltif ve disiplin durumunun ayrıntılarına bakıldığında; sicil ortalamasının “çok iyi” düzeyde gerçekleştiği, herhangi bir sicil döneminde hakkında menfi kanaat bildirilmediği, aksine 2012 yılı sicil döneminde 1’inci sicil üstünce hakkında 2 adet olumlu kanaat belirtildiği, şimdiye kadar 19 adet takdirname ile taltif edildiği, askeri mahkemelerden, adliye mahkemelerinden ya da disiplin amirlerinden ceza almadığı anlaşılmakta, ancak davacı hakkındaki ayırma işleminin, Hv.K.K.lığı İstihbarat Başkanlığı tarafından yapılan çalışmalar sonucunda elde edilen bilgilere ve hazırlanan istihbarat raporuna dayandığı görülmektedir. Davalı idare tarafından savunma ekinde 1602 sayılı Kanunun 52’nci maddesi kapsamında gönderilen ve davacı vekilince de incelenen bilgi ve belgelerden; Hv.K.K.lığına gelen 30.01.2012 tarihli elektronik posta ihbarı ile; bazı askeri personelin baskı ve şantaj yolu ile fuhuş çetesi içerisinde yer aldıkları, anılan çeteye bilgi sızdırdıkları ve karşılığında farklı bayanlar ile birlikte olmaları için ortam hazırlandığı, bir personelin internet üzerinden gerçekleştirdiği sanal seks ilişkilerinin çete tarafından kayıt altına alınıp şantaj yapıldığı, yine başka bir personelin bu çetenin şantajına maruz kaldığı yönünde iddialarda bulunulduğu ve başka bir personele ait görüntü ve ses kayıtlarının da elektronik posta ekinde gönderildiği, bunun üzerine Hv.K.K. tarafından 14.02.202 tarihli emirle, konuyla ilgili tahkikat yapılması hususunda İstihbarat Başkanlığı personeline yetki verildiği, bu kapsamda davacının 28.02.2012 tarihinde ifadesinin alındığı, ifadesinde özetle; “internette üyesi bulunduğu sosyal paylaşım siteleri üzerinden tanıştığı bayanlardan 20-25 kadarı ile ilişki yaşadığını, İzmir’de kafede çalışan bir bayanla çeşitli zamanlarda cinsel ilişki yaşadığını, aynı bayanla internet üzerinden sanal seks yaptıklarını, daha önce Üğtm. B.T. ve Ütğm. S.K. ile ilişkisi olduğunu bildiği başka bir bayanla kendisinin de ilişki yaşadığını, yine İzmir’deyken, yaklaşık 40 yaşlarında ve pek çok askeri personelle ilişkisi olduğunu bildiği N. isimli bayanla da ilişki yaşadığını, ilişki yaşadığı bayanların bazılarının evli ve çocuklu olduklarını, kendisinin asker olduğunu bayanların bildiklerini, ancak bilgi almaya çalışmadıklarını, internette yaklaşık 4 ay önce tanıştığı ve ilk önce bayan olduğunu düşündüğü bir şahsın eşcinsel olduğunu ve para karşılığı ilişki yaşadığını daha sonra öğrendiğini, bu şahısla ilişki yaşamamakla birlikte, telefonla ve internet - 296 - üzerinden görüşmeyi sürdürdüğünü” beyan ettiği, keza ifadesine başvurulan Ütğm. G.Y.nin de davacıyla ilgili olarak; “(davacının ifadesinde geçen) N. isimli bayanla kendisinin de ilişki yaşadığını, bu bayanla pek çok askeri personelin ilişki yaşadığını, bunlar arasında davacının da bulunduğunu” anlattığı görülmektedir. Dava konusu işlemin yasal dayanağını teşkil eden mevzuata bakıldığında; 926 sayılı Kanunun 50’nci maddesinin (c) fıkrasının; “Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmünü, Subay Sicil Yönetmeliğinin, disiplinsizlik ve ahlâkî durumları nedeniyle ayırma sebeplerine yer veren 91’inci maddesinin; “Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır: a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması, b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi, c. Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması, d. Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline getirmesi, e. Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunması, f. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasî, yıkıcı, bölücü, irticaî ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar.” hükmünü, Aynı yönetmeliğin, disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesi düzenlenmesinde uygulanacak usullerden “ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince başlatılması” usulünü düzenleyen 92’nci maddesinin (a) fıkrasının; “Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenmesinde, süre söz konusu olmayıp, her zaman - 297 - düzenlenebilir……Sicil üstleri,…sicil belgelerinin temel nitelikler ve son bölümdeki kendilerine ait olan kanaat hanelerine bu Yönetmeliğin 91’inci maddesindeki disiplinsizlik ve ahlâkî durumlardan hangisine göre kesin kanaate vardıklarını belirttikten sonra “Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir” kanaatini yazarak imzalar ve gerekli belgeleri ekleyerek, bekletmeden sıralı sicil üstlerinin tümünün kanaatlerinin yazılmasını sağladıktan sonra, Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlığına gönderirler. .../ Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlıklarına gelen bu siciller,……komisyona sevk edilir. …. Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve değerlendirme sonucunda almış olduğu kararı, bir tutanak ile Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanının onayına sunar ve alınacak onaya göre işlem yapılır… “ hükmünü taşıdığı görülmektedir. İşlemin yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak; Yukarıda belirtildiği üzere, davacı hakkındaki ayırma işleminin; Subay Sicil Yönetmeliğinin 92’nci maddesinin (a) fıkrasında öngörülen usule uygun olarak; sıralı sicil üstlerince 30.08.2012 tarihinde düzenlenen ayırma sicil belgesi ile başlatıldığı, durumunun Hv.K.K.lığı bünyesindeki Komisyonda görüşüldüğü, Komisyon kararının Hava Kuvvetleri Komutanınca onaylandığı, kararın Genelkurmay Başkanınca da uygun görüldüğü, nihayetinde Milli Savunma Bakanı, Başbakan ve Cumhurbaşkanın imzaladığı üçlü kararname ile işlemin tesis edildiği, dolayısıyla işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı, keza 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu Resmi Gazete’de yayımlanmadan davacı hakkındaki ayırma işlemi tamamlandığından, işlemin 6413 sayılı Kanunun öngördüğü usule göre tesisin de gerekmediği saptanmıştır. İşlemin diğer unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak: Kamu hizmetinin iyi bir şekilde yürütülmesi için bir vasıta olan idarenin, bu hizmetin iyi yürümesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan personeli alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkanı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak personeli bünyesi dışına çıkarması da doğaldır. İşte Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi de, bu amaçla askeri idareye mevzuatla tanınmış bir yetkidir. Ne var ki, bu yola başvururken çok dikkatli olunması, kriterlerin titizlikle tespit edilmesi, personeli çalışmaya - 298 - yöneltebilecek, çeki düzen verebilecek uygun vasıta ve yöntemler mevcutken (disiplin cezası, atama, sicil, terfi, teşvik ve yönlendirme vb.) statü dışına çıkarılma gibi sonuçları çok ağır bir yola başvurulmaması gerektiği, aksi halde bu davranış biçiminin kamu yararına ve hukuka aykırı düşeceği izahtan varestedir. TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt bendine göre, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan “iyi ahlak sahibi olmak” vasfı; “Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker.” şeklinde tanımlanmış bulunmaktadır. Görüldüğü üzere her askerin yaşayışının kusursuz ve lekesiz olması gerekmektedir. Bu vasıflara sahip olunmadığı taktirde ise Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarının zedeleneceği çok açıktır. Yukarıdaki açıklamalara nazaran somut olay incelendiğinde; davacının geçmiş dönemdeki sicil-taltif ve disiplin kayıtları itibariyle başarılı ve disiplinli bir personel portresi çizmesine karşın, TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 86’ncı maddesinin aradığı anlamda “iyi ahlak sahibi olmak” vasfını taşımadığı, gerek kendi ifadesinden ve gerekse Ütğm.G.Y.nin ifadesinden anlaşıldığı üzere; internet üzerinden veya yüz yüze tanıştığı pek çok bayanla ilişki yaşadığı, internet ortamında sanal seks yaptığı, ilişkiye girdiği bayanlar arasında evli ve çocukluların da bulunduğu, ilişki yaşadığı bayanlar arasında bulunan N. isimli bayanın, halen İzmir’de görülmekte olan ve kamuoyunda “Askeri Casusluk Davası” ismiyle bilinen davanın sanıklarından olduğu, keza eşcinsel olduğunu anladığı bir şahısla olan irtibatını da sürdürdüğü, davacının tüm bu tavır ve davranışlarının hoş görülemeyeceği ve askeri disiplin üzerinde yarattığı tahribatın mutlaka giderilmesinin gerektiği, zira davacının bu ahlaki yapısının Silahlı Kuvvetlerin disiplinini esastan sarstığı gibi itibarını da zedelediği, bu haliyle artık “subay statüsünde” kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliğini kaybettiği, daha fazla statüde tutulmasının yürütülen özellikli kamu hizmetine zarar vereceği, aynı değerlendirmelerle davacı hakkında ayırma sicil belgesi düzenlenmesinde ve devam eden süreçte ayırma işlemi tesis edilmesinde idarece takdir yetkisinin objektif ve kamu yararı-birey yararı dengesi gözetilerek kullanıldığı, işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Diğer taftan davacı vekilince, idari soruşturmanın hukuka aykırı yürütüldüğü, müvekkilinin ifadesinin baskı altında alındığı, özel hayatın gizliliğine riayet edilmediği ileri sürülmüş ise de; “Kanuna aykırı olarak elde - 299 - edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” hükmü Anayasanın 38’inci maddesinde yer almaktadır. Bu maddenin başlığı ise “Suç ve Cezalara İlişkin Esaslar” şeklindedir. Ayrıca madde gerekçesinde 38’nci maddede suç ve cezalara ilişkin temel hükümlerin yer aldığı açık olarak belirtilmiştir. Anayasada “İdarenin Esasları” başlığı altında ise böyle bir hüküm bulunmamaktadır. Diğer yandan Anayasada memurların görev ve sorumluluklarını, disiplin kovuşturma usulünü düzenleyen 129’uncu maddesinde, “Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler.” şeklinde genel bir ilke yer almaktadır. Suç ve cezaya ilişkin ilkeler ile disiplin hukukuna ilişkin ilkeler arasında temelde farklılıklar bulunmaktadır. Kamu personeli hakkında herhangi bir soruşturma veya kovuşturma olmasa dahi disiplin soruşturması yapılabilmektedir. Kamu görevlisi hakkında yargılama yapılıp beraat kararı verilse dahi bu durum, disiplin cezası verilmesine engel bir hal değildir. Yukarıda belirttiğimiz gibi kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu gibi personelini statüye aldıktan sonra da verimli biçimde kullanması için gerekli tedbirleri alması da zorunludur. Bu bağlamda kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak personelini bünyesi dışına çıkarması da kamu hizmeti gereği olarak karşımıza çıkmaktadır. Davacının bahse konu ifadesi bir suç isnadıyla ceza soruşturması/kovuşturması kapsamında değil, disiplin hukuku çerçevesinde değerlendirilmek üzere idari tahkikat kapsamında alınmıştır. Davacının bu şekilde tespit edilen ifadesi esnasında iradesinin fesada uğratıldığı, yanıltıldığı ya da ifadesinin hukuka aykırı bir şekilde veya yasak yöntem ve usullerle alınmış olduğuna dair dosya kapsamında herhangi somut bir bilgi, belge ve kanıt yoktur. Davacı TSK’da görev yapan bir subaydır. Bu statüdeki bir personelin bulunduğu ortamdan kurtulmak için veya benzeri saikle yalan-dolan ifade vermesi dahi tek başına statüsüyle uyuşmamaktadır. Ayrıca davacı ifade verirken kendisini kurtarmak maksadıyla yalan söylediğini farzetsek dahi; böyle bir durumda kendini ahlaki açıdan zaaf içerisinde olan bir kişi pozisyonunda gösterecek ifade vermesi de hayatın olağan akışına uygun düşmemektedir. Bu nedenlerle davacının ifadelerinin içinde bulunduğu gerçekleri yansıttığı değerlendirilmiştir. Diğer yandan Ütğm. G.Y. de davacının ifadesinin bir kısmını doğrular nitelikte beyanda bulunmuştur. Sonuç olarak; davacının bahse konu ifadesinde beyan etmiş olduğu olaylar, maddi vakıa olarak disiplin hukuku kapsamında değerlendirilebilecektir. Davacının yukarı açıklanan fiil ve hareketleri gerçekleştirmiş olduğunu beyan ederek ifadesini imzaladığı göz önüne alınarak dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. - 300 - Açıklanan nedenlerle; 1. Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, 2. 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71’inci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 3. Duruşmalı olarak yapılan yargılama sonucunda verilen hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi ve 659 sayılı KHK’nin(R.G. 02.11.2011) 14’üncü maddesi uyarınca saptanan 3.000,00 TL. (Üç Bin Türk Lirası) vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, 4. Şahsi dosya ile gizlilik dereceli belgeleri içeren zarfların iadesine, 11 MART 2014 tarihinde, Başkan Hâk.Alb.Dr.Celal IŞIKLAR ve Üye Hâk.Alb.Fikret ERES’in karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi. KARŞI OY GEREKÇESİ TSK’nin itibarını sarsacak şekilde gayri ahlaki yaşantı içerisinde olduğu gerekçesiyle hakkında ayırma işlemi tesis edilmiş olan davacı ile ilgili olarak dava dosyası kapsamında; sadece kendisine ait 28.02.2012 tarihli ifade tutanağındaki beyanlarının mevcut olduğu, bu ifadede beyan ettiği hususları doğrular ve teyit eder nitelikte ve hukuka uygun başkaca tutanak, bilgi, ihbar, resim, görüntü, kayıt vs. şeklinde herhangi bir somut delil, belge ve olgu bulunmadığı, bu itibarla özel hayatına ilişkin ve aleniyete kavuşmamış söz konusu yaşantısına ilişkin beyanlarının başka olgu ve bulgularla desteklenip doğrulanmadığı; dava dosyası kapsamında mevcut Ütğm.G.Y’e ait 16.02.2012 tarihli ifade tutanağında bahsi geçen ve doğrulanan tek hususun ise N.isimli bayanla ilişkisi olduğu yönündeki beyan olduğu, bu olayın da tek başına ayırma işlemi tesisi yönünden ölçülü olmadığı; zira yaklaşık 7 yıllık meslek safahatı bulunan davacının disiplin amirlerince sözü edilen yaşantısı nedeniyle herhangi bir ikaz ya da cezai işleme tabi tutulmamış olduğu, sicil notları ortalamasının "çok iyi’’ seviyede gerçekleşmiş olduğu, herhangi bir sicil döneminde hakkında menfi kanaat belirtilmediği, aksine 2012 yılı sicil döneminde 1’inci sicil üstünce hakkında 2 adet olumlu kanaat belirtildiği, şimdiye kadar 19 adet takdirname ile taltif edildiği, askeri mahkemeler ya da adliye mahkemelerinden herhangi bir ceza almadığı, disiplin kaydının da bulunmadığı nazara alınarak sicil ve taltif durumu itibariyle başarılı bir personel olduğu gözetildiğinde disiplin ve ahlaki zafiyetinin kamu hizmetinde istihdamını imkânsız kılacak vahamet düzeyinde olmadığı, bu bağlamda durumunun normal sicil işleminde değerlendirilmesi vb. orantılı bir yaptırım uygulanması olanağı varken hakkında tesis edilen ayırma işleminde birey ve kamu yararı dengesi gözetilmediği, ölçülülük ilkesine uyulmadığı ve takdir yetkisinin objektif - 301 - kullanılmadığı, dolayısıyla dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılarak işlemin iptaline karar verilmesi gerekirken aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadık.11.03.2014 ÜYE BAŞKAN Fikret ERES Hâk.Alb. Dr. Celâl IŞIKLAR Hâk.Alb. (AYİM 1'inci D. 11.03.2014 E. 2013/462 K. 2014/252) -50ÖZETİ: Davacının davranışlarıyla Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunduğu, statüsü itibariyle TSK’da kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini yitirdiği, bu durum karşısında davacının kamu hizmetinde istihdam edilmesinin kamu yararına açıkça aykırılık teşkil ettiği, buna göre, davacı hakkında “Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir” sicil belgesi düzenlenmesi işlemi ve bu sicil belgesine istinaden 926 sayılı Kanunun 50 ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 91’inci maddeleri kapsamında ayırma işlemi tesis edilmesinde takdir yetkisinin ölçülü ve objektif olarak kullanıldığı ve anılan işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacı vekili, 18.02.2014 tarihinde AYİM’de kayıt altına alınan dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin M.S.B.lığının 12.12.2013 tarihli işlemiyle TSK’dan resen emeklilik işlemine tabi tutulduğunu, işlemin 23.12.2013 tarihinde tebliğ edilerek ilişiğinin kesildiğini, müvekkilinin başarılı personel olduğunu, müvekkilinin Hv.K.K.lığınca özel hayatının gizliliği ekseninde kalması gereken konularda usule aykırı bir şekilde sorgulamaya alındığını, ayırmaya gerekçe yapılan delillerin hukuka aykırı olduğunu, ifadesinin baskı altında alındığını, Disiplin Kanununun Geçici 1’nci maddesinin Anayasa aykırı olduğunu, bu konuda Anayasa Mahkemesine gidien dosyanın bekletici mesele yapılması - 302 - gerektiğini, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava ve özlük dosyasındaki bilgi ve belgelerden; davacının 1996 yılında Hv.Lv.Tğm. naspedildiği, meslek hayatı boyunca sicil notları ortalamasının “çok iyi” ve “tam nota yakın çok iyi” seviyesinde gerçekleştiği, sıralı sicil üstleri tarafından davacı hakkında 2013 yılında menfi nitelik belirtildiği, davacının 41 kez takdirname ile taltif edildiği, davacının ahlaki durumu dikkate alınarak işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan 926 sayılı Kanunun 50 ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 91’nci maddeleri çerçevesinde sıralı sicil üstleri tarafından 03.01.2013 tarihinde ayırma sicili düzenlendiği, Subay Sicil Yönetmeliğinin 61’inci maddesi gereğince Hv.K.K.lığı bünyesinde teşkil edilen Komisyon tarafından yapılan inceleme sonucunda davacı hakkında ayırma işlemi yapılmasına karar verildiği, bu kararın 04.06.2013 tarihinde Hava Kuvvetleri Komutanı tarafından onaylandığı, Genelkurmay Başkanının onayına sunulduğu, bu Makam tarafından da 31.10.2013 tarihinde Hava Kuvvetleri Komutanının kararı doğrultusunda işlem yapılmasının uygun görüldüğü, davacının Milli Savunma Bakanı, Başbakan ve Cumhurbaşkanı tarafından imzalanan üçlü kararname ile 12.12.2013 tarihinde TSK’dan çıkarıldığı, bunun üzerine davacının vekili aracılığıyla süresinde iş bu davayı açtığı anlaşılmaktadır. Davacı vekili; Displin Kanununun Geçici Madde 1’nci maddenin 4’üncü fıkrasında yer alan düzenlemenin Anayasaya aykırı olduğunu ileri sürmüş ve bu konuda Anayasa Mahkemesine başvurulan dosyanın bekletici mesele yapılmasını talep etmiş ise de; AYİM Birinci Dairesinde görülen GENSEK NO. 2013/1790, ESAS NO.:2013/658 sayılı dosyada; 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının; “Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” şeklindeki düzenlemesinin, Anayasanın 2 ve 7’nci maddelerine aykırı olduğu belirtilerek, iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir. Başvuru üzerine Anayasa Mahkemesi, 03.07.2014 tarihinde, 2014/24–122 Esas Karar sayılı karar ile 6413 sayılı Disiplin Kanunun geçici 1. maddesinin ve (4) numaralı fıkrasının son cümlesinin Anayasaya aykırı olmadığına ve reddine karar vermiştir. Bu nedenle dosyanın incelenmesine geçilmiştir. İşlem tarihi itibariyle yürürlükte olan dava konusu mevzuata baktığımızda; 926 sayılı TSK Personel Kanununun 50’nci maddesinin c fıkrasında; “Disiplinsizlik veya Ahlaki Durum Sebebiyle Ayırma” başlığı altında: “Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü, aynı - 303 - maddenin son fıkrasında ise; “Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkında sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı subay sicil yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi subaylardan durumlarının Yüksek Askeri Şüra tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, Yüksek Askeri Şura kararı ile yapılır.” hükmü, Subay Sicil Yönetmeliğinin 91’inci maddesinde de; “Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır: /a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması, / b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi, / c) Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması, / d. Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline getirmesi, / e. Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunması, / f. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasî, yıkıcı, bölücü, irticaî ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar.” hükümü, TSK İç Hizmet Kanunun 39’uncu maddesinde; “Silahlı Kuvvetlerde askeri eğitim ile beraber ahlak ve maneviyatın yükseltilmesine ve milli duyguların kuvvetlendirilmesine bilhassa itina olunur. /Cumhuriyete sadakat, vatanını sevmek, üste itaat, hizmetin yapılmasında sebat ve gayret, cesaret ve atılganlık, icabında hayatını hiçe saymak, bütün silah arkadaşları ile iyi geçinmek, birbirlerine yardım, intizam severlik, yapılması men edilen şeylerden kaçınmak, sıhhatini korumak, sır saklamak her askerin esas vazifesidir.” hükmü yer almaktadır. İç Hizmet Yönetmeliğinin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt bendinde, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan “iyi ahlak sahibi olmak” vasfı; “Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker.” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere - 304 - asker şahıslar için ahlaki değerlerin ve yaşam biçiminin özel bir önemi bulunmaktadır. Bu değer ve vasıflardan yoksun olan ya da büyük bir noksanı olan asker kişilerin statüde tutulmalarının Kurumu olumsuz etkileyeceği açıktır. Dava konusu işlemin yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan incelenmesine ilişkin olarak; Yukarıda belirtildiği üzere, ayırma işleminin, Subay Sicil Yönetmeliğinde 92’inci maddesinde öngörülen usule uygun olarak; sıralı sicil üstlerince 03.01.2013 tarihinde düzenlenen sicile dayanılarak başlatıldığı, Hv.K. K.lığı bünyesindeki Komisyonun incelemesinden geçirilip, Komisyonun işlemin uygun olduğuna dair kararı, Hava Kuvvetleri Komutanının tasvibi ve üçlü kararname ile işlemin tesis edildiği, dolayısıyla dava konusu işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır. Diğer yandan kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan personelini alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak personelini bünyesi dışına çıkarması da hukuken mümkün görünmektedir. Bu bağlamda dava konusu işlemi değerlendirdiğimizde; dosyada yer alan ve AYİM Kanunun 52’nci maddesi kapsamında gönderilen belgelerden; davacının Hava Kuvvetleri Komutanlığında görevli bir personelin eşiyle ilişkisi olduğu yönünde duyumlar alınması üzerine Hava Kuvvetleri Komutanlığı İstihbarat Başkanlığı tarafından bu hususun Hava Kuvvetleri Komutanlığına 10.01.2012 tarihinde bildirildiği, davacı hakkında idari soruşturma başlatıldığı, 31.08.2012 tarihinde davacının ifadesinin alındığı, davacının ifadesinde; üye olduğu sosyal paylaşım ve arkadaşlık siteleri üzerinden tanıştığı bayanlar ile sanal olarak görüştüğünü, bir kısmı ile dışarıda buluşarak cinsel ilişki yaşadığını, aynı zamanda sosyal ortamlarda tanıştığı bayanlarla da cinsel ilişki yaşadığını, Eskişehir Anadolu Üniversitesinde okurken tanıştığı D.M. adlı bir bayan ile cinsel ilişki yaşadığını, daha sonra bayanın Bçvş.R.M. ile evlilik yaptığını, 2011 yılında Diyarbakır'da görev yaparken bu bayanında eşi ile Diyarbakır'da ikamet ettiğini öğrendiğini, bayanın mesai saatleri içerisinde birlikteki odasında kendisini ziyaret ettiğini, cinsel olarak yakınlaştıklarını, farklı zamanlarda bir arkadaşının evinde cinsel ilişki yaşadıklarını, Antalya'ya tatile gittiği bir dönemde kalmış olduğu otelde 3 erkek ve 3 Rus uyruklu bayan olacak - 305 - şekilde aynı odada grup seks ilişkisi yaşadığını, İstanbul'da bir otelde Rus bir hayat kadınıyla cinsel ilişki yaşadığını, Diyarbakır'da misafirhanede kat görevlisi olarak çalışırken disiplinsizlikten ilişiği kesilen ve birliğe girmesi yasaklanan M.Z. adlı bayanın birlik içerisine girmesine yardımcı olduğunu, ilişki yaşamış olduğu bayanlar ile mesai saatleri içerisinde ve nöbet esnasında MSN üzerinden görüştüğünü, ihalelere giren firma yetkilileri ile samimi olduğunu ve sosyal ortamlarda sık sık bir araya geldiklerini, HvBS Outlook sistemi üzerinden kendisine gönderilen görev dışı cinsel içerikli epostaları diğer askeri personele gönderdiğini beyan ettiği anlaşılmaktadır. Dava derdest iken Dairemizce ara kararı alınarak; davacının bir personelin eşiyle irtibatlı olduğuna ilişkin duyumun kaynağının bildirilmesi ve var ise görüntü ve ifade tutunağının gönderilmesi istenmiştir. 09.10.2014 tarihinde Hava Kuvvetleri Komutanlığı tarafından; birlik istihbarat personelinin aldığı duyumların rapor haline getirildiği, Bçvş.R.M.’nun görev yerinin değişikliğinin düşünüldüğü, ancak bu kişinin atamasının başka bir garnizona çıkması nedeniyle herhangi bir işlem yapılmadığı bildirilmiştir. Ayrıca davacının cinsel ilişki yaşadığını beyan ettiği; M.Z. adlı bayanla ilgili başka bir personelin vermiş olduğu ifade gönderilmiştir. Dairemiz tarafından tekrar ara kararı alınarak; Bçvş.R.M.eşiyle davacı arasındaki duyumun kaynağının bildirilmesi, istihbarat raporunda; “hatta otele giriş görüntü kayıtlarının bazı personelde bulunduğu” ibresinin bulunduğu belirtilerek görüntü kayıtlarının temin edilerek gönderilmesi istenmiş, Hava Kuvvetleri Komutanlığı 17.11.2014 tarihli cevabi yazıda; birlik istihbarat perosenelinin duyum aldığı personelden bir tanesi ile irtibata geçilerek, istihbarat raporu hazırlanırken vermiş olduğu bilgiler doğrultusunda personelin rızasına binaen tutanak haline getirilen ifade tutanağının gönderildiği belirtilmiştir. Yazı ekinde gönderilen imza bloğu açık, isim kapatılmış 12.11.2014 tarihli ifade tutanağında; Astsubay eşi D.M.’nun birkaç defa davacının odasına girdiğine ve uzun süre kaldığına şahit olunduğu, aralarındaki ilişkinin diğer personelin dikkatini çektiği belirtilmiştir. Dosya kapsamından anlaşıldığı üzere; davacının bahse konu 31.08.2012 tarihli ifadesi bir suç isnadıyla ceza soruşturması/kovuşturması kapsamında değil, hakkındaki ididalar ve alınan duyumlar üzerine disiplin hukuku çerçevesinde değerlendirilmek üzere idari tahkikat kapsamında alınmıştır. Davacının bu şekilde tespit edilen ifadesi esnasında iradesinin fesada uğratıldığı, yanıltıldığı ya da ifadesinin hukuka aykırı bir şekilde veya yasak yöntem ve usullerle alınmış olduğuna dair dosya kapsamında herhangi somut bir bilgi, belge ve kanıt bulunmamaktadır. Davacı TSK’da görev yapan bir subaydır. Savaş halinde veya olağanüstü durumlarda, ya da normal hizmet sırasında kendine verilen görevi yapabilmek için gerektiğinde canını dahi vermekle (icabında hayatını hiçe saymak) yükümlü bir personeldir. Bu hususlarda yemin etmiştir. Bu statüdeki bir personelin bulunduğu ortamdan kurtulmak için yalan-dolan ifade vermesi dahi tek başına statüsüyle - 306 - uyuşmamaktadır. Ayrıca davacı ifade verirken kendisini kurtarmak maksadıyla yalan söylediğini farzetsek dahi; böyle bir durumda kendini ahlaki açıdan zaaf içerisinde olan bir kişi pozisyonunda gösterecek ifade vermesi de hayatın olağan akışına uygun düşmemektedir. Bu nedenlerle davacının beyanlarının içinde bulunduğu maddi gerçekleri yansıttığı değerlendirilmiştir. Bu durumda; davacının bahse konu ifadesinde beyan etmiş olduğu olaylar maddi vakıa olarak disiplin hukuku kapsamında değerlendirilebilecektir. Davacının yukarıda açıklanan fiil ve hareketleri gerekleştirmiş olduğunu beyan ederek ifadesini imzalamış olduğu göz önüne alınarak dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu açıklamalar ve ilgili mevzuat ışığında dava konusu resen ayırma işlemi değerlendirildiğinde; TSK’da subay olarak görev yapan ve ileride bir çok makamda TSK’yı temsil etme hak ve yetkisi bulunan, aynı zamanda evli olan davacının, bayanlarla ilişkisinin aleniyete intikal ettiği, silah arkadaşı olan ve ileride amir-memur ilişkisi olma ihtimali bulunan Bçvş.R.M.’nin Eşi D.M. ile ilişkisinin özel hayat kapsamını aştığı, çevredeki personelin dikkatini çektiği, dolayısıyla davacının çevresine kötü örnek olmaya başladığı, eylemlerinin Türk örf ve ahlaki geleneklerine aykırılık teşkil ettiği, bu eylemlerin aynı zamanda askeri disiplini ağır derecede sarstığı, sonuç olarak, davacının yukarıda açıklanan davranışlarıyla Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunduğu, statüsü itibariyle TSK’da kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini yitirdiği, bu durum karşısında davacının kamu hizmetinde istihdam edilmesinin kamu yararına açıkça aykırılık teşkil ettiği, buna göre, davacı hakkında “Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir” sicil belgesi düzenlenmesi işlemi ve bu sicil belgesine istinaden 926 sayılı Kanunun 50 ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 91’inci maddeleri kapsamında ayırma işlemi tesis edilmesinde takdir yetkisinin ölçülü ve objektif olarak kullanıldığı ve anılan işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, Başkan Hâk.Alb.Dr.Celâl IŞIKLAR’ın karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile, 25 KASIM 2014 tarihinde karar verildi. KARŞI OY GEREKÇESİ Davacının duyum üzerine alınan ifadesine dayanan olguların, başka bilgi ve belgelerle ispatı halinde ayırma işleminin hukuka uygunluğundan şüphe edilemez ise de; - 307 - - Sosyal Hizmetler Müdürlüğüne ilişkin beyanlarının esasen idari ve cezai tahkikat gerektirir nitelikte olduğu, ancak bunların somut bilgi ve belgelere dayanmadığı, - Davacının özel hayatı dışına taşan ilişkilerden birinde adı geçen bayanın sivil memur olup ifadesine başvurulmadığı gibi hakkında hiçbir işlem tesis edilmediği, - Ara kararıyla istenilmesine rağmen, kamu görevlisi olduklarından açık tanıklıklarına başvurulabilecek olan ilgililerin beyanlarının tespit edilip bildirilmediği, - İstihbarat raporunda geçen "hatta otele giriş görüntü kayıtlarının bazı personelde bulunduğu" ibaresi üzerine, Mahkememizce talep edildiği halde bunların gönderilmediği anlaşılmaktadır. Disiplin hukuku faaliyetleri, idare hukukunun ceza hukukuna en yakın alanı olup, disiplin yaptırımlarına ilişkin usul de, ispat/delil ve savunma bakımından ceza yargılamasına ilişkin esasları benimsemek durumundadır. Anayasal bir hak olan "Kamu Hizmetine Girme Hakkının" ihlali mahiyetindeki ayırma yaptırımının subutunda, isnada dayanmayan ikrarın gerek savunma kapsamında değerlendirilmesi, gerekse subuta elverişli delil olarak kabulü hususunda azami dikkat ve özen gösterilmelidir. Yukarıda açıklanan sebeplerle, yaptırım sebeplerine ilişkin bilgi ve belgelerin esas hakkında tam ve doğru bir kanaat doğuracak şekilde ibraz edilmemesi karşısında, ayırma işleminin şekil/usul yönünden hukuka aykırı olduğunu düşündüğümden, davanın reddi yönündeki sayın çoğunluğa katılamadım. BAŞKAN Dr.Celâl IŞIKLAR Hâk.Alb. (AYİM 1'inci D. 25.11.2014 E. 2014/257 K. 2014/1047) - 308 - -51ÖZETİ: Davacının TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 86’ncı maddesinin aradığı anlamda “iyi ahlak sahibi olmak” vasfını taşımadığı,Türk Silahlı Kuvvetlerinin toplum nazarındaki itibarını sarsdığı, davacının tüm bu tavır ve davranışlarının hoş görülemeyeceği ve askeri disiplin üzerinde yarattığı tahribatın mutlaka giderilmesinin gerektiği, bu haliyle artık “subay statüsünde” kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliğini kaybettiği, daha fazla statüde tutulmasının yürütülen özellikli kamu hizmetine zarar vereceği, aynı değerlendirmelerle davacı hakkında ayırma sicil belgesi düzenlenmesinde ve devam eden süreçte ayırma işlemi tesis edilmesinde idarece takdir yetkisinin objektif ve kamu yararı-birey yararı dengesi gözetilerek kullanıldığı, işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı Davacı vekili, 04.06.2013 tarihinde AYİM’de kayıt altına alınan dava dilekçesinde ve aşamalardaki dilekçelerinde özetle; 1993 yılında teğmen rütbesiyle TSK’ya katılan müvekkilinin 20 yıl süreyle başarıyla görev yaptığını, ancak haksız ve yanlış anlaşılmadan kaynaklanan bir nedenle ilişiğinin kesildiğini, davacının Trabzon’da askerlik şube başkanı iken arkadaşlık yaptığı Ö.K. isimli kızın jandarma ve savcılığa başvurarak, “cinsel ilişkiye girdiği ve hamile kaldığı davacının ve arkadaşlarının, kendisini kaçırıp darp, hakaret ve tehdit ettiklerini” ileri sürdüğünü, daha sonra da bu şikayetlerinin gerçek olmadığını belirtip şikayetten vazgeçtiğini, ancak Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığının 18.01.2013 tarihli iddianamesi ile davacı ve arkadaşları hakkında “cebir, tehdit ve hile kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılmak” suçundan dava açıldığını, bu iddianamenin zorlama bir iddianame olduğunu, bu olay dışında hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü bulunmadığını, dolayısıyla yargısız infaz yapıldığını, davacının disiplin cezalarının TSK’dan çıkarılmasını gerektirmeyecek derecede hafif olduğunu, Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığının açtığı dava sonunda Trabzon 1.Asliye Ceza Mahkemesince davacı ve diğer 3 arkadaşı hakkında 1 yıl 8 ay hapis cezası verilip hükmün açıklanmasının geri bırakıldığını, dolayısıyla kurulan hükmün hukuki bir sonuç doğurmayacağını, ancak buna rağmen işbu davanın reddine karar - 309 - verileceğini, zira daha önceki kararların bu yönde olduğunu beyanla, ayırma işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına, ayrıca davacının işlem nedeniyle statü dışında geçirdiği sürelerde mahrum kaldığı özlük haklarının, işlem tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Yürütmenin durdurulmasına ilişkin talep, AYİM Nöbetçi Dairesinin 31.07.2013 tarih ve 2013/139 Esas sayılı Kararı ile reddedilmiştir. Dava dosyası ile özlük ve sicil dosyalarındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 1993 neşetli subay statüsünde Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapan davacı hakkında, son görev yeri olan 5’inci Kor.K.lığındaki sıralı sicil üstlerince 11.02.2013 tarihinde düzenlenen ayırma sicil belgesiyle “Türk Silahlı Kuvvetlerinde Kalması Uygun Değildir” ortak kanaati bildirilmesi üzerine ayırma işlem süreci başlatıldığı, davacının durumunun ve düzenlenen sicil belgesinin, Subay Sicil Yönetmeliğinin olay tarihinde yürürlükte bulunan 92’nci maddesi uyarınca K.K.K.lığında oluşturulan komisyonca 04.04.2013 tarihinde görüşüldüğü ve “Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğu” gerekçesiyle, 926 sayılı TSK Personel Kanununun 50’nci maddesinin (c) fıkrası, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 39’uncu maddesinin (e) fıkrası veya 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 44’üncü maddesinin 2’nci fıkrası ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 91’inci maddesinin (e) fıkrası gereğince, sicil yoluyla Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin kesilmesinin uygun olacağının komutan tasvibine sunulmasının kararlaştırıldığı, K.K.K. tarafından 09.04.2013 tarihinde tasvip gören kararın 26.04.2013 tarihinde Genelkurmay Başkanına sunulduğu, Genelkurmay Başkanınca davacının durumunun Yüksek Askeri Şura gündemine alınmasına gerek görülmeyerek, K.K.K. kararı uyarınca işlem yapılmasının uygun görüldüğü, böylece hazırlanıp Milli Savunma Bakanı, Başbakan ve Cumhurbaşkanı tarafından imzalanan 04.06.2013 tarih ve 2013/16 sayılı üçlü kararname ile ayırma işleminin tekemmül ettiği, kararın 24.06.2013 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi üzerine süresinde işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. 16.02.2013 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6413 sayılı TSK Disiplin Kanununun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrası “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte kurulu bulunan disiplin mahkemeleri, 49’uncu maddede öngörülen yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar disiplin kurulu olarak bu Kanun hükümlerine göre faaliyetlerine devam eder. Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” hükmüne amir bulunduğundan; dava konusu işlemin hukuki sebebini 926 sayılı TSK Personel Kanununun 50’nci maddesinin (c) fıkrasındaki “Disiplinsizlik veya - 310 - ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü teşkil etmektedir. Dava konusu ayırma işleminin, işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan kanun ve yönetmelik hükümleri uyarınca hukuka uygunluğunun esas yönünden denetlenmesine geçilmeden önce; Üye Hv.S/S.Kur.Alb.Turgay AKGÜL ve Üye Topçu Kur.Alb.Salih BUÇUKOĞLU dava konusu, davaya uygulanacak mevzuatta Anayasa’ya aykırılık bulunmadığını belirtmişlerdir. Üye Hâk.Alb.Dr.Cemil ÇELİK ise; “926 sayılı TSK Personel Kanununun 50/c ve 94/b maddelerinde; disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subay/astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmekteydi. Bu hükme istinaden de idare tarafından ilgili personel hakkında ayırma işlemi yapılmaktaydı. Ancak bu iki düzenleme 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunun yürürlüğe girmesiyle birlikte aynı Kanunun 45/6-c maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. Fakat Yasama Organı arada boşluk olmaması ve kamu hizmetinin yürümesinde aksaklık yaşanmaması açısından bir geçiş dönemi kabul etmiş, “Geçiş Dönemi” başlığı altında Kanuna geçici maddeler eklemiştir. Eklenen bu geçiş maddelerinden birinde de mülga edilen TSK Personel Kanununun 50/c ve 94/b düzenlemelerine yer vermiştir. İlgili Geçici Madde 1’nci maddenin 4’üncü fıkrası; “…Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte kurulu bulunan disiplin mahkemeleri, 49 uncu maddede öngörülen yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar disiplin kurulu olarak bu Kanun hükümlerine göre faaliyetlerine devam eder. Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45 inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” şeklindedir. Görüldüğü üzere, geçici madde ile mülga edilen 926 sayılı Kanunun 50/c ve 94/b maddelerinin Yönetmelik çıkarılıncaya kadar uygulanmasına devam edilmesi kabul edilmiştir. Ancak 12.04.2014 tarihinden önce, karar verilecek dosyalarda Yasama Organının, bir kanun hükmünün yürürlüğe sokulmasını İdarenin yönetmelik çıkarması şartına bağladığı için Geçici 1’inci maddenin (4) numaralı fıkrasının Anayasanın 2 ve 7’nci maddelerine aykırı olduğunu kabul ederek Anayasaya Mahkemesine itiraz yoluna başvurulmuştur. Başvuru sonrası henüz Anayasa mahkemesi karar vermemiştir. Bizce burada Anayasaya aykırılık durumu usule ilişkin bir problemdir. Yani kabul edilen bir kanun hükmünün yürürlüğe girmesine - 311 - ilişkin bir problemdir. Malum olduğu üzere Yasama Organı bir Kanunu kabul edince, bu Kanunun yürürlüğe girişini belirli bir süre erteleyebileceği gibi bazı hükümlerinin bir yıl veya daha fazla süre sonra yürürlüğe girmesine de karar verebilmektedir. Bu usul de Anayasaya aykırı olarak görülmemektedir. Ancak söz konusu Anayasaya aykırılık iddiasındaki problem ise kanun hükmünün yürürlüğe girişinin idarenin takdirine bağlı olarak yönetmelik hükmüne bağlanması halidir. Yoksa Kanun hükmünün esastan Anayasa aykırılığına ilişkin değildir. Zira TSK Personel Kanununun 50/c ve 94/b maddeleri esas alınarak yapılan ayırma işlemleri Anayasaya aykırı görülmeyerek esastan denetlenmiştir. Bu konuda AYİM’in geçmişte vermiş olduğu yüzlerce karar bulunmaktadır. İş bu dosyayı esastan görüştüğümüz aşamada ise bir farklılık bulunmaktadır. Şöyle ki Anayasaya aykırı görülen Disiplin Kanununun Geçici 1’inci maddesinin (4) numaralı fıkrasında belirtilen yönetmelik 12.04.2014 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanmıştır. Dolayısıyla Geçici madde 1’de belirtilen “yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” düzenlemesindeki “yönetmelik çıkarma” koşulu gerçekleşmiştir. Dolayısıyla 12.04.2014 tarihinden itibaren Geçici Madde 1 yürürlükten kalkmıştır. Artık Anayasaya aykırılığı ileri sürülen madde bulunmamaktadır. Ortadan kalkmış bir madde hükmünün 12.04.2014 tarihinden itibaren Anayasaya aykırılığının ileri sürülmesi de kanaatimce mümkün görünmemektedir. Zira Anayasaya aykırılığın ileri sürülmesinin şartlarından biri de ortadan kaldırılmamış bir yasa hükmünün olmasıdır. Ortada ise böyle bir yasa hükmü artık bulunmamaktadır. Sonuç olarak, anayasaya aykırılığın yasanın yürürlüğe girmesi noktasında usule ilişkin bir sorun olarak değerlendirilmesi, davanın esasına ilişkin kanun hükmünün esas açısından Anayasaya aykırı görülmemesi ve aykırı görülen kanun hükmünün de karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunmaması gerekçesiyle anayasaya aykırılık görüşüne katılmadım” şeklinde değerlendirme yaparak bu dosya ile ilgili Anayasa’ya aykırılık görüşlerine katılmamıştır. Anayasa Mahkemesine başvurulan dosyanın sonucunun bekletici mesele yapılması hususuyla ilgili olarak; 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun 41’inci maddesi referans gösterilerek, benzer durumlarda Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine itiraz yoluna gidildiği için bu dosyayla ilgili olarak da bekletici mesele yapılması gerektiği ileri sürülmüş ise de; 6216 sayılı Kanunun 41’inci maddesinde, - 312 - “(1) Mahkemenin işin esasına girerek verdiği ret kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından itibaren on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla itiraz başvurusu yapılamaz. (2) İtiraz yoluna başvuran mahkemede itiraz konusu kuralın uygulanacağı başka dava dosyalarının bulunması hâlinde, yapılmış olan itiraz başvurusu bu dosyalar için de bekletici mesele sayılır.” Düzenlemesi yer almaktadır. Bu maddenin 2’nci fıkrasının uygulanabilmesi için öncelikle yerel mahkeme tarafından Anayasa Mahkemesine İtiraz Yoluna başvurulmasına karar verilmesi gerekmektedir. Böyle bir karar verilmeden, yukarıdaki hüküm uyarınca dosyalarla ilgili bekletici mesele yapmak, yasal olarak mümkün görünmemektedir. Diğer yandan bu dosya ile Anayasaya aykırılık iddiasıyla AYM’ne başvurulan dosyalar arasında farklılık bulunmaktadır; şöyle ki, o dosyaların karara bağlanması aşamasında, yukarıda belirtilen Yönetmelik yürürlükte değildir. Dolayısıyla ilgili madde hükümlerinin uygulanmasına devam edilmektedir. Bu dosyanın karara bağlanması aşamasında ise söz konusu Yönetmelik yürürlüğe girdiği için Anayasa aykırılığı iddia edilen hüküm yürürlükte bulunmamaktadır. Bu nedenle, bu dosya açısından bekletici mesele yapılmasına gerek görülmemiştir. Anayasaya aykırılık sorunu bu şekilde aşıldıktan sonra, dava konusu ayırma işleminin, işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan kanun ve yönetmelik hükümleri uyarınca hukuka uygunluğunun denetlenmesine geçilmiştir. Davacının sicil, taltif ve disiplin durumunun ayrıntılarına bakıldığında; sicil ortalamasının “çok iyi” düzeyde gerçekleştiği, 2011 yılı sicil döneminde sicil üstleri tarafından hakkında menfi kanaatler bildirildiği, 1 adet idari ve lojistik hizmet şerit rozeti ve 40 adet takdirname ile taltif edildiği, işlem tarihi itibariyle askeri mahkemeler ya da adliye mahkemelerinden herhangi bir ceza almadığı, “Miatlı evraklara zamanında cevap vermemek” disiplin tecavüzü nedeniyle 05.05.1999 tarihinde verilen “Şiddetli Tevbih” ve “Mesaiye riayet etmemek” disiplin tecavüzü nedeniyle 12.09.2011 tarihinde verilen “uyarı” disiplin cezaları dışında disiplin cezasının bulunmadığı, ayrıca disiplin amirleri tarafından “Mesai saatlerine riayet etmemek, maiyetine karşı kontrol eksikliğinde bulunmak” gerekçesiyle 01.07.2010 ve “Mesai saatlerine riayet etmemek” gerekçesiyle 12.09.2011 tarihinde yazılı olarak ikaz edildiği anlaşılmaktadır. Davacının geçmiş sicil ve taltif durumu ile bahsedilen disiplin işlemleri itibariyle ayırma işlemini gerektirecek ağırlıkta, vahim bir disiplin sorununun bulunmadığı söylenebilirse de; Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığının 18.01.2013 tarihli iddianamesi ile davacı (ve 3 arkadaşı) hakkında “cebir, tehdit ve hile kullanarak kişiyi - 313 - hürriyetinden yoksun kılmak” suçlamasıyla kamu davası açıldığı, işlem tarihi itibariyle yargılamanın tamamlanmadığı, ancak işlemden sonra Trabzon 1.Asliye Ceza Mahkemesinin 30.12.2013 tarih ve 2013/79-859 E-K sayılı Kararı ile davacının (ve arkadaşlarının) üzerlerini atılı suç sabit görülerek sonuçta 1 yıl 8 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına ve CMK’nın 231’inci maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, kararın itiraz edilmeksizin kesinleştiği, ayırma işleminin de bu ceza yargılamasına konu fiiline istinaden gerçekleştirildiği görülmektedir. Gerek İddianame ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına yansıyan delil durumu, gerek davalı idarece olaya ilişkin yapılan idari tahkikat sonucunda düzenlenen rapor ve gerekse bunlardaki kabule uygun dosyadaki sair bilgi ve belgelerden; Davacının Trabzon Askerlik Şubesi Başkanı olarak atandığı ve 14.08.2009 tarihinde bu görevine başladığı, ancak katılışından itibaren mesaiye geç gelme, erken terk etme, özel işleri mesai içerisinde yapma, izin isterken sorumluluğundaki işleri başkalarına bırakma, kendi şubesinin gelen celp ve sevk gibi çok önemli bir görevin icrasında dahi özel işini mesai saatine bırakma şeklinde sorumsuzluklar göstermeye başladığı, bu durumun diğer personele de sirayet etmesi nedeniyle amirlerince önlem alındığı, konuyu düzenleyen günlük emir çıkarıldığı, davacının da 01.07.2010 tarihinde yazılı olarak ikaz edildiği, benzer disiplinsizliklerinin sürmesi nedeniyle 12.09.2011 tarihinde tekrar yazılı olarak ikaz edildiği, aynı tarihte ayrıca “uyarı” disiplin cezası da verildiği, bunların yanında davacının, evli ve 1 çocuk babası olduğu halde, Ö.K. isimli üniversite öğrencisi bir bayanla arkadaşlık etmeye başladığı, zaman zaman bu bayanı iş yerine getirdiği, bayanı yanında getirdiği bazı günlerde mesaiye geç geldiği, ancak nizamiyede görevli sivil memur ve erbaş/erleri baskı altına alarak nizamiye kayıt defterine giriş saati olarak mesai başlangıç saatini yazdırdığı, keza yanındaki bayanın kayıt defterine yazılmasını engellediği, (belirtilen sivil memurlar ve erbaş/erler hakkında da disiplin işlemi uygulanmıştır), Ö.K. isimli bayanı sıklıkla ve uzun süreli olarak davacının makam odasında gören Trabzon Askeralma Daire Başkanı (davacının amiri) tarafından bu bayanın kim olduğu sorulduğunda, davacının cevaben “çok samimi bir devre arkadaşının kardeşi olduğunu” söylediği, aslında bu bayanın subay kardeşinin bulunmadığı, anılan bayanla davacının yaşadıkları ilişki neticesinde bayanın hamile kaldığı ve bu nedenle davacıyla birlikte doktora gitmeyi teklif ettiği, bu teklifi kabul etmeyen davacının Ö.K. isimli bayanla tartıştığı, tartışma üzerine bayanın içinde bulunduğu durumu 15.09.2012 tarihinde davacının eşine anlattığı, bunu öğrenen davacının da sinirlenerek bayanla görüşmek istediği, aynı davada yargılandığı 3 erkek arkadaşından bayanı yanına getirmelerini istediği, arkadaşlarının araçla bayanın - 314 - bulunduğu yere gittikleri ve bayanı rızası dışında (zorla) araca bindirerek davacının bulunduğu yere götürdükleri, bayanın zorla araca bindirildiğini gören bir vatandaş tarafından 155 polis imdat hattının aranması suretiyle ihbarda bulunulduğu, bu olay nedeniyle adı geçen bayanın davacı ve arkadaşlarından önce şikayetçi olduğu, daha sonra şikayetinden vazgeçtiği, ancak atılı suçun takibi şikayete bağlı suçlardan olmaması nedeniyle kamu davasının yürütülüp hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıyla sonuçlandırıldığı, davacının eşinin Trabzon Cumhuriyet Savcısı olarak görev yaptığı ve ailesinin Trabzon’da ikamet ettikleri, olayın basın-yayın organlarına da yansıdığı anlaşılmaktadır. Dava konusu işlemin yasal dayanağını teşkil eden ve işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan mevzuata bakıldığında; 926 sayılı Kanunun 50’nci maddesinin (c) fıkrasının; “Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmünü, Subay Sicil Yönetmeliğinin, disiplinsizlik ve ahlâkî durumları nedeniyle ayırma sebeplerine yer veren (ve işlem tarihinde yürürlükte bulunan) 91’inci maddesinin; “Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır: a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması, b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi, c. Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması, d. Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline getirmesi, e. Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunması, f. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasî, yıkıcı, bölücü, irticaî ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar.” hükmünü, - 315 - Aynı yönetmeliğin, disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesi düzenlenmesinde uygulanacak usullerden “ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince başlatılması” usulünü düzenleyen (ve işlem tarihinde yürürlükte bulunan) 92’nci maddesinin (a) fıkrasının; “Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenmesinde, süre söz konusu olmayıp, her zaman düzenlenebilir……Sicil üstleri,…sicil belgelerinin temel nitelikler ve son bölümdeki kendilerine ait olan kanaat hanelerine bu Yönetmeliğin 91’inci maddesindeki disiplinsizlik ve ahlâkî durumlardan hangisine göre kesin kanaate vardıklarını belirttikten sonra “Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir” kanaatini yazarak imzalar ve gerekli belgeleri ekleyerek, bekletmeden sıralı sicil üstlerinin tümünün kanaatlerinin yazılmasını sağladıktan sonra, Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlığına gönderirler. .../ Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlıklarına gelen bu siciller,……komisyona sevk edilir. …. Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve değerlendirme sonucunda almış olduğu kararı, bir tutanak ile Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanının onayına sunar ve alınacak onaya göre işlem yapılır… ” hükmünü taşıdığı görülmektedir. İşlemin yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak; Yukarıda belirtildiği üzere, davacı hakkındaki ayırma işleminin; Subay Sicil Yönetmeliğinin 92’nci maddesinin (a) fıkrasında öngörülen usule uygun olarak; sıralı sicil üstlerince 11.02.2013 tarihinde düzenlenen ayırma sicil belgesi ile başlatıldığı, durumunun K.K.K.lığı bünyesindeki Komisyonda görüşüldüğü, Komisyon kararının Kara Kuvvetleri Komutanınca onaylandığı, kararın Genelkurmay Başkanınca da uygun görüldüğü, nihayetinde Milli Savunma Bakanı, Başbakan ve Cumhurbaşkanın imzaladığı üçlü kararname ile işlemin tesis edildiği, dolayısıyla işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı saptanmıştır. İşlemin diğer unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak: Kamu hizmetinin iyi bir şekilde yürütülmesi için bir vasıta olan idarenin, bu hizmetin iyi yürümesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan personeli alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkanı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin - 316 - yürütülmesine zararlı olacak personeli bünyesi dışına çıkarması da doğaldır. İşte Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi de, bu amaçla askeri idareye mevzuatla tanınmış bir yetkidir. Ne var ki, bu yola başvururken çok dikkatli olunması, kriterlerin titizlikle tespit edilmesi, personeli çalışmaya yöneltebilecek, çeki düzen verebilecek uygun vasıta ve yöntemler mevcutken (disiplin cezası, atama, sicil, terfi, teşvik ve yönlendirme vb.) statü dışına çıkarılma gibi sonuçları çok ağır bir yola başvurulmaması gerektiği, aksi halde bu davranış biçiminin kamu yararına ve hukuka aykırı düşeceği izahtan varestedir. TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt bendine göre, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan “iyi ahlak sahibi olmak” vasfı; “Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker.” şeklinde tanımlanmış bulunmaktadır. Görüldüğü üzere her askerin yaşayışının kusursuz ve lekesiz olması gerekmektedir. Bu vasıflara sahip olunmadığı taktirde ise Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarının zedeleneceği çok açıktır. Yukarıdaki açıklamalara nazaran somut olay incelendiğinde; davacının geçmiş dönemdeki sicil-taltif ve disiplin kayıtları itibariyle ayırma işlemini gerektirecek ölçüde disiplinsizliğinin bulunmadığı görülmesine karşın, TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 86’ncı maddesinin aradığı anlamda “iyi ahlak sahibi olmak” vasfını taşımadığı, evli ve bir çocuk babası olmasına, eşinin Cumhuriyet savcısı ve kendisinin de askerlik şubesi başkanı olarak görev yapmasına rağmen, üniversite öğrencisi bir bayanla evlilik dışı ilişki yaşayarak bayanı hamile bıraktığı, bu bayanı amirlerine ve iş arkadaşlarına “sevdiği bir devresinin kardeşi” olarak tanıtıp ilişkisini gizlediği, bu bayanla olan ilişkisinin de etkisiyle mesaisini aksattığı, bayanı beraberinde askerlik şubesine getirdiği halde, nizamiye görevlilerine baskı yaparak bayanın kayıt defterine yazılmasını engellediği, keza mesai başladıktan sonra bayanla birlikte gelişlerinde de, işe gelişinin gerçek saati hususunda da, baskıyla gerçeğe aykırı kayıt tutulmasını sağladığı, bayanın hamile kalması ve bu nedenle doktora gitmeyi teklif etmesi üzerine bunu kabul etmediği, böylece durumun eşine intikal etmesiyle sinirlenip, arkadaşları vasıtasıyla bu bayanı zorla araca bindirtip kendi bulunduğu yere getirttiği, bu olayın hem adli makamlara intikal edip soruşturma ve kovuşturma konusu olduğu, hem de basına intikal etmesi nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinin toplum nazarındaki itibarının sarsıldığı, davacının tüm bu tavır ve davranışlarının hoş görülemeyeceği ve askeri disiplin üzerinde yarattığı tahribatın mutlaka - 317 - giderilmesinin gerektiği, bu haliyle artık “subay statüsünde” kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliğini kaybettiği, daha fazla statüde tutulmasının yürütülen özellikli kamu hizmetine zarar vereceği, aynı değerlendirmelerle davacı hakkında ayırma sicil belgesi düzenlenmesinde ve devam eden süreçte ayırma işlemi tesis edilmesinde idarece takdir yetkisinin objektif ve kamu yararı-birey yararı dengesi gözetilerek kullanıldığı, işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; 1. 2013/658 Esasına kayıtlı dava dosyasında Anayasa Mahkemesine yapılan itiraz başvurusunun bekletici mesele YAPILMAMASINA, Başkan Hâk. Alb. Dr. Celâl IŞIKLAR ve Üye Hâk.Alb.Fikret ERES’in karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile, 2. Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, Üye Hâk.Alb.Fikret ERES’in karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile, 20 Mayıs 2014 tarihinde karar verildi. USULE İLİŞKİN KARŞI OY VE ESASA İLİŞKİN AYRIŞIK OY GEREKÇESİ I. ANAYASAYA AYKIRILIK SEBEBİYLE BAŞVURULAN ANAYASA MAHKEMESİNİN KARARINI BEKLEMEK YASAL BİR ZORUNLULUKTUR. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun 41’inci maddesinin ikinci fıkrasında; “İtiraz yoluna başvuran mahkemede itiraz konusu kuralın uygulanacağı başka dava dosyalarının bulunması hâlinde, yapılmış olan itiraz başvurusu bu dosyalar için de bekletici mesele sayılır.” hükmü mevcuttur. Dairemiz tarafından, bu hüküm çerçevesinde işlem tarihinde TSK Disiplin Kanununun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasındaki hükmün Anayasa’ya aykırılığı konusunda 2013/658 Esas sayılı dosyada Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulduğu; bu dosya ile 2013/644, 2013/696 ve 2013/890 Esas sayılı dosyalarda AYM’nin kararının beklenmesine karar verildiği görülmektedir. Her ne kadar, bu başvurudan sonra anılan TSK Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliği 12.04.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe sokulmuş ise de; düzenleyici işlem olan Yönetmeliğin yayımlanması faaliyetinin, Anayasa’ya aykırılık halini ortadan kaldırması mümkün değildir. Esasen, bundan önce olduğu gibi, TSK Disiplin Kanunu’nun 20’nci maddesinin Yönetmelikle yürürlüğe sokulması da (idareye yasama yetkisini - 318 - devrettiğinden) Anayasaya aykırılık oluşturmaktadır. Bütün bunların ötesinde, Anayasa Mahkemesinin önüne götürülmüş bir mesele çözümlenmeden, aykırılığın sona erdiğinin kabulü (5 ay bekleme süresinin dolması, geriye dönük yeni bir yasal düzenleme yapılması gibi haller dışında), yukarıda anılan yasa hükmüne açıkça ve bariz surette hukuka aykırıdır. Zira Mahkeme, sözü geçen âmir hüküm uyarınca, yetkili ve görevli Anayasa Mahkemesi’nin kararını hem bekletici mesele saymak, hem de bekleyip gereğince işlem yapmak zorundadır. Kaldı ki, Mahkememizin ve Dairemizin genel uygulaması (6216 SK m.41/2’deki kuraldan önce dahi) bu doğrultudadır. Öte yandan Geçici madde 1/4'teki yürürlük kuralına ilişkin Anayasaya aykırılık hâlinin görüşülmesi ve bekletici meselesi yapılıp yapılmaması, bu aşamada bizim açımızdan esasa girilmeden önce çözülmesi gereken yargılama hukukuna ilişkin usuli bir problem iken; Anayasa yargısı bakımından yasama işleminin “konu” unsuruna ilişkin bir meseledir. Şöyle ki; idareye “Kanun Koyucunun ilga ettiği hükmü belirsiz olarak uygulama ve istediği herhangi bir zamanda koyduğu yeni hükmü yürürlüğe sokma” yetkisi tanıyan hüküm, aslında; (“Geçiş Dönemi” başlığı altında düzenlenmiş olsa bile) kanunların zamanca uygulanmasına imkan veren bir yasama yetkisi devridir. Bu yetkilendirme, sayın çoğunluk gerekçesinde belirtildiği gibi bir usûl problemi değil, Anayasanın yasakladığı ve aksini öngördüğü bir hususu düzenlediğinden konu unsuruna ilişkindir. Zira, Anayasa’nın 148/1’inci maddesindeki Anayasa’ya uygunluk denetiminin şekil ve esas bakımlarından yapılacağına dair hükümde şekil/usûl unsuru, yasanın Anayasa’da belirtilen şekil/usûl kurallarına uygun olarak yapılıp yapılmadığının araştırılmasıdır. Buna karşılık, Anayasa’nın emredici ve yasaklayıcı kurallarına aykırılık hâli ise yasama işleminin konu unsuruna ilişkin bir husustur: (Ergün ÖZBUDUN, Türk Anayasa Hukuku, 7-B., Ankara 2002, s.387-389; Yavuz ATAR, Türk Anayasa Hukuku, 3., Konya 2005, s.318-321). Bunun yanısıra, Yönetmeliğin yayımıyla Anayasa’ya aykırılığın ortadan kalktığına ilişkin görüşe de itibar etmek mümkün değildir. Zira, önemli olan ayırma işleminin tesis edildiği tarihteki yasal düzenlemedir. Kaldı ki, bütün çağdaş hukuk düzenlerinde olduğu gibi bizim hukukumuzda da, KELSEN’in normlar hiyerarşisine göre, üst norm (mesela Anayasa) alt normu (mesela kanun, tüzük, yönetmelik vb.) ilga eder, hükümsüz ve geçersiz kılar. Bunun aksi, yani Yönetmeliğin Anayasa’ya aykırılığı geçmişe yürürlü olarak kaldırması mümkün değildir. Bu sebeplerle, tekamül etmiş dosyanın özüne girilmeksizin Anayasa Mahkemesinin kararının bekletici mesele yapılması gerektiğini düşündüğümden, usul yönünden karşı oy kullandım. - 319 - II. ANAYASA MAHKEMESİNİN KARARININ BEKLENMESİ ÇOĞUNLUK TARAFINDAN KABUL EDİLMEDİĞİNDEN, UYUŞMAZLIĞIN ARTIK MEVCUT KANUN HÜKMÜNE GÖRE ÇÖZÜMÜ GEREKİR. Disiplinsizlik ve ahlaki nedenlerle ayırma işleminde maddi sebepler yönünden hukuka aykırılık bulunmadığına ilişkin çoğunluk gerekçesine katılmakla beraber, esas hakkındaki muhalif görüşün tezlerini de karşılamak üzere ek gerekçe belirtmek gerekmiştir. Öncelikle, belirtelim ki, anayasaya aykırılık iddiasının konusu mülga düzenleme (TSK. Per.K. m.50/c ve 94/b) veya yeni TSK. Disiplin Kanunu hükümleri değil, bunlardan hangisinin zaman bakımından uygulanacağını yönetmelik yapmak suretiyle idarenin takdirine bırakan Geçici 1/4'üncü madde hükmüdür. Bu sebepledir ki, davanın AYM'yle yapılan başvuru sonuna kadar geri bırakılması konusu usulen oylanmış ve oyçokluğuyla bekletici mesele yapılmamasına karar verilmiştir. Bu usuli karar bağlayıcı nitelik taşıdığından, esasa ilişkin değerlendirme yapılması zorunludur. Zira, tekemmül etmiş dosyada işin görüşülmesine geçildiğinde görev ve usûli meselelerden sonra “işin esası hakkında” oy ve karar verilmesi (AYİM K.m.54); işlemin özelliğine ilişkin yani iptal sebepleri yönünden (yetki, şekil/usûl, sebep, konu ve maksat) hukuka aykırı olup olmadığının değerlendirilmesi demektir. Her ne kadar yetki ve şekil bakımından ise “iç denetim”, diğer unsurlar bakımından ise “dış denetim” olarak tanımlanmakta ise de, bu değerlendirme uyuşmazlığın özüne ilişkin, yani işin esası hakkındadır. Böyle olunca yukarıda açıklandığı gibi yürürlükteki kanunu belirleyen geçici hükmün Anayasa'ya aykırılığı iddiası usulden reddedildiğine göre, işlem tarihinde yürürlükte, geçerli ve uygulanıp uyulması gereken yasal düzenleme (Anayasa'ya aykırılık taşısa da) TSK. Personel Kanununun 50/c ve 94/b maddesi hükümleridir. TSK. Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliğinin yürürlüğe girdiği 12.04.2014 tarihinden itibaren ise TSK. Disiplin Kanunu uygulanacaktır. Bu itibarla, kural olarak Kanunun işlemin yargısal denetiminin tesis tarihindeki kanuna göre yapılması lazım gelir. Zira, burada zaman bakımından uygulanması gereken yasal düzenleme işlemin sadece yetki veya şekil/usul yahut sebep ya da konusuna ilişkin kısmi bir düzenleme değildir. Aksine, önceki hukuki durumu tamamen ortadan kaldıran ve tümüyle yeni “usul ve esaslar” getiren, bu bakımdan işlemin bütün unsurlarını ilgilendiren ve kapsayan bir kanun söz konusudur. Bu sebeple, eğer olayda yeni kanuna uyulması düşünülüyorsa, işlemin tüm unsurlarıyla (sebep ve konu dahil) hukuka aykırı olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Kaldı ki, işlem tarihinde yeni kanunun uygulanacağı kabulü edildiğinde artık Anayasa’ya aykırılık tezi de savunulamaz hale gelir. 20.05.2014 - 320 - BAŞKAN Dr.Celâl IŞIKLAR Hâk.Alb. KARŞI OY GEREKÇESİ AYİM 1’inci Dairesinin 2013/1790-658 Gensek-Esas sayılı bir başka dava dosyasında 26.12.2013 tarihinde alınan kararla; 6413 sayılı TSK. Disiplin Kanununun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasında yer alan “Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” şeklindeki düzenleme Anayasanın 2 ve 7’nci maddelerine aykırı görülerek iptali için itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve bu sebeple Anayasanın 152/1,3 maddesi uyarınca davanın geri bırakılmasına karar verilmiştir. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 41’inci maddesinin 2’nci fıkrası da; “İtiraz yoluna başvuran mahkemede itiraz konusu kuralın uygulanacağı başka dava dosyalarının bulunması halinde, yapılmış olan itiraz başvurusu bu dosyalar için de bekletici mesele sayılır.’’ hükmüne amir bulunmaktadır. Bilindiği üzere; idare hukukunda, ilgililerin bulunduğu statüye girmesi veya bu statüden çıkarılması ilgilinin tabi olduğu statüyü düzenleyen ve işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan ilgili mevzuat hükümlerine göre tayin ve tespit olunur. Uyuşmazlık konusu işbu dava dosyasında da davacı hakkında 6413 sayılı Kanunun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrası uygulanarak 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 50/c maddesi uyarınca ayırma işlemi tesis edilmiştir. Anayasa Mahkemesine yapılan başvuruya konu itiraz konusu kural (6413 sayılı Kanunun Geçici 1’nci madde 4’üncü fıkrasında yer alan “Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.”), davacı hakkındaki ayırma işleminin tesis edildiği 04.06.2013 tarihi itibariyle yürürlükte olan ve davacıya uygulanmış olan bir kanun hükmüdür. Bu itibarla; iş bu dava dosyası, 6216 sayılı Kanunun 41’inci maddesinin 2’nci fıkrasında ifade edilen “itiraz konusu kuralın uygulanacağı başka dava dosyası” niteliğinde bir dava dosyası olduğundan 2013/658 Esas sayılı dava dosyasında yapılmış olan itiraz başvurusunun sonucunun “bekletici mesele sayılması” zorunluluğu bulunmaktadır. Zira, 6216 sayılı - 321 - Kanunun 41’inci maddesinin 2’nci fıkrasındaki düzenleme “sayılır” şeklinde amir hüküm içermekte olup; bu konuda mahkemelere herhangi bir farklı değerlendirme yapma hak ve yetkisi tanınmamıştır. Dolayısıyla; işbu dava dosyasında, 2013/658 Esas sayılı dava dosyasında yapılmış olan itiraz başvurusu sonucunun, 6216 sayılı Kanunun 41’inci maddesinin 2’nci fıkrasındaki amir hüküm gereğince “bekletici mesele sayılması” zorunluluğu bulunmaktadır. Nitekim, söz konusu yasal zorunluluk nedeniyle Dairemizin 2013/644 Esas, 2013/696 Esas ve 2013/890 Esas sayılı dava dosyalarında da bu durum “bekletici mesele” sayılarak anılan itiraz başvurusunun sonucunun beklenilmesine karar verilmiştir. Çoğunluk kararında belirtildiğinin aksine; bilahare 12.04.2014 tarihinden itibaren TSK Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliğinin yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve buna bağlı olarak da 6413 sayılı Kanunun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının uygulanmasına artık bu tarihten itibaren son verilmesi ise sadece 12.04.2014 tarihinden sonra tesis edilecek işlemlere ilişkin olarak hukuki etki ve sonuç doğuracak olup bu dava dosyasında herhangi bir farklılık yaratmayacaktır. Bu itibarla; iş bu dava dosyasında da sözü edilen yasal zorunluluğa uyularak Anayasa Mahkemesine yapılan itiraz başvurusu sonucunun “bekletici mesele sayılması” gerekirken sayılmayıp davanın esasına girilerek karar verilmiş olması “usul ve kanuna aykırı” bulunmaktadır. Diğer taraftan; Dairemizin 2013/658 Esas sayılı davanın geri bırakılmasına ilişkin kararında da belirtildiği üzere 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu, 16.02.2013 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olmasına rağmen aynı Kanunun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının; “Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” şeklindeki düzenlemesinin; yasanın yürürlüğe girmesini yönetmelik çıkarma şartına bağlamak suretiyle yasama yetkisini yürütme organına devretmesi, dava konusu olayda da davacı hakkındaki ayırma işleminin tesis edildiği tarihte idarenin yönetmelik çıkaramamış olması nedeniyle yasanın yürürlüğünü ötelemiş/engellemiş olması, düzenlemenin bu haliyle yasama yetkisinin devri sonucunu doğurması nedeniyle “Kuvvetler Ayrılığı” ilkesine ve dolayısıyla Anayasa’nın 7’nci maddesine aykırı olduğu, keza yasama organının iradesini ortaya koyarak çıkardığı 6413 sayılı Kanunun bir bölümünün yürürlük tarihinin (aynı Kanunda yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmesine rağmen) belirsiz kaldığı, bu haliyle personelin hangi işlem ve eylemleri nedeniyle haklarında hangi hukuk kurallarına göre işlem tesis edileceğini öngörmeleri ve hareketlerini buna göre düzenlemelerinin mümkün olamayacağı, dolayısıyla bahse konu hükmün “Hukuki Belirlilik” ve “Hukuk Devleti” ilkelerini kapsayan Anayasanın 2’nci maddesine de - 322 - aykırı olduğu değerlendirilerek; davacı hakkında tesis edilen ayırma işleminin 16.02.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6413 sayılı Kanunda öngörülen yetkili makam ve kurullarca, yine bu Kanunda belirlenen zamanaşımı süresi, savunma hakkı tanınması gibi diğer şekil ve usuller dikkate alınarak tesis edilmesi gerekirken 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 50/c ve buna bağlı olarak Subay Sicil Yönetmeliği hükümleri uyarınca tesis edilmiş olması nedeniyle dava konusu işlemin esasına ilişkin olarak “yetki”, “şekil” ve “usul” unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna da varılması gerekmektedir. Açıklanan gerekçelerle; davanın reddi yönündeki sayın çoğunluk kararına katılamadım. 20.05.2014 ÜYE Fikret ERES Hâk.Alb. (AYİM 1'inci D.20.05.2014 E. 2014/277 K. 2014/552) -52ÖZETİ: Davacının, TSK’dan ayırma işlemine tabi tutulmasında, idarenin, takdir yetkisini kişi yararı ile kamu yararı arasındaki dengeyi gözeterek, ölçülü ve objektif olarak kullandığı, 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 94/b madde ve fıkrası ile Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60 ve 61’inci maddeleri uyarınca tesis edilen dava konusu işlemde, yetki, sebep, konu ve maksat yönlerinden hukuka aykırı bir durum bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacı vekili 16.01.2014 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçelerinde özetle; müvekkilinin disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma işlemine tabi tutulduğu hususunun 29.11.2013 tarihinde kendisine tebliğ edildiğini, müvekkilinin mesleki safahatı boyunca hiçbir adli ve idari tahkikat geçirmediğini, 2012 yılında kıdem sıralamasında 13’üncü sıradayken 2013 yılı sicil notlarının verilmesinden sonra kıdem sıralamasında 872’nci sıraya düştüğünü, 2007 – 2012 yılları arasında yaşadığı duygusal ilişki ve arkadaşlıklar nedeniyle sorgulandığını, özel yaşamına giren konularda yasak sorgu yöntemleri nedeniyle kanuna aykırı olarak elde edilmiş delillere istinaden hakkında ayırma işlemi tesis edildiğini, 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu yürürlüğe - 323 - girmesine rağmen bu kanun hükümlerine göre işlem tesis edilmemesinin hukuka aykırı olduğunu, ayrıca, ayırma işlemi tesis edilirken uygulanan 926 s. TSK Personel Kanunu’nun 94’üncü maddesinde yazılı şartların da oluşmadığını, konuya ilişkin emsal teşkil ettiğini düşündüğü dava konusu olaya 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu’nun uygulanması gerektiğini, kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların hükme esas alınamaması gerektiğini, dava konusu işlemde takdir yetkisinin objektif olarak kullanılmadığını ve masumiyet karinesinin ihlal edildiğini, zinanın suç olmaktan çıkarıldığını, özel hayata dokunulmaması gerektiğini, müvekkiline bu olaylarla ilgili olarak herhangi bir ceza verilmediğini belirterek ayırma işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dairemizin 20.01.2013 tarihli, 2014/111 Esas sayılı kararıyla yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir. Dava dosyası ile özlük ve sicil dosyalarındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 2007 neşetli astsubay olan davacı hakkında, görev yeri olan 2’nci Ana Üs K.lığındaki sıralı sicil üstlerince 17.10.2012 tarihinde düzenlenen ayırma sicil belgesiyle “Türk Silahlı Kuvvetlerinde Kalması Uygun Değildir” ortak kanaati bildirildiği, bunun üzerine durumunun Hv.K.K.lığında oluşturulan Komisyonca 01.10.2013 tarihinde görüşüldüğü ve hakkında ayırma işlemi yapılmasının komutan tasvibine sunulmasının kararlaştırıldığı, Hv.K.K. tarafından 04.10.2013 tarihinde tasvip gören ayırma kararının 31.10.2013 tarihinde Genelkurmay Başkanınca da uygun bulunduğu ve böylece hazırlanan 2013/27-339 numaralı ayırma kararnamesinin 15.11.2013 tarihinde Milli Savunma Bakanınca onaylanması ile ayırma işleminin tekemmül ettiği, kararın davacıya tebliğ edilmesi üzerine süresinde işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Öncelikle davacı vekili tarafından ileri sürülen anayasaya aykırılık iddiası üzerinde değerlendirme yapılmıştır. AYİM Birinci Dairesinde görülen GENSEK NO. 2013/1790, ESAS NO.:2013/658 sayılı dosyada; 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının; “Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” şeklindeki düzenlemesinin, Anayasanın 2 ve 7’nci maddelerine aykırı olduğu belirtilerek, iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir. Başvuru üzerine Anayasa Mahkemesinin 03.07.2014 tarihinde, 2014/24–122 Esas Karar sayılı karar ile 6413 sayılı Disiplin Kanunun geçici 1. maddesinin ve (4) numaralı fıkrasının son cümlesinin Anayasaya aykırı olmadığına ve reddine karar verilmiştir. Bu nedenle dosyanın incelenmesine geçilmiştir. - 324 - İşlem tarihi itibariyle dava konusu mevzuata baktığımızda; 926 sayılı Kanunun 94’üncü maddesinin (b) fıkrası; “Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmünü içermektedir. 926 Sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan ve işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60’ıncı maddesinde: “Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik ve ahlaki durumları gereği Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır a) Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz ve cezalara rağmen ıslah olmaması, // b) Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi, c) “Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması”; //… // e) Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması” düzenlemesi yer almaktadır. Aynı yönetmeliğin disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesi düzenlenmesinde uygulanacak usullerden “ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince başlatılması” usulünü düzenleyen 61’inci maddesinin a) fıkrasının ise; “Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenmesinde, süre söz konusu olmayıp, her zaman düzenlenebilir……Sicil üstleri,…. sicil belgelerinin temel nitelikler ve son bölümdeki kendilerine ait olan kanaat hanelerine bu Yönetmeliğin 60’ncı maddesindeki disiplinsizlik ve ahlâkî durumlardan hangisine göre kesin kanaate vardıklarını belirttikten sonra ‘Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir’ kanaatini yazarak imzalar ve gerekli belgeleri ekleyerek, bekletmeden sıralı sicil üstlerinin tümünün kanaatlerinin yazılmasını sağladıktan sonra, Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlığına gönderirler. / Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlıklarına gelen bu siciller,……komisyona sevk edilir. …. Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve değerlendirme sonucunda almış olduğu kararı, bir tutanak ile Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanının onayına sunar ve alınacak onaya göre işlem yapılır…” hükümlerini içerdiği görülmektedir. TSK İç Hizmet Kanunun 39. maddesinde; “Silahlı Kuvvetlerde askeri eğitim ile beraber ahlak ve maneviyatın yükseltilmesine ve milli duyguların kuvvetlendirilmesine bilhassa itina olunur. /Cumhuriyete sadakat, vatanını sevmek, üste itaat, hizmetin yapılmasında sebat ve gayret, cesaret ve atılganlık, icabında hayatını hiçe saymak, bütün silah arkadaşları ile iyi geçinmek, birbirlerine yardım, intizam severlik, yapılması men edilen - 325 - şeylerden kaçınmak, sıhhatini korumak, sır saklamak her askerin esas vazifesidir.” hükmü yer almaktadır. İç Hizmet Yönetmeliğinin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt bendinde, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan ‘’iyi ahlak sahibi olmak’’ vasfı; ‘’Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker.” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere asker şahıslar için ahlaki değerlerin ve özel hayatını da kapsayan yaşam biçiminin özel bir önemi bulunmaktadır. Bu değer ve vasıflardan yoksun olan ya da büyük bir noksanı olan asker kişilerin statüde tutulmalarının Kurumu olumsuz etkileyeceği açıktır. Dava konusu işlemin yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan incelenmesinde; Yukarıda belirtildiği üzere ayırma işleminin, Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 61’inci maddesinin (a) fıkrasında öngörülen usule uygun olarak; sıralı sicil üstlerince 17.10.2012 tarihinde düzenlenen sicile dayanılarak başlatıldığı, Hv. K. K.lığı bünyesindeki Komisyonun incelemesinden geçirilip, Komisyonun işlemin uygun olduğuna dair kararı, Hv.K.K.nın tasvibi ve Bakan’ın oluru alınarak işlemin tesis edildiği, dolayısıyla dava konusu işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır. İşlemin diğer unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak: Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan personelini alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak personelini bünyesi dışına çıkarması da hukuken mümkün görünmektedir. Bu açıklamalar ışığında davacının durumu değerlendirildiğinde; 30 Ağustos 2007 tarihinde Astsb.Çvş. naspedilen davacının, mesleki safahatında sicil notlarının “çok iyi” ve “mükemmel” seviyesinde gerçekleştiği, 2013 yılı sicil döneminde menfi kanaatler belirtildiği, 9 takdirinin bulunduğu anlaşılmaktadır. - 326 - Diğer yandan 1602 sayılı Kanunun 52’nci maddesi kapsamında gönderilen belgelerden ve dosya kapsamından davacının ifadesinde belirttiği üzere; İnternetteki sosyal paylaşım ve arkadaşlık siteleri üzerinden ve yüz yüze tanıştığı bir çok bayanla ilişki yaşadığı, bu bayanlardan biriyle İzmir'de ev tutarak 10 ay birlikte kaldıkları, evi tutarken kendilerini iki kardeş olarak tanıttıkları, anılan bayan ile ayrılmak istediğinde bayanın hamile olduğunu söyleyerek ayrılma aşamasında zorluk çıkardığı ve evde tüpü açarak intihara teşebbüs ettiği, astsubay arkadaşı ile birlikte, diğer personelden yabancı uyruklu bayanları pazarlayan bir bayanın telefonunu temin ettikleri ve evlerine iki yabancı bayan çağırdıkları, bu bayanlarla ilişki yaşadıkları, davacının N. A.S. isimli bayan ile tanıştığı, bu bayanın, davacının evine birçok kez geldiği, cinsel ilişki yaşadıkları, davacının N.A.S adlı bayanın telefon numaralarını iki personel arkadaşına verdiği, onların da bu bayanla ilişki yaşadığı, davacının, kız arkadaşına aldığı yüzüğü evinde sakladığı, N.A.S.'nin evde bulunup tek başına kaldığı sırada evden yüzüğü aldığı, davacının karakolda şikayetçi olduğu, daha sonra N.A.S.’nin yüzüğü aldığını kabul ederek karşılığında 150 TL verdiği, Ankara'dan gelen ve sivilden arkadaşı olan şahsın yabancı uyruklu bayanlar ile ilişki yaşamak istemesi üzerine Gürcü uyruklu bir bayanı eve çağırdıkları, davacının evdeki diğer personel arkadaşı ile birlikte dizüstü bilgisayarı arkadaşının ilişki yaşayacağı odaya yerleştirerek kendilerinin bilgisi ve rızası olmadan cinsel ilişki esnasındaki görüntülerini kaydettiği, daha sonra görüntüyü ilişkiyi yaşayan sivil şahısla ve diğer personel arkadaşlarıyla birlikte izledikleri, İzmir'de bir bayan ile yaşadığı ilişkiyi bayanın rızası olmadan kayıt altına aldığı ve diğer personel arkadaşları ile birlikte izledikleri, bir bayan ile yaşadığı ilişkiyi cep telefonu ile kayıt altına aldığı, daha sonra arkadaşıyla birlikte izleyerek sildiği, davacıdan ayrı olarak ifadeleri alınan astsubaylar E.Y., M.K., E.Ö., Ü.P. ve D.B. da davacının anlattığı olaylarda, tanık oldukları kısımları doğruladıkları, ayrıca ifadesi alınan Astsubay M.K’ın ifadesinde; ilk mezun olduğunda davacının ve arkadaşının kendisine sürekli olarak yaşadıkları cinsel ilişkileri anlattıklarını, kendisine cinsel ilişki yaşaması için sürekli tavsiyelerde bulunduklarını, kendisinin de anlatılanlara özendiğini beyan ettiği anlaşılmaktadır. Sonuç olarak, davacının ve ifadeleri alınan diğer personellerin ifadelerinde belirttikleri eylemlerin ahlak dışı hareket niteliğinde olduğu, davacının “TSK’da göreve devam etmesinin uygun olmadığı” yönünde kanaate ulaşılmasını haklı kılacak objektif nitelikli yeterli derecede veri bulunduğu, eylemlerin özel hayat sınırını aştığı, TSK’nın yapısına zarar vermeye başladığı, diğer personelleri etkilediği, onlara kötü örnek teşkil ettiği, ilişki içinde bulunan N.A.S.’nin yabancı bir bayan olduğu, bazı personellerin evlerine rahat bir şekilde girip çıktığı, hatta evde tek başına bırakıldığı, dolayısıyla bu ilişkilerin ileride istihbarat amaçlı kullanılmasının ihtimal dahilinde olduğu, nitekim N.A.S’nin İzmir’de yürütülen bir casusluk - 327 - kovuşturmasında sanık statüsünde olduğu, buna göre davacının, TSK’dan ayırma işlemine tabi tutulmasında, idarenin, takdir yetkisini kişi yararı ile kamu yararı arasındaki dengeyi gözeterek, ölçülü ve objektif olarak kullandığı, 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 94/b madde ve fıkrası ile Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60 ve 61’inci maddeleri uyarınca tesis edilen dava konusu işlemde, yetki, sebep, konu ve maksat yönlerinden hukuka aykırı bir durum bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacının bahse konu ifadesinin hukuka aykırı olarak alındığı ileri sürülmüş ise de; 18.07.2012 tarihli ifadesi bir suç isnadıyla ceza soruşturması/kovuşturması kapsamında değil, disiplin hukuku çerçevesinde değerlendirilmek üzere idari tahkikat kapsamında alınmıştır. Davacının bu şekilde tespit edilen ifadesi esnasında iradesinin fesada uğratıldığı, yanıltıldığı ya da ifadesinin hukuka aykırı bir şekilde veya yasak yöntem ve usullerle alınmış olduğuna dair dosya kapsamında herhangi somut bir bilgi, belge ve kanıt bulunmaktadır. Davacı TSK’da görev yapan bir üstçavuştur. Savaş halinde veya olağanüstü durumlarda, ya da normal hizmet sırasında kendine verilen görevi yapabilmek için gerektiğinde canını dahi vermekle yükümlü bir personeldir, bu hususlarda yemin etmiştir. Bu statüdeki bir personelin yalan-dolan ifade vermesi dahi tek başına statüsüyle uyuşmamaktadır. Ayrıca davacı ifade verirken kendisini kurtarmak maksadıyla yalan söylediğini farz etsek dahi; böyle bir durumda kendini ahlaki açıdan zaaf içerisinde olan bir kişi pozisyonunda gösterecek ifade vermesi de hayatın olağan akışına uygun düşmemektedir. Bu nedenlerle davacının ifadelerinin içinde bulunduğu gerçekleri yansıttığı değerlendirilmiştir. Diğer yandan davacının ifadesinden önce ve sonra ifadeleri alınan personelle de davacının beyanlarındaki bazı olayları doğrulamışlardır. Buna göre; davacının bahse konu ifadesinde beyan etmiş olduğu olaylar maddi vakıa olarak disiplin hukuku kapsamında değerlendirilebilecektir. Davacının yukarı açıklanan fiil ve hareketleri gerekleştirmiş olduğunu beyan ederek ifadesini imzalamış olduğu göz önüne alınarak dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, KARŞI OY GEREKÇESİ “Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunduğu’’ gerekçesiyle hakkında ayırma işlemi tesis edilmiş olan davacının belirtilen gayri ahlaki hayat tarzına ilişkin fiil ve hareketlerinin - 328 - sübutu halinde ahlaken tasvibi mümkün olmamakla beraber; davacının 18.07.2012 tarihli ifadesinde beyan ettiği hususların ‘’özel hayatına’’ ilişkin olduğu; dava dosyası kapsamında davacının beyan ettiği ve özellikle yaşadığı cinsel ilişkileri bilgisayar ve cep telefonuna kaydettiği hususlarını doğrular ve teyit eder nitelikte hukuka uygun bilgi, ihbar, resim, fotoğraf, görüntü, kayıt vs. şeklinde herhangi bir somut delil, belge ve olgu bulunmadığı, bu itibarla ‘’özel hayatına’’ ilişkin ve aleniyete kavuşmamış söz konusu yaşantısına ilişkin beyanlarının başka olgu ve bulgularla desteklenip doğrulanmadığı gözetilerek disiplin ve ahlaki zafiyetinin kamu hizmetinde istihdamını imkansız kılacak vahamet düzeyinde olmadığı, bu bağlamda durumunun normal sicil işleminde değerlendirilmesi vb. orantılı bir yaptırım uygulanması olanağı varken yaklaşık 6 yıllık meslek hayatında herhangi bir disiplin cezası da bulunmayan davacı hakkında ikaz dahi edilmeden tesis edilen ayırma işleminde birey kamu yararı dengesi gözetilmediği, ölçülülük ilkesine uyulmadığı ve takdir yetkisinin objektif kullanılmadığı, dolayısıyla dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılarak ayırma işlemin iptaline karar verilmesi gerekirken aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadım. 18.11.2014 ÜYE Fikret ERES Hâk.Alb. (AYİM 1'inci D.18.11.2014 E. 2014/111 K. 2014/1010) -53ÖZETİ: Gerek tanık beyanları ve gerekse telefon HTS kayıtları ışığında davacının sabit olan bu eyleminin 6413 sayılı Kanun'un 20’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde tanımlanan “Ahlaki zayıflık” disiplinsizliğini oluşturduğunun kabulü ile, statüsü itibariyla kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini yitirdiği, bu durum karşısında kamu hizmetinde istihdam edilmesinin kamu yararına açık aykırılık teşkil ettiği göz önüne alınarak 6413 sayılı Kanun'un 20/(1)-b maddesi uyarınca "Ahlaki zayıflık’’ sebebine dayalı olarak kullanılan takdir yetkisinde ve verilen TSK’den ayırma cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. - 329 - Davacı vekili, 02.10.2013 tarihinde de AYİM'de kayıt altına alınan dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde özetle müvekkilinin 2000 yılında Uzman Jandarma Okulundan mezun olmasını müteakip Jandarma Genel Komutanlığının çeşitli birlik ve kurumlarında başarıyla görev yaptığını, son olarak Denizli/Pamukkale İlçe J.K.lığı emrinde görevli iken, J.Gn.K.lığı Yüksek Disiplin Kurulunun 11.09.2013/8 sayılı kararıyla TSK’dan ayırma disiplin cezası ile cezalandırıldığını, bu işleme Uzm.J.IV.Kad.Çvş.M.Ç'nin verdiği şikâyet dilekçesinin sebep olduğunu, ayırma işleminin ölçüsüz ve orantısız olduğunu, Yüksek Disiplin Kurulunca müvekkilinin savunması alınmadan karar verildiğini, halbuki gerekçeli kararda müvekkilinin sözlü savunma yaptığının belirtildiğini, keza Yüksek Disiplin Kurulu'na TSK Disiplin Kanunu'nun 13'üncü maddesi gereğince kıdem,sicil ve personel yönetimi ile ilgili şube müdürlerinin katılması gerekirken bu üyeler katılmadan toplantı yapıldığını, TSK Disiplin Kanunu ile ilgili yönetmelik henüz yürürlüğe girmediğinden, uzman jandarmalar hakkında 6413 sayılı Kanun'un ayırma ve ilişik kesme ile ilgili hükümlerinin uygulanmaması gerektiğini, müvekkilinin 15.08.2013 tarihinde verdiği istifa dilekçesinin işleme konulmayıp hakkında ayırma işlemi tesis edildiğini, tüm bu sebeplerle ayırma işleminin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek işleminin öncelikle yürütmesinin durdurulmasına ve müteakiben iptaline karar verilmesini talep talep etmiştir. Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi Dairemizin 22.10.2013 tarihli, 2013/994 Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; Denizli/Pamukkale İlçe J.K.lığında görev yapmakta iken disiplin amirlerince Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası ile cezalandırılması teklif edilen davacının, J.Gn.K.lığı Yüksek Disiplin Kurulunun 11.09.2013/8 sayılı kararıyla, kendisiyle aynı birlikte görev yapan bir uzman jandarmanın eşi ile gayrimeşru ilişki içinde bulunduğu gerekçesiyle ve TSK Disiplin Kanunu'nun 13, 20/1-b maddeleri uyarınca, Silahlı Kuvvetlerden Ayırma cezası ile cezalandırıldığı; J.Gn.K. tarafından 13.09.2013 tarihinde onaylanan bu kararın davacıya 19.09.2013 tarihinde tebliğ edilerek birliğinden ilişiğinin kesildiği; davacının, hakkında davaya konu ayırma disiplin cezası verilmeden önce, 15.08.2013 tarihinde istifa dilekçesi verdiği anlaşılmıştır. 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu'nun 15’inci maddesinde yer alan; “Disiplinsizlik ve ahlaki durumları nedeniyle ‘Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir’ şeklinde sicil düzenlenen Uzman Jandarmalar meslekten hemen çıkarılırlar ve haklarında Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” şeklindeki düzenleme, 31.01.2013 tarihli, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 45’inci maddesinin 10’uncu fıkrasıyla yürürlükten kaldırılmış ve böylece uzman jandarmaların disiplinsizlik ve ahlaki nedenlerle ayırma işlemlerinin 3466 - 330 - sayılı Kanun'un öngördüğü ayırma sicil belgesi düzenlenmesi yoluyla gerçekleştirilmesi uygulaması sonlandırılmıştır. 16.02.2013 tarihli, 28562 sayılı Resmi Gazete ile yayımlanarak, uzman jandarmalar açısından yayımlandığı tarihte yürürlüğe giren 6413 sayılı Kanun; “Silahlı Kuvvetlerden ayırma” işlemini bir disiplin cezası olarak ele almış ve buna ilişkin usul ve esasları belirlemiştir. 6413 sayılı Kanun'la; uzman jandarma statüsündeki personel de kapsama alınmış (md.2), “Disiplinsizlik: Bu Kanuna göre disiplin cezası ile cezalandırılan fiil ve haller” şeklinde tanımlanmış (md.3), herhangi bir fiilden dolayı ilgili hakkında yapılan adli soruşturma veya kovuşturmanın, aynı fiilden dolayı ayrıca disiplin soruşturması ve tahkikat yapılmasını, disiplin cezası verilmesini ve bu cezanın yerine getirilmesini engellemeyeceği kuralı benimsenmiş (md.5), disiplin cezası vermeye yetkilendirilmiş kişi ve kurullarca, disiplin cezası uygulanması ile ilgili takdir haklarının ölçülü, adaletli ve hakkaniyetli bir şekilde kullanılacağı, takdir hakkının mutlaka gerekçeli olacağı, takdir hakkı kullanılırken disiplinsizliğin işleniş biçimi, yeri, zamanı, askeri hizmete olumsuz etkisinin ağırlığı, disiplinsizlik yapan personelin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, önceki disiplin durumu, samimi ikrarı ve gösterdiği pişmanlık gibi hususların dikkate alınacağı (md.6), maiyetinden birinin disiplinsizlik teşkil edebilecek bir fiilini veya mesleğe aykırı tutum ve davranışını herhangi bir şekilde öğrenen disiplin amirlerince, olayın araştırılması gerektiğine kanaat getirilirse, yazılı olarak görevlendireceği soruşturmacılar vasıtasıyla ya da şahsen disiplin soruşturması yapılacağı (md.7) “Silahlı Kuvvetlerden ayırma” disiplin cezasının yüksek disiplin kurulları tarafından verileceği (md.11), Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasının, personelin tabi olduğu mevzuat hükümlerine göre Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesi veya durumuna göre sözleşmesinin feshedilmesi sonucunu doğuracağı, bu cezanın kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığında oluşturulacak yüksek disiplin kurulları tarafından verileceği ve ilgili kuvvet komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanının onayı ile yerine getirileceği, anılan cezanın; disiplin amirlerinden en az ikisinin teklifi üzerine yüksek disiplin kurulları tarafından verilebileceği gibi, eldeki bilgi ve belgelere göre yüksek disiplin kurulları tarafından resen de verilebileceği, kuvvet komutanlıkları ile Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığında teşkil edilecek yüksek disiplin kurullarının; kurmay başkanının başkanlığında personel, istihbarat ve harekât başkanları, personel ve tayin dairesi başkanları, adli müşavir veya hukuk müşaviri, kıdem, sicil ve personel yönetimi ile ilgili şube müdüründen oluşacağı, yüksek disiplin kurullarında kararların oy çokluğu ile alınacağı, Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasının verilmesine ilişkin sürecin; disiplin amirlerinin teklifi ile başlatılması hâlinde süreci başlatan disiplin amiri - 331 - tarafından, diğer durumlarda ise yetkili komutanlıklar vasıtası ile yüksek disiplin kurulları tarafından hakkında karar verilecek personelin savunmasının alınacağı, yazılı savunma haricinde, yüksek disiplin kurulu tarafından gerek görülmesi veya personelin talepte bulunması hâlinde personelin sözlü olarak da ifade vermeye çağrılabileceği (md.13) Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektirecek durumun oluştuğunun disiplin amirleri tarafından tespit edilmesinden itibaren bir yıl ve her hâlde disiplin cezasını gerektiren fiil ve hâllerin işlendiği tarihten itibaren beş yıl geçtikten sonra aynı sebeple yüksek disiplin kurulu tarafından ceza verilemeyeceği (md.39) ve son olarak bu Kanunun 13’üncü maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenen istisna haricinde disiplin amirleri veya disiplin kurulları tarafından savunma alınmadan disiplin cezası verilemeyeceği, isnat olunan hususlar ile savunma için verilen sürenin açıkça ve yazılı olarak ilgiliye bildirileceği, üç iş gününden az ve on iş gününden fazla olmamak üzere verilecek süre içinde savunmasını yapmayan personelin savunma hakkından vazgeçmiş sayılacağı (md.40) düzenlenmiş bulunmaktadır. Ayrıca 6413 sayılı Kanun'un 20’inci maddesinde de, Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikler tek tek sayılmıştır. Bu maddeye göre Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikler; ‘’a) Aşırı borçlanmak ve borçlarını ödeyememek: Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk hâlleri hariç olmak üzere, aşırı derecede borçlanmaya düşkün olmak ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık hâline getirmektir. b) Ahlaki zayıflık: Görevine, sosyal ve aile yaşantısına zarar verecek derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olmak veya Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde yüz kızartıcı, utanç verici veya toplumun genel ahlak yapısına aykırı fiillerde bulunmaktır. c) Hizmete engel davranışlarda bulunmak: Devletin ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarına zarar verecek nitelikte tutum ve davranışlarda veya ağır suç veya disiplinsizlik teşkil eden fiillerde bulunmaktır. ç) Gizli bilgileri açıklamak: Yetkisi olmadığı hâlde, devletin güvenliği ile iç ve dış siyasi yararlarına ilişkin elde ettiği gizli bilgileri yetkisiz kişi ve kuruluşlara vermek, ulaştırmak veya açıklamaktır. d) İdeolojik veya siyasi amaçlı faaliyetlere karışmak: Siyasi partilere girmek, ideolojik veya siyasi faaliyetlere karışmak, ideolojik veya siyasi amaçlarla disiplini bozucu tavır ve davranışlarda bulunmaktır. - 332 - e) Uzun süreli firar etmek: Geçerli bir mazereti olmaksızın kesintisiz olarak bir yıldan fazla süre ile izin süresini geçirmek veya firar hâlinde bulunmaktır. f) Disiplinsizliği alışkanlık hâline getirmek: Disiplini bozucu tavır ve davranışlarda bulunmayı alışkanlık hâline getirmek veya aldığı disiplin cezalarına rağmen ıslah olmamaktır. g) İffetsiz bir kimse ile evlenmek veya böyle bir kimse ile yaşamak: İffetsizliği anlaşılmış olan bir kimse ile bilerek evlenen veya evlilik bağını devam ettirmekte veya böyle bir kimseyi yanında bulundurmakta veya karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikahsız olarak devamlı surette yaşamakta ısrar etmektir. ğ) Gayri tabii mukarenette bulunmak: Bir kimseyle gayri tabii mukarenette bulunmak yahut bu fiili kendisine rızasıyla yaptırmaktır.” şeklinde belirtilmiştir. İşlemin yetki ve şekil/usul unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak; Yukarıda belirtildiği üzere, davacı hakkındaki Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin sürecin 6413 sayılı Kanun'un 13/3 maddesi uyarınca en az iki disiplin amirinin teklifi ile başlatıldığı ve Jandarma Genel Komutanlığı Yüksek Disiplin Kurulu’na sevk edildiği, süreci başlatan disiplin amiri tarafından yazılı olarak yine Kanun'da öngörülen süreler zarfında savunmasının istenildiği, davacının yazılı savunmasını yaptığı, Yüksek Disiplin Kurulu’nun Kanun'da belirlenen kişi ve makamların katılımıyla teşkil edildiği ve Yüksek Disiplin Kurulu’nda alınan kararın Jandarma Genel Komutanı tarafından 13.09.2013 tarihinde onaylanarak yerine getirilmiş olduğu nazara alınarak dava konusu işlemde yetki ve şekil/usul unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı saptanmıştır. Diğer taraftan davacı vekilince, Yüksek Disiplin Kurulunca müvekkilinin savunması alınmadan karar verildiği, halbuki gerekçeli kararda müvekkilinin sözlü savunma yaptığının belirtildiği, keza Yüksek Disiplin Kurulu'na TSK Disiplin Kanunu'nun 13'üncü maddesi gereğince kıdem,sicil ve personel yönetimi ile ilgili şube müdürlerinin katılması gerekirken bu üyeler katılmadan toplantı yapıldığı belirtilerek bu hususların hukuka aykırı olduğu öne sürülmüş ise de; Yüksek Disiplin Kurulu'nun 11.09.2013 tarihli gerekçeli kararı incelendiğinde, Kıdem ve Sicil Şube Müdürü, Personel Yönetim Şube Müdürü, Personel Plan ve Yönetim Daire Başkanının üye sıfatıyla Yüksek Disiplin Kurulu toplantısına katıldıkları ve Kurul kararında imzalarının bulunduğu; karar metninde davacının sözlü savunma yapmadığı ifade edilmek istenilmişken sehven sözlü savunma yapıldığı ibaresinin - 333 - yazıldığı; davacının, Yüksek Disiplin Kuruluna sevk edilmeden önce TSK Disiplin Kanunu'nun "Savunma Hakkı" başlıklı 40'ncı maddesi ve "Silahlı Kuvvetlerden Ayırma Cezası" başlıklı 13'üncü maddesi gereğince süreci başlatan disiplin amirlerince yazılı savunmasının alındığı, Yüksek Disiplin Kurulunca da yazılı savunma haricinde sözlü savunmaya gerek görülmediği, keza davacı tarafından Kurul huzurunda sözlü savunma yapma talebinde de bulunulmadığı göz önüne alınarak anılan işlemlerde bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. İşlemin diğer unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak: Kamu hizmetinin iyi bir şekilde yürütülmesi için bir vasıta olan idarenin, bu hizmetin iyi yürümesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkanı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını bünyesi dışına çıkarması da doğaldır. İşte Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası da, bu amaçla askeri idareye mevzuatla tanınmış bir yetkidir. Ne var ki, bu yola başvururken çok dikkatli olunması, kriterlerin titizlikle tespit edilmesi, personeli çalışmaya yöneltebilecek, çeki düzen verebilecek uygun vasıta ve yöntemler mevcutken (atama, sicil, terfi, teşvik ve yönlendirme vb.) statü dışına çıkarılma gibi sonuçları çok ağır bir yola başvurulmaması gerektiği, aksi halde bu davranış biçiminin kamu yararına ve hukuka aykırı düşeceği izahtan varestedir. Davacı hakkında davalı idarece 6413 sayılı Kanunun 20/(1)-b maddesinde; ‘Görevine, sosyal ve aile yaşantısına zarar verecek derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olmak veya Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde yüz kızartıcı, utanç verici veya toplumun genel ahlak yapısına aykırı fiillerde bulunmaktır. ’’ şeklinde tanımlanan "Ahlaki zayıflık’’ sebebiyle ayırma cezası verilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Bu tespitleri müteakip, davacının “Ahlaki zayıflık” disiplinsizliğini işlediği yönündeki kabulde ve bu kabule bağlı olarak fiillerin nitelindirilmesi ile takdir yetkisinin kullanımında hukuka aykırılık bulunup bulunmadığının denetlenmesine geçilmiştir. Yukarıda anlatıldığı üzere dava konusu ayırma işleminin dayanağı; davacının kendisiyle aynı birlikte görev yapan bir uzman jandarmanın eşi ile gayrimeşru ilişki içinde bulunmasıdır. Gerek tanık beyanları ve gerekse telefon HTS kayıtları ışığında davacının sabit olan bu eyleminin 6413 sayılı Kanun'un 20’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde tanımlanan “Ahlaki zayıflık” disiplinsizliğini oluşturduğunun kabulü ile, statüsü itibariyla kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini yitirdiği, bu durum - 334 - karşısında kamu hizmetinde istihdam edilmesinin kamu yararına açık aykırılık teşkil ettiği göz önüne alınarak 6413 sayılı Kanun'un 20/(1)-b maddesi uyarınca "Ahlaki zayıflık’’ sebebine dayalı olarak kullanılan takdir yetkisinde ve verilen TSK’den ayırma cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Diğer taraftan davacı vekilince, müvekkilinin 15.08.2013 tarihinde verdiği istifa dilekçesinin işleme konulmayıp hakkında ayırma işlemi tesis edilmesinin hukuka aykırı olduğu öne sürülmüş ise de; 10.05.2013 tarihinde savunmasının alınmasıyla ayırma işleminin başlatıldığından haberdar olan davacının 15.08.2013 tarihinde istifa dilekçesi verdiği; bir meslektaşını böyle bir duruma sokan ve başka mağdurlar yaratabilecek olumsuz kişiliğe sahip davacının TSK emeklisi statüsünden (kimlik kartı, orduevi, askerî kamp vb. imkanlar) yararlandırılmaması gerektiği göz önüne alınarak istifa işlemi yapılmadan öncelikle Yüksek Disiplin Kurulu kararıyla TSK’den ayırma disiplin cezasına tabi tutulması şeklindeki dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, 23 EYLÜL 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (AYİM 1'inci D. 23.09.2014 E. 2013/994 K 2014/844 ) -54ÖZETİ: Davacının yargılamaya konu eylemleri, ara kararı üzerine gönderilen evrak içerisinde yer alan konuşma kayıtları, eylemlerin vukuu bulduğu bölgenin terör bölgesi olması, olayların küçük bir garnizonda cereyan etmesi, davacının iffetsiz bir kadınla düşüp kalkması ve tüm dosya kapsamı birlikte dikkate alındığında; davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede istenen düzeyde olmadığı anlaşılan davacıdan istifade edilemeyeceği yönündeki değerlendirmenin somut olgulara dayandığı, dolayısıyla davacı hakkında tesis edilen işlemde takdir yetkisinin adil ve nesnel ölçütlerle objektif olarak kullanıldığı, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır. - 335 - Davacı vekili, 28.08.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde ve 09.12.2013 tarihinde yine AYİM’de kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkili hakkında Hakkâri’de taksicilik yapan biri aracılığıyla fuhuş yapan bir kadınla ilişkisi olduğu iddiasıyla adli soruşturma yapıldığını, müvekkilinin gözaltına alınarak 22.06.2013 tarihinde tutuklandığını, ancak itiraz üzerine 17.07.2013 tarihinde serbest bırakıldığını, hakkında henüz iddianame düzenlenmediğini, olayın basına yansımadığını, bu olay nedeniyle müvekkilinin 22.06.2013 tarihinde TSK ile ilişiğinin kesildiğini, sözleşmesinin feshini gerektiren hiçbir sebep bulunmadığı halde fesih yoluna gidildiğini, müvekkili hakkında soruşturmanın devam ettiğini, henüz verilmiş bir mahkûmiyet kararının veya en azından iddianamenin bulunmadığını, soruşturma sonucunun beklenmesi gerektiğini, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek dava konusu işlemin iptaline ve mahrum kaldığı özlük haklarının ödenmesine karar verilmesini i talep ve dava etmiştir. Dava dosyasından; davacının 29.04.1999 tarihinde sözleşme imzalayarak Türk Silahlı Kuvvetlerinde göreve başladığı, son olarak 31.12.2011 tarihinde 2 yıl süreli sözleşme imzaladığı, Hakkari Asker Hastanesi emrinde görev yaptığı sırada Hakkari Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından "Bir kimseyi fuhşa teşvik etmek veya yaptırmak veya aracılık ettirmek veya yer temin etmek, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak" suçlarından hakkında soruşturma başlatıldığı, bu kap-samında gözaltına alınarak tutuklama istemiyle Hakkari Sulh Ceza Mahkemesine sevk edildiği, tutuklama sorgusu akabinde Hakkari Sulh Ceza Mahkemesinin 22.06.2013 tarih ve 2013/27 Sorgu sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile tutuklanmasına kararı verildiği, davacı hakkındaki adli soruşturma sürerken, TSK sağlık Hizmetleri Komutanlığının 22.06.2013 tarih ve "Uzman Erbaş Sözleşme Feshi" konulu yazısıyla "Disiplinsizlik" gerekçesiyle davacının sözleşmesinin feshedildiği, bunun üzerine davacının vekili aracılığıyla fesih işleminin iptali istemiyle AYİM’de süresinde işbu davayı açmış olduğu anlaşılmaktadır. Dava konusu mevzuata baktığımızda; “Görevde başarısız olma” ve “kendisinden istifade edilememe” sebebiyle feshi düzenleyen Uzman Erbaş Kanunu’nun 12’nci maddesinin 2’nci fıkrasında; “Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar.” hükmü, 3’üncü fıkrasında ise; “Görevde başarısız olma, göreve intibak edememe ve - 336 - kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak Yönetmelikte düzenlenir” hükmü yer almaktadır. Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin 13’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında ise; “Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.” hükmü düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere yukarıda belirtilen düzenlemelerden; kendisinden istifade edilememe halinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda idareye takdir yetkisi tanınmaktadır. Kuşkusuz diğer bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi bu konuda da idarenin, takdir yetkisini hizmet gereklerine göre ve kamu yararı amacına yönelik olarak kullanması gerekmektedir. Bu açıklamalar çerçevesinde dava konusu işlemi değerlendirdiğimizde; Mahkememizce alınan ara kararı üzerine Hakkâri Cumhuriyet Başsavcılığına yazılan yazıya cevap verildiği, verilen cevabi yazı ekinde iddianamenin, davacıyla ilgili telefon konuşmalarına ilişkin tape kayıtlarının ve sorgu tutanaklarının gönderildiği, gönderilen evraktan; davacı hakkında Hakkâri Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından "Bir kimseyi fuhşa teşvik etmek veya yaptırmak veya aracılık ettirmek veya yer temin etmek, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak" suçlarından hakkında soruşturma başlatıldığı, davacının isnat edilen suç neniyle 22.06.2013 tarihinde tutuklandığı, 17.07.2013 tarihine kadar tutuklu kaldığı, davacı hakkında 21.03.2014 tarihinde Hakkâri Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 2014/133 Esas No, 2014/33 İddianame No ile “Suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma, örgüt faaliyeti kapsamında fuhuş” suçlarından kamu davası açıldığı, yargılamasının devam ettiği, iddianamede; davacının fuhuş yaptığı iddia edilen H.A. adlı bayan ile irtibat halinde olduğunun, para karşılığında birkaç kez cinsel ilişkiye girdiğinin H.A. adlı bayana bir çok müşteri temin ettiğinin ve müşteriye kendisinin götüreceğinin, başka şahıslarla fuhuş yapmasına aracılık yaptığının belirtildiği, ayrıca tape kayıtlarında bu hususların detaylı olarak yer aldığı anlaşılmaktadır. Sonuç olarak, davacının yargılamaya konu eylemleri, ara kararı üzerine gönderilen evrak içerisinde yer alan konuşma kayıtları, eylemlerin vukuu bulduğu bölgenin terör bölgesi olması, olayların küçük bir garnizonda - 337 - cereyan etmesi, davacının iffetsiz bir kadınla düşüp kalkması ve tüm dosya kapsamı birlikte dikkate alındığında; davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede istenen düzeyde olmadığı anlaşılan davacıdan istifade edilemeyeceği yönündeki değerlendirmenin somut olgulara dayandığı, dolayısıyla davacı hakkında tesis edilen işlemde takdir yetkisinin adil ve nesnel ölçütlerle objektif olarak kullanıldığı, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun olan DAVANIN REDDİNE, 06 MAYIS 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (AYİM 1'inci D. 06.05.2014 E. 2013/865 K 2014/457 ) -55ÖZETİ: Davacının uzman erbaşlık sözleşmesinin 2012 yılında 3 yıl süreyle yenilenmiş olması itibariyle davalı idarece takdir yetkisinin davacının göreve devam etmesi yönünde kullanılmış olduğunun anlaşıldığı, keza, olay öncesi ve sonrasında davacının sicil eğiliminin çok yüksek olduğu, 1999 yılında verilen 3 gün izinsizlik disiplin cezası dışında başka bir disiplinsizliğinin bulunmadığının belirlendiği, dava dosyası kapsamında; davacının benzer davranışlarını belirtilen tarihlerden sonra da devam ettirip sürdürdüğüne dair herhangi bir yeni bilgi, belge, beyan ve iddia ise bulunmamasına rağmen bu kez 02.08.2013 tarihi itibariyle sözleşme feshi yoluna gidilmiş olmasında “hukuki güvenlik” ve “idari istikrar” ilkeleri ihlal edilip davalı idarece takdir yetkisinin objektif bir şekilde kullanılmamış olduğu, bu yönüyle işlemin hukuka uygun olmadığı değerlendirildiğinden, davacı vekilinin karar düzeltme talebinin kabulü ile anılan kararın kaldırılması davacı hakkında tesis edilen sözleşmenin feshi işleminin iptali cihetine gidilmiştir. - 338 - Davacı vekili, 31.07.2014 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen karar düzeltme istemli dilekçesinde özetle; İdari işleme konu olayın 2008 yılında meydana geldiği ve müvekkilinin anılan olayla ilgili ifadesinin alınmasına rağmen herhangi bir cezai işleme tabi tutulmadığını, bu bakımdan 2008 yılında meydana gelen fiillerden dolayı 2013 yılında tesis edilen yaptırım mahiyetindeki fesih işleminin idari istikrar ve ölçülülük ilkeleriyle bağdaşmadığının açık olduğunu beyanla, anılan kararın düzeltilmesini ve Dairemizin 10.06.2014 tarih ve 2013/942 Esas, 2014/586 Karar sayılı Kararının kaldırılarak, hakkında tesis edilen sözleşmenin feshi işleminin iptalini talep etmiştir. Davalı idare, karar düzeltmeye karşı cevap dilekçesinde özetle; karar düzeltme isteminin AYİM Kanununun 66’ncı maddesinde belirtilen şartları taşımadığından reddine karar verilmesini talep etmiştir. 1602 Sayılı AYİM Kanununun 66’ncı maddesinde; “a) Kararın esasına etkisi olan iddia ve itirazların kararda karşılanmamış olması. –b) Bir ilamda birbirine aykırı hükümler bulunması. –c) Kararın usul ve kanuna aykırı bulunması” sebeplerinin varlığı halinde karar düzeltmenin talep edilebileceği belirtilmiştir. AYİM 1’inci Dairesinin 10.06.2014 tarih ve 2013/942 Esas, 2014/586 Karar sayılı davanın reddi yönündeki kararının; aşağıda açıklanacak nedenlerle hukuka uygun olmadığı değerlendirildiğinden, davacı vekilinin karar düzeltme talebinin kabulü ile anılan kararın kaldırılması davacı hakkında tesis edilen sözleşmenin feshi işleminin iptali cihetine gidilmiştir. Davacı vekili, 06.09.2013 tarihinde Eskişehir Nöbetçi İdare Mahkemesinde kayda geçen ve bu kanaldan AYİM’e ulaşan dava dilekçesinde ve aşamalardaki dilekçelerinde özetle; müvekkilinin 11.05.1998 tarihinde uzman çavuş naspedildiğini, Balıkesir, Diyarbakır ve Eskişehir’de görev yaptığını, yıllık izinde iken 05.08.2013 tarihinde acele çağrılarak 02.08.2013 tarihi itibariyle ilişiğinin kesildiğinin tebliğ edildiğini, görevi sırasında hiçbir cezai müeyyideye maruz kalmadığını, kendisinden savunma dahi alınmadığını, buna rağmen bir bilgi verilmeden ve sebep gösterilmeden ilişiğinin kesildiğini, oysa idarenin sebepsiz hiçbir işleminin olamayacağını ve bu sebebin bildirilmesinin ve yargı organınca denetlenmesinin gerektiğini, sözleşme feshi işleminin hukuka aykırı olduğunu beyanla, işlemin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyası ile kıt’a özlük dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; 1998 yılında imzaladığı sözleşmeye istinaden Hv.K.K.lığı bünyesinde uzman erbaş statüsünde göreve başlayan ve son - 339 - sözleşmesi 2012 yılında 3 yıl süreyle yenilenen davacının, Hv.K.K.lığına ulaşan isimsiz bir ihbar mektubuna istinaden yürütülen idari tahkikat kapsamında 15.11.2011 tarihinde ifadesinin alındığı, isimleri geçen diğer personellerin de ifadelerinin alınmasıyla tamamlanan tahkikat sonucunda düzenlenen rapora istinaden, 1’inci Ana Jet Üs K.lığının 02.08.2013 tarihli işlemiyle; 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12 ve 16’ncı maddeleri, Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’üncü ve 19’uncu maddeleri, Hv.K.K.lığı Uzman Erbaş Yönergesinin Dördüncü Bölüm 3’üncü maddesi uyarınca sözleşmesinin feshedildiği, 07.08.2013 tarihinde yapılan tebligatı müteakip süresinde işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır. Uzman erbaşların sözleşme fesih ve yenileme işlemleri 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunun 5, 12 ve 19’uncu maddeleri ile Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 12 ve 13’üncü maddelerinde düzenlenmiştir. 3269 sayılı Kanunun 5'inci maddesi; “Uzman erbaşlar; iki yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlar ve Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Bunlardan; a) İstihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların, b) 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında malul olanlardan istekleri, bilgi ve tecrübelerinin sınıfı için faydalı olması ve fiziki noksanlıklarını kapatabilmesi şartıyla mensup olduğu kuvvet komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı ile Genelkurmay Başkanlığınca uygun görülenlerden, istihdam edilecekleri kadronun sağlık niteliklerini taşıyanların, müteakip sözleşmeleri, bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla azami kırk beş yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir....” hükmüne, 12’nci maddesi; “...Görevde başarısız olanlarla, ...kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir....” hükmüne, 19’uncu maddesi; “Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.” hükmüne amir bulunmaktadır. - 340 - Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13'üncü maddesi de; “Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır. Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir…” hükmünü içermektedir. TSK İç Hizmet Kanunun 39’uncu maddesinde; “Silahlı Kuvvetlerde askeri eğitim ile beraber ahlak ve maneviyatın yükseltilmesine ve milli duyguların kuvvetlendirilmesine bilhassa itina olunur. /Cumhuriyete sadakat, vatanını sevmek, üste itaat, hizmetin yapılmasında sebat ve gayret, cesaret ve atılganlık, icabında hayatını hiçe saymak, bütün silah arkadaşları ile iyi geçinmek, birbirlerine yardım, intizam severlik, yapılması men edilen şeylerden kaçınmak, sıhhatini korumak, sır saklamak her askerin esas vazifesidir.” hükmü yer almaktadır. İç Hizmet Yönetmeliğinin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt bendinde de, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan “iyi ahlak sahibi olmak” vasfı; “Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker.” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere asker şahıslar için ahlaki değerlerin ve yaşam biçiminin özel bir önemi bulunmaktadır. Açıklanan mevzuat hükümlerinde; uzman erbaşların sözleşme süresinin bitiminde terhis edilecekleri ancak ilgilinin talebi olması ve belirlenen şartları taşıdığının anlaşılması durumunda sözleşmenin süresinin uzatılacağı ve nihayetinde sözleşmesinin uzatılması uygun görülenlerin, yeni bir taahhütname imzalayarak göreve devam edecekleri belirtilmektedir. Bunun yanında görevde başarısız olduğu ve kendisinden istifade - 341 - edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların sözleşme sürelerine bakılmaksızın her zaman Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesileceği hüküm altına alınmıştır. Uzman erbaşların görevde başarısız olma ve kendisinden istifade edilememe durumları açısından idareye takdir yetkisi tanındığı görülmektedir. İdare, başarısızlık ve kendisinden istifade edilememe nedeniyle sözleşme feshi işlemini veya sözleşme yenilememe işlemini gerek ilk sözleşme süresi içinde gerek müteakip sözleşme süreleri içinde herhangi bir zamanda veya sözleşme bitim tarihlerinde tesis edebilir. Ancak idarenin sahip olduğu bu takdir yetkisini hukuk ilkeleri çerçevesinde objektif gerekçelerle kullanmak zorunda olduğu ve takdir yetkisinin bu çerçevede kullanılmasının yargı denetimi içinde kaldığı tüm tartışmalardan uzaktır. Bu açıklamalar ışığında; dava dosyası ile kıt’a özlük dosyası ve davalı idarece savunma ekinde 1602 sayılı Kanunun 52’nci maddesi kapsamında gönderilen bilgi ve belgelerin de incelenmesi suretiyle davacının durumu değerlendirildiğinde; davalı idarece, davacı hakkında TSK personeline yakışmayacak derecede gayri ahlaki yaşantı içerisinde olduğu iddiasıyla yapılan ihbarı müteakip idari tahkikat heyeti kurulduğu ve idari tahkikat sonucunda tespit edilen hususlara nazaran sözleşme feshi işlemi tesis edilmiş olduğunun anlaşıldığı, ancak, sözü edilen ihbara konu olayların davacının konu ile ilgili ifadesinin alındığı 15.11.2011 tarihinden önce gerçekleşmiş olduğu ve davalı idarenin de bu olaylardan en nihayet ifadenin alındığı tarih itibariyle haberdar olduğunun görüldüğü, davacının bu olay nedeniyle disiplin amirlerince herhangi bir disiplin işlemine de gerek görülmediğinin anlaşıldığı, bu duruma nazaran; davacının uzman erbaşlık sözleşmesinin 2012 yılında 3 yıl süreyle yenilenmiş olması itibariyle davalı idarece takdir yetkisinin davacının göreve devam etmesi yönünde kullanılmış olduğunun anlaşıldığı, keza, olay öncesi ve sonrasında davacının sicil eğiliminin çok yüksek olduğu, 1999 yılında verilen 3 gün izinsizlik disiplin cezası dışında başka bir disiplinsizliğinin bulunmadığının belirlendiği, dava dosyası kapsamında; davacının benzer davranışlarını belirtilen tarihlerden sonra da devam ettirip sürdürdüğüne dair herhangi bir yeni bilgi, belge, beyan ve iddia ise bulunmamasına rağmen bu kez 02.08.2013 tarihi itibariyle sözleşme feshi yoluna gidilmiş olmasında “hukuki güvenlik” ve “idari istikrar” ilkeleri ihlal edilip davalı idarece takdir yetkisinin objektif bir şekilde kullanılmamış olduğu, bu yönüyle işlemin hukuka aykırı olduğu anlaşılmakla işlemin iptaline karar verilmiştir. Açıklanan nedenlerle; 1. 1602 Sayılı AYİM Kanununun 66’ncı maddesi uyarınca davacı vekilinin karar düzeltme talebinin KABULÜ ile AYİM 1’inci Dairesinin 10.06.2014 tarih ve 2013/942 Esas, 2014/586 Karar sayılı Kararının KALDIRILMASINA, - 342 - 2. Hukuka aykırı bulunan uzman erbaş sözleşme feshi işleminin İPTALİNE, 19 KASIM 2014 tarihinde Üye Hv.S/S Kur.Alb.Turgay AKGÜL ve Üye Topçu Kur.Alb. Salih BUÇUKOĞLU’nun karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi. KARŞI OY GEREKÇESİ Dava dosyası ile kıt’a özlük dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; 1998 yılında imzaladığı sözleşmeye istinaden Hv.K.K.lığı bünyesinde uzman erbaş statüsünde göreve başlayan ve son sözleşmesi 2012 yılında 3 yıl süreyle yenilenen davacının, Hv.K.K.lığına ulaşan isimsiz bir ihbar mektubuna istinaden yürütülen idari tahkikat kapsamında 15.11.2011 tarihinde ifadesinin alındığı, isimleri geçen diğer personellerin de ifadelerinin alınmasıyla tamamlanan tahkikat sonucunda düzenlenen rapora istinaden, 1’inci Ana Jet Üs K.lığının 02.08.2013 tarihli işlemiyle; 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12 ve 16’ncı maddeleri, Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’üncü ve 19’uncu maddeleri, Hv.K.K.lığı Uzman Erbaş Yönergesinin Dördüncü Bölüm 3’üncü maddesi uyarınca sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır. Uzman erbaşların sözleşme fesih ve yenileme işlemleri 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunun 5, 12 ve 19’uncu maddeleri ile Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 12 ve 13’üncü maddelerinde düzenlenmiştir. 3269 sayılı Kanunun 5'inci maddesi; “Uzman erbaşlar; iki yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlar ve Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Bunlardan; a) İstihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların, b) 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında malul olanlardan istekleri, bilgi ve tecrübelerinin sınıfı için faydalı olması ve fiziki noksanlıklarını kapatabilmesi şartıyla mensup olduğu kuvvet komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı ile Genelkurmay Başkanlığınca uygun görülenlerden, istihdam edilecekleri kadronun sağlık niteliklerini taşıyanların, müteakip sözleşmeleri, bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla azami kırk beş yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir....” hükmüne, 12’nci maddesi; “...Görevde başarısız olanlarla, ...kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir....” hükmüne, - 343 - 19’uncu maddesi; “Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.” hükmüne amir bulunmaktadır. Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13'üncü maddesi de; “Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır. Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir…” hükmünü içermektedir. TSK İç Hizmet Kanunun 39’uncu maddesinde; “Silahlı Kuvvetlerde askeri eğitim ile beraber ahlak ve maneviyatın yükseltilmesine ve milli duyguların kuvvetlendirilmesine bilhassa itina olunur. /Cumhuriyete sadakat, vatanını sevmek, üste itaat, hizmetin yapılmasında sebat ve gayret, cesaret ve atılganlık, icabında hayatını hiçe saymak, bütün silah arkadaşları ile iyi geçinmek, birbirlerine yardım, intizam severlik, yapılması men edilen şeylerden kaçınmak, sıhhatini korumak, sır saklamak her askerin esas vazifesidir.” hükmü yer almaktadır. İç Hizmet Yönetmeliğinin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt bendinde de, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan “iyi ahlak sahibi olmak” vasfı; “Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar, - 344 - yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker.” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere asker şahıslar için ahlaki değerlerin ve yaşam biçiminin özel bir önemi bulunmaktadır. Açıklanan mevzuat hükümlerinde; uzman erbaşların sözleşme süresinin bitiminde terhis edilecekleri ancak ilgilinin talebi olması ve belirlenen şartları taşıdığının anlaşılması durumunda sözleşmenin süresinin uzatılacağı ve nihayetinde sözleşmesinin uzatılması uygun görülenlerin, yeni bir taahhütname imzalayarak göreve devam edecekleri belirtilmektedir. Bunun yanında görevde başarısız olduğu ve kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların sözleşme sürelerine bakılmaksızın her zaman Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesileceği hüküm altına alınmıştır. Uzman erbaşların görevde başarısız olma ve kendisinden istifade edilememe durumları açısından idareye takdir yetkisi tanındığı görülmektedir. İdare, başarısızlık ve kendisinden istifade edilememe nedeniyle sözleşme feshi işlemini veya sözleşme yenilememe işlemini gerek ilk sözleşme süresi içinde gerek müteakip sözleşme süreleri içinde herhangi bir zamanda veya sözleşme bitim tarihlerinde tesis edebilir. Ancak idarenin sahip olduğu bu takdir yetkisini hukuk ilkeleri çerçevesinde objektif gerekçelerle kullanmak zorunda olduğu ve takdir yetkisinin bu çerçevede kullanılmasının yargı denetimi içinde kaldığı tüm tartışmalardan uzaktır. Bu açıklamalar ışığında; dava dosyası ile kıt’a özlük dosyası ve davalı idarece savunma ekinde 1602 sayılı Kanunun 52’nci maddesi kapsamında gönderilen bilgi ve belgelerin de incelenmesi suretiyle davacının durumu değerlendirildiğinde; 11.05.1998 tarihinde TSK’da uzman erbaş olarak göreve başlayan davacının meslek safahatında 06.10.1999 tarihinde verilen “3 gün izinsizlik” disiplin cezası dışında disiplin işlemi / adli işlem kaydı bulunmadığı, her yıl kademe ilerlemesine yetecek düzeyde sicil notları aldığı, dolayısıyla geçmiş dönem disiplin kayıtları ve sicil safahatı itibariyle TSK’dan ayrılmasını gerektiren bir durumunun bulunmadığı, ancak; Hv.K.K.lığına gelen bir ihbar sonrasında yetkilendirilen personel tarafından yapılan idari tahkikat kapsamında davacının ve diğer bazı personellerin ifadesine başvurulduğu, bu kapsamda davacının 15.06.2011 tarihinde, Hv.P.Uzm.Çvş. K.G.’nin 01.03.2011 tarihinde ve Hv.İs.Uzm. Çvş.S.K.’nin 11.07.2011 tarihinde alınan ifadelerinde belirttikleri üzere davacının; Diyarbakır’daki görevi sırasında nizamiye kayıt görevlisi olmasının sağladığı imkanları da kötüye kullanarak, silah arkadaşı olan başka bir uzman erbaşın eşinin telefon numarasını ele geçirip onunla ilişkiye girmeye çalıştığı, telefonla amacına ulaşamayınca anılan bayanı evine kadar takip ederek asansörde sıkıştırdığı, kendisiyle birlikte olması için çaba sarf ettiği, bayanın evinin zilini çalması ve kapıyı eşi olan uzman erbaşın açması üzerine ise “kiralık ev aradığı” şeklinde yalan söyleyerek olay yerinden - 345 - uzaklaştığı anlaşılmakla; görevi gereği icabında canını emanet etmesi gereken silah arkadaşının, eşiyle ilişki kurmaya çalışacak derecede ahlaki çöküntü içindeki davacının bu durumunun TSK’da görev yapmasını engelleyecek derecede vahim olduğu, bu durumuyla TSK’daki görevine yabancılaştığı, kamu hizmetinden uzaklaştığı, artık TSK bünyesinde tutulmasında kamu yararı bulunmadığı, davacının eylemlerinin sözleşmenin feshini gerektirecek nitelikte olmasına rağmen, 2012 yılında sözleşmesinin yenilenmiş olmasının davacı açısından bir kazanılmış hak oluşturmadığı, tesis edilen sözleşme feshi işleminde davalı idarenin takdir yetkisini objektif kriterler içinde kullandığı ve işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı kanaatinde olduğumuzdan, AYİM 1’inci Dairesinin 10.06.2014 tarih ve 2013/942 Esas, 2014/586 Karar sayılı davanın REDDİ yönündeki kararının hukuka uygun olduğu değerlendirilerek, davacı vekilinin karar düzeltme talebinin kabulü ile anılan kararın kaldırılması ve davacı hakkında tesis edilen Uzman Erbaş Sözleşmesinin feshi işleminin iptali yönünde oy kullanan sayın çoğunluğun kararına katılamadık. 19.11.2014 ÜYE ÜYE Salih BUÇUKOĞLU Turgay AKGÜL Topçu Kur.Alb. Hv.S/S.Kur.Alb. (AYİM 1'inci D. 19.11.2014 E. 2014/1211 K. 2014/1025 ) 3.SUBAY SÖZLEŞMESİNİN FESHİ (YENİLENMEMESİ) -56ÖZETİ: Davacıya isnat edilen suçlar, bu suçlardan “resmi evrakta sahtecilik” eylemiyle ilgili olarak hakkında kamu davası açılmış olması, iddianamede isnat edilen olayın maddi vakalara dayanması, davacı hakkında amirlerinin belirtmiş olduğu kanaatler, disiplin cezaları ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında; davacının disiplinsizlik halinin TSK’da görev yapamayacak vahamet derecesine ulaştığı, bu bağlamda 4678 sayılı Kanunun sözleşmenin feshi hallerinden biri olan 13/b. Maddesine dayanılarak yapılan fesih işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır. - 346 - Davacı vekili 28.10.2013 tarihinde İzmir Bölge İdare Mahkemesinde, 04 Kasım 2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 2003 yılında sözleşmeli subay olarak TSK’ya katıldığını, yaklaşık 50 takdiri bulunduğunu, müvekkili hakkında açılan tahkikatların devam ettiğini, açılmış bir kamu davası bulunmadığını, subaylık sözleşmesinin 15.07.2013 tarihli ayırma siciline istinaden 26.08.2013 tarihli bir işlem ile feshedildiğini, fesih işleminin, müvekkili hakkında yürütülen adli soruşturmalara dayandığını, sözleşmesinin feshiyle birlikte ön ödeme, OYAK gibi özlük haklarından mahrum kaldığını, sözleşme feshi işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek sözleşme feshi işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Yürütmenin durdurulmasına ilişkin talep, Dairemizin 19.11.2013 tarih ve 2013/1174 Esas sayılı Kararı ile reddedilmiştir. Dava dosyası ve özlük dosyalarının incelenmesinden; davacının 2004 yılında sözleşmeli subay statüsünde Türk Silahlı Kuvvetlerinde göreve başladığı, sözleşmeli subay statüsünde İzmir İstihkâm Okulu ve Eğitim Merkezi İstihkâm Okulu Öğrenci ve Kurslar Tabur Komutanlığına öğrenci subay olarak atandığı, mesleki gelişim planı gereği 13 Kasım 2004 - 10 Temmuz 2005 tarihleri arasında Subay Temel Kursuna tefrik edildiği, 05 Temmuz 2005 - 10 Ağustos 2008 tarihleri arasında Ağrı 12'nci Mknz.P.Tug.ls.Svş.BI. 1'inci İs.Tk.K.lığında görev yaptığı, müteakiben 11 Ağustos 2008 tarihinde Çanakkale Gelibolu 2'nci Kor.İs.A.Köp.Tb. 3'üncü Yz.Köp.BI.K.lığına atandığı, 17 Temmuz 2013 tarihinde aynı garnizonda 2'nci Kor.ls.A.Köp.Tb.Hrk.Eğt.Sb.Yrd.lığına atandığı, burada görevli iken, 2'nci Kor. As.Mah.nin 09 Temmuz 2013 tarihli ve 2013/3001-403 MÜT sayılı tutuklama kararı ile tutuklandığı, 24 Eylül 2013 tarihinde adli kontrol tedbirleri uygulanmak suretiyle tahliyesine karar verildiği, son görev yerindeyken sıralı sicil üstlerince 15.07.2013 tarihinde düzenlenen ayırma sicil belgesiyle “Türk Silahlı Kuvvetlerinde Kalması Uygun Değildir” ortak kanaati bildirildiği, böylece ayırma işlem sürecinin başlatıldığı, akabinde Kuvvet Komutanlığı kararı ve Milli Savunma Bakanı onayı ile sözleşmenin 26.08.2013 tarihinde feshedildiği anlaşılmaktadır. Dava konusu işlem tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mevzuata baktığımızda; Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkındaki 4678 sayılı Kanunun 6/son maddesinde; “Sözleşme işlemleri, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca yapılır.” düzenlemesi, - 347 - Aynı Kanunun sözleşmenin idarece fesih hallerini düzenleyen 13’ncü maddesinde; “… Sözleşmeli subay veya sözleşmeli astsubayların sözleşmeleri, aşağıdaki nedenlerle sözleşme süresinin bitiminden önce feshedilebilir: a) Türk Silahlı Kuvvetleri Sınıf Okulları/Eğitim Merkezi Komutanlıkları Yönetmeliğinin ilgili hükümleri gereğince, sınıf okullarındaki eğitim ve öğretimde başarısız olmak. b) Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamayacağı, sıralı sicil üstlerinin düzenleyeceği sicil ve kanaat raporu ile anlaşılmak. c) Yetersizlik nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği, sıralı sicil üstlerinin düzenleyeceği sicil belgesi ile anlaşılmak….” düzenlemesi, Aynı Kanunun hangi hallerin yönetmelikle düzenleneceğini gösteren 25’nci maddesinde; “Sözleşmeli subay ve astsubay adayları ile sözleşmeli subay ve astsubaylarda aranacak nitelikler, sağlık koşulları, alınacakları sınıf ve branşlar, duyuru, müracaat şekli ve zamanı, müracaatların kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması, sözleşme süreleri, sözleşmenin feshedilmesi, görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilmeme halleri ve bunlara yapılacak işlemler, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, ….. Millî Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.” düzenlemesi yer almaktadır. Görüldüğü üzere, 4678 sayılı Kanunda sözleşmenin hangi makam tarafından feshedileceği açık olarak belirtilmemekle beraber, sözleşme işlemlerinin Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlıklarınca yapılacağı açıklanmıştır. Sözleşmenin feshine ilişkin esaslar yönetmelik düzenlemesine bırakılmıştır. 4678 sayılı Kanunun 25’nci maddesine istinaden çıkarılan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin 15’nci maddesinde sözleşmenin feshi sebepleri düzenlenmiş olmakla beraber, sözleşmenin feshi işleminin hangi makam tarafından yapılacağı açık olarak belirtilmemiştir. Aynı Yönetmeliğin “Görevde Başarısız Olma ve Kendilerinden İstifade Edilememe Halleri ve Bunlara Yapılacak İşlemler” başlıklı 33’ncü maddesinde; görevde başarısız olanlar ile kendilerinden istifade edilemeyeceği sıralı sicil üstlerinin düzenleyeceği sicil belgesi ile anlaşılan sözleşmeli subay ve astsubayların barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesileceği belirtilmiştir. - 348 - Görüldüğü üzere Yönetmelik düzenlemesinde de hangi makamın sözleşmenin feshi işlemlerini yapacağı açık olarak belirtilmemiştir. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel sağlık Sigortası Kanununun “ Kamu Görevlilerinin Emekliye Sevk Onayı” başlıklı 48’nci maddesinde; “…Özel kanun hükümleri hariç olmak üzere yetkili makamın emekliye sevk onayı, talep tarihinden itibaren bir ayı geçemez. Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek kararname ile atananların görevleriyle ilişiklerinin kesilmesi ilgili bakanın onayı ile tekemmül eder.” düzenlemesi yer almaktadır. Davacının da subaylığa nasıp işlemi üçlü kararname ile yapıldığını göre, sözleşmesinin hangi makam tarafından feshedileceğine ilişkin açık bir düzenleme olmasa dahi yukarıda belirtilen 5510 sayılı kanunun 48’nci maddesi gereği Bakan onayı ile sözleşmesi feshedilerek resen emekliye feshedilebilecektir. Dosya kapsamından, 1602 sayılı Kanunun 52’nci kapsamında gönderilen belgelerden ve alınan ara kararı üzerine gönderilen belgelerden; davacı hakkında 15.07.2013 tarihinde sıralı sicil üstlerince “TSK’da kalması uygun değildir” şeklinde ayırma sicili düzenlendiği, davacının fesih işleminin Kuvvet Komutanı kararı ve Bakan onayı ile gerçekleştiği, böylece fesih işleminde yetki açısından bir hukuka aykırılık bulunmadığı görülmektedir. Davanın esasına yönelik yapılan incelemede, davacının 2'nci Kor.ls.A.Köp. Tb.Hrk.Eğt. Sb.Yrd.lığında görevli iken, 09 Temmuz 2013 tarihinde 2'nci Kor. As.Mah.nin 2013/3001-403 MÜT sayılı tutuklama kararı ile tutuklanmasına karar verildiği, hakkında yapılan soruşturma sonucunda 2’nci Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığı tarafından 16.09.2013 tarihinde 2013/548-56 Esas Karar sayılı karar ile 27 ayrı dolandırıcılık suçundan ve ticaret yapmak suçlarından askeri savcılığın görevsizliğine ve dosyanın Gelibolu Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine kararı verildiği, yine 2’nci Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığı tarafından 01.08.2013 tarihinde 2013/1462-301 Esas Karar sayılı karar ile hastane belgesine 1 ay istirahat yazarak istirahata gitmek suretiyle resmi belgede sahtecilik suçundan hakkında 2’nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesine dava açıldığı, Disiplin cezası olarak; Ordu malını bakımsız kullanmak ve korumamak suçundan 29 Kasım 2012 tarihinde uyarma cezası, ticaret yapmak ve yaptırmak suçundan 25 Aralık 2012 tarihinde uyarma cezası, revirden hastaneye sevk almasına rağmen amirine bilgi vermeden kışlayı terk etmek ve bölük kayıtlarındaki eksiklik suçundan 08 Ocak 2013 tarihinde 1/20 aylıktan kesme cezası, izinsiz olarak garnizonu terk etmek suçundan 26 Şubat 2013 tarihinde 1/16 aylıktan kesme cezası, sağlığın korunması kurallarına uymamak suçundan 26 Şubat 2013 tarihinde kınama cezası, sorumluluktan kaçmak suçundan 26 Şubat 2013 tarihinde kınama cezası ile cezalandırıldığı, - 349 - Ayrıca davacının, 07 Ocak 2013 tarihinde "Anksiyete bozukluğu" tanısıyla 7 (yedi) gün, 13 Şubat 2013 tarihinde "Bel ağrısı" tanısıyla 10 (on) gün, 22 Mart 2013 tarihinde "Depresif nöbet" tanısıyla 30 gün, 09 Nisan 2013 tarihinde "Depresif nöbet" tanısıyla 30 gün, 02 Mayıs 2013 tarihinde "Depresif nöbet" tanısıyla 30 gün, 13 Haziran 2013 tarihinde "Depresif mizaç" tanısıyla 20 gün ve 01 Temmuz 2013 tarihinde "Depresif nöbet" tanısıyla 30 gün istirahat aldığı, verilen istirahatlarin yıl içinde toplam 157 gün olduğu anlaşılmaktadır. Sonuç olarak, davacıya isnat edilen suçlar, bu suçlardan “resmi evrakta sahtecilik” eylemiyle ilgili olarak hakkında kamu davası açılmış olması, iddianamede isnat edilen olayın maddi vakalara dayanması, davacı hakkında amirlerinin belirtmiş olduğu kanaatler, disiplin cezaları ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında; davacının disiplinsizlik halinin TSK’da görev yapamayacak vahamet derecesine ulaştığı, bu bağlamda 4678 sayılı Kanunun sözleşmenin feshi hallerinden biri olan 13/b. Maddesine dayanılarak yapılan fesih işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, 23 EYLÜL 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (AYİM 1'inci D. 23.09.2014 E. 2013/1174 K 2014/833 ) -57ÖZETİ Davacının GATA Profesörler Sağlık Kurulu’na sevki sonucunda düzenlenen GATA Prof.Sağ.Krl.nun 09.06.2014 tarih ve 66 sayılı ve MSB.lığı Sağlık Daire Başkanlığınca da17.06.2014 tarihinde onaylanan rapor ile “Gastroenterolojik Yönden Sağlam. Kilo Fazlalığı” teşhisiyle “/33 F-1 29.08.2013 tarihi itibariyle ve halen jandarma sınıfında sözleşmeli subay olarak istihdam edilmesine mani bir hali yoktur.” kararı verildiği göz önüne alınarak sağlık şartlarını taşımadığı gerekçesiyle davacı hakkında tesis edilen sözleşme yenilememe işleminin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. - 350 - Davacı vekili, 15.08.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesi ile 03.12.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin sözleşmesinin bitim tarihi olan 29.08.2013 tarihinden önce sözleşme uzatma isteğinde bulunduğunu, ancak sevk edildiği Eskişehir Asker Hastanesi Baştabipliği Sağlık Kurulunun 29.03.2013 tarih ve 2498 sayılı "TSK'da Görev Yapamaz.Sözleşmeli Subay Olamaz" kararlı raporu gereğince müvekkilinin sözleşmesinin yenilenmediğini, ancak GATA Sağlık Kurulunun 05.08.2013 tarih ve 9669 sayılı raporu ile müvekkili hakkında "Sınıfı Görevini Yapar, Komando Görevine Devam Eder" kararı verildiğini belirterek tesis edilen sözleşme yenilememe işlemnin hukuka aykırı olduğunu öne sürerek iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir. AYİM Nöbetçi Dairesinin 21.08.2013 gün ve 2013/365 Esas numaralı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir. Dava dosyası ile özlük ve sicil dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; 30.08.2004 tarihinde J.Tğm. sınıf ve rütbesiyle 3 yıl süreli sözleşme imzalayarak sözleşmeli subay statüsünde göreve başlayan davacının sözleşmesinin 30.08.2007 tarihinde yenilenerek 29.08.2013 tarihine kadar uzatılmış olduğu, bilahare J.Ütğm. sınıf ve rütbesinde iken 29.08.2013 tarihinde sona eren sözleşmesinin J.Gn.K.lığının 11.06.2013 tarih ve PER:1190-267635-13/Tyn. D. Sb. Tyn. Ş. Sb. Özl. Ks. yazısı ile yenilenmediği bildirilerek TSK. ile ilişiğinin kesilmesi üzerine sözleşmenin yenilenmemesi işleminin iptali istemiyle AYİM’de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır. 4678 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay Ve Astsubaylar Hakkında Kanun’un “Sözleşme Süreleri” başlıklı 6’ıncı maddesi: “Sözleşmeli subay adayları ön sözleşme yapılarak askerî eğitime alınırlar. Bu eğitimi başarı ile tamamlayanlardan yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanlarla sözleşme yapılır ve bu kişiler teğmen rütbesine nasbedilirler. Sözleşme süreleri üç yıldan az ve dokuz yıldan fazla olmamak şartıyla, hizmet gerekleri ve yetiştirme maliyetlerine bağlı olarak kuvvet, sınıf ve branşlara göre yönetmelikte belirlenir. Yönetmelikte belirlenen şartları taşıyanların talepleri halinde sözleşmeleri yenilenebilir. Ancak sözleşmeli subaylardan rütbe yaş haddini dolduranlar hakkında 8.6.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanun hükümleri uygulanır. / … / Sözleşme işlemleri, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca yapılır.” hükmünü içermektedir. Aynı Kanunun 4’üncü maddesinde de sözleşmeli subaylık için genel olarak aranacak nitelikler arasında; ‘’ c) Sağlık ile ilgili Yönetmelikte belirtilen şartları taşımak’’ düzenlemesine yer verilmiştir. - 351 - Sözleşmenin idarece fesih hallerini düzenleyen 4678 sayılı Kanunun 13’üncü maddesinde de; “Sözleşmeli subay veya sözleşmeli astsubayların sözleşmeleri, aşağıdaki nedenlerle sözleşme süresinin bitiminden önce feshedilebilir: ………………… i) Yetkili sağlık kurullarınca verilen kararlara göre sözleşmeli subay ve sözleşmeli astsubay olarak göreve devamı mümkün olmamak. ……………. ” hükmü yer almaktadır. Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği’nin “Sözleşmenin Yenilenmesi ve Uzatılması” başlıklı 14’üncü maddesinde de: “Sözleşmenin yenilenmesi ve uzatılması aşağıda belirtilen esas ve usullere göre yapılır; a) Sözleşmeli subay ve astsubaylardan, sözleşmesini yenilemek isteyenler sözleşme süresinin sona erme tarihinden 6 ay önceden başlamak suretiyle dilekçe ile ilk amirine müracaat eder. Sözleşmesi yenilenecek personel; Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı bünyesinde kurulacak komisyonlar tarafından personelin nitelik belgesi, sicili, takdir/ceza durumu, amir kanaatleri, almış olduğu eğitimler gibi hususlar çerçevesinde mesleki safahatları dikkate alınarak ilgili komutanlık personel ihtiyaçları doğrultusunda belirlenir. Değerlendirme komisyonunun kimlerden oluşacağı, görev, yetki ve sorumlulukları Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca çıkarılacak yönergeler ile tespit edilir. Bu dilekçeler, EKC’de belirtilen nitelik belgesi ile beraber silsileler yolu ile Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına gönderilir. Sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai karar Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından verilir. Uygun görülenlerin sözleşmesinin yenileneceği, sözleşmenin bitiminden önce bildirilir. Sözleşme, ilgili sözleşmeli subay veya astsubayın talebinin İdarece kabul edildiğinin bildirilmesi ile yenilenir. b) Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı da sözleşmeyi yenilemek istediği takdirde bunu ilgili sözleşmeli subay veya astsubaya bildirirler. Sözleşme, ilgili sözleşmeli subay veya astsubayın İdarenin bu talebini kabul ettiğini bildirmesi ile yenilenir…,d) Her sözleşme süresinin sona erme tarihinden en az 3 ay önce taraflar sözleşmeyi yenileyeceklerine dair yazılı bildirimde bulunmadıkları takdirde sözleşme kendiliğinden sona erer…’’ hükümlerine yer verilmiştir. Açıklanan mevzuat hükümlerine nazaran; sözleşmeli subay veya astsubay olabilmek için belirtilen sağlık şartlarını taşımak zorunlu olup, bu şartları taşımayanların sözleşmeleri feshedile-bileceği gibi sözleşme süresi sona erenlerin sözleşmelerinin yenilenmeyeceği anlaşılmaktadır. - 352 - Davalı idarece; davacı hakkında Eskişehir Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 29.03.2013 tarih ve 2498 sayılı raporu ile " 33/B/1, 45/B16 TSK'da Görev Yapamaz.Sözleşmeli Subay Olamaz" kararı verilmiş olması nedeniyle sözleşmesinin yenilenmediği savunulmuş ise de; sözleşme süresi 29.08.2013 tarihinde sona erecek olan ve ‘’Sözleşmesi Yenilenecek Subaylara İlişkin Nitelik Belgesi’’ sicil üstlerince olumlu düzenlenmiş bulunan davacının bahse konu sağlık kurulu raporuna 15.04.2013 tarihli dilekçesi ile itiraz etmiş olduğu, müteakiben sevk edilmiş olduğu GATA Sağlık Kurulu’nun 05.08.2013 tarih ve 9669 sayılı raporu ile ‘’33/A/1 Sınıfı Görevini Yapar. Komando görevine Devam Eder’’ kararı verilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Bu durum karşısında; Dairemizin 09.04.2014 tarihli arar kararı ile davacının GATA Profesörler Sağlık Kurulu’na sevki sonucunda düzenlenen GATA Prof.Sağ.Krl.nun 09.06.2014 tarih ve 66 sayılı ve MSB.lığı Sağlık Daire Başkanlığınca da17.06.2014 tarihinde onaylanan rapor ile “Gastroenterolojik Yönden Sağlam. Kilo Fazlalığı” teşhisiyle “/33 F-1 29.08.2013 tarihi itibariyle ve halen jandarma sınıfında sözleşmeli subay olarak istihdam edilmesine mani bir hali yoktur.” kararı verildiği göz önüne alınarak sağlık şartlarını taşımadığı gerekçesiyle davacı hakkında tesis edilen sözleşme yenilememe işleminin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Hukuka İPTALİNE, aykırı bulunan sözleşmenin yenilenmemesi işleminin 08 TEMMUZ 2014 tarihinde Üye Topçu Kur.Alb. Salih BUÇUKOĞLU ve Üye J.Kur.Alb. Şerif BEK’in karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi. KARŞI OY GEREKÇESİ İdari yargı uygulamasında, tesis edilen işlemin sonucu itibariyle doğru, ancak gösterilen hukuki sebep hatalıysa, idari yargı organının salt bu nedenle işlemi iptal etmeyip, doğru hukuki sebebe işaret etmek suretiyle(sebep ikamesi yoluyla) davanın reddine karar verme yetkisi bulunmaktadır (Danıştay İd.Dv.Drl.Gn.Kurulu, 03.12.1999 gün ve E.:1999/775 ve K.:1999/1200 sayılı kararı, Danıştay Dergisi Sayı 103, s.90; AYİM 1’inci D.17.10.2000 gün ve E.:1999/344 ve K.:2000/932 sayılı kararı, AYİM Dergisi, Sayı 15,s.468). - 353 - Bu kapsamda; davacının GATA Profesörler Sağlık Kurulu’na sevki sonucunda düzenlenen GATA Prof.Sağ.Krl.nun 09.06.2014 tarih ve 66 sayılı ve MSB.lığı Sağlık Daire Başkanlığınca da 17.06.2014 tarihinde onaylanan rapor ile “Gastroenterolojik Yönden Sağlam. Kilo Fazlalığı” teşhisiyle “/33 F-1 29.08.2013 tarihi itibariyle ve halen jandarma sınıfında sözleşmeli subay olarak istihdam edilmesine mani bir hali yoktur.” kararı verilmiş ise de; davacının 28.07.2010 tarihli “1/20 aylıktan kesme”, 16.02.2010 tarihli “3 gün hizmet yerini terk etmeme”, 23.06.2011 tarihli “1/20 aylıktan kesme”, 02.11.2011 tarihli “3 gün hizmet yerini terk etmeme” cezaları ile 03.11.2011 tarihli “İkaz” yazısı ve 16.04.2012 tarihli “Amire ve Üste Hürmet Etmemek” suçundan beraat kararı, 05.08.2013 tarihli “Asta Müessir Fiil Yapmak” suçundan neticeten 5 gün müddetle hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği dikkate alındığında, sebep ikamesi yapılarak sözleşmeli subay sözleşmesinin yenilenmemesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilerek, sözleşmenin yenilenmemesi işleminin iptali yönünde oy kullanan sayın çoğunluğun görüşüne katılamadık. 08.07.2014 ÜYE ÜYE Şerif BEK Salih BUÇUKOĞLU J.Kur.Alb. Topçu Kur.Alb. (AYİM 1'inci D. 08.07.2014 E. 2013/923 K 2014/729 ) -58ÖZETİ: Davacının imzalamış olduğu sözleşme metninin 4678 sayılı Kanunun “sözleşme yılına” ilişkin hükmüne göre yorumlanması ve buna göre de 9 yıllık sözleşme süresinin 29.08.2013 tarihinde sona erdiğinin kabulü gerekmektedir. Bu itibarla davacının terhis tarihinin 29.08.2013 olarak belirlenip bu tarihte haiz olduğu Hv.Müh.Ütğm. sınıf ve rütbesiyle 5’inci derece 3’üncü kademe üzerinden ilişiğinin kesilmesinde ve buna göre tazminat (ikramiye) hesabı yapılıp özlük haklarının ödenmesinde; dolayısıyla ilişiğinin yüzbaşı rütbesi unvan ve kıdemiyle 4’üncü derece 1’inci kademe üzerinden kesilmemesi ve özlük haklarının buna göre ödenmemesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. - 354 - Davacı vekili, 24.10.2013 tarihinde kayıt altına alınan dava dilekçesi ile ilgili olarak AYİM Daireler Kurulunun 08.11.2013 tarih ve 2013/54-49 Esas-Karar sayılı kararı ile verilen dilekçe reddi kararı sonrasında, 30.12.2013 tarihinde kayda geçen yenileme dava dilekçesi ve cevaba cevap dilekçesiyle özetle; müvekkilinin 2004 yılında 9 yıl süreli sözleşme imzalayarak sözleşmeli subay olarak statüye dâhil olduğunu, 2013 yılında sözleşme süresinin bitiminden önce usulü dairesinde davalı idareye müracaat ederek sözleşmesini yenilemeyeceğini bildirdiğini, davalı idarenin bu bildirime uygun şekilde müvekkilinin sözleşmesini yenilememek suretiyle kendisini statü dışına çıkardığını, subaylık sözleşmesinde müvekkilinin sözleşmesinin 30.08.2013 tarihinde sona ereceği belirtildiği halde, davalı idarenin ilişik kesme tarihini 29.08.2013 olarak belirlediğini, bu işlem sebebiyle müvekkilinin yüzbaşı unvanının alamadığı gibi, bu kıdemden dolayı alması gereken miktarda tazminatı, derece ve kademeyi de alamadığını, müvekkilinin yüzbaşı rütbesi unvan ve kıdemiyle 4’üncü derece 1’inci kademe üzerinden terhis edilmesi gerektiğini, ancak ödenen ikramiye miktarı hesaplanırken 5’inci derece 3’üncü kademe üzerinden ek tazminatlar ve OYAK kesintileri ilave edilmeden hesaplama yapıldığını, bu şekliyle ve söz konusu kesintiler eklenmeden tazminat miktarının hesaplanmış olmasının hukuka uyarlı olmadığını öne sürerek, ilişiğinin 29.08.2013 tarihinde kesilmesi ve yüzbaşı rütbesi unvan ve kıdemiyle terhis edilmemesi, OYAK kesintisi de dikkate alınmayarak yapılan eksik ödemeden oluşan farkın verilmemesi işlemlerinin iptaline ve 4.500 TL tutarındaki ikramiye farkının yasal faizi ile birlikte hükmen tazminine karar verilmesini talep etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; 30.08.2004 tarihinden itibaren 9 (dokuz) yıl süreyle sözleşme imzalayarak sözleşmeli subay statüsünde Hv.Müh.Tğm. sınıf ve rütbesine naspedilerek göreve başlayan davacının, sözleşme süresinin bitiminde Hv.Müh.Ütğm. sınıf ve rütbesinde iken kendi isteği ile sözleşmesini yenilememesi üzerine 29.08.2013 tarihinde 5'inci derecenin 3'üncü kademesi üzerinden ilişiğinin kesildiği, ayrıca davacıya 4678 sayılı Kanunun 18’inci maddesi 1’inci fıkrası (a) bendine nazaran 5’inci derece 3’üncü kademe üzerinden aldığı son maaşı uyarınca tazminat (ikramiye) ödendiği; müteakiben davacının vekili aracılığıyla ilişiğinin 30.08.2013 tarihinde yüzbaşı rütbesiyle kesilmemesi işleminin iptali ile buna bağlı olarak eksik ödenen özlük haklarının hükmen tazmini talebi ile AYİM’de bu davayı açmış olduğu anlaşılmıştır. Dava konusu uyuşmazlığın çözümünde öncelikli olarak 30.08.2004 tarihinden itibaren 9 yıl süreyle sözleşme imzalayarak statüye girmiş bulunan davacının sözleşme bitiminde sözleşmesini yenilemek istememesi - 355 - nedeniyle ilişiğinin hangi tarihte kesilmesi gerektiği hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanunun 3’üncü maddesinin “Tanımlar” başlıklı (b) bendinde “Sözleşme”: ‘”Türk Silâhlı Kuvvetleri birlik, karargâh, kurum ve kuruluşları ile sözleşmeli subay ve astsubay adaylarından askerî eğitimi başarıyla tamamlayanlar arasında yapılan ve üç yıldan az, dokuz yıldan fazla olmamak üzere hizmet yükümlülüğü getiren, örneğine göre hazırlanmış olan yazılı bir belgeyi,” (e) bendinde “Sözleşmeli subay”: “Bu Kanunda öngörülen esaslara göre, kendileri ile sözleşme yapılarak subay naspedilen teğmen, üsteğmen ve yüzbaşı rütbelerini haiz subayları,” (ı) bendinde de ‘’Sözleşme yılı:’’ “Sözleşmenin yürürlüğe girdiği ay ve günü başlangıç olarak kabul eden ve bu tarihten itibaren geçen her bir yıllık süreyi” ifade eder şeklinde tanımlanmıştır. Aynı Kanunun 6’ncı maddesinde; sözleşmeli subayların sözleşme sürelerinin üç yıldan az ve dokuz yıldan fazla olamayacağı belirtilmektedir. Yine aynı Kanunun “Rütbe Bekleme Süreleri ve Sözleşmenin Yenilenmesi” hallerini düzenleyen 12’nci maddesinde; “Sözleşmeli subay ve astsubayların rütbe bekleme süreleri hakkında, 27.7.1967 tarihli ve 926 sayılı Kanunda muvazzaf subay ve astsubaylar için belirlenen süreler uygulanır. Sözleşmeli subaylardan üst rütbede kadro açığı bulunmadığı için terfi edemeyenler, terfi şartlarını haiz olmak kaydıyla sözleşme müddeti sonuna kadar derece ilerlemesi yaparlar./ Her sözleşme süresinin sona erme tarihinden en az üç ay önce taraflar sözleşmeyi yenileyeceklerine dair yazılı bildirimde bulunmadıkları takdirde, sözleşme kendiliğinden sona erer.” düzenlemesi yer almaktadır. Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinde de aynı hükümlere yer verildiği görülmektedir. Görüldüğü üzere 4678 sayılı Kanunda “Sözleşme yılı”; sözleşmenin yürürlüğe girdiği ay ve gün başlangıç olarak kabul edilip bu tarihten itibaren geçen her bir yıllık süre olarak ifade edilmektedir. Davacıyla da 9 yıllık sözleşme yapıldığına göre, sözleşmenin yapıldığı tarihten itibaren her yıl sayılarak 9’uncu yılın sonunda, sözleşmenin bittiğini kabul etmek gerekmektedir. Bu itibarla, davacıyla imzalanan sözleşme belgesine bakıldığında; davacı tarafından imzalan Sözleşmeli Subay Sözleşme Belgesinin C. Bölümünde; “BU SÖZLEŞMENİN SÜRESİ 9 (DOKUZ) YILDIR. SÖZLEŞMENİN (30.08.2004–30.08.2013) BU TARİHLER ARASINDA İLGİLİ MEVZUATA GÖRE İDARE TARFINDAN FESHEDİLMESİ KOŞULLARI SAKLIDIR.” ibareleri yer almaktadır. Bu ibarelerden hareketle davacının imzalamış olduğu sözleşmenin (30.08.2004– 30.08.2013) tarihleri arasında yürürlükte olduğu, buna göre sözleşmenin bitim tarihinin 30.08.2013 günü olması gerektiği ileri sürülebilir ise de, - 356 - imzalanan sözleşme bir idari hizmet sözleşmesidir. Sözleşmenin süresinin ne kadar olması gerektiği hususunda 4678 sayılı statü Kanunu'nda hüküm bulunmaktadır. Bahse konu kanunda da sözleşmenin süresinin başlangıcının açıkça belirtildiği görülmektedir. Düzenlemede sözleşmenin yürürlüğe girdiği ay ve günün başlangıç olarak kabul edilmesi gerektiği, bu tarihten sonra yıllık sürelerin hesaplanması gerektiği belirtilmektedir. Davacının imzaladığı sözleşme 30.08.2004 tarihinde yürürlüğe girdiğine göre, bitiş tarihinin 29 Ağustos yerine 30 Ağustos olarak alınması halinde “yıl” süresi bir gün aşılmış olacaktır ki, bu da 4678 sayılı Kanundaki “Sözleşme yılı” hükmüne aykırılık teşkil edecektir. Yapılan bu açıklamalar çerçevesinde; davacının imzalamış olduğu sözleşme metninin 4678 sayılı Kanunun “sözleşme yılına” ilişkin hükmüne göre yorumlanması ve buna göre de 9 yıllık sözleşme süresinin 29.08.2013 tarihinde sona erdiğinin kabulü gerekmektedir. Bu itibarla davacının terhis tarihinin 29.08.2013 olarak belirlenip bu tarihte haiz olduğu Hv.Müh.Ütğm. sınıf ve rütbesiyle 5’inci derece 3’üncü kademe üzerinden ilişiğinin kesilmesinde ve buna göre tazminat (ikramiye) hesabı yapılıp özlük haklarının ödenmesinde; dolayısıyla ilişiğinin yüzbaşı rütbesi unvan ve kıdemiyle 4’üncü derece 1’inci kademe üzerinden kesilmemesi ve özlük haklarının buna göre ödenmemesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Diğer taraftan davacı vekilince, müvekkiline ödenen tazminat (ikramiye) hesabında dikkate alınan 4678 sayılı Kanunun 18’inci maddesi 1’inci fıkrası (a) bendinde yer alan “net maaş” tutarına OYAK kesintilerinin dahil edilmesi gerektiği de öne sürülmüştür. 4678 sayılı Kanunun “Tazminat ve İkramiye Ödeme Esasları” başlıklı 18’inci maddesi; “Sözleşmeli subay ve astsubaylardan kendi kusurları olmaksızın hizmet sürelerinin uzatılmaması sebebiyle veya sözleşme süresini bitirip ayrılanlar ile durumları 13 üncü maddenin (h), (ı) ve (j) bentleri kapsamına girenlere aşağıda yazılı esaslara göre tazminat verilir. a) Herhangi bir sözleşme dönemi sonunda veya içerisinde sözleşmesi sona erenlere veya feshedilenlere son olarak aldıkları net maaşın iki katının hizmet yılı ile çarpımı tutarında tazminat verilir. Ancak, hizmet yılı olarak en fazla dokuz yıl esas alınır. b) Bu tazminatın hesabında 27/06/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen ek tazminatlar ve 14/07/1964 tarihli ve 500 sayılı Kanuna göre ödenen tazminat hariç olmak üzere, bütün ödemeler dikkate alınır. - 357 - Sözleşmeli subay ve astsubaylardan emeklilik hakkını kazananlar ile muvazzaf subay veya astsubaylığa geçirilenlere tazminat ödenmez. Bunlar hakkında 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanun hükümleri uygulanır. Emeklilik hakkını kazanmadan Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılanların başka sosyal güvenlik kurumlarına tabi olarak geçen hizmetleri, 24/05/1983 tarihli ve 2829 sayılı Kanun hükümlerine göre birleştirilir. Emekli maaşı bağlanması için gerekli hizmet sürelerini tamamlayanlara 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanun esaslarına göre ikramiye verilir ve aylık bağlanır. Bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendi gereğince ödenen tazminata ilişkin süreler, emekli ikramiyesinin hesaplanmasında esas alınan süreden düşülür. Hizmet sürelerinin hesabında 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunun 32’nci ve 36’ncı madde hükümleri de dikkate alınır…” hükmüne amir bulunmaktadır. 205 sayılı Ordu Yardımlaşma Kurumu (OYAK) Kanununun 17’nci maddesi de; “Kurumun üyeleri (Daimi ve geçici) aşağıda gösterilmiştir. a) Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında görevli bilumum muvazzaf subay sözleşmeli subay, askeri memur, astsubay, sözleşmeli astsubay ve uzman jandarmalar ile emekli maaşı sistemine giren üyeler ve ölümleri halinde sisteme devam etmek isteyen eşleri Kurumun daimi üyeleridir….’’ hükmünü içermektedir. Açıklanan mevzuat hükümlerine nazaran; öncelikle 4678 sayılı Kanunun 18’inci maddesi 1’inci fıkrası (a) bendinde yer alan “net maaş” tabirinden davacının ilişiğinin kesildiği 29.08.2013 tarihinde haiz olduğu sınıf ve rütbesi ile buna tekabül eden 5’inci derece 3’üncü kademe üzerinden geçerli olan katsayılar dikkate alınarak hesaplanan net aylığın anlaşılması gerekmektedir. Diğer taraftan yine bu tazminatın hesabında aynı Kanunun 18’inci maddesi 1’inci fıkrası (b) bendi uyarınca 27/06/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen ek tazminatlar ve 14/07/1964 tarihli ve 500 sayılı Kanuna göre ödenen tazminat hariç olmak üzere bütün ödemeler dikkate alınacaktır. Ancak, davacının maaşından kesilen OYAK aidatları ise 205 sayılı Kanunun 17/(a) maddesine istinaden kurumun “daimi üyesi” olması nedeniyle kanuni dayanağı olan ve maaşından düzenli şekilde yapılan kesintidir. Diğer bir ifade ile “arızi” bir kesinti değildir. Nitekim gelir vergisi, emekli sandığı aidatı gibi kesintiler de OYAK aidatı benzeri kesintilerdendir. Davacı, statüye girip OYAK’ın daimi üyelik sıfatını kazandıktan sonra kendi isteği ile değil, ancak Kanunun öngördüğü durumlarda statüden çıkarılmaktadır. Keza, TSK’den ilişiğinin kesilmesinden sonra yapılan kesintileri talebi halinde OYAK’tan alabilecektir. Dolayısıyla, OYAK aidatı kesintilerinin sözü edilen “net maaş” tutarına dahil edilmesi ve buna bağlı olarak ödenen tazminat (ikramiye) hesabında dikkate alınması hukuken mümkün bulunmamaktadır. - 358 - Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, 15 TEMMUZ 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (AYİM 1'inci D. 15.07.2014 E. 2014/99 K 2014/743 ) -59ÖZETİ: Davacının menfi kanaat sıralamasında son sırada yer aldığı, ayrıca menfi kanaatlerden bir kısmının “güvenilir değildir”, “sürekli üstlerinin hatalarını kollar” gibi ağır nitelikte olduğu, takdir sıralamasında da emsalleri arasında en altta yer aldığı, ayrıca birçok disiplin cezası ile cezalandırıldığı, sözleşmenin yenilenip yenilenmeyeceği hususunda düzenlenen nitelik belgesinde bir çok “orta” ve “iyi” kanaat belirtildiği, gönderilen belgeler ve dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; idarenin takdir yetkisini hukuka uygun kullandığı, açık bir değerlendirme hatasının bulunmadığı, bu bağlamda davalı idare tarafından tesis edilen sözleşmenin yenilenmemesi işleminde hukuka aykırı bir yön olmadığı sonucuna varılmıştır. Davacı vekili 12.08.2013 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçelerinde özetle; müvekkilinin son subaylık sözleşmesinin 29.08.2013 tarihine kadar geçerli olduğunu, bu tarihten önce usulü dairesinde davalı idareye müracaat ederek sözleşme yenileme talebinde bulunduğunu, ancak kendisine sözleşmesinin yenilenmeyeceğinin bildirildiğini, müvekkilinin bu talebinin davalı idare tarafından reddedildiğini, sözleşmenin yenilenmesine ilişkin spesifik bir gerekçe gösterilmediğini, müvekkilinin 3 uyarı 1 de hizmet yerini terk etmeme cezasının olduğunu, müvekkili hakkında soruşturma olmadığını, yenilememe işleminin ölçülülük prensibine aykırı olduğunu, idarenin istihkam subayına ihtiyaç duyduğunu, bu işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek subaylık sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve etmiştir. - 359 - Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, Nöbetçi Dairenin 21.08.2013 tarihli, 2013/312 Esas sayılı kararıyla reddedilmiştir. Dava dosyasından ve 1602 sayılı Kanunu 52’nci maddesi kapsamında savunmaya ek olarak gönderilen gizlilik dereceli belgelerin incelenmesinden; davacıyla 2004 yılında sözleşmeli subay sözleşmesi imzalandığı, 30.08.2004 tarihinde sözleşmeli subay statüsünde İs.Okl. ve EM İs.Okl.K.lığı (İzmir)'na öğrenci subay olarak atandığı, mesleki gelişim planı gereği 30 Ağustos 2004 - 10 Temmuz 2005 tarihleri arasında Subay Temel Kursunu gördüğü, müteakiben 11 Temmuz 2005 tarihinde 5'inci Kor.Yz.Köp.Tb. 3'üncü Yz.Köp.BI.K.lığı (Kırklareli)'nde üç yıl görev yaptığı, akabinde 3'üncü Yz. Kop. Tk.K olarak aynı birlikte üç yıl görev yaptığı, 2011 yılı genel atamaları Dağ ve Komd.Tug.K.lığı (Hakkari)'ye atandığı, iki yıl İs.Svş.Bl.K.olarak görev yaptığı, 20 Mayıs 2013 tarihinde yayımlanan 2013 yılı Genel Atamaları ile 2'nci Or.İs.A. 2'nci İs.Svş.Tb.(Malatya)'na Kh. ve Hiz.BI.K. olarak atandığı, Malatya’da görev yaparken 28.02.2013 tarihinde sözleşmesinin yenilenmesi için dilekçeyle başvurduğu, ancak Kara Kuvvetleri Komutanlığı tarafından sözleşmenin yenilenmediği, yenilememe işleminin 14.06.2013 tarihinde davacıya bildirildiği, davacının sözleşmesinin süresinin 29.08.2013 tarihinde sona erdiği, davacının vekili aracılığıyla yenilememe işleminin iptali için süresinde iş bu davayı açtığı anlaşılmaktadır Dava konusu mevzuata baktığımızda, Anayasanın 125/4’üncü maddesinde; yargı yetkisinin, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu, bu yetkinin hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamayacağı belirtilmektedir. 1632 sayılı AYİM Kanununun 21/2’nci maddesinde de benzer hükümler yer almaktadır. 4678 sayılı TSK’ da İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkındaki Kanunun tanımları açıklayan 3’üncü maddesinin e) fıkrasında sözleşmeli subay; “Bu Kanunda öngörülen esaslara göre, kendileri ile sözleşme yapılarak subay naspedilen teğmen, üsteğmen ve yüzbaşı rütbelerini haiz subaylar,” şeklinde tanımlanmıştır. Bu yasal düzenlemeye göre; her ne sebeple olursa olsun, Kanunda değişiklik yapılmadığı müddetçe yüzbaşı rütbesinden daha üst rütbede sözleşmeli subay istihdam edilemeyecektir. Aynı Kanunun “Rütbe Bekleme Süreleri ve Sözleşmenin Yenilenmesi” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında; “Her sözleşme süresinin sona erme tarihinden en az üç ay önce taraflar sözleşmeyi yenileyeceklerine dair yazılı bildirimde bulunmadıkları takdirde, sözleşme kendiliğinden sona erer.” düzenlemesi, Aynı Kanunun 6’ncı maddesinde de; “…Yönetmelikte belirlenen şartları taşıyanların talepleri halinde sözleşmeleri yenilenebilir…” düzenlemesi yer almaktadır. Görüldüğü üzere Kanun hükmünde sözleşmenin hangi hallerde yenileneceğine ilişkin hüküm - 360 - bulunmamaktadır. Ancak 4678 sayılı Kanunun 25’inci maddesiyle sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar yönetmelik düzenlemesine bırakılmıştır. 4678 sayılı Kanunun 25’inci maddesine istinaden çıkarılan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan “Sözleşmenin Yenilenmesi ve Uzatılması” başlıklı 14’üncü maddesinin a) fıkrasında, “a) (Değişik:19.6.2013-28682/3 md.) Sözleşmeli subay ve astsubaylardan, sözleşmesini yenilemek isteyenler sözleşme süresinin sona erme tarihinden 6 ay önceden başlamak suretiyle dilekçe ile ilk amirine müracaat eder. Sözleşmesi yenilenecek personel; Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı bünyesinde kurulacak komisyonlar tarafından personelin nitelik belgesi, sicili, takdir/ceza durumu, amir kanaatleri, almış olduğu eğitimler gibi hususlar çerçevesinde mesleki safahatları dikkate alınarak ilgili komutanlık personel ihtiyaçları doğrultusunda belirlenir. Değerlendirme komisyonunun kimlerden oluşacağı, görev, yetki ve sorumlulukları Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca çıkarılacak yönergeler ile tespit edilir. Bu dilekçeler, EK-C’de belirtilen nitelik belgesi ile beraber silsileler yolu ile Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına gönderilir. Sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai karar Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından verilir. Uygun görülenlerin sözleşmesinin yenileneceği, sözleşmenin bitiminden önce bildirilir. Sözleşme, ilgili sözleşmeli subay veya astsubayın talebinin İdarece kabul edildiğinin bildirilmesi ile yenilenir. …” düzenlemesi yer almaktadır. Görüldüğü üzere, sözleşme süresi bitiminde idareyi sözleşme yapmaya zorlayıcı yönetmelik hükmü de bulunmamaktadır. Yasa Koyucu bu şekilde bir düzenleme yöntemiyle idareye sözleşmeyi yenileme hususunda takdir yetkisi tanımıştır. Ancak bu demek değildir ki idare takdir yetkisini keyfi bir şekilde istediği gibi kullanacaktır. İdare takdir yetkisini hukuka uygun kullanmak zorundadır. İstikrar bulmuş kararlarımızda da belirtildiği üzere, kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan personelini alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak personelini bünyesi dışına çıkarması da olağan görünmektedir. Dolayısıyla idare, sözleşme yenileyecek personelini belirlerken hiç şüphesiz en iyisini seçmeye - 361 - çalışacaktır. Diğer yandan Yasa Koyucu sözleşmenin her iki tarafına sözleşmeyi yenileme veya yenilememe hususunda takdir hakkı tanımıştır. Bu bağlamda; dava konusu işlemi değerlendirdiğimizde; 1602 sayılı Kanunun 52’inci maddesi kapsamında gönderilen belgeler incelendiğinde; davacının emsali olan sözleşmesi yenilenecek 13 personel bulunduğu, bunlardan 10’unun sicilinde menfi kanaat bulunmadığı, birinde 1, birinde de 2 menfi kanaat bulunduğu, davacının ise 7 menfi kanaate sahip olduğu, yani davacının menfi kanaat sıralamasında son sırada yer aldığı, ayrıca menfi kanaatlerden bir kısmının “güvenilir değildir”, “sürekli üstlerinin hatalarını kollar” gibi ağır nitelikte olduğu, takdir sıralamasında da emsalleri arasında en altta yer aldığı, ayrıca 11.09.2011 yılında “izin kağıdının yetkisiz personel tarafından imzaya getirtilmesi” eylemi nedeniyle ikaz edildiği, 25.11.2011 tarihinde “araç görevlendirilmesi emrine uymama” eylemi nedeniyle emre itaatsizlik disiplin suçundan 2 gün göz hapsi disiplin cezası, 29.10.2012 tarihinde “verilen emirleri zamanında yerine getirmemek” eylemi nedeniyle uyarı cezası, 12.12.2012 tarihinde “amirine ve üstüne yalan beyanda bulunmak” disiplin suçundan uyarı cezasıyla cezalandırıldığı, sözleşmenin yenilenip yenilenmeyeceği hususunda düzenlenen nitelik belgesinde bir çok “orta” ve “iyi” kanaat belirtildiği, gönderilen belgeler ve dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; idarenin takdir yetkisini hukuka uygun kullandığı, açık bir değerlendirme hatasının bulunmadığı, bu bağlamda davalı idare tarafından tesis edilen sözleşmenin yenilenmemesi işleminde hukuka aykırı bir yön olmadığı sonucuna varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, 11 MART 2014 tarihinde Başkan Hâk.Alb. Dr.Celâl IŞIKLAR karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi. KARŞI OY GEREKÇESİ Yenilememe konusunda kadrosuzluk ve/veya istihdam ihtiyacı kalmaması gibi sebepler ileri sürülmeyen uyuşmazlıkta, her ne kadar davacıya bazı hafif disiplin cezaları verilmiş ise de; - Menfi kanaat verilen yıllarda dahi davacının sicil notlarının tam veya tama çok yakın olduğu, - Menfi kanaatlerden 4’ünün 2006 ve 2007 yıllarına ait ve aynı niteliğe (m.41, fiziki kabiliyet) ilişkin olduğu, - 362 - - Son yılda çok iyi seviyede düzenlenen bir not dışında sicil notlarının tam ve tama yakın çok iyi seviyesinde olduğu, son yıl verilen en düşük sicil notunun dahi çok iyi seviyesinde olduğu, -Sıralı 3 Sicil amirinin (ikisi menfi kanaat belirttiği halde) yenilemeyi uygun gördüğü, - 31 adet takdirinin bulunduğu, - Gerek özellikli menfi kanaatin, gerek son 4 cezanın, gerek safahatına nazaran bir miktar düşük sicilin aynı amir tarafından ve son 1-1,5 yıl içinde verildiği görülmektedir. Bu durum karşısında, sözleşmenin yenilenmesinde takdir yetkisinin hukuka uygun kullanılmadığı kanaatiyle, işlemin iptali gerekirken davanın reddi yönünde oy kullanan sayın çoğunluğa katılamadım.11 Mart 2014 BAŞKAN Dr. Celâl IŞIKLAR Hâk.Alb. (AYİM 1'inci D. 11.03.2014 E. 2013/892 K 2014/256 ) 4. UZMAN ERBAŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ : -60ÖZETİ: Davacının, en son alınan 28.05.2013 tarihli istirahat süresi de dahil olmak üzere geriye doğru son bir yıl içerisinde almış olduğu istirahat ve hava değişimi süresinin ‘’üç ayı’’ geçmiş olduğu(Toplam 100 gün); davacının istirahat ve hava değişimi almasına yol açan rahatsızlıklarının 3269 sayılı Kanun'un 10’uncu maddesinde belirtilen ilişiğinin kesilmemesini ve izinli sayılmasını gerektirecek mahiyette görev esnasında veya görev dışında görevinden dolayı uğradığı bir kaza sonucu ya da bir meslek hastalığından kaynaklanmadığı göz önüne alınarak kanun hükmünden kaynaklanan bağlı yetki nedeniyle tesis edilen sözleşme feshi işleminde hukuka aykırı bir yön görülmemiştir. - 363 - Davacı vekili, 10.07.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesi ve cevaba cevap dilekçesiyle özetle; 08.01.2009 tarihinde sözleşmeli J.Uzm.Onb. olarak Şırnak Çakırsögüt 1'inci J.Komd.Tug.K.lığı emrinde göreve başlayan müvekkilinin sözleşme döneminde çeşitli rahatsızlıklar nedeniyle kullandığı istirahatların süresi üç aydan fazla olduğu gerekçesi ile 12.06.2013 tarihli bir işlem ile sözleşmesinin feshedildiğini, davacının rahatsızlıklarının görevden ve/veya Birlik Komutanlarının ihmali davranışlarından kaynaklandığı, bu hususların araştırılması gerektiğini, bu itibarla üç aydan fazla istirahat ve hava değişimi aldığı gerekçesiyle tesis edilen sözleşme feshi işleminin hukuka aykırı olduğunu, öte yandan; 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 10’uncu maddesinin ‘‘Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin Türk Silahlı Kuvveleri ile ilişikleri kesilir’’ hükmünün Anayasa’nın 2, 5, 10, 48 ve 49'uncu maddelerine aykırı olduğunu ve bu aykırılığın giderilmesi için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiğini öne sürerek öncelikle yürütmenin durdurulmasına ve müteakiben işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına yönelik talebi, AYİM Nöbetçi Dairesinin 31.07.2013 tarihli, 2013/35 Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 3269 sayılı Kanun'a tabi J.Uzm.Çvş sınıf ve rütbesiyle 08.01.2009 tarihinden itibaren sözleşme imzalayarak göreve başladığı, bilahare rahatsızlığı sebebiyle sırasıyla sevk edildiği Şırnak Devlet Hastanesinin 25.07.2012 tarihli raporu ile "menisküslerin yerleşim bozukluğu, eski yırtık yaralanmaya bağlı, birden fazla yer’’ tanısıyla (5) gün istirahatin, Şırnak Asker Hastanesinin 05.08.2012 tarihli raporu ile "yumuşak doku travması" tanısıyla (2) gün yatak istirahatinin, Şırnak Devlet Hastanesinin 07.08.2012 tarihli raporu ile "menisküs yırtığı, şimdiki’’ tanısıyla (5) gün istirahatin, Şırnak Asker Hastanesinin 16.08.2012 tarihli raporu ile "sol diz artroskopi amaliyatlısı" tanısıyla (30) gün hava değişiminin, Şırnak J. Komando Tugay K.lığı Revir Baş Tabipliğinin 12.11.2012 tarihli raporu ile "ASYE’’ tanısıyla (2) gün istirahatin, Şırnak Asker Hastanesinin 19.11.2012 tarihli raporu ile "Alerji’’ tanısıyla (5) gün istirahatin, Şırnak J. Komando Tugay K.lığı Revir Baş Tabipliğinin 24.12.2012 tarihli raporu ile "ASYE’’ tanısıyla (3) gün yatak istirahatinin, yine Şırnak J. Komando Tugay K.lığı Revir Baş Tabipliğinin 17.01.2013 tarihli raporu ile "ÜSYE’+AGE’ tanısıyla (3) gün yatak istirahatinin, Şırnak Devlet Hastanesinin 25.04.2013 tarihli raporu ile "K40 sol inguinal herni tamiri’’ tanısıyla (30) gün yatak istirahatinin, en son olarak da Şırnak Asker Hastanesinin 28.05.2013 tarihli raporu ile " sol inguinal herni ameliyatlısı’’ tanısıyla (15) gün istirahatin uygun görüldüğü, müteakiben hava değişimi ve istirahat sürelerinin üç - 364 - aydan fazla olması nedeniyle J. Komd. Tug. K.lığının 12.06.2013 tarihli onayı ile uzman erbaşlık sözleşmesinin feshedilmesi üzerine AYİM’de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun “Tedavi” başlıklı 10’uncu maddesi; “Uzman erbaşlar ve bunların bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin tüm sağlık işlemleri hakkında, 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu hükümleri uygulanır. Ancak, uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde üç ayı geçemez. Sürenin hesaplanmasına en son alınan hava değişimi ve istirahat süresi dahil edilir. Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlardan barışta ve savaşta görev esnasında veya görev dışında görevlerinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrayan veya bir meslek hastalığına yakalananların, iyileşinceye kadar ilişikleri kesilmez, izinli sayılırlar…’’ hükmüne amir olup; aynı düzenlemeye Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 17’nci maddesinde de yer verilmiştir. Görüldüğü üzere madde metninde açık bir şekilde; görev esnasında veya görev dışında görevlerinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrama veya bir meslek hastalığına yakalanma halleri hariç olmak üzere hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesileceği belirtilmiştir. Davacı vekilince bu hükümden hareketle, davacının rahatsızlıklarının görevden ve/veya Birlik Komutanlarının ihmali davranışlarından kaynaklandığı ileri sürülerek ilişiğinin kesilmemesi gerektiği iddia edilmiştir. Dosya kapsamında davacının rahatsızlığının görevden ve/veya Birlik Komutanlarının ihmali davranışlarından kaynaklandığı yönünde herhangi somut bir delil ve bulgu mevcut olmadığı gibi bir an için aksi kabul edilse dahi, bu durumun ‘’görev esnasında veya görev dışında görevlerinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrayan veya bir meslek hastalığına yakalanan’’ hallerinden hiçbirisine uymaması nedeniyle davacının ilişiğinin kesilmemesi sonucunu doğurmayacağı anlaşılmaktadır. Bu kapsamda; davacının, en son alınan 28.05.2013 tarihli istirahat süresi de dahil olmak üzere geriye doğru son bir yıl içerisinde almış olduğu istirahat ve hava değişimi süresinin ‘’üç ayı’’ geçmiş olduğu(Toplam 100 - 365 - gün); davacının istirahat ve hava değişimi almasına yol açan rahatsızlıklarının 3269 sayılı Kanun'un 10’uncu maddesinde belirtilen ilişiğinin kesilmemesini ve izinli sayılmasını gerektirecek mahiyette görev esnasında veya görev dışında görevinden dolayı uğradığı bir kaza sonucu ya da bir meslek hastalığından kaynaklanmadığı göz önüne alınarak kanun hükmünden kaynaklanan bağlı yetki uyarınca sözleşmesinin feshedilerek TSK ile ilişiğinin kesilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Diğer taraftan davacı vekilince, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 10’uncu maddesinin ‘‘Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin Türk Silahlı Kuvveleri ile ilişikleri kesilir’’ hükmünün Anayasa’nın 2, 5, 10, 48 ve 49'uncu maddelerine aykırı olduğu ve bu aykırılığın giderilmesi için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği öne sürülmüş ise de; davacının tabi olduğu statü dikkate alındığında sözleşmeli erbaş statüsündeki tüm personelin aynı hükme tabi olması ve 3269 sayılı Kanun'a göre sözleşmeli statüde personel istihdamında güdülen amacın diğer statüler olan örneğin 926 sayılı Kanun veya 657 sayılı Kanun'un hükümlerine göre istihdam edilen personelden farklı olduğu, söz konusu düzenlemeyle görev veya meslek hastalığı dışındaki bir rahatsızlık nedeniyle tedavi süresi hariç olmak üzere verilen hava değişimi ve istirahat sürelerinin uzaması (üç ayı geçmesi) nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların statülerine son verilmesinin amaçlanmış olduğu göz önüne alınarak bahse konu düzenlemenin Anayasa’nın 2, 5, 10, 48 ve 49'uncu maddelerine aykırı bir yönünün bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, 15 NİSAN 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (AYİM 1'inci D. 15.04.2014 E. 2014/149 K 2014/391 ) - 366 - -61ÖZETİ: Mevcut bilgi, belgeler ile aşırı derece borçlandığı tespit edilen davacı hakkında kendisinden istifade edilememe gerekçesiyle tesis edilen sözleşme feshi işleminde davalı idarece takdir yetkisinin hizmet gerekleri ve kamu yararı gözetilerek objektif ve ölçülü bir şekilde kullanılmış olduğu, dava konusu uzman erbaş sözleşmesinin feshi işleminde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Davacı vekili, 05.03.2013 tarihinde kayda geçen dava dilekçesiyle ilgili olarak verilen dilekçe reddi kararı sonrasında 02.05.2013 tarihinde kayda geçen yenileme dava dilekçesi ve cevaba cevap dilekçesiyle özetle; müvekkilinin Hv.K.K.lığı emrinde uzman erbaş olarak görev yaptığı sırada 3’üncü Ana Jet Üs K.lığının 14.12.2012 tarihli emriyle TSK’dan ilişiğinin kesildiğini, ancak kendisinden istifade edilememe durumunda olmadığını ve ödeme güçlüğüne düşecek miktarda bir borcunun bulunmadığını, çocuklarının öğrenimi için bankadan 15.000 TL tutarında kredi çekmesinden kaynaklanan borcun aşırı miktarda bir borç sayılmasının mümkün olmadığını, zaten sonradan yakınlarının bu borca kefil olarak serbest kalmasını sağladıklarını, 20 yıllık hizmeti olan ve üç ay sonra emekliliğini kazanacakken belirtilen gerekçelerle sözleşme feshi yoluna gidilmesinin hakkaniyetli olmadığını, belirtilen sebeplerle dava konusu sözleşme feshi işleminin hukuka aykırı olduğunu öne sürerek iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir. AYİM 1.Dairesinin 21.05.2013 tarih ve 2013/567 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir. Dava dosyası ile özlük dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; 1993 yılından itibaren Hv.P.Uzm.Çvş. sınıf ve rütbesinde uzman erbaş olarak görev yapmakta olan davacının sözleşmesinin son olarak 08.06.2010 tarihinden itibaren 3 yıl süreyle yenilenmiş olduğu, bu itibarla sözleşme süresi 08.06.2013 tarihinde sona erecek iken Konya 3’üncü Ana Jet Üs K.lığının 14.12.2012 tarihli onayı ile kendisinden istifade edilememe gerekçesiyle sözleşmesinin feshedildiği, fesih işleminin davacıya 08.01.2013 tarihinde tebliğ edildiği, müteakiben bahse konu sözleşme feshi işleminin iptali istemiyle süresinde olmak üzere AYİM’de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır. - 367 - 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12’nci maddesi; “(Değişik:10.2.2004-5085/7 md.) Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır. Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar. Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir. Ayrıca; a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların, b) Verilen ceza, tecil edilse veya para cezasına çevrilse dahi; 1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların, 2) Askerî Ceza Kanununun 148’ inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olanların, c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların, ç) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların, d) Disiplin mahkemeleri veya en az iki disiplin amirinden disiplin cezası aldığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde toplam otuz günden daha fazla hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası alanların, - 368 - e) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, ilgili yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığı tarafından uygun görülmeyenlerin, f) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya Türk vatandaşlığından çıkartılanların, Sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silâhlı Kuvvetlerine alınmazlar.” hükmüne, Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’üncü maddesi; “Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır. Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır…’’ hükmüne amirdir. İdarenin, kamu hizmetinin iyi bir şekilde yürümesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle İdarenin kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi, statüye alındıktan sonrada bunları verimli bir biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınmasına olanak kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak, statüye alınma esnasında ve statüye alındıktan sonra da taşıması gereken nitelikleri kaybetmiş ajanlarını bünye dışına çıkarması da doğaldır. Bu kapsamda, açıklanan mevzuat hükümleri ile uzman erbaşlar hakkında görevde başarısız olma ve kendisinden istifade edilememe halinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda idareye takdir yetkisi tanındığı bir gerçektir. Kuşkusuz diğer bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi bu konuda da idarenin, takdir yetkisini - 369 - hizmet gereklerine göre ve kamu yararı amacına yönelik olarak kullanması gerekmektedir. Bu açıklamalar çerçevesinde dava dosyası ile özlük dosyasında mevcut bilgi ve belgeler incelenerek davacının durumu değerlendirildiğinde; 1993 yılında mesleğe başlayan davacı hakkında işlemiş olduğu muhtelif disiplin suçları nedeniyle verilmiş bulunan diğer disiplin cezaları dışında 07.10.2003 tarihinde borçlanma nedeniyle “uyarı”, 05.04.2006 tarihinde yine borçlanma nedeniyle “5 gün göz hapsi’’; son sözleşme dönemi içerisinde olmak üzere de 30.12.2010 tarihinde borçlanma nedeniyle “3 gün göz hapsi”, 26.01.2011 tarihinde borçlanma nedeniyle “5 gün göz hapsi”, 27.05.2011 tarihinde borçlanma nedeniyle “3 gün göz hapsi” ve 25.07.2011 tarihinde de yine borçlanma nedeniyle “5 gün göz hapsi” disiplin cezaları ile cezalandırılmış olduğu; hakkında İzmir/Karşıyaka 4’üncü İcra Müdürlüğü ve İzmir 5’inci İcra Müdürlüğünce olmak üzere 2010 ve 2011 yıllarında 6 farklı dosya üzerinden icra takiplerinin yapıldığının ve 20.06.2012 tarihi itibariyle kalan toplam 32.823,88 TL. tutarında icra takibinde olan borcunun bulunmakta olduğunun tespit edildiği; ayrıca İzmir 9.İcra Ceza Mahkemesinin 14.06.2011 tarih ve 2011/1283 Karar, 26.07.2011 tarih ve 2011/1461 Karar, 15.11.2011 tarih ve 2011/1981 Karar sayılı kararları ile “taahhüdü ihlal” nedeniyle toplam 9 ay tazyik hapsi ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu cezanın infazı amacıyla 16.11.2012 tarihinde gözaltına alındığı ve 17.11.2012 tarihinden itibaren de ceza evine kapatıldığı anlaşılmakla; mevcut bilgi, belgeler ile aşırı derece borçlandığı tespit edilen davacı hakkında kendisinden istifade edilememe gerekçesiyle tesis edilen sözleşme feshi işleminde davalı idarece takdir yetkisinin hizmet gerekleri ve kamu yararı gözetilerek objektif ve ölçülü bir şekilde kullanılmış olduğu, dava konusu uzman erbaş sözleşmesinin feshi işleminde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; 1. Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, 2.1602 sayılı Kanunun 71’inci maddesi giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, uyarınca yargılama 3.Duruşmasız olarak yapılan yargılama sonucunda verilen hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi ve 659 sayılı KHK’nin(R.G. 02.11.2011) 14’üncü maddesi uyarınca saptanan 1.500,00 TL. (Bin Beş Yüz Türk Lirası) vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, 18 HAZİRAN 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (AYİM 1'inci D. 18.06.2014 E. 2013/567 K 2014/625 ) - 370 - -62ÖZETİ: Davacı hakkında çeşitli suçlardan kamu davası açıldığı, davacının anılan suçlarla ilgili olarak yaklaşık 3,5 ay tutuklu kaldığı, yapılan yargılama neticesinde de “Rüşvet Vermek suçunu işlediği" kabul edilerek ASCK'nın 135 ve TCK'nın 62'nci maddeleri uyarınca neticeten Üç Yıl Dört Ay Hapis Cezası ile cezalandırılmasına, ASCK'nın 30/1-B maddesi uyarınca da TSK'dan çıkarılmasına karar verildiği nazara alındığında; rüşvet vermek gibi bir suçtan hakkında kamu davası açılan ve bu suç nedeniyle yaklaşık 3,5 ay kadar tutuklu kalan, yargılama neticesinde de belirtilen şekilde hakkında mahkûmiyet kararı verilen davacının, anılan eylem dikkate alındığında; davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede istenen düzeye ulaştığı söylenemeyeceğinden, mevcut durumu itibariyle“kendisinden istifade edilemeye-ceğinin anlaşılması” nedenine dayalı olarak tesis edilen dava konusu uzman erbaş sözleşme feshi işleminde takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde kullanıldığı, kişi yararı ile kamu yararı arasında denge gözetildiği ve anılan işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Davacı vekili, 06.11.2012 tarihinde Sivas Bölge İdare Mahkemesinde, 08.11.2012 tarihinde de AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinin, Dairemizin 20.11.2012 tarihli, 2012/1423-1234 Esas ve Karar sayılı kararıyla reddi sonrasında, 21.12.2012 tarihinde AYİM’de kayda geçen yenileme dilekçesinde ve 29.03.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin Mamak 28'nci Mknz.P.Tug.K.lığı emrinde görev yaptığı sırada sözleşmesi feshedilmek suretiyle TSK’dan ilişiğinin kesildiğini, hakkında rüşvet vermek suçundan kamu davası açıldığını, atılı suçu işlemediğini, bu suç nedeniyle yürütülen - 371 - yargılama sonucunda beraat edeceğini, yargılamanın sonucunun beklenmesi gerektiğini öne sürerek öncelikle yürütmenin durdurulmasına, müteakiben de dava konusu işlemin iptaline ve statü dışında geçen sürelere ilişkin özlük haklarının işlem tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve yargılamanın duruşmalı olarak yapılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi Dairemizin 08.01.2013 tarihli, 2012/1596 Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir. Davacı vekili, duruşmanın yapılacağı 21.01.2014 tarihinde dilekçe ile müracaat ederek yeniden duruşma günü verilmesini talep etmiş ise de; talebi uygun görülmediğinden duruşma önceden belirlenen tarihte icra edilmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 01.09.2003 tarihinde 2 yıllık sözleşme imzalayarak uzman erbaş statüsüyle TSK.’da görev yapmaya başlayan ve son sözleşmesi 31.12.2011 tarihinde 1 yıl süreyle yenilenen davacının, K.K.K.lığı Askeri Savcılığı’nın 25.07.2012 tarihli, 2012/407-255 Esas ve Karar sayılı iddianamesiyle hakkında “Rüşvet Vermek” suçundan kamu davası açılması ve bu suçtan 07.06.201208.06.2012 tarihleri arasında gözaltında, 08.06.2012-05.10.2012 tarihleri arasında da tutuklu kalması üzerine, K.K.K.lığının 22.08.2012 tarihli sözleşme feshi konulu emrine istinaden 28'nci Mknz.P.Tug. Komutanlığının 04.09.2012 tarihli emri ile “kendisinden istifade edilemeyeceğinin anlaşıldığı” belirtilerek 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12’nci ve Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin 13’üncü maddeleri gereğince sözleşmesinin 07.09.2012 tarihi itibariyle feshedildiği, davacının vekili aracılığıyla süresinde AYİM’de işbu davayı açtığı anlaşılmıştır. “Görevde başarısız olma ve kendisinden istifade edilememe” sebebiyle feshi düzenleyen Uzman Erbaş Kanunu’nun 12’nci maddesinin 2’nci fıkrası; “Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar.” hükmünü, 3’üncü fıkrası ise; “Görevde başarısız olma, göreve intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak Yönetmelikte düzenlenir” hükmüne amirdir. Bu bağlamda, Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin 13’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında ise; “Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile - 372 - kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.” hükmü yer almaktadır. Kendisinden istifade edilememe halinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda idareye takdir yetkisi tanındığı bir gerçektir. Kuşkusuz diğer bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi bu konuda da idarenin, takdir yetkisini hizmet gereklerine göre ve kamu yararı amacına yönelik olarak kullanması gerekmektedir. Bilindiği üzere AYİM’in yerleşik içtihatlarına göre bir kamu görevlisinin statüsüne son verilmesini gerektiren bir davranış biçiminin, aynı zamanda bir suça sebebiyet vermesi halinde; idarenin söz konusu suç nedeniyle sürdürülen ceza yargılamasının sonucunu beklemek zorunda ve durumunda olmadığı, eylemi değerlendirebileceği, hatta beraat ya da düşme kararı ile son bulmuş ceza yargılamasına konu bir eylemin dahi nazara alınabileceği kabul edilmektedir. Bu gibi durumlarda idare; Kanunun ceza yargılaması sonucuna göre ayırma işlemi tesis edilmesini zorunlu kıldığı bağlı yetkisini değil, ajanın ika ettiği eylemi nazara alarak takdir yetkisini kullanmaktadır. Ancak, ceza yargılamasına konu olan her eylem nedeniyle idarenin ajanı hakkında ayırma işlemi tesis etmesi gerektiği sonucuna da varılamaz. Esasen bu, Anayasal bir ilke olan “kamu görevlisi teminatı” ile de bağdaşmayacaktır. Bu nedenle her somut olayda idarece; kişi yararı – kamu yararı dengesi gözetilerek, ölçülülük ilkesine, gerçek ve objektif kıstaslara bağlı kalınarak ve kamu görevinin niteliği de dikkate alınmak suretiyle takdir yetkisi kullanılmak durumundadır. Öte yandan, kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını bünyesi dışına çıkarması da doğaldır. İç Hizmet Yönetmeliğinin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt bendinde, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan ‘’iyi ahlak sahibi olmak’’ vasfı; ‘’Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan - 373 - sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker.” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere, asker şahıslar için ahlaki değerlerin özel bir önemi bulunmaktadır. Bu değer ve vasıflardan yoksun olan ya da büyük bir noksanı olan asker kişilerin statüde tutulmalarının Kurumu olumsuz etkileyeceği açıktır. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile özlük dosyasının incelenmesinden; K.K.K.lığı Askeri Savcılığı’nın 25.07.2012 tarihli, 2012/407-255 Esas ve Karar sayılı iddianamesiyle; davacının, istediği garnizona atanmasını temin etmek maksadıyla diğer şüpheli P.Kad.Kd.Bçvş. Z.K.’nın hesabına para gönderdiği, bu suretle davacının “Yapılmaması Gereken Bir işin Yapılması İçin Rüşvet Vermek” suçunu, P.Kad.Kd.Bçvş. Z.K.nın da “Görevinin Gereklerine Aykırı Olarak Yapılmaması Gereken Bir işin Yapılması İçin Rüşvet Almak” suçunu işlediği belirtilerek davacı hakkında “Rüşvet Vermek” suçundan, P.Kad.Kd.Bçvş. Z.K. hakkında da “Birden Fazla Rüşvet Almak (11 Kez)” ve “Bilişim Sistemine Veri Yerleştirmek ve Sistemdeki Verileri Değiştirmek (4 Kez)” suçlarından kamu davası açıldığı, davacının anılan suç ile ilgili olarak 07.06.2012-08.06.2012 tarihleri arasında gözaltında, 08.06.2012-05.10.2012 tarihleri arasında da tutuklu kaldığı, yapılan yargılama neticesinde de K.K.K.lığı Askeri Mahkemesi’nin 19.09.2014 tarihli, 2014/228 Esas sayılı kararıyla "Şubat 2012 tarihinde sanık Z.K.ya görevinin gereklerine aykırı olarak bir iş yapması için vardığı anlaşma çerçevesinde maddi menfaat sağlayarak Rüşvet Vermek suçunu işlediği" kabul edilerek ASCK'nın 135 ve TCK'nın 62'nci maddeleri uyarınca neticeten Üç Yıl Dört Ay Hapis Cezası ile cezalandırılmasına, ASCK'nın 30/1-B maddesi uyarınca da TSK'dan çıkarılmasına karar verildiği nazara alındığında; rüşvet vermek gibi bir suçtan hakkında kamu davası açılan ve bu suç nedeniyle yaklaşık 3,5 ay kadar tutuklu kalan, yargılama neticesinde de belirtilen şekilde hakkında mahkûmiyet kararı verilen davacının, anılan eylem dikkate alındığında; davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede istenen düzeye ulaştığı söylenemeyeceğinden, mevcut durumu itibariyle “kendisinden istifade edilemeyeceğinin anlaşılması” nedenine dayalı olarak tesis edilen dava konusu uzman erbaş sözleşme feshi işleminde takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde kullanıldığı, kişi yararı ile kamu yararı arasında denge gözetildiği ve anılan işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Dava konusu edilen uzman erbaş sözleşmesinin feshi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı yönündeki yukarıda belirtilen tespit karşısında; bu işlem nedeniyle statü dışında kaldığı sürelere ilişkin özlük haklarının davacıya ödenmesine hukuken imkan bulunmadığı değerlendirildiğinden, bir - 374 - diğer dava konusu olan bu işlem nedeniyle yoksun kalınan özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi isteminin de reddi cihetine gidilmiştir. Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, 21 EKİM 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (AYİM 1'inci D. 21.10.2014 E. 2012/1596 K 2014/906 ) AYLIK VE AYLIĞA İLİŞKİN İŞLEMLER 1.EK ÖZEL HİZMET TAZMİNATI -63ÖZETİ: Özel Harekat ve Operasyon birliğinde görev yapmayan davacıya aylık olarak ek tazminat ödenmemesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığına karar verilmiştir. Davacı 24.01.2014 tarihinde Tatvan Asliye Hukuk Mahkemesi kaydına, 03.02.2014 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle: Özel harekât ve operasyon tazminatı alacak birliklerin belirtildiği Başbakanlık oluru 2 sayılı cetvelin (A) bendinin (a) alt bendinde (3) nolu madde de iç güvenlik harekâtında görevlendirilen motorlu piyade birliklerinin 7920 gösterge puanından tazminat alacakları düzenlenmişken A-a-7’nci bentte iç güvenlik harekâtında görevlendirilen birlikler ibaresi kullanılmadan “Patlayıcı madde imha uzmanı kadrolarında patlayıcı maddeleri zararsız hale getirme ve yok etme hizmetlerinde fiilen çalışan bomba imha uzmanları” ibaresinin ayrı olarak gösterildiğini, AYİM 3’üncü Dairesinin 2007/1352 sayılı kararında patlayıcı madde imha uzmanlarına da ek tazminat ödeneceğine işaret edildiğini belirterek ek tazminat ödenmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde: Davacının Tatvan/Bitlis 10’uncu Mot.P.Tug.İs.Svş.Bl. patlayıcı madde imha uzmanı olarak görev yaptığı, kendisine ek tazminat ödenmesi için 15.11.2013 tarihinde idari müracaatta bulunduğu, davalı idare tarafından davacının müracaatına cevap verilmemek suretiyle müracaatının zımni olarak reddedilmesi üzerine süresinde bu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Özel Harekat ve Operasyon Tazminatının ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirleyen 375 sayılı KHK.nın 28/A maddesi “sıkıyönetim veya olağanüstü hal ilan edilen bölgeler veya Millî Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca müştereken belirlenecek kritik yörelerde özel harekat ve - 375 - operasyon timi olarak görev yapan; Emniyet Genel Müdürlüğü emniyet hizmetleri sınıfı kadrolarında bulunanlar ile sözleşmeli uçuş personeline, subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara ve operasyonları fiilen sevk ve idare eden karargah ve bürolardan bu fıkra uyarınca alınacak Başbakan onayında belirtilenlerden görevlendirilen personele….. fiilen görev yapıldığı sürece ve bu süre ile orantılı olarak ek tazminat, B fıkrasında yer alan tazminata ilave olarak ayrıca ödenir.” düzenlemesini içermektedir. 375 sayılı KHK.nın 28/A maddesi 2’nci paragrafında da tazminat ödenecek yerleşim birimleri, tazminat miktarı ve tazminatın ödenmesine ilişkin usul ve esasların İçişleri ve Milli Savunma Bakanlığının teklifi ve Maliye Bakanlığının görüşü üzerine Başkan onayı ile tespit edileceği belirtilmiştir. Aynı esaslara ekli (2) sayılı cetvelin “Jandarma ve diğer askeri personel” başlıklı A maddesinin (a) fıkrasında; “birinci derece kritik illerde konuşlandırılmış özel harekat ve operasyon birliği olarak tespit edilmiş Kara Kuvvetleri Komutanlığı ve Jandarma Genel Komutanlığı birliklerinde görevli personelden” denildikten sonra, 1. Komando ve Dağ komando tugayı, alayı, taburu ve bölüklerinde, 2. Özel Kuvvetler Komutanlığı birliklerinde, 3. İç Güvenlik Harekatında görevlendirilen zırhlı birlik ile piyade/mekanize piyade/motorlu piyade birliklerinde (emrine veya harekat kontrolüne verilen birlikler dâhil), 4. Sınır birliklerinde, jandarma iç güvenlik birliklerinde, 5. İstihbarat birimlerinin terörle mücadele kadrolarında görevli olup fiilen haber kaynağında bulunanlara, 6. Muharebe görev uçuşuna katılan; helikopter pilotları, teknisyenler, kapı makineli tüfek nişancıları, ambulans helikopterleri sağlık personeli, havacılık birimlerinden görevlendirilen diğer personele, 7. Patlayıcı madde imha uzmanı kadrolarında patlayıcı maddeleri zararsız hale getirme ve yok etme hizmetlerinde fiilen çalışan bomba imha uzmanları ile mayın temizleme timlerinde fiilen çalışanlara, … 7920 gösterge rakamı üzerinden tazminat ödeneceği belirtilmiştir. Bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere 375 Sayılı KHK’nın 28/A maddesine göre özel harekât ve operasyon tazminatı ödenebilmesi için 1’inci derece kritik illerde konuşlu özel harekât ve operasyon birliği olarak tespit edilmiş birliklerde özel harekât ve operasyon timi olarak görev yapıyor olmak veya Başbakanlık onayına ekli (4) sayılı cetvelde yer alan birliklerin karargâhında operasyonların bizatihi planlanması, sevk ve idaresinde görevli olmak gereklidir. - 376 - Davacının 1’inci derece kritik il olarak tespit edilmiş olan Tatvan/Van ilinde konuşlu bir birlikte görev yaptığı konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Davacının her ne kadar (2) sayılı cetvelin A-a-3’üncü bendinde “İç güvenlik harekâtında görevlendirilen” ibaresi ile birliğin iç güvenlik harekâtında görevlendirilmiş olması şartının arandığını, ancak patlayıcı madde imhası görevinde çalışanlara ilişkin 7’nci maddede bu ibarenin olmaması nedeniyle birliğin iç güvenlik harekâtında görevlendirilmiş olması şartının aranmadığını ileri sürmüş ise de; Söz konusu cetvelin A-a bendinde “Birinci derece kritik illerde konuşlandırılmış, harekat ve operasyon birliği olarak tespit edilmiş Kara Kuvvetleri Komutanlığı … … birliklerinde görevli personelden” denildikten sonra birliklerin 11 madde halinde sayıldığı dikkate alındığında “harekat ve operasyon birliği olarak tespit edilmiş olma” şartının bütün birlikler için geçerli olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır. 3’üncü Or.K.lığının 15.03.2013 tarih ve HRK:81795662-3080130-18474-13/İGH sayılı yazısı ile 10’uncu Mot.P.Tug.K.lığının terörle mücadele harekat sorumluluğunun 08.04.2013 tarihinden itibaren Batman İl Jandarma Komutanlığına devredildiği, 10’uncu Mot.P.Tug.K.lığına 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 11’inci maddesi kapsamında “sadece talep edildiğinde kolluk kuvvetlerini destekleme” şeklinde görev verildiği anlaşılmaktadır. Ek tazminat alacak birlik ve personelin gösterildiği K.K.K.lığının 16.05.2013 tarih ve HRK:22282378-9690-59188-13/Pl. ve Hrk.D.İGH.Ş.(2) (154250) sayılı emrinde 10’uncu Mot.P.Tug.K.lığı iç güvenlik harekat ve operasyon birliği olarak gösterilmemiş, davacının görevli olduğu İs.Svs.Bl.K.lığının gerektiğinde Bitlis İl J.K.lığı emrine/harekat komutasına gireceği, görevlendirilmesi halinde gün başına ek tazminat ödeneceği belirtilmiştir. Davacı her ne kadar AYİM kararında patlayıcı madde imha uzmanlarına ek tazminat ödeneceğinin belirtildiğini ileri sürmüş ise de; söz konusu kararda o tarihte yürürlükte olan Başbakanlık olurunun 2 sayılı cetvel A-a-7’nci maddesine göre hudut birliğinde görevli olması sebebiyle davacıya ek tazminat ödenmesine karar verilmiş olup bu kararın davacıya emsal teşkil eden bir yönü bulunmamaktadır. Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde özel harekât ve operasyon birliği olarak tespit edilmiş bir birlikte görevli bulunmayan - 377 - davacıya aylık olarak ek tazminat ödenmemesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, 11 EYLÜL 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (AYİM 3'üncü D. 11.09.2014 E. 2014/229 K 2014/1199) 2.KIBRIS (ADA) TAZMİNATI -64ÖZETİ: KKTC'de görev yapan TSK Personeline ödenen tazminatın hesaplanmasında personelin aylık olarak aldığı tüm tazminatların hesaplamaya dahil edilmesi gerektiği, bu nedenle davacıya ödenen Kıbrıs tazmimatı matrahına sağlık hizmetleri tazminatının dahil edilmemesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığına karar verilmiştir. Davacı 03.12.2013 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; KKTC’de görev yapıyor olduğundan 500 sayılı Kanun gereğince tazminat almakta olduğunu, 5947 sayılı Kanun’un 12’nci maddesi gereği TSK’da görev yapan tabiplere ödenen sağlık hizmetleri tazminatının 500 sayılı Kanun gereği almakta olduğu tazminatın hesaplanmasına dâhil edilmediğini fark ettiğini, 500 sayılı Kanun’un 1’inci maddesindeki “her türlü zam ve tazminatlar”ın ibaresi karşısında Kıbrıs tazminatının hesaplanmasına sağlık hizmetleri tazminatının da dâhil edilmesi gerektiğini ancak dâhil edilmediğini, konu ile ilgili 02.09.2013 tarihinde idareye başvurduğunu, verilen cevapta sağlık tazminatının Kıbrıs tazminatına dâhil edilmediğinin bildirildiğini, yapılan işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek göreve başladığı 03.08.2013 tarihinden itibaren kendisine ödenmesi gereken fark ada tazminatı hakkı saklı kalmak suretiyle KTBK K.lığının 27.09.2013 tarih ve MLY.BÜT.: 45777922-9250-1047113/73113014 sayılı ret işleminin iptalini dava etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; 03.08.2013 tarihinde KTBK K.lığı Kur. Bşk.lığı Loj. Ş. Sağ. ve Vet. Ks. (Ks. A.)’da göreve başlayan davacının “Kıbrıs’a Gönderilecek Türk Askeri Birliği Mensuplarının Aylık ve Ücretleriyle Çeşitli İstihkakları ve Birliğin Başka Giderleri” isimli 500 sayılı Kanun’a istinaden Kıbrıs - 378 - tazminatı adı altında tazminat aldığını, TSK’da görevli tabiplere ödenen sağlık hizmetleri tazminatının Kıbrıs tazminatı hesaplanmasına dâhil edilmesi gerektiğini belirterek bu konuda idareye 02.09.2013 tarihinde dilekçe ile başvuru yaptığı, idare tarafından verilen 27.09.2013 tarihli cevabi yazıda Maliye Bakanlığının 27.04.2011 tarih ve B.07.0.BMK.015.115423-5 sayılı yazısına atıfta bulunularak sağlık hizmetleri tazminatının Kıbrıs tazminatının hesaplanmasına dâhil edilmediğinin belirtildiği, akabinde davacı tarafından süresinde işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Anayasa’nın 128/2’nci maddesi; “memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir….” hükmünü içermektedir. Sağlık Hizmetleri Tazminatı 926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun Ek 17’nci maddesinin ç fıkrasında düzenlenmiştir. Maddede Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında bulunan öğretim üyesi tabip, öğretim üyesi diş tabibi, uzman tabip, uzman diş tabibi, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlara kanunda gösterilen oranları geçmemek üzere orgeneral aylığının (ek gösterge dâhil) brüt tutarı ile çarpımı sonucu bulunan miktarda sağlık hizmetleri tazminatının ayrıca ödeneceği belirtilmiştir. Kıbrıs’ta konuşlu Türk birliklerinde görevlendirilen TSK mensuplarına ödenecek ek tazminat ile ilgili olarak 500 sayılı Kıbrıs’a Gönderilecek Türk Askerî Birliği Mensuplarının Aylık ve Ücretleriyle Çeşitli İstihkakları Ve Birliğin Başka Giderleri Hakkında Kanun’un 1. maddesinin ilk fıkrasının ikinci cümlesinde “… (Değişik cümle: 26/12/2001 - 4730 S.K./1. md.) Bu personele, bir ayda aldıkları aylık (ek gösterge dahil), taban aylığı, kıdem aylığı, ödenek ve her türlü zam ve tazminat toplamının net tutarının % 100'ünü geçmemek üzere Bakanlar Kurulunca tespit edilecek tutar, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi olmaksızın her ay tazminat olarak ayrıca ödenir ve bu tazminata hak kazanmada ve ödenmesinde aylıklara ilişkin hükümler uygulanır” hükmü yer almaktadır. Bu düzenleme gereğince Bakanlar Kurulu’nun 2002/3698 sayılı Kararı ile TSK mensubu asker kişiler yönünden rütbeleri, sivil memurlar yönünden ise kadro dereceleri esas alınmak suretiyle tazminat oranları belirlenmiş ve 19.02.2002 gün ve 24676 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Davalı idare savunmasında, Maliye Bakanlığının 27.04.2011 tarih ve B.07.0.BMK.015.115423-5 sayılı görüşü doğrultusunda, 500 sayılı Kanun'un 1’inci maddesinde "...her türlü zam ve tazminat" ifadesinin, ucu açık, sınırı ve kapsamı belirsiz bir unsur olarak kabul edilemeyeceği, bu nedenle bu ifadenin niteliğe bakılmaksızın tazminat adı altında yapılmakta olan her türlü ödemeyi kapsamadığı ve belirtilen her türlü tazminat - 379 - kapsamına 926 sayılı Kanun'un Ek 17'nci maddesinin (ç) fıkrası uyarınca yapılan ödemenin girmediğinin belirtildiğini, ifade ederek Kıbrıs’ta görev yapan personele sağlık hizmetleri tazminatı ödenemeyeceğini öne sürmüştür. 500 sayılı Kanun’un lafzına baktığımızda personele aldıkları aylık, taban aylığı, kıdem aylığı, ödenek ve her türlü zam ve tazminat toplamının Bakanlar Kurulunca tespit edilen oranlarda hesaplanan miktarının her ay tazminat olarak ayrıca ödeneceğinin düzenlendiği görülmektedir. Bu düzenlemenin yapıldığı 4730 sayılı Kanun’un gerekçesinde KKTC’de bulunan birliklerin zor şartlarda görev yaptığı, hayat pahalılığının Türkiye’den fazla olması, çalışan eşin orada çalışamaması ve çocukların eğitimi gibi nedenlerle personelin mağduriyetinin arttığı, KKTC’de faaliyet gösteren Türkiye Cumhuriyeti kurumlarının temsilciliklerinde görev yapan personelin maaşlarının askeri personele göre daha yüksek olduğu belirtilerek TSK personeline ödenen tazminatın 1980 yılında ödenen tazminatı reel olarak karşılayabilecek bir seviyeye çıkartılması gerektiği, madde gerekçesinde ise bu madde ile KKTC’de görev yapan personelin aylıklarının her türlü ödemeler dâhil %100 fazlasının ödemeye esas alınacağının öngörüldüğü belirtilmiştir. Kanunun amacının Kıbrıs’ta görev yapan personele ödenen Ada tazminatı matrahına her türlü ödemelerin katılmasının amaçlandığı görülmüştür. Tüm bu bilgiler bir arada değerlendirildiğinde, KKTC’de görev yapan TSK personeline 500 sayılı Kanun gereğince ödenen tazminatın hesaplanmasında personelin aylık olarak aldığı tüm tazminatların hesaplamaya dâhil edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Anayasanın yukarıda belirtilen “memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir….” hükmü uyarınca da, davacıya ödenen Kıbrıs tazminatı matrahına sağlık hizmetleri tazminatının dahil edilmemesi işleminin hukuka aykırı olduğuna karar verilmiştir. Kanunla ödenmesi öngörülen bir ödemeden kimlerin yararlanma hakkı olup olmadığı hususunda yetkili birimler tarafından bir değerlendirme yapılır. İlgili hakkında idare tarafından kendiliğinden birel işlem tesis edilirse bu işlemden zarar görenler işlemin tebliğinden itibaren dava açabilirler. Kanunda belirtilen özlük hakkından yararlanma hakkı olmadığı değerlendirilenler için müracaat yok ise genelde birel işlem tesis edilmez. İdareye müracaat veya bu hakkın kullanılması için süre açısından kanunda aksine bir düzenleme bulunmadığı takdirde kanunda yer alan düzenlemenin kendisine uygulanarak bu haktan yararlandırılması için her zaman idareye müracaat edilebilir. İlgilinin müracaatı üzerine kanunda yer alan özlük hakkına müracaat edenin müstahak olup olmadığı konusunda birel işlem tesis edilir. Bu işlemden zarar görenler birel işlemin tebliğinden itibaren dava açabilir. İdari işlemin iptali durumunda müracaat tarihi esas alınır. - 380 - Davacı KKTC’de göreve başladığı tarihten itibaren sağlık hizmetleri tazminatının Kıbrıs tazminatına dâhil edilerek hesaplanacak miktarın kendisine ödenmesine karar verilmesini talep etmiş ise de davacının idareye müracaat tarihini takip eden aybaşından itibaren ilgili tazminatın ödenmesine karar verilmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacıya ödenen ada tazminatı matrahına sağlık tazminatının dâhil edilmemesi işleminin İPTALİNE, davacının idareye müracaat tarihini takip eden aybaşından itibaren özlük haklarının davacıya ÖDENMESİNE, 18 EYLÜL 2014 tarihinde Üye Hâkim Albay Mehmet Aydan AL’ın karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi. KARŞI OY 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun gerekçesinde; Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışan sağlık personeli de dâhil, kısmi zamanlı çalışma sisteminden tam gün çalışma sistemine geçilmesiyle, kamu sağlık kuruluşlarında görev yapan hekimlerin tüm mesaisini çalıştığı kuruma hasretmesi suretiyle, sağlık hizmetlerinin hakkaniyete, halkın ihtiyaç ve beklentilerine uygun, verimli, kaliteli ve etkin şekilde sunulmasına katkıda bulunulmasının amaçlandığı belirtilmiştir. Söz konusu tazminat sağlık personelinin tam gün çalışması nedeniyle ödenmesi öngörülen bir tazminattır. Davacının görevli olduğu KTBK.lığı Kuzey Kıbrıs Cumhuriyetinde konuşlu bulunmaktadır. 500 sayılı Kanun ile KKTC de bulunan birliklerin zor şartlarda görev yaptığı, hayat pahalılığının Türkiye’den fazla olması, eşin çalışamaması ve çocukların eğitimi gibi nedenlerle personelin mağduriyetinin giderilmesi amacıyla ada tazminatının ödenmesi öngörülmüştür. Her türlü ödemeler ibaresinden aylığı oluşturan kalemlerin anlaşılması gerekir. Sağlık hizmetleri tazminatı personelin rütbesi, unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, görev yeri ve özellikleri gibi kriterlere göre değişen ve aylık kalemi içerisinde değerlendirilmemesi gereken bir tazminattır. Her iki tazminatın ödenme amacı dikkate alındığında KKTC de görevli personelin ada tazminatının belirlenmesinde sağlık hizmetleri tazminatının hesaplamaya dâhil edilmemesi gerektiği kanaatinde olduğumdan Sayın çoğunluğa katılamadım. 18.09.2014 ÜYE Mehmet Aydan AL Hâkim Albay (AYİM 3'üncü D. 18.09.2014 E. 2014/1567 K 2014/1141 ) - 381 - 3. TUTUKLAMA AÇIĞA ALINMA VE AYLIKLA İLİŞKİSİ -65ÖZETİ: Davacı hakkında açılan davada zamanaşımı nedeniyle davanın ortadan kaldırılmasına karar verildiği, bu kararın keşinleşmesinden sonra davacıya tutuklu ve açıkta geçirdiği sürede eksik ödenen özlük haklarının başvuru tarihinden ödeme tarihine kadar yasal faiziyle ödenmemesi işleminde hukuka aykırılık bulunduğuna karar verilmiştir. Davacı vekili, 19.11.2013 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 09.01.2009 tarihinde Isparta Askeri Mahkemesince gerçeğe aykırı mal bildiriminde bunmak ve haksız mal edinme suçlarından tutuklandığını, 24.04.2009 tarihinde tahliye edildiğini, tahliyeden sonra 04.05.2009 tarihinde açığa alındığını, 09.07.2009 tarihinde de disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle sicilen emekliliğe sevk edildiğini, Isparta Askeri Mahkemesince müvekkili hakkında görevsizlik kararı verildiğini, Denizli 4ncü Asliye Ceza Mahkemesinin müvekkili hakkında zamanaşımı nedeniyle davanın ortadan kaldırılmasına karar verildiğini, kararın 29.07.2013 tarihinde kesinleştiğini,müvekkilinin 06.09.2013 tarihinde Jandarma Genel Komutanlığına başvuruda bulunarak mesleğe iadesini ve maaş ve özlük haklarının ödenmesini talep ettiğini, idarenin 23.09.2013 tarihli yazısıyla talebin reddine karar verildiğini belirterek, idarenin red işleminin iptaline ve müvekkilinin tutuklulukta ve açığa alma sürelerinde oluşan maaş ve maaş farklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde: Davacının Denizli İl Jandarma Komutanlığı emrinde J. Mly. Bçvş. olarak görevli iken, 09.01.2009 tarihinde Isparta Dağ. Komd. Okl. ve Eğt. Mrk. Komutanlığı Askeri mahkemesinin 2009/11 sayılı kararı ile gerçeğe aykırı bildirimde bulunmak veya haksız mal edinme suçlarından tutuklandığı, 26.02.2009 tarihinde hakkında haksız mal edinmek suçundan dava açıldığı,yargılama sırasında 24.04.2009 tarihinde de davacının tahliyesine karar verildiği, 02.05.2009 tarihli Jandarma Genel Komutanlığının açık onayı ile davacının haksız mal edinme suçundan açığa alındığı, bu kararın davacıya 04.05.2009 tarihinde tebliğ edildiği, davacının 31.07.2009 tarihinde sicilen emekliye sevk edildiği, bu karar üzerine Isparta Dağ. Komd. Okl. ve Eğt. Mrk. Komutanlığı Askeri mahkemesinin 02.09.2010 tarih,2010/662 sayılı kararı ile davacı hakkında açılan davada görevsizlik kararı verildiği, dosyanın - 382 - görevli ve yetkili olan Denizli Asliye Ceza Mahkemesine gönderildiği, Denizli Asliye Ceza Mahkemesinin 09.07.2013 tarih, 2010/584 Esas, 2013/374 kararı ayılı kararıyla zamanaşımı nedeniyle kamu davasının ortadan kaldırılmasına karar verildiği, bu kararın 29.07.2013 tarihinde kesinleştiği, davacının 06.09.2013 tarihli dilekçesiyle mesleğe iade, fiili hizmet zammının ödenmesi,emekliliğe sevk tarihinden sonra oluşmuş olan maaş ve maaş farklarının ödenmesi, derece kademesinin emsallerine götürülmesi,diğer maaş ve sair tüm haklarının tarafına ödenmesini istediği, Jandarma Genel Komutanlığının 23.09.2013 tarihli cevabi yazısıyla davacının mesleğe iade ile ilgili talebine cevap verildiği, diğer taleplerine cevap verilmemesi üzerine 09.10.2013 tarihinde AYİM'de iş bu davanın açıldığı ve Başsavcılık düşüncesinin taraflara tebliğ edildiği anlaşılmıştır. Davalı idare savunmasında; davacının özlük hakları bakımından idari müracaatta bulunmadan, idareye başvurmadan AYİM'de dava açtığını, bu nedenle davanın usulden reddine karar verilmesini belirtmiştir. Davacı, hakkında verilen kamu davasının düşmesi kararı kesinleştikten sonra 06.09.2013 tarihli dilekçesiyle mesleğe iadesini ve özlük haklarının ödenmesini talep ettiği, davalı idarece davacının sadece mesleğe iade talebiyle ilgili cevap verildiği, oysa davacının talebinin açığa alınma ve tutukluluk nedeniyle yapılan ayırma işlemi nedeniyle yoksun kaldığı tüm özlük haklarının ödenmesi olduğu anlaşıldığından davalı idarenin davanın usulden reddine dair savunmasına iştirak edilmemiştir 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 65/f-2 maddesinde; “açığa alınanlara, açıkta kaldıkları sürece aylıklarının üçte ikisi, tutuklulara ise yarısı ayrıca ödenir. Ancak bu gibilerden haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, muhakemenin menine beraata, her ne sebeple olursa olsun kamu davasının düşmesine veya ortadan kaldırılmasına karar verilenlerin ödenmeyen veya noksan ödenen her türlü özlük hakları ödenir.” hükmü yer almaktadır. Bu düzenleme ile açığa alınan ve tutuklanan personele maaşın eksik ödenmesi hüküm altına alınmış, noksan ödenen kısmın ödenmesi belli şartlara tabi tutulmuştur. Kanunla eksik ödemeler askıya alınmıştır. Sayılan şartların gerçekleşmemesi halinde geri ödeme öngörülmemiş, kanunda sayılan durumların oluşması halinde her türlü noksan ödemenin yapılması amaçlanmıştır. Davacı, hakkında yapılan soruşturma ve açılan dava nedeniyle 09.01.2009-24.04.2009 tarihleri arasında tutuklu kalmış, açılan kamu davası nedeniyle de 02.05.2009 tarihinde Jandarma Genel komutanlığının açık onay yazısıyla açığa alınmış, 31.07.2009 tarihinde sicilen TSK'dan ilişiği kesilmiştir. Davacının tutuklu kaldığı sürede aylıklarının yarısı, açıkta kaldığı sürelerde de aylıklarının üçte ikisi ödenmiştir. Davacı hakkında açılan davada - 383 - zamanaşımı nedeniyle davanın ortadan kaldırılmasına karar verilmiş, bu karar 29.07.2013 tarihinde kesinleşmiştir. Davacıya eksik ödenen 1/2 ve 1/3 oranındaki aylıklarının ödenmesi gerekmektedir. Kanunun amir hükmüne rağmen davacıya eksik ödenen özlük haklarının verilmemesi hukuka aykırıdır. Konusu bir miktar paranın ödenmesinden ibaret olan borçlarda, borcun doğduğu veya muaccel olduğu tarihten itibaren ödemenin yapıldığı tarihe kadar, kısa veya uzun bir süre geçmiş olabilir. İşte faiz borçlunun böyle bir süreden faydalanması dolayısıyla alacaklının, kanun veya sözleşme gereğince ve bir oran dahilinde olmak üzere ödenmesi gerekli olan para miktarıdır. Faiz borcu hukuki mahiyeti itibariyle fer’i bir borçtur. Çünkü faiz borcunun doğumu ve hatta kural olarak varlığı, asıl borcun doğumu ve varlığına bağlıdır. Faiz, alacağın bir bölümü olmayıp onun fer’i niteliğinde ve fakat ayrı bir alacaktır. Dava dilekçesinde tutuklulukta ve açığa alma sürelerinde oluşmuş maaş ve maaş farklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi talep edilmiştir. Dava dilekçesinde faizin maaştan yapılan kesinti tarihlerinden itibaren ödenmesi yönünde açık bir talep bulunmamaktadır. Alım gücünde meydana gelen kayıpların telafisine yönelik olarak dava dilekçesindeki talepte göz önüne alınmak suretiyle taleple bağlılık ilkesi gereği davacının maaşında yapılan kesintilere özlük haklarının iadesine ilişkin 06.09.2013 müracaat tarihinden ödeme tarihine kadar faiz ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1. Davacının tutuklulukta ve açıkta geçirdiği sürede eksik ödenen özlük haklarının ödenmemesi işleminin İPTALİNE, 2. Davacıya yapılacak ödemelere 06.09.2013 tarihinden ödeme tarihine kadar YASAL FAİZ UYGULANMASINA, 29 MAYIS 2014 tarihinde Başkan Hâkim Albay Mehmet Aydan AL'ın faizin kesintileri yapıldığı tarihten itibaren başlatılması gerektiği yönündeki karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi. (AYİM 3'üncü D. 29.05.2014 E. 2013/1522 K 2014/732 ) - 384 - 4. UZMAN ERBAŞ İKRAMİYESİ -66ÖZETİ: Davacının kendi isteği ile sözleşmesini yenilemeyerek TSK'dan ayrıldığı, hakkında devam eden yargılama nedeniyle uzman erbaş ikramiyesinin davacıya ödenmediği, ikramiye ödenmesi için 3269 sayılı kanunda belirtilen şartlar gerçekleşmediğinden,tesis edilen işlemin hukuka aykırı bulunmadığına karar verilmiştir. Davacı vekili 08.07.2013 tarihinde AYİM kaydına geçen yenileme dava dilekçesinde özetle: Müvekkilinin 01.09.1992 tarihinde sözleşmeli uzman erbaş olarak göreve başladığını, 31.12.2011 tarihinde kendi isteği ile sözleşmesini feshettiğini, 3269 sayılı Kanunun 10’uncu maddesi uyarınca hesap edilip ödenmesi gereken tazminat ve ikramiyelerin kendisine ödenmediğini, tazminat ve ikramiye ödenmesi için idari müracaatta bulunduklarını, 3269 sayılı Kanunun 16’ncı maddesi gerekçe gösterilerek taleplerinin reddedildiğini, oysa müvekkilinin kendi isteği ile kurumdan istifa ettiğini, istifa eden müvekkili hakkında tazminat ödemesinin yapılamayacağı yönünde bir soruşturma yapılmadığını, müvekkili hakkında açılmış bir davanın var olup olmadığının belli olmadığını, Kanunun 12’nci maddesinde yazılı suçlarla ilgili olarak mahkûmiyet almış kişilere ikramiye verilmeyeceğinin açık olarak düzenlendiğini, tesis edelin ikramiye ödenmemesi işleminin haksız ve hukuka aykırı olduğunu belirterek tazminat ve ikramiye ödenmesi (uzman erbaş ikramiyesi) taleplerinin reddine dair işlemin iptaline karar verilmesi talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde: Davacının 01.09.1992 tarihinde sözleşmeli uzman erbaş olarak göreve başladığı, Hakkâri/Şemdinli 34’üncü Hd.Tug.K.lığı 4’üncü Hd.Tb.Kh.Dst.Bl.K.lığında görevli iken 31.12.2011 tarihinde sözleşmesinin sona ermesini müteakip kendi isteği ile sözleşmesini yenilemeyerek TSK’dan ayrıldığı, davacı hakkında görevde bulunduğu süre içinde işlediği iddia olunan sigara kaçakçılığı suçundan 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 3/5’inci ve 4733 sayılı Kanunun 8/4’üncü maddesi uyarınca 2 yıldan 5 yıla kadar hapis ve 5000 güne kadar adli para cezası ile cezalandırılması istemiyle Gevaş Cumhuriyet Başsavcılığının 08.12.2011 tarih ve Esas No:2011/456, iddianame No:2011/378 sayılı iddianamesiyle kamu davası açılmış olduğu, davacının 01.02.2013 tarihli dilekçesiyle - 385 - sözleşmesini kendi isteği ile yenilemeyerek ayrılmış olması sebebiyle ikramiye ödenmesi için idari müracaatta bulunduğu, 34’üncü Hd.Tug.K.lığının 29.03.2013 tarih ve MRK.Ş.:77085172-9690-380-13 sayılı yazısı ile davacının talebinin reddedildiği, bu yazının 10.04.2013 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, 09.05.2013 tarihinde süresinde uzman erbaş ikramiyesi ödenmemesi işleminin iptali istemiyle bu davanın açıldığı anlaşılmıştır. 3269 sayılı Kanunun 12’nci maddesinde hangi suçlardan mahkûm olanların sözleşmeleri feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesileceği belirtilmiş, bu maddenin 4’üncü fıkrasının 2/c bendinde taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adli veya askeri mahkemeler tarafından 30 günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların sözleşmesinin feshedileceği düzenlenmiştir. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 16/2’nci maddesinde; “Kendi kusurları olmaksızın hizmet sürelerinin uzatılmaması sebebiyle veya sözleşme süresini bitirip ayrılanlardan; hizmet süresi beş yılı geçmeyenlere, ayrıldıkları tarihte almakta oldukları net maaşları tutarının (375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 28’inci maddesinde belirtilen ek tazminatlar ile 14.7.1964 tarihli ve 500 sayılı Kanuna göre ödenen tazminat ve lojman tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) iki katının toplam hizmet yılı ile çarpımından bulunacak miktarda ikramiye verilir. Hizmet süresi beş yılı geçenlere ise beş yıllık hizmetleri için yukarıdaki esasa göre hesaplanacak tutara; ayrıldıkları tarihte almakta oldukları net maaşları tutarının (375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 28’inci maddesinde belirtilen ek tazminatlar ile 500 sayılı Kanuna göre ödenen tazminat ve lojman tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç), beş yıldan fazla olan hizmet yılı toplamı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarın ayrıca ilâve edilmesi suretiyle tespit edilecek miktarda ikramiye verilir. …” denildikten sonra aynı maddenin 16/6’ncı fıkrasında; “ (Ek fıkra: 11/06/2008-5768 S.K./6.mad.) Görevde iken işledikleri ve 12’nci Maddenin dördüncü fıkrasının (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen hususlar nedeniyle haklarında dava açılan ancak, yargılama sırasında sözleşme süresinin bitmesi nedeniyle kendi istekleri ile ayrılan uzman erbaşlara, yargılama sonuçlanıp kesinlik kazanıncaya kadar ikramiye ödemesi yapılmaz. Yargılama sonucunda beraat edenlere hak ettikleri ikramiye ödenir. Yargılama sonucunda anılan bentlerde belirtilen şekillerde mahkûm olanlara ise ikramiye ödemesi yapılmaz.” düzenlemesine yer verilmiştir. Davacının sözleşme süresini bitirip kendi isteği ile sözleşmesini yenilemeyerek Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrıldığı konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Ancak davacıya uzman erbaş ikramiyesi ödenebilmesi - 386 - için 3269 sayılı Kanunun 16’ncı maddesinin 6’ncı fıkrasında açıkça belirtildiği üzere, davacı hakkında görevde iken işlediği ve 12’nci maddenin dördüncü fıkrasının (b), (c), (ç), (d) bentlerinde belirtilen suçlardan kamu davası açılmamış olması, dava açılmış ise yargılama sonucunda beraat etmiş olması gereklidir. Davacı hakkında 3269 sayılı Kanunun 12’nci maddesinin 4’üncü fıkrasının 2/c bendine uyan ve 30 günden fazla hapis cezasını gerektiren ve görev süresi içinde işlediği bir suçtan Gevaş Cumhuriyet Savcılığının 08.12.2011 tarihli iddianamesiyle kamu davası açıldığı, işlem tarihi itibariyle yargılamanın halen devam ettiği ve hakkında beraat kararı da verilmemiş olduğu anlaşılmıştır. Yargılama sonunda beraat etmesi halinde işlem yapılabilir. Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde davacıya uzman erbaş ikramiyesi ödenmesi için 3269 sayılı Kanunun 16’ncı maddesinde belirtilen şartların işlem tarihi itibariyle davacı yönünden oluşmadığı, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, 29 MAYIS 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (AYİM 3'üncü D. 29.05.2014 E. 2013/1036 K 2014/753) 5. YAN ÖDEME -67ÖZETİ: Hem Bölük Astsubaylığı, hemde TMK 'da kadro görevi olarak ikmal astsubaylığı görevi olan davacının mevzuatta açık hüküm bulunmadığından bir kadro görevi için aynı tür yan ödemenin her ay bir kez ödenebileceği, bu nedenle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığına karar verilmiştir. Davacı 03.03.2014 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle: 2013 genel atamaları ile Anıtkabir Komutanlığı Muhafız Merasim Bölük Komutanlığı Bölük Astsubaylığı görevine atandığını, 2014 TSK Yan Ödeme Kararnamesinde muharip sınıf bölük astsubayları ile ikmal - 387 - astsubaylarına ilave tazminatlar verildiğini, TMK’da kendisine bölük astsubaylığı görevi yanında ikmal astsubaylığı görevi de verildiğini, ancak kendisine sadece muharip bölük astsubaylığı tazminatı ödendiğini, kendisine muharip sınıf bölük astsubaylığı ve muharip sınıf ikmal astsubaylığı tazminatının ikisinin birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde: Davacının 2013 yılı genel atamaları ile Anıtkabir Muhafız Merasim Bölük Komutanlığı Bölük Astsubayı olarak atandığı, davacının atandığı kadro görev yerinin açıklamalar bölümünde aynı zamanda ikmal astsubayı olduğunun belirtildiği, davacıya 2014 Yılı Askeri Personel Yan Ödeme Kararnamesine ekli EK-2 çizelgesinin 1/g ve 1/ğ maddeleri uyarınca muharip sınıf bölük astsubayı kadrosunda görev yaptığı dikkate alınarak 5700 gösterge puanı üzerinden “teminde güçlük zammı” , 5000 puan üzerinden ayrıca “iş güçlüğü zammı” ödendiği, davacının 04.02.2014 tarihinde kayda geçen dilekçesi ile bölük ve ikmal astsubayı olarak yan ödeme yapılması için idari müracaatta bulunduğu, Genelkurmay Başkanlığının 14.02.2014 tarih ve PER:26702250-9640-16789-14/04 Mrk.D.07-Bütçe Mly.Ş. sayılı yazısı ile Yan Ödeme Kararnamesinin EK-2 çizelge uyarınca ödenen tazminatın ikmal ve bölük astsubaylığı görevleri için ayrı ayrı verilmesinin mümkün olmadığı belirtilerek davacının talebinin reddedildiği, yan ödemenin eksik yapılması işleminin iptali istemi ile süresinde bu davanın açıldığı anlaşılmıştır. 211 Sayılı TSK İç Hizmet Kanununun “Rütbe Sahiplerinin Vazifeleri” başlıklı 74’üncü maddesi, “Hangi rütbe sahibinin hangi birlik ve askeri kurumda ne gibi vazife alacağı kadrolarda tespit edilir.” hükmünü, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 136/e maddesi; “(1) İş güçlüğü zammı: Niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara ödenen parayı, (2) İş riski zammı: Hayat ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde çalışanlara ödenen parayı, (3) Eleman teminindeki güçlük zammı: Temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlar için ödenen parayı, (4) Mali sorumluluk tazminatı: Sayıştay’a hesap vermekle yükümlü saymanlara ödenen parayı, İfade eder.” hükmünü içermektedir 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun “İş Güçlüğü ve Riski Zammı” başlıklı Ek 3’ncü maddesi ise; - 388 - “Subay, astsubay, uzman erbaş ve uzman jandarmalardan; Niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara iş güçlüğü zammı, Hayat ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde çalışanlara iş riski zammı, Temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlara temininde güçlük zammı, Sayıştay’a hesap vermekle yükümlü olan saymanlara Mali sorumluluk tazminatı ödenir. Bu tazminat ve zamların hangi işi yapanlara, hangi görevde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları her yıl Genelkurmay Başkanlığı ve Millî Savunma Bakanlığının müştereken lüzum göstermesi üzerine Maliye Bakanlığının görüşü alındıktan sonra Millî Savunma Bakanlığının teklifi ile Bakanlar Kurulunca yılda bir defa tespit edilir. Ve bu tespiti izleyen mali yılbaşından itibaren yürürlüğe girer.” hükmüne amirdir. Yukarıda belirtilen yasa hükümleri esas alınarak yürürlüğe konulan 31.12.2013 tarihli ve 2013/5763 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı kapsamında iş güçlüğü, komutanlık puanı/eleman temininde güçlük zammının kimlere ve ne oranda verileceği ilgilinin görev yeri ve niteliği belirtilmek suretiyle açıklanmıştır. Anılan Bakanlar Kurulu Kararının 6’ncı maddesi; “926 sayılı Türk Silahlı Personel Kanunu’nun 121’inci maddesi gereğince yapılan atamalarda, Ek 2 çizelgede komutanlık olarak belirtilen görevlere asaleten veya asaleten vekil olarak atamaları yapılan subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara Ek -1 çizelgeden kendi rütbesinin ,Ek- 2 çizelgeden atandığı görevin kadrosundaki rütbe karşılığı veya varsa Teşkilat Malzeme Kadro (TMK) açıklama kodları esas alınarak komutanlık puanı, temininde güçlük zammı olarak ayrıca ödenir” hükmünü içermektedir. T.C. Anayasasının 129/2’nci maddesinde memurların ve diğer kamu görevlilerinin hak ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin kanun düzenleneceği belirtilmiştir. 2014 Yılı Askeri Personel Yan Ödeme Kararnamesinin EK-2 çizelgesinin 1/g maddesinde “Muharip (eğitim birlikleri dâhil) ve yardımcı sınıf birlikler kadrolarında … … bölük astsubayı, batarya astsubayı, birlik astsubayı, ikmal astsubayı” olarak görev yapanlara rütbesinin karşılığında gösterilen temininde güçlük zammı puanı, 1/ğ maddesinde de bölük, birlik, ikmal ve batarya astsubayı kadrosuna atananlara 5000 puan “iş güçlüğü zammı olarak ayrıca verileceği” düzenlenmiştir. - 389 - Görüldüğü üzere, komutanlık puanı/eleman temininde güçlük zammından yararlanabilmek için, personelin çizelgede atandığı görevin kadrosundaki rütbe karşılığı olarak belirtilen kadroya “asaleten veya asaleten vekil olarak atanmış olmak” ve “fiilen çalışıyor olmak“ şartlarının bir arada gerçekleşmesi gerekmektedir. Dava konusu uyuşmazlık bölük astsubayı olarak görev yapan davacıya TMK’da kadro görevi için aynı zamanda “ikmal astsubayıdır” açıklaması bulunması sebebiyle bölük astsubaylığı görevi için ayrı, ikmal astsubaylığı için ayrı olmak üzere iki kez yan ödeme yapılıp yapılmayacağına ilişkindir. Yukarıdaki açıklamalar ile özellikle anılan Bakanlar Kurulu Kararnamesinin 6’ncı maddesindeki “Atandığı görevin kadrosundaki rütbe karşılığı veya varsa TMK açıklama kodu esas alınarak” ibareleri ile Kanunda ve Kanuna dayanılarak Bakanlar Kurulunca çıkartılan Askeri Personel Yan Ödeme Kararnamesinde aynı kadro görevi için aynı yan ödemenin birden fazla yapılabileceğine ilişkin açık bir hükmün bulunmadığı hususları hep birlikte değerlendirildiğinde; ancak atanılan görevin kadrosundaki rütbe karşılığı veya Teşkilat Malzeme Kadro açıklama kodu kıstaslarından yalnızca biri esas alınarak yan ödeme yapılmasının mümkün olduğu, her ikisinin birlikte dikkate alınarak o kadronun açıklamalar bölümünde Yan Ödeme Kararnamesinde belirtilen başka görevlerin yürütülmesi ile sorumlu kılınsa da aynı yan ödemenin birden fazla yapılmasının mümkün olmadığı, mevzuatta açık bir hüküm bulunmadıkça bir kadro görevi için aynı tür yan ödemenin her ay bir kez ödenebileceği, tesis edilen dava konusu işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, 18 EYLÜL 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (AYİM 3'üncü D. 18.09.2014 E. 2014/395 K 2014/1177 ) - 390 - DEVLET MEMURLARI İLE İLGİLİ İŞLEMLER 1.ATAMA -68ÖZETİ: Dava konusu olayda karşılıklı yer değiştirme talebinin branş farklılığından dolayı reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Davacı vekili, 27.12.2013 tarihinde Kayseri Bölge İdare Mahkemesinde, 30.12.2013 tarihinde AYİM’de kayda giren dava dilekçesinin AYİM 2’nci Dairesinin 15.01.2014 tarih ve 2014/26-28 EsasKarar sayılı kararıyla reddedilmesi üzerine, 10.02.2014 tarihinde Kayseri Bölge İdare Mahkemesinde, 13.02.2014 tarihinde AYİM’de kayda giren yenilenen dava dilekçesinde özetle; Kayseri 2’nci Ana Bkm.Mrk.K.lığında sivil memur olarak çalışmakta olan müvekkilinin, ailevi gereklikler nedeniyle 22.04.2013 tarihinde davalı idareye müracaat ederek, Sakarya 1’inci Ana Bkm.Mrk.K.lığında görevli Sivil Memur .......ile kendisi arasında karşılıklı yer değişikliği yapılmasını talep etiğini, fakat bu talebinin davalı idarece “müracaatının Millî Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı Ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin 9’uncu maddesi kapsamında olmaması” gerekçe gösterilerek reddedildiğini, oysa gerek sivil Memur.....’nın gerekse müvekkilinin teknik hizmetler sınıfından olduklarını ve her ikisinin de karşılıklı yer değişikliği talep ettiklerini, dolayısıyla karşılıklı yer değişikliği talebinin reddi işleminin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek, mezkur işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasının incelenmesi neticesinde; Kayseri 2’nci Ana Bkm.Mrk.K.lığında sivil memur olarak çalışmakta olan davacının, 22.04.2013 tarihinde davalı idareye müracaat ederek, Sakarya 1’inci Ana Bkm.Mrk.K.lığında görevli Sivil Memur .....ile kendisi arasında karşılıklı yer değişikliği yapılmasını talep etiği, bu talebin davalı idarece “müracaatının Millî Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı Ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin 9’uncu maddesi kapsamında olmaması” gerekçe gösterilerek reddedilmesi üzerine sözkonusu işlemin iptali için işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Konuya ilişkin mevzuata bakıldığında; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 72’nci maddesinin 1’inci fıkrasında, “Kurumlarda yer değiştirme suretiyle atanmalar; hizmetlerin - 391 - gereklerine, özelliklerine, Türkiye'nin ekonomik, sosyal, kültürel ve ulaşım şartları yönünden benzerlik ve yakınlık gösteren iller gruplandırılarak tespit edilen bölgeler arasında adil ve dengeli bir sistem içinde yapılır.” hükmüne; 73’üncü maddesinde, “(Değişik madde: 30/05/1974 - KHK/12; Aynen kabul: 15/05/1975 - 1897/1 md.)Aynı Kurumun başka başka yerlerde bulunan aynı sınıftaki memurları, karşılıklı olarak yer değiştirme suretiyle atanmalarını isteyebilirler. Bu isteğin yerine getirilmesi atamaya yetkili amirlerince uygun bulunmasına bağlıdır.” hükmüne; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 72’nci maddesine istinaden hazırlanan ve 26.02.2010 tarihli ve 27505 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan Millî Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı Ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin 5’inci maddesinde, “(1) Yer değiştirme suretiyle atamalarda esas alınacak temel ilkeler şunlardır; a) Bu Yönetmelik kapsamındaki Devlet memurları için hizmet alanlarındaki görevin sürekliliği esastır. b) Yer değiştirme sureti ile atamalarda, atanmak istenilen hizmet bölgesi ve alanındaki kadro imkânları ile ayrılmak istenen yerdeki hizmet ihtiyacı öncelikle dikkate alınır. c) Kurumun hizmet ihtiyacı nedeniyle hizmet bölgelerindeki zorunlu çalışma sürelerine bakılmaksızın belirli bir süre görev yapmak üzere sürekli görevle atama yapılabilir. ç) Hizmet ihtiyacı nedeniyle yapılacak atamalarda, görevin özelliğine göre hizmet bölgeleri ve alanları arasında memurların adil ve dengeli dağılımının sağlanması esastır. d) Atama isteklerinin değerlendirilmesinde birlik komutanı veya kurum amirlerinin görüşleri de dikkate alınır. e) Atanacak memurun asaletinin onaylanmış olması gerekir.” hükmüne; 9/1-f bendinde “f) (Ek bent: 03/08/2012 - 28373 S.R.G. Yön./1. md.) Aynı kurumun başka başka yerlerde bulunan aynı sınıftaki memurları, karşılıklı olarak yer değiştirme suretiyle atanmalarını isteyebilirler. Bu isteğin yerine getirilmesi atamaya yetkili amirin uygun bulmasına bağlıdır.” hükmüne yer verilmiştir. Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden ve davalı idarenin savunmasından; dava konusu olumsuz işlemin, davacının motor teknikeri, karşılıklı yer değişikliği talep ettiği Sivil Memur......’nın ise elektrik teknikeri olması nedeniyle tesis edildiği anlaşılmakta olup, talep edilen karşılıklı yer değişikliğinin yapılmasının hizmetin aksamasına neden olacağı değerlendirilerek talebin reddedilmesinin mevzuata aykırı olduğu söylenemeyeceği, zira, yer değiştirme suretiyle atamalarda hizmet gereklerinin dikkate alınması gerekliliğinin mevzuatta açıkça belirtildiği, davacı vekilince, davacının karşılıklı yer değiştirme talebinin Sivil Memur ...... ile aynı sınıftan olmaları nedeniyle kabul edilmesi gerektiği, zira mevzuatta aynı branştan olma şartının yer almadığı ileri sürülmüşse de; karşılıklı yer değiştirme taleplerinin yerine getirilmesinin atamaya yetkili - 392 - amirin uygun bulmasına bağlı olduğunun mevzuatta açıkça belirtildiği, bu yetkinin kullanılmasında ilgili memurların branşlarının ve sair özelliklerinin de değerlendirileceği ve verilecek karara etki edebileceği, bu konuda idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, tabii ki bu takdir yetkisinin de diğer idari işlemler gibi yargısal denetime tabi olduğu ve dava konusu olayda karşılıklı yer değiştirme talebinin branş farklılığından dolayı reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Karşılıklı yer değişikliği isteminin reddine dair işlemin iptali istemiyle açılan yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, Bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 10 EYLÜL 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. (AYİM 2'nci D.10.09.2014 E. 2014/345 K 2014/1218 ) -69ÖZETİ: Davacının atanması işleminin “yetki” unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu, bununla birlikte davacının aynı eylemi dolayısıyla hem disiplin cezası ile cezalandırılması hem de atamaya tabi tutulması işlemi ölçülülük ilkesine de aykırı olduğu, uzmanlaştığı bir kadrodan hiçbir tecrübesi olmayan başka bir kadroya atanmasında kamu yararı da bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacı vekili, 10.06.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinin, AYİM 2’nci Dairesinin 19.06.2013 tarih ve 2013/759 – 737 Esas – Karar Sayılı Kararı ile reddedilmesinden sonra, 01.07.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen yenileme dilekçesi ile cevaba cevap dilekçesinde, özetle; davacının 07.04.1997 tarihinden itibaren J.Gn.K.lığı Per. Bşk.lığı Svl.Me. ve İşçi Tyn. Şb. Md.lüğü bünyesinde memur olarak göreve başladığını; kendisine verilen tüm görevleri başarı ile yerine getirdiğini; hiçbir disiplin cezası almadığını; 30.05.2013 tarihli tayin emriyle mevzuata uygun olmayan atamaların sebebini sorması üzerine sözlü hakarete maruz kaldığını ve bununla de yetinilmeyerek intibak atamasına tabi tutulduğunu; toplam 110 memurun atanma gerekçelerinin maddi ve hukuki olarak mevcut olmasına rağmen davacının atamasının sübjektif olarak gerçekleştiğini; - 393 - atama işleminin şekil, konu, maksat ve sebep unsurları yönünden de hukuka aykırı olduğunu ayrıca, davacının atamasının J.Gn.K.lığı Personel Başkanı tarafından yapıldığını Yönetmeliğin 18’inci maddesinde, hangi tür atamaların J.Gn.K.lığı Personel Başkanlığına devredilebileceğinin belirtilmiş olduğunu; atama işleminin yetki unsuru yönünden de hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptaline ve yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM Nöbetçi Daire Başkanlığının 21.08.2013 gün ve 2013/373 Esas sayılı kararıyla Yürütmenin Durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; J.Gn.K.lığı Per.Bşk.lığı Svl.Me.ve İşçi Tyn.Şb.Md.lüğü emrinde görev yapmakta olan davacının, J Gn.K.lığının 04.06.2013 tarihli atama istemiyle Loj.K.lığı Kur.Bşk.lığı Ana Mlz Bkm.İkm.D.Bşk.lığı, Ana Malzeme ve Plan Koor.Şubesi emrine atanması üzerine bu işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle süresinde iş bu davanın AYİM'de açıldığı anlaşılmıştır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 72’inci maddesi; “Kurumlarda yer değiştirme suretiyle atanmalar; hizmetlerin gereklerine, özelliklerine, Türkiye'nin ekonomik, sosyal, kültürel ve ulaşım şartları yönünden benzerlik ve yakınlık gösteren iller gruplandırılarak tespit edilen bölgeler arasında adil ve dengeli bir sistem içinde yapılır. (Değişik fıkra: 09/04/1990 - KHK - 418/5 md.; İptal: Anayasa Mahkemesi'nin 05/02/1992 tarih ve E.1990/22, K.1992/6 Sayılı Kararı ile; Yeniden düzenlenen fıkra: 18/05/1994 - KHK/ 527/5 md.) Yeniden veya yer değiştirme suretiyle yapılacak atamalarda; aile birimini muhafaza etmek bakımından kurumlar arasında gerekli koordinasyon sağlanarak memur olan diğer eşin de isteği halinde ataması, atamaya tabi tutulan memurun atandığı yere 74 ve 76 ncı maddelerde belirtilen esaslar çerçevesinde yapılır. Yer değiştirme suretiyle atanmaya tabi memurun atandığı yerde eşinin atanacağı teşkilatın bulunmaması ya da teşkilatı olmakla birlikte niteliğine uygun münhal bir görev bulunmaması ve ilgilinin de talebi halinde, bu personele eşinin görev süresi ile sınırlı olmak üzere aşağıdaki şartlarda izin verilebilir. (Ek fıkra: 09/04/1990 - KHK - 418/5 md.; İptal: Anayasa Mahkemesi'nin 05/02/1992 tarih ve E.1990/22, K.1992/6 Sayılı Kararı ile; Yeniden düzenlenen fıkra: 18/05/1994 - KHK/ 527/5 md.) Bu suretle izin verilenlere, aylık ve diğer ödemelerine karşılık olarak, aylık (taban ve kıdem aylığı dahil), ek gösterge, zam ve tazminatlarının kanuni kesintiler düşüldükten sonraki net miktarının, eşleri; a) Olağanüstü Hal Bölgesine dahil illerle bu illere mücavir olarak belirlenen illerde görevli olanlara %60'ı, - 394 - b) Kalkınmada 1 inci derecede öncelikli yörelerde görevli olanlara %50'si, c) Kalkınmada 2 nci derecede öncelikli yörelerde görevli olanlara %25'i, kurumlarınca kadro tasarrufundan ödenir. Eşleri diğer yörelerde görevli olanlar ise ücretsiz izinli sayılır. (Ek fıkra: 09/04/1990 - KHK - 418/5 md.; İptal: Anayasa Mahkemesi'nin 05/02/1992 tarih ve E.1990/22, K.1992/6 Sayılı Kararı ile; yeniden düzenleme: 18/05/1994-KHK/ 527/5 md.) Yukarıda sayılanların kadroları eşlerinin görevlendirme süresiyle sınırlı olarak saklı tutulur. Ancak, bu süre memuriyet boyunca 4 yılı hiç bir surette geçemez. Bunların kademe ilerlemesi; emeklilik ve diğer bütün hakları ve yükümlülükleri devam eder. Ancak ücretsiz izin verilenlerin bu sürelerinin emeklilikten sayılabilmesi için kesenek ve kurum karşılıklarının her ay kendileri tarafından T.C. Emekli Sandığına yatırılması gerekir. (Değişik fıkra: 29/11/1984 - KHK - 243/13 md.) Memurların atanamayacakları yerler ve bu yerlerdeki görevler ile kurumların özellik arz eden görevlerine atanabilmeleri için hangi kademelerde ne kadar hizmet etmeleri gerektiği ve yer değiştirme ile ilgili atama esasları Devlet Personel Başkanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikle belirlenir. Kurumlar atamaya tabi olacak personeli için bu yönetmelik esaslarına göre Devlet Personel Başkanlığının görüşünü almak suretiyle bir personel ve atama planı hazırlar.” hükmünü, Jandarma Genel Komutanlığı Ve Sahil Güvenlik Komutanlığında Görevli Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesi: ‘Yer değiştirme suretiyle atamalarda esas alınacak temel ilkeler şunlardır: a) Bu Yönetmelik kapsamındaki Devlet memurları için hizmet alanlarındaki görevin sürekliliği esastır. b) Yer değiştirme sureti ile atamalarda, atanmak istenilen hizmet bölgesi ve alanındaki kadro imkânları ile ayrılmak istenen yerdeki hizmet ihtiyacı öncelikle dikkate alınır. c) Kurumun hizmet ihtiyacı nedeniyle hizmet bölgelerindeki zorunlu çalışma sürelerine bakılmaksızın belirli bir süre görev yapmak üzere veya sürekli görevle atama yapılabilir. ç) Hizmet ihtiyacı nedeniyle yapılacak atamalarda, görevin özelliğine göre hizmet bölgeleri ve alanları arasında memurların adil ve dengeli dağılımı sağlanır. d) Atama isteklerinin değerlendirilmesinde asgari bölge ve eşiti birlik komutanları ile kurum amirlerinin görüşleri de dikkate alınır. e) Atanacak memurun asaletinin onaylanmış olması gerekir.’ hükmünü; - 395 - Yönetmeliğin ‘Hizmet gereği yapılacak yer değiştirmeler’ başlıklı 10’uncu maddesi ise: ‘(1) Haklarında yapılan adli ve idari bir soruşturma sonucuna göre o yerde kalmalarında sakınca görülenlerin, hizmet bölgelerindeki zorunlu çalışma sürelerine bakılmaksızın, hizmetin gereği olarak yer değiştirme suretiyle atamaları yapılır. (2) İdari teşkilatlanmadaki değişikliklere bağlı olarak kadroların iptali durumunda kazanılmış hak aylığı derecesiyle öncelikle aynı il içerisindeki benzer bir kadroya, bunun mümkün olmaması halinde diğer illerdeki benzer kadrolara atanma yapılır. Bu şekilde yapılacak yer değiştirme suretiyle atamalarda, durumuna uygun boş kadro bulunması halinde personelin isteği dikkate alınır.’ hükmünü; Yönetmeliğin 18’inci maddesi ise: ‘(1) Bu Yönetmelik kapsamındaki a) Jandarma Genel Komutanlığı emrindeki Devlet memurlarının atama ve nakil yetkisi İçişleri Bakanına aittir. İçişleri Bakanı bu yetkisini; 1) Özür grupları, mahkeme kararları, kadro değişikliği, nakil, görevde yükselme, unvan değişikliği ve görev grupları arasındaki geçiş kapsamındaki atamalar için Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanına, 2) (1) numaralı alt bent dışındaki atamalar için, Jandarma Genel Komutanına veya Jandarma Genel Komutanlığı Kurmay Başkanına devredebilir. b) Sahil Güvenlik Komutanlığı emrinde görevli Devlet memurlarının atamaları 9/7/1982 tarihli ve 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanununun 8 inci maddesi hükümlerine göre Sahil Güvenlik Komutanlığınca yapılır.’ hükmünü içermektedir. Yönetmeliğin 18’inci maddesi uyarınca, Jandarma Genel Komutanlığı emrindeki Devlet memurlarının atama ve nakil yetkisinin İçişleri Bakanına ait olduğu; İçişleri Bakanının, bu yetkisini, ‘özür grupları, mahkeme kararları, kadro değişikliği, nakil, görevde yükselme, unvan değişikliği ve görev grupları arasındaki geçiş kapsamındaki atamalar’ için Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanına devredebileceği; bunlar dışındaki atamalar için, Jandarma Genel Komutanına veya Jandarma Genel Komutanlığı Kurmay Başkanına yetki devrinin mümkün olduğu görülmektedir. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve açıklamalara nazaran, dava konusu olay değerlendirildiğinde; öncelikle davacının ataması J.Gn.K.lığı Personel Başkanlığınca yapılmıştır. Bu durum, Yönetmeliğin 18’inci maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Zira, davacının ataması, yetki devriyle Personel Başkanlığına devredilebilecek türdeki atamalara girmemektedir. - 396 - Her ne kadar davalı idarece, Yönergede belirtilen esaslara göre yetkili makamca işlem tesis edildiği savunulmuş ise de; Yönetmeliğin 18’inci maddesine aykırı olan Yönerge hükmüne riayet edilmiş olmasının, işlemi hukuka uygun hale getirmez. Bu gerekçeler ışığında; davacının atamasında, Yönetmeliğin 18’inci maddesinde belirtilen esaslara aykırı hareket edildiği ve işlemin ‘yetki’ unsuru itibariyle hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Ayrıca dava dosyasındaki belgelerden ve davalı idarenin savunmasında davacının görevinin kendisine verdiği yetkileri farklı amaçlar uğrunda kullanmaya başladığının anlaşılması üzerine yeni ihdas edilen Tayin ve Nakil işlemleri Uzmanı kadro görev yerinde kalmasında sakınca görülmesi sebebiyle atamasının yapıldığı anlaşılmaktadır. Davalı idarenin bu iddiaları ile ilgili olarak davacı hakkında davalı idarece yapılmış herhangi bir adli veya idari tahkikat bulunmamakta olup aksine birçok takdir ve ödül belgesi bulunmaktadır. Davacıyla ilgili tek olumsuz belge 30 Mayıs 2013 tarihinde tutulan tutanak üzerine “Görev sırasında amirine sözle saygısızlık etmek” suçundan aldığı disiplin cezasıdır. Davacı da bu cezanın hemen akıbetinde normal atama dönemi olmamasına rağmen atamaya tabi tutulmuştur. Davacının aynı eylemi dolayısıyla hem disiplin cezası ile cezalandırılması hem de atamaya tabi tutulması işlemi ölçülülük ilkesine de aykırı olup bu yönüyle hukuka aykırıdır. Zira idari işlemlerin genel amacı kamu yararı olup, davacının cezalandırma amaçlı olarak uzun süredir görev yapması sebebiyle uzmanlaştığı bir kadrodan hiçbir tecrübesi olmayan başka bir kadroya atanmasında kamu yararı da bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle ; Davacının Svl.Me. ...'ün atanma İŞLEMİNİN İPTALİNE, Bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 02 TEMMUZ 2014 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir. KARŞI OY GEREKÇESİ 1. Jandarma Genel K.lığı Ve Sahil Güvenlik K.lığında Görevli Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin 18’inci maddesi uyarınca, Jandarma Genel Komutanlığı emrindeki Devlet memurlarının atama ve nakil yetkisinin İçişleri Bakanına ait olduğu; İçişleri Bakanının, bu yetkisini, ‘özür grupları, mahkeme kararları, kadro değişikliği, nakil, görevde yükselme, unvan değişikliği ve görev grupları arasındaki geçiş kapsamındaki atamalar’ için Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanına devredebileceği; bunlar dışındaki atamalar için, Jandarma Genel - 397 - Komutanına veya Jandarma Genel Komutanlığı Kurmay Başkanına yetki devrinin mümkün olduğu görülmüştür. 2. Bu kapsamda; a. Atamaya ilişkin anılan yetkinin 26 Mart 2013 tarihinde verilmiş olması, b. Davacının uzun süredir burada görev yapmış olması, bu nedenle de atama ile ilgili problemlerini gündeme getiren memurlara atama konusunda yetkinin kendisinde olduğunu ifade etmesi ve bu kapsamda da kendisine verilen yetkileri farklı amaçlar uğrunda kullanmaya başladığının anlaşılması ve bu durumu nedeni ile görev yerinde kalmasında sakınca görülmüş olması, c. Yapılan atama ile hiçbir özlük kaybına uğramamış olması çerçevesinde tesis edilen dava konusu işlemin hukuka uygun olduğunu değerlendirdiğimizden çoğunluğun görüşüne katılmadık.02.07.2014 ÜYE ÜYE Bahadır GÜNDOĞDU ŞAHİN Dz.Kur.Alb. Ertuğrul P.Kur.Alb. AYRIŞIK OY GEREKÇESİ Dava konusu işlemin yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu şeklindeki gerekçeye iştirak etmekte, işlemde kararda belirtilen diğer hukuka aykırılık bulunduğu yönündeki gerekçeye katılmadığından, bu yöndeki gerekçe nedeniyle ayrışık oy kullandım. 02.07.2014 ÜYE Yaşar YÜCE Hak.Alb. (AYİM 2'nci D.02.07.2014 E. 2013/954 K 2014/1055 ) - 398 - (ATAMA-VEKALET ÜCRETİ) -70ÖZETİ: Kamudaki hizmet süresi, zabıt katipliği görev süresi ve öğrenim durumu itibariyle de asilde aranan şartları taşıdığı ve bu görevi fiilen devam ettirdiği anlaşıldığından yazı işleri müdürlüğüne vekalete ilişkin ücretin ödenmemesi işleminin hukuka aykırı olduğuna karar verilmiştir. Davacı vekili, 27.05.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 1998 yılında VHKİ olarak memuriyete başladığını, 2000-2009 yılları arasında 3’ncü kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinde (Hasdal/İstanbul), 2009-2012 yıları arasında 12’nci Mknz.P.Tug.K.lığı Askeri Savcılığında (Ağrı) zabıt katibi olarak görev yaptığını, 13.08.2012 tarihinde 7’nci Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinde zabıt katibi olarak göreve başladığını, yazı işleri müdürlüğü kadrosunun boş olması nedeniyle 22.08.212 tarihinden itibaren Askeri Mahkeme Kd.Hakimi tarafından yazı işleri müdürlüğü görevine vekaleten görevlendirildiğini, görevlendirme yazısının hakim tarafından teşkilatında mahkeme kurulan 7’nci Kolordu Komutalığına ve MSB Askeri Adalet İşleri Başkanlığına bildirildiğini, müvekkilinin halen yazı işleri müdürüne verilen görevleri yerine getirmekte olduğunu, müvekkilinin 12.03.2013 tarihli dilekçe ile idareye müracaatta bulunarak vekalet ücretine eşdeğer bir meblağın tazminat olarak kendisine ödenmesini talep ettiğini, ancak bu talebinin davalı idarenin 15.04.2013 tarihli yazısı ile gerekli şartları taşımadığı belirtilerek red edildiğini ve red yazısının müvekkiline 25.04.2013 tarihinde tebliğ edildiğini, müvekkilinin yazı işleri müdürlüğü için asilde aranan tüm şartları haiz olduğunu, 31.05.2010 tarihinde Anadolu Üniversitesi Açık Öğretim Fakültesi Adalet Meslek Eğitimi programını tamamlayarak mezun olduğunu belirterek idareye müracaat tarihi olan 12.03.2013 tarihinden itibaren geriye doğru altmış günlük haklarını da dava edebileceğinden, 12.01.2013 tarihinden itibaren yazı işleri müdürlüğüne vekalet ücretini ödenmemesi işleminin iptalini, vekalet ücretinin ödeme tarihine kadar yasal faizi ile birlikte ödenmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının, Diyarbakır 7’nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinde 13.08.2012 tarihinde zabıt katibi olarak göreve başladığı, askeri mahkemede yazı işleri müdürlüğü kadrosu boş olduğundan 22.08.2012 tarihinde askeri mahkeme kıdemli hâkimi tarafından yapılan görevlendirme ile yazı işleri - 399 - müdürlüğüne vekalet etmeye başladığı, bu görevi yürüttüğü esnada 12.03.2012 tarihli dilekçesi ile müracaat ederek yazı işleri müdürlüğüne vekalet ücreti ödenmesini talep ettiği, davacının bu talebinin reddedilmesi üzerine süresi içerisinde iş bu davayı açtığı anlaşılmıştır. Dava konusu ihtilaf; davacının amirinin yazılı görevlendirmesi sonucu yazı işleri müdürlüğü görevine vekaleti dolayısıyla kendisine vekalet ücreti ödenip ödenmeyeceğine ilişkindir. Vekalet, kamusal hizmetlerin sürekliliği ilkesi çerçevesinde Devlet faaliyetlerinin aksamasının önüne geçilmesi için sürekli ya da geçici olarak boşalan kadrolara üçüncü kişilerin vekil olarak atanması seklinde tanımlanabilir. Uyuşmazlığa ilişkin mevzuat incelendiğinde; T.C. Anayasasının 128’inci maddesinin 2’nci fıkrası “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” Hükmünü, 18’inci Maddesinde “Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır” Hükmünü amirdir. 657 sayılı DMK’nun “Vekalet görevi ve aylık verilmesinin şartları” başlıklı 86’ncı maddesi; “Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabilir. Bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekalet asıldır. Ancak, ilkokul öğretmenliği (Yaz tatili hariç), tabiplik, diş tabipliği, eczacılık, köy ve beldelerdeki ebelik ve hemşirelik, mühendis ve mimarlık, veterinerlik, köy ve kasaba imamlığına ait boş kadrolara Maliye Bakanlığının izni (mahallî idarelerde izin şartı aranmaz) ile, açıktan vekil atanabilir. Aynı kurumdan birinci fıkrada sayılan (“birinci fıkrada sayılan” ibaresi Anayasa Mahkemesinin 05.07.2012 gün ve 2012/11 Esas, 2012/104 Karar sayılı kararıyla iptal edilmiştir.) ayrılmalar dolayısıyla atanan vekil memurlara vekalet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için, kurum dışından veya açıktan atananlarla kurum içinden ilkokul öğretmenliğine atanan öğretmenler ile veznedarlık görevine atananlara göreve başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı ödenir. Bu Kanuna tabi kurumlarda çalışan veteriner hekim veya hayvan sağlık memurları, veteriner hekim veya hayvan sağlık memuru bulunmayan - 400 - belediyelerin veterinerlik veya hayvan sağlık memurluğu hizmetlerini ifa etmek üzere bu hizmetlerle ilgili kadrolara vekalet aylığı verilmek suretiyle atanabilirler. Yukarıda sayılan haller dışında, boş kadrolara ait görevler lüzum görüldüğü takdirde memurlara ücretsiz olarak vekaleten gördürülebilir. Bu Kanuna tabi kurumlarda, mali, nakdi ve ayni sorumluluğu bulunan saymanlık kadrolarının boşalması halinde bu kadrolara işe başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı verilmek suretiyle memurlar arasından atama yapılabilir.” hükmüne, “Vekalet görevinin fiilen yapılması şartı” başlıklı 174’üncü maddesi “Vekalet aylıklarının ödenebilmesi için görevin fiilen yapılması şarttır.” hükmüne, “Vekalet ikinci görev aylık ve ücretleri ile diğer ödemeler” başlıklı 175’inci maddesinin 2’nci fıkrası da; “Ancak, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur.” hükmüne amir bulunmaktadır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun "Zam ve Tazminatlar" başlıklı 152'nci maddesi uyarınca yürürlüğe konulan 17 Nisan 2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulunun “Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara ilişkin kararın” (06 Ocak 2013 tarihli ve 2013/4156 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile söz konusu kararın 2013 yılında da uygulanmasına karar verildiği) 9'uncu maddesinde; (1) 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca; a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere; aa) Vekaletin, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, bb) Vekaletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili Bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları, kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine - 401 - başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir. 2) aa) Esas ve usule ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartları bir arada taşımayanlara, bb) Mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, geçici görev, vekalet, görevden uzaklaştırma, tutuklanma, gözaltına alınma, hizmetiçi eğitim, kurs veya seminer nedeniyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere, cc) Vekaletleri esnasında yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, vekalet görevine ilişkin olmayan geçici görev, görevden uzaklaştırma, tutuklanma, gözaltına alınma, hizmetiçi eğitim, kurs, seminer ve benzeri nedenlerle vekalet görevine ara verenlere (ara verdikleri günler için), çç) Diğer personel kanunlarına tabi olanlardan bu Kararname uyarınca zam ve tazminat ödenmesi öngörülen kadro veya görevlere vekalet edenlere, dd) Kurumların 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerinde kadrosu bulunmayan okul müdürlüğü, okul müdür başyardımcılığı ve okul müdür yardımcılığı görevlerini yürütenlere, ee) Bu Kararname uyarınca zam ve tazminat ödenmesi öngörülen kadro veya görevlere vekalet eden her statüdeki sözleşmeli personele (6/2/1997 tarihli ve 97/9021 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı kapsamındaki kadro karşılığı sözleşmeli personel hariç), vekalet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatlar ödenmez. b) Bir göreve açıktan vekalet edenlere, bu göreve ait zam ve tazminatlar, 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın vekalet aylığıyla birlikte ödenir." hükmüne yer verilmiştir. Ayrıca bir göreve vekil olarak atanacaklarda aranılacak şartların saptanması amacıyla Maliye Bakanlığı Bütçe ve Kontrol Genel Müdürlüğünce 19.10.1978 tarihinde (52) Seri No’lu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği ve daha sonra da 17.05.1987 tarihinde (99) Seri No’lu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği hazırlanarak yürürlüğe konmuştur. Söz konusu tebliğler, bir kadro veya göreve vekaleten atanacaklarda aranılacak şartların standardize edilerek uygulama birliğinin sağlanması amacını taşımaktadırlar. Söz konusu tebliğlerden 19.10.1978 tarihli ve (52) Seri No’lu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği’ne göre bir memurun bir göreve vekaleten atanabilmesi için, memurun eğitim durumu ve hizmet süresi yönünden vekaleten atanacağı derecenin zorunlu kıldığı koşullara sahip olması gerekmektedir. Söz konusu hükme göre memurlar, öğrenim durumları ve hizmet sürelerine göre atanabilecekleri kadronun üstünde bir kadroya vekalet ettirilemezler. 17.05.1987 tarihli ve (99) Seri No’lu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği’nde ise bir görevin vekaleten yürütülmesi - 402 - halinde görevin gerekleri ve nitelikleri değişmeyeceğinden bu görevi vekaleten yürütecek olanların asil memurda aranan şartlara sahip olmaları gerektiği belirtilmektedir. Buna göre, 1-4 üncü dereceli kadrolara vekalet edeceklerin 657 sayılı Kanunun 68’inci maddesinde belirtilen şartları haiz olmaları, 5-15 inci dereceli kadrolara vekalet ettirileceklerin öğrenim durumları itibariyle tespit olunan yükselinebilecek dereceyi aşmamak kaydıyla vekalet ettirilecekleri kadronun derecesinin, kazanılmış hak aylık derecesinin üç üst derecesinden fazla olmaması gerekmektedir. Öte yandan Askeri Mahkemeler, Askeri Savcılıklar Kalem Teşkilatı Ve Personelin Görev Ve Sorumlulukları Hakkında Yönetmeliğin “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde; “Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü hakkındaki 353 sayılı Kanunun 7’nci maddesi hükmüne göre kurulan askeri mahkemeler ve askeri savcılıklar kalem teşkilatı ile kalem personelinin görev ve sorumluluklarını tespit etmek üzere sözü edilen madde hükmünce bu Yönetmelik çıkarılmıştır.” hükmünü, “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde “ Askeri mahkemeler ve askeri savcılıklar kalem teşkilatı ile kalem personelinin görev ve sorumlulukları bu Yönetmelikle gösterilir. “ hükmünü, Aynı yönetmeliğin “Askeri Mahkeme Başkatipleri” başlıklı 5 nci maddesinde; “Askeri mahkeme kalem teşkilatının amiri ve düzenleyicisi olan başkatipler aşağıda gösterilen işleri yapmakla görevlidirler: a) Genel olarak kalem işlerinin düzgün yürütülmesi, kalemin devamlı surette denetlenmesi, b) Askeri mahkeme esas defteri, istinabe defteri, evrak kayıt defteri, zimmet defteri, duruşma günleri defteri ve karar defterinin hatasız ve temiz olarak tutulması ve saklanması, Bu defterlerden esas defteri bizzat başkatip tarafından diğerleri, kıdemli hakimin tensibi, kalem personelinin mevcudu ve iş durumuna göre ya bizzat başkatip veya onun gözetimi altında kalemin başka bir personeli tarafından tutulur. c) Adli ve idari işlem ve kararlar ile ilgili kartonların tutulması, tanzim edilmesi, saklanması, d) Davet, tebliğ kağıtlarının çıkarılması ve gönderilmesi, tebliğ işlemlerinin yapılması, e) Kanunla askeri hakimler tarafından tasdik edilmesi gerekli olmayan hüküm, karar ve diğer kağıt suretlerinin asıllarına uygun olup olmadığının tetkik ve tasdik edilmesi, - 403 - f) Kanunla öngörülen hallerde şahit ve bilirkişi masraflarının alınıp saklanması, hak sahiplerine ödenmesi ve bu işlemlerle ilgili kayıtların, hesapların tutulması, (Kasa defteri, tahsilat - reddiyat makbuzu) g) Kalem personelinin yetiştirilmesi, h) Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu ile diğer kanunlarda yazılı görevlerin yapılması ve bu yönetmelikte gösterilmiş olsun veya olmasın kaleme ait diğer işlemlerin yürütülmesi” hükmünü düzenlemiştir. Her ne kadar 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesinin işlem tesis edildiği tarihte yürürlükte olan şeklinde ancak memurların kanuni izin, geçici görev disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan vekil atanabileceği ve aynı kurumdan anılan sebeplerle ayrılmalar dolayısıyla atanan vekil memurlara vekâlet ücreti ödeneceği düzenlenmiş ise de mahkememizce başka bir dava dosyası ile ilgili olarak yapılan başvuru üzerine13.10.2012 tarihinde 28440 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 05.07.2012 tarih ve 2012/11 Esas, 2012/104 Karar sayılı kararıyla 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “… birinci fıkrada sayılan…” ibaresinin Anayasanın eşitlik ilkesini düzenleyen 10 ncu maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir. Böylece memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleri dışında bir sebeple işlerinden ayrılmaları halinde yerlerine atanan vekil memurlara da vekâlet ücreti ödenmesi yolu açılmıştır. Açıklanan mevzuat hükümleri incelendiğinde; 657 sayılı Kanunun 86’ncı maddesinin 2‘nci fıkrasına göre bir görevin memurlar eliyle vekâleten yürütülmesi halinde aylıksız vekâletin asıl olduğu, aynı maddenin müteakip fıkralarında istisnai olarak kimlere hangi hallerde vekâlet aylığı verileceğinin düzenlenmiş olduğu, 6’ncı fıkrasında da vekâlet aylığı ödeneceğine ilişkin sayılan haller dışındaki boş kadrolara ait görevlerin memurlara ücretsiz olarak gördürülebileceği hüküm altına alınmıştır. Tüm bunların dışında, aynı Kanunun 175’inci maddesinin 2’nci fıkrasıyla da “vekâlet edenlere vekâlet ücretinin ödenebilmesi için vekilinin asilde aranan şartları taşıması” zorunluluğu getirilmiş bulunulmaktadır. Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde; yazı işleri müdürü ve yazı işleri müdür yardımcısı kadroları için görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda “fakülte veya en az 4 yıllık yüksek öğrenim veya Adalet Meslek yüksek Okulu mezunu olmak” özel şartının arandığı belirtilmekle birlikte; aynı maddenin ikinci fıkrasının (b) - 404 - bendinde ise; birinci fıkrada sayılan bu özel şartın yanında, yazı işleri müdürü kadrosuna atanmak için; “asgari 8 yıl hizmet süresi bulunmak, bu hizmetin 6 yılının zabıt katipliği veya adli teşkillerde uzmanlık veya yazı işleri müdür yardımcılığı görevlerinde ve 2 yılının atamanın yapılacağı Milli Savunma Bakanlığı veya Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet Komutanlıklarında zabıt katipliği/adli teşkillerde uzmanlık/yazı işleri müdür yardımcılığı görevinde geçmiş olmak” şartının da arandığı hüküm altına alınmıştır. Dava konusu olayda davacının, 2000-2009 yılları arasında 3’ncü Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinde, 2009-2012 yılları arasında 12’nci Mknz.P.Tug.K.lığı Askeri Savcılığında zabıt katibi olarak görev yaptığı, 13.08.2012 tarihinde 7’nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesine atandığı ve bu mahkemede Yazı İşleri Müdürlüğü kadrosunun boş olması nedeniyle 7’nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi Kıdemli Hakiminin yazılı emri ile 22.08.2012 tarihinden itibaren Askeri Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğüne vekaleten görevlendirildiği, bu görevlendirmenin 30.10.2012 tarihli yazı ile 7’nci Kor.K.lığı ve MSB Askeri Adalet İşleri Başkanlığına bildirildiği, davacının Anadolu Üniversitesi Adalet Meslek Eğitimi Programını 31.05.2010 tarihinde tamamlayarak mezun olduğu, böylece işlem tarihi itibarıyla asilde aranan tüm şartları taşıdığı anlaşıldığından davacıya vekalet ücretinin ödenmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davalı idare ayrıca, davacının vekâlet görevlendirilmesinin/atamasının 657 sayılı Kanun, ilgili Bakanlar Kurulu Kararındaki düzenlemelere göre, asili atamaya yetkili amir tarafından verilmemesinden dolayı vekâlete ilişkin aylık, zam ve tazminatların ödenmesinin mümkün olmadığını belirtmiştir. TC. Anayasasının 18’inci maddesinde hiç kimsenin zorla çalıştırılamayacağı, angaryanın yasak olduğu düzenlenmiştir. Bir göreve vekâlet edenlere ancak atamaya yetkili amir tarafından görevlendirilmeleri halinde vekâlet ücreti ödeneceğine ilişkin düzenlenme herhangi bir Kanun’a değil, 17 Nisan 2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu kararına ekli karara dayanmaktadır. 657 sayılı Kanunda bu yönde bir düzenleme mevcut değildir. Yasada belirtilmeyen bir sınırlamanın Bakanlar Kurulu kararıyla düzenlenmesi hukuka aykırıdır. Kaldı ki, 7. Kor. K.lığı Askeri Mahkemesi Kıdemli Hâkiminin yazılı olarak görevlendirmesi üzerine davacının 22.08.2012 tarihinden itibaren Yazı İşleri Müdürlüğüne vekâlet ettiği, dava sürecinde de bu vekâletinin devam ettiği, Askeri Mahkeme Kıdemli hâkiminin bu durumu görevlendirme yazısı ile birlikte teşkilatında kurulu bulunduğu 7. Kolordu K.lığına ve MSB Askeri Adalet İşleri Başkanlığına bildirdiği, buna karşın davalı idarenin vekalete ilişkin olarak süreci başlatması gerekirken başlatmadığı, adeta bu görevi vekaleten yürütmesini zımnen onayladığı, bu halde iken davacının anılan görevi - 405 - vekaleten yürüttüğü, bu süreçte zabıt katipliği yanında mevzuatta Yazı İşleri Müdürüne verilen görevleri de yerine getirdiği, hatta Askeri Mahkemeler, Askeri Savcılıklar Kalem Teşkilatı Ve Personelin Görev Ve Sorumlulukları Hakkında Yönetmeliğinin amir hükmü gereği esas defterini bizzat tuttuğu ve bu hususta yazı işleri müdürü sıfatıyla hukuken de sorumlu tutulduğu, Anayasanın 18’inci maddesinde düzenlenen ve angaryayı yasaklayan hüküm uyarınca davacının bir süre fiilen yürüttüğü görev karşılığında bazı maddi olanaklara hak kazanması gerektiği, böylece kamudaki hizmet süresi, zabıt katipliği görev süresi ve öğrenim durumu itibariyle de asilde aranan şartları taşıdığı ve bu görevi fiilen devam ettirdiği anlaşıldığından, davalı idarenin bu savunmasına da itibar edilmemiş ve bu suretle hukuka aykırı olduğu değerlendirilen işlemin iptal edilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Belirtilen hükümler çerçevesinde davacının durumu değerlendirildiğinde; davacının ilk kez 12.03.2013 tarihli dilekçe ile davalı idareye başvurarak vekâlet ücreti ödenmesi talebinde bulunduğu, bu başvurunun 15.04.2013 tarihinde davalı idarece reddedilmesi üzerine 27.05.2013 tarihinde kayıt altına alınan dilekçe ile dava açtığı, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin yerleşik içtihatları uyarınca davacının zararının ödenmesi istemiyle doğrudan dava açması durumunda dava açma tarihinden geriye doğru altmış günlük tazminatlarını, idareye müracaat halinde bu müracaattan geriye doğru altmış günlük haklarını dava edebileceği kabul edildiğinden, 12.03.2013 tarihinden altmış gün geriye gidildiğinde 12.01.2013 tarihinden itibaren yazı işleri müdürlüğüne vekalet ücretinin yasal faizi birlikte ödenmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Davacı Svl.Me.......’e 12.01.2013 tarihinden itibaren bu görevi yürüttüğü sürece Askeri Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğüne vekalet ücretini ödenmemesi İŞLEMİNİN İPTALİNE, Bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 29 OCAK 2014 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir. KARŞI OY GEREKÇESİ Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının, Diyarbakır 7’nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinde 13.08.2012 tarihinde zabıt kâtibi olarak göreve başladığı, askeri mahkemede yazı işleri müdürlüğü kadrosu boş olduğundan 22.08.2012 tarihinde askeri mahkeme kıdemli hâkimi tarafından yapılan görevlendirme ile yazı işleri müdürlüğüne vekâlet etmeye başladığı, bu görevi yürüttüğü esnada 12.03.2012 tarihli dilekçesi ile müracaat ederek yazı işleri müdürlüğüne vekâlet ücreti ödenmesini talep ettiği anlaşılmıştır. Dava konusu ihtilaf; - 406 - davacının amirinin yazılı görevlendirmesi sonucu yazı işleri müdürlüğü görevine vekâleti dolayısıyla kendisine vekâlet ücreti ödenip ödenmeyeceğine ilişkindir. Sivil memurların TSK içinde görevlendirmelerine ışık tutması noktasında davalı idare olan Milli Savunma Bakanlığından bilgi istenmiştir. Davalı idareden alınacak bilgi ve belgelere istinaden “görevlendirme” kapsamında yargılamanın yerine getirilmesi planlanmıştır. Keza AYİM 2’nci Dairesinin görevlendirme konu ve kapsamında pek çok kararı bulunmaktadır. Bu kararların büyük bir bölümünde görevlendirmelerin “iptal” kararları ile sonuçlandığı görülmektedir. Somut olayda da Davacı Svl.Me......’ün 7’nci Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinde zabıt katibi olarak göreve başlaması ve yazı işleri müdürlüğü kadrosunun boş olması nedeniyle 22.08.212 tarihinden itibaren Askeri Mahkeme Kd.Hakimi tarafından yazı işleri müdürlüğü görevine vekaleten görevlendirilmesi neticesinde ortaya çıkan bir ihtilafın yargılanması durumu söz konusudur. Anlaşılacağı üzere görevlendirmeye dayalı bir işlem söz konusudur. Ancak, sayın çoğunluk görevlendirmenin yapılıp yapılamayacağı konusunu diğer görevlendirme dosyalarında olduğundan farklı bir şekilde ele almış, öncelikle görevlendirme hususunun yargı değerlendirmesine tabi tutulmasını benimsememiş ve davacıya yönelik görevlendirmeyi zımni olarak kabul etmiştir. Bu durumun daha önce görüşülen ve karara bağlanan görevlendirme konulu dosyalar ile hâlihazırda görüşülmeyi bekleyen görevlendirme konulu davalar açısından hukuka uygun bir yaklaşım olmadığını düşündüğümden, bu yaklaşımın “vekâlet ücreti olmayan görevlendirme yapılamaz, vekâlet ücreti olan görevlendirme yapılabilir” gibi bir sonucunu doğurması konusunda endişe taşıdığımdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmadım ve bu nedenle karşı oy kullanıyorum. 29.01.2014 ÜYE Ertuğrul ŞAHİN P.Kur.Alb. (AYİM 2'nci D.29.01.2014 E. 2013/926 K 2014/92 ) - 407 - 2.DEVLET MEMURLUĞUNDAN ÇIKARILMA -71ÖZETİ: Devlet memurluğundan çıkarılma-sına neden olan eylemlerinin sürekliliği (davacı 3-5 kez uyuşturucu madde kullandığını beyan etmiştir), ağırlığı ve yoğunluğu dikkate alındığında davalı idarenin bu konudaki takdir yetkisini objektif kriterlere göre kullandığı, çıkarma işleminde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacı vekili 15.03.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacı De. Me. .... hakkında Ankara 2. Ağır Ceza Mahkemesinde kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde kabul etmek veya bulundurmak suçundan dolayı kamu davası açıldığını, davalı idarenin davacı tarafından kabul edilmeyen kolluk ifadesinin esas alınarak işlem yapıldığını, kollukta müdafi hakkı tanınmadan alınan ifadenin geçersiz olduğunu, bu nedenle çıkarma işlemenin haksız olduğunu, davacının uyuşturucu madde kullanmadığını, olay yerine cinsel gücü artırıcı afrozidyak türü bitki almaya gittiğini aldığı poşette hint keneviri bitkisinin olduğunu bilmediğini, ayrıca üzerinde yakalanan miktarın esrar yapmaya elverişli bile olmadığını, polisin suçu kabul ederse lehine olacağına dair yönlendirmesi nedeniyle suçlamayı kabul ettiğini, esasında suçla ilgisinin olmadığını, çıkarma işleminin neden ve amaç unsurlarının bulunmadığını, 25 yıllık memuriyeti boyunca tek bir ceza bile almadığını, ceza yargılamasından kuvvetle muhtemel beraat edeceğini, müvekkilinin geçmişte hiç cezası bulunmaması nedeniyle bir derece hafif olan yaptırımın uygulanması gerekirken uygulanmadığını, mahkumiyet hükmü bulunmadan çıkarma işlemi yapılmasının hukuka aykırı olduğunu, belirterek devlet memurluğundan çıkarılma işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; 20.09.2011 tarihinde kolluk güçleri tarafından yapılan operasyon sırasında Ankara Hava Lojistik K.lığında sivil memur olarak görev yapan davacının üst aramasında toplam 2 gram hint kenevirinin ele geçirildiği, bu nedenle Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 06.05.2012 gün ve 2012/15582-1002 E.K sayılı iddianamesiyle kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde kabule etmek veya bulundurmak iddiasıyla hakkında kamu davası açıldığı, davacının 10.12.2012 tarihli dilekçesiyle 25 yıllık fiili emeklilik hizmet süresini doldurduğundan bahisle yaşını doldurduğunda emeklilik işlemi yapılmak üzere devlet memurluğundan çekilme talebinde bulunduğu, bu talebin 22.12.2012 - 408 - tarihinde onaylandığı ve davacının devlet memurluğundan çekilmesine karar verildiği, ancak daha sonra hakkında devam eden yargılamaya esas olay dikkate alınarak MSB Yüksek Disiplin Kurulunun 09.01.2013 gün ve 2013/1 karar numaralı kararı ile 657 s.k.’nın 125/E ve TSK da Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin 13/5-g maddesi gereğince memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunduğundan bahisle memuriyetten çıkarılmasına karar verildiği, davacı hakkında kovuşturma yapan Ankara 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.11.2013 gün ve 2012/182-2013/561 Esas ve Karar sayılı kararıyla görevsizlik kararı verilip kovuşturma dosyasını TMK 10. Maddesi ile Görevli Ankara 13. Ağır Ceza Mahkemesine gönderdiği, bu mahkemenin de 20.12.2013 gün ve 2013/89-46 Esas ve Karar sayılı hükmüyle karşı görevsizlik kararı verdiği ve görev uyuşmazlığını çözmesi için dosyayı Yargıtay’a gönderdiği, halen kovuşturma dosyasının Yargıtay’da olduğu anlaşılmıştır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/E maddesinde; “Devlet Memurluğundan Çıkarma” cezasının verileceği haller tek tek sayılmıştır. TSK’da Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin 13/5 inci maddesinde de benzer düzenlemeye yer verilmiştir. Gerek 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/E maddesinin (g) alt bendinde ve gerekse TSK’da Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin 13/5 inci maddesinin (g) alt bendinde; “Memurluk sıfatıyla bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak” Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiil ve haller arasında sayılmıştır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/E maddesinin (g) alt bendi kamu görevinin inanılır, güvenilir, itibarlı ajanslar eliyle yürütülmesini amaçlamıştır. Memur sıfatı taşıyan ve kamu hizmetinin personel unsurunu oluşturan kişilere toplumun güven duyması, bireylerin idareye olan güven ve inancını da sağlayacaktır. Kamu hizmetinin gerekli saygınlığı yitirmiş ajanlar eliyle yürütülmesi bireylerin idareye olan güven duygularının sarsılmasına, kişiidare ilişkilerinde arzu edilmeyen olumsuz bazı gelişmelere neden olabilecektir. Kanunkoyucu böylesi bir tehlikenin meydana gelmesini önlemek için önlem almış, müsebbiplerinin devlet memuriyetinden çıkartılması suretiyle ayıklanmasını öngörülmüştür. Öncelikle belirtmek gerekir ki 657 sayılı Kanunun 125/E-g maddesinde Devlet memurluğundan çıkarma cezası için gereken eylemin mutlaka ceza hukuku anlamında yüz kızartıcı suç olması gerekmez. Devlet Memurluğundan çıkarma için aranan ölçüt; memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı hareketlerde bulunmaktadır. Bu bentte belirtilen yüz kızartıcı hareketler kavramı 657 Sayılı Kanunun 48 nci maddesinde belirtilen yüz kızartıcı suçlardan daha geniş kapsamlıdır. - 409 - Ceza Hukukunda dahi kapsamı tartışmalı olan yüz kızartıcı suçlardan daha geniş yorumlanabilecek yüz kızartıcı hareketlerin sınırı memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede olmasıdır. Bu açıklamalar ışığında dava konusu olay incelendiğinde davacı hakkında devam etmekte olan kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde kabul etmek veya bulundurmak suçunun 657 sayılı Kanunun 125/E-g ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin 13/5-g maddesinde belirtildiği şekilde “Memurluk sıfatıyla bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici” nitelikle olduğu, dolayısıyla davacı hakkında tesis edilen Devlet memurluğundan çıkarma işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacı vekili her ne kadar çıkarma işlemine esas alınan ifadenin hukuka aykırı ve geçersiz olduğunu belirtmiş ise de, davacının kovuşturma sırasında 08.06.2012 tarihinde yapılan duruşmada hür iradesiyle “ merak saiki ile ben 3-5 defa uyuşturucu madde kullandım. Yakalandıktan sonra da kullanmayı bıraktım. Ben uyuşturucuyu Gülveren semtinde tanımadığım kişilerden satın aldım” şeklinde açık bir ikrarda bulunması, akabinde hazırlık ifadesi okunarak sorulduğunda da ifadenin kendisine ait olduğunu beyan etmesi nedeniyle davacı vekilinin beyanlarına itibar edilmemiştir. Davacı vekili davacının 25 yıllık Devlet Memurluğunda başarılı hizmetleri ve hiç cezasının bulunmaması nedeniyle işlemin 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/E maddesinin “bir derece hafif ceza uygulanabilir.” hükmüne aykırı ve orantısız bir ceza olduğunu bu yönüyle de işlemin iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Kanun maddesinde belirtildiği üzere, yasa koyucu geçmiş hizmetleri sırasında çalışmaları olumlu olan ve ödül veya başarı belgesi bulunan memurlar için verilecek cezalarda bir derece hafif olanı uygulama konusunda davalı idareye takdir yetkisi tanımıştır. İdareye tanınan bu takdir yetkisi sınırsız olmayıp, bu yetkinin objektif ölçütler doğrultusunda kamu yararı ile birey yararı gözetilerek kullanılması gerekir. İdare, işlem ve eylemlerini yaparken “kişi yararı” ve “kamu yararı”nı göz önünde bulunduracak, yasal sınırlar içerisinde takdir hakkını bu amaçları gerçekleştirmek için kullanacaktır. Ancak, söz konusu yetkinin kullanılma biçim ve esasları ile sınırı ne olmalıdır ki, atamaya yetkili makam hukuka uygun hareket etmiş olsun? Şu halde, söz konusu takdir hakkının davalı idarece hangi kriterlere göre kullanılması halinde hukuka uygun düşeceği hususu, hukuka uygunluk denetimi açısından önem arz etmektedir. Bilindiği üzere, idareye tanınan takdir hakkı (yetkisi) hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu - 410 - yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir hakkının, idarece takip edilen amaca uygun olarak kullanıldığı, keyfilikten, kişisel ve duygusal, sübjektif değerlendirmelerden kaçınıldığı ve uzak olduğu, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece, yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku yoktur. Ne var ki, idarenin takdir hakkını yerinde kullanmadığının iddia edilmesi halinde, bu sınırların aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca denetlenmesi de kaçınılmaz olmaktadır. Diğer bir deyişle, Anayasanın 125/3 üncü maddesinde düzenlenmiş bulunan “İdarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez” tarzındaki hükmün; idarenin sınırsız ve mutlak takdir hakkına sahip olduğu ve böylece takdir hakkının idari yargı denetimine tabi olmadığı yönünde yorumlanması ve uygulanması, yine Anayasa ile öngörülen “hukuk devleti” ilkesi ile bağdaşmayacaktır. Bu nedenle, anılan yetkinin sınırlarının (takdir hakkının) özellikle “yüksek mahkemelerce” olmak koşuluyla, yargı yerlerince çizilebileceği ve hatta bu konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceğinin benimsenmesinde kamu yararı bulunduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Dava konusu olayda davacının geçmişteki başarı durumu ve Devlet Memurluğundan çıkarılmasına neden olan eylemlerinin sürekliliği (davacı 35 kez uyuşturucu madde kullandığını beyan etmiştir), ağırlığı ve yoğunluğu dikkate alındığında davalı idarenin bu konudaki takdir yetkisini objektif kriterlere göre kullandığı, çıkarma işleminde herhangi bir hukuka aykırılık bulumadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacı vekilince davacı hakkında devam eden yargılama sürecinin bekletici mesele yapılması talep edilmiştir. Ancak, 657 sayılı Kanunun 131/2’nci maddesinde; memurun Ceza Kanuna göre mahkum olması veya olmamasının ayrıca disiplin yaptırımının uygulanmasına engel olmayacağına ilişkin düzenleme karşısında, dosyadaki mevcut delil durumu da dikkate alınarak ceza yargılaması sonucunun beklenmesine gerek görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle ; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, Bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 26 ŞUBAT 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. (AYİM 2'nci D.26.02.2014 E. 2013 / 435 K 2014/329 ) - 411 - -72ÖZETİ: 1602 sayılı AYİM Kanununun 63/1’inci maddesi uyarınca verilen kararların kesin oluşu ve Anayasa 153/5’inci maddesi uyarınca iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı dikkate alındığında kararının hukuka uyarlı olduğu ve düzeltilmesi gereken bir yön bulunmadığı, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 66 ncı maddesine göre, Daireler ile Daireler Kurulunca verilen kararlar bir defaya mahsus olmak üzere, ilamın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde; a.Kararın esasına etkisi olan iddia ve itirazların kararda karşılanmamış olması, b.İlamda birbirine aykırı hükümler yer alması, c.Kararın usul ve kanuna aykırı bulunması sebepleriyle kararın düzeltilmesi istenebilir. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu “Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kararlarının sonuçları” başlıklı 63’üncü maddesinin 1’inci fıkrası; “ Daireler ve Daireler Kurulu Kararları kesin olup, kesin hükmün bütün hukuki sonuçlarını hasıl eder. Bu kararlar aleyhine, ancak bu kanunda yazılı kanun yollarına başvurabilir.” 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu “Tebligat ve cevap verme” başlıklı 46’ncı maddesinin 3 ve 4’ncü fıkraları “…Taraflar yapılacak tebliğlere karşı tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde cevap verebilirler. Bu süre ancak haklı sebeplerin bulunması halinde, taraflardan birinin isteği üzerine, görevli daire veya Daireler Kurulu kararı ile otuz günü geçmemek ve bir defaya mahsus olmak üzere uzatılabilir. Sürenin geçmesinden sonra yapılan uzatma talepleri kabul edilmez. Taraflar sürenin geçmesinden sonra verecekleri savunmalara veya ikinci dilekçelere dayanarak hak iddia edemezler. (Ek cümle:11.4.2013-6459/1 md.) Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle - 412 - bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir.” hükmünü amirdir. Davacı düzeltilmesi istenen kararla ilgili olarak yapılan duruşmada, daha önce ileri sürmediği 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu 57’nci maddesinin Anayasa’ya aykırı iddiasını şifahi olarak ileri sürdüğünden kararda bu husus tartışılmış ve iki ayrı disiplin cezası bulunan davacı ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesine başvurulması talebi reddedilmiştir. Davacı vekili 08.07.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen karar düzeltme dilekçesi ile kararın düzeltilmesi ve işlemin iptaline karar verilmesini istemiş, AYİM Başsavcılığının düşüncesinin tebliğini müteakip 04.10.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen düşünceye cevap dilekçesinde AYİM kararına karşı temyiz yoluna gidilememesi sebebiyle Anayasanın 157/1 maddesinde “İlk ve son derece mahkemesi” yönündeki hükmün Anayasanın kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüş, 04.12.2013 ve 03.03.2013 tarihinde kayda geçen dilekçe ve ekleriyle Anayasa Mahkemesinin 14.11.2013 tarih ve E.2013/15, K.2013/131 sayılı kararıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 57’nci maddesini birinci fıkrasının “Adaylık süresi içinde disiplin cezası almış olanların disiplin amirinin teklifi ve atamaya yetkili amirin onayı ile ilişikleri kesilir” biçiminde birinci cümlesinin Anayasa aykırı bulunarak iptal edildiğini ve bu nedenle AYİM 2’inci Dairesinin 22.05.2013 tarihli davanın reddine ilişkin kararının kaldırılarak işlemin iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 153/2’inci fıkrasında; Anayasa Mahkemesinin bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak şekilde hüküm tesis edemeyeceğini vurguladıktan sonra aynı maddenin 5’inci fıkrasında da “iptal kararları geriye yürümez” açık hükmü belirtmiştir. Anayasa Mahkemesinin verdiği iptal kararları, İdari Yargıda verilen iptal kararlarından farklı bir özelliğe sahiptir. İdari yargıda verilen iptal kararlarının geriye yürümesi yan iptal edilen idari işlemin doğduğu andan itibaren yok sayılması esas alınmasına karşın, Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye^yürümemesi asıldır. Bu bakımdan İdari Yargıdaki iptal kararları beyan edici, - 413 - açıklayıcı nitelikte olduğu halde Türk Anayasa Yargısındaki iptal kararları genelde kurucu (inşai-yenilik doğurucu) niteliktedir. Türk Anayasa sisteminde benimsenen iptal kararının geriye yürümezliği kuralının getiriliş amacı, kazanılmış hakları ve hukuksal güvenliği ortadan kaldırıcı ya da toplumun adalet anlayışını zedeleyici sonuçlar doğurmasından kaygı duyulmasını önlemek, Devlete olan güven duygularını sarsmamak, Devlet yaşamında hukuk kargaşasına neden olmamak, hukuk güvenliğini ve istikrarını sağlamak olarak özetlenebilir. Bu bakımdan iptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesi, kabul edilen önemli bir ilkedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi; 12.12.1989 gün ve 1989/11 Esas, 1989/48 Karar sayılı kararında, "Türk Anayasa sisteminde Devlete güven ilkesini sarsmamak ve ayrıca Devlet yaşamında bir karmaşaya neden olmamak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece hukuksal ve nesnel alanda "sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadar dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır." denilmek suretiyle konunun önemi vurgulanmıştır. Esasen bir hukuk kuralının yürürlüğü sırasında, bu kurala uygun biçimde, tüm sonuçları ile kesin olarak edinilmiş hakların (kazanılmış hakların) korunması Hukuk Devletinin bir gereğidir. O nedenle hukuksal ve maddi alanda etkisini göstermiş hukuk kuralları uyarınca tamamlanmış ve sonuçlarını doğurmuş bulunan kazanılmış haklara Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün geriye yürüyemeyeceğinin (ceza mahkûmiyetlerinde durum farklıdır) kabulü kaçınılmazdır. Anayasa Mahkemesinin iptal kararları, kural olarak Resmi Gazetede yayımlandıkları tarihten itibaren ve geleceğe dönük olarak hukuki sonuçlar doğurmaktadırlar. Bu nedenledir ki, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından önce iptal edilen yasa kuralına dayanılarak verilen ve kesinleşmiş mahkeme kararının Anayasa Mahkemesi kararından etkilenemeyeceği açıktır. Yani Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının, iptal edilen yasa kuralına dayanılarak daha önce yerilip kesinleşmiş olan hükme etkili olması olanaklı değildir(Yrg. 8.H.D. 22.12.2011 tarih ve E.2011/3109, K.2011/7477 sayılı kararı da bu yöndedir.). 1602 sayılı AYİM Kanununun 63/1’inci maddesi uyarınca verilen kararların kesin oluşu ve Anayasa 153/5’inci maddesi uyarınca - 414 - iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı dikkate alındığında AYİM 2’nci Dairesinin 22.03.2013 tarih ve E.2012/598, K.2013/628 sayılı kararının hukuka uyarlı olduğu ve düzeltilmesi gereken bir yön bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacı vekilinin kararın düzeltilmesi istemini içeren dilekçesinde ileri sürdüğü sebeplerin yerinde görülmemesi, taleplerinin kararda karşılanmış olması, düzeltilmesi istenen kararda çelişki olmadığı gibi kararın kanuna ve usule uygun bulunması nedeniyle; KARARIN DÜZELTİLMESİ İSTEMİNİN REDDİNE, 19 MART 2014 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi. KARŞI OY GEREKÇESİ Davacının aday memurluk süresinde iki ayrı disiplin cezası alması sebebiyle 657 sayılı DMK.nun 57’nci maddesinin 1’inci fıkrasının amir hükmü gereği aday memurluktan çıkarıldığı, söz konusu işlem ile işleme dayanak teşkil eden disiplin cezalarının iptali istemiyle 02.07.2012 tarihinde AYİM’de dava açıldığı, işbu davada duruşma safhasında davacı vekilince, işlemin sebep unsuru olan 657 sayılı DMK.nun 57’nci maddesinin 1’inci fıkrasının Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali için Anayasa Mahkemesine götürülmesinin talep edildiği, ancak Anayasaya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek reddedildiği ve işlemin iptaline yönelik talebi de kabul edilmeyerek, Dairemizin 22.05.2013 tarih ve E.2012/598, K.2013/628 sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiği görülmüştür. Davacı bu karara karşı 08.07.2013 tarihinde kayda giren dilekçe ile karar düzeltme talebinde bulunmuş olup, bu talebin incelendiği aşamada dava konusu işlemin sebep unsuru olan yasa maddesinin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiğinin Anayasa Mahkemesi’nin resmi internet sayfasından 14.11.2013 tarihinde duyurulduğu, davacının da 04.12.2013 tarihinde kayda giren dilekçeyle bu durumu bildirerek, davanın çözümünde dikkate alınması gerektiğini öne sürdüğü ve işlemin iptaline karar verilmesini talep ettiği, bunun üzerine davacının karar düzeltme isteminin karara bağlanmasından önce Anayasa Mahkemesinin anılan iptal kararının (14.11.2013 gün ve 2013/15-131 E.K. sayılı kararı) incelenmesi için Dairemizin 15.01.2014 tarihli ara kararı ile söz konusu kararın gerekçesinin Resmi Gazete’de yayımlanmasına müteakip dava dosyasına dahil edilmek üzere gönderilmesinin istendiği, anılan kararın Resmi Gazete’nin 28.02.2014 tarih ve 28927 sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe girdiği, akabinde de davacı vekilinin 03.03.2014 tarihinde kayda giren dilekçesinin ekinde Anayasa Mahkemesinin 657 sayılı DMK.nun - 415 - 57’nci maddesinin 1’inci fıkrasının iptaline ilişkin kararının dosyaya dahil edildiği, söz konusu iptal kararının gerekçesinde “ … İtiraz konusu kuralda disiplin cezası gerektiren farklı fiiller için ayrım yapılmaksızın tek bir yaptırım benimsenmiştir. Diğer bir ifadeyle uyarma cezasını gerektirecek bir fiil karşılığında uygulanacak yaptırım ile daha ağır bir disiplin cezasını gerektirecek bir davranış aynı sonuca bağlanmıştır. Buna göre bireyin kamu hizmetinde kalmasının, disiplin cezası gerektiren eylemlerin ağırlığına uygun herhangi bir kademelendirme yapılmayarak, adil ve makul bir denge gözetilmeksizin ölçüsüz bir biçimde memuriyetten çıkarılma yaptırımına tabi tutulmasının hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayacağı açıktır…” şeklinde tespit yapıldığı ve bu karara rağmen dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oyçokluğu ile karar düzeltme talebinin reddine karar verildiği görülmüştür. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu “Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kararlarının sonuçları” başlıklı 63’üncü maddesinin 1’inci fıkrası; “ Daireler ve Daireler Kurulu Kararları kesin olup, kesin hükmün bütün hukuki sonuçlarını hasıl eder. Bu kararlar aleyhine, ancak bu kanunda yazılı kanun yollarına başvurabilir.” hükmü amir olup, anılan yasanın “Kanun Yolları” başlıklı 64 ve 65’nci maddelerinde ise; kanun yollarının yargılamanın iadesi ve kararın düzeltilmesi şeklinde olduğu belirtilmiş ve kararlara karşı temyiz yolu kapatılmıştır. Öte yandan Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 153/1’inci fıkrasında; “Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz.” hükmü vurguladıktan sonra aynı maddenin 5’inci fıkrasında da “iptal kararları geriye yürümez” hükmü, 6’ncı fıkrasında ise, “Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.” hükmü amir kılınmıştır. Her ne kadar, Anayasanın 153'üncü maddesinin beşinci fıkrası ile Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümeyeceği kurala bağlanmış ise de; Anayasa Mahkemesince bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin tümünün ya da belirli hükümlerinin Anayasaya aykırı bulunarak iptal edildiğinin bilinmesine karşın görülmekte olan davaların, Anayasaya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görülüp çözümlenmesinin, “Anayasanın üstünlüğü” ve “Hukuk Devleti” ilkelerine aykırı düşeceğinin kabulü gerekir. Ayrıca, Anayasa'nın 153’üncü maddesinde yer alan ve iptal kararlarının geriye yürümezliğine ilişkin bulunan kural, iptal edilen hükümlere göre kazanılmış olan hakların ortadan kaldırılmasına veya toplum - 416 - huzurunun bozulmasına yol açacak sonuçları önlemek amacıyla kabul edilmiş olup, bu kuralın mutlak anlamda anlaşılıp uygulanamayacağı kabul edilmelidir. Bu hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasanın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasını isteme hakkına sahip olan kişilerin de, olayımızda olduğu gibi, hak veya menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması halinde iptal hükmünün hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerekeceği açıktır. Zira, Anayasa Mahkemesi, aykırılık düşüncesine konu normu iptal ederse, bu karar sadece o davayla sınırlı değil, genel etki doğurur ve herkesi bağlar. Kaldı ki, bir düzenleyici işlemin dayanağı yasa kuralının, Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi halinde bu düzenleyici işlem bir idari davaya konu edilmemiş olsa bile iptal kararından etkileneceği öğretide kabul edilmektedir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin verdiği iptal kararlarının, bu karardan önce açılmış ve bakılmakta olan davaların çözümünü etkileyeceği sonucuna ulaşıldığından, Anayasa Mahkemesinin iptal kararıyla ortadan kaldırılan 657 sayılı DMK.nun 57’nci maddesinin 1’inci fıkrasının işbu davada uygulanmayacağı, dolayısıyla da Anayasa Mahkemesinin sözü edilen iptal kararı karşısında “uyarı” ve “1/30 oranında aylıktan kesme” disiplin cezaları nedeniyle devlet memurluğundan ilişiğinin kesilmesine ilişkin dava konusu işlemin hukuki dayanaktan yoksun kaldığı açıktır. Her ne kadar, Dairemizce verilen 22.05.2013 tarih ve E.2012/598, K.2013/628 sayılı “davanın reddine” ilişkin karar verildiği anda kesin hükmün bütün sonuçlarını taşımakta ise de; gerek karar düzeltme sebepleri arasında