İncele
Transkript
İncele
C M Y CM MY CY CM K HAZßRAN ’12 MESS Ad›na Sahibi Tu€rul KUDATGOB‹L‹K SÛCÛL Û Ü H U K U K U SßCßL D E R G Û S Û HAZÛRAN ’12 • YÎl 7 • SayÎ 26 MESS Yönetim Kurulu BaÝkan› Yaz› ‹½leri Müdürü Av. ‹smet S‹PAH‹ MESS Genel Sekreteri B‹REYSEL ‹¼ HUKUKU Yay›n Yönetmeni Av. Mesut ULUSOY AÝamalÎ Zorunlu EÙitimin ÇalÎÝma YaÝamÎna Etkisi .............................................................. 5 Yay›n Kurulu Av. Hakan YILDIRIMOÚLU Av. Erten CILGA Av. ‹lhan DOÚAN Av. Ender KIZILRAY Av. Üeyda AKTEK‹N Av. Na€me HOZAR Av. Vahap ÜNLÜ Av. Selçuk KOCABIYIK Av. Uygar BOSTANCI Av. Murat BATUR Av. Dilara DEMÛREL Av. Mete N. YORULMAZ Av. Burak TÜRKMEN ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kanunu TasarÎsÎ Üzerine .................................................................. 10 Bask› Hanlar Matbaac›l›k San. ve Tic. Ltd. Üti. YeÝilce Mah. Aytekin Sok. No. 16 Ka€›thane/‹STANBUL Yay›n Türü Yerel süreli yay›n. MESS’in üç ayl›k yay›n organ›d›r. ISSN 1306-6153 Bask¸ Tarihi 26 Haziran 2012 Prof. Dr. Tankut CENTEL Prof. Dr. Ufuk AYDIN ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kanunu TasarÎsÎ’nda ve/veya Kanunu’nda Alt ÛÝveren“... BaÝka ÛÝyerlerinden ÇalÎÝmak Üzere Gelen ÇalÎÝanlar...” KavramÎnÎn AnlamÎ Üzerine Genel DeÙerlendirme ............................................................................................... 19 Doç. Dr. Ûbrahim AYDINLI Türk ÛÝ Hukukunda Manevi Tazminat Talebinde Taraflar .................................................. 25 Özlem BAL KARAR ‹NCELEMES» Tespit DavasÎ (YargÎtay 9. HD’nin 30.01.2012 tarihli ve 1772/2205 sayÎlÎ kararÎ münasebetiyle) .......................................................................................................... 38 Prof. Dr. Ejder YILMAZ TOPLU ‹¼ HUKUKU Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎ’nÎn Resmi Arabuluculuk ve Tahkim Konusunda GetirdiÙi Yenilikler ............................................................................................................... 50 Prof. Dr. Halûk Hadi SÜMER KüreselleÝme ve ÛÝçi SendikalarÎ ........................................................................................... 63 Yrd. Doç. Dr. Engin ÜNSAL Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎ’nÎn Getirdikleri .............................................................. 67 Dr. Ali Kemal SAYIN KARAR ‹NCELEMES» Türkiye Metal Sanayicileri Sendikas› Merkez Mahallesi Geçit Sokak No: 2 34381 ÜiÝli/ÛSTANBUL Tel: 212 232 01 04 Faks: 212 241 76 19 e-posta: mess@mess.org.tr www.mess.org.tr GörüÝler yazarlara aittir. Kaynak gösterilerek al›nt› yap›labilir. BaÝvuru Tarihinde ÛÝten ÇÎkarÎlan ÛÝçilerin Yetki Tespitinde Dikkate AlÎnmasÎ ile Ûlgili YargÎtay KararÎnÎn Ûncelemesi ............................................................................................. 78 Prof. Dr. Nizamettin AKTAY SOSYAL GÜVENL‹K HUKUKU ÛÝsizlik SigortasÎ ve Uygulama SorunlarÎ ............................................................................... 84 Yrd. Doç. Dr. S. Alp LÛMONCUOÚLU 5510 SayÎlÎ Kanunun 56’ncÎ Maddesinin Ûkinci FÎkrasÎna Yönelik Bir Ûnceleme: BoÝandÎÙÎ EÝiyle Eylemli Olarak Birlikte YaÝadÎÙÎ Saptanan Hak Sahibi EÝ ve Çocuklara Tahsis YapÎlmamasÎ, Bu KiÝilere BaÙlanmÎÝ Olan Gelir ve AylÎklarÎn Kesilip Yersiz Ödenen TutarlarÎn Geri AlÎnmasÎ ................................................. 99 Tolga ÖZMEN HAZßRAN ’12 SßCßL YurtdÎÝÎnda Tedavi ve Tedavi Bedellerinin Sosyal Güvenlik Kurumu’nca KarÝÎlanmasÎna ÛliÝkin Düzenlemeler ............................................................................... 113 Murat SAYGI ÛÝ KazasÎ, Meslek HastalÎÙÎ ve Ölüm SigortalarÎndan SaÙlanan Haklara ÛliÝkin ZamanaÝÎmÎ ve Hak DüÝürücü Süreler ............................................................................. 117 Faruk YÜKSEL Üirket OrtaklarÎ ÇalÎÝtÎrdÎÙÎ ÛÝçisinden Daha DüÝük Prim Ödeyebilir ................................ 121 Vakkas DEMÛR KARAR ‹NCELEMELER» ÛÝyerinde Kalp Krizinden Ölüm ve ÛÝverenin ÛÝ KazasÎndan DolayÎ SorumluluÙu ............. 125 Doç. Dr. CoÝkun SARAÇ DoÙum BorçlanmasÎna ÛliÝkin YargÎtay KararÎ Tahlili ...................................................... 131 Yrd. Doç. Dr. Saim OCAK MAL‹ HUKUK Ücretlerin Vergilendirilmesinde Dikkate AlÎnmasÎ Gereken Özellikler ............................... 141 Prof. Dr. Veysi SEVÛÚ ÇALI¼MA CEZA HUKUKU YargÎ KararlarÎ IÝÎÙÎnda Kusurluluk Üekilleri (Kast-OlasÎ Kast-Taksir-Bilinçli Taksir) ....... 151 Gürsel YALVAÇ AVRUPA B‹RL‹º‹ HUKUKU Federal Almanya’da TeÝmil Kurumunun Yasal Çerçevesi ve UygulamasÎ -Türkiye Ûçin Gözlemler ve DeÙerlendirmeler- ................................................................... 166 Doç. Dr. Alpay HEKÛMLER Amerikan KurumlarÎnda ÛÝyeri ZorbalÎÙÎ: TanÎmadan Yasaklamaya Giden Yol (Workplace Bullying in American Organizations: The Path from Recognition to Prohibition) ............................................................................................... 179 Teresa Ann DANIEL, JD, PhD / Çeviren: Ahmet TAÜKIN 101. UluslararasÎ ÇalÎÝma KonferansÎ’na ve Konferans Bünyesinde Kurulan Aplikasyon Komitesi ÇalÎÝmalarÎna ÛliÝkin Bir DeÙerlendirme........................................... 191 Christopher SYDER KARAR ‹NCELEMES» DoÙruluk ve BaÙlÎlÎÙa Uymayan DavranÎÝ Nedeni ile ÛÝ SözleÝmesinin HaklÎ Nedenle Feshi ........................................................................................................... 195 Av. Selçuk KOCABIYIK HAZßRAN ’12 SßCßL “Ya bir yol bulacaÙÎz ya da bir yol açacaÙÎz.” Anibal BilindiÙi üzere çalÎÝma hayatÎnÎn en önemli gündem maddelerinden biri olan ve yÎllardÎr üzerinde tartÎÝÎlan ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kanunu TasarÎsÎ nihayet, 14 Haziran 2012 günü geç saatlerde TBMM Genel Kurulu’nda görüÝülmeye baÝlandÎ ve 20 Haziran 2012 günü saat 03.48’de kabul edildi. ÛÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi, sadece iÝyeri ve çalÎÝan düzeyinde deÙil, toplumun genelini doÙrudan ilgilendiren ve aynÎ zamanda ulusal ve uluslararasÎ düzeyde ele alÎnmasÎ gereken çok önemli bir konudur. Uzun yÎllardÎr hükümetin gündeminde olan ancak Tuzla tersanelerinde üst üste yaÝanan ve sonu gelmeyen üzücü olaylar sonrasÎ gündemin ilk sÎralarÎna yerleÝen söz konusu Kanun’a baktÎÙÎmÎzda var olan sorunlarÎn daha karmaÝÎk bir hâle gelebileceÙini görüyoruz. ÖrneÙin hali hazÎrda iÝyerlerinde istihdam edilecek iÝ güvenliÙi uzmanÎ ile iÝyeri hekimi sÎkÎntÎsÎ yaÝanÎrken, kamu ve özel sektöre ait bütün iÝlere ve iÝyerlerine uygulanacak Kanun’un yürürlüÙe girmesiyle yeterli iÝ güvenliÙi uzmanÎ ile iÝyeri hekiminin hangi kaynaktan temin edileceÙi konusu hâlâ soru iÝareti olarak zihinlerde duruyor. ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanÎ Faruk Çelik görüÝmelerde yaptÎÙÎ açÎklamada, Türkiye’deki iÝyeri sayÎsÎnÎn 1 milyon 426 bin olduÙunu, bu iÝyerlerinden ise sadece 28 bininin 50 üzerinde iÝçi çalÎÝtÎran iÝyeri olduÙunu belirtti. Bu nedenledir ki, Kanun hükümlerinin saÙlÎklÎ bir Ýekilde yürütülebilmesi için gerekli altyapÎ çalÎÝmalarÎna bir an önce baÝlanmalÎdÎr. Öte yandan ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanÎ Faruk Çelik yaptÎÙÎ açÎklamada, Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Yasa TasarÎsÎ’nÎn son derece önemli olduÙunu, konunun aciliyeti olup, Ýu anda yetki talebinin 700’ü aÝmÎÝ bulunduÙunu ancak bu yetkileri veremediklerini belirtti. Yetki taleplerine cevap vermede yaÝanan sÎkÎntÎ, endüstri iliÝkilerini de fazlasÎyla etkileyecek niteliktedir. Konunun bir an önce çözüme kavuÝmasÎ için sosyal taraflar, üzerlerine düÝen görevleri yapmalÎdÎrlar. Dergimizin 26. sayÎsÎndaki diÙer bazÎ konu baÝlÎklarÎmÎz ise Ýöyle: AÝamalÎ zorunlu eÙitimin çalÎÝma yaÝamÎna etkisi, Türk iÝ hukukunda manevi tazminat talebinde taraflar, tespit davasÎ, iÝyerinde kalp krizinden ölüm ve iÝverenin iÝ kazasÎndan dolayÎ sorumluluÙu, Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎnÎn resmi arabuluculuk ve tahkim konusunda getirdiÙi yenilikler, doÙum borçlanma talep tarihindeki statünün borçlanÎlan sürelere etkisi, boÝandÎÙÎ eÝiyle eylemli olarak birlikte yaÝadÎÙÎ saptanan hak sahibi eÝ ve çocuklara tahsis yapÎlmamasÎ, bu kiÝilere baÙlanmÎÝ olan gelir ve aylÎklarÎn kesilip yersiz ödenen tutarlarÎn geri alÎnmasÎ, ücretlerin vergilendirilmesinde dikkate alÎnmasÎ gereken özellikler, Federal Almanya’da teÝmil kurumunun yasal çerçevesi ve uygulamasÎ, 101. UluslararasÎ ÇalÎÝma KonferansÎ’na ve Aplikasyon Komitesi çalÎÝmalarÎna iliÝkin deÙerlendirme. Gündemi takip eden makaleler ve karar incelemelerinin yer aldÎÙÎ dergimizin 26. sayÎsÎnÎ siz deÙerli okuyucularÎmÎzÎn bilgilerine sunarÎz. SaygÎlarÎmla, Av. Ûsmet Sipahi Ulusal Meslek Standartlar¸ Ulusal Meslek StandartlarÎ sektörün ihtiyacÎ olan nitelikli iÝgücüne eriÝimi hÎzlandÎracak. Metal sanayinde yeniliklerin öncüsü olan MESS, Mesleki Yeterlilik Kurumu’ndan (MYK) aldÎÙÎ yetkiyle otomotiv ve metal sektörlerinde Ulusal Meslek StandartlarÎ’nÎ hazÎrlama görevini sürdürüyor. HazÎrlanan Ulusal Meslek StandartlarÎ, AB normlarÎyla uyumlu bir Ulusal Yeterlilik Sistemi’nin oluÝturulmasÎnda temel görevi üstlenecek. Son olarak 20 AralÎk 2011 tarihinde Resmi Gazete’de yayÎmlanan ÛÝletme Elektrik BakÎmcÎsÎ Seviye 5 Ulusal Meslek StandardÎ ile bugüne kadar MESS tarafÎndan hazÎrlanan toplam Ulusal Meslek StandardÎ sayÎsÎ 57’ye ulaÝtÎ. SendikamÎz MESS, Ulusal Meslek StandartlarÎ’nÎn ulaÝÎlabilirliÙini artÎrmak ve arÝivlenmesini kolaylaÝtÎrmak amacÎyla yayÎmlanan standartlarÎ ilgili tüm kurum ve kuruluÝlar ile sosyal paydaÝlara daÙÎttÎ. SendikamÎzÎn, meslek standartlarÎnÎn hazÎrlanmasÎ alanÎndaki çalÎÝmalarÎnÎ sektörün önde gelen temsilcileri olan üyeleri ile eÝgüdümlü olarak sürdürüyor. Yay›n Talebi »çin MESS Türkiye Metal Sanayicileri Sendikas› ‹ktisadi ‹Ýletmesi Merkez Mahallesi Geçit Sokak No: 2 34381 ÜiÝli/ÛSTANBUL Tel: 0 212 232 01 04 (pbx) Faks: 0 212 241 76 19 e-posta: mess@mess.org.tr - www.mess.org.tr HAZßRAN ’12 SßCßL Prof. Dr. Tankut CENTEL Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi AÛamalÍ Zorunlu EÙitimin ÇalÍÛma YaÛamÍna Etkisi I. GiriÛ YakÎn geçmiÝte TBMM tarafÎndan kabul edilen ve kamuoyunda “4+”larla ifade edilen 6287 sayÎlÎ Yasa1, zorunlu ilköÙretim süresinin niteliÙini deÙiÝtirmiÝtir. Nitekim, zorunlu ilköÙretim kavramÎ ile zorunlu ilköÙretim süresi, yapÎlan yasal deÙiÝiklik sonucunda, “kesintisiz” olmaktan çÎkmÎÝtÎr. Bu anlamda, 16.8.1997 tarihli ve 4306 sayÎlÎ Yasa’nÎn geçici 1 inci maddesinde yer alan “sekiz yÎllÎk kesintisiz ilköÙretim” ibaresi, “ilköÙretim ve ortaöÙretim” biçiminde deÙiÝtirilmiÝ ve aynÎ yerde yer alan “sekiz yÎllÎk kesintisiz” ibareleri de, anÎlan madde metninden çÎkarÎlmÎÝtÎr (6287 sayÎlÎ Yasa m. 13). 6287 sayÎlÎ Yasa’nÎn, siyasal tartÎÝmalar bir yana bÎrakÎlacak olunduÙunda, ülkemiz çalÎÝma yaÝamÎnÎ da etkileyici düzenlemeleri içerdiÙi görülmektedir. Çünkü, zorunlu eÙitim süresi ile asgari çalÎÝma yaÝÎ arasÎnda, doÙrudan bir baÙlantÎ bulunmakta; zorunlu öÙrenime iliÝkin düzenlemeler, asgari çalÎÝma yaÝÎyla uyum saÙlamak zorunda kalmaktadÎr. Bunun temelinde, eÙitim görmenin (okul’un), çocuklar ile gençleri çalÎÝma yaÝamÎndan uzaklaÝtÎrÎcÎ iÝlevinin yattÎÙÎnÎ görmek mümkündür. Buna göre, aÝaÙÎda ilkin, zorunlu eÙitimin, asgari çalÎÝma yaÝÎnÎ nasÎl etkilediÙi üzerinde durulacak ve sonra da, 6287 sayÎlÎ Yasa’yla yapÎlan deÙiÝikliÙin yarattÎÙÎ sonuçlara, Türkiye’nin bulunduÙu uluslararasÎ taahhütler açÎsÎndan yaklaÝÎlacaktÎr. 6287 sayÎlÎ Yasa’nÎn ortaya çÎkardÎÙÎ ve içerdiÙi siyasal etkiler ve özellikle, imam-hatip okullarÎnÎn durumuyla ilgili geliÝmeler üzerinde ise, durulmayacaktÎr. II. Zorunlu EÙitim ile Asgari ÇalÍÛma YaÛÍ ArasÍndaki ÜliÛki 1. Erken yaÛta çalÍÛma yaÛamÍna atÍlma Çocuklar ile gençleri çalÎÝma yaÝamÎndan uzak tutacak en önemli önlem, uygulamada onlarÎn okula devamÎnÎ saÙlayacak eÙitim olanaklarÎnÎn yaratÎlmasÎdÎr. Nitekim, çocuklar ile 5 HAZßRAN ’12 SßCßL Etkin bir devlet denetim örgütü yaratÍlamadÍÙÍ sürece, zorunlu eÙitime ve asgari çalÍÛma yaÛÍna iliÛkin düzenlemelerin uygulanmasÍnÍ bekleme, gerçekçi bir yaklaÛÍm olmaz. gençlere gerekli öÙrenim olanaklarÎ yeterince saÙlanamadÎÙÎ takdirde, bunlarÎn erken yaÝta çalÎÝma yaÝamÎna atÎldÎklarÎ görülmektedir. Bunu, son derece doÙal karÝÎlamak gerekir. Çünkü, zamanÎnÎ okula devam için ayÎracak çocuÙun veya gencin, mesleki çalÎÝmaya zamanÎ kalmayacaktÎr. Bu nedenle, eÙitimi zorunlu tutacak ve de söz konusu zorunlu geçirilecek sürenin uzunluÙunu belirleyecek düzenlemeler, çalÎÝma yaÝamÎna atÎlmayla doÙrudan baÙlantÎ içinde bulunmaktadÎr. Bunun gibi, ailelerin gelirlerinin az ama ailedeki çocuk sayÎsÎnÎn yüksek oluÝu da, ortaya çÎkan yoksulluk yüzünden, çocuklar ile gençlere öÙrenim gördürülmeyerek, bunlarÎn çok düÝük ücretler uÙruna çalÎÝma yaÝamÎna atÎlmalarÎnÎ körüklemektedir. Bu durumda, ailelerin gelirleri yükselmediÙi sürece, ailelerden çocuklarÎnÎ çalÎÝtÎrmalarÎ yerine okula yollamalarÎ beklenemeyecektir. Nihayet, zorunlu eÙitim ile asgari çalÎÝma yaÝÎ uygulamalarÎnÎ izleyecek ve bunlara iliÝkin yasal düzenlemelere uyulup uyulmadÎÙÎnÎ denetleyecek olan, devlete iliÝkin örgütlenmedir. Nitekim, etkin bir devlet denetim örgütü yaratÎlamadÎÙÎ sürece, zorunlu eÙitime ve asgari çalÎÝma yaÝÎna iliÝkin düzenlemelerin uygulanmasÎnÎ bekleme, gerçekçi bir yaklaÝÎm olmaz. 2. Zorunlu ilköÙretim çaÙÍ ve çocuk çalÍÛtÍrma yasaÙÍ Zorunlu ilköÙretim çaÙÎ, 6287 sayÎlÎ Yasa’nÎn 7 nci maddesiyle 14.6.1973 tarihli ve 1739 sayÎlÎ Milli EÙitim Temel Kanunu’nun 22 nci maddesinde yapÎlan son deÙiÝiklikten sonra, 6-13 yaÝ grubundaki çocuklarÎ kapsayacak ve bu çaÙ, çocuÙun 5 yaÝÎnÎ bitirdiÙi yÎlÎn Eylül ayÎ sonun6 da baÝlayacak ve 13 yaÝÎnÎ bitirip 14 yaÝÎna girdiÙi yÎlÎn öÙretim yÎlÎ sonunda bitecektir. ÇalÎÝma yaÝamÎna bakÎldÎÙÎnda ise; 15 yaÝÎnÎ doldurmamÎÝ çocuklarÎn çalÎÝtÎrÎlmalarÎnÎn, ÛÝ K. m. 71/I uyarÎnca, yasaklandÎÙÎ ve ancak, 14 yaÝÎnÎ doldurmuÝ ve ilköÙretimi tamamlamÎÝ bulunan çocuklarÎn bedensel, zihinsel ve ahlaki geliÝmelerine ve eÙitime devam edenlerin de okullarÎna devam etmelerine engel olmayacak hafif iÝlerde çalÎÝtÎrÎlmalarÎna izin verildiÙi görülmektedir. Bu durumda, akla hemen, zorunlu ilköÙretim çaÙÎ sona ermiÝ bulunan 14 yaÝÎndaki (14 yaÝÎnÎn içindeki) çocuÙun, 14 yaÝÎnÎ ve giderek 15 yaÝÎnÎ dolduruncaya kadar ne yapmasÎ gerekeceÙi sorusu gelmektedir. Gerçekten, 14 yaÝÎndaki çocuklar, zorunlu ilköÙretim çaÙÎnÎ tamamlamÎÝ bulunmalarÎ nedeniyle, okula devam etmeye ve bunlarÎn velileri de (anne ve babalarÎ da) çocuklarÎnÎ okula yollamaya zorlanamayacaklardÎr. Nitekim, 14 yaÝÎndaki çocuk 14 yaÝÎnÎ dolduruncaya kadar hafif iÝlerde dahi çalÎÝtÎrÎlamayacak ve 15 yaÝÎnÎ dolduruncaya kadar da hafif iÝlerin dÎÝÎndaki iÝlerde istihdam edilemeyecektir (ÛÝ K. m. 71/I). EÙitim olanaklarÎnÎn yeterince saÙlanamadÎÙÎ, özellikle fiziki kapasite ile okullaÝma oranÎnÎn yetersiz kaldÎÙÎ ve aile gelirlerinin düÝük kaldÎÙÎ ve de etkin bir devlet denetim örgütünün kurulamadÎÙÎ Türkiye gibi bir ülkede ise, çocuktan çalÎÝmayÎp evde oturmasÎnÎ veya okula devam etmesini beklemek, gerçekçi bir tutum olmayacaktÎr. Buna göre, fiilen aileler, çocuklarÎnÎ çalÎÝtÎrma yoluna itilecektir. Bu anlamda, 6287 sayÎlÎ Yasa’nÎn, asgari çalÎÝma yaÝÎ hükümleriyle uyumlu bir düzenleme getirmediÙi söylenmelidir. DiÙer yandan, ilköÙretim kurumlarÎnÎn; dört yÎl süreli ve zorunlu ilkokullar ile dört yÎl süreli, zorunlu ve farklÎ programlar arasÎnda tercihe olanak veren ortaokullar ile imam-hatip ortaokullarÎndan oluÝmasÎ öngörülmektedir (6287 sayÎlÎ Yasa m. 9’la deÙiÝik 1739 sayÎlÎ Yasa m. 25/I). Böylece, ilkokula devam süresi, beÝ yÎldan dört yÎla indirilmektedir. Bu baÙlamda, hangi akla hizmet edilerek, ilkokula devam süresinin düÝürüldüÙünü anlamak ise, mantÎki kurallar çerçevesinde olanaklÎ görünmemektedir. HAZßRAN ’12 Zorunlu temel eÙitim sorunu, temelde toplumsal nitelikte olan ve salt ceza önlemiyle çözülemeyecek bulunan bir sorundur. Nitekim, ailelerin ekonomik güçlükleri ile ülkenin eÙitim olanaklarÍnÍn kÍsÍtlÍlÍÙÍ ortadan kalkmadÍÙÍ sürece, sorunun devam ettiÙi ve çözülemediÙi görülmektedir. AynÎ anlamsÎzlÎÙÎ; zorunlu ilköÙretim çaÙÎnÎn, oldukça erken baÝlatÎlmasÎnda da, görmek mümkündür. Nitekim, ilköÙretim çaÙÎnÎn, çocuÙun, 6 yerine, 5 yaÝÎnÎ bitirdiÙi yÎlÎn Eylül ayÎ sonunda, yani çocuk henüz beÝbuçuk yaÝÎndayken baÝlamasÎ öngörülmektedir. Böyle olunca da; zorunlu ilk öÙretim çaÙÎnÎn bitiÝ zamanÎ ile asgari çalÎÝma yaÝÎ arasÎndaki baÙlantÎ, doÙal olarak, ortadan kalkmaktadÎr. 3. Zorunlu eÙitim yükümüne aykÍrÍlÍÙÍn yaptÍrÍmÍ 222 sayÎlÎ ÛlköÙretim ve EÙitim Kanunu, zorunlu ilköÙretim çaÙÎndaki çocuklarÎn okula gönderilmeyip çalÎÝtÎrÎlmasÎna karÝÎ, önleyici ceza hükümlerine yer vermiÝtir. Nitekim, muhtarlÎkça veya mülki amirce yapÎlan tebliÙe raÙmen çocuÙunu okula göndermeyen veli veya vasiye okul idaresince tespit edilen çocuÙun okula devam etmediÙi beher gün için onbeÝ Türk LirasÎ; söz konusu para cezasÎna raÙmen çocuÙunu okula göndermeyen veya göndermeme nedenlerini okul yönetimine bildirmeyen çocuÙun veli veya vasisine de beÝyüz Türk LirasÎ idari cezasÎ verilecektir (222 sK. m. 56). AyrÎca, 222 sayÎlÎ Yasa, ilköÙrenim çaÙÎnda olup da zorunlu ilköÙretim kurumlarÎna devam etmeyenlerin, hiçbir resmi ve özel iÝyerinde veya her ne surette olursa olsun çalÎÝmayÎ gerektiren baÝka yerlerde ücretli veya ücretsiz çalÎÝtÎrÎlmalarÎnÎ öngörmüÝ; buna aykÎrÎ davrananlar hakkÎnda, dörtyüz Türk LirasÎ’ndan bin SßCßL Türk LirasÎ’na kadar idari para cezasÎ verileceÙini belirtmiÝtir (m. 59/I ve IV). Zorunlu temel eÙitim yükümünün uygulanmasÎnÎ saÙlamak üzere öngörülen söz konusu cezai yaptÎrÎmlar, etkili (caydÎrÎcÎ, önleyici) görünmekle birlikte; bu konuda önemli olan nokta, belirtilen hükümlerin, ne ölçüde uygulandÎÙÎdÎr. Bu baÙlamda, Milli EÙitim BakanlÎÙÎ’nÎn idari para cezalarÎnÎn uygulanmasÎ konusunda kararlÎ göründüÙü ve hatta Milli EÙitim BakanÎ’nÎn, 66 ncÎ aydan itibaren kayÎtlarÎn zorunlu olarak yapÎlacaÙÎnÎ belirtip, “kayÎt yaptÎrmayan velilere hesabÎnÎ soracaÙÎz” biçiminde sert mesajlar verdiÙi2 izlenmektedir. Ancak, cezai hükümlerin bir an için tam olarak uygulandÎÙÎnÎ varsaysak bile, sorun ortadan kalkmamaktadÎr. Çünkü, zorunlu temel eÙitim sorunu, temelde toplumsal nitelikte olan ve salt ceza önlemiyle çözülemeyecek bulunan bir sorundur. Nitekim, ailelerin ekonomik güçlükleri ile ülkenin eÙitim olanaklarÎnÎn kÎsÎtlÎlÎÙÎ ortadan kalkmadÎÙÎ sürece, sorunun devam ettiÙi ve çözülemediÙi görülmektedir. 6287 sayÎlÎ Yasa da, çÎkarÎlÎÝÎna daha çok siyasi etkenler egemen olduÙu için, sorunun bu yönünü atlamaktadÎr. III. UluslararasÍ Taahhütler ve Zorunlu EÙitim DeÙiÛikliÙi 6287 sayÎlÎ Yasa’yla zorunlu öÙrenim yükümü konusunda yapÎlan deÙiÝiklik, ister istemez, Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduÙu uluslararasÎ sözleÝmeler yoluyla üstlenmiÝ bulunduÙu yükümlülüklerini (taahhütlerini) de, yakÎndan ilgilendirmektedir. Bunlar içinde, çocuk çalÎÝtÎrma yasaÙÎna ve asgari çalÎÝma yaÝÎna iliÝkin 138 sayÎlÎ UluslararasÎ ÇalÎÝma SözleÝmesi’nin, ön plana çÎktÎÙÎ görülmektedir. Gerçekten, 1973 tarihli Ûstihdama Kabulde Asgari YaÝ HakkÎnda 138 sayÎlÎ UluslararasÎ ÇalÎÝma SözleÝmesi’nin3 Türkiye tarafÎndan onaylanmasÎ, 23.1.1998 tarihli ve 4334 sayÎlÎ Yasa’yla4 gerçekleÝmiÝ ve uygulanmasÎ da, 25.5.1998 tarihli ve 98/11184 sayÎlÎ Bakanlar Kurulu KararÎ’yla5 kabul edilmiÝtir. Söz konusu sözleÝme, kendisini onaylayacak her üye devlete ilkin, çocuk çalÎÝtÎrmayÎ ortadan kaldÎrmayÎ güvence altÎna alan ve asgari çalÎÝma yaÝÎnÎ, 7 HAZßRAN ’12 SßCßL 6287 sayÍlÍ Yasa’nÍn zorunlu temel öÙrenim yükümüne iliÛkin getirdiÙi deÙiÛiklikler, ÜÛ Kanunu’nun asgari çalÍÛma yaÛÍna iliÛkin düzenlemesiyle uyumlu görünmemektedir. gençlerin bedensel ve ruhsal geliÝmesini saÙlayÎcÎ bir duruma yükseltmek amacÎyla belirlenen bir ulusal siyaseti izleme yükümünü getirmektedir (m. 1)6. 138 sayÎlÎ SözleÝme; kendisini onaylayacak her üye devletin, onay belgesine ekli açÎklamada, kabul etmiÝ olduÙu asgari çalÎÝma yaÝÎnÎ bildirmesini ve asgari çalÎÝma yaÝÎna eriÝmedikçe kimsenin, herhangi bir iÝte çalÎÝtÎrÎlmamasÎnÎ öngörmektedir. SözleÝmeyi onaylayacak üye devlet tarafÎndan onay belgesine ekli açÎklamada belirtilecek asgari çalÎÝma yaÝÎ ise, okula gitme yükümünün sona erdiÙi yaÝtan ve kesinlikle 15 yaÝtan aÝaÙÎ olmayacaktÎr. Ancak, ekonomisi ve okul olanaklarÎ yeterince geliÝmemiÝ olan üye devletler, ilgili iÝçi ve iÝveren kuruluÝlarÎnÎn görüÝünü alarak, asgari çalÎÝma yaÝÎnÎ baÝlangÎçta 14 yaÝ olarak bildirebilecektir (m. 2). 15 yaÝtan küçüklerin çalÎÝtÎrÎlmamasÎnÎ öngören genel esasa iliÝkin bir diÙer ayrÎk durum, hafif iÝlerde çalÎÝtÎrÎlmadÎr. Buna göre, ulusal mevzuat, 13-15 yaÝlarÎnda olanlarÎn hafif iÝlerde çalÎÝmalarÎnÎ uygun görebilmektedir. Ancak, bunun için, söz konusu kiÝilerin çalÎÝtÎrÎlacaklarÎ iÝlerin, bunlarÎn saÙlÎk ve geliÝmelerine, okula veya mesleki eÙitim ve mesleÙe yöneltme programlarÎna katÎlmalarÎna ve eÙitimden yararlanma yeteneklerine zarar verici nitelikte olmamasÎ gerekmektedir (m. 7/bent 1). Bunun gibi, ekonomisinin ve okul olanaklarÎnÎn yeterince geliÝmemiÝ olmasÎ yüzünden asgari çalÎÝma yaÝÎnÎ baÝlangÎçta 14 yaÝ olarak bildirebilecek (m. 2/bent 4) üye devlet, ulusal mevzuatÎnda 13-15 yaÝlarÎnda olanlar yerine, 12-14 yaÝÎnda bulunanlarÎn hafif iÝlerde çalÎÝmalarÎna izin verebilecektir (m. 7/bent 4). 8 Asgari çalÎÝma yaÝÎna ve zorunlu temel eÙitim yükümüne iliÝkin ulusal düzenlemeler, 138 sayÎlÎ SözleÝme’nin belirtilen hükümleriyle karÝÎlaÝtÎrÎlacak olduÙunda; öncelikle, ÛÝ K. m. 71/I hükmünün, anÎlan sözleÝme hükümleriyle, uyumlu olduÙundan söz edilebilecektir. 6287 sayÎlÎ Yasa’yla zorunlu temel eÙitim yükümüne getirilen deÙiÝiklik açÎsÎndan mevcut soruna bakÎlacak olduÙunda da; söz konusu deÙiÝiklikle, 15 yaÝÎn altÎndakilerin çalÎÝabilmesini öngören bir hükme yer verilmediÙi için, 138 sayÎlÎ SözleÝme hükümlerine açÎk nitelikteki bir aykÎrÎlÎktan söz edilemeyecektir. Buna karÝÎlÎk, 6287 sayÎlÎ Yasa’yla yapÎlan deÙiÝiklikten sonra, 13 yaÝÎnÎ bitirenlerin fiilen çalÎÝmaya itilecekleri, daha önce görülmüÝ bulunuyor7. Bu baÙlamda, zorunlu ilköÙretim çaÙÎndan çÎktÎktan sonra hafif iÝlerde çalÎÝacaklara, ulusal mevzuat hükmünün (ÛÝ K. m. 71/I tümce 2) engel oluÝturmasÎna karÝÎlÎk; 138 sayÎlÎ SözleÝme 13-15 yaÝÎndakilerin hafif iÝlerde çalÎÝmalarÎna izin verilebileceÙini öngördüÙü için, anÎlan SözleÝme hükmüne, bu durumda dahi, ters düÝülmeyeceÙi söylenecektir. Hafif iÝlerin dÎÝÎndaki iÝler hakkÎnda ise; zorunlu ilköÙretim çaÙÎnÎn kÎsa tutulmuÝ olmasÎnÎn fiilen çocuklarÎn çalÎÝmasÎna yol açacaÙÎ belirtilmek suretiyle, 6287 sayÎlÎ Yasa’yla getirilen deÙiÝikliÙin, 138 sayÎlÎ SözleÝme’yle üstlenilmiÝ uluslararasÎ taahhütle baÙdaÝmayacaÙÎ ileri sürülebilecektir. Bu baÙlamda, Türkiye’nin, tercihini geçmiÝte ekonomisi yeterince geliÝmiÝ ülkeler için yapmÎÝ bulunduÙundan, 138 sayÎlÎ SözleÝme’nin ekonomisi ve okul olanaklarÎ yeterince geliÝmemiÝ ülkelere iliÝkin istisnai hükümlerinden yararlanmasÎ da, söz konusu deÙildir. KaldÎ ki; Türkiye’nin belirtilen türdeki istisnai hükümlerden yararlanmasÎ, Ýu anki ekonomik durumu itibariyle, pek inandÎrÎcÎ görünmemektedir. IV. Sonsöz Çocuklar ile gençlerin erken yaÝta çalÎÝma yaÝamÎna atÎlmalarÎnÎ engellemek üzere, asgari çalÎÝma yaÝÎnÎn yükseltilmesi, gelecek kuÝaÙÎn saÙlÎklÎ yetiÝmesine önem veren her ülkenin ulaÝmak istediÙi hedefler arasÎnda yer alÎr. An- HAZßRAN ’12 cak, asgari çalÎÝma yaÝÎnÎn ilkin uygulanmasÎ ve daha sonra da yükseltilmesi hedefleri, uygulamada bazÎ ön koÝullarÎn gerçekleÝmesine baÙlÎdÎr. Nitekim, söz konusu ön koÝul niteliÙindeki ortamlar yaratÎlmadÎÙÎ sürece, asgari çalÎÝma yaÝÎna ve bunun yükseltilmesine iliÝkin yasal düzenlemeler, kaÙÎt üzerinde kalmaya mahkûmdur. Burada söz konusu olan ön koÝullar, esas itibariyle, yeterli öÙrenim olanaklarÎnÎn saÙlanmasÎ ve aile gelirlerinin yükselmesi ve de etkin bir devlet denetim örgütlenmesinin oluÝturulmasÎdÎr. Söz konusu parametreler konusunda Türkiye’de herhangi bir olumlu deÙiÝiklik olmadÎÙÎ sürece, zorunlu ilköÙrenim çaÙÎnÎn düÝürülmesi, hukuken (yasal olarak) çalÎÝmasÎ yasak olan çocuklarÎn fiilen çalÎÝma yaÝamÎna atÎlmalarÎ sonucunu yaratacaktÎr. Asgari çalÎÝma yaÝÎ ve çocuk çalÎÝtÎrma yasaÙÎ konusunda duyulan endiÝeler, 6287 sayÎlÎ Yasa’nÎn zorunlu temel eÙitimin “kesintisiz” olmaktan çÎkarÎlmasÎna dayanmamaktadÎr. Nitekim, söz konusu endiÝeler, zorunlu eÙitim çaÙÎnÎn aÝaÙÎya çekilmesinden kaynaklanmaktadÎr. Bu konuda, daha önceki yerleÝmiÝ ve doÙruluk derecesi ile yerindeliÙi denenmiÝ uygulamaya son verilmesi ise, bazÎ çevrelerin saÙladÎÙÎna inanÎlan siyasi yararlara karÝÎlÎk, çalÎÝma yaÝamÎna yararlÎ olacakmÎÝ gibi görünmemektedir. DiÙer yandan, 6287 sayÎlÎ Yasa’nÎn zorunlu temel öÙrenim yükümüne iliÝkin getirdiÙi deÙiÝiklikler, ÛÝ Kanunu’nun asgari çalÎÝma yaÝÎna iliÝkin düzenlemesiyle (m. 71/I) uyumlu görünmemektedir. Söz konusu uyumu saÙlayabilecek eÙitim olanaklarÎndaki iyileÝme, aile gelirlerinde artÎÝ yaratÎlmasÎ ve etkin devlet denetim örgütünün varlÎÙÎ gibi fiili parametrelerin de, yakÎn zamanda ortaya çÎkmasÎ söz konusu deÙildir. Bu durumda, tüm umutlar, 6287 sayÎlÎ Yasa hakkÎnda ana muhalefet partisinin Anayasa Mahkemesi’nde açtÎÙÎ bildirilen iptal davasÎ hakkÎndaki karara kalmÎÝ görünmektedir. Ancak, söz konusu davanÎn da, konunun esasÎ yerine, yasalaÝma süreci sÎrasÎnda yaÝanan olumsuzluklara (Ýekil unsuruna) yönelmiÝ bulunmasÎ, asgari çalÎÝma yaÝÎ konusundaki SßCßL düzenlemelerin geleceÙi hakkÎnda duyulan endiÝeleri artÎrmaktadÎr. DÜPNOTLAR 1 30.3.2012 tarihli ve 6287 sayÎlÎ “ÛlköÙretim ve EÙitim Kanunu ile BazÎ Kanunlarda DeÙiÝiklik YapÎlmasÎna Dair Kanun” (RG. 11.4.2012, No. 28261) 2 http://www.milliyet.com.tr/Yazdir.aspx?aType=HaberDeta yPrint&ArticleID=1539026 (eriÝim tarihi: 16.5.2012) 3 Metin için bkz. Tankut Centel (derl.), Türkiye’nin OnayladÎÙÎ ILO SözleÝmeleri, Ûstanbul 2004, 466 vd. 4 RG. 27.1.1998, No. 23243. 5 RG. 21.6.1998, No. 23379. 6 Söz konusu ulusal siyasetin gerçekleÝtirilmesine iliÝkin önlemlerin planlanmasÎ ve yerine getirilmesi, 146 sayÎlÎ Tavsiye KararÎ I 1-5 tarafÎndan, ayrÎntÎlÎ biçimde saptanmÎÝtÎr. 7 Bkz. yukarÎda II 2. 9 HAZßRAN ’12 SßCßL Prof. Dr. Ufuk AYDIN Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi Kanunu TasarÍsÍ Üzerine GÜRÜÚ HÎzla deÙiÝen teknolojinin çalÎÝma ortamÎnda meydana getirdiÙi çeÝitli riskler modern iÝ hukukunu iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi konusunda yeni düzenlemeler yapmaya yöneltmekte ve her yeni düzenleme beraberinde bir takÎm uygulama sorunlarÎ getirmektedir. Ülkemizde iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi alanÎnda 4857 sayÎlÎ ÛÝ Kanunu’nun kabulünden sonra oldukça karmaÝÎk bir süreç yaÝanmÎÝtÎr. Bu anlamda önce 4857 sayÎlÎ ÛÝ Kanunu’na dayalÎ ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi YönetmeliÙi çÎkarÎlmÎÝtÎr1. Söz konusu Yönetmelik Avrupa BirliÙi’nin 12.06.1989 tarihli ve 89/391/EEC sayÎlÎ Avrupa BirliÙi Konsey Direktifi esas alÎnarak hazÎrlanmÎÝtÎr. Ancak, o dönemde hazÎrlanan diÙer yönetmelikler gibi bu temel nitelikli yönetmelik de konuyla ilgili AB direktiflerinin çevirisi niteliÙini taÝÎmaktadÎr. DanÎÝtay önce yürütmesini durdurduÙu bu YönetmeliÙi, kÎsa süre sonra iptal etmiÝtir2. DanÎÝtay’În iptalindeki temel gerekçe, ortada tüzük niteliÙinde bir üst norm 10 olmaksÎzÎn doÙrudan yönetmelikle düzenleme yapmanÎn Kanuna aykÎrÎlÎÙÎdÎr3. Benzer biçimde ÛÝ Kanunu gereÙince çÎkarÎlan birkaç yönetmeliÙin de önemli maddelerinin DanÎÝtay tarafÎndan iptal edilmesi üzerine4, hükümet bu kez yönetmelik yerine, önce tüzükle düzenleme yapma fikrini benimsemiÝ; sonra da kanun yolu ile düzenleme yapma yolunu tercih etmiÝtir. Bu düÝünceyle 2007 yÎlÎnÎn baÝlarÎnda “ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kanunu TasarÎsÎ TaslaÙΔ yayÎmlanmÎÝtÎr5. 2007 yÎlÎ TasarÎ TaslaÙÎyla, bazÎ Avrupa ülkelerinde görüldüÙü gibi iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi konusunda özel bir yasa çÎkarÎlmasÎ yolu benimsenmiÝ; iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi ile ilgili çok sayÎda daÙÎnÎk hükmün yerine tek bir kanun hazÎrlanmÎÝtÎr. DanÎÝtay’ca iptal edilen 2003 YönetmeliÙinden esaslÎ biçimde yararlanÎlarak hazÎrlanan TasarÎ TaslaÙÎ iÝverenlere birçok yeni yükümlülük getirmesi sebebiyle eleÝtirilmiÝtir. TasarÎ TaslaÙÎ baÝta iÝçiler ve kamu görevlileri olmak üzere tüm baÙÎmlÎ çalÎÝanlar ile baÙÎmsÎz çalÎÝanlarÎ kapsamÎna almÎÝtÎr. Söz konusu HAZßRAN ’12 TasarÎ TaslaÙÎyla, o dönemde yönetmeliklere konu olan iÝyeri hekimliÙi, iÝyeri hemÝireliÙi, iÝ güvenliÙi uzmanlÎÙÎ, iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi kurulu, iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi çalÎÝan temsilcisi gibi hususlar Kanuna alÎnmÎÝ; Ulusal ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Konseyi oluÝturulmuÝtur. TasarÎ TaslaÙÎnda iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi hizmetlerinin iÝyeri dÎÝÎndan ve BakanlÎkça belgelendirilmiÝ kiÝi ve kuruluÝlardan hizmet alÎmÎ yoluyla saÙlanmasÎna imkan tanÎmÎÝtÎr. Bunun o dönem için yeni bir yaklaÝÎmÎn baÝlangÎcÎ olduÙunu söylemek mümkündür.6 Bu TasarÎ TaslaÙÎna yönelik ciddi eleÝtiriler karÝÎsÎnda hükümetçe geri adÎm atÎlmÎÝ ve radikal bir deÙiÝiklikten vazgeçilmiÝtir. Bunun yerine, 5763 sayÎlÎ Kanun’la ÛÝ Kanunu’nun “ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Yönetmelikleri” baÝlÎklÎ 78. maddesi aynÎ baÝlÎkla; “ÛÝyeri Hekimleri” baÝlÎklÎ 81. maddesi “ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Hizmetleri” baÝlÎÙÎyla yeniden düzenlenmiÝ; “ÛÝ GüvenliÙiyle Görevli Mühendis veya Teknik Elemanlar” baÝlÎklÎ 82. maddesi ise yürürlükten kaldÎrÎlmÎÝtÎr7. 5763 sayÎlÎ Kanun’la ÛÝ Kanunu’nun özellikle 81. maddesine getirilen yeniliklerin ayrÎntÎlarÎ ise “ÛÝyeri SaÙlÎk ve Güvenlik Birimleri ile Ortak SaÙlÎk ve Güvenlik Birimleri HakkÎnda Yönetmelik”te düzenlenmiÝtir8. Bu Yönetmelik de kÎsa süre uygulanabilmiÝ; 2010 yÎlÎ sonlarÎnda çÎkarÎlan “ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Hizmetleri YönetmeliÙi” ile yürürlükten kaldÎrÎlmÎÝtÎr9. ÛÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi ile ilgili önemli bir deÙiÝiklik de 6009 sayÎlÎ Kanun’la gerçekleÝtirilmiÝ; bu Kanun 4857 sayÎlÎ Kanun’un 81. maddesinde deÙiÝiklikler yapmÎÝtÎr10. Ortaya çÎkan bu iniÝli çÎkÎÝlÎ ve yargÎ organlarÎnÎn iptallerinden etkilenen süreç sosyal taraflardan hiçbirini tatmin etmemiÝtir. YaÝanan kaotik ortam hükümeti bir kez daha ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kanunu TasarÎsÎ hazÎrlamaya yöneltmiÝtir. ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanlÎÙÎ’nca hazÎrlanan ve TBMM BaÝkanlÎÙÎ’na arzÎ Bakanlar Kurulunca 16.01.2012 tarihinde kararlaÝtÎrÎlan “ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kanunu TasarÎsΔ 03.04.2012 tarihinde TBMM BaÝkanlÎÙÎ’na sunulmuÝtur. Bu çalÎÝmada söz konusu 2012 TasarÎsÎ irdelenecektir. SßCßL TASARININ ANA HATLARI Genel Olarak 03 Nisan 2012 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi BaÝkanlÎÙÎ’na sunulan ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kanunu TasarÎsÎ 28 maddeden oluÝmakta ve ayrÎca 5 geçici maddeye yer vermektedir. TasarÎnÎn gerekçesinde iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙinin sadece iÝyeri ve çalÎÝan düzeyinde deÙil, toplumun genelini doÙrudan ilgilendiren, ulusal ve uluslararasÎ düzeyde ele alÎnmasÎ gereken bir öncelik olduÙu ifade edilmektedir. Gerekçe incelendiÙinde iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi ile ilgili uluslararasÎ metinlerden alÎntÎlarÎn yapÎldÎÙÎ ve bu metinler gerekçe gösterilerek ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kanunu’nun kapsamÎnÎn geniÝletildiÙi dile getirilmektedir. AynÎ sebeple TasarÎda uluslararasÎ belgelerden esinlenerek iÝçi kavramÎ yerine çalÎÝan kavramÎ kullanÎlmaktadÎr. Kanun TasarÎsÎnÎn genel gerekçesi dört hususu ön plana çÎkarmaktadÎr: a) TasarÎyla, kamu ve özel sektöre ait bütün iÝlere ve iÝyerlerine, iÝveren ve iÝveren vekillerine, çÎrak ve stajyerler de dahil olmak üzere tüm çalÎÝanlarÎna faaliyet konusuna bakÎlmaksÎzÎn iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙinin saÙlanmasÎ amaçlanmaktadÎr. b) TasarÎ hazÎrlanÎrken uluslararasÎ düzenlemelerden yararlanÎlmÎÝtÎr. Bu anlamda ILO’nun 155 sayÎlÎ “ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi ve ÇalÎÝma OrtamÎna ÛliÝkin SözleÝmesi” ve 161 sayÎlÎ “ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Hizmetlerine ÛliÝkin SözleÝmesi”11 ile birlikte AB’nin 89/391 EEC Çerçeve Direktifi de TasarÎya kaynaklÎk etmiÝtir. c) TasarÎnÎn hazÎrlanmasÎnda önemli bir etken iÝ kazalarÎ ve meslek hastalÎklarÎ sonucu ortaya çÎkan maddi ve manevi kayÎplarÎn yüksek maliyetidir. TasarÎnÎn kanunlaÝmasÎ halinde bu maliyetlerin ortadan kaldÎrÎlabileceÙi düÝünülmektedir. d) TasarÎnÎn gerekçesinde belki de en çok dikkat çeken husus iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi alanÎnda yeni bir anlayÎÝa olan gereksinimin dile getirilmesidir. Gerekçeye göre, önceki dönemde yerleÝik kuralcÎ yaklaÝÎm terkedilmekte bunun yerine iyileÝtirici, önleyici, geliÝtirici ve koruyucu bir yaklaÝÎma dönülmektedir. 11 HAZßRAN ’12 SßCßL TasarÍ ile Getirilen Düzenlemeler ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kanunu TasarÎsÎ’nÎn getirdiÙi en önemli yenilik kapsama iliÝkindir. TasarÎ kanunlaÝÎrsa, 3. maddede yer alan istisnalar dÎÝÎnda tüm çalÎÝanlara faaliyet konularÎna bakÎlmaksÎzÎn uygulanacaktÎr12. Bu durum bir yandan toplumun çok daha geniÝ kesimlerine iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi imkanÎ saÙlarken, bir yandan da uygulama güçlüklerini beraberinde getirecektir. Kanunun çalÎÝan istihdam edilmeksizin kendi nam ve hesabÎna mal ve hizmet üretimi yapanlara uygulanmamasÎ AB direktifleri ve ILO sözleÝmeleriyle ülkelere tanÎnan istisna getirme hakkÎna dayandÎrÎlmÎÝtÎr. Yine aynÎ gerekçeden olarak diÙer bazÎ kesimler de uygulamadan istisna edilmiÝtir. TasarÎnÎn 4. maddesi son dönemde çÎkarÎlan birçok Kanunda görüldüÙü üzere “TanÎmlar” baÝlÎÙÎnÎ taÝÎmaktadÎr. Bu maddede 22 tane kavram tanÎmlanmÎÝtÎr. Maddede yer alan tanÎmlara iliÝkin düÝüncelerimize aÝaÙÎda yer vereceÙiz. TasarÎnÎn ikinci bölümünün baÝlÎÙÎ “ÛÝveren ile ÇalÎÝanlarÎn Görev, Yetki ve Yükümlülükleri”dir. BaÝlÎÙÎnda çalÎÝan ifadesi bulunmasÎna raÙmen bölüm içinde aÙÎrlÎklÎ olarak iÝverenin yükümlülüklerine yer verilmiÝtir13. Bu kapsamda öncelikle iÝverenin iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi borcunun esaslarÎna yer verilmiÝ ve bu borcun yerine getirilmesinde uyulmasÎ gerekli ilkelere deÙinilmiÝtir. AynÎ maddede yer alan, iÝyeri dÎÝÎndaki uzman kiÝi ve kuruluÝlardan hizmet alÎnmasÎnÎn iÝverenin iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi konusundaki sorumluluÙunu ortadan kaldÎrmayacaÙÎna iliÝkin hüküm yerinde olmakla birlikte, buna iliÝkin bir önerimize aÝaÙÎda yer vereceÙiz. TasarÎnÎn 6. maddesi iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi hizmetlerine iliÝkindir. Bu madde, 22. madde ile birlikte TasarÎdaki en uzun maddelerdendir. ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Hizmetleri baÝlÎklÎ bu madde önceki taslaklarda da yer alan ve söz konusu hizmetlerin iÝyeri dÎÝÎndan hizmet satÎn alÎnarak saÙlanmasÎna imkan tanÎyan bir hükümdür. TasarÎnÎn 6. maddesi iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi hizmetlerinin yerine getirilmesi ile ilgili olarak iÝveren yükümlülüklerinin ayrÎntÎlarÎnÎ BakanlÎkça çÎkarÎlacak yönetmeliklere bÎ12 rakmaktadÎr. TasarÎda yer alan 6. maddenin en dikkat çeken düzenlemelerinden biri 11. fÎkrasÎdÎr. Söz konusu hükme göre “BakanlÎk, kamu kurum ve kuruluÝlarÎ hariç olmak üzere, ondan az çalÎÝanÎ bulunan iÝyerlerinden çok tehlikeli sÎnÎfta yer alanlara bu madde ile zorunlu tutulan iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi hizmetlerinin yerine getirilmesinde destekleyici nitelikte özel düzenleme yapma yetkisine sahiptir14. GerektiÙinde bu desteÙi ondan az çalÎÝanÎ bulunan iÝyerlerinden tehlikeli ve az tehlikeli sÎnÎfta yer alanlara da yaygÎnlaÝtÎrmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir.” ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kanunu TasarÎsÎnÎn 7. maddesi iÝyeri hekimleri ve iÝ güvenliÙi uzmanlarÎnÎn görev ve yetkilerini düzenlemektedir. Dikkat çeken husus 2. fÎkrada yer alan ve hekim ya da uzmanÎn “hayati tehlike arz eden” önlemlerin iÝverence alÎnmamasÎ halinde BakanlÎÙa bildirimde bulunma yetkisine sahip olmasÎdÎr. TasarÎnÎn 8. ve 9. maddeleri iÝverene risk deÙerlendirmesi, kontrol, ölçüm ve araÝtÎrma yapma, acil durum planÎ hazÎrlama, yangÎnla mücadele ve ilkyardÎm konusunda önemli yükümlülükler getirmektedir. Tüm iÝverenleri, iÝyerlerini ve buralarda çalÎÝanlarÎ kapsamÎna alan bu TasarÎnÎn belirttiÙimiz hükümlerinin uygulanmasÎnda yaÝanacak olasÎ sorunlara aÝaÙÎda deÙineceÙiz. TasarÎnÎn 10. maddesinde, çalÎÝanlarÎn çalÎÝmaktan kaçÎnma hakkÎ düzenlenmiÝtir. 4857 sayÎlÎ ÛÝ Kanunu’nun 83. maddesinin tekrarÎ niteliÙindeki hüküm ÛÝ Kanunu’nda öngörülen “ÛÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi açÎsÎndan iÝçinin saÙlÎÙÎnÎ bozacak veya vücut bütünlüÙünü tehlikeye sokacak yakÎn, acil ve hayati bir tehlike” koÝulunu aramaksÎzÎn “ciddi ve yakÎn tehlike” halinde çalÎÝanlara çalÎÝmaktan kaçÎnma hakkÎ tanÎmaktadÎr. Düzenleme bu haliyle çalÎÝmaktan kaçÎnma hakkÎnÎ geniÝletmekte, “iÝçinin saÙlÎÙÎnÎ bozma, vücut bütünlüÙünü tehlikeye sokma” gibi koÝullar aranmaksÎzÎn hakkÎn kullanÎlmasÎna olanak tanÎmaktadÎr. TasarÎnÎn 11. maddesi iÝverenlere iÝ kazasÎ ve meslek hastalÎklarÎnÎ kayÎt ve bildirim yükümlülüÙünü düzenlemiÝtir. Maddede iÝverenlere 5510 sayÎlÎ Kanunla getirilen yükümlülük tekrarlanmaktadÎr. Maddeyle düzenlenen, yeni HAZßRAN ’12 bir uygulamayla özel veya kamu kurumu niteliÙindeki saÙlÎk kuruluÝlarÎ da kendilerine intikal eden iÝ kazalarÎ ile meslek hastalÎÙÎ Ýüphesi veya tespiti bulunan vakalarÎ Sosyal Güvenlik Kurumuna 10 gün içinde bildireceklerdir. Bu bildirim sayesinde kayÎt dÎÝÎ istihdam edilenlerin iÝ kazasÎ ve meslek hastalÎklarÎnÎn tespit edilebileceÙi düÝünülmektedir. TasarÎnÎn 12. maddesi iÝverenin saÙlÎk gözetimi yükümüne, 13. maddesi ise çalÎÝanlarÎn bilgilendirilmesi ve eÙitimine ayrÎlmÎÝtÎr. ÛÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi konusunda asÎl sorumluluk iÝverendedir. Ancak, etkin ve yeterli bir eÙitimle, çalÎÝanlarda oluÝturulacak iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi kültürüyle iÝ kazasÎ ve meslek hastalÎklarÎnda ciddi düÝüÝler yaÝanabilir. TasarÎnÎn gerekçesinden de anlaÝÎlacaÙÎ gibi, verilecek eÙitimler amaca ve hedefe yönelik olmalÎ, çalÎÝanlarÎn yaptÎklarÎ iÝle ilgili davranÎÝlarÎnda olumlu deÙiÝikliÙe neden olabilmeli ve uygun davranÎÝ sergilemesini saÙlamalÎdÎr. EÙitimler, beklenen faydanÎn saÙlanabilmesi için çalÎÝanlarÎn seviyesine uygun, açÎk, net ve anlaÝÎlabilir olmalÎdÎr. Etkin kullanÎlmasÎ halinde, ülkemizin ciddi bir sorunu olan yüksek iÝ kazalarÎ oranÎnÎ düÝürecek bir diÙer hüküm de TasarÎnÎn 14. maddesinde düzenlenmiÝtir. 14. madde hükmüne göre iÝveren, iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi konusunda çalÎÝanlarÎn görüÝlerinin alÎnmasÎnÎ ve katÎlÎmlarÎnÎ saÙlayacaktÎr. Bu sayede çalÎÝanlara iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi alanÎndaki çalÎÝmalara müdahil olma imkanÎ ve yönetime katÎlma hakkÎ getirilmiÝ olacaktÎr. TasarÎda çalÎÝanlarÎn yükümlülüklerine iliÝkin tek düzenleme 15.maddede yer almaktadÎr. ÛÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi mevzuatÎmÎz ve yargÎ kararlarÎyla, uluslararasÎ düzenlemelerden yararlanÎlarak hazÎrlandÎÙÎ anlaÝÎlan bu hükmün uygulamada taraflara kolaylÎk getireceÙi düÝünülmektedir. TasarÎ ile getirilen yeni bir kavram ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi ÇalÎÝan TemsilciliÙidir. TasarÎnÎn tanÎmlar baÝlÎklÎ 4. maddesinde, “iÝyerinde iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi konularÎnda çalÎÝanlarÎ temsil etmeye yetkili çalÎÝan” biçiminde tanÎmlanan temsilciler, iÝyerinde çalÎÝan sayÎsÎna oranlanarak seçim ya da atama yoluyla görev- SßCßL lendirileceklerdir. TasarÎya göre bir iÝyerinde en çok altÎ temsilci bulunabilecektir. TasarÎnÎn üçüncü bölümü ulusal düzeyde ve iÝyeri düzeyinde iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi organizasyonunu ve koordinasyonunu düzenlemektedir. TasarÎnÎn 17. maddesinde istiÝari nitelikte görev yapacak Ulusal ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Konseyine yer verilmiÝtir. 19. maddede 4857 sayÎlÎ ÛÝ Kanunu’nun 80. maddesi ve bu madde uyarÎnca çÎkarÎlan “ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi KurullarÎ HakkÎnda Yönetmelik”ten esinlenilmiÝtir. Ancak Kanun ve Yönetmelik hükümleri bu KurullarÎn sanayiden sayÎlan iÝyerlerinde kurulmasÎnÎ öngörürken; TasarÎda sanayiden sayÎlma koÝulu, kanÎmÎzca yerinde olarak, kaldÎrÎlmÎÝtÎr. TasarÎnÎn dördüncü bölümü TeftiÝ ve Ûdari YaptÎrÎmlar baÝlÎÙÎnÎ taÝÎmaktadÎr. Bu bölümde 20. madde teftiÝ konusunda BakanlÎk iÝ müfettiÝlerini yetkilendirmiÝ olup, teftiÝin kapsamÎna iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi konularÎnda ölçüm, inceleme ve araÝtÎrma, bu amaçla numune alma gibi hususlar girmektedir. BakanlÎk müfettiÝleri sadece iÝyerlerinde deÙil, iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi alanÎnda faaliyet gösteren eÙitim kurumlarÎ ile birlikte, ortak saÙlÎk ve güvenlik birimlerinde de kontrol ve denetim yapmaya yetkili kÎlÎnmÎÝtÎr. TasarÎ ayrÎca teftiÝe yetkili iÝ müfettiÝine/ müfettiÝlerine iÝi durdurma yetkisi de tanÎmaktadÎr. TasarÎnÎn 22. maddesi idari para cezalarÎ ve para cezalarÎna iliÝkin uygulama esaslarÎnÎ düzenlemektedir. Ûdari para cezalarÎnÎn 5510 sayÎlÎ Kanuna benzer Ýekilde asgari ücret gibi bir deÙiÝkene baÙlanmadÎÙÎ ve 4857 sayÎlÎ ÛÝ Kanunu’nda olduÙu gibi TL cinsinden ve maktu olarak belirlendiÙi görülmektedir. TasarÎyla alkollü içki veya uyuÝturucu madde kullanma yasaÙÎ da ayrÎ bir maddeyle düzenlenmiÝtir. Her ne kadar TasarÎ gerekçesinde bu maddeyle ilgili olarak “ÛÝ Kanununun ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi bölümünde yer alan 84. madde hükümleri maddede korunmuÝtur.” ifadesi yer alsa da, aÝaÙÎda inceleneceÙi gibi TasarÎnÎn 27/1-b hükmüyle birlikte deÙerlendirildiÙinde durumun gerekçeden farklÎ olduÙu ortaya çÎkmaktadÎr. TasarÎnÎn yürürlük maddesi incelendiÙinde 13 HAZßRAN ’12 SßCßL önemli ve uzunca bir geçiÝ süresi öngörüldüÙü görülmektedir. TasarÎnÎn kural olarak Resmi Gazete’de yayÎmÎ tarihinden itibaren 1 yÎl sonra; bazÎ hükümlerinin 2 yÎl, bazÎlarÎnÎn ise 3 yÎl sonra yürürlüÙe gireceÙi görülmektedir. TasarÎnÎn “Yürürlük” maddesi, “ÛÝ GüvenliÙi UzmanÎ Görevlendirme YükümlülüÙü“ ile ilgili geçici 4. maddesi ve “Mevcut Sertifika ve Belgeler” ile ilgili 5. maddesi ise Resmi Gazetede yayÎmÎ tarihi itibariyle yürürlüÙe girecektir. TASARIYA ÜLÜÚKÜN GÖRÜÚLERÜMÜZ Amaç, Kapsam ve TanÍmlar Kanun TasarÎsÎnÎn amaç, kapsam ve tanÎmlar baÝlÎklÎ birinci bölümü dört maddeden oluÝmaktadÎr. Bölümde önce kanunun amacÎ ve kapsamÎ, sonra da istisnalarÎna yer verilmiÝtir. TasarÎ neredeyse tüm çalÎÝanlara iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi saÙlamak amacÎndadÎr. Bu yönüyle düzenlemenin yerinde olduÙu geniÝ toplum kesimlerinin kabulündedir15. Ancak, ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kanunu TasarÎsÎ’nÎn geneli itibariyle Türkiye’deki mevcut alt yapÎ dikkate alÎnmadan ve uygulanabilir olup olmadÎÙÎ deÙerlendirilmeden Meclise sunulduÙu ve bu nedenle TasarÎnÎn uygulanma kabiliyeti hakkÎnda ciddi endiÝelerin bulunduÙu da ileri sürülmektedir16. TasarÎnÎn TanÎmlar baÝlÎklÎ 4’üncü maddesi kanÎmÎzca sorun yaratacak niteliktedir. Üöyle ki, getirilen tanÎmlar uygulamada diÙer kanunlarda yer alan tanÎmlarla çeliÝkiler içermektedir. Söz gelimi, iÝ kazasÎ ve meslek hastalÎÙÎ tanÎmlarÎ 5510 sayÎlÎ Kanun’da yer alan aynÎ kavramlara iliÝkin tanÎmlardan farklÎdÎr. Bunun uygulamada karÎÝÎk ve sorunlu durumlara yol açacaÙÎnÎ düÝünmekteyiz. Benzer bir durum, iÝveren vekili tanÎmÎnda ortaya çÎkmaktadÎr. Üöyle ki, TasarÎda yer alan iÝveren vekili “… iÝin ve iÝyerinin yönetiminde görev alan kiÝi” olarak tanÎmlanmÎÝ; iÝletmenin yönetiminde görev alan kimseden söz edilmemiÝtir. Bu durum 4857 sayÎlÎ ÛÝ Kanunu’nun 2/5. maddesindeki iÝveren vekili tanÎmÎyla uyumlu olmayÎp yine uygulama sorunlarÎ yaratacak niteliktedir. TasarÎnÎn TanÎmlar baÝlÎklÎ 4’üncü madde14 sinde yer alan eÙitim kurumu tanÎmÎnÎn da eksik olduÙunu düÝünmekteyiz. Zira, TasarÎ eÙitim kurumunu “… Kamu Kurum ve KuruluÝlarÎ, Üniversiteleri ve Türk Ticaret Kanununa Göre Faaliyet Gösteren Üirketler TarafÎndan Kurulan Birimi” Ýeklinde tanÎmlamaktadÎr. Endüstriyel iliÝkilerin temel aktörlerinden biri olan iÝveren sendikalarÎnÎn ve bunlarÎn kurucusu olduÙu eÙitim vakÎflarÎnÎn ortak saÙlÎk ve güvenlik birimi ile eÙitim kurumu kurma konusunda yetkilendirilmemesi önemli bir eksikliktir17. TasarÎnÎn 4. maddesinde genç çalÎÝan tanÎmlanÎrken çocuk çalÎÝan kavramÎ tanÎmlanmamÎÝtÎr. Madde gerekçesine göre, çocuk çalÎÝan tasarÎda “özellikle” tanÎmlanmamÎÝ olup, mesleki eÙitim dÎÝÎnda çocuk çalÎÝanlarÎn istihdamÎnÎn kÎsÎtlanmasÎ Kanunun amaçlarÎndan biri olarak nitelenmiÝ ancak, “çocuk iÝçi için ÛÝ Kanununun getirdiÙi kÎsÎtlamalar çerçevesinde çalÎÝmaya izin verilen iÝlerde çalÎÝanlar da bu Kanununun kapsamÎ dÎÝÎnda mütalaa edilemez” denilmiÝtir. KanÎmÎzca çocuk çalÎÝanlarÎn istihdamÎnÎn kÎsÎtlanmasÎna yönelik sosyal politika amacÎ iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi kanunun görevi olmamalÎdÎr. Bu görev çalÎÝma iliÝkilerini düzenleyen ÛÝ Kanunu’nundur. Belli kÎsÎtlamalarla da olsa çocuk iÝçilerin çalÎÝtÎrÎlmasÎ ÛÝ Kanunu’nda düzenlendiÙine göre, bunlarÎn ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kanunu’ndan istisna edilmesi veya bunlarÎn tanÎmlanmamÎÝ bulunmasÎ doÙru olmamÎÝtÎr. TanÎmlar kÎsmÎnda yer alan çalÎÝan kavramÎ da net deÙildir. Özellikle kamu kesiminde onlarca farklÎ statüde çalÎÝan personel bulunmaktadÎr. Hatta devleti bir kamu tüzel kiÝisi olarak kabul ettiÙimizde bu kapsam daha da geniÝlemektedir. Anayasa’nÎn 128. maddesi, 657 sayÎlÎ Devlet MemurlarÎ Kanunu ve diÙer mevzuatta kamu personeline iliÝkin tanÎmlardan yararlanmak yerine TasarÎnÎn 2. ve 4/1-b maddelerinde düzenlenmiÝ çalÎÝan kavramÎnÎn kamu kesimine iliÝkin kÎsmÎnÎn muÙlak olduÙu ve uygulamada sorunlar yaratacaÙÎ düÝünülmektedir. ÜÛveren ile ÇalÍÛanlarÍn Görev, Yetki ve Yükümleri TasarÎnÎn yukarÎdaki baÝlÎÙÎ taÝÎyan ikinci bölümünde, iÝverenin genel yükümlülüÙü HAZßRAN ’12 baÝlÎklÎ 5. maddesinin 4. fÎkrasÎnda “ … iÝyeri dÎÝÎndaki uzman kiÝi ve kuruluÝlardan hizmet alÎnmasÎ, iÝverenin iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi konusundaki sorumluluÙunu ortadan kaldÎrmaz.” hükmü yer almaktadÎr. TasarÎ, çalÎÝan sayÎsÎ sÎnÎrÎ olmaksÎzÎn tüm iÝverenleri kapsamÎna aldÎÙÎndan az sayÎda çalÎÝan istihdam eden iÝverenlerin uzman kiÝi ve kuruluÝlardan hizmet alma olasÎlÎklarÎ yüksektir. Böyle bir iliÝkide hizmet alÎnan kuruluÝun ekonomik büyüklük açÎsÎndan iÝverenin önünde olmasÎ mümkündür. Bu durumda, iÝyeri dÎÝÎndan hizmet alÎnan kiÝi ve kuruluÝlarla iÝvereni iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi konusunda müteselsilen sorumlu tutmak daha saÙlÎklÎ sonuçlar doÙurabilecektir. TasarÎnÎn 6/10. maddesi iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi ile ilgili çok sayÎda yönetmelik çÎkarÎlmasÎnÎ öngörmektedir. BilindiÙi ve yukarÎda da deÙinildiÙi gibi 2003 yÎlÎnda çÎkarÎlan ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi YönetmeliÙinin iptal sebeplerinden bir tanesi “… iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi ile ilgili ilkelerin, öncelikle üst hukuk normu olan bir tüzükle düzenlenmeksizin doÙrudan yönetmelikle düzenlenmesinin kanuna aykÎrÎ olduÙudur”. Bu baÙlamda söz konusu yönetmeliklerden önce, yönetmeliklerle düzenlenecek konulara iliÝkin ilkeleri içeren bir tüzüÙün çÎkarÎlmasÎ düÝünülebilir. TasarÎnÎn 6/11. maddesi, ondan az çalÎÝanÎ bulunan iÝyerlerinden çok tehlikeli sÎnÎfta yer alanlara da bu madde ile zorunlu tutulan iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi hizmetlerinin yerine getirilmesinde destekleyici nitelikte özel düzenleme yapma yetkisini BakanlÎÙa vermiÝ; bu desteÙin Bakanlar Kurulu kararÎyla tehlikeli veya az tehlikeli sÎnÎfta yer alanlara da yaygÎnlaÝtÎrÎlabileceÙini belirtmiÝtir. Söz konusu desteÙin finansman kaynaÙÎ olarak SGK’nÎn kÎsa vadeli sigortalar için toplanan primleri kullanÎlacaktÎr. Bir yandan böylesine büyük bir kesime nasÎl hizmet sunulacaÙÎ sorusu akla gelirken, öte yandan sigorta yardÎmlarÎ için toplanan primlerin amaç dÎÝÎ olarak kullanÎlmasÎnÎn doÙru olmadÎÙÎ düÝünülmektedir. Bunun yanÎnda ülkemizdeki iÝ güvenliÙi uzmanÎ sayÎsÎ dikkate alÎndÎÙÎnda, bu kadar geniÝ kapsamlÎ hizmetin mevcut uzmanlarca nasÎl saÙlanacaÙÎ da soru iÝaretlerine yol açmaktadÎr. SßCßL Bu aÝamada belirtelim ki, iÝ güvenliÙi hizmetlerinin ve SaÙlÎk BakanlÎÙÎnca hizmet verilemeyen yerlerde iÝ saÙlÎÙÎ hizmetlerinin 4734 sayÎlÎ Kanun hükümleri çerçevesinde satÎn alÎnmasÎnda kanÎmÎzca, bu hizmeti sunanlar etkin bir denetime tabi tutulmak koÝuluyla, herhangi bir sorun bulunmamaktadÎr. KaldÎ ki, uzmanlaÝmÎÝ iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi kurum ve kuruluÝlarÎndan hizmet satÎn alÎnmasÎnÎn iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙine olumlu katkÎlar yapacaÙÎ açÎktÎr18. TasarÎnÎn 8. ve 9. maddeleri son derece teknik nitelikli faaliyetleri düzenlemektedir. TasarÎnÎn bütün iÝverenleri ve bütün iÝyerlerini kapsamÎna aldÎÙÎ düÝünülürse, küçük iÝverenlerin bu faaliyetleri nasÎl yerine getirecekleri soru iÝaretlerine yol açmaktadÎr. Bir kez BakanlÎÙÎn küçük iÝverenlere destek vereceÙi ileri sürülse bile; bu desteÙin finansal yükü, desteÙi saÙlayacak personel sÎkÎntÎsÎ ve süre sorunu TasarÎnÎn baÝarÎ ÝansÎ konusunda soru iÝaretlerine yol açmaktadÎr. TasarÎnÎn 10. maddesinde yer alan, çalÎÝanlarÎn çalÎÝmaktan kaçÎnma hakkÎ ÛÝ Kanunu m. 83’e göre geniÝletilmiÝtir. Bunun yerinde olduÙunu düÝünmekteyiz. TasarÎnÎn saÙlÎk gözetimine iliÝkin 12’nci, çalÎÝanlarÎn bilgilendirilmesi ve eÙitimi baÝlÎklÎ 13’üncü ve çalÎÝanlarÎn görüÝlerinin alÎnmasÎ ve katÎlÎmlarÎnÎn saÙlanmasÎ baÝlÎklÎ 14’üncü maddelerinin, etkin bir Ýekilde uygulanÎrsa, iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙinin saÙlanmasÎnda çok önemli faydalar saÙlayacaÙÎ açÎktÎr19. TasarÎnÎn 16. maddesinde iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi çalÎÝan temsilciliÙi düzenlenmektedir. Temsilci sayÎsÎ iÝyerindeki iÝçi sayÎsÎna göre bir ila altÎ arasÎnda olabilecek ve temsilci seçim ya da atamayla görevlendirilebilecektir. EÙer iÝyerinde yetkili bir iÝçi sendikasÎ varsa, iÝyeri sendika temsilcileri iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi temsilcisi olarak da görev yapabilecektir. KanÎmÎzca, bu düzenlemenin sorun yaratacak kÎsÎmlarÎ bulunmaktadÎr. Bir kere düzenlemenin 2821 sayÎlÎ Sendikalar Kanunu ve 4688 sayÎlÎ Kamu Görevlileri SendikalarÎ Kanunuyla iliÝkisi düÝünüldüÙünde; iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi çalÎÝan temsilcisi sayÎsÎyla iÝyeri sendika temsilcisi sayÎsÎnÎn birbirine paralel düzenlenmesi yerinde olurdu. Oysa TasarÎya göre, 1001 ve üzeri çalÎÝan bu15 HAZßRAN ’12 SßCßL lunan iÝyerlerinde altÎ iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi çalÎÝan temsilcisi görevlendirilirken; 2821 sayÎlÎ Kanunda 2000’den fazla çalÎÝanÎn olduÙu yerde sekiz, 4688 sayÎlÎ Kanuna göre 2000’den fazla kamu görevlisinin bulunduÙu iÝyerinde en çok yedi temsilci görevlendirilebilecektir. Bu konuya iliÝkin sorun yaratabilecek bir diÙer husus yetkili sendikanÎn bulunmasÎ halinde bunun temsilcilerinin iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi çalÎÝan temsilcisi olarak kim tarafÎndan seçileceÙine ve görevlendirileceÙine iliÝkindir. Zira iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi çalÎÝan temsilcisi iÝverence atama veya seçim yoluyla göreve gelmekte; iÝyeri sendika temsilcisi ise, yetkili sendika tarafÎndan atanmaktadÎr. ÛÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi çalÎÝan temsilcisi ile ilgili bir diÙer sorun iÝyerinde yetkili sendikanÎn bulunmasÎ ve iÝyeri sendika temsilcilerinin iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi çalÎÝan temsilcisi olarak görev yapmadÎÙÎ hallerde ortaya çÎkabilir. Özellikle, TasarÎ m. 4/1-ö hükmü ile düzenlenen saÙlÎk ve güvenlik destek elemanlarÎ da dikkate alÎndÎÙÎnda, iÝyerinde iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi ile ilgili yetki ve görev çatÎÝmasÎ yaÝanabilecektir20. Nihayet, üzerinde dikkatle durulmasÎ gereken bir diÙer husus iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi çalÎÝan temsilcilerinin iÝ güvencelerine iliÝkindir. ÛÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi faaliyetleri doÙasÎ gereÙi menfaat çatÎÝmalarÎ, sorumluluklar ve maddi külfetler getirmektedir. Bu durum iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi çalÎÝanlarÎnÎn iÝverenle karÝÎ karÝÎya gelmesine yol açabilir. BilindiÙi gibi 2821 sayÎlÎ Sendikalar Kanunu 30. maddesi ile; 4688 sayÎlÎ Kamu görevlileri SendikalarÎ Kanunu ise 18. maddesi ile iÝyeri sendika temsilcilerine saÙlam sayÎlabilecek güvenceler getirmektedir. Buna karÝÎlÎk yaptÎÙÎ görev itibariyle iÝveren ya da iÝveren vekilleriyle ters düÝebilecek iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi çalÎÝan temsilcilerine saÙlanmÎÝ bir güvence bulunmamaktadÎr. Etkin bir uygulama isteniyorsa iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi çalÎÝan temsilcilerine hem iÝ ve iÝyeri deÙiÝikliÙinde ve hem de iÝ sözleÝmesinin feshinde sendika temsilcilerine benzer iÝ güvencesi hükümleri getirilmelidir. Ekleyelim ki, iÝ güvenliÙi uzmanlarÎ (m. 6) ve hatta iÝyeri hekimlerinin (m. 7) de aynÎ güvencelere sahip kÎlÎnmasÎ yerinde olacaktÎr. Aksi takdirde, iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi konusun16 da iÝverenle karÝÎ karÝÎya gelmek istemeyen temsilci, hekim ya da uzmanlarÎn görevlerini gereÙi gibi yerine getirmesi pek de kolay olmayacaktÎr. Ulusal ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi Konseyi ile ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi Kurulu TasarÎnÎn yukarÎdaki baÝlÎÙÎ taÝÎyan üçüncü bölümü istiÝari nitelikli bir üst kurul olan Ulusal ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Konseyini düzenlemiÝtir. Konseye çalÎÝan ve iÝveren temsilcilerinin yanÎ sÎra çok sayÎda bürokrat, akademisyen ve oda temsilcileri katÎlmaktadÎr. YapÎsÎ ve toplanma periyotlarÎ dikkate alÎndÎÙÎnda Konsey’in 5502 sayÎlÎ Kanunda düzenlenmiÝ Sosyal Güvenlik Yüksek DanÎÝma Kurulu ve 4641 sayÎlÎ Kanunda düzenlenmiÝ Ekonomik ve Sosyal Konseye benzediÙi görülür. Bu tür istiÝari nitelikli üst kurullarÎn etkinliÙi ve fonksiyonlarÎ konusunda kanÎmÎzca ciddi tereddütler bulunmaktadÎr. TasarÎnÎn iÝyeri düzeyinde oluÝturulacak ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kurulu’nu sadece sanayiden sayÎlan iÝyerlerinde deÙil tüm iÝyerlerinde zorunlu kÎlmasÎ ve Kurulu etkinleÝtirme gayreti kanÎmÎzca yerindedir. TeftiÛ ve Üdari YaptÍrÍmlar TasarÎnÎn yukarÎdaki baÝlÎÙÎ taÝÎyan dördüncü bölümünde iÝin durdurulmasÎna iliÝkin özel bir prosedür düzenlenmiÝtir. TeftiÝe yetkili iÝ müfettiÝi iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi bakÎmÎndan hayati tehlike oluÝturan bir hususu tespit ettiÙinde bu tehlike giderilinceye kadar iÝi durdurabilecektir. TasarÎdan anlaÝÎldÎÙÎ kadarÎyla, bu karar hemen akabinde iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi bakÎmÎndan teftiÝe yetkili üç iÝ müfettiÝince incelenecek ve tespitin yapÎldÎÙÎ günü takip eden iki gün içinde bu inceleme sonuçlandÎrÎlacaktÎr. Her ne kadar iÝverene iÝin durdurulmasÎ kararÎna karÝÎ ÛÝ Mahkemesinde itiraz olanaÙÎ tanÎnmÎÝ olsa da, gerek durdurma kararÎnÎn verilmesinde ve gerekse bu kararÎn incelenmesinde sadece iÝ müfettiÝlerinin yetkilendirilmesi uygulamada sorun yaratabilecek niteliktedir. En azÎndan, iÝ müfettiÝince verilen durdurma kararÎnÎn müfettiÝler dÎÝÎnda oluÝturulabilecek bir heyet ya da ÛÝ Mahkemesince incelenmesi HAZßRAN ’12 yerinde olurdu. TasarÎyla iÝ müfettiÝlerine tanÎnan yetkinin uygun olmadÎÙÎnÎ düÝünmekteyiz21. Bu bölümde yer alan hükümlerden özellikle iÝverenlerce eleÝtirilen bir husus idari para cezalarÎna iliÝkindir. Gerçekten de TasarÎnÎn en uzun ve ayrÎntÎlÎ maddelerinden olan 22. madde neredeyse Kanunun her bir maddesine yönelik son derece ayrÎntÎlÎ ve “fahiÝ” nitelikteki idari para cezalarÎ düzenlediÙi gerekçesiyle iÝverenlerce eleÝtirilmektedir. Öte yandan aynÎ kesime göre, TasarÎnÎn yönetmeliklerdeki hükümlere aykÎrÎlÎk sebebiyle idari para cezasÎ getirmesi suç ve cezalarÎn yasalarla düzenlenmesi ilkesine aykÎrÎ bulunmaktadÎr. KanÎmÎzca, iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi gibi insan yaÝamÎnÎ ilgilendiren önemli bir konuda çÎkarÎlan kanuna dayalÎ yönetmeliklere uyulmamasÎ ve bunlara iliÝkin idari para cezalarÎnÎn düzenlenmesinde hukuk tekniÙi açÎsÎndan herhangi bir sorun bulunmamaktadÎr. BaÝka bir ifadeyle, iÝveren kesiminin her konuda idari para cezasÎnÎn getirildiÙi ve bu para cezalarÎnÎn fahiÝ olduÙu yönündeki iddialarÎna22 katÎlmamaktayÎz. Bu arada kanÎmÎzca idari para cezalarÎnÎn 5510 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÙlÎk SigortasÎ Kanunu’nda olduÙu gibi asgari ücrete veya benzer bir deÙiÝkene baÙlanmasÎnÎn uygulamada kolaylÎk saÙlayacaÙÎnÎ düÝünmekteyiz. ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kanunu TasarÎsÎ’nÎn en dikkat çeken maddelerinden birisi “Alkollü Ûçki veya UyuÝturucu Kullanma YasaÙΔ nÎ düzenleyen 24. maddesidir. Getirilen hükme göre, iÝyerine alkollü içki veya uyuÝturucu madde almÎÝ olarak gelmek ve iÝyerinde alkollü içki veya uyuÝturucu madde kullanmak yasaktÎr. Söz konusu hükmün gerekçesinde “ÛÝ Kanununun ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi bölümünde yer alan 84. madde hükümlerinin korunduÙu” ifade edilmektedir. Burada kanÎmÎzca ciddi bir yanÎltma söz konusudur. Üöyle ki; ÛÝ Kanunu’nun 84. maddesi iÝyerine alkollü içki almÎÝ olarak gelmeyi deÙil, iÝyerine “sarhoÝ” olarak gelmeyi yasaklamaktadÎr. Bu durumda, TasarÎnÎn yasalaÝmasÎ halinde söz gelimi bir kadeh hafif alkollü içki aldÎktan sonra iÝe gelen iÝçinin dahi bu hükmü ihlali söz konusu olabilecektir. Öte yandan TasarÎnÎn 27/1- SßCßL b maddesi hükmü ÛÝ Kanunu’nun 25/2-d alt bendini “… veya iÝyerine alkollü içki yahut uyuÝturucu madde almÎÝ olarak gelmesi yada bu maddeleri kullanmasΔ Ýeklinde deÙiÝtirmektedir. Bir bütün olarak deÙerlendirildiÙinde TasarÎnÎn 24’üncü madde metni ve 27. maddesiyle yapÎlan deÙiÝiklik, çalÎÝanÎn durumunu aÙÎrlaÝtÎrmaktadÎr. TasarÎ yasalaÝÎrsa hafif alkol almÎÝ ve fakat sarhoÝ olmamÎÝ bir iÝçi dahi derhal feshe maruz kalabilecek, bunun hukuki sonucu olarak ise herhangi bir tazminat almaksÎzÎn iÝyerinden ayrÎlmak zorunda kalacaktÎr. Getirilmesi düÝünülen düzenlemenin YargÎtay içtihatÎna23 ve hakkaniyete uygun olmadÎÙÎnÎ düÝünmekteyiz. SONUÇ Ülkemizin önemli bir sorunu olan iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi konusunda bütünsel bir yaklaÝÎmla hazÎrlanan ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kanun TasarÎsÎ kanÎmÎzca olanca iyiniyetine raÙmen sorunlarÎ çözebilecek nitelikte görülmemektedir. TasarÎ, kapsam ve tanÎmlarla ilgili maddelerinden baÝlayarak önemli sorunlara yol açabilecek niteliktedir. Özellikle TasarÎda yapÎlan tanÎmlarÎn uygulamada yeni sorunlar getireceÙi düÝünülmektedir. TasarÎyla düzenlenen BakanlÎÙÎn 10’dan az çalÎÝan istihdam edilen çok tehlikeli iÝyerlerine yapacaÙÎ desteÙin alt yapÎsÎ da sorunlar yaratacak niteliktedir. Böyle bir desteÙi verecek yetiÝmiÝ personelin hangi kaynaktan temin edileceÙi üzerinde düÝünülmesi gerekir. TasarÎnÎn 8 ve 9 uncu maddelerinde yer alan risk deÙerlendirmesi, kontrol, ölçüm, araÝtÎrma, acil durum planÎ gibi hazÎrlÎklarÎn yapÎlmasÎnÎ tüm iÝverenlerden beklemek de kanÎmÎzca oldukça güçtür. Bu yükümlülüklerin orta büyüklükteki iÝyerlerinden baÝlayarak kademeli olarak küçük iÝyerlerine yayÎlmasÎ düÝünülebilecek bir çözümdür. TasarÎda çalÎÝanlarÎn iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙinin saÙlanmasÎna katÎlÎmÎ ile ilgili hükümler etkin uygulama halinde olumlu sonuçlar verebilir. Buna karÝÎlÎk, TasarÎyla oluÝturulmasÎ planlanan iÝyeri saÙlÎk ve güvenlik örgütlenmesinde önemli fonksiyonlar yüklenen iÝyeri hekimlerine ve özellikle iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi çalÎÝan temsilcilerine etkin bir iÝ 17 HAZßRAN ’12 SßCßL güvencesi olanaÙÎ sunulmasÎ TasarÎnÎn etkinliÙi bakÎmÎndan önem taÝÎmaktadÎr. TasarÎnÎn iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi alanÎnda iyi uygulamalara yönelik teÝvikler getirmesi de düÝünülebilirdi. Bu anlamda iÝverenlere saÙlanacak prim indirimleri, vergi indirimleri, kredi olanaklarÎ iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi bakÎmÎndan taraflarÎ motive edebilecek niteliktedir. BunlarÎn sonradan torba kanunlara konu edilmesi yerine, baÝtan düzenlenmesi doÙru olacaktÎr. Sonuç olarak, TasarÎyÎ ülkemiz iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi alt yapÎsÎ ve uygulamalarÎ gözetilerek üzerinde bir miktar daha çalÎÝÎlmasÎ gereken bir belge olarak görmekteyiz. Bu haliyle yasalaÝmasÎ durumunda TasarÎnÎn ciddi uygulama sorunlara yol açacaÙÎnÎ düÝünmekteyiz. 12 MADDE 3-Bu Kanun hükümleri; a)Türk SilahlÎ Kuvvetlerinin, genel kolluk kuvvetlerinin ve Milli Ûstihbarat TeÝkilatÎ MüsteÝarlÎÙÎnÎn eÙitim, operasyon, tatbikat ve benzeri kendine özgü faaliyetlerinde, b)Afet ve acil durum birimlerinin müdahale faaliyetlerinde, c)Ev hizmetlerinde, d)ÇalÎÝan istihdam etmeksizin kendi nam ve hesabÎna mal ve hizmet üretimi yapanlar hakkÎnda uygulanmaz. AyrÎntÎlÎ bilgi için BKZ. KasÎm ÖZER, “ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi TasarÎsÎnÎn ÇalÎÝma YaÝamÎna Etkileri”, MERCEK, Ocak 2012, s.61 vd. 13 AKTEKÛN, s.104. 14 ÖZER, s.63. 15 Mahmut ARSLAN, “ÛÝ KazalarÎnÎn Önlenmesinin Yolu Örgütlenmeden Geçiyor”, MERCEK, Nisan 2012, s.76; Mustafa KUMLU, “ÇalÎÝma HayatÎnda YapÎlmak Ûstenen Yasal DeÙiÝikliklere ÛliÝkin Türk-ÛÝ YaklaÝÎmlarΔ, MERCEK, Nisan 2012, s.17; Erol EKÛCÛ, “ÇalÎÝma HayatÎnda YapÎlacak DeÙiÝiklikler; Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu ve ÛSG Kanunu TasarÎsÎnÎn DeÙerlendirilmesi”, MERCEK, Nisan 2012, S.43; AKTEKÛN, s.103 vd. 16 TÛSK’in 25 Nisan 2012 tarihinde Ankara’da düzenlediÙi seminerde TÛSK BaÝkanÎ TuÙrul KUDATGOBÛLÛK’in konuÝmasÎ. DÜPNOTLAR 1 R.G.T. 09.12.2003, S.25311. 17 AKTEKÛN, s.97. 2 DanÎÝtay. 10.D.D., T. 15.06.2006, E. 2006/1942, K. 2006/3007. 18 3 AyrÎntÎlÎ bilgi için BKZ. Üeyda AKTEKÛN, “ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kanun TasarÎsÎ TaslaÙÎnda Dünden Bugüne” SÛCÛL, Mart 2012, s.93 vd. AynÎ GörüÝ EKMEKÇÛ, 4857…, s.151 vd.; Aksi GörüÝ: Pevrul KAVLAK, “ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi PiyasanÎn ÛnsafÎna BÎrakÎlmamalΔ, MERCEK, Ocak 2012, s.38 vd. 19 AyrÎntÎlÎ bilgi için BKZ. EKMEKÇÛ, 4857…, s.48 vd. 20 AKTEKÛN, s.97-98. 21 AynÎ görüÝ Tankut CENTEL, TÛSK tarafÎndan Ankara’da düzenlenen (25 Nisan 2012) ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kanun TasarÎsÎ Seminerinde yaptÎÙÎ konuÝma; Fevzi DEMÛR, MESS tarafÎndan ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi haftasÎ kapsamÎnda Ûzmir’de düzenlenen seminerde (10 MayÎs 2012) yaptÎÙÎ konuÝma. 22 AyrÎntÎlÎ bilgi için BKZ. AKTEKÛN, s.101-102; Ûsmet SÛPAHÛ, MESS tarafÎndan ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi HaftasÎ kapsamÎnda Ûstanbul’da düzenlen toplantÎda (8 MayÎs 2012) yaptÎÙÎ konuÝma. 23 ÖrneÙin BKZ. Yarg.9.HD., T.27.6.1978, E.1978/6424, K.1978/1324; Tekstil ÛÝveren Dergisi, Ocak, 1979, s.9; Yarg.9.HD, T.23.02.2004, E. 2003/13841 K. 2004/3064; ÛBD, 2004/3, 1264. (www.kazanci.com) 4 AyrÎntÎlÎ bilgi için BKZ. Ercan GÜVEN-Ufuk AYDIN, Bireysel ÛÝ Hukuku, B.2, EskiÝehir, 2007, s.118 vd.; Ömer EKMEKÇÛ, 4857 SayÎlÎ ÛÝ Kanununa Göre ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Konusunda ÛÝyeri Örgütlenmesi, Ûstanbul, 2005, s. 32 vd. 5 Bkz. http://isggm.calisma.gov.tr; ayrÎca BKZ. AKTEKÛN, s.93. 6 AyrÎntÎlÎ bilgi ve o dönemdeki tartÎÝmalar için BKZ. A.Murat DEMÛRCÛOÚLU, “ÛÝ GüvenliÙi UzmanlÎÙÎ Yönünden ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kanunu TasarÎsÎ TaslaÙÎnÎn Ûncelenmesi”, SÛCÛL, Mart, 2007, s.9 vd.; Tankut CENTEL, “2007 BaharÎnda Türk ÇalÎÝma YaÝamÎnÎ Bekleyen GeliÝmeler”, SÛCÛL, Mart, 2007, s.5 vd.; Ömer EKMEKÇÛ, “ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kanunu TasarÎ TaslaÙÎnÎn DeÙerlendirilmesi”, SÛCÛL, Mart 2007, s.19 vd.; Ömer EKMEKÇÛ, “ÛÝ GüvenliÙi UzmanlÎÙÎ ve ÛÝyeri HekimliÙi Faaliyetlerinin ÛÝyeri DÎÝÎndan Hizmet alÎnmasÎ Suretiyle Yerine Getirilmesi”, SÛCÛL, AralÎk, 2006, s.106 vd.; ayrÎca BKZ. Ufuk AYDIN, “ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙinde Yeni Dönem: ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kanununa DoÙru”, Yeni Ufuk-EskiÝehir Sanayi OdasÎ Dergisi, S.39, 2007, s.24 vd. 7 R.G.T. 09.12.2003, S. 25311. 8 R.G.T. 15.08.2009, S.27320. 9 R.G.T. 27.11.2010, S.27768. 10 R.G.T. 01.08.2010, S.27659 11 155 sayÎlÎ sözleÝme, 5038 sayÎlÎ Kanunla; 161 sayÎlÎ sözleÝme ise 5039 sayÎlÎ Kanunla onaylanmÎÝtÎr. R.G.T. 16.03.2004, S.25404. 18 HAZßRAN ’12 SßCßL Doç. Dr. Übrahim AYDINLI Gazi Üniversitesi Üktisadi ve Üdari Bilimler Fakültesi-SaÙlÍk, Aile, ÇalÍÛma ve Sosyal ÜÛler Komisyonu YÖK Temsilcisi ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi Kanunu TasarÍsÍ’nda ve/veya Kanunu’nda Alt ÜÛveren“... BaÛka ÜÛyerlerinden ÇalÍÛmak Üzere Gelen ÇalÍÛanlar...” KavramÍnÍn AnlamÍ Üzerine Genel DeÙerlendirme I- Genel Olarak Ülkemizde özellikle 2000’li yÎllardan sonra Türk çalÎÝma hayatÎnÎ düzenleyen hukuki düzenlemelerde esasa iliÝkin deÙiÝikliklerin gerçekleÝtirildiÙi görülmektedir. Söz konusu ana deÙiÝikliklere bakÎlacak olursa; bunlardan ilki; çalÎÝma hayatÎnÎn anayasasÎ olarak nitelendirebileceÙimiz 2003 yÎlÎnda yürürlüÙe giren ve yaklaÝÎk 30 yÎldÎr uygulanan 1475 sayÎlÎ ÛÝ Kanunu’nu mülga eden 4857 sayÎlÎ ÛÝ Kanunu’dur. Daha sonra ise 2006 yÎlÎnda kanunlaÝma aÝamasÎ tamamlanan ancak yürürlüÙü 2008 yÎlÎnda gerçekleÝen 5510 sayÎlÎ Kanun, Türk sosyal güvenlik sisteminde temel deÙiÝiklikleri getirmiÝtir. AynÎ süreçte tartÎÝmaya açÎlan ve tasarÎ çalÎÝmalarÎ 2009 yÎlÎnda baÝlatÎlan 2821 sayÎlÎ Sendikalar Kanunu ve 2822 sayÎlÎ Toplu ÛÝ SözleÝmesi, Grev ve Lokavt Kanunu yerine tek bir kanunla toplu iÝ hukuku iliÝkilerinin düzenlenme düÝüncesiyle hazÎrlanan Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎ komisyonlardan geçmiÝ olup kanunlaÝma iÝlemi için Meclis Genel Kurulunda gündem sÎrasÎ beklemektedir. Belki de bu yazÎ yayÎmladÎÙÎnda kanunlaÝmasÎ da muhtemeldir. Ana kanunlarda yapÎlan bu deÙiÝiklikler sÎrasÎnda eÝgüdüm Ýeklinde 2004 yÎlÎndan baÝlamak üzere iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi alanÎnda yönetmelik düzeyinde birçok önemli alt düzenlemeler yapÎlmÎÝtÎr. Bunlardan bazÎlarÎ konu olarak ilk defa düzenlenirken, bazÎlarÎ ise mevcut düzenlemeleri deÙiÝtirir nitelikte olmuÝtur. Ancak özellikle iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi yönetmeliÙi ile iÝyeri hekimi ve iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi uzmanlÎÙÎna iliÝkin yönetmeliklere yönelik arkasÎ kesilmeyen idari yargÎda meydana gelen iptal süreci, öteden beri iÝ hukuku doktrininde de ayrÎ bir iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi yasasÎ fikrinin tekrardan ele alÎnmasÎna zemin oluÝturmuÝtur. Mevcut hükümet bu geliÝmelerden de güç alarak hazÎrladÎÙÎ yasa tasarÎsÎnÎ kamuoyunda 2009 yÎlÎnda tartÎÝmaya açmÎÝtÎr. Neredeyse iki ya da üç yÎldÎr tartÎÝÎlan ve hakkÎnda birçok görüÝ ve makale yazÎlan tasarÎ, Meclis komisyonlarÎnda muhalefet partileri baÝta olmak üzere 19 HAZßRAN ’12 SßCßL TasarÍnÍn 3. maddesinde kanun tasarÍsÍ ile doÙrudan iliÛkili olan teknik kavramlarÍn tanÍmÍna yerinde ve haklÍ olarak yer verilirken ve ferdi iÛ hukukunun ana kavramlarÍ olan iÛveren, iÛveren vekili ve iÛyeri tanÍmlanmÍÛ olmasÍna raÙmen alt iÛveren kavramÍnÍn tanÍmÍna yer verilmemesi ciddi bir eksikliktir. iÝçi ve iÝveren taraflarÎnÎn görüÝleri detaylÎ bir Ýekilde dinlenerek tutanaklara geçirilmiÝ olup en sonunda, 6.6.2012 tarihinde SaÙlÎk, Aile, ÇalÎÝma ve Sosyal ÛÝler Komisyonu’ndan geçmiÝtir. Bizzat komisyon çalÎÝmalarÎnda YÖK temsilcisi olarak yer aldÎÙÎmÎz bu süreçte maalesef muhalefet partilerinin (CHP’nin muhalefet Ýerhi dÎÝÎnda) sadece gündemdeki birkaç olaydan yola çÎkarak deÙerlendirme yapmalarÎ dÎÝÎnda konuya ciddi bir katkÎ yapamadÎÙÎnÎ gördük. Taraflara geldiÙimizde ise öncelikle iÝçi tarafÎ temsilcilerinin bilinen Ýeyleri tekrar etmeleri yanÎnda iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙinin ana konularÎna yönelik herhangi bir teklifte bulunmamalarÎ manidardÎr. Bunun yanÎnda özellikle iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi eÙitiminde yer alan kamu kurumu niteliÙindeki meslek kuruluÝlarÎ temsilcileri ise konuya sadece eÙitimin kimin tarafÎndan verilmesi üzerine yoÙunlaÝtÎklarÎ için tartÎÝÎlmasÎ gereken birçok konuyu gözden kaçÎrdÎÙÎnÎ düÝünmekteyiz. Komisyon görüÝmelerinde iÝveren tarafÎna gelindiÙinde ise belki de ayaklarÎ yere basan ancak bazÎ yönlerden katÎlmadÎÙÎmÎz tekliflerle komisyona deÙerli katkÎlar yaptÎÙÎnÎ belirtmeliyiz. ÛÝveren temsilcileri iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi konusunda haklÎ olarak birçok çalÎÝmalarÎnÎn olduÙunu, iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙini insan hakkÎ olarak ele aldÎklarÎnÎ savunmuÝlardÎr. Ancak 50 iÝçi sayÎsÎnÎn kaldÎrÎlarak iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi hizmetlerinin tüm iÝyerleri için geçerli olmasÎnÎ saÙlayan tasarÎ maddelerine karÝÎ çÎkarak, iÝ 20 saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi tedbirleri ve buna yönelik hizmetlerin mevcut iÝyerlerinin mali yapÎlarÎ ile karÝÎlanmasÎnÎn imkânsÎzlÎÙÎ ve özellikle ülkemizdeki iÝyeri hekimi ve iÝ güvenliÙi uzmanÎ sayÎsÎnÎn kanun tasarÎsÎnÎn geniÝ uygulama alanÎ karÝÎsÎnda yetersiz olduÙunu ya da olacaÙÎnÎ belirtmiÝlerdir. ÛÝveren tarafÎ tasarÎnÎn son maddelerinde düzenlenen 80.000 TL’ye varan para cezalarÎnÎn yüksek olduÙunu, söz konusu parasal yaptÎrÎmlarla iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙinin tek taraflÎ saÙlanamayacaÙÎnÎ, bunun için tüm taraflarÎn birlikte hareket etmeyi gerektiren iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi kültürün oluÝturulmasÎnÎn önemine deÙinmiÝlerdir. Biz bu yazÎmÎzda tasarÎnÎn çalÎÝan sayÎsÎ ve çalÎÝan-çalÎÝtÎran iliÝkisinin türü gözetilmeksizin tüm özel ya da kamu iÝyerlerini kapsamasÎ baÝta olmak üzere konuya iliÝkin yeniliklerden çok, baÝta iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi gibi birçok iÝçi hakkÎnÎn ihlal edildiÙi ülkemizin önemli bir sorunu hale gelen alt iÝveren kurumunun kanun tasarÎsÎnda ne Ýekilde ele alÎndÎÙÎ ve hangi konular içinde yer aldÎÙÎna kÎsaca deÙinmek ve bu konudaki özgün görüÝlerimiz sunmaya çalÎÝacaÙÎz. II- TasarÍda Alt ÜÛveren KavramÍ TanÍmÍ Var mÍ? Bu soruyu sormamÎzÎn nedeni, tasarÎnÎn 3. maddesinde kanun tasarÎsÎ ile doÙrudan iliÝkili olan teknik kavramlarÎn tanÎmÎna (iÝ kazasÎ, meslek hastalÎÙÎ, tehlike, tehlike sÎnÎfÎ, iÝyeri hekimi, teknik eleman gibi) yerinde ve haklÎ olarak yer verilirken ve ferdi iÝ hukukunun ana kavramlarÎ olan iÝveren, iÝveren vekili ve iÝyeri tanÎmlanmÎÝ olmasÎna raÙmen alt iÝveren kavramÎnÎn tanÎmÎna yer verilmemesinin ciddi bir eksiklik olduÙudur. Her ne kadar alt iÝverenin ÛÝ Kanunu’nda tanÎmlanmÎÝ olmasÎ gibi bir savunma öne sürülse bile diÙer söz konusu kavramlar açÎsÎndan da aynÎ düÝüncenin geçerli olmasÎ gerekir. Özellikle tasarÎnÎn ilerleyen maddelerinde (madde 16 ve 22 gibi) alt iÝverenlere iliÝkin düzenlemelerin olmasÎ alt iÝverenliÙin tanÎmÎnÎn önemine binaen mutlaka tasarÎ da tanÎmlar kÎsmÎna koyulmasÎ gerekirdi. AyrÎca incelememizin ileri kÎsÎmlarÎnda görüleceÙi gibi “baÝka iÝyerlerin- HAZßRAN ’12 den çalÎÝmak üzere gelen çalÎÝanlar” deyiminin ne anlama geldiÙi de bir baÝka sorun olarak önümüze çÎkmaktadÎr. III- Alt ÜÛveren Kurumuna DoÙrudan ya da DolaylÍ Olarak (... baÛka iÛyerlerinden çalÍÛmak üzere kendi iÛyerine gelen çalÍÛanlar ...) Yer Verilen TasarÍ Maddeleri a- ÜÛverenin Bilgilendirme YükümlülüÙü TasarÎnÎn 6. maddesinde iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi hizmetlerinin iÝverence nasÎl saÙlanacaÙÎna iliÝkin yükümlülükler sayÎlÎrken, maddenin birinci fÎkrasÎnÎn d bendinde iÝ güvenliÙi risklerine karÝÎ bilgilendirme konusunda iÝveren sadece kendi iÝçilerini deÙil “…baÝka iÝyerlerinden çalÎÝmak üzere kendi iÝyerine gelen çalÎÝanlarÎ ve bunlarÎn iÝverenlerini…”de bilgilendirmek zorundadÎr. TasarÎda Türk çalÎÝma hayatÎnda ilk defa kullanÎlan “baÝka iÝyerlerinden çalÎÝmak üzere kendi iÝyerine gelen çalÎÝanlar ve bunlarÎn iÝverenleri” deyiminin muhtevasÎna kanÎmÎzca; alt iÝveren iÝçileri ve bunlarÎ çalÎÝtÎran alt iÝverenleri rahatlÎkla dahil edebiliriz. Bir baÝka ifadeyle; baÝka iÝyerlerinden çalÎÝmak üzere gelen çalÎÝanlar deyimi ile tasarÎnÎn hem alt iÝveren hem de ödünç iÝ iliÝkisi ya da buna benzer iliÝkilerle baÝka iÝverenlerin iÝçilerini (çalÎÝanlarÎnÎ) de kapsama alma amacÎ olduÙu rahatlÎkla tahmin edilebilir. Bilgilendirme hususunda “çalÎÝanlarÎn bilgilendirilmesi” baÝlÎÙÎ ile düzenlenen tasarÎnÎn 16. maddesinin ikinci fÎkrasÎnÎn b bendinde paralel bir hükmün yer aldÎÙÎ görülmektedir. Ûlgili yükümlülüklere uymayan iÝverenler için tasarÎnÎn 26. maddesinin birinci fÎkrasÎnÎn b ve g bendinde her ihlal için ayrÎ ayrÎ 1500 ve her iÝçi için ise 1000 TL olmak üzere para cezasÎ öngörülmüÝtür. b- ÇalÍÛanlarÍn EÙitimi YükümlülüÙü TasarÎnÎn 17. maddesi ile çalÎÝanlarÎn iÝveren SßCßL tarafÎndan gerekli eÙitimin alÎnmasÎnÎ saÙlama yükümlülüÙü ayrÎntÎlÎ bir Ýekilde düzenlenmiÝtir. AynÎ madde ile çok tehlikeli ya da tehlikeli sÎnÎfta olan iÝlerde iÝverenlerin, kendi iÝçileri için bu iÝlere iliÝkin eÙitim belgesi olma ÝartÎnÎ aramalarÎ yükümlülükleri olduÙu gibi, baÝka iÝyerlerinden çalÎÝmak üzere gelen iÝçilerin çalÎÝtÎrÎlabileceÙine iliÝkin eÙitim belgesi olmayan iÝçilerin de çalÎÝtÎrÎlamayacaÙÎ düzenlenmiÝtir. Hemen devamÎ olan 6. fÎkrada ise ödünç iÝ iliÝkisi ile iÝyerinde çalÎÝtÎrÎlan kiÝiye geçici iÝ iliÝkisi kurulan iÝverenlerin ödünç alÎnan iÝçilere yani ödünç alan iÝverenlerin kendi iÝçilerine olduÙu gibi gerekli eÙitimi saÙlayacaÙÎ düzenlenmiÝtir. Böylece ÛÝ Kanunu’nun 7. maddesinin 1. fÎkrasÎyla bir paralellik kurulmuÝtur. Ancak tasarÎda iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi eÙitiminin kimin tarafÎndan verileceÙi geçici yani ödünç iÝ iliÝkisinde gösterilmesine raÙmen, alt iÝveren iÝçisinin eÙitimin kimin tarafÎndan verileceÙi açÎkça hükme baÙlanmamÎÝtÎr. YukarÎda da belirttiÙimiz gibi baÝka iÝyerinden çalÎÝmaya gelen iÝçilerle alt iÝveren ve geçici (ödünç) iÝçiler anlatÎlmak isteniyorsa o halde eÙitimin kimin tarafÎndan verilmesi gerektiÙi de aynÎ deyim altÎnda beraberce hükme baÙlanmalÎ idi. Üayet madde hükmü bu Ýekilde kanunlaÝÎrsa iÝyerine baÝka iÝyerinden çalÎÝmaya gelen ödünç iÝçinin gerekli belgesi olmadÎÙÎ için çalÎÝtÎrÎlamayacaÙÎ ancak gerekli eÙitimin onu ödünç alan iÝverence verileceÙi, bunun yanÎnda alt iÝveren iÝçisi için ise eÙitim belgesi olmadan çalÎÝtÎrÎlamayacaÙÎ ancak eÙitimin alt iÝverence verilmesi gerektiÙi gibi bir farklÎ durum ortaya çÎkmaktadÎr. Bu karmaÝanÎn tasarÎ da bir an önce açÎklÎÙa kavuÝturulmasÎ gerekir. TasarÎda söz konusu maddeye aykÎrÎ davranÎlmasÎ halinde her çalÎÝan için 1000 TL para cezasÎ getirilmektedir (Kan.Tas.m.26/1-Ù). c- ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi Kurulu Kurma YükümlülüÙü Kanun tasarÎsÎnÎn 22. maddesinde alt iÝveren iÝçilerinin sayÎsÎnÎn iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi kurulu kurma için gerekli olan 50 iÝçi sayÎsÎnda nasÎl ele alÎnacaÙÎnÎ düzenlemiÝtir. AsÎl iÝverenin iÝyerinde çalÎÝan 50 iÝçi sayÎsÎna alt iÝveren 21 HAZßRAN ’12 SßCßL iÝçilerinin dahil edilebilmesi için öncelikle asÎl iÝveren-alt iÝveren iliÝkisinin altÎ aydan fazla sürmesi aranmaktadÎr. Her iki iÝverenin de kurul oluÝturma için gerekli en az 50 iÝçi sayÎsÎ varsa bu nedenle ayrÎ ayrÎ kurul oluÝturulduÙunda kurullarÎn faaliyetlerinin yürütülmesi ve kararlarÎnÎn uygulanmasÎnÎ asÎl iÝveren koordine etmekle yani saÙlamakla yükümlü tutulmuÝtur. Böyle bir durumda aynÎ zamanda birbirini etkileyecek kararlar hakkÎnda iÝverenler karÝÎlÎklÎ birbirlerini bilgilendirmekle yükümlüdürler (Kan.Tas.m.22/2-a, 3). Üayet alt iÝverenin 50 iÝçi sayÎsÎ yoksa asÎl iÝverenin ise 50 iÝçi sayÎsÎ olduÙu için kurul oluÝturulmuÝsa kurula alt iÝverence koordinasyon için bir temsilci atama yetkisi verilmiÝtir (Kan.Tas.m.22/2-b). Tam tersi olursa yani kurul oluÝturma iÝçi sayÎsÎ bakÎmÎndan alt iÝveren için gerçeklemiÝ olmasÎna raÙmen asÎl iÝverenin iÝçi sayÎsÎ 50’den az olduÙu için asÎl iÝveren için kurul oluÝturma görev ve yetkisi yoksa o halde asÎl iÝveren alt iÝverenin iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi kuruluna yetkili bir temsilcisini atar (Kan.Tas.m.22/2-c). Üayet her iki iÝverenin de kurul oluÝturma için gerekli 50 iÝçi sayÎsÎ yok ancak her iki iÝverenin iÝçi sayÎsÎ ile en az 50 iÝçi sayÎsÎna ulaÝÎlÎyor ise o zaman koordinasyonu asÎl iÝverence yapÎlmak kaydÎyla iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi kurulu iki iÝverence beraber kurulmak zorundadÎr (Kan.Tas.m.22-ç). Tüm bu yükümlülüklere uymayan iÝverenler için tasarÎnÎn 26. maddesinde her bir aykÎrÎlÎk için 2000 TL para cezasÎ getirilmektedir (Kan. Tas.m.26/1-i). Bu konuda tasarÎ maddesinde baÝka iÝyerlerinden gelen iÝçilerden olan ödünç iÝçilerin ya da geçici iÝçilerin 50 iÝçi sayÎsÎnda nasÎl hesap edileceÙine yönelik bir düzenleme getirilmemiÝtir. Maalesef tasarÎnÎn daha önceki maddelerinde alt iÝverenlik iliÝkisini de kapsar nitelikte olan baÝka iÝyerinden çalÎÝmak üzere gelen iÝçi kavramÎ yerine iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi kurulu oluÝturma konusunda doÙrudan alt iÝveren kavramÎnÎn kullanÎlmasÎ ile ödünç iÝçilerin bu konuda dÎÝarÎda bÎrakÎldÎÙÎnÎ görmekteyiz. Halbuki burada en az 6 aylÎÙÎna baÝka iÝyerlerinden çalÎÝmaya gelen iÝçiler denilerek 22 daha geniÝ bir uygulama alanÎnÎn olmasÎ uygun olurdu düÝüncesindeyiz. d- ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi Koordinasyon YükümlülüÙü Bu konuda tasarÎnÎn 23. maddesi aynÎ çalÎÝma alanÎnÎn birden fazla iÝverence kullanÎlmasÎ halinde; iÝ hijyeni, iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi önlemleri ile mesleki risklerin önlenmesi konusunda ve buna iliÝkin bilgilendirmenin koordinasyon içinde yapÎlmasÎ ve birlikte aydÎnlatma yükümlülüÙü getirmektedir. AynÎ Ýekilde söz konusu yönetimin diÙer iÝyerlerini de etkileyecek iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi riskleri ve önlemleri konusunda diÙer iÝverenleri ve iÝyerlerini bilgilendirme ve uyarma görevi bulunmaktadÎr. TasarÎda aynÎ çalÎÝma alanÎnÎn birden fazla iÝverence kullanÎlmasÎ tabiri, alt iÝveren iliÝkisini de kapsama almaktadÎr. 23. maddenin ikinci fÎkrasÎnda ise özellikle birlikte istihdam iliÝkilerinin ortaya çÎktÎÙÎ yerler olan iÝ merkezleri, iÝ hanlarÎ gibi yerlerle sanayi bölgeleri veya sitelerinde iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙinin koordinasyonunun buralara ait yönetimlerce gerçekleÝtirileceÙi görev ve yetki anlamÎnda düzenlenmiÝtir. Bu düzenlemede yer alan koordinasyonun hangi konularÎ kapsadÎÙÎ ve sÎnÎrÎnÎn ne olduÙu tam belirli deÙildir. TasarÎnÎn 26. maddesinde sadece 23. maddenin 2. fÎkrasÎnÎn ihlali halinde para cezasÎ öngörülmüÝtür. Buna göre bildirim yükümlülüÙünü yerine getirmeyen yönetime 5000 TL para cezasÎ hükme baÙlanmÎÝtÎr. e- Alt ÜÛveren ÜÛçilerinin ya da Ödünç ÜÛçilerin TasarÍda Eksik BÍrakÍlan Yönleri Öncelikle belirtmeliyiz ki; tasarÎnÎn ilk maddelerinde her iki iÝçi türünü (alt iÝveren iÝçisi ve ödünç/geçici iÝçi) kapsayacak nitelikte “baÝka iÝyerlerinden çalÎÝmak üzere gelenler” ifadesi ile anlamlandÎrÎlmasÎna raÙmen (m.6/1-d) daha sonraki maddelerde eÙitim verme yükümlülüÙü için sadece geçici iÝ iliÝkisinin (ödünç iÝ iliÝkisi) (m.17/6), iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi kurulu kurma yükümlülüÙünde aranan 50 iÝçi sayÎsÎnda ise bu defa sadece alt iÝveren iliÝkisinin HAZßRAN ’12 (m.22) ele alÎnmasÎ baÝta benimsenen kavram birliÙini bozmuÝtur. Ûkinci olarak baÝka iÝyerinden çalÎÝmak üzere deÙiÝik çalÎÝma iliÝkileri ile gelen alt iÝveren iÝçilerinin ve ödünç ya da geçici iÝçilerin tasarÎnÎn 13. maddesinde çalÎÝmaktan kaçÎnma hakkÎ gibi tamamen insani olan bu haktan nasÎl yararlanabileceÙi konusu belirsizliÙini korumaktadÎr. 13. maddede iÝyerinde çalÎÝanlar kavramÎ içine baÝka iÝyerinden gelenler de girmekte midir? Üayet tasarÎ da baÝka iÝyerinden gelen çalÎÝanlara iliÝkin ayrÎk hükümler konulmasaydÎ çalÎÝanlar deyimi içine bu kiÝiler de belki girebilirdi diyebiliriz. Ancak tasarÎda bu tür çalÎÝanlar için deÙiÝik konularda farklÎ düzenlemeler getirildiÙi için tasarÎnÎn 13. maddesine doktrin görüÝleri de dikkate alÎnarak mutlaka konuya iliÝkin bir fÎkra daha eklenmelidir düÝüncesindeyiz. AynÎ Ýekilde “ÇalÎÝanlarÎn yükümlülükleri” baÝlÎÙÎ ile düzenlenen tasarÎnÎn 19. maddesinde de baÝka iÝyerlerinden gelen iÝçiler içinde asÎl iÝyerinin sahibi olan iÝverene karÝÎ söz konusu iÝçilerin (alt iÝveren iÝçileri ve geçici ya da ödünç iÝçiler) de sorumluluk altÎna sokulmasÎ gerekir ki; tasarÎnÎn 6, 16, 17 ve 22. maddelerinin bir karÝÎlÎÙÎ oluÝsun ya da sorumluluk-yetki paralelliÙi ilkesi kurulmuÝ olsun. SßCßL tim, bilgilendirme yükümlülüklerini ve bunlara iliÝkin düzenlemeleri belirleyerek, iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi alanÎnda tazmin kültüründen çok, önleme kültürünün oluÝmasÎnÎ saÙlamak olduÙu anlaÝÎlmaktadÎr. ÛÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi kültürünün oluÝumunda temel etken olan eÙitim ve bilgilendirmenin görsel medya ile de desteklenmesini amaçlayan kanun koyucu, tasarÎnÎn Ek 2. maddesinde ulusal, bölgesel ve yerel radyolarda iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙine iliÝkin öÙretici ve eÙitici programlarÎn belli saatler içinde yayÎmlanmasÎnÎ zorunlu kÎlmasÎ ile de iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi kültürünün oluÝumuna önemli bir katkÎ saÙlar düÝüncesindeyiz. Benzer bir düzenlemenin temel eÙitim kanunlarÎnda da ders saatleri içinde ilköÙretim müfredatÎna alÎnmasÎ Ýeklinde yapÎlmasÎ da zannedersek problemin bir baÝka ayaÙÎnÎ da çözecektir. Ûncelememizde de belirttiÙimiz gibi yürürlüÙe girdikten sonra eksiklikleri daha iyi anlaÝÎlabilecek olan ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kanunu TasarÎsÎnÎn Türk çalÎÝma hayatÎna farklÎ bir anlayÎÝÎ hakim kÎlacaÙÎ inancÎndayÎz. IV- Sonuç ve DeÙerlendirme Türk iÝ hukuku ve sorumluluk hukukunda tazmin sorumluluÙunun sonucu olarak tüm iÝçiler baÝta olmak üzere; alt iÝveren ya da ödünç/geçici iÝ iliÝkisi içinde çalÎÝan iÝçilerle ilgili iÝ kazasÎ ya da meslek hastalÎÙÎ meydana geldikten sonra kimin ne derecede sorumlu olduÙuna dair yeterli ve uygulanabilir kanuni düzenlemeler mevcut olup, yargÎ içtihatlarÎyla da bu konuda belli bir adalet ve hakkaniyet anlayÎÝÎ oluÝturulmuÝtur. Ancak asÎl sorun iÝ kazasÎ ya da meslek hastalÎÙÎ meydana gelmeden tüm çalÎÝanlarÎn önleme kültürü anlayÎÝÎ ile çalÎÝma hayatÎnda saÙlÎk ve güvenliÙinin nasÎl saÙlanacaÙÎ, sistemli bir Ýekilde birebir kanunlarla tam olarak oluÝturulmuÝ deÙildir. Kanaatimizce ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kanunu TasarÎsÎ ile kanun koyucunun asÎl amacÎ; iÝ kazasÎ ve meslek hastalÎÙÎ ortaya çÎkmadan eÙi- 23 YEN Ï YAYINLAR Prof. Dr. SavaÝ TaÝkent tarafÎndan hazÎrlanan ve yenilenmiÝ 2. BasÎsÎ Mart 2012 tarihinde yayÎmlanan “»½letme Hukuku Bilgisi” adlÎ eser, son zamanlarda lisans ve lisansüstü ders programlarÎnda giderek daha fazla yer verilen “ÛÝletme Hukuku” dersine iliÝkin olarak öÙrencilerin ders notu ihtiyacÎnÎ karÝÎlamak amacÎyla yazÎlmÎÝtÎr. Bunun yanÎnda kitabÎn, iÝletmelerde üst düzeyde görev alan veya görev alacak olan, ama hukuk alanÎnda eÙitim ve öÙrenim görmemiÝ bulunan yöneticiler için de yararlÎ olmasÎ amaçlanmÎÝtÎr. Bu nedenle, kitabÎn içeriÙi belirlenirken, sözü edilen yöneticilerin özellikle karar verme sürecinde bilgi edinme ihtiyacÎnÎ duyacaklarÎ konular da göz önünde tutulmuÝtur. Kitapta, iÝletmeyi ilgilendiren hukuki iliÝkiler belirli bir çerçeve içinde iÝlenmiÝ; yöneldiÙi kitleye pek fazla katkÎ saÙlamayacaÙÎ inancÎyla, hukuk felsefesi, hukuk sosyolojisi, hukuk tarihi ve diÙer teorik konular ele alÎnmamÎÝ; fazla ayrÎntÎya inilmemiÝtir. BunlarÎn yerine, iÝletmeciler için gerekli olduÙu düÝünülen bilgilerin verilmesinde ve ayrÎca özel borç iliÝkileri baÙlamÎnda, satÎÝ, kira ve finansal kira sözleÝmelerinin anlatÎlmasÎnda yarar görülmüÝtür. Söz konusu eserin ikinci baskÎsÎnÎn hazÎrlanmasÎnda 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüÙe girecek olan 6102 sayÎlÎ Türk Ticaret Kanunu ile yine aynÎ tarihte yürürlüÙe girecek olan 6098 sayÎlÎ Türk Borçlar Kanunu da göz önünde tutulmuÝtur. Eserde kamu hukuku, özel hukuk ve karma nitelikteki hukuk dallarÎ gibi farklÎ hukuk dallarÎ ve bunlarÎn altÎnda yer alan hukuki kavramlar yalÎn bir dille okuyucuya sunulmaktadÎr. Oldukça geniÝ bir alan içerisinden sadece iÝletmeler ve çalÎÝma hayatÎ açÎsÎndan önem arz edecek kavramlar seçilerek bunlara iliÝkin tanÎmlar yapÎlmÎÝtÎr. Avukat H. Argun Bozkurt tarafÎndan hazÎrlanan “»½ Yarg¸lamas¸ Usul Hukuku” adlÎ eserin 6100 sayÎlÎ Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na göre güncellenmiÝ ve geliÝtirilmiÝ 4. baskÎsÎ Nisan 2012 tarihinde yayÎmlanmÎÝtÎr. 1993 yÎlÎndan bu yana kitap üzerinde yapÎlan çalÎÝmalar devam etmekte ve okuyucu her yeni baskÎda yeni konular, yeni içtihatlar, yeni eleÝtiri ve geliÝmeleri kitapta bulabilmektedir. Eserde ayrÎca, 6100 sayÎlÎ Hukuk Muhakemeleri Kanunu da 50’yi aÝkÎn yeni içtihatla ele alÎnmÎÝtÎr. 4857 sayÎlÎ ÛÝ Kanunu, 5510 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÙlÎk SigortasÎ Kanunu, 6100 sayÎlÎ Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve Ûstinaf Mahkemelerini düzenleyen 5308, 5235 ve 5236 sayÎlÎ kanunlar ve bu kanunlarÎn oluÝturduÙu görev, ispat yükü, bildirimler, kanÎtlar, dava türü olarak iÝ yargÎsÎna getirdiÙi yenilikler bu kitaba konulmuÝtur. Eser; iÝ mahkemeleri, iÝ mahkemelerinde yargÎlama usulü, görev, yetki, davanÎn taraflarÎ, kavramsal olarak taraflarÎn çoÙalmasÎ ve davalarÎn ayrÎlmasÎ-birleÝtirilmesi, özel yargÎlama yöntemleri, dava türleri, davanÎn yürütümü ve sonuçlanmasÎ, ispat hukuku, kanÎtlar, tanÎk, bilirkiÝi, bekletici sorun, eski hale getirme, istinabe, süreler, ihtiyati haciz-ihtiyati tedbir ve delillerin tespiti, vekaletle taraflarÎn davada temsili, tebligat, davayÎ sonuçlandÎran taraf iÝlemleri, davada tarafça yapÎlan düzeltme: Îslah ve maddi hatanÎn düzeltilmesi, keÝif, yasa yollarÎ, istinaf, adli tatil, yargÎlama giderleri, kesin hüküm, olaÙanüstü yasa yolu yargÎlamanÎn iadesi, uyuÝmazlÎklarda tahkim olmak üzere otuz bölümden oluÝmaktadÎr. HAZßRAN ’12 SßCßL Özlem BAL Úuhut Hakimi Türk ÜÛ Hukukunda Manevi Tazminat Talebinde Taraflar Türk iÝ hukukunda manevi tazminat, 818 sayÎlÎ Borçlar Kanunu’nun 47 ve 49. maddelerinde düzenlenirken, 6098 sayÎlÎ Türk Borçlar Kanunumuzun 56 ve 58. maddeleri olmak üzere iki maddesinde yer almaktadÎr. Manevi tazminata sebep olacak olaylar ve hak kazanacak kiÝiler her iki madde bakÎmÎndan farklÎ olarak düzenlenmiÝtir. Bu düzenlemelere göre beden bütünlüÙü ihlalinde iÝçi, aÙÎr bedensel zararlarda iÝçi ve iÝçi yakÎnlarÎ, ölüm halinde ise ölen iÝçinin yakÎnlarÎ manevi tazminata hak kazanÎrken1 kiÝilik hakkÎnÎn ihlalinden kaynaklanan manevi tazminat davalarÎnda ise sadece kiÝilik hakkÎ ihlal edilen iÝçi manevi tazminata hak kazanmaktadÎr. Uygulamada pek sÎk rastlanÎlmasa da beden bütünlüÙü veya kiÝilik hakkÎ iÝçi tarafÎndan ihlal edilen iÝveren de tazminat davasÎnda hak sahibi olabilmektedir. AÝaÙÎda öncelikle 01/07/2012 tarihinde yürürlüÙe girecek olan 6098 sayÎlÎ yeni Türk Borçlar Kanunu’nu da dikkate alÎnarak manevi tazminat hakkÎna sahip olanlar, ardÎndan da bu manevi tazminattan sorumlu olanlar incelenecektir. 1. TAZMÜNAT TALEBÜ HAKKI OLANLAR I. Beden BütünlüÙünün Ühlali veya Ölüm BakÍmÍndan A. »½çinin Beden Bütünlü¹ü »hlal Edilmi½se ÛÝveren koruma ve gözetme borcuna aykÎrÎ davranarak iÝçinin bedensel (fiziksel veya ruhsal) bütünlüÙünü ihlal etmiÝse ve fakat iÝçi ölmemiÝ ise manevi tazminat isteme hakkÎ 818 sayÎlÎ eski Borçlar Kanunu zamanÎnda kural olarak sadece zarara uÙrayan iÝçiye aitti2. Fakat 6098 sayÎlÎ yeni Türk Borçlar Kanunu’nun 56/II. fÎkrasÎ ile artÎk iÝçi ile birlikte iÝçi “yakÎnlarΔ da iÝçi de meydana gelen bedensel zararÎn “aÙÎr” olmasÎ ön ÝartÎ ile iÝverenden manevi tazminat talep edebilecek duruma gelmiÝtir3. Eski 818 sayÎlÎ Borçlar Kanunu zamanÎnda, beden bütünlüÙü ihlal edilen iÝçi ile birlikte acaba iÝçi yakÎnlarÎ da bu olaydan doÙan ma25 HAZßRAN ’12 SßCßL nevi zararlarÎnÎn tazminini iÝverenden isteyebilirler mi? sorusu doktrinde tartÎÝmalara neden olmuÝtu4. BazÎ yazarlara göre5 iÝçi yakÎnlarÎnÎn eski 818 sayÎlÎ Borçlar Kanunumuzun 47.maddesinden doÙan manevi zararlarÎnÎn tazminine yönelik talepleri iÝçinin ölmemiÝ olmasÎ halinde kabul edilmemeli, bu hallerde talep hakkÎ sadece beden bütünlüÙü ihlal edilen iÝçiye tanÎnmalÎydÎ6. Çünkü burada iÝçi yakÎnlarÎnÎn yansÎma zararÎ vardÎr ve 47. maddede beden bütünlüÙünün ihlali halinde yansÎma yoluyla zarara uÙrayanlara özel olarak dava hakkÎ tanÎnmamÎÝtÎ7. Doktrinde bazÎ yazarlarsa8 beden bütünlüÙü ihlal edilmiÝ olan iÝçinin yakÎnlarÎnÎn da uÙradÎÙÎ manevi zararÎn tazmininin mümkün olduÙunu ve bunun uygun illiyet baÙÎ veya normun koruma amacÎ (hukuka aykÎrÎlÎk baÙÎ) teorilerine dayandÎÙÎnÎ, yansÎmadoÙrudan zarar kÎstasÎnÎn terk edildiÙini savun- bozmuÝsa, fiziksel bütünlüÙün yanÎnda ruhsal bütünlüÙü de koruyan 47. madde11 bunlar hakkÎnda da uygulanacaktÎ12. Çünkü olaydan dolayÎ iÝçi yakÎnlarÎnÎn kendi ruh saÙlÎÙÎ bozulmuÝ, doÙrudan doÙruya kendi beden bütünlükleri ihlal edilmiÝ olduÙu için normun koruma amacÎ içinde kalacaktÎ. ZararlarÎ yansÎma deÙil, doÙrudan zarar olarak görülecekti13. Eski 818 sayÎlÎ Borçlar Kanunu’nun 47. maddesinin yürürlükte olduÙu zamanda YargÎtay kararlarÎnÎ incelediÙimizde dikkatimizi çeken ilk husus manevi tazminat davalarÎna bakan daireler arasÎndaki farklÎlÎklardÎ. YargÎtay’În 4. Hukuk Dairesi ve Hukuk Genel Kurulu geçmiÝ ve yeni tarihli kararlarÎnda, uygun illiyet baÙÎnÎn ve normun koruma amacÎnÎn (hukuka aykÎrÎlÎk baÙÎnÎn) olayda gerçekleÝmesi halinde beden bütünlüÙü ihlal edilenin yakÎnlarÎ lehine manevi tazminata hükmedilirken14 iÝ davalarÎna YargÍtay uygulamalarÍnÍ ve doktrin eleÛtirilerini dikkate alan kanun koyucu yeni 6098 sayÍlÍ TBK.56/II.fÍkrasÍnda iÛçi yakÍnlarÍnÍn, sadece iÛçinin ölümü halinde deÙil, hem iÛçinin ölümü hem de iÛçinin aÙÍr bedensel zarara uÙramasÍ halinde manevi tazminata hak kazanacaklarÍnÍ belirtmiÛtir. maktaydÎlar9. Normun koruma amacÎ teorisine göre normun koruma amacÎ dÎÝÎnda kalanlar, zarara uÙrasalar bile tazminat davasÎ açamazlar. Ûhlal edilen kuralÎn koruma amacÎ ve alanÎ amaçsal yorum yöntemleri ile bulunur. Bu teori hem kusur sorumluluÙunda hem de kusursuz sorumlulukta uygulama alanÎna sahiptir. Hukuka aykÎrÎlÎk kavramÎ davranÎÝa iliÝkin olduÙu halde, normun koruma amacÎ teorisi, zararlÎ sonuca iliÝkin bulunmaktadÎr. Bu teori, uygun illiyet teorisinin sorumluluÙu yeterli ölçüde sÎnÎrlayamadÎÙÎ gerekçesiyle ileri sürülmüÝtür10. Mevcut soruna bu Ýekilde yaklaÝÎldÎÙÎnda, belirli durumlarda 47. maddenin iÝ kazasÎna uÙrayan iÝçilerin yakÎnlarÎna manevi tazminat hakkÎ tanÎdÎÙÎ sonucuna varÎlacaktÎ. ÖrneÙin beden bütünlüÙü zarara uÙrayan iÝçinin yakÎnlarÎnda bu olay bunalÎm ve Ýok yaratmÎÝsa, zararlandÎrÎcÎ olay aÙÎr bir ihlal olup onlarÎn ruh saÙlÎÙÎnÎ 26 bakan 9. Hukuk Dairesi ve 21. Hukuk Dairesi beden bütünlüÙü ihlal edilmiÝ iÝçi yakÎnÎ lehine manevi tazminata hükmetmek için yine uygun illiyet baÙÎ ve normun koruma amacÎnÎ ararken buna ek olarak iÝçinin yakÎnlarÎnÎn uÙradÎÙÎ zararlarÎn ayrÎca çok yoÙun ve aÙÎr olmasÎnÎ aramaktaydÎ15. YargÎtay 21.H.D.’nin bir kararÎnda, eÙer bir kimsenin cismani zarara maruz kalmasÎ sonucunda, onun çok yakÎnlarÎndan birinin de (ana, baba, karÎ, koca gibi) aynÎ eylem nedeniyle hukuken korunan ruhi ve asabi saÙlÎk bütünlüÙü aÙÎr Ýekilde haleldar olmuÝsa onlar da manevi tazminat talep edebilirler. Çünkü bu durumda ...uygun illiyet baÙÎ vardÎr ve normun koruma amacÎ içinde (BK.m.47) ...bulunduklarÎnÎn kabulü gerekir....yansÎma deÙil doÙrudan doÙruya zarara uÙrama söz konusudur demiÝtir16. YargÎtay’În iÝçi yakÎnÎnÎn aÙÎr beden zarara uÙramasÎnÎ ararken iÝçide de %90’lara yakÎn17 HAZßRAN ’12 iÝ göremezliÙinin meydana gelmesini aradÎÙÎnÎ görmekteydik18. Bir kararÎnda, olayda iÝ kazasÎ sonucu davacÎnÎn kocasÎ %99 iÝgücü ve erkeklik gücünü kaybetmiÝtir. Evlilik birliÙinin doÙal sonuçlarÎndan biri bu iÝ kazasÎ ile ortadan kalkmÎÝ bulunmaktadÎr. Bu olay davacÎ eÝ üzerinde yansÎma deÙil doÙrudan bir zarar yaratmÎÝtÎr diyerek iÝçi yakÎnÎnÎn talep ettiÙi manevi tazminat kabul edilmiÝken19, baÝka bir olayda iÝçinin %51 meslekte kazanma güç kaybÎna uÙradÎÙÎnÎ, bu olayÎn iÝçi yakÎnlarÎnÎn ruhsal bütünlüÙünün aÙÎr bir Ýekilde bozulmasÎna sebep olamayacaÙÎnÎ belirterek iÝçi yakÎnlarÎnÎn manevi tazminat talebini reddetmiÝtir20. YargÎtay’În yerleÝik içtihatlarÎ bu Ýekilde olsa da son zamanlarda yüksek mahkeme iÝçinin iÝ göremezlik oranÎnÎn %81 veya %70’lere ulaÝtÎÙÎ olaylarda da iÝçinin bakÎma muhtaç hale geldiÙini belirtip, bu durumun iÝçi yakÎnlarÎnÎn ruhsal ve sinirsel bütünlüÙünü aÙÎr Ýekilde bozduÙunu kabul etmiÝ ve onlar lehine de manevi tazminata ka- SßCßL halinde iÝçi yakÎnlarÎ lehine manevi tazminata hükmedilebilecektir. Yeni 6098 sayÎlÎ TBK.m.56/I ve II. fÎkralarÎna göre manevi tazminat talep edebilecek iki kiÝi arasÎndaki fark Ýudur: Bedensel bütünlüÙü zedelenen kiÝinin bizzat manevi tazminat talep etmesi halinde bedensel zararÎn aÙÎr olup olmamasÎ önemli deÙildir. SaldÎrÎya uÙrayan kiÝi bedensel bütünlüÙüne yönelik her saldÎrÎ ve zarar için manevi zararÎnÎn tazmin edilmesini talep edebilir. Buna karÝÎlÎk saldÎrÎya uÙrayan kiÝinin yakÎnlarÎnÎn manevi tazminat talep edebilmesi “aÙÎr” bedensel zarar koÝuluna baÙlanmÎÝtÎr. AÙÎr bedensel zarar kavramÎnÎn anlamÎnÎn belirsiz ve koruma kapsamÎnÎn dar olduÙu yönünde doktrinde eleÝtiriler mevcuttur23. YargÎtay umarÎz yeni 6098 sayÎlÎ TBK.’nÎn yürürlüÙünden sonra aÙÎr bedensel zarar ÝartÎnÎ, Ýu anki uygulamalarÎnda olduÙu gibi iÝçinin %100 ya da %99 oranÎnda iÝ göremez hale gelmesi24 olarak yorumlamaz. Çünkü bu çok SaldÍrÍya uÙrayan kiÛi bedensel bütünlüÙüne yönelik her saldÍrÍ ve zarar için manevi zararÍnÍn tazmin edilmesini talep edebilir. rar vermiÝtir21. Hatta ilginçtir ki yüksek mahkeme bir kararÎnda yaÝamsal tehlike geçirip %13 oranÎnda iÝ göremez hale gelen iÝçinin anne ve babasÎ lehine, aile birliÙi içinde korunmasÎ gereken baÙlÎlÎÙÎn zarar gördüÙü gerekçesiyle manevi tazminata hükmetmiÝtir22. Bu yöndeki YargÎtay uygulamalarÎnÎ ve doktrin eleÝtirilerini dikkate alan kanun koyucu yeni 6098 sayÎlÎ TBK.56/II.fÎkrasÎnda bu hususu yasal bir zemine kavuÝturmuÝ ve iÝçi yakÎnlarÎnÎn, sadece iÝçinin ölümü halinde deÙil, hem iÝçinin ölümü hem de iÝçinin aÙÎr bedensel zarara uÙramasÎ halinde manevi tazminata hak kazanacaklarÎnÎ belirtmiÝtir. Bu yüzden iÝçinin beden bütünlüÙünün ihlal edildiÙi ve yeni TBK.m.56/II.fÎkrasÎnÎn uygulandÎÙÎ olaylarda artÎk iÝçi yakÎnlarÎ lehine manevi tazminata hükmedilirken en azÎndan yansÎma veya doÙrudan zarar var mÎdÎr, normun koruma amacÎ içine girer mi? tartÎÝmalarÎna gerek kalmadan diÙer yasal ÝartlarÎnda saÙlanmasÎ aÙÎr bir ÝarttÎr25. Bunun yerine, doktrinde haklÎ olarak savunulduÙu üzere, Ýayet iÝçi yakÎnlarÎnÎn iÝçi ölmemiÝken talep edecekleri manevi tazminatlara bir sÎnÎrlama getirilmek isteniyorsa mevcut uygulama yerine, beden bütünlüÙü ihlalinin aÙÎr olmadÎÙÎ olaylarda manevi tazminatÎn, %100 iÝ göremez hale gelmiÝ iÝçi yakÎnlarÎnÎnkine oranla daha az miktarda hükmedilmesidir26. Aksi halde bu kiÝiler normun koruma amacÎ dÎÝÎna itilmiÝ olacaktÎr27. Bu yeni hükümle eski 818 sayÎlÎ BK.47. maddede iÝçi yakÎnlarÎ için sadece ölüm halinde kabul edilen yansÎma yoluyla zararÎn tazmini, ölümle sonuçlanmayan bedensel zararlar için de kabul edilmiÝtir28. ÛÝçinin yüzündeki yara izi, bir organÎn baÝka bir biçim almasÎ, ciltte çirkin renklerin, kabuklarÎn meydana gelmesi, kaÝ ve kirpiklerin dökülmesi, yüzün çirkinleÝmesi, bir kemiÙin kÎrÎlmasÎ, ani ÝoklarÎn yarattÎÙÎ bunalÎmlar vb. psikolojik rahatsÎzlÎklar beden bütünlüÙünün ihlaline örnektir. Bunlar kiÝide derin acÎlar ya27 HAZßRAN ’12 SßCßL ratÎr ve ruhsal dengeyi ise kökünden sarsar29. Hatta YargÎtay kararlarÎn da isabetli bir Ýekilde belirtildiÙi gibi iÝçi iÝ kazasÎ ve meslek hastalÎÙÎ sonucu % 0 iÝ göremezlik halindeyse yani her hangi bir maluliyeti oluÝmamÎÝ olsa bile manevi tazminata hükmedilebilecektir30. YargÎtay ve doktrin iÝçi yakÎnÎ lehine manevi tazminata hükmederken kimi zaman eski 818 sayÎlÎ Borçlar Kanunumuzun 47. maddesine dayanÎrken31 kimi zamanda aynÎ Kanunun 49. maddesine dayanmÎÝtÎr32. Yüksek mahkemenin bir kararÎnda33, bir kimsenin cismani zarara maruz kalmasÎ halinde onun çok yakÎnlarÎndan birine aynÎ eylem nedeniyle hukuken korunan ruhi saÙlÎk bütünlüÙü aÙÎr Ýekilde bozulmuÝsa BK.md.49 uyarÎnca manevi tazminat talep edebilirler, denmiÝken34 baÝka bir kararÎnda davalÎnÎn aracÎ ile çarpmasÎ sonucu %100 iÝ göremez hale gelen çocuÙun davacÎ annesi lehine BK.m. 49 uyarÎnca manevi tazminata hükmedileceÙi belirtilmiÝtir35. ÛÝ kazasÎ ve meslek hastalÎÙÎna uÙrayan iÝçi bazen cismani zararÎ için iÝverenden yeni 6098 sayÎlÎ TBK.m.56 gereÙi (eski 818 sayÎlÎ BK.m.47) manevi tazminatÎnÎ aldÎktan sonra bu kaza veya meslek hastalÎÙÎ nedeniyle vefat ederse bu durum, onun ölümden dolayÎ iÝçi yakÎnlarÎnÎn talep edecekleri manevi tazminat davalarÎna engel deÙildir36. Çünkü her iki tazminatÎn gidermeyi amaçladÎÙÎ zararÎn sebebi ve sahibi farklÎdÎr. ÛÝçi beden bütünlüÙü ihlalinden duyduÙu manevi zararÎna karÝÎlÎk, iÝçi yakÎnlarÎysa iÝçinin ölümü dolayÎsÎyla uÙradÎklarÎ acÎ ve ÎstÎrabÎn karÝÎlÎÙÎ olarak manevi tazminat istemektedirler37. Bazen ise iÝ kazasÎ ve meslek hastalÎÙÎna uÙrayan iÝçi, manevi tazminat almamÎÝken daha sonra baÝka bir nedenle ölmüÝ olabilir. Burada yaralanmadan dolayÎ38 iÝçi manevi tazminat isteme iradesini açÎklamÎÝ ise bu hak mirasçÎlarÎna intikal edecektir (TMK.m.25/4)39. ÖrneÙin iÝçi ölmeden önce davayÎ açmak için avukata vekaletname vermiÝse veya davayÎ açmÎÝsa artÎk ortada mameleki bir alacak hakkÎ vardÎr. Bu da ölümle birlikte iÝçinin mirasçÎlarÎna geçecektir40. Bu sebeple ölen iÝçinin bu tür manevi tazminat davasÎnda hakim, manevi tazminat miktarÎnÎn davalÎdan tahsili ile davacÎnÎn mirasçÎlarÎna paylarÎ oranÎnda ödenmesine 28 karar vermelidir41. MirasçÎlarÎn kendi ÝahÎslarÎndan doÙmayan ve miras bÎrakan iÝçiden kendilerine geçen bu hakta42 korunan hukuki deÙer, iÝçinin ölmeden önceki kiÝilik haklarÎdÎr. B. »½çi Ölmü½se YaÝam hakkÎ, diÙer kiÝilik deÙerlerinin varlÎÙÎnÎn da bir ön ÝartÎdÎr. KiÝinin öldürülmesi, buna teÝebbüs edilmesi veya ölümle tehdit edilmesi gibi davranÎÝlar, o kiÝinin yaÝam hakkÎnÎ ihlal eder43. Yeni 6098 sayÎlÎ TBK. 56. maddesi (eski 818 sayÎlÎ BK.m.47) hukuka aykÎrÎ olarak kiÝinin yaÝamÎna son verilmesi halinde ölenin yakÎnlarÎnÎn manevi tazminat talep edebileceÙini düzenlemektedir44. Ûlgili madde iÝverenin koruma ve gözetme borcuna aykÎrÎ davranÎÝÎ sonucu45 meydana gelen iÝ kazasÎ ve meslek hastalÎÙÎndan doÙan manevi tazminat davalarÎnda uygulanmaktadÎr46 ve yansÎma zararÎn, istisnai olarak kanunen korunmasÎna en güzel örneklerdendir47. ÛÝçinin ölümünden yansÎma yoluyla zarar gören iÝçi yakÎnlarÎnÎn manevi zararÎ giderilirken48 iÝçi yakÎnlarÎnÎn manevi tazminat talep hakkÎ, ölen iÝçiden intikal eden bir hak deÙil, doÙrudan doÙruya yasa ile kendilerine tanÎnmÎÝ, baÙÎmsÎz bir haktÎr49. Eski 818 sayÎlÎ Yasa’da her ne kadar isabetsiz bir çeviri sebebiyle50 ölenin ailesinden bahsedilmiÝse de doktrinde oy birliÙi halinde bu terimden mehaz kanunda olduÙu gibi51, ölüm nedeniyle içten bir acÎ ve ÎstÎrap duyan, duygusal yakÎnlÎÙÎ ve içtenlik taÝÎyan baÙlÎlÎÙÎ olan yakÎnlarÎn52 anlaÝÎlmasÎ gerektiÙi kabul edilmiÝti53. Bu halde manevi tazminatÎ haklÎ kÎlan hukuki deÙil, bu Ýekilde fiili sevgiye dayalÎ bir baÙlÎlÎktÎr54. ÛÝçinin yakÎn iliÝkide bulunduÙu eÝi55, annesi, babasÎ, çocuklarÎ56, kardeÝleri gibi aile fertleri bu kavrama dahil olurken57 aile üyesi olmayan ama iÝçinin sevgilisi, sözlüsü58, evlilik dÎÝÎ çocuÙu59, nikahsÎz (gayri resmi) eÝi60, niÝanlÎsÎ61, evlatlÎÙÎ62, çok yakÎn arkadaÝÎ63 gibi onun ölümünden manevi acÎ ve elem duyacak kiÝiler de bu kapsama dahil edilebilmektedir. Yeni 6098 sayÎlÎ TBK.56. maddesinde isabetli bir Ýekilde aile kavramÎ terk edilerek, ölenin yakÎnlarÎ ifadesi kullanÎlmÎÝtÎr64. AralarÎnda kan baÙÎ olup, aile üyesi olan bir kiÝi ile ölen iÝçi arasÎnda soÙuk ve gevÝemiÝ bir baÙ varsa bu HAZßRAN ’12 Kanun bazen istisnaen sözleÛmenin tarafÍ olmayan üçüncü kiÛilerin de sözleÛmeye aykÍrÍlÍk hükümlerine göre manevi tazminat talep etmesine imkan tanÍmaktadÍr. hÎsÎm yakÎn sayÎlmazken65 manevi tazminat alacaklÎsÎ olmasÎ mümkün deÙildir66. Ölen iÝçinin salt amcasÎ, teyzesi, kaynanasÎ olmasÎ olayda böyle bir acÎ duyduÙunun delili olamaz. Sadece bu kiÝilerin zarara uÙrayabileceÙine dair karine olup her somut olayda bunun takdiri hakim tarafÎndan yapÎlacaktÎr. Hakim bu Ýekilde bir yakÎnlÎÙa raÙmen ölen ile istek sahibi arasÎnda düÝmanlÎÙÎn bile bulunabileceÙini göz önünde tutmalÎdÎr67. YargÎtay’În kökleÝmiÝ içtihatlarÎ da bu yöndedir68. DavalÎ iÝveren, yakÎn olduÙunu iddia eden davacÎnÎn ölen iÝçinin yakÎnÎ olmadÎÙÎnÎ veya gerçekte ölümünden üzüntü duymadÎÙÎnÎ ispat ederse, birinci halde hukuka aykÎrÎlÎk baÙÎnÎn, ikinci halde manevi zararÎn bulunmadÎÙÎ anlaÝÎlacak ve bu kiÝiler lehine manevi tazminata hükmedilemeyecektir69. Bir iÝ kazasÎ veya meslek hastalÎÙÎ sonucu gerçekleÝen iÝçi ölümü sebebiyle manevi tazminata hak kazanabilecek kiÝileri tek tek incelersek; ilki, iÝçinin ölümü anÎnda doÙmuÝ veya anne karnÎnda olan çocuÙudur. Çünkü manevi tazminat yalnÎz çekilen acÎlara deÙil, gelecekte çekilecek olan acÎlara karÝÎlÎkta takdir olunur70. Bu örnekte olduÙu gibi manevi zararÎn sonradan doÙmasÎ da mümkündür. BabasÎnÎ tanÎmak mutluluÙundan dahi yoksun kalacak çocuÙun bütün yaÝantÎsÎ boyunca duyacaÙÎ eksiklik ve acÎ söz götürmeyecektir71. Ölen iÝçinin çocuÙu, ölüm anÎnda, ister çok küçük yaÝta isterse de saÙ doÙma koÝulu ile72 cenin olsun, manevi tazminat alacaklÎsÎ olabilecektir73. Cenin ya da yaÝÎ küçük çocuÙun ayÎrt etme gücüne sahip olmamasÎ da manevi tazminat talebine engel deÙildir74. Evlilik baÙÎ, eÝler arasÎndaki duygusal baÙÎn varlÎÙÎ konusunda bir karine oluÝturduÙundan, ölen iÝçinin eÝinin de manevi tazminat talep etmesi doÙaldÎr. Ancak ölen iÝçi yÎllardÎr eÝinden ayrÎ yaÝÎyorsa, aradaki iliÝki zayÎflamÎÝsa SßCßL örneÙin boÝanma davasÎ sürerken iÝçi ölmüÝse duygusal yakÎnlÎktan söz edilemeyeceÙinden manevi tazminat talebi de reddedilecektir75. Ölen iÝçinin nikahsÎz eÝinin yani gayri resmi yaÝadÎÙÎ kiÝinin de manevi tazminata hak kazanacaÙÎ hem doktrinde76 hem uygulamada77 kabul edilmiÝtir. EvlatlarÎnÎn ölüm nedeniyle anne ve babanÎn manevi tazminatÎ gerektirecek ölçüde büyük bir üzüntü duyacaklarÎ kuÝkusuzdur78. YargÎtay bir kararÎnda ise kural olarak, üvey anne yakÎn olarak manevi tazminat isteyemez, ölenle arasÎnda duygusal yakÎnlÎÙÎn bulunduÙunun ispat edilmesi gereklidir demiÝtir79. KardeÝlerin de, iÝçinin ölümü nedeniyle acÎ ve elem duymalarÎ pek olasÎdÎr. Yeter ki iÝçi ile yaÝam süresi içinde iyi bir iliÝki, yakÎnlÎk, baÙlÎlÎk içinde olsunlar80. YargÎtay bir kararÎnda ölüm olayÎndan sonra doÙan kardeÝin manevi tazminat isteyemeyeceÙine karar vermiÝtir81. BaÝka bir kararÎnda ise, ölen iÝçinin 6 ve 8 yaÝlarÎndaki kardeÝleri lehine manevi tazminata hükmetmemeyi bozma sebebi saymÎÝtÎr82. Son dönemdeki uygulamalara baktÎÙÎmÎzda kardeÝler lehine manevi tazminata hükmedilmeye devam edilirken83 bazÎ olaylarda kardeÝin iÝçi ile birlikte yaÝamasÎna vurgu yapÎlarak, birlikte oturmayan kardeÝlerin manevi tazminat talepleri reddedilmiÝtir84. C. »½çi Yak¸nlar¸n¸n Manevi Tazminat¸ Sözle½meye Ayk¸r¸l¸k Hükümlerine Göre Talep Edip Edemeyecekleri Sorunu Taraflar arasÎndaki dar anlamda borç iliÝkisi, alacaklÎya borçludan edimini yerine getirmesini talep etme ve alacaÙÎnÎ elde edemediÙi vakit dava ve cebri icraya baÝvurma yetkileri vermektedir85. Bu borç iliÝkisi, taraflarÎ olan alacaklÎ ve borçlu arasÎndaki bir baÙ olduÙu için kural olarak sözleÝmenin tarafÎ olmayan üçüncü kiÝiler üzerinde hiç bir etkiye sahip deÙildir86. Bu, sözleÝmenin nispiliÙi ilkesinin zorunlu sonucu olduÙundan sözleÝmeden doÙan hak ve borçlar kural olarak sadece o iliÝki çerçevesi içinde ve taraflarÎ arasÎnda hüküm ve sonuç doÙurur87. O halde sözleÝmeden doÙan yükümlülüklere taraflardan biri aykÎrÎ davran29 HAZßRAN ’12 SßCßL dÎÙÎnda ancak diÙer taraf sözleÝmeye aykÎrÎlÎk hükümlerine (yeni 6098 sayÎlÎ TBK.m.112 vd.eski 818 BK.m.96 vd) dayanarak manevi tazminat talep edebilir. Bu durum iÝ sözleÝmesinin tarafÎ olan iÝçi ve iÝveren arasÎnda da geçerlidir. SözleÝmenin dÎÝÎndaki iÝçi yakÎnlarÎ gibi hak sahipleri ise ancak haksÎz fiil hükümlerine dayanarak manevi tazminat talep edebilirler88. Kanun bazen istisnaen sözleÝmenin tarafÎ olmayan üçüncü kiÝilerin de sözleÝmeye aykÎrÎlÎk hükümlerine göre manevi tazminat talep etmesine imkan tanÎmaktadÎr. Üçüncü kiÝi yararÎna sözleÝme ve üçüncü kiÝiyi koruyucu etkili sözleÝmeler bunlardan bir kaçÎdÎr89. Ûstisnalar kapsamÎna girecek bir madde de yeni 6098 sayÎlÎ TBK.m.417/III. (eski 818 BK.m.332/II.) fÎkrasÎdÎr. YasanÎn gerekçesinde üçüncü fÎkra için “iÝverenin iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi önlemlerini almamasÎ nedeniyle iÝçinin ölmesi durumunda iÝçinin desteÙinden yoksun kalanlarÎn tazminat alacaklarÎnÎn sözleÝmeye aykÎrÎlÎktan doÙan sorumluluk hükümlerine tabi olduÙu belirtilmektedir. FÎkrada sözleÝmeye aykÎrÎlÎk nedeniyle tazminat sorumluluÙuna iliÝkin hükümlere yollama yapÎlmÎÝtÎr. Bunun bir sonucu olarak, bu tür zararlarÎn giderilmesinde, haksÎz fiillere iliÝkin zamanaÝÎmÎ süreleri deÙil, sözleÝmeye aykÎrÎlÎk nedeniyle zamanaÝÎmÎna iliÝkin hükümler uygulanacaktÎr. “Ýeklinde açÎklama yapÎlmÎÝtÎr. Böylece sözleÝmelerin nispiliÙi ilkesine istisna getirilerek, iÝ sözleÝmesinin tarafÎ olmayan iÝçi yakÎnlarÎnÎn da sözleÝmeye aykÎrÎlÎk hükümlerine dayanÎp destekten yoksun kalma tazminatÎ talep etmelerine imkan tanÎnmÎÝtÎr. ÛÝte bu noktada önem kazanan soru manevi tazminata hak kazanan iÝçi yakÎnlarÎnÎn da yeni 6098 sayÎlÎ TBK.417/III. fÎkrasÎnÎn (eski 818 sayÎlÎ BK.m.332/II) kapsamÎna girip giremeyeceÙidir. Eski 818 sayÎlÎ Borçlar Kanunu zamanÎnda doktrine baktÎÙÎmÎzda bazÎ yazarlar 332/II. fÎkrada sadece destekten yoksun kalma tazminatÎnÎn düzenlendiÙini, manevi tazminatÎn bu kapsama dahil olamayacaÙÎnÎ, böylelikle iÝçi yakÎnlarÎnÎn ancak haksÎz fiil hükümlerine dayanabileceÙini savunmuÝlardÎr90. Bir kÎsÎm yazarlarsa 332/II. fÎkranÎn manevi tazminatÎ da kapsadÎÙÎnÎ, böylece iÝçi yakÎnlarÎnÎn sözleÝmeye aykÎrÎlÎk hükümlerine göre manevi taz30 minat talep edebileceklerini belirtmiÝlerdir91. AynÎ kanunun 45.maddesinde onlarÎn bu zararlarÎnÎ ifadesi yer almakta ve yine 332/II. fÎkrasÎnda uÙradÎklarÎ zararlara ifadesi kullanÎlmÎÝtÎr. DolayÎsÎyla zararÎn çoÙul kullanÎlmasÎ ile hem maddi hem manevi zarar kastedilmiÝtir. Maddenin amacÎ (m.332), iÝverenin 332/I maddedeki yükümlülüÙünü ihlal ederek sözleÝmeye aykÎrÎ davrandÎÙÎnda, iÝçi yakÎnlarÎna da sözleÝmeye aykÎrÎlÎk hükümlerine baÝvurmalarÎna imkan tanÎyarak onlar için haksÎz fiil hükümlerinden daha etkili bir koruma getirmektir. Kanun koyucunun ölüm sebebiyle sÎrf maddi menfaatleri sarsÎlan iÝçi yakÎnlarÎnÎ daha elveriÝli konuma getirerek korumak istediÙi, buna karÝÎlÎk iÝçinin ölümü nedeniyle acÎ ve elem duyan, yaÝama sevinci azalan iÝçi yakÎnlarÎnÎ ise korumak istemediÙi düÝünülemez. SÎrf doÙan zararÎn türü göz önüne alÎnarak bu yönde bir sÎnÎflandÎrma yapÎlmamasÎ gereklidir92. Nitekim yeni 6098 sayÎlÎ TBK.m.417/III. fÎkrasÎnda “ÛÝverenin yukarÎdaki hükümler dahil, kanuna ve sözleÝmeye aykÎrÎ davranÎÝÎ nedeniyle iÝçinin ölümü, vücut bütünlüÙünün zedelenmesi veya kiÝilik haklarÎnÎn ihlaline baÙlÎ zararlarÎn tazmini, sözleÝmeye aykÎrÎlÎktan doÙan sorumluluk hükümlerine tabidir.” denilmiÝtir. Böylece eski BK.m.332/ II. fÎkrasÎnda sadece ölüm halinden bahsedilmiÝken yeni TBK.m.417/III. fÎkrasÎyla ölüm ile birlikte vücut bütünlüÙünün zedelenmesi veya kiÝilik haklarÎnÎn ihlali ile doÙan zararlar da maddenin koruma kapsamÎna dahil edilmiÝtir. Hal böyle iken her ne kadar yeni 6098 sayÎlÎ TBK.m.417/III. fÎkrasÎnÎn gerekçesinde “... iÝçinin desteÙinden yoksun kalanlar...” ibaresi kullanÎlsa da bu fÎkranÎn kapsamÎna sadece destekten yoksun kalma tazminatÎ alacaklÎlarÎnÎn deÙil manevi tazminat alacaklÎsÎ olan iÝçi yakÎnlarÎnÎn da gireceÙi yukarÎdaki açÎklamalar gereÙince evleviyetle kabul edilmelidir. Böylece bu yeni düzenleme ile birlikte artÎk eski 818 sayÎlÎ Borçlar Kanunu zamanÎndaki tartÎÝmalarÎn sona ermesi beklenebilecek ve manevi tazminat alacaklÎsÎ olan iÝçi yakÎnlarÎnÎn da manevi tazminat taleplerinde sözleÝmeye aykÎrÎlÎk hükümlerine dayanÎrlarken yeni 6098 sayÎlÎ TBK.m.417/III. fÎkrasÎnÎn kendilerine yasal dayanak olacaÙÎ kabul edilmelidir. HAZßRAN ’12 Uygulamaya baktÎÙÎmÎzda, YargÎtay'În iÝçi yakÎnlarÎnÎn manevi tazminat taleplerini sözleÝmeye aykÎrÎlÎktan doÙan sorumluluk hükümlerine göre talep edip edemeyecekleri sorunu ile açÎk bir biçimde ilgilendiÙini göremiyoruz93. Yüksek Mahkeme bir kararÎnda94, iÝ kazasÎna uÙrayan iÝçi yakÎnlarÎnÎn manevi tazminata nasÎl hak kazanacaklarÎnÎn gerekçesini açÎkladÎktan sonra, bu durumda onlarÎn zararÎ ile haksÎz eylem arasÎnda uygun illiyet baÙÎ mevcut olduÙundan yansÎma yolu ile deÙil, doÙrudan doÙruya zarara uÙrama söz konusudur, demiÝtir. GörüldüÙü gibi açÎkça belirtilmese de yakÎnlarÎn manevi tazminat talebinden bahsederken haksÎz eylem kavramÎnÎ kullanmasÎ, onlarÎn haksÎz fiilden doÙan sorumluluk hükümlerine göre tazminat talep edebileceklerinin kabul edildiÙi izlenimini yaratmÎÝtÎr95. BaÝka bir kararda96 ise iÝ kazasÎna uÙrayan iÝçinin yakÎnlarÎnÎn açtÎÙÎ tazminat davalarÎnÎn eski 818 sayÎlÎ Borçlar Kanunumuzun 125. maddesi gereÙi on yÎllÎk sözleÝme zamanaÝÎmÎna tabi olduÙu belirtilmiÝse de aynÎ Kanunun 332/II. maddesinden hiç söz edilmemiÝtir97. Yüksek mahkeme eski tarihli bir kararÎnda98 ise iÝ kazasÎ tazminatlarÎ için kabul ettiÙi on yÎllÎk zamanaÝÎmÎnÎ eski 818 sayÎlÎ BK.m.332/II. fÎkrasÎna dayandÎrmÎÝtÎr. Böylelikle maddenin birinci fÎkrasÎnda iÝverenin almasÎ gereken iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi önlemlerini almamasÎ nedeniyle meydana gelen zararlandÎrÎcÎ olayda, ölen iÝçinin hak sahibi olan yakÎnlarÎnÎn tazminat taleplerinin de sözleÝmeye aykÎrÎlÎk hükümlerine tabi olacaÙÎ belirtilmiÝtir99. Yüksek Mahkeme yine baÝka bir kararÎnda, iÝçinin ölümü halinde iÝçi yakÎnlarÎnÎn açacaklarÎ destekten yoksun kalma, maddi ve manevi tazminat davalarÎnÎn, ölüm tarihinden itibaren on yÎllÎk zamanaÝÎmÎ süresine tabi olduÙunu belirtmiÝtir100. II. KiÛilik HakkÍnÍn Ühlali BakÍmÍndan ÛÝverence veya diÙer iÝçilerce, cinsel veya psikolojik tacize uÙrayan, eÝit davranma borcu ihlal edilerek negatif ayrÎmcÎlÎÙa maruz kalan, iÝ akdi haksÎz olarak ya da sendikal vb. sebeplerle feshedilen iÝçinin, bu olaylardan ötürü kiÝilik hakkÎ ihlal edilmiÝ olabilir. KiÝilik hakkÎ SßCßL hukuka aykÎrÎ bir Ýekilde saldÎrÎya uÙrayan iÝçinin veya nadiren de olsa iÝverenin, yeni 6098 sayÎlÎ TBK. 58 maddesindeki (eski 818 sayÎlÎ Borçlar Kanunu m.49/I) koÝullarla birlikte dayanÎlan sorumluluk türünün (sözleÝmeye aykÎrÎlÎk veya haksÎz fiil) genel koÝullarÎnÎn bir arada gerçekleÝmesi101 ile manevi tazminata bizzat hak kazanacaÙÎ söz götürmezdir102. Yeni 6098 sayÎlÎ Türk Borçlar Kanunu 56/II. FÎkrasÎnda kiÝilik hakkÎnÎ oluÝturan “bedensel bütünlüÙe” aÙÎr saldÎrÎlar halinde zarara uÙrayanÎn yakÎnlarÎna manevi tazminat hakkÎ tanÎrken, kiÝilik hakkÎnÎ oluÝturan “manevi kiÝisel varlÎklarÎn” (maddi nitelikte olmayan kiÝisel varlÎklarÎn) ihlali halinde manevi zararÎn tazminini öngören 58. maddede böyle bir olanaÙa yer vermemiÝtir. Oysa manevi kiÝisel deÙerlere yönelik bazÎ saldÎrÎlar bedensel bütünlüÙe yönelik saldÎrÎlardan daha aÙÎr olabilmektedir. Bir kiÝinin namus ve haysiyetine kamuoyunda tamiri mümkün olmayacak Ýekilde saldÎrÎ halinde, sadece saldÎrÎya uÙrayan deÙil, onun aile fertleri gibi yakÎnlarÎ da yÎkÎma uÙrayabilmektedir103. Bu yasal düzenleme ile görüyoruz ki manevi kiÝisel deÙerlere yönelik saldÎrÎlarda yansÎma yoluyla acÎ duyanlarÎn manevi tazminat talepleri TBK.m.56/II’de yasal olarak düzenlenmiÝse de TBK.m.58’de yasal olarak düzenlenmemiÝtir. ÛÝçinin, aile bütünlüÙü aleyhine olacak Ýekilde, kiÝilik haklarÎ bazen iÝverence ve diÙer iÝçilerce ihlal edilebilir. Bu gibi durumlarda iÝçinin uÙradÎÙÎ saldÎrÎnÎn ailenin diÙer fertlerinin aile Ýerefine de saldÎrÎ teÝkil etmesi mümkündür104. Nitekim YargÎtay da bir kararÎnda105, kÎzlarÎnÎn ÎrzÎna geçen ÝahÎstan anne ve babanÎn manevi tazminat talep ettiÙi davayÎ, aile bütünlüÙü aleyhine iÝlenen bir haksÎz eylemin, o aileyi oluÝturan tüm fertler aleyhine doÙrudan doÙruya iÝlenmiÝ bir haksÎz eylem sayÎlÎr, gerekçesi ile kabul etmiÝ106, aile manevi tazminata eski 818 sayÎlÎ BK.49.maddesi uyarÎnca hak sahibi olmuÝlardÎr107. Bu tür kararlarda aile üyelerinin söz konusu olaydan ötürü yansÎma yoluyla deÙil, doÙrudan zarar gördükleri kabul edilmiÝ olacak ki haklarÎnda 49.madde uyarÎnca manevi tazminata hükmedilmiÝtir108. Bazen de iÝçi tarafÎndan haksÎz bir saldÎrÎ sonucu, iÝverenin kiÝilik hakkÎ ihlal edilebilir. Bu 31 HAZßRAN ’12 SßCßL hallerde de iÝveren yeni 6098 sayÎlÎ TBK.m.58 (eski 818 sayÎlÎ BK.m.49.) gereÙince manevi tazminata hak kazanÎr. II. MANEVÜ TAZMÜNATTAN SORUMLU OLANLAR ÛÝverenin koruma ve gözetme borcu gereÙi, iÝçinin kiÝilik haklarÎ arasÎnda bulunan yaÝam, saÙlÎk ve beden bütünlüÙü iÝyeri tehlikelerine karÝÎ iÝverence korunmak zorundadÎr109. ÛÝveren bu borcu aÙÎrlÎklÎ olarak iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi önlemlerini alarak110, iÝçinin iÝ kazasÎna uÙramasÎnÎ veya meslek hastalÎÙÎna tutulmasÎnÎ engelleyerek ifa etmektedir111. Fakat ne yazÎktÎr ki iÝverenler çoÙu zaman bu borcun gereklerini yerine getirmediÙinden bunun ihlalinden doÙan zararlarÎ tazmin etmek zorunda kalÎrlar112. Beden bütünlüÙünün ihlali, yeni 6098 sayÎlÎ TBK.m.56 (eski 818 sayÎlÎ BK.m.47) uyarÎnca iÝverenin sorumluluÙuna yol açarken113, iÝçinin diÙer kiÝilik haklarÎnÎn ihlali ise (örneÙin iÝçinin kiÝiliÙine, saygÎnlÎÙÎna, onuruna, Ýerefine, mesleki itibarÎna ve Ýahsiyetine yönelik ihlaller) aynÎ kanunun 58.maddesi (eski 818 sayÎlÎ BK.m.49) uyarÎnca iÝverenin sorumluluÙuna yol açar114. ÛÝveren her zaman kendi eyleminin yol açtÎÙÎ manevi zarardan sorumlu olmaz. BazÎ hallerde diÙer iÝçinin yol açtÎÙÎ (manevi) zararlardan da yeni 6098 sayÎlÎ TBK.m.66 (eski 818 sayÎlÎ BK.m.55) gereÙi istihdam eden sÎfatÎ ile kusursuz olarak sorumlu olur115. Bu hallerde iÝverenin manevi tazminattan dolayÎ sorumluluÙunun doÙmasÎ için ne kendinin ne müstahdeminin (diÙer iÝçisinin) kusuru aranÎr116. Yeter ki iÝveren kurtuluÝ karinesi getirmemiÝ olsun117. Bu durumda hem TBK. 66. madde gereÙi iÝveren hem TBK.m.49. vd. gereÙi müstahdem (diÙer iÝçi) zarar gören iÝçiye karÝÎ, manevi tazminat talebinden aynÎ kanunun 62. maddesi (eski 818 sayÎlÎ BK.m.51) gereÙi teselsül hükümlerine göre birlikte sorumlu olurlar118. Manevi zarara uÙrayan iÝçi, ister iÝverene ister diÙer iÝçiye baÝvurarak zararÎnÎn giderilmesini isteyebilir119. Daha sonra istihdam eden iÝveren ve diÙer iÝçi kendi aralarÎnda birbirlerine rücu edebilirler120. YargÎtay da kusursuz iÝvereni, iÝçinin manevi zararÎndan sonradan onlara rücu hakkÎ saklÎ 32 kalmak üzere çalÎÝtÎrdÎÙÎ müstahdemlerinin (diÙer iÝçilerin) kusurlarÎ toplamÎ oranÎnda sorumlu tutmuÝtur121. ÛÝverenin sorumluluÙunun doÙduÙu diÙer durum ise iÝveren vekilinin yol açtÎÙÎ manevi zararlardÎr. ÛÝveren vekili, iÝveren adÎna hareket ettiÙi ve onu doÙrudan temsile yetkili kÎlÎndÎÙÎ için iÝçilere karÝÎ hukuki (özel hukuktan doÙan) bir sorumluluÙu yoktur122. Nitekim ÛÝ Kanunu’nun m.2/IV fÎkrasÎnda iÝveren vekilinin bu sÎfatla iÝçilere karÝÎ yerine getirdiÙi ya da getirmediÙi iÝlem ve yükümlülüklerden iÝverenin sorumlu olacaÙÎ düzenlenmiÝtir123. YargÎtay da iÝ kazasÎ sonucu açÎlan manevi tazminat davasÎnda iÝveren vekilinin hukuki sorumluluÙuna gidilemeyeceÙini kararlaÝtÎrmÎÝtÎr124. ÛÝveren manevi tazminattan doÙan sorumluluÙunu bazen de baÝka bir iÝverenle paylaÝÎr. Geçici (ödünç) iÝ iliÝkisi kurulduÙunda (ÛK.m.7/III) geçici iÝveren iÝçiyi koruma ve gözetme borcundan iÝverenle birlikte sorumlu tutulmuÝtur125. Bu sebeptendir ki geçici iÝveren de tÎpkÎ iÝveren gibi koruma ve gözetme borcunu ihlal etmeyip iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi önlemlerini almakla yükümlüdür. Aksi halde meydana gelen manevi zararlardan iÝveren ile beraber müteselsilen sorumlu olacak ve kendisine yöneltilecek manevi tazminatÎ ödemek zorunda kalacaktÎr126. Doktrinde aksi yönde yani geçici iÝverenin iÝ kazasÎndan müteselsil sorumlu tutulmamasÎ gerektiÙini savunan yazarlar da mevcuttur127. ÛÝçinin veya yakÎnlarÎnÎn ister TBK.m.56 (eski 818 sayÎlÎ BK.m.47) ister TBK.m.58’den (eski 818 sayÎlÎ BK.m.49) doÙan manevi tazminat taleplerinde Sosyal Güvenlik Kurumu’nun hiçbir sorumluluÙu yoktur128. ÛÝ kazasÎ bazen de trafik kazasÎ Ýeklinde gerçekleÝir. Bu gibi olaylarda, manevi tazminat davasÎnÎn ÝartlarÎ olayda gerçekleÝmiÝse manevi zarara uÙrayan iÝçi lehine manevi tazminata hükmedilebilir. Fakat 2918 sayÎlÎ KarayollarÎ Trafik Kanunu’nun m.92/f fÎkrasÎ gereÙince, manevi tazminata iliÝkin talepler, zorunlu mali sorumluluk sigortasÎ kapsamÎ dÎÝÎnda kaldÎÙÎ için tÎpkÎ Sosyal Güvenlik Kurumu gibi bu vakitte sigorta Ýirketinin manevi tazminattan dolayÎ herhangi bir sorumluluÙu doÙmaz129. HAZßRAN ’12 Manevi tazminattan sorumlu tutulan iÝveren henüz dava açÎlmadan veya karara baÙlanmadan ölmüÝse, mirasÎ reddetmeyen mirasçÎlar iÝçinin veya iÝçi yakÎnlarÎnÎn manevi tazminat alacaÙÎndan sorumlu hale gelir. ÛÝverenin mirasçÎlarÎnÎn buradaki sorumluluÙu, yine iÝveren gibi sözleÝmeye aykÎrÎlÎk hükümlerine dayanÎr130. tayÎn ÛÝ Hukukuna ÛliÝkin KararlarÎnÎn DeÙerlendirilmesi 2001, Ankara, 2003, 43. TandoÙan, Haluk, Üçüncü SahsÎn ZararÎnÎn Tazmini, Ankara, 1963, 6, 7. Tekinay/Akman/ BurcuoÙlu/Altop, 882. AkÎn, 2002 DeÙerlendirme, 130. AkÎn, III. YÎl, 342. AkÎn, Levent, Destekten Yoksunluk ve Cismani Zararlarda ÛÝverenin Özel Hukuktan DoÙan SorumluluÙu, Destekten Yoksun Kalma ve Cismani Zararlarda Sorumluluk ve Tazminat Sempozyumu, Ûstanbul, 1996, 46. Eren, Borçlar 2003, 764-765. Eren, Normun Koruma AmacÎ, 461, 463, 482. Karahasan, Tazminat, 849, 851, dpn. 27. Ulusan, Ûlhan, Özellikle Borçlar Hukuk ve ÛÝ Hukuku AçÎsÎndan ÛÝverenin ÛÝçiyi Gözetme Borcundan DoÙan Hukuki SorumluluÙu, KazancÎ Hukuk YayÎnlarÎ, No:72. Ûstanbul, 1990, 182. DÜPNOTLAR 1 AkÎn, Levent, III. YÎlÎnda ÛÝ YasasÎ, Seminer NotlarÎ, ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi, Bodrum, 21-25 Eylül 2005, 342. 2 Süzek, ÛÝ Hukuku, Ûstanbul, 2005, Beta YayÎnlarÎ, 350. Karahasan, Mustafa ReÝit, Tazminat Hukuku, Maddi ve Manevi Tazminat, Beta YayÎnlarÎ, Ûstanbul, 1996, 844. Gürsoy, Kemal Tahir, Manevi Zarar ve TazminatÎ, AÜHFD, C. XXX, Y.1973, 31. AkÎn, Levent, ÛÝverenin ÛÝçiyi Gözetme Borcu ve Bundan DoÙan Tazminat DavalarÎ, YargÎtayÎn ÛÝ Hukukuna ÛliÝkin KararlarÎnÎn DeÙerlendirilmesi 2002, Ankara, 2004, 92. AynÎ yönde Y4HD, 26.10.2007, 2006/13918, 2007/12990, KÎlÎçoÙlu, Mustafa, Tazminat EsaslarÎ ve Hesap Yöntemleri, B. 2, Turhan Kitapevi, Ankara, 2008, 828, 829. 4HD, 12.7.2007, 2006/10725, 2007/9449, KÎlÎçoÙlu, M., Hesap, 831-832. 3 SßCßL 10 Eren, Normun Koruma AmacÎ, 461 vd. Serozan, Rona, Manevi Tazminat Ûstemine DeÙiÝik Bir YaklaÝÎm, Prof. Dr. Haluk TandoÙan’În HatÎrasÎna ArmaÙan, Banka ve Ticaret Hukuku AraÝtÎrmalarÎ Dergisi, Ankara 1990, 91. Karahasan, Mustafa ReÝit, Kusura Dayanan-Dayanmayan SözleÝme DÎÝÎ Sorumluluk Hukuku, Beta YayÎm, Ûstanbul, 1995, 195 vd. Akünal, Teoman, HaksÎz Fiilden DoÙan Zararlarda DenkleÝtirme Sorunu, Ûstanbul, 1977, 103 vd. Normun koruma amacÎ teorisi hakkÎnda geniÝ bilgi için bkn. TandoÙan, Haluk, Üçüncü SahsÎn ZararÎnÎn Tazmini, Ankara, 1963, 11 vd. Atamer, 70 vd. Eren, Normun Koruma AmacÎ. Karahasan, HaksÎz Fiil, 195 vd. TandoÙan, Haluk, Hukuka AykÎrÎlÎk BaÙÎ, BATIDER, 1979, 16 vd. KÎlÎçoÙlu, Ahmet, Yeni Borçlar Kanununa göre hazÎrlanmÎÝ Borçlar Kanunu, 15. BasÎ, Ankara, 2012, 429. 11 TandoÙan, Üçüncü ÜahÎs, 6,7. Karahasan, Tazminat, 846. 12 Süzek, ÛÝ Hukuku, 350-351. 4 AkÎn, 2002 DeÙerlendirme, 129. 13 5 ReisoÙlu, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ûstanbul, 1990, 201. TandoÙan, Haluk, Türk Mes’uliyet Hukuku, Ankara, 1961, 336. Çenberci, Mustafa, ÛÝ Kanunu Üerhi, B.6, Ankara, 1986, 1024. Gürsoy, 31. FeyzioÙlu, N., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.II, Ûstanbul, 1977, 601. OÙuzman, Kemal/Öz, Turgut, Borçlar Hukuk, Genel Hükümler, Filiz Kitabevi, Ûstanbul, 2006, 683. Hatemi, Hüseyin, SözleÝme DÎÝÎ Sorumluluk Hukuku, C.II, Ûstanbul, 1994, S.10, N.12. Kaplan, Emine Tuncay, ÛÝverenin Hukuki SorumluluÙu, KadÎoÙlu MatbaasÎ, Ankara, 1992, 139-144. TandoÙan, Üçüncü ÜahÎs, 7. Eren, Normun Koruma AmacÎ, 481 14 Y4HD, 22.2.1988, 9373/1269. YHGK, 2.12.1987, 1987/4214/894. Y4HD, 29.3.1983, 2065/3423, Kaplan, Hukuki Sorumluluk, 138. YHGK, 26.4.1995, 1995/11-122-430, Karahasan, Tazminat, 848. 15 Süzek, ÛÝ Hukuku, 351. AkÎn, III.YÎl, 343. Kaplan, Hukuki Sorumluluk, 138. FeyzioÙlu, 601. Bu yöndeki kararlar için bkn. Y9HD, 10.9.1986, 6426/7855, ÛÝveren Dergisi, C.XXV, S.3, 13. Y9HD, 25.12.1985, 12059/12553, Çenberci, 1026. 16 Y21HD, 25.10.2005, 7868/10156, KazancÎ. Y21HD, 17.12.2002, 10355/10855, AkÎn, 2002 DeÙerlendirme, 130. AynÎ yönde, Y21HD, 13.5.2004, 3980/4846. Y21HD, 27.10.2004, 8116/9009. Y21HD, 23.2.2004, 24/1413. Y21HD, 23.3.2004, 1754/2769, KazancÎ. Y21HD, 12.6.2003, 4754/5612, YargÎ DünyasÎ, S. 96, AralÎk 2003, 92-93. Y21HD, 15.6.2000, 4733/4833, YKD, C.27, S. 2, Üubat 2001, 248-250. YHGK, 25.2.2004, 2004/13-61/110, KÎlÎçoÙlu, Mustafa, Tazminat Hukuku, 2.BasÎ, Legal YayÎnlarÎ, 2006, 1230 vd. Y4HD, 15.6.2000, 4733/4833, KÎlÎçoÙlu, M., Hesap, 848-849. 17 Y21HD, 23.3.2004, 1754/2769, BalcÎ, Mesut, ÛÝ KazasÎ ve Meslek HastalÎÙÎndan DoÙan Tazminat DavalarÎ, Yetkin YayÎnlarÎ, Ankara, 2008, 564. 18 Süzek, ÛÝ Hukuku, 351. BalcÎ, 553. AynÎ gerekçe Y21HD, 25.10.2005, 7868/10156’da dile getirilmiÝtir (kiÝisel arÝiv). 19 YHGK, 23.9.1987, 1987/9-183/665, Ulusan, ÛÝ, 183. AynÎ gerekçeler için Y21HD, 23.3.2004, 1754/2769, BalcÎ, 564565. YHGK, 26.4.1995, 1995/11-122/430. YargÎtay yansÎma 6 Kaplan, Hukuki Sorumluluk, 144. 7 OÙuzman, Kemal, Ûsviçre’de ve Türkiye’de Medeni Kanun ve Borçlar Kanununda Üahsiyetin Hukuka AykÎrÎ Tecavüze KarÝÎ KorunmasÎ ve Özellikle Manevi Tazminat DavasÎ BakÎmÎndan YapÎlan DeÙiÝiklikler, Prof. Dr TandoÙan’În HatÎrasÎna ArmaÙan, BTHAE, Ankara, 1990, 39. Eren, Fikret, Hukuka AykÎrÎlÎk BaÙÎ ve Normun Koruma AmacÎ Teorisi, Prof. Dr. Mahmut KoloÙlu’na ArmaÙan, Ankara, 1975, 477, dpn. 60a. 8 Süzek, ÛÝ Hukuku, 350. AkÎn, III.YÎl, 342. Eren, Borçlar 2003, 764. Tekinay, S./Akman, S./BurcuoÙlu, H./Altop, A., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7.BasÎ, 1993, 659. Atamer, YeÝim, HaksÎz Fiilden DoÙan SorumluluÙun SÎnÎrlandÎrÎlmasÎ, Özellikle Uygun Nedensellik BaÙÎ ve Normun Koruma AmacÎ KuramlarÎ, Beta YayÎnevi, Ûstanbul, 1996, 93. 9 Süzek, ÛÝ Hukuku, 350. Süzek, Sarper, Bireysel ÛÝ ÛliÝkisinin KurulmasÎ, Hükümleri ve ÛÝin Düzenlenmesi, YargÎ- 33 HAZßRAN ’12 SßCßL yoluyla zarara uÙrayan yakÎnlar lehine manevi tazminata hükmetmeyi yeÙlememektedir. AynÎ yönde bkn. Y21HD, 25.10.2005, 7868/10156, KÎlÎçoÙlu, M., Hesap, 839, 842. YHGK, 25.2.2004, 2004/13-61/110, KÎlÎçoÙlu, M., Hesap, 795, 804. 20 Y21HD, 27.1.2003, 1217/427, BalcÎ, 563. AynÎ yönde bkz. Y21HD, 25.10.2005, 17868/10156, KÎlÎçoÙlu, M., Tazminat, 1236 vd. Y21HD, 15.5.2001, 3658/3777, KazancÎ. Benzer gerekçeler için bkn. Y21HD, 14.02.2002, 286/1057. Y21HD, 19.2.2002, 991/1278 ve bunlarÎn deÙerlendirilmesi için bkn. AkÎn, 2002 DeÙerlendirme, 129 vd. Y21HD, 8.10.2001, 5928/6527. Y21HD, 15.5.2001, 3655/3777 ve bunlarÎn deÙerlendirilmesi için bkn. Süzek, 2001 DeÙerlendirme, 42, 44. Benzer gerekçeler için, Y21HD, 25.3.2003, 2421/2555, KazancÎ. Y21HD, 15.6.2000, 4733/4833, YKD, C. 27, S.2, Üubat 2001, 248, 250. YHGK, 1.4.1998, 1998/4251/265, KÎlÎçoÙlu, M., Tazminat, 1239. Y21HD, 8.10.2001, 5928/6527 karar ve deÙerlendirilmesi için bkn. Süzek, 2001 DeÙerlendirme, 43. 21 Y21HD, 12.6.2003, 4754/5612, Çimento ÛÝveren, AÙustos 2003, 34-35. Benzer gerekçeler için bkn. Y21HD, 27.10.2004, 8116/9009. Y21HD, 23.2.2004, 24/1413, KazancÎ. Y21HD, 1.12.2003, 9485/9701, ÛHSGHD, Nisan-Haziran 2004, 714-716. Y21HD, 15.1.2002, 2001/1211, 2002/369, KÎlÎçoÙlu, M., Hesap, 845, 846. 22 Y21HD, 15.1.2002, 2001/9272, 2002/371, KÎlÎçoÙlu, M., Hesap, 847-848. 23 Kuntalp, E/Barlas, N./AyanoÙlu, A./ve arkadaÝlarÎ, Türk Borçlar Kanunu TasarÎsÎna ÛliÝkin DeÙerlendirmeler, Galatasaray Üniversitesi, MayÎs, 2005, 50. 24 Y9HD, 10.9.1986, 6426/7855 kararda bu oranlar olmadÎÙÎ için özel daire manevi tazminat talebini reddetmiÝ. Fakat YHGK, bu kararÎ bozarak manevi tazminatÎn haklÎlÎÙÎna karar vermiÝtir. YHGK, 23.9.1987, 1987/9-183/665, AkÎn, Destekten Yoksun Kalma, 44-45. 25 AkÎn, 2002 DeÙerlendirme, 131 26 AkÎn, 2002 DeÙerlendirme, 131. AkÎn, III. YÎl, 343. 27 AkÎn, 2002 DeÙerlendirme, 131. 28 KÎlÎçoÙlu, Yeni Borçlar Kanunu, 429. 29 Karahasan, Tazminat, 844. 30 YHGK, 8.10.2003, 2003/ 21-500-541, KÎlÎçoÙlu, M., Hesap, 808, 809. 31 Y21HD, 25.10.2005, 7868/10156, KazancÎ. YHGK, 2.12.1986, 4-214/89 nolu kararÎnda cismani zarara uÙrayan çocuÙun babasÎnÎn BK.m.47’ye dayanarak manevi tazminat talep edeceÙini kabul etmiÝtir. Bkn. KÎlÎçoÙlu, M., Hesap, 188, dpn. 245. AkÎn, Destekten Yoksun Kalma, 46. Eren, Normun Koruma AmacÎ, 481, dpn. 81. Karahasan, Tazminat, 957. 32 33 34 YHGK, 1.4.1998, 1998/4-251/265. Y4HD, 21.9.1998, 6744/6945, KÎlÎçoÙlu, M., Tazminat, 1238 vd. Tekinay/Akman/BurcuoÙlu/Altop, 659, dpn. 30. KÎlÎçoÙlu, M., Tazminat, 1238. YHGK, 1.4.1998, 1998/4-251/265, KÎlÎçoÙlu, M., Tazminat, 1239. YHGK, 25.2.2004, 2004/13-61/110, KÎlÎçoÙlu, M., Tazminat, 1230 vd. 34 AynÎ gerekçeler için bkz. YHGK, 2.12.1987, 1987/4214/894. 26.4.1995, 1995/11-122/430. 1.4.1998, 1998/4251/265, KÎlÎçoÙlu, M., Tazminat, 1231. 35 Y4HD, 21.9.1998, 6744/6945, KÎlÎçoÙlu, M., Tazminat, 1237. 36 Süzek, ÛÝ Hukuku, 354. AkÎn, Destekten Yoksun Kalma, 47-48. 37 AkÎn, Destekten Yoksun Kalma, 48. AkÎn, III.YÎl, 343. Centel, ÛÝ, 162. 38 Süzek, ÛÝ Hukuku, 353. 39 KÎlÎçoÙlu, Ahmet, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Ankara, 2002, 289. Süzek, ÛÝ Hukuku, 353. 40 “YakÎn” terimi çoÙu zaman kapsam bakÎmÎndan “mirasçÎlar” teriminden daha farklÎ ve geniÝ olduÙu için burada teknik bir terim olan mirasçÎlar bilinçli kullanÎlmÎÝtÎr. 41 Y21HD, 22.02.2007, 2006/18030, 2007/2541, ÇalÎÝma ve Toplum Dergisi, 2008/1, 353-355. 42 TandoÙan, Mesuliyet Hukuku, 334. Ûnan, Ali Naim, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 3. BasÎ, Ankara, 1984, 341. TunçomaÙ, Kenan, Hizmet ÛliÝkisinden DoÙan Manevi Tazminat Ûstekleri ve YargÎtay KararlarÎ, Tütis, Mart 1984, 3. AynÎ yönde Y21HD, 25.12.2003 4530/6420, ÛHSGHD, Ekim-AralÎk 2004, 1516 vd. 43 ArÎdemir, Arzu, SözleÝmeye AykÎrÎlÎktan DoÙan Manevi Tazminat, Ûstanbul, XII Levha YayÎnlarÎ, 2008, 111. 44 Ekonomi, Münir, ÛÝ Hukuku, C. I, Ferdi ÛÝ Hukuku, B.3, Ûstanbul, 1987, 155. TandoÙan, Mesuliyet Hukuku, 335. TunçomaÙ, Kenan, Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. I, 6. B., Ûstanbul, 1976, 503. Taman, Üükrü, Beden TamlÎÙÎnÎn Ûhlali ve Ölüm Hallerinde Manevi Tazminat, ÛÜSBE, Y. Lisans Tezi, 1984, 34. Eren, Borçlar 2003, 764. Gürsoy, 31. Süzek, Sarper, Destekten Yoksun ve Cismani Zararlarda Sorumluluk ve Tazminat Sempozyumu, Galatasaray Üniversitesi YayÎnlarÎ, Ûstanbul, AÙustos 1996,21, 30, 31. AkÎn, Destekten Yoksun Kalma, 44. OÙuzman, Kemal/ Öz, Turgut, Borçlar Hukuk, Genel Hükümler, Ûstanbul, Filiz Kitapevi, 1995, 532, 544. Tekinay/Akman/ BurcuoÙlu/ Altop, 604, 658. Ulusan Û./Esen, G., ÛÝ KazasÎ ve Meslek HastalÎÙÎndan DoÙan ÛÝverenin SorumluluÙu, ÛÝletmelerde ÛÝ ve Sosyal Güvenlik Hukuku Ûnsan Gücü Yönetimi, Ûstanbul, 1985, 168. Ulusan, ÛÝ, 144. 45 ArÎdemir, 112. 46 Süzek, ÛÝ Hukuku, 352. 47 Eren, Normun Koruma AmacÎ, 467. 48 OÙuzman/Öz, 699. Hatemi, SözleÝme DÎÝÎ, S.10, N.15. KÎlÎçoÙlu, M., Hesap, 188. 49 ReisoÙlu, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ûstanbul, 2006, 223. 50 Gürsoy, 31. 51 ArÎdemir, 111, dpn. 180. Gürsoy, 31. 52 Karahasan, Mustafa ReÝit, Tazminat Hukuku, Maddi ve Manevi Tazminat, Beta YayÎnlarÎ, Ûstanbul 1996, 856. Y4HD,5.3.1979, 9973/2900, Ulusan, ÛÝ, 192-193. Y4HD, 18.10.1973, 10302/8845, ÛKÛD, Ekim, 1977, 5664/5665. HAZßRAN ’12 53 Çenberci , 427. OÙuzman/Öz, 699. Eren, Borçlar 2003, 764. Tekinay/Akman/ BurcuoÙlu/Altop, 660. TunçomaÙ, Borçlar I, 503. Taman, 34. TandoÙan, Mesuliyet Hukuku, 335. Süzek, ÛÝ Hukuku, 352. Süzek, Sarper, Hukuki Yönden ÛÝçi SaÙlÎÙÎ ve ÛÝ GüvenliÙi, ÛÝ HekimliÙi Ders NotlarÎ, 3.BasÎ, Ankara, 1993, 40. Süzek, Destekten Yoksun Kalma, 32. KÎlÎçoÙlu, A., Borçlar, 289. Kaplan, Hukuki Sorumluluk, 138. AkÎn, III.YÎl, 343. Karahasan, Mustafa ReÝit, Tazminat Hukuku, Manevi Tazminat, 6.BasÎ, Beta YayÎnlarÎ, Ûstanbul, 2001, 90. Ûnan, 340. Ulusan, ÛÝ, 187. Gürsoy, 13. Ataay, Aytekin, ÜahsÎn Hukuku, Ûstanbul,1969,300. Saymen, Ferit HakkÎ, Manevi Zarar ve Tazmini Sureti, Doktora Tezi, Cumhuriyet MatbaasÎ, Ûstanbul,1940, 186. ArÎdemir, 111. 54 Gürsoy, 32. AkÎn, III.YÎl, 343. Kaplan, Emine Tuncay, ÛÝverenin Koruma ve Gözetme Borcunun KapsamÎ, Kamu-ÛÝ, ÛÝ Hukuku ve Ûktisat Dergisi, C.7, S. 2/2003, 2-16. Taman, 34. Saymen, Manevi, 188. 55 YargÎtay kararlarÎnda ölen iÝçinin gayri resmi eÝinin manevi tazminat talebini kabul etmektedir. Bkn. Y9HD, 4.4.1991, 6678/7190, KÎlÎçoÙlu, M., Hesap, 856. 56 YargÎtay babasÎnÎn ölümü anÎnda çok küçük yaÝta olan çocuÙun ileride babasÎnÎn yokluÙunu hissetmesi sonucu yaÝayacaÙÎ manevi zarar için manevi tazminata hükmetmiÝtir. Bkn. Y11HD, 1.4.1997, 366/2371, Karahasan, Manevi, 350. SßCßL vi, Ûstanbul, 2000,149. KÎrca, ÇiÙdem, Manevi TazminatÎn Fonksiyonu ve NiteliÙi, YD Temmuz 1999, C.25, S.3,253. Serozan, Manevi, 83. KarÝÎ görüÝ için bkn. OÙuzman, Üahsiyetin KorunmasÎ, 40. Franko, Nisim I., Üeref ve Haysiyete Tecavüzden DoÙan Manevi ZararÎn Tazmini, Doktora Tezi, Ankara, 1973, 177. OÙuzman/Öz, 685. Tekinay/Akman/ BurcuoÙlu/ Altop, 668. 75 Süzek, ÛÝ Hukuku, 352. 76 Süzek, ÛÝ Hukuku, 352. Tekinay, Borçlar 1975, 525. Tekinay/Akman/BurcuoÙlu/Altop, 660. Hatemi, Hukuka AykÎrÎlÎk, 392. Taman, 39. Gürsoy, 32. KÎlÎçoÙlu, M., Tazminat, 1239. ArÎdemir, 114, dpn. 195. Ulusan, ÛÝ, 118. Aksi görüÝ için bkz. Franko, 184. Saymen, Manevi, 90. 77 Bkn. Y9HD, 4.4.1991, 6678/7190, KÎlÎçoÙlu, M., Hesap, 856. YHGK, 25.11.1970, 1967/4-31/645. Y9HD, 16.1.1966, 270 K., Karahasan, Tazminat, 859. 78 Süzek, ÛÝ Hukuku, 353. 79 Y10HD, 6.11.1975, 3780/5826, Karahasan, Manevi, 356. 80 Süzek, ÛÝ Hukuku, 353. 81 Y10HD, 9.2.1978, 7431/799, Karahasan, Manevi, 355. 82 Y4HD, 12.10. 1983, 7784/8331, Karahasan, Tazminat, 869. 83 Y4HD, 19.11.2007, 1019/14433, KÎlÎçoÙlu, M., Hesap, 825. 84 Y21HD, 06.03.2006, 152/1979, ÇalÎÝma ve Toplum Dergisi, S.10, 2006/3, 37-40. 57 KÎlÎçoÙlu, M., Tazminat, 1239. 58 AkÎn, III.YÎl, 343. 59 Kaplan, Koruma, 138. 85 OÙuzman/Öz, 14. 60 KÎlÎçoÙlu, M., Tazminat, 1239. 86 61 ArÎdemir, 114. KocayusufpaÝaoÙlu, Necip, Borçlar Hukuku, I.Cilt, 4.BasÎ, Filiz YayÎnevi, Ûstanbul, 2008, S. 2, N. 23. 62 Süzek, ÛÝ Hukuku, 352. 87 Tekinay/Akman/BurcuoÙlu/Altop, 60. 63 Gürsoy, 31. AyrÎca YargÎtaya göre ölenle tazminat isteyenler arasÎnda akrabalÎk bulunmasÎ Ýart deÙildir. Bkn. Y11HD, 17.2.1983, 592/699, Karahasan, Manevi, 352. 88 ArÎdemir, 235. 89 ArÎdemir, 236 vd. 90 Süzek, Destekten Yoksun Kalma, 29. Süzek, ÛÝ Hukuku, 323. TunçomaÙ, Kenan, Özel Borç iliÝkileri, Ûstanbul, 1977, 897. Hatemi, H./Serozan, R./ArpacÎ, A, Borçlar Hukuku Özel Bölüm, Ûstanbul, 1992, 323. ReisoÙlu, Seza, Hizmet Akdi, Mahiyeti, UnsurlarÎ, Hükümleri, Ankara, 1968, 209. Kaplan, Hukuki Sorumluluk, 97, 98. 91 Eren, Borçlar 2003, 1011. ArÎdemir, 255, 256. KÎlÎçoÙlu, M., Hesap, 189. 64 Bkz. 11/01/2011 kabul, 01/07/2012 yürürlük tarihli, 6098 sayÎlÎ Türk Borçlar Kanunu. 65 Süzek, ÛÝ Hukuku, 352. 66 Ulusan, ÛÝ, 188 vd. 67 Gürsoy, 21. 68 Karahasan, Tazminat, 856. KÎlÎçoÙlu, M., Tazminat, 1239. 69 OÙuzman/Öz, 1995, 185. 92 ArÎdemir, 255, 256. 70 Karahasan, Tazminat, 860. 93 ArÎdemir, 252. 71 Süzek, ÛÝ Hukuku, 353. Karahasan, Tazminat, 859. 94 72 KÎlÎçoÙlu, M., Tazminat, 1241. Karahasan, Tazminat, 860. Y21HD, 19.2.2002, 991/1278, AkÎn, 2002 DeÙerlendirme, 132. 73 Süzek, ÛÝ Hukuku, 353. KÎlÎçoÙlu, M., Tazminat, 1241. Gürsoy, 31-32. Kaplan, Hukuki Sorumluluk, 138. Y9HD, 30.6.1970, 2600/7353, Çenberci, 1028. Y15HD, 18.6.1975, 1483/3084; Y15HD, 22.10.1974, 809/1207, Karahasan, Manevi, 357-359. Aksi yönde kararlar için bkn. Y4HD, 22.6.1965, 3326 K., Gürsoy, 32. 95 ArÎdemir, 252. AynÎ yönde kararlar için bkn. Y21HD, 23.2.2004, 24/1413. Y21HD, 25.3.2003, 2421/2555, KazancÎ. Y21HD, 15.6.2000, 4733/4833, YKD, C. 27, S. 2, Üubat 2001, 248-250. 96 Y21HD, 7.2.2006, 2005/13299, 2006/810, KazancÎ. 97 YakÎnlar bakÎmÎndan eski 818 sayÎlÎ BK.m.125’in neden uygulandÎÙÎnÎn açÎklanmasÎ gerekirdi. Bkn. ArÎdemir, 256. AynÎ yönde baÝka bir karar için bkn. Y21HD, 10.11.2003, 7272/9077, KazancÎ. 74 Gürsoy, 32. Eren, Fikret, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 8.BasÎ, Beta BasÎm, Ûstanbul, 2003, 485. ArpacÎ, Abdülkadir, KiÝiler Hukuku (Gerçek KiÝiler), 2.BasÎ, Filiz Kitabe- 35 HAZßRAN ’12 SßCßL 98 Y9HD, 20.11.1990, 9930/12307, Tekstil ÛÝveren, Haziran 1991, 13. 99 AkÎn, Levent, ÛÝ KazasÎndan DoÙan Maddi Tazminat, Yetkin YayÎnlarÎ, Ankara, 2001, 282. 100 YHGK, 23.10.1971, 1970/9-343/610, TÛK. 1972, C.I, 427. EleÝtirisi, Mercek 2003, 56-75. AkyiÙit, Ercan, ÛÝ Hukuku AçÎsÎndan Ödünç ÛÝ ÛliÝkisi, Ankara 1995, 190. Ekmekçi, Ömer, 4857 SayÎlÎ ÛÝ Kanununda Geçici ÛÝ ÛliÝkisinin KurulmasÎ, Hükümleri, Sona Ermesi, ÛHSGHD, Nisan-Haziran 2004, 367. 101 OÙuzman, Üahsiyetin KorunmasÎ, 36. 128 Süzek, ÛÝ Hukuku, 315. AkÎn, III.YÎl, 336. Karahasan, HaksÎz Fiil, 855. 102 OÙuzman, Üahsiyetin KorunmasÎ, 43. Karahasan, Tazminat, 955. 129 Y21HD, 15.12.2005, 9957/13270, BalcÎ, 559. 103 KÎlÎçoÙlu, A., Yeni Borçlar Kanunu, 429. 130 Y21HD, 6.3.2006, 152/1979, ÇalÎÝma ve Toplum Dergisi, 2006/3, 37-40. 104 OÙuzman, Üahsiyetin KorunmasÎ, 39. 105 Y9HD, 16.10.1979, 6924/11432, YKD, 1980/9, 1214. 106 AynÎ gerekçelerden bahseden benzer karar için bkn. YHGK, 1.4.1998, 1998/4-251/265, KÎlÎçoÙlu, M., Tazminat, 1231. KAYNAKLAR • AkÎn, Levent: III. YÎlÎnda ÛÝ YasasÎ, Seminer NotlarÎ, ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi, Bodrum, 21-25 Eylül 2005. • AkÎn, Levent: ÛÝverenin ÛÝçiyi Gözetme Borcu ve Bundan DoÙan Tazminat DavalarÎ, YargÎtayÎn ÛÝ Hukukuna ÛliÝkin KararalarÎnÎn DeÙerlendirilmesi 2002, Ankara, 2004. • AkÎn, Levent: ÛÝ KazasÎndan DoÙan Maddi Tazminat (ksc. Maddi Tazminat), Ankara, Yetkin YayÎnlarÎ, 2001. • AkÎn, Levent: Destekten Yoksunluk ve Cismani Zararlarda ÛÝverenin Özel Hukuktan DoÙan SorumluluÙu, Destekten Yoksun Kalma ve Cismani Zararlarda Sorumluluk ve Tazminat Sempozyumu, Ûstanbul, 1996. • Akünal, Teoman: HaksÎz Fiilden DoÙan Zararlarda DenkleÝtirme Sorunu, Ûstanbul, 1977. 113 AkÎn, III. YÎl, 341. AkÎn, 2002 DeÙerlendirme, 129. • AkyiÙit, Ercan: ÛÝ Kanunu Üerhi, Ankara, 2001. 114 YHGK, 23.9.1987, 9-183/655, AkÎn, Destekten Yoksun Kalma, 45’ten naklen. • AkyiÙit, Ercan: ÛÝ Hukuku AçÎsÎndan Ödünç ÛÝ ÛliÝkisi (ksc. Ödünç ÛÝ), Ankara, 1995. 115 KÎlÎçoÙlu, A., Borçlar, 207 vd. Kaplan, Hukuki Sorumluluk, 98. OÙuzman, Üahsiyetin KorunmasÎ, 42. • ArÎdemir Genç, Arzu: SözleÝmeye AykÎrÎlÎktan DoÙan Manevi Tazminat, Ûstanbul, XII Levha YayÎnlarÎ, 2008. 116 26.6.1966, 7/7 ÛBK. Kaplan, Hukuki Sorumluluk, 98. AynÎ yönde, Y21HD, 13.6.1997, 3952/4093. Y21HD, 25.3.1997, 2108/2195, AkÎn, Maddi Tazminat, 96, dpn. 207. • ArpacÎ, Abdülkadir: KiÝiler Hukuku (Gerçek KiÝiler), 2.BasÎ, Ûstanbul, Filiz Kitapevi, 2000. • Ataay, Aytekin: ÜahsÎn Hukuku, Ûstanbul, 1969. • Atamer, YeÝim: HaksÎz Fiilden DoÙan SorumluluÙun SÎnÎrlandÎrÎlmasÎ, Özellikle Uygun Nedensellik BaÙÎ ve Normun Koruma AmacÎ KuramlarÎ, Ûstanbul, Beta YayÎnevi, 1996. • Çelik, Nuri: ÛÝ Hukuku Dersleri (ksc. ÛÝ), 17.BasÎ, Ûstanbul, 2004. • Çenberci, Mustafa: ÛÝ Kanunu Üerhi, 6.BasÎ, Ankara, 1986. • Ekmekçi, Ömer: 4857 SayÎlÎ ÛÝ Kanunu’nda Geçici ÛÝ ÛliÝkisinin KurulmasÎ, Hükümleri, Sona Ermesi (ksc. Geçici ÛÝ), ÛHSGHD, Nisan-Haziran 2004, 367-382. • Ekonomi, Münir: ÛÝ Hukuku, C. I, Ferdi ÛÝ Hukuku, 3.BasÎ, Ûstanbul, 1987. • Eren, Fikret: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, (ksc. Borçlar 2003), 8.BasÎ, Ûstanbul, Beta YayÎnevi, 2003. • Eren, Fikret: Hukuka AykÎrÎlÎk BaÙÎ ve Normun Koruma AmacÎ Teorisi, Prof. Dr. Mahmut KoloÙlu’na ArmaÙan (ksc. Normun Koruma AmacÎ), Ankara, 1975, 461-491. • FeyzioÙlu, N.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.II, Ûstanbul, 1977. 107 OÙuzman, Üahsiyetin KorunmasÎ, 38. 108 OÙuzman, Üahsiyetin KorunmasÎ, 38. 109 Süzek, ÛÝ Hukuku, 314. AkÎn, III.YÎl, 305, 332. 110 Ekonomi, 154. TunçomaÙ, Kenan/Centel, Tankut, ÛÝ Hukukunun EsaslarÎ, Ûstanbul, 2003, 126. Çelik, Nuri, ÛÝ Hukuku Dersleri, 17.BasÎ, Ûstanbul, 2004, 153. MollamahmutoÙlu, Hamdi, ÛÝ Hukuku, 1.BasÎ, Ankara, 2004, 425. AkÎn, Maddi Tazminat, 58. 111 Süzek, ÛÝ Hukuku, 315. 112 Süzek, ÛÝ Hukuku, 315, 349. AkÎn, III. YÎl, 335, 336, 340. 117 OÙuzman, 42-43. KÎlÎçoÙlu, A., Borçlar, 210. OÙuzman, Sorumluluk, 340. Ulusan, ÛÝ, 128. 118 Karahasan, Tazminat, 971-972. KÎlÎçoÙlu, A., Borçlar, 211, 297, 298. Gürsoy, 32. OÙuzman, Üahsiyetin KorunmasÎ, 42, 43, 45, 46. 119 KÎlÎçoÙlu, A., Borçlar, 295-298. 120 KÎlÎçoÙlu, A., Borçlar, 296. 121 Y9HD, 13.5.1982, 4224/4809, AkÎn, Maddi Tazminat, 97, dpn. 209. 122 Ekonomi, 55. Süzek, Sarper, ÛÝ Hukuku YaptÎrÎmlarÎ, ÛHD, Nisan-Haziran 1993,175. AkyiÙit, Ercan, ÛÝ Kanunu Üerhi, Ankara 2001, 79. 123 Süzek, ÛÝ Hukuku, 154. AkÎn, Maddi Tazminat, 97. 124 Y10HD, 30.9.1975, 6900/5002, ÛÝ ve Hukuk, Ocak-Üubat 1976, 30-31. 125 Süzek, ÛÝ Hukuku, 234. 126 Süzek, ÛÝ Hukuku, 234, 315. 127 Tuncay, Can, ÛÝ Kanunu TasarÎsÎndaki Ödünç ÛÝ ÛliÝkisi ve 36 HAZßRAN ’12 SßCßL • Franko, Nisim I.: Üeref ve Haysiyete Tecavüzden DoÙan Manevi ZararÎn Tazmini, Doktora Tezi, Ankara, 1973. • ReisoÙlu, Safa: Borçlar Hukuku Genel Hükümler (ksc. Borçlar 2006), Ûstanbul, 2006. • Gürsoy, Kemal Tahir: Manevi Zarar ve TazminatÎ, AÜHFD, C. XXX, 1973. • ReisoÙlu, Safa: Borçlar Hukuku Genel Hükümler (ksc. Borçlar), Ûstanbul, 1990. • Hatemi, Hüseyin: SözleÝme DÎÝÎ Sorumluluk Hukuku, C.II, (ksc.SözleÝmeDÎÝÎ), Ûstanbul, 1994. • ReisoÙlu, Seza: Hizmet Akdi, Mahiyeti, UnsurlarÎ, Hükümleri, (ksc.Hizmet), Ankara, 1968. • Hatemi, H./Serozan, R./ArpacÎ, A: Borçlar Hukuku Özel Bölüm, Ûstanbul, 1992. • Saymen, Ferit HakkÎ: Manevi Zarar ve Tazmini Sureti, Doktora Tezi, Ûstanbul, Cumhuriyet MatbaasÎ, 1940. • Ûnan, Ali Naim: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 3. BasÎ, Ankara,1984. • • Kaplan, Emine Tuncay: ÛÝverenin Koruma ve Gözetme Borcunun KapsamÎ (ksc.Koruma) Kamu-ÛÝ, ÛÝ Hukuku ve Ûktisat Dergisi, C.7, S. 2/2003,2-16. Serozan, Rona: Manevi Tazminat Ûstemine DeÙiÝik Bir YaklaÝÎm, Prof. Dr. Haluk TandoÙan’În HatÎrasÎna ArmaÙan (ksc. Manevi), Banka ve Ticaret Hukuku AraÝtÎrmalarÎ Dergisi, Ankara 1990. • Süzek, Sarper: ÛÝ Hukuku, Beta YayÎnlarÎ, Ûstanbul, 2005. • Kaplan, Emine Tuncay: ÛÝverenin Hukuki SorumluluÙu (ksc.Hukuki Sorumluluk), Ankara, KadÎoÙlu MatbaasÎ, 1992. • • Karahasan, Mustafa ReÝit: Tazminat Hukuku, Manevi Tazminat (ksc.Manevi), 6.BasÎ, Beta YayÎnevi, Ûstanbul, 2001. Süzek, Sarper: Bireysel ÛÝ ÛliÝkisinin KurulmasÎ, Hükümleri ve ÛÝin Düzenlenmesi, YargÎtay‘În ÛÝ Hukukuna ÛliÝkin KararalarÎnÎn DeÙerlendirilmesi 2001 (ksc. 2001 deÙerlendirme), Ankara, 2003. • Karahasan, Mustafa ReÝit: Tazminat Hukuku, Maddi ve Manevi Tazminat (ksc. Tazminat), Beta YayÎnevi, Ûstanbul, l996. • Süzek, Sarper: Destekten Yoksun ve Cismani Zararlarda Sorumluluk ve Tazminat Sempozyumu (ksc. Destekten Yoksun Kalma), Galatasaray Üniversitesi YayÎnlarÎ, Ûstanbul, AÙustos 1996, 17-32. • Karahasan, Mustafa ReÝit: Kusura Dayanan-Dayanmayan SözleÝme DÎÝÎ Sorumluluk Hukuku, (ksc.haksÎz fiil), Beta YayÎnevi, Ûstanbul, 1995. • • KÎlÎçoÙlu, Ahmet: Yeni Borçlar Kanununa göre hazÎrlanmÎÝ Borçlar Kanunu, (ksc.Yeni Borçlar Kanunu), 15. BasÎ, Ankara, 2012. Süzek, Sarper: Hukuki Yönden ÛÝçi SaÙlÎÙÎ ve ÛÝ GüvenliÙi, ÛÝ HekimliÙi Ders NotlarÎ (ksc. ÛÝçi SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi), 3.BasÎ, Ankara, 1993. • Süzek, Sarper: ÛÝ Hukuku YaptÎrÎmlarÎ (ksc. YaptÎrÎmlar), ÛHD, Nisan-Haziran 1993, 165-183. • KÎlÎçoÙlu, Ahmet: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, (ksc. Borçlar), Ankara, 2002. • Taman, Üükrü: Beden TamlÎÙÎnÎn Ûhlali ve Ölüm Hallerinde Manevi Tazminat, ÛÜSBE, Y. Lisans Tezi,1984. • KÎlÎçoÙlu, Mustafa: Tazminat EsaslarÎ ve Hesap Yöntemleri, (ksc. Hesap), 2.BasÎ, Turhan Kitapevi, Ankara 2008. • TandoÙan, Haluk: Hukuka AykÎrÎlÎk BaÙÎ (ksc. Hukuka AykÎrÎlÎk), BATIDER1979, 16 vd. • KÎlÎçoÙlu, Mustafa: Tazminat Hukuku (ksc. Tazminat), 2.BasÎ, Legal YayÎnlarÎ, 2006. • TandoÙan, Haluk: Üçüncü SahsÎn ZararÎnÎn Tazmini, (ksc. Üçüncü ÜahÎs), Ankara, 1963. • KÎrca, ÇiÙdem: Manevi TazminatÎn Fonksiyonu ve NiteliÙi, YD Temmuz 1999, C.25, S.3, 242-269. • TandoÙan, Haluk: Türk Mes’uliyet Hukuku, (ksc.Mesuliyet Hukuku), Ankara, 1961. • KocayusufpaÝaoÙlu, Necip: Borçlar Hukuku, I.Cilt, 4.BasÎ, Ûstanbul, Filiz YayÎnevi, 2008. • Tekinay, S./Akman, S.BurcuoÙlu, H./Altop, A: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7.BasÎ, 1993. • Kuntalp, E/Barlas, N./AyanoÙlu, A./ve arkadaÝlarÎ: Türk Borçlar Kanunu TasarÎsÎna ÛliÝkin DeÙerlendirmeler (ksc. TasarÎ), Galatasaray Üniversitesi, MayÎs 2005. • Tuncay, Can: ÛÝ Kanunu TasarÎsÎndaki Ödünç ÛÝ ÛliÝkisi ve EleÝtirisi (ksc.Ödünç ÛÝ), Mercek 2003, 56-75. • MollamahmutoÙlu, Hamdi: ÛÝ Hukuku (ksc. ÛÝ 2004), 1.BasÎ, Ankara, 2004. • TunçomaÙ, Kenan: Hizmet ÛliÝkisinden DoÙan Manevi Tazminat Ûstekleri ve YargÎtay KararlarÎ (ksc. Hizmet), Tütis, Mart, 1984. • OÙuzman, Kemal: Ûsviçre’de ve Türkiye de Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu’nda Üahsiyetin Hukuka AykÎrÎ Tecavüze KarÝÎ KorunmasÎ ve Özellikle Manevi Tazminat DavasÎ BakÎmÎndan YapÎlan DeÙiÝiklikler, Prof. Dr. TandoÙan’În hatÎrasÎna ArmaÙan (ksc.Üahsiyetin KorunmasÎ), BTHAE, Ankara, 1990, 7-54. • TunçomaÙ, Kenan: Özel Borç ÛliÝkileri (ksc. Özel Borç ÛliÝkileri), Ûstanbul, 1977. • TunçomaÙ, Kenan: Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. I, 6. BasÎ, Ûstanbul, 1976. • TunçomaÙ, Kenan/Centel, Tankut: ÛÝ Hukukunun EsaslarÎ, (ksc. ÛÝ 2003), Ûstanbul, 2003. • Ulusan, Ûlhan: Özellikle Borçlar Hukuk ve ÛÝ Hukuku AçÎsÎndan ÛÝverenin ÛÝçiyi Gözetme Borcundan DoÙan Hukuki SorumluluÙu (ksc.ÛÝ), KazancÎ Hukuk YayÎnlarÎ, No:72., Ûstanbul, 1990. • • OÙuzman, Kemal/Öz, Turgut: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Ûstanbul, Filiz Kitapevi, 2006. OÙuzman, Kemal/Öz, Turgut: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler (ksc.Genel Hükümler), Ûstanbul, Filiz Kitapevi, 1995. 37 HAZßRAN ’12 SßCßL Prof. Dr. Ejder YILMAZ Avukat, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Emekli ÖÙretim Üyesi Tespit DavasÍ (YargÍtay 9. HD’nin 30.01.2012 tarihli ve 1772/2205 sayÍlÍ kararÍ münasebetiyle) A) GENEL OLARAK DAVA ÇEÚÜTLERÜ Hukuk davalarÎnÎn kendilerine has adlarÎ (isimleri) vardÎr. Bu adlar, ya ilgili kanundan ya da nitelikleri gereÙi uygulamadaki kullanÎmdan (verilen addan) kaynaklanmaktadÎr. ÖrneÙin, alacak davasÎ, boÝanma davasÎ, tahliye davasÎ, müdahalenin men‘i davasÎ, önalÎm (Ýufa) davasÎ, paydaÝlÎÙÎn giderilmesi (izaleî Ýüyu) davasÎ, tasarrufun iptali davasÎ; kamulaÝtÎrma bedeline itiraz davasÎ, istirdat davasÎ, ihalenin feshi davasÎ, istihkak davasÎ, tapu tashihi davasÎ, nüfus kaydÎnÎn düzeltilmesi davasÎ, tazminat davasÎ, iÝe iade davasÎ ve benzerleri. DavalarÎn bu Ýekilde adlandÎrÎlmalarÎ, özellikle uygulanacak maddî hukuk ve usul hukuku kurallarÎnÎn belirlenmesi bakÎmÎndan pratik faydalar saÙlar. Ancak genellikle bu hususta önemli olan, hâkimin kendiliÙinden uygulayacaÙÎ kanunun hangisinin olduÙunu tespit etmesidir (iura novit curia) (m.33)1. Hukuk davalarÎ ayrÎca, (mahkemeden iste38 nilen hukukî himayenin türü; talebin niceliÙi; taraflarÎn veya taleplerin sayÎsÎ; dava konusu hakkÎn niteliÙi; dava edilen malÎn niteliÙi; talebin, hakka veya zilyetliÙe dayanmasÎ gibi) bazÎ ölçütler dikkate alÎnarak sÎnÎflandÎrÎlÎrlar; gruplara ayrÎlÎrlar. DavalarÎn sÎnÎflandÎrÎlmasÎnÎn da hem teorik hem pratik sonuçlarÎ vardÎr. Çünkü, belli grup davalarda geçerli olan ortak ilkeler (kurallar) mevcuttur. Genel olarak kabul edildiÙi üzere, davalar, mahkemeden istenilen hukukî himayeye göre: Eda davasÎ, tespit davasÎ, inÝaî (yenilik doÙuran) dava; dava dilekçesinde istenen talebin niceliÙine göre: Tam dava, kÎsmî dava, dava yÎÙÎlmasÎ, seçimlik dava, terditli dava; asÎl dava, karÝÎ (karÝÎlÎk) dava; dava konusunun niteliÙine göre: mal varlÎÙÎ davasÎ, ÝahÎs varlÎÙÎ davasÎ; dava konusu mala göre: taÝÎnÎr mal davasÎ, taÝÎnmaz mal davasÎ vb. Ýekilde türlere ayrÎlÎrlar2. 6100 sayÎlÎ Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK), eski Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunundan (HUMK) farklÎ olarak, dava çeÝitlerini ayrÎ bir bölüm (m.105-113) halinde dü- HAZßRAN ’12 Tespit davasÍ ile yeni bir hukukî iliÛki yaratÍlmaz veya mevcut olan bir hukukî iliÛki tamamen ortadan kaldÍrÍlmaz. zenlemiÝ ve bazÎ dava çeÝitleri hakkÎnda özel hükümler koymuÝtur: eda davasÎ (m.105), tespit davasÎ (m.106), belirsiz alacak ve tespit davasÎ (m.107), inÝaî (yenilik doÙuran) dava (m.108), kÎsmî dava (m.109), davalarÎn yÎÙÎlmasÎ (m.110), terditli dava (m.111), seçimlik dava (m.112), topluluk davasÎ (m.113). Bu düzenlemenin, Ûsviçre Medenî Usul Kanunu’nun düzenlemesine (Ûsv.MUK m.84-90) benzediÙi söylenebilir3. Herhangi bir yanlÎÝ anlamaya meydan vermemek için, dava çeÝitlerinin, Kanunda (HMK m.105-113) sayÎlanlardan ibaret olmadÎÙÎnÎ belirtmek isterim. ÖrneÙin rücû davalarÎ, Kanunda genel olarak düzenlenmemesine raÙmen, mevzuatÎn kabul ettiÙi, öÙretide ve uygulamada yerini bulan dava türlerindendir4. DiÙer bir örnek, mütelâhik davalardÎr (bkz. yeni Türk Borçlar K. m.60)5. B) TESPÜT DAVASININ HUKUKÎ NÜTELÜØÜ, ÖZELLÜKLERÜ VE ÇEÚÜTLERÜ Eda davalarÎ ile inÝaî davalar çok eski dönemlerden beri bilinmekle birlikte, zaman içerisinde yalnÎzca tespite yönelik hukukî himaye ihtiyacÎ, tespit davalarÎnÎn kabulü sonucuna vardÎrmÎÝtÎr. Dava çeÝitlerinin tarihsel geliÝimine bakÎldÎÙÎnda; baÙÎmsÎz bir dava türü olarak tespit davasÎ, eda davasÎna veya inÝaî davaya oranla kanunlara daha yeni tarihlerde girmiÝtir6. Ûlk kez, 1877 tarihli Alman MUK’nun 256 ncÎ paragrafÎnda yer alan7 ve tespit davasÎnÎ düzenleyen 256 ncÎ paragraf hükmü, bir kÎsÎm Kara AvrupasÎ ülkeleri medenî usul kanunlarÎna da örnek olmuÝtur; örneÙin, Avusturya MUK §.2288; Ûsviçre MUK m.889. Buna karÝÎlÎk, örneÙin FransÎz hukukunda tespit davasÎnÎ düzenleyen ayrÎ bir hüküm yoktur. Eski (1086 sayÎlÎ) Hukuk Usulü Muhake- SßCßL meleri Kanunumuzda, tespit davasÎ, baÙÎmsÎz (ayrÎ) bir müessese olarak düzenlenmemiÝtir; ancak, öteden beri çeÝitli kanunlarÎmÎzda (örneÙin, ÛÛK m.72; HUMK m.519 gibi) tespit davalarÎ hakkÎnda özel düzenlemeler bulunmaktadÎr10. 6100 sayÎlÎ (yeni) Hukuk Muhakemeleri Kanunumuz (m.107), tespit davasÎnÎ, “… tespit davasÎnÎn hukukumuzda caiz olduÙu ve delil tespitinden tümüyle farklÎ bir kurum olduÙu hususunda, uygulamada duyulan tereddüt giderilmek suretiyle açÎklÎk kazandÎrÎlmÎÝtÎr …” gerekçesiyle11 dava türleri arasÎnda baÙÎmsÎz bir dava olarak düzenlemiÝ bulunmaktadÎr. AÝaÙÎda ayrÎca deÙinileceÙi üzere tespit davasÎ, eda davasÎndan veya inÝaî davadan ayrÎ özelliklere sahiptir ve açÎlan tespit davasÎnÎn caiz olup olmadÎÙÎ, bilhassa hukukî yarar (menfaat) bakÎmÎndan tartÎÝmalara yol açmaktadÎr. Tespit davasÎ, hukukî niteliÙi bakÎmÎndan genel olarak kabul edildiÙi üzere maddî hukuktan kaynaklanmayan, tamamiyle usul hukukuna has bir müessesedir ve toplumsal hukukî barÎÝa hizmet eder12. Öte yandan tespit davalarÎ, sÎnÎrlÎ nitelikleri bulunan, eda davalarÎna oranla istisnaî ve ikincil (fer’î) nitelikte davalardÎr13; baÝka bir anlatÎmla, eda davasÎ açma olanaÙÎ varsa, tespit davasÎ açÎlabilmesi, kural olarak, mümkün deÙildir. Tespit davasÎ ile yeni bir hukukî iliÝki (yahut hak) yaratÎlmaz veya mevcut olan bir hukukî iliÝki (yahut hak) tamamen ortadan kaldÎrÎlmaz. Tespit davasÎ sonucunda elde edilen hüküm (eda emri içermediÙinden) icraya konulamaz14. Tespit davalarÎ, olumlu (müspet) tespit davalarÎ ve olumsuz (menfî) tespit davalarÎ olarak ikiye ayrÎlÎr. ÖrneÙin: Otuz yÎl B’nin yanÎnda (iÝ sözleÝmesine dayalÎ Ýekilde) iÝçi olarak çalÎÝan ve artÎk emekli olmak isteyen A, emeklilik iÝlemleri için Sosyal Güvenlik Kurumu’na baÝvurmuÝ ve fakat sigorta kaydÎnÎn bulunmadÎÙÎnÎ (baÝka bir ifadeyle, B’nin kanuna aykÎrÎ olarak kendisini sigortaya kaydettirmediÙini ve Hukukî iliÛki olmasa dahi, bir hakkÍn varlÍÙÍ veya yokluÙu konusunda tespit davasÍ açÍlabilir. 39 HAZßRAN ’12 SßCßL “DavacÍ hakkÍna kavuÛmak için, hâli hazÍrda mahkeme kararÍna muhtaç bir konumda deÙilse onun hukukî yararÍnÍn bulunduÙundan söz etmek mümkün deÙildir.” sigorta primlerini de ödemediÙini) öÙrenmiÝtir. Bu yüzden A’nÎn, emekli olabilmesi için, otuz yÎl B’nin yanÎnda iÝçi olarak çalÎÝtÎÙÎna dair mahkeme ilâmÎna ihtiyacÎ vardÎr (bkz. 5510 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÙlÎk SigortasÎ K. m.86,10). A’nÎn bu taleple, B’ye karÝÎ açtÎÙÎ dava (hizmet tespiti davasÎ), bir (müspet) tespit davasÎdÎr. Buna karÝÎlÎk; Y, Z’ye bir ihtarname çekmiÝ ve elinde bulunan senede göre, kendisinden (Z’den) on bin lira alacaklÎ olduÙunu, onbeÝ gün içinde bu bedeli ödemediÙi takdirde, yasal yollara baÝvuracaÙÎnÎ bildirmiÝse; Z, Y’ye karÝÎ bir dava açarak, Y’ye herhangi bir borcunun bulunmadÎÙÎnÎn hüküm altÎna alÎnmasÎnÎ isterse, bu dava, bir (menfî) tespit davasÎdÎr (ÛÛK m.72 vd)15. Alman hukukunda tespit davalarÎ, baÝka bir açÎdan da çeÝitlere ayrÎlmaktadÎr. Alman Medenî Usul Kanunu’nun tespit davalarÎnÎ düzenleyen 256 ncÎ paragrafÎnÎn ilk fÎkrasÎ, bizim HMK m.107’ye benzemektedir. 256 ncÎ paragrafÎn 2 nci fÎkrasÎna göre, “Hükmün verildiÙi sözlü yargÎlama duruÝmasÎna kadar, davacÎ davasÎnÎ geniÝletmek, davalÎ ise bir karÝÎ dava açarak dava sÎrasÎnda uyuÝmazlÎk haline gelen hususun karara baÙlanmasÎ kÎsmen veya tamamen mevcut olup olmamasÎna baÙlÎ olan hukukî iliÝkinin mahkeme kararÎyla tespit edilmesini talep edebilir”. Alman hukukunda ilk fÎkra hükmü, baÙÎmsÎz tespit davasÎ16 olarak, ikinci fÎkra hükmü ise ara tespit davasÎ17 olarak adlandÎrÎlmaktadÎr. C) TESPÜT DAVASININ KONUSU Kanun (HMK m.106,1) tespit davasÎnÎn konusunu, “bir hakkÎn veya hukukî iliÝkinin varlÎÙÎnÎn veya yokluÙunun yahut bir belgenin sahte olup olmadÎÙÎnÎn belirlenmesi” Ýeklinde kabul etmiÝtir. Dikkat edilirse Kanun (m.106,1), “hak”kÎ ve “hukukî iliÝki”yi ayrÎ ayrÎ saymÎÝtÎr. 40 Bu açÎdan hükmün, söz (lafÎz) olarak, Avusturya MUK m.228’e daha yakÎn olduÙu söylenebilir18. Hukukî iliÝki, kiÝi ile diÙer bir kiÝi veya Ýey (eÝya) arasÎnda mevcut bulunan ve somut olaydan doÙan hukukî baÙdÎr19. Hukukî iliÝki; hak, hak sahibi, borç, borçlu ve hukuk” iliÝkinin konusu olan unsurlarÎndan oluÝur20. Zarara uÙrayanÎn, sigorta kapsamÎna giren borcun tespiti için haksÎz fiil failinin sigortacÎsÎna karÝÎ açtÎÙÎ davada olduÙu gibi, hukukî iliÝkinin, tespit davasÎnÎn taraflarÎ arasÎnda bulunmasÎ gerekmez21. Üçüncü kiÝiyi ilgilendiren hukukî iliÝkiler bakÎmÎndan da tespit davasÎ açÎlabilir22. AynÎ Ýekilde, eÝya üzerindeki hakkÎn (örneÙin mülkiyet hakkÎ, zilyetlik hakkÎ, daimî ve müstakil hak gibi bir hakkÎn) tespiti davasÎnda olduÙu üzere, (davanÎn taraflarÎ arasÎndaki hukukî iliÝkinin deÙil) kiÝi ile Ýey (eÝya) arasÎndaki hukukî iliÝkinin tespiti de, tespit davasÎnÎn konusunu oluÝturabilir. Tespit davasÎnÎn konusunu oluÝturmak bakÎmÎndan hukukî iliÝkinin türü ve niteliÙi önemli deÙildir; (kanunlarÎn açÎkça yasakladÎÙÎ bir hal olmadÎkça) her türlü hukukî iliÝki, tespit davasÎnÎn konusunu oluÝturabilir. ÖrneÙin, kiÝi hukuku iliÝkileri, aile hukuku iliÝkileri, borçlar hukuku iliÝkileri, eÝya hukuku iliÝkileri, miras hukuku iliÝkileri, ticaret hukuku iliÝkileri, fikrî ve sÎnaî hukuk iliÝkileri ve benzeri hukukî iliÝkiler bakÎmÎndan da tespit davasÎ açÎlabilir23. “Hak”, genel olarak kabul edildiÙi üzere, hukuk tarafÎndan kiÝilere tanÎnan ve gerçekleÝmesi genellikle sahibinin iradesine baÙlÎ olan menfaattir. Bununla birlikte, burada hak üzerinde (irade, menfaat, karma ve hürriyet teorileri gibi) çeÝitli görüÝler olduÙunu hatÎrlatmakla yetinmek isterim. YukarÎda belirtildiÙi üzere, hukukî iliÝki kavramÎ, geniÝ anlamda hak kavramÎnÎ da içerir; çünkü, hukukî iliÝkinin un- DavacÍ, açtÍÙÍ dava sonucunda hukuken korunmaya lâyÍk bir menfaat elde edebilecekse, dava açmasÍnda hukukî yarar var demektir. HAZßRAN ’12 Tespit davasÍ açanÍn, kanunlarda belirtilen istisnaî durumlar dÍÛÍnda, bu davayÍ açmakta hukuken korunmaya deÙer güncel bir yararÍ bulunmalÍdÍr. surlarÎndan yalnÎzca biri olduÙu dikkate alÎndÎÙÎnda, hakkÎn, hukukî iliÝkiye oranla daha dar anlamÎ vardÎr. Kanun koyucunun, m.106 hükmünü sevk ederken hukukî iliÝki kavramÎ yanÎ sÎra ayrÎca hak kavramÎnÎ da kullanmÎÝ olmasÎnÎ, her türlü tereddüdü ortadan kaldÎrmak amacÎyla hareket etmesine baÙlamaktayÎm. Özetle, hukukî iliÝki olmasa dahi, bir hakkÎn varlÎÙÎ veya yokluÙu konusunda tespit davasÎ açÎlabilir. DavacÎ, soyut hukukî konularÎn tespiti için tespit davasÎ açamaz24. Kural olarak gelecekteki (müstakbel) bir hak yahut hukukî iliÝki, tespit davasÎna konu edilemez. Tespiti istenen hak veya hukukî iliÝki, (kaideten) halen mevcut bir iliÝki olmalÎdÎr. Bu açÎdan örneÙin, bir kiÝi (halen) yaÝamakta (saÙ) olan babasÎna karÝÎ, babasÎ öldüÙünde miras hakkÎnÎn ne olacaÙÎna dair bir tespit davasÎ açamaz. Henüz vadesi gelmemiÝ dönemsel edim borçlarÎ için tespit davasÎ açÎlmasÎ mümkündür25. Bu husus, aÝaÙÎda (E) deÙerlendirilecek olan YargÎtay kararÎna konu olay bakÎmÎndan önemlidir. Tespit davasÎnÎn konusunu oluÝturabilecek olan diÙer husus, bir belgenin sahte olup olmadÎÙÎ hususudur (m.106,1). Buradaki “belge”den kasÎt, uyuÝmazlÎk konusu vakÎalarÎ ispata elveriÝli yazÎlÎ veya basÎlÎ metin, senet, çizim plân, kroki, fotoÙraf, film, görüntü veya ses kaydÎ gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taÝÎyÎcÎlarÎdÎr (m.199). Bir belgenin sahteliÙini iddia eden kimsenin açacaÙÎ dava (sahtelik davasÎ; m.208,3-4; m.211214) burada örnek olarak verilebilir. Kanunun (m.106,1) belirttiÙi konular dÎÝÎndaki hususlarda tespit davasÎ açÎlamaz. Bu durum, tespit davalarÎ için özel dava ÝartÎdÎr (m.114,2). Mahkemenin, dava ÝartlarÎnÎ kendili- SßCßL Ùinden gözönüne alarak davayÎ usulden reddedeceÙi (m.115) düÝünüldüÙünde caiz olmayan açÎlan tespit davasÎ, dava ÝartÎ eksikliÙinden (usulden) reddedilir. Tespit davasÎnÎn konusunu oluÝturmadÎklarÎndan, (tek baÝÎna) maddî vakÎanÎn tespiti konusunda (kural olarak) dava açÎlamaz (HMK m.106,3)26. Maddî vakÎalar, ancak bir hakkÎn yahut hukukî iliÝkinin var olup olmadÎÙÎ veya bir belgenin sahte olup olmadÎÙÎ iddiasÎ (m106,1) ile birlikte (bu iddianÎn içinde) tespit davasÎna konu olabilirler. Bu yüzden, davacÎ (eda veya inÝaî dava açÎp hakkÎnÎ arayacaÙÎ yerde) örneÙin, elektrik idaresinin elektriÙini kestiÙi, yolcunun uçakta bulunduÙu, eÝinin kendisini dövdüÙü, kiracÎnÎn kiraladÎÙÎ evi yaktÎÙÎ, trafik kazasÎ yapan aracÎn lastiÙinin ayÎplÎ olduÙu, sahte senette kullanÎlan kalemin mürekkebinin yeni icat olunduÙu gibi maddî vakÎalar tek (yalnÎz) baÝÎna tespit davasÎnÎn konusu oluÝturamaz. D) TESPÜT DAVASINDA HUKUKÎ YARAR ÚARTININ ÖZELLÜØÜ I- TESPÜT DAVASINDA HUKUKÎ YARARIN VARLIØINI SAØLAYAN UNSURLAR Dava ÝartlarÎnÎn neler olduÙu, HMK m.114 hükmünde sayÎlmÎÝtÎr. Bunlardan biri de, “davacÎnÎn dava açmakta hukukî yararÎnÎn bulunmasΔdÎr (m.114,1/h). Hükmün Gerekçesine27 göre hukukî yarardan (menfaatten) kasÎt, “davacÎnÎn sübjektif hakkÎna hukukî korunma saÙlanmasÎ hususunda mahkemeye baÝvurmasÎnda hâli hazÎrda hukuken korunmaya deÙer bir yararÎnÎn bulunmasÎdÎr; bir baÝka ifadeyle, davacÎ hakkÎna kavuÝmak için, hâli hazÎrda mahkeme kararÎna muhtaç bir konumda deÙilse onun hukukî yararÎnÎn bulunduÙundan söz Tespit davasÍnÍn davacÍsÍ, davayÍ açmakta hukukî yararÍnÍn bulunduÙunu ispat etmek durumundadÍr. 41 HAZßRAN ’12 SßCßL Görülmekte bulunan bir davada, iddia veya savunma olarak ileri sürülebilecek hususlar için ayrÍca tespit davasÍ açÍlmasÍnda hukukî yarar yoktur. etmek mümkün deÙildir”. “Hukukî yarar” kavramÎnÎn tanÎmÎnÎ yapmak oldukça zordur28. Hukukî yarar maddî ve ekonomik olabileceÙi gibi, manevî de olabilir. Hukukî yarar kavramÎ, duraÙan (statik) deÙil, devingen (dinamik) bir kavramdÎr; davada davacÎnÎn hukukî yararÎnÎn bulunup bulunmadÎÙÎ, (adlî, idarî, anayasal vd) yargÎ yollarÎna göre, iÝin niteliÙi uyarÎnca deÙiÝkenlik gerektirdiÙi gibi, ayrÎ yargÎ yolundaki dava çeÝitleri bakÎmÎndan da farklÎlÎklar gösterebilmektedir. Keza, içerisinde bulunulan hal ve Ýartlar ile zaman da hukukî yarar anlayÎÝÎnÎ deÙiÝtirebilmektedir. ÖrneÙin, hukuk yargÎlamasÎnda düne kadar kabul edilmeyen topluluk (grup) davasÎ, bugün kanunlara girmiÝ ve davacÎnÎn bu konuda hukukî yarar sahibi olduÙu kabul edilmiÝtir (örneÙin: HMK m.113). EÙer deyiÝ yerinde ise, “hukukî menfaat” kavramÎ, “anlatÎlabilen”den ziyade, içeriÙi itibariyle “duyumsanabilen” bir kavram niteliÙindedir29 ve davacÎ, açtÎÙÎ dava sonucunda hukuken korunmaya lâyÎk bir menfaat (çÎkar, fayda) elde edebilecekse, dava açmasÎnda hukukî yarar var demektir. Tespit davalarÎnda hukukî yarar ise, diÙer davalarÎndaki hukukî yarardan farklÎ olarak, deÙiÝik özellik göstermektedir30. Üöyle ki: Kanuna (HMK m.106,2) nazaran, tespit davasÎ açanÎn, kanunlarda belirtilen istisnaî durumlar dÎÝÎnda, bu davayÎ açmakta hukuken korunmaya deÙer güncel bir yararÎ bulunmalÎdÎr31. Bu hükümden de anlaÝÎldÎÙÎ üzere, açÎlan tespit davasÎ, örneÙin ÛÛK m.72’de olduÙu gibi kanunda açÎkça öngörülmüÝ bir tespit davasÎ ise, bu davada hukukî yararÎn bulunmasÎ esastÎr; mahkemenin, somut olayÎn özelliÙi yoksa veya karÝÎ taraf da itiraz etmemiÝse, bir kural olarak, hukukî yarar ÝartÎnÎn varlÎÙÎnÎ belirle42 mesi kolaydÎr. AçÎlan tespit davasÎ kanunda açÎkça belirtilen (özel) bir tespit davasÎ deÙilse, mahkemenin, davacÎnÎn bu davayÎ açmasÎnda hukuken korunmaya deÙer güncel bir yararÎ bulunup bulunmadÎÙÎnÎ araÝtÎrÎp karara baÙlamasÎ gerekir (m.106,2)32. Eda davasÎnda ve inÝaî davada davacÎnÎn hukukî yararÎnÎn bulunmasÎ esastÎr ve bu durum karine olarak kabul edilir; oysa, tespit davasÎnda bu tür bir karine yoktur ve tespit davasÎnÎn davacÎsÎ, davayÎ açmakta hukukî yararÎnÎn bulunduÙunu ispat etmek durumundadÎr. Tespit davasÎ açÎlmasÎnda hukukî yararÎn varlÎÙÎ, Ýu üç unsurun (ÝartÎn) bir arada (aynÎ anda) gerçekleÝmesine baÙlÎdÎr: 1) DavacÎnÎn bir hakkÎ veya hukukî durumu güncel bir tehlike ile tehdit edilmiÝ olmalÎ; 2) Bu tehdit (tehlike) nedeniyle davacÎnÎn hakkÎ veya hukukî durumu tereddüt içinde (belirsiz) olmalÎ ve bu husus davacÎya zarar verebilecek nitelikte bulunmalÎ; 3) YalnÎz kesin hüküm etkisine sahip olup, (cebrî) icraya konulamayan tespit hükmü, bu tehlikeyi ortadan kaldÎrmaya elveriÝli olmalÎdÎr33. DavacÎnÎn hakkÎnÎn veya hukukî durumunun bir tehlike karÝÎsÎnda tehdit altÎnda bulunmasÎ, genellikle karÝÎ tarafÎn (tespit davasÎnda davalÎ olarak gösterilecek olan kiÝinin) davranÎÝlarÎ sonucunda ortaya çÎkar. ÖrneÙin, kiÝi (karÝÎ taraf), noterden ihtarname çekerek belli bir iÝin (sözgelimi ödemenin) yapÎlmamasÎ halinde yasa yollarÎna baÝvurulacaÙÎnÎ bildirmiÝse yahut fiilen dava açmÎÝ veya icra takibi yapmÎÝ ise, (kendisine ihtarname gönderilen veya dava açÎlan kiÝi bakÎmÎndan) tehdit durumu gerçekleÝmiÝ demektir. Buradaki tehdit (tehlike) güncel (aktüel) olmalÎdÎr. Tehdit, güncel deÙilse; örneÙin, hukuken veya fiilen beÝ yÎl sonra hüküm ifade edecek bir ihtarname varsa, tehdidin (kural olarak) güncel olmasÎndan söz edilemez. Kanunda (m.106) yazÎlÎ olmamasÎna raÙmen, öÙreti ve mahkemeler uygulamasÎnda, hukukî yararÎn varlÎÙÎ için tespitin gecikmeksizin hemen (derhal) yapÎlmasÎnÎn gerekliliÙi aranmaktadÎr34. Tespit davasÎ açÎlmayÎp beklenilmesi, davacÎya zarar verebilecek nitelikteyse ve bu zarar ile tespit davasÎnÎn bekletilmesi arasÎnda uygun illiyet baÙÎ mevcutsa, tespit HAZßRAN ’12 Eda davasÍ açma olanaÙÍ varken, tespit davasÍ açÍlmasÍnda (kural olarak) hukukî yarar yoktur. davasÎnÎn hemen açÎlmasÎnda hukukî yararÎn mevcut olduÙu kabul edilmelidir35. Görülmekte (derdest) bulunan bir davada, iddia veya savunma olarak ileri sürülebilecek hususlar için ayrÎca tespit davasÎ açÎlmasÎnda hukukî yarar yoktur. Çünkü, bu tür hususlarÎn görülmekte olan dava içinde ileri sürülmesi, görülmekte olan davanÎn ilerlemesi ve sona ermesi için gereklidir. Aksi takdirde davada iddia ve savunma olarak ileri sürülebilecek olan hususlarÎn (‘görülen dava içinde deÙil de) ayrÎ bir tespit davasÎnda ileri sürülmesine izin verilmesi, görülmekte olan davanÎn uzamasÎna ve deyiÝ yerinde ise) anlamsÎzlaÝmasÎna neden olabilir. Öte yandan, iddia ve savunmanÎn aynÎ davada ileri sürülmesi, ayrÎ tespit davasÎ açÎlmasÎna oranla daha kolay ve basit bir durumdur; bu husus usul ekonomisine36 de uygun olandÎr. KarÝÎ karÝÎya bulunulan tehdit (tehlike), davacÎnÎn hakkÎnÎ veya hukukî durumunu belirsiz hale getirici olmalÎ, baÝka bir ifadeyle davacÎnÎn hakkÎnÎ yahut hukukî durumunu tereddüt içine sokmalÎ, hukukî belirsizlik yaratmalÎdÎr37. AyrÎca, ortaya çÎkan mevcut tehdit, davacÎya hukukî anlamda zarar verebilecek ciddîyette (önemde) olmalÎdÎr. Sözgelimi, yukarÎdaki örnekte çekilen ihtarnamedeki tehdit, dava açÎlmasÎnÎ gerektirecek ciddîyette deÙilse, gerçek anlamda tehdit oluÝturmuyorsa dava açmakta hukukî yarar yoktur. ÖrneÙin çekilen ihtarnamede, gereÙinin yapÎlmamasÎ halinde, “kendisine selâm verilmeyeceÙi” gibi hukukî sonuç doÙurmayacak bir yaptÎrÎm ortaya çÎkacaksa, tespit davasÎ açmakta hukukî yarar yoktur. Yukardaki ÝartlarÎn yanÎ sÎra, açÎlan tespit davasÎnda elde edilmesi amaçlanan hüküm, karÝÎ karÝÎya bulunulan tehdidi (tehlikeyi) ortadan kaldÎrmaya elveriÝli deÙilse, hukukî yararÎn varlÎÙÎndan sözedilemez. Tespit davasÎnÎn sÎnÎrlÎ olmasÎ niteliÙi sebebiyle, amacÎn baÝka yollarla (özellikle, daha çabuk ve daha kolay) saÙlanmasÎ mümkün ise, SßCßL tespit davasÎ açmakta hukukî yarar bulunmamaktadÎr38. II- EDA DAVASI AÇMA OLANAØI VARKEN TESPÜT DAVASI AÇILAMAMASI KURALI YukarÎda (B), tespit davasÎnÎn (eda davasÎna veya inÝaî davaya oranla) ikincil (istisnaî) nitelikte bir dava olduÙu belirtilmiÝti. Bununla baÙlantÎlÎ olarak öÙretide, eda davasÎ veya inÝaî dava açma olanaÙÎ varsa, öncelikle bu tür davanÎn açÎlmasÎ gerektiÙi ve aksi takdirde tespit davasÎ açÎlmasÎnda hukukî yararÎn bulunmadÎÙÎ kabul edilmektedir. Bu hususu bir örnekle açÎklamak uygun olacaktÎr: A, B’den on bin lira alacaklÎ ise; A’nÎn on bin liralÎk bu alacaÙÎna kavuÝmasÎ için, normal olarak, (tespit davasÎ deÙil) bir eda davasÎ açmasÎ beklenir. Çünkü açacaÙÎ eda davasÎnda, mahkeme yapacaÙÎ yargÎlamada, önce A’nÎn B’den (gerçekten) alacaklÎ olup olmadÎÙÎnÎ tespit edecek ve eÙer bu yönde tespit yaparsa, buna baÙlÎ olarak B’yi (A’ya) on bin lira ödemeye mahkûm edecektir. Eda davasÎ sonucunda verilen hükmün içinde, hem tespit unsuru hem de eda unsuru vardÎr. Üayet A, B’ye karÝÎ eda davasÎ deÙil de bir tespit davasÎ açarsa, mahkeme yapacaÙÎ yargÎlamada A’nÎn haklÎ olduÙunu tespit ederse, taleple baÙlÎ olduÙundan (m.26), bu hususu tespitle yetinecek ve B’yi (A’ya) on bin lira ödeme mahkûm edemeyecektir. Bu dava sonucunda verilen hüküm bir eda hükmü deÙil de, tespit hükmü olduÙu için, icraya konulamayacaktÎr. On bin liralÎk alacaÙÎna kavuÝabilmesi için A’nÎn, tespit davasÎ sonucunda elde ettiÙi karara dayanarak, ikinci bir dava (yani eda davasÎ) açmasÎ gerekecektir. Bu örnekten anlaÝÎldÎÙÎ üzere, eda davasÎ açma olanaÙÎ varken, tespit davasÎ açÎlmasÎnda (kural olarak) hukukî yarar yoktur. Zira, davacÎnÎn önce tespit davasÎ açmasÎ ve bu davayÎ kazanmasÎ halinde, ikinci bir dava (eda davasÎ) açmasÎ ihtiyacÎ doÙmaktadÎr. Oysa davacÎ, doÙrudan doÙruya bir eda (alacak) davasÎ açsa idi, bu (tek) dava ile amacÎna ulaÝacaktÎ. Ûki dava deÙil, tek dava açÎldÎÙÎ için, mahkeme de iki dava ile ayrÎ ayrÎ uÙraÝmayacak, tek dava ile 43 HAZßRAN ’12 SßCßL uyuÝmazlÎÙÎ çözecekti. Böyle bir hal, usul ekonomisine39 de uygun olan haldir (m.30). YargÎtayÎn bugün için yerleÝik (kökleÝmiÝ) kararlarÎna göre, (istisnaî durumlar dÎÝÎnda) “eda davasÎ açÎlmasÎ olanaÙÎ bulunan hallerde tespit davasÎ açÎlmasÎnda hukukî yarar yoktur”40. Belirsiz alacak ve tespit davasÎnÎ düzenleyen HMK’nÎn 107 nci maddesinin 3 üncü fÎkrasÎna göre, kÎsmî eda davasÎnÎn (m.109) açÎlabildiÙi hallerde, tespit davasÎ da (m.106) açÎlabilir ve bu durumda hukukî yararÎn var olduÙu kabul edilir. 107 nci maddenin kenar baÝlÎÙÎna bakÎldÎÙÎnda buradaki tespit davasÎnÎn, 106 ncÎ maddede (genel olarak) düzenlenen tespit davasÎ ile ilgili deÙil, belirsiz alacaklara iliÝkin özel bir tespit davasÎ olduÙu kanÎsÎndayÎm. Bu davaya, “belirsiz alacaÙÎn tespiti davasΔ denilebilir. 107 nci madde hükmünün Gerekçesi, (belirsiz alacaklarda) tespit davasÎ ile ilgili önemli açÎklamalar içermektedir. Gerekçede, “eda davasÎnÎn açÎlabildiÙi hallerde tespit davasÎ açÎlamaz yollu önermenin hak arama özgürlüÙünün ulaÝtÎÙÎ kapasite ve hukukî yarar koÝulunun muhtevasÎ karÝÎsÎnda geçerliliÙinin bulunmadÎÙΔ ifade olunmaktadÎr. Bu açÎklamanÎn, yalnÎzca m.107,3’deki (belirsiz alacaklarda) tespit davasÎ için geçerli olduÙu ve “eda davasÎnÎn açÎlmasÎnÎn mümkün olduÙu hallerde tespit davasÎnÎn açÎlamamasΔ ilkesinin, m.107,3’deki (belirsiz alacaklarda) tespit davasÎ dÎÝÎndaki tespit davalarÎnda geçerliliÙini sürdürdüÙünü deÙerlendirmekteyim. Aksinin kabulü halinde, eda davasÎnÎn açÎlmasÎnÎn mümkün olduÙu bütün hallerde tespit davasÎ açÎlabilmesi imkân dahiline sokulmuÝ olur. Bu ise, usul ekonomisi ilkesine ters düÝer. HMK m.107,3 hükmünün getirdiÙi bu olanak sayesinde, alacaÙÎn tam ve kesin olarak belirlenemediÙi durumlarda, alacaklÎ, alacaÙÎnÎn kÎsmen ve hatta tamamen tespitini talep edebilir. Mahkeme, açÎlan (m.107,3’deki) bu tespit davasÎ üzerine yapacaÙÎ yargÎlamada, davacÎnÎn alacaklÎ olup olmadÎÙÎnÎ inceler ve alacaklÎ ise alacaÙÎnÎn miktarÎnÎ tespit ederek karara baÙlar. Mahkemenin bu yönde vereceÙi karar, bir eda hükmü deÙil, tespit hükmüdür ve icraya konulamaz. 44 DavacÎnÎn alacaÙÎna kavuÝabilmesi, daha sonra açacaÙÎ eda davasÎ ile mümkün olabilir41. E) YARGITAY 9. HUKUK DAÜRESÜ’NÜN 30.01.2012 TARÜHLÜ ve 1772/2205 SAYILI KARARININ DEØERLENDÜRÜLMESÜ 1- KARARA KONU OLAY YargÎtay 9. Hukuk Dairesi’nin, 30.01.2012 tarihli ve Esas 1772, Karar 2205 sayÎlÎ kararÎna konu olayda: DavacÎ iÝçi; davalÎ Belediyede iÝe girmiÝ, daha sonra kurulan (taÝeron) bir Üirket’e devredilmiÝ, bir süre çalÎÝtÎÙÎ bu Üirketin iÝ sözleÝmesini feshetmesi üzerine iÝe iadesi davasÎ açmÎÝ, bu davayÎ kazanmÎÝ, (tekrar) Belediye iÝçisi olarak çalÎÝmaya baÝlamÎÝ ve daha sonra Belediyeye karÝÎ ÛÝ Kanunu’nun 2 nci maddesinin 7 nci fÎkrasÎna göre bir tespit davasÎ açarak, “baÝlangÎçtan beri davalÎ Belediyenin iÝçisi olduÙunun ve Belediyenin taraf olduÙu toplu iÝ sözleÝmesi (TÛS) hükümleriyle diÙer Belediye iÝçilerinin istifade ettiÙi haklardan yararlandÎrÎlmasÎ gerektiÙinin tesbiti”ne karar verilmesini istemiÝtir; davayÎ gören Mahkeme davayÎ kabul etmiÝtir. Hükmün temyizi üzerine YargÎtay 9. Hukuk Dairesi, 27.06.2011 tarihli ve 29481/19098 sayÎlÎ kararÎ ile, özetle “Yürürlükte bulunan HUMK’nÎn tespit davasÎ olarak bir dava türüne yer vermediÙi, ancak gerek YargÎtay kararlarÎnda gerek öÙretide bazÎ durumlarda tespit davasÎ açÎlmasÎnÎn kabul edildiÙi, somut olayda davacÎ iÝçinin Belediyenin taraf olduÙu TÛS’den veya yasalarÎn öngördüÙü diÙer haklardan yararlanmak için tespit davasÎ açtÎÙÎ, dava dosyasÎndan anlaÝÎldÎÙÎ üzere davacÎ iÝçinin Sendikaya (tespit davasÎnda verilen) mahkeme kararÎndan sonra üye olduÙu, dava açÎldÎÙÎ sÎrada Sendikaya üye olmadÎÙÎ, özellikle yÎllÎk ücretli izin süresinin kullanÎmÎ yönünden dava tarihinde ve öncesinde bir deÙiÝiklik bulunmadÎÙÎ, tespit davasÎ ile istenen hukukî himaye eda davasÎ ile tamamen elde edilebiliyorsa tespit davasÎnÎn açÎlmasÎnda hukukî yararÎn bulunmadÎÙÎ, tespitten sonra bir eda davasÎ açÎlacaÙÎ durumlarda da tespit davasÎnÎn açÎlmasÎnda hukukî yarar HAZßRAN ’12 olmadÎÙÎ, oysa somut uyuÝmazlÎkta ise davacÎ iÝçinin iÝçilik haklarÎ ile ilgili eda davasÎ açmasÎ gereken durum olduÙu ve bu sebeplerle eda davasÎ açÎlmasÎ gereken yerde tespit davasÎ açÎlmasÎnda hukukî yarar bulunmadÎÙÎndan davanÎn reddi gerekir” gerekçesiyle hükmü bozmuÝtur. Mahkeme bozmaya uymuÝ ve (özetle) “01.10.2011 tarihinde yürürlüÙe giren HMK’nun 106 ncÎ maddesinin tespit davasÎ açÎlmasÎna olanak vermesi ve ayrÎca 6100 sayÎlÎ HMK’nun 448 inci maddesinin bu Kanun hükümlerinin derhal uygulanacaÙÎnÎ öngörmesi karÝÎsÎnda, davacÎ iÝçinin davalÎ Belediyenin iÝçisi olduÙunun tespitinde hukukî yararÎnÎn bulunduÙu, tespit kararÎyla birlikte iÝyerinde yürürlükte bulunan TÛS hükümlerinden ve diÙer iÝçilerin istifade ettiÙi tüm haklardan yararlanacaÙÎ, ilave tediye alarak maaÝÎnda yapÎlacak artÎÝlardan dolayÎ tespit davasÎ açmakta hukukî menfaat sahibi olduÙu, davacÎnÎn davayÎ açmaktaki amacÎnÎn sadece iÝ sözleÝmesinin feshinden sonra elde edebilecekleri haklara yönelik olmayÎp, iÝ sözleÝmesi devam ettiÙi sürece TÛS hükümlerinden ve diÙer iÝçilerin istifade ettiÙi haklardan yararlanmak olduÙu, bunun için eda davasÎ açmasÎna gerek bulunmadÎÙÎ, iÝ sözleÝmesi feshedilmeden tespit davasÎ sonucunda bu haklardan yararlanacaÙΔ gerekçesiyle davanÎn kabulüne karar vermiÝtir. Bu kararÎn temyizi üzerine, YargÎtay 9. Hukuk Dairesi, 30.01.2012 tarihli ve 1772/2205 sayÎlÎ kararÎyla, özetle, “Mahkemenin bozmadan sonra yürürlüÙe giren 6100 sayÎlÎ HMK’nun 106 ncÎ ve 448 inci maddeleri hakkÎnda yaptÎÙÎ deÙerlendirmelerin yerinde olduÙu; bunun yanÎnda, HMK m.115’in baÝlangÎçta eksik olan dava ÝartlarÎnÎn sonradan tamamlanabileceÙi yolunda yeni bir hüküm getirdiÙi ve somut olayda davacÎ iÝçinin dava açÎldÎktan sonra Sendikaya üye olmasÎ sebebiyle baÝlangÎçtaki dava ÝartÎ eksikliÙinin giderildiÙi” Ýeklindeki ek gerekçeyle mahkeme kararÎnÎ onamÎÝtÎr. II- DAVAYI GÖREN MAHKEMENÜN VE YARGITAY 9. HUKUK DAÜRESÜ’NÜN KARARLARINDA YER ALAN TESPÜTLER AÝaÙÎda yapÎlacak olan deÙerlendirmeler SßCßL bakÎmÎndan, davayÎ gören ve karara baÙlayan YargÎtay 9. Hukuk Dairesi’nin bozmadan önceki ve sonraki kararlarÎnda yer alan tespitlerim Ýöyledir: Mahkeme, açÎlan tespit davasÎnÎ, ilk kararÎnda da, bozmadan sonraki kararÎnda da kabul etmiÝ; YargÎtay, Mahkemenin ilk kararÎnÎ bozmasÎna raÙmen, ikinci kararÎnÎ onamÎÝtÎr. Olayda deÙerlendirilmesi gereken hukukî sorun, esas itibariyle, davacÎ iÝçinin, diÙer iÝçiler gibi TÛS hükümlerinden ve yasalarÎn verdiÙi diÙer haklardan yararlanma hakkÎnÎn olup olmadÎÙÎ konusunda bir tespit davasÎ açabilip açamayacaÙÎ hususudur. Olayda dikkat edilmesi gereken (belki de) belirleyici olan önemli vakÎa, davacÎ iÝçinin, TÛS’i imzalayan Sendika üyeliÙinin, (dava açÎldÎÙÎ zamanda deÙil) mahkemenin yargÎlamayÎ bitirip verdiÙi ilk kararÎndan sonra baÝlamasÎdÎr. YargÎtay ilâmÎndaki açÎklamalardan; tespit davasÎna bakan Mahkemenin, verdiÙi ilk kararÎnda, davalÎ Belediye ile (davacÎ iÝçiyi devrettiÙi) taÝeron Üirket arasÎndaki iliÝkinin (ÛÝ Kanunu’nun 2 nci maddesi çerçevesinde) muvazaa sebebiyle geçersizliÙi üzerinde durarak iÝçiyi haklÎ gördüÙü ve açÎlan tespit davasÎnÎn hukuken caiz olup olmadÎÙÎ konusunda ise herhangi bir tartÎÝmaya girmediÙi anlaÝÎlmaktadÎr. YargÎtay ise, Mahkemenin (ilk) kararÎnÎn temyizi üzerine verdiÙi bozma kararÎnÎ, “eda davasÎ açma olanaÙÎ varken tespit davasÎ açÎlmasÎnda hukukî yarar olmadÎÙΔ kuralÎ üzerine oturtmuÝ ve ayrÎca iÝçinin TÛS hükümlerinden yararlanabilmesi için Sendikaya üye olmasÎ gerektiÙi oysa (dava dosyasÎndan anlaÝÎldÎÙÎ üzere) iÝçinin üyeliÙinin Mahkeme kararÎndan sonra baÝladÎÙÎ ve iÝçinin dava açÎldÎÙÎ sÎrada sendikanÎn üyesi olmadÎÙÎ hususunu da vurgulamÎÝtÎr. Mahkeme, 27.06.2011 tarihli bozmaya uymuÝ ve ancak yargÎlama sÎrasÎnda 01.10.2011 tarihinde (yeni) HMK yürürlüÙe girmiÝtir. Mahkeme, bozmaya uymasÎna raÙmen davada yine kabul kararÎ vermiÝ ve bu kabulünü, HMK’nÎn tespit davasÎ hakkÎnda yeni getirilen 106 ncÎ maddesi ile HMK hükümlerinin (mevcut davalarda) derhal uygulanmasÎnÎ öngören 448 inci 45 HAZßRAN ’12 SßCßL maddesine dayandÎrarak; açtÎÙÎ tespit davasÎ ile davacÎ iÝçinin, TÛS hükümleri ile diÙer iÝçilerin istifade ettiÙi tüm hükümlerden yararlanmayÎ amaçladÎÙÎ, davanÎn sadece iÝ sözleÝmesinin feshinden sonra elde edebileceÙi haklara yönelik olmadÎÙÎ, çalÎÝtÎÙÎ sürece özlük haklarÎnÎn (maaÝÎnÎn) bu dava sayesinde artÎrÎlacaÙÎ ve iÝ sözleÝmesi feshedilmeden bu haklardan hemen yararlanacak olmasÎ sebepleriyle davayÎ açmakta hukukî yararÎnÎn bulunduÙu gerekçelerine dayanmÎÝtÎr. YargÎtay, Mahkemenin bozmadan sonra verdiÙi bu (ikinci) kabul kararÎnÎ, ilave bazÎ gerekçelerle onamÎÝtÎr. III- KARARLARIN DEØERLENDÜRÜLMESÜ HerÝeyden önce belirtmek isterim ki, tespit davalarÎnÎn caiz olup olmadÎÙÎ ve eksik dava ÝartlarÎnÎn yargÎlama sÎrasÎnda tamamlanmasÎ halinde verilmesi gereken karar bakÎmÎndan; 1086 sayÎlÎ (eski) Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlükte olduÙu dönem ile 6100 sayÎlÎ (yeni) Hukuk Muhakemeleri Kanunu dönemi arasÎnda, uygulama bakÎmÎndan herhangi bir fark bulunmamaktadÎr. Üöyle ki: YargÎtayÎn somut olayda verdiÙi 27.06.2011 tarihli ve 29841/19098 sayÎlÎ bozma kararÎnda da açÎkça belirttiÙi üzere; 1086 sayÎlÎ HUMK, tespit davasÎ türüne açÎkça yer vermemiÝ olmakla birlikte, gerek öÙreti gerek YargÎtay kararlarÎ çerçevesinde (somut olaydaki türden) tespit davalarÎnÎn caizliÙi (açÎlabilirliÙi) konusunda hiçbir tereddüt bulunmamakta idi. 6100 sayÎlÎ (yeni) HMK’nÎn 106 ncÎ maddesinin, uygulamadaki fiilî durumu (kabulü) yasal hale getirerek, tespit davasÎ hakkÎnda genel (baÙÎmsÎz) bir hüküm koymuÝ bulunmasÎ, somut olayda farklÎ kararlar vermenin gerekçesi olamaz. Keza HMK’nÎn 106 ncÎ maddesi hakkÎnda yukarÎda yaptÎÙÎm yoruma baÙlÎ olarak, Mahkemenin verdiÙi ikinci kararÎn gerekçesi olarak ortaya konulan (“Bu Kanun hükümlerinin tamamlanmÎÝ iÝlemleri etkilememek kaydÎyla derhal uygulanÎr” diyen) HMK m.448 hükmünün de farklÎ bir karar vermek için dayanak yapÎlmasÎnÎn yerinde olmadÎÙÎnÎ düÝünmekteyim. 46 Bu sebeple, YargÎtay’În 30.01.2012 tarihli onama kararÎnÎn gerekçesinin ilk cümlesinde yer alan, “Öncelikle bozmadan sonra mahkemece hüküm kurulduÙu tarihte 6100 sayÎlÎ HMK hükümleri yürürlüÙe girdiÙinden, Mahkemece bu Kanuna iliÝkin olarak 106. ve 448. maddeleri hakkÎnda yaptÎÙÎ tespit ve deÙerlendirmeler yerindedir” görüÝüne katÎlamamaktayÎm. Mahkemenin bozmadan sonra verdiÙi kararÎnda yer alan ve YargÎtay bozmasÎnda belirtilen “eda davasÎ açma olanaÙÎ varken tespit davasÎ açÎlamaz” gerekçesine karÝÎ verilen, “somut olaydaki tespit davasÎnda, iÝ sözleÝmesinin feshinden sonraki (eda davasÎ açÎlmasÎnÎ gerektiren) durumun tespitinin deÙil, iÝ sözleÝmesi devam ettiÙi sürece TÛS hükümlerinden ve diÙer iÝçilerin istifade ettiÙi hükümlerden yararlanma hakkÎnÎn bulunduÙunun tespitinin amaçlandÎÙÎ ve bu tespit isteminde davacÎnÎn hukukî yararÎnÎn bulunduÙu” gerekçesine gelince: YukarÎda (D, II) açÎklandÎÙÎ üzere, öÙretide oybirliÙiyle kabul edilen görüÝte ve YargÎtay’În yerleÝik kararlarÎnda da benimsendiÙi üzere, hukukî yarar bakÎmÎndan, “eda davasÎ açma olanaÙÎ varken tespit davasÎ açÎlamaz”. YargÎtay, somut olaydaki bozma kararÎnda da, bu esasa dayanmÎÝtÎr. Bu bozmanÎn ilk bakÎÝta yerinde olduÙu söylenebilir. Ancak bozmanÎn, somut olayda açÎlmÎÝ bulunan tespit davasÎna uyup uymadÎÙÎ üzerinde biraz daha yakÎndan inceleme yapÎlmasÎ ve özellikle somut olayda davacÎnÎn eda davasÎ açabilip açamayacaÙÎ ve eÙer açabilecekse bunun kapsamÎ ile hüküm sonrasÎndaki yansÎmalarÎnÎn derinliÙine deÙerlendirilmesi gerekmektedir. Çünkü iÝçi açtÎÙÎ iÝe iade davasÎnÎ kazandÎktan sonra Belediyedeki iÝine (halen) devam etmektedir ve ancak (somut olayda YargÎtay kararÎna konu olaydan anlaÝÎldÎÙÎ kadarÎyla) iÝveren (davalÎ) Belediye davacÎ iÝçiyi TÛS hükümlerinden ve diÙer haklardan yararlandÎrmadÎÙÎ için bu haklardan yararlanabilmek amacÎyla bir tespit davasÎ açmÎÝtÎr. Burada, YargÎtay’În bozma kararÎnda belirttiÙi üzere, iÝçinin tespit davasÎ deÙil de eda davasÎ mÎ açmasÎ gerektiÙi sorusu önem kazanmaktadÎr. ÛÝçinin, haklarÎnÎ tam olarak HAZßRAN ’12 alamadÎÙÎ aylara iliÝkin olarak bir eda davasÎ açmasÎ ihtimalini düÝünelim: EÙer iÝçi böyle bir dava açar ve kazanÎrsa, elde edeceÙi eda hükmü, yalnÎzca dava ettiÙi aylardaki alacaklarÎ bakÎmÎndan hüküm ifade edecektir. Çünkü hukukumuzda henüz muaccel hale gelmemiÝ alacaklarÎn (somut olay bakÎmÎndan: bundan sonraki aylÎk ücretlerdeki eksikliÙin) dava edilebilmesi mümkün deÙildir. ÛÝverenin bundan sonraki aylar bakÎmÎndan eksik ödeme yapmaya devam etmesi durumunda, doÙan her bir alacak için iÝçinin ayrÎ ayrÎ eda davalarÎ açÎlmasÎ gündeme gelecektir. Gerçi, eda davasÎ açÎlmasÎ ve kazanÎlmasÎ halinde daha önce açÎlan davada elde edilen ve kesinleÝen hüküm, bundan sonraki davalar bakÎmÎndan kesin delil oluÝturacak ise de, iÝçinin yeni yeni davalar açmaya zorlanmasÎ davacÎ iÝçi bakÎmÎndan önemli bir külfet oluÝturacaktÎr. Hukuk ve mantÎk açÎsÎndan böyle bir sonucun kabul edilemez olduÙu açÎktÎr. Buna karÝÎlÎk, somut olayda açÎlan tespit davasÎnÎn kabulü ise, pratik olarak iÝçi ile iÝveren arasÎndaki uyuÝmazlÎk bakÎmÎndan daha pratik bir çözüm getirmeye müsait gözükmektedir. Konuya bu açÎdan bakÎldÎÙÎnda, iÝçinin tespit davasÎ açmakta hukukî yararÎnÎn varlÎÙÎnÎ kabul etme zorunluluÙu ortaya çÎkmaktadÎr. Bu sonuca varÎlÎrken, somut olaydaki iÝçinin iÝe devam ettiÙi hususunun önemli olduÙunun altÎ mutlaka çizilmelidir. EÙer iÝçinin iÝ sözleÝmesi devam etmeyip de iÝten ayrÎldÎktan sonra böyle bir tespit davasÎ açsa idi, hiç Ýüphesiz, “eda davasÎ açma olanaÙÎ varsa tespit davasÎ açÎlamaz” kuralÎ yine gündeme gelecek ve açÎlan tespit davasÎ, hukukî yarar (dava ÝartÎ) bulunmadÎÙÎndan usulden redde mahkûm olacaktÎ. YukarÎda42 belirtildiÙi üzere, henüz vadesi gelmemiÝ dönemsel borçlar için tespit davasÎ açÎlabilmesi mümkündür. Bu husus YargÎtay’ca da kabul edilmektedir. ÖrneÙin, iÝçilerin her ay ücretlerinden belli bir miktarÎn sportif faaliyet amacÎyla kesilmesini öngören TÛS hükmünün geçersizliÙinin tespiti ile ilgili olarak açÎlan davada hukukî yararÎn varlÎÙÎ kabul edilmiÝtir43. Böylece, maaÝlardan her ay yapÎlacak kesin- SßCßL tinin geri verilmesi için ayrÎ ayrÎ eda davalarÎ açÎlmasÎnÎn önüne geçilmiÝtir. YargÎtay, somut olayda (bozmadan sonra) verdiÙi ikinci kararÎnda, bozma kararÎna gerekçe olarak verdiÙi “eda davasÎ açma olanaÙÎ varken tespit davasÎ açÎlamaz” kuralÎ üzerinde Îsrar etmemiÝ ve Mahkemenin kararÎnÎ onamÎÝtÎr. Bence YargÎtayÎn, iÝlevi gereÙi, (6100 sayÎlÎ HMK’nun 106 ncÎ ve 448 inci maddelerindeki düzenlemeler yerine) onama kararÎnda, somut davadaki hukukî yarar konusu üzerinde yeniden durmasÎ ve daha önce verdiÙi bozma kararÎndaki görüÝünden neden döndüÙünü açÎkça belirtmesi daha uygun olurdu. Bu vesileyle YargÎtay, yeni bir hüküm olan HMK’nÎn 106 ncÎ maddesinin nasÎl uygulanmasÎ gerektiÙi konusunda mahkemelere ÎÝÎk tutabilirdi. Öte yandan, YargÎtay onama kararÎnda, 6100 sayÎlÎ HUMK’nÎn 115 inci maddesine de temas ederek, dava açarken var olan dava ÝartÎ eksikliÙinin, daha sonraki yargÎlama sÎrasÎnda tamamlanmasÎ halinde davanÎn usulden reddedilemeyeceÙi; somut olayda da davacÎ iÝçinin dava açÎlÎrken sendika üyesi olmadÎÙÎndan davanÎn açÎlmasÎ sÎrasÎnda hukukî yararÎnÎn bulunmadÎÙÎ (ki Sendika üyeliÙi, davadaki talebi uyarÎnca iÝçinin TÛS’den yararlanabilmesi açÎsÎndan önemlidir), Sendika üyeliÙinin yargÎlama sÎrasÎnda (davanÎn ilk karara baÙlanmasÎndan sonra) gerçekleÝtiÙi ve böylece dava ÝartÎ eksikliÙinin tamamlandÎÙÎ gerekçesine dayanmÎÝtÎr. Kararda yer alan bu hususu da aÝaÙÎda ayrÎca deÙerlendirmek isterim: 6100 sayÎlÎ Kanun’un 115 inci maddesinin yeni bir hüküm olduÙu ve 1086 sayÎlÎ (eski) HUMK’da bu yönde açÎk bir hüküm bulunmadÎÙÎ doÙrudur. Ancak, HMK döneminde de gerek öÙretideki görüÝler ve gerek YargÎtay uygulamasÎ, HMK m.115’in yeni getirdiÙi doÙrultuda idi ve baÝlangÎçta var olan dava ÝartÎ eksikliÙinin yargÎlama sÎrasÎnda (sonradan) tamamlanmasÎ halinde dava, usulden reddedilmemekte idi. Bu nedenle, 6100 sayÎlÎ (yeni) HMK’nÎn 115 inci maddesinin uygulamadaki durumu (kabulü) yasal hale getirerek, davanÎn baÝlangÎcÎndaki dava ÝartÎ eksikliÙinin yargÎlama sÎrasÎnda tamamlanmasÎ halinde davanÎn usulden redde47 HAZßRAN ’12 SßCßL dilemeyeceÙine iliÝkin açÎk hüküm koymuÝ bulunmasÎnÎn; somut olayda olduÙu gibi, mahkemenin farklÎ kararlar vermesinin haklÎ ve kabul edilebilir gerekçesi olamayacaÙÎnÎ deÙerlendirmekteyim. Sonuç olarak; somut olayda iÝçinin, TÛS hükümlerinden ve aynÎ iÝyerinde çalÎÝan diÙer iÝçilerin istifade ettiÙi haklardan yararlanabilmek için açtÎÙÎ tespit davasÎnda hukukî yararÎnÎn bulunduÙu ve verilen YargÎtay onama kararÎnÎn sonuç itibariyle yerinde olduÙu; ancak, gerek ilk derece mahkemesinin bozmadan sonra verdiÙi kararÎnda ve gerek YargÎtay’În bunun üzerine verdiÙi onama kararÎnda (ilk kararlara oranla) farklÎ sonuçlara varÎlmasÎnÎn dayanaÙÎ olarak, yeni HMK hükümleri (özellikle m.106 ve m.115) öne çÎkartÎlarak verilen gerekçelerin usul hukuku öÙretisi ve uygulamasÎ bakÎmÎndan yerinde olmadÎÙÎ kanÎsÎndayÎm. Zira (vurgulamak adÎna tekraren ifade edecek olursam) anÎlan (yeni) HMK hükümleri, (eski) HUMK’da açÎkça yer almamakla birlikte, HUMK hükümlerinin yürürlükte olduÙu dönemde de öÙreti görüÝlerinin ve yüksek mahkeme kararlarÎ çerçevesindeki uygulamanÎn aynÎ yönde (HMK’nÎn getirdiÙi yeni hükümler doÙrultusunda) olmasÎ sebebiyle, YargÎtay’În 27.06.2011 tarihli ve 29841/19098 sayÎlÎ bozma kararÎ yerine (30.01.2012 tarihli ve 1772/2205 sayÎlÎ kararda olduÙu gibi) onama kararÎ verebilmesi mümkün idi. 6 Gerhard Lüke/Peter Wax, Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, Band 1, München 2000, s.1502 vd. 7 Bkz. Friedrich Stein/Martin Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung, Band 4, Tübingen 2010, s.256 vd.; HansJoachim Musielak, Kommentar zur Zivilprozessordnung, München 2002, s.646 vd.; Hanns Prütting/Markus Gehrlein, ZPO Kommentar, Köln 2010, s.713 vd.; Leo Rosenberg/Karl Heinz Schwab, Zivilprozessrecht, München 2004, s.598 vd. 8 Hans W. Fasching, Lehrbuch des österreichischen Zivilprozessrechts, Wien 1990, s.561 vd.; Hans W. Fasching, Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen, 3. Band, Wien 2004, s.85 vd. 9 Karl Spühler/Luca Tenchio/Dominik Infanger, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, s.510 vd. 10 Tespit davasÎnÎn ülkemizdeki geliÝimi için bkz. Kuru/Budak, Tespit DavalarÎ s.172 vd. 11 Bkz. TBMM Dönem: 23, Yasama YÎlÎ: 3, S.SayÎsÎ 393, Hukuk Muhakemeleri Kanunu TasarÎsÎ ve Adalet Komisyonu Raporu (1/574). 12 Stein/Jonas s.176-177; Lüke/Wax s.1505; Spühler/Tenchio/ Infanger s.511. 13 Bkz. Fasching-Kommentar s.96 vd; Spühler/Tenchio/Infanger s.516-517; Prütting/Gehrlein s.717. 14 Bkz. Stein/Jonas s.182 vd. 15 Bkz. Baki Kuru, Ûcra ve Ûflâs Hukukunda Menfi Tespit ve Ûstirdat DavasÎ, Ankara 2003. 16 Selbständiges Feststellungsklage (Stein/Jonas s.179). 17 Zwischenfeststellungsklage (Stein/Jonas s.180-181). 18 Avusturya MUK §.228’de, tespit davasÎnÎn konusunu “bir hukukî iliÝkinin veya hakkÎn varlÎÙÎ veya yokluÙu yahut bir senedin gerçekliÙinin kabulü veya gerçek olmadÎÙÎnÎn tespiti” Ýeklinde belirlemiÝtir. Tespit davasÎnÎn konusunu, Alman MUK § 256, 1 hükmü, “bir hukukî iliÝkinin mevcut olup olmadÎÙÎ veya bir senedin gerçek olup olmadÎÙΔ; Ûsv. MUK m.88 hükmü ise, “bir hakkÎn veya hukukî iliÝkinin mevcut olup olmadÎÙΔ Ýeklinde belirlemiÝtir. Bkz. Fasching-Kommentar s.102 vd.; Spühler/Tenchio/Infanger s.512-514; Musielak s.647 vd. 19 Bkz. Stein/Jonas s.186 vd.; Fasching-Kommentar s.96; Lüke/Wax s.1504 vd.; Rosenberg/Schwab/Gottwald s.600 vd. 20 Bkz. Necip Bilge, Hukuk BaÝlangÎcÎ Dersleri, Ankara 1977, s.283-284. 21 Kuru/Budak s.81. 22 Bkz. Stein/Jonas s.197-201; Fasching-Kommentar s.111; Lüke/Wax s.1511-1512. 23 Bkz. Stein/Jonas s.187 vd.; Fasching-Kommentar s.105 vd. 24 Bkz. Stein/Jonas s.195-196; Fasching-Kommentar s.111112; Lüke/Wax s.1508. 25 Stein/Jonas s.203; Kuru/Budak s.82. 26 Bkz. Stein/Jonas s.195; Fasching-Kommentar s.112-113; Lüke/Wax s.1509. Hükmün Gerekçesine göre: “(Üçüncü fÎkrada) … maddî vakÎalarÎn tek baÝlarÎna tespit davasÎna konu yapÎlamayacaÙÎ; ancak bir hakkÎn yahut hukukî iliÝ- DÜPNOTLAR 1 Genel olarak dava çeÝitleri hakkÎnda bkz. Ejder YÎlmaz, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Üerhi, Ankara 2012, s.724 vd.; Ejder YÎlmaz, Hukuk Muhakemeleri Kanununda Dava ÇeÝitleri, BankacÎlar Dergisi, 2012/80, s.83-104. 2 Bkz. Baki Kuru/Ali Cem Budak, Tespit DavalarÎ, Ûstanbul 2010, s.41 vd.; Baki Kuru/Ramazan Arslan/Ejder YÎlmaz, Medenî Usul Hukuku, Ankara 2011, s.270 vd; Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, s.205 vd.; Walther J. Habscheid, Schweizerisches Zivilprozessund Gerichtsorganisationsrecht, Basel und Frankfurt am Main 1990, s.194 vd. 3 Ûsviçre Medenî Usul Kanunu, Hukuk Muhakemeleri Kanunumuzdan farklÎ olarak, terditli davalar ve seçimlik davalar hakkÎnda açÎk düzenleme içermemektedir. 4 Bkz. Abdürrahim KarslÎ, Usul Hukuku AçÎsÎndan Rücû DavalarÎ, Ûstanbul 1994. 5 Kuru/Arslan/YÎlmaz s.285. 48 HAZßRAN ’12 kinin varlÎÙÎnÎn ya da yokluÙunun belirlenmesi baÙlamÎnda tespit davasÎna konu yapÎlabileceÙi hususu hüküm altÎna alÎnmÎÝtÎr. Bu çerçevede, maddî vakÎalarÎn tek baÝlarÎna tespiti isteniyor ise tespit davasÎna deÙil; delil tespiti kurumuna baÝvurulmasÎ gerekecektir. Maddenin birinci fÎkrasÎnda, tespit davalarÎyla ilgili genel bir tanÎmlamaya yer verilmiÝ ve ikinci ve üçüncü fÎkralarÎnda ise tespit davasÎnÎn açÎlabilmesi için varlÎÙÎ gereken ÝartlarÎn neler olduÙuna açÎkça iÝaret edilmiÝtir”. 27 Bkz. yuk. dipnot 11’de anÎlan yer. 28 Hukukî yarar konusunda ayrÎntÎlÎ açÎklamalar için bkz.: Emel HanaÙasÎ, Davada Menfaat, Ankara 2009. 29 Ejder YÎlmaz, Önsöz (HanaÙasÎ, adÎ geçen eser) s.X. 30 Bkz. Stein/Jonas s.205 vd; Fasching-Kommentar s.116 vd.; Lüke/Wax s.1512 vd.; Spühler/Tenchio/ Infanger s.514 vd.; Prütting/Gehrlein s.714-715; Musielak s.648-649. 31 Hükmün Gerekçesine göre: “Ûkinci fÎkrada, kanunla belirtilen durumlar dÎÝÎnda tespit davasÎ açan davacÎnÎn, eda davasÎ ile inÝaî davalardan farklÎ olarak dava açmakta hukuken korunmaya deÙer güncel bir yararÎnÎn bulunduÙu hususunu açÎkça ortaya koymasÎ, bir Ýart olarak öngörülmüÝtür”. 32 YÎlmaz-Üerh s.729-731. 33 Bkz. HanaÙasÎ s.247 vd. YargÎtayÎn yerleÝik kararlarÎnda genel olarak kabul edilip ifade edildiÙi üzere; “… Tespit davasÎnÎn dinlenilebilmesi için, genel dava ÝartlarÎnÎn yanÎnda iki ek ÝartÎn da bulunmasÎ gerekir: 1- Tespit davasÎnÎn konusu, yalnÎz hukuki iliÝkiler olabilir. 2- DavacÎnÎn, hukukî yararÎ bulunmalÎdÎr. Hukukî yararÎn varlÎÙÎ, dava koÝulu niteliÙinde olup; mahkemece, kendiliÙinden göz önünde tutulur. Dava, hakkÎn ihlali nedeniyle mahkemeden hukuki korunma istemidir. Dava hakkÎ da, hukuki yarar ile sÎnÎrlÎdÎr. DavacÎ, ihlal edildiÙini ileri sürdüÙü hakkÎnÎ elde edebilmek için mahkeme kararÎna muhtaç bulunmalÎdÎr. Bu baÙlamda, hukuki korunmada, (davada) zorunluluk olmalÎdÎr. Ûdeal veya geleceÙe dönük bir yarar yeterli deÙildir. Kural olarak, eda davalarÎnda hukuki yararÎn varlÎÙÎ asÎldÎr ve ayrÎca bu yönde bir ispat yükümlülüÙü yoktur. Tespit davalarÎnda ise; hukuki iliÝkinin varlÎÙÎnÎn, hemen tespit edilmesinde davacÎnÎn korunmaya deÙer bir hukuki yararÎnÎn bulunmasÎ gerekir. Bu da, üç ÝartÎn birlikte varlÎÙÎna baÙlÎdÎr: 1- DavacÎnÎn bir hakkÎ veya hukuki durumu, güncel bir tehlike ile tehdit edilmiÝ olmalÎ; 2- Bu tehdit nedeniyle, davacÎnÎn hukuki durumu tereddüt içinde olmalÎ ve bu husus davacÎya zarar verebilecek nitelikte bulunmalÎ; 3- YalnÎz kesin hüküm etkisine sahip olup, cebri icraya yetki vermeyen tespit hükmü, bu tehlikeyi ortadan kaldÎrmaya elveriÝli olmalÎdÎr. Somut olayda; davacÎnÎn hukuki durumunun güncel bir tehlike altÎnda olmadÎÙÎ, buna baÙlÎ olarak hukuki durumu konusunda bir tereddüt bulunmadÎÙÎ ve tespitinde bu tehlikeyi ortadan kaldÎrmasÎnÎn söz konusu olmadÎÙÎ açÎktÎr. Mahkemenin tespite iliÝkin hükmünün, bu haliyle hiçbir hukuki deÙeri de yoktur. DavacÎ tarafÎndan ileri sürülüÝ biçimi itibariyle eda davasÎna konu olabilecek bir istek söz konusudur. Eda davasÎ açÎlabilecek hallerde tespit davasÎ açÎlamaz” (4.HD 23.6.2005, 12517/6978; YÎlmaz-Üerh s.730-731 dipnot 4). 34 Bkz. Stein/Jonas s.213-216; Fasching-Kommentar s.114 vd.; Rosenberg/Schwab/Gottwald s.600. SßCßL 35 Bkz. Stein/Jonas s.206 vd. 36 Bkz. Ejder YÎlmaz, Usul Ekonomisi (AÜ Hukuk Fakültesi Dergisi, cilt 57/1, -Prof. Dr. Necip Bilge ArmaÙanÎ- Ankara 2008) s.243-274. 37 Stein/Jonas s.209 vd. 38 Bkz. Stein/Jonas s.216 vd.; Fasching-Kommentar s.91 vd. 39 Bkz. Ejder YÎlmaz, Usul Ekonomisi (AÜ Hukuk Fakültesi Dergisi, cilt 57/1, -Prof.Dr. Necip Bilge ArmaÙanÎ- Ankara 2008, s.243-274). 40 Bkz. çeÝitli örnekler için Kuru/Budak s.127-157. 41 YÎlmaz-Üerh s.744-745. 42 Bkz. dipnot 26 civarÎ. 43 “Toplu iÝ sözleÝmesinin kÎsmi hükümsüzlüÙü her zaman her ilgili tarafÎndan ileri sürülebilir. Bu ileri sürme bir tespit davasÎ Ýeklinde yapÎlabileceÙi gibi, eda davasÎna da konu teÝkil edebilir. DavacÎlarÎn taleplerinde ileri sürdükleri iptal istemi sonuç itibariyle sözleÝme maddesinin hükümsüzlüÙünü tespit ettirmek amacÎnÎ taÝÎmaktadÎr. Böyle bir davayÎ açmakta her üç davacÎnÎn da hukuki yararÎ bulunmaktadÎr. Ûptal istemi ile hükümsüzlüÙün tespiti örtüÝmektedir. DavacÎlarÎn taleplerindeki gerçek amaç hükümsüz olan bir maddenin kendilerine borç yükleyemeyeceÙidir. Böyle bir durumda iptal isteyemeyecekleri Ýeklindeki düÝünceyle davacÎ isteklerinin reddi mümkün deÙildir. DavacÎlar yönünden geçersiz ve yok hükmünde olan bir maddenin iptalinin istenip istenemeyeceÙi tartÎÝma konusu yapÎlamaz. AçÎlan davalar hükümsüzlüÙün belirlenmesi ve iÝverenin sataÝmasÎnÎn önlenmesi mahiyetinden olmakla, davacÎlarÎn isteklerinin reddiyle ilgili mahkeme kararÎ hatalÎ olduÙundan hükmün bozulmasÎ gerekmiÝtir” (9. HD 4.4.2001, 5641/5576). 49 HAZßRAN ’12 SßCßL Prof. Dr. Halûk Hadi SÜMER Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Toplu ÜÛ ÜliÛkileri Kanunu TasarÍsÍ’nÍn Resmi Arabuluculuk ve Tahkim Konusunda GetirdiÙi Yenilikler GÜRÜÚ 1982 AnayasasÎ’nÎn kabul edilmesinden hemen sonra 274 sayÎlÎ Sendikalar Kanunu’nun yerine 2821 sayÎlÎ Sendikalar Kanunu ve 275 sayÎlÎ Toplu ÛÝ SözleÝmesi, Grev ve Lokavt Kanunu’nun yerine 2822 sayÎlÎ Toplu ÛÝ SözleÝmesi, Grev ve Lokavt Kanunu kabul edilmiÝ ve bu Kanunlar 7.5.1983 tarihli Resmi Gazete’de yayÎmlanarak yürürlüÙe girmiÝtir. 2821 ve 2822 sayÎlÎ Kanunlar, Anayasa’nÎn sendikal özgürlüklere iliÝkin hükümlerine paralel olarak, sendika özgürlüÙü, toplu iÝ sözleÝmesi ve grev hakkÎnÎ sÎnÎrlandÎran düzenlemeler getirmiÝtir. Geçen zaman içerisinde Anayasa’da ve buna paralel olarak 2821 ve 2822 sayÎlÎ Kanunlarda da önemli deÙiÝiklikler yapÎlmÎÝ ve sendika özgürlüklerine iliÝkin sÎnÎrlamalar belli ölçüde kaldÎrÎlmÎÝtÎr. 2821 ve 2822 sayÎlÎ Kanunlara yönelik olarak Avrupa BirliÙi ve UluslararasÎ ÇalÎÝma Örgütü’nün önemli eleÝtirileri bulunmaktadÎr1. Özellikle Avrupa BirliÙi GeniÝleme Komitesi, 50 adÎ geçen Kanunlardaki bazÎ düzenlemeleri gerekçe göstererek sosyal politikaya iliÝkin müzakere faslÎnÎn açÎlmasÎna engel olmuÝtur. Avrupa BirliÙi’nin Türkiye hakkÎnda hazÎrladÎÙÎ 1998-2008 yÎllarÎ arasÎndaki Ûlerleme RaporlarÎnda Türkiye’nin onaylanan ILO SözleÝmelerini tam olarak uygulamadÎÙÎ, sosyal diyalog konusunda eksiklikler bulunduÙu, Avrupa Sosyal ÜartÎ’nÎn 5 ve 6. maddelerindeki çekincelerin kaldÎrÎlmadÎÙÎ, Gözden GeçirilmiÝ Avrupa Sosyal ÜartÎ’nÎn halen onaylanmadÎÙÎ2, sendikalara üyelik için noter koÝulunun bulunduÙu, iÝçilerin örgütlenme, toplu pazarlÎk ve grev haklarÎnÎn kÎsÎtlÎ olduÙu ve toplu iÝ sözleÝmesi yapma yetkisinde aÙÎr barajlar konulduÙuna yönelik eleÝtiriler yer almaktadÎr. 19. baÝlÎktaki Sosyal Politika ve Ûstihdam FaslÎnÎn açÎlabilmesinin ön koÝulu, özellikle örgütlenme hakkÎ, grev hakkÎ ve toplu pazarlÎk hakkÎna iliÝkin olarak AB StandartlarÎ ve ilgili ILO SözleÝmelerine uyumlu bir Ýekilde tüm sendikal haklarÎn düzenlenmesidir. Bu nedenle ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanlÎÙÎ’nca 2009 HAZßRAN ’12 yÎlÎnda kurulan ve akademisyenlerden oluÝan kurul 2821 ve 2822 sayÎlÎ Kanunlar yerine iki yeni taslak hazÎrlamÎÝ ve BakanlÎÙa sunmuÝtur. Bu Taslaklar sosyal taraflarÎn da katÎlÎmÎ ile önemli deÙiÝikliklere uÙramÎÝ ve Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu adÎ altÎnda tek bir TaslaÙa dönüÝtürülmüÝtür. Taslak düzenleme, Bakanlar Kurulu’nun imzasÎyla Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎ olarak Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne sevk edilmiÝ ve ilgili Komisyonlarda kabul edilmiÝtir. TasarÎ, Genel Kurulda görüÝülmeyi beklemektedir. Ortaya çÎkan TasarÎnÎn UluslararasÎ ÇalÎÝma Örgütü’nün ve Avrupa BirliÙi GeniÝleme Komitesi’nin eleÝtirilerine bütünüyle cevap verdiÙini ve beklentilerini tamamen karÝÎladÎÙÎnÎ söylemek mümkün deÙildir. Ancak TasarÎnÎn detaylardan arÎndÎrÎlmÎÝ, daha sade, sendika ve konfederasyonlarÎn yönetim konusundaki yetkilerini artÎran, 2821 sayÎlÎ Kanunla düzenlenen birçok hususun sendika ve konfederasyonlarÎn tüzüklerine bÎrakÎldÎÙÎ, sendika üyeliÙi, yöneticiliÙi ve iÝyeri sendika temsilciliÙinin güvencelerinin güçlendirildiÙi bir düzenleme olduÙunu söylemek mümkündür. Biz bu çalÎÝmamÎzda Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎnÎ bütün yönleriyle ele almayacaÙÎz. TasarÎyÎ; sadece resmi arabuluculuk ve tahkim konularÎnda getirdiÙi yenilikleri 2822 sayÎlÎ Kanunla karÝÎlaÝtÎrmalÎ olarak ve ana hatlarÎyla inceleyeceÙiz3. § 1- ARABULUCULUK I- GENEL OLARAK Arabuluculuk, ilk kez 2822 sayÎlÎ Kanun ile düzenlenmiÝ ve 275 sayÎlÎ Kanunda öngörülen uzlaÝtÎrmanÎn yerini almÎÝtÎr4. ArabuluculuÙun amacÎ, bir uyuÝmazlÎÙÎ grev-lokavta baÝvurulmasÎna gerek kalmadan, taraflarÎn anlaÝarak çözmelerine yardÎmcÎ olmaktÎr5. Arabuluculuk, toplu çÎkar uyuÝmazlÎklarÎnda grev ve lokavt veya zorunlu tahkim öncesinde baÝvurulmasÎ zorunlu bir çözüm yoludur6. Grev ve lokavta, grev ve lokavtÎn yapÎlamadÎÙÎ hallerde zorunlu tahkime, ancak arabuluculuk yolu ile anlaÝma saÙlanamamasÎ halinde baÝvurulur. Bir anlamda arabuluculuk faaliyetinin SßCßL yürütülmüÝ olmasÎ grev ve lokavta baÝvurulmasÎnÎn ön koÝuludur7. Arabuluculuk ile toplu çÎkar uyuÝmazlÎklarÎnÎn çözümünde taraflara yardÎmcÎ olmak amaçlanmÎÝtÎr. Arabuluculuk toplu hak uyuÝmazlÎklarÎnda uygulanan bir çözüm yolu deÙildir. Bu nedenle, arabulucunun uyuÝmazlÎÙÎ doÙrudan çözümleme ve karara baÙlama yetkisi yoktur. Arabulucu faaliyeti sÎrasÎnda taraflara sadece önerilerde bulunur. Taraflar, bu önerileri kendileri açÎsÎndan deÙerlendirirler ve uygun bulurlarsa kabul ederler. II- ARABULUCULUK FAALÜYETÜNÜN TÜRLERÜ 1- Ola¹an Arabuluculuk Toplu görüÝmeler sÎrasÎnda veya toplu görüÝmelerin anlaÝma ile sonuçlanmamasÎ halinde görüÝmelerin sonunda; ancak grev ve lokavt kararÎ alÎnmadan veya zorunlu tahkime baÝvurmadan önce her uyuÝmazlÎkta yapÎlan arabuluculuk faaliyetine olaÙan arabuluculuk denir. OlaÙan arabuluculuk faaliyeti ya taraflarÎn isteÙi üzerine (ihtiyari olarak) ya da toplu görüÝme süresinin anlaÝma saÙlanamadan sonuçlanmasÎ üzerine zorunlu olarak baÝlatÎlÎr8. a) ÛsteÙe BaÙlÎ Arabuluculuk aa) 2822 SayÎlÎ Toplu ÛÝ SözleÝmesi, Grev ve Lokavt Kanunu’na Göre Toplu görüÝmelerin baÝladÎÙÎ tarihten itibaren otuz gün geçmesine raÙmen anlaÝma saÙlanamamÎÝsa, taraflardan herhangi biri, görüÝmelere TÛSGLK. 59’a göre düzenlenen resmi listeden bir arabulucunun katÎlmasÎnÎ görevli makamdan isteyebilir. BaÝvuruyu alan görevli makam arabulucu atamasÎ için taraflarÎ altÎ iÝgünü içinde toplantÎya çaÙÎrÎr. Taraflardan biri bu toplantÎya katÎlmazsa veya toplantÎda arabulucu tayini hususunda anlaÝma saÙlanamazsa, görevli makam, resmi listeden bir arabulucuyu en az taraflardan birinin huzurunda ad çekmek suretiyle belirler (TÛSGLK.22/2)9. TaraflarÎn toplu görüÝmelerin devamÎ sÎrasÎnda yukarÎda belirtilen yöntemle arabulucuya baÝvurmalarÎna iliÝkin bir zorunluluklarÎ yoktur. Bu nedenle sözü edilen arabuluculuÙa 51 HAZßRAN ’12 SßCßL isteÙe baÙlÎ (ihtiyari/seçimlik/gönüllü) arabuluculuk denir10. Belirtilen arabuluculuk, aynÎ zamanda önleyici arabuluculuk faaliyetidir. Zira, bu aÝamada henüz toplu görüÝme sürmektedir ve taraflar arasÎnda teknik anlamda iÝ uyuÝmazlÎÙÎ çÎkmamÎÝtÎr. ÛsteÙe baÙlÎ arabulucunun görev süresi hakkÎnda Kanunda açÎk bir hüküm yoktur. ÖÙretide baskÎn olan görüÝe göre, zorunlu arabulucunun görev süresini düzenleyen TÛSGLK.23 hükmü kÎyas yoluyla isteÙe baÙlÎ arabuluculuk faaliyetine de uygulanmalÎdÎr. Buna göre, arabuluculuk görevi onbeÝ gün sürer. Bu süre taraflarÎn anlaÝmasÎyla en çok altÎ iÝgünü uzatÎlabilir ve görevli makama bildirilir11. ÛsteÙe baÙlÎ arabulucunun, taraflarÎn anlaÝmaya varmasÎ için gösterdiÙi her türlü gayrete raÙmen anlaÝma saÙlanamazsa, altmÎÝ günlük toplu görüÝme süresinin dolmasÎ beklenmez. Bu durumda arabulucu uyuÝmazlÎk tutanaÙÎ düzenleyip üç iÝgünü içinde gerekli gördüÙü önerileri de ekleyerek görevli makama teslim eder (TÛSGLK.22/2; 23/3). Bundan sonra artÎk zorunlu arabuluculuk aÝamasÎna geçilmez ve isteÙe baÙlÎ arabulucunun düzenlediÙi uyuÝmazlÎk tutanaÙÎ TÛSGLK.23 hükmüne göre zorunlu arabulucunun düzenlediÙi uyuÝmazlÎk tutanaÙÎ niteliÙine sahip olur (TÛSGLK.22/1). Taraflar ancak bu tutanaÙÎn kendilerine tebliÙinden sonra kanunda öngörülen yönteme uymak kaydÎyla iÝ mücadelesi yollarÎna baÝvurabilirler. Arabulucu taraflarÎn anlaÝmasÎnÎ saÙlarsa toplu iÝ sözleÝmesine ulaÝÎlmÎÝ olur. bb) Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎ’na Göre Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎ’nda isteÙe baÙlÎ arabuluculuk yöntemine yer verilmemiÝtir. TasarÎ düzenlemesi kanunlaÝtÎÙÎ takdirde, artÎk toplu görüÝme baÝladÎÙÎ tarihten itibaren otuz gün geçmesinden sonra taraflardan birisi, görevli makama baÝvurmak suretiyle arabuluculuk faaliyetini baÝlatamayacaktÎr. Bir anlamda taraflardan sadece birisinin otuz günden sonra toplu görüÝme aÝamasÎna son vererek resmi arabuluculuk faaliyetini baÝlatabilmesi imkânÎ ortadan kalkmÎÝtÎr. Belirtmek gerekir ki, toplu görüÝme süresinin içerisinde taraflar birlikte 52 düzenledikleri bir tutanak ile toplu görüÝme aÝamasÎna son vererek resmi arabuluculuk aÝamasÎnÎn baÝlatÎlmasÎnÎ görevli makamdan isteyebilirler. Biz düzenlemeyi yerinde buluyoruz. b) Zorunlu Arabuluculuk aa) 2822 SayÎlÎ Toplu ÛÝ SözleÝmesi, Grev ve Lokavt Kanunu’na Göre Zorunlu arabuluculuk faaliyetinin baÝlatÎlabilmesinin ön koÝulu, daha önce bir resmi arabulucu tarafÎndan isteÙe baÙlÎ arabuluculuk faaliyetinin yürütülmemiÝ olmasÎdÎr. Kanunda belirtilen hallerde arabuluculuk faaliyetinin baÝlatÎlabilmesi için taraflarÎn istekte bulunmalarÎ gerekli deÙildir. Bu nedenle aÝaÙÎda açÎklanan hallerde yürütülen arabuluculuk faaliyeti zorunlu arabuluculuk olarak adlandÎrÎlÎr12. Zorunlu arabuluculuk Ýu hallerde uygulama alanÎ bulur: • Toplu görüÝme için belirlenen yer, gün ve saatte taraflardan biri toplantÎya gelmezse veya toplantÎya geldiÙi halde görüÝmeye baÝlamazsa ya da toplu görüÝmeye baÝladÎktan sonra taraflardan biri toplantÎya devam etmezse, toplantÎya gelen taraf durumu altÎ iÝgünü içinde görevli makama bildirir (TÛSGLK.21/1). YazÎyÎ alan görevli makam yazÎyÎ düzenleyen tarafÎn isteÙini göz önüne alarak otuz veya altmÎÝ günlük sürenin geçmesini beklemeden arabuluculuk iÝlemlerini baÝlatÎr (TÛSGLK.22/1). ÇaÙrÎ tarihinden itibaren otuz gün içinde yapÎlacak ilk toplu görüÝmeye gelmeyen, gelip de görüÝmelere baÝlamayan taraf, çaÙrÎyÎ yapan taraf ise, bu durumda çaÙrÎyÎ yapan tarafÎn yetkisi düÝer (TÛSGLK.19/son)13. Daha sonraki toplantÎya katÎlmayan taraf çaÙrÎyÎ yapan taraf olsa dahi, yetki düÝmez. DiÙer tarafÎn görevli makama baÝvurusu üzerine arabuluculuk faaliyeti baÝlatÎlÎr. • Toplu görüÝmenin baÝladÎÙÎ tarihten itibaren altmÎÝ gün geçmesine raÙmen anlaÝma saÙlanamamÎÝsa görevli makam baÝvuru üzerine veya kendiliÙinden arabuluculuk iÝlemlerini baÝlatÎr (TÛSGLK.22/2). AyrÎca altmÎÝ günlük süre dolmadan taraflar anlaÝamadÎklarÎnÎ bir tutanakla tespit eder ve görevli makama bildirirlerse (TÛSGLK.21/2), bu durumda da görevli makamca arabuluculuk faaliyetinin altmÎÝ günlük süre dolmadan baÝlatÎlmasÎ gerekir. HAZßRAN ’12 YukarÎda belirtilen haller gerçekleÝtiÙinde, görevli makam bildirimden veya altmÎÝ günlük sürenin dolmasÎndan itibaren altÎ iÝgünü içinde TÛSGLK.15’de öngörülen mahkemeye baÝvurmak suretiyle resmi listeden bir arabulucunun atanmasÎnÎ ister (TÛSGLK.22/2). Atanan arabulucunun görev süresi onbeÝ gündür. Bu süre taraflarÎn anlaÝmasÎ ile altÎ iÝgünü uzatÎlabilir (TÛSGLK.23/1). Resmi arabulucunun görevi, mahkemece kendisine yapÎlacak duyurudan itibaren baÝlar (TÛSGLK.22/son). Arabulucu, taraflarÎn anlaÝmasÎ için her türlü çabayÎ harcar ve ilgililere önerilerde bulunur. Arabulucunun çabalarÎ sonucunda anlaÝma saÙlanÎrsa, toplu iÝ sözleÝmesine ulaÝÎlmÎÝ olur ve toplu iÝ sözleÝmesi imzalanmak suretiyle ilgili makamlara tevdi edilir (TÛSGLK.23/2). Arabuluculuk süresinin sonunda anlaÝma saÙlanamamÎÝsa, arabulucu üç iÝgünü içinde uyuÝmazlÎÙÎ belirleyen bir tutanak düzenler ve bu tutanaÙÎ uyuÝmazlÎÙÎn sona erdirilmesi için gerekli gördüÙü önerileri de ekleyerek görevli makama verir. Görevli makam, bu tutanaÙÎ en geç altÎ iÝgünü içinde taraflara tebliÙ eder (TÛSGLK.23/son). ÛÝ mücadelesi yollarÎna (grev ve lokavta) ancak bu tutanaÙÎn görevli makamca, taraflara tebliÙinden sonra Kanunda öngörülen yönteme uyularak baÝvurulabilir. Resmi arabulucular, görevlerinin ifasÎ sÎrasÎnda veya ifasÎndan dolayÎ iÝledikleri veya kendilerine karÝÎ iÝlenecek suçlar bakÎmÎndan memur sayÎlÎr (TÛSGLK.69/2). Resmi arabulucunun istediÙi her türlü belgeyi taraflar ve diÙer bütün ilgililer vermek zorundadÎrlar (TÛSGLK.59/3). Zorunlu arabuluculukta, resmi arabulucuya verilecek ücret, Resmi Arabuluculuk TeÝkilatÎnca ulusal bir bankada toplanan paradan ödenir. Arabulucuyu atayan mahkeme bu esaslar çerçevesinde ve uyuÝmazlÎÙÎn kapsamÎ ve niteliÙini dikkate alarak ücreti belirler (TÛSGLK.59/4). ÛsteÙe baÙlÎ arabuluculukta ise taraflarÎn anlaÝarak atayacaklarÎ arabulucunun ücreti, kendileri tarafÎndan serbestçe belirlenebilir (TÛSGLK.59/7). bb) Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎ’na Göre Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎ’nÎn 49. maddesine göre, “Toplu görüÝme için karar- SßCßL laÝtÎrÎlan ilk toplantÎya taraflardan biri gelmez veya geldiÙi hâlde görüÝmeye baÝlamazsa, toplu görüÝmeye baÝladÎktan sonra toplantÎya devam etmezse veya taraflar toplu görüÝme süresi içerisinde anlaÝamadÎklarÎnÎ bir tutanakla tespit ederlerse ya da toplu görüÝme süresi anlaÝma olmaksÎzÎn sona ererse, taraflardan biri uyuÝmazlÎÙÎ altÎ iÝgünü içinde görevli makama bildirir. Aksi takdirde iÝçi sendikasÎnÎn yetkisi düÝer”. Bu hüküm ile 2822 sayÎlÎ Kanunun 21. maddesi uyumludur. TasarÎnÎn 50/1. maddesine göre, uyuÝmazlÎk yazÎsÎnÎ alan görevli makam altÎ iÝgünü içinde taraflardan en az birinin katÎlÎmÎ ile veya katÎlÎm olmazsa resen, resmî listeden bir arabulucu görevlendirir. TaraflarÎn resmî arabulucu listesindeki bir arabulucu ismi üzerinde anlaÝma saÙlamalarÎ hâlinde, belirlenen kiÝi görevli makam tarafÎndan o uyuÝmazlÎkta arabulucu olarak görevlendirilir. GörüldüÙü üzere uyuÝmazlÎÙÎn tespiti halinde görevli makamÎn resmi arabulucu tayini için mahkemeye baÝvurmasÎna iliÝkin düzenlemeye TasarÎda yer verilmemiÝtir. Bu deÙiÝiklik isabetlidir. Zira görevli makamÎn mahkemeye baÝvurmasÎ, mahkemenin karar almasÎ, mahkeme kararÎnÎn görevli makam tarafÎndan resmi arabulucu ve taraflara tebliÙi uzun zaman almaktadÎr. AyrÎca taraflarÎn bir resmi arabulucu ismi üzerinde anlaÝma olanaklarÎ yoktur. Böylelikle görevli makam uyuÝmazlÎÙÎn tespiti halinde altÎ iÝgünü içinde taraflardan en az birinin katÎlÎmÎ ile veya katÎlÎm olmazsa kendiliÙinden resmi listeden bir arabulucu görevlendirecektir14. Getirilen hüküm ile zorunlu arabuluculuk halinde, resmi arabulucuyu belirleme yetkisi öncelikle uyuÝmazlÎÙÎn taraflarÎna bÎrakÎlmÎÝ ve atama düzenlemesinden vazgeçilmiÝtir. Resmi arabuluculuk faaliyetinin daha baÝarÎlÎ olabilmesi için yerinde bir düzenlemedir. ÖÙretide arabulucunun sadece resmi listeden seçilebilecek olmasÎ eleÝtirilmektedir. Demir’e göre, “Arabuluculuk sÎfatÎndan “resmi” sÎfatÎnÎn kaldÎrÎlmasÎnda bir mahsur görmemekle birlikte, “resmi liste” dÎÝÎndan taraflarÎn serbest iradeleri ile seçebileceÙi bir arabulucunun önünün kapatÎlmasÎ bize anlamsÎz gelmektedir. Gerçi, bugüne kadar da 53 HAZßRAN ’12 SßCßL uygulamada seçilen arabulucular genellikle resmi liste üzerinden olmuÝ, resmi liste dÎÝÎnda bir arabulucuya itibar edilmemiÝtir. Ancak, öncelikle resmi listenin “emredici” deÙil, “yol gösterici” nitelikte bir liste olduÙu, taraflarÎn arabulucu bulmakta zorlanmalarÎ halinde kendilerine “tavsiye” niteliÙinde birtakÎm isimler sunulmasÎ amacÎyla “resmi listenin” hazÎrlandÎÙÎ akÎldan çÎkarÎlmamalÎdÎr. Bu nedenle, taraflarÎn serbest iradelerini öne çÎkaran, bugüne kadar uygulamada pek görülmese de en azÎndan teorik anlamda resmi liste dÎÝÎndan taraflarca kendisine güvenilen bir arabulucu seçimini de mümkün kÎlan bir düzenlemenin yapÎlmasÎ, “arabuluculuk” müessesesinin amacÎna daha uygun olurdu”15. Bizce arabulucularÎn seçilebileceÙi resmi bir listenin oluÝturulmasÎ yerindedir. Zira arabuluculuk niteliÙi itibariyle kamu hukuku alanÎna giren bir faaliyettir16. Resmi arabuluculuk Devletin, bir uyuÝmazlÎÙÎn grev ve lokavta gerek kalmadan çözümlenmesi ve çalÎÝma barÎÝÎnÎn bozulmamasÎ amacÎyla o uyuÝmazlÎÙa müdahalesidir. Bu faaliyetin belirli niteliklere sahip ve Devlet tarafÎndan önceden belirlenmiÝ kiÝilerce yürütülmesi doÙru bir yöntemdir. Taraflardan katÎlÎm olmasa bile görevli makamÎn resmi listeden bir arabulucu görevlendirebilmesi, 2822 sayÎlÎ Kanunda bulunmayan bir düzenlemedir17. Böylelikle her iki tarafÎn toplantÎya katÎlmamasÎ sonucuna iliÝkin belirsizlik ortadan kaldÎrÎlmÎÝ ve uyuÝmazlÎÙÎn sürüncemede bÎrakÎlmasÎnÎn önüne geçilmiÝtir. Arabulucu, taraflarÎn anlaÝmaya varmasÎ için her türlü çabayÎ harcar ve ilgililere önerilerde bulunur (TÛÛKT.50/2). Arabulucunun görevi kendisine yapÎlacak bildirimden itibaren onbeÝ gün sürer. Bu süre taraflarÎn anlaÝmasÎ ile en çok altÎ iÝgünü uzatÎlabilir ve görevli makama bildirilir (TÛÛKT.50/3). Arabulucu, taraflarÎn anlaÝmasÎnÎ saÙlarsa toplu iÝ sözleÝmesinin imzalanmasÎ, tevdi edilmesi ve iÝyerinde ilanÎna iliÝkin 48. madde hükümleri uygulanÎr (TÛÛKT.50/4). Arabuluculuk süresinin sonunda anlaÝma saÙlanamamÎÝsa, arabulucu üç iÝgünü içinde uyuÝmazlÎÙÎ belirleyen bir tutanak düzenler ve uyuÝmazlÎÙÎn sona erdirilmesi için gerekli gördüÙü önerileri de ekleyerek görevli 54 makama tevdi eder. Görevli makam, tutanaÙÎ en geç üç iÝgünü18 içinde taraflara tebliÙ eder (TÛÛKT.50/5). Taraflar ve diÙer bütün ilgililer, arabulucunun anlaÝmazlÎk konusu ile ilgili istediÙi her türlü bilgi ve belgeyi vermekle yükümlüdür (TÛÛKT.50/6). Görevli makam, uyuÝmazlÎÙÎn kapsamÎnÎ ve niteliÙini de dikkate alarak arabulucuya ödenmesi gereken ücreti yönetmelikte belirtilen alt ve üst sÎnÎrlar içerisinde belirler (TÛÛK.50/7). Zorunlu arabuluculuÙa iliÝkin bu düzenlemeler açÎsÎndan 2822 sayÎlÎ Kanun ile önemli bir farklÎlÎk yoktur19. 2- Ola¹anüstü Arabuluculuk a) 2822 SayÎlÎ Toplu ÛÝ SözleÝmesi, Grev ve Lokavt Kanunu’na Göre OlaÙanüstü arabuluculuk, olaÙan arabuluculuk faaliyetinin olumsuz sonuç vermesi ve grev ve lokavt kararÎ verilmesinden sonra baÝvurulan arabuluculuk faaliyetidir20. OlaÙan arabuluculuk faaliyeti grev-lokavt veya zorunlu tahkim öncesi her toplu çÎkar uyuÝmazlÎÙÎ açÎsÎndan uygulanÎr. Oysa olaÙanüstü arabuluculuk faaliyetine sadece grev ve lokavtÎ erteleme döneminde baÝvurulur. Grev ve lokavtÎ erteleme kararnamesinin yürürlüÙe girmesi üzerine, ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanÎ bizzat ve arabulucu listesinden seçeceÙi bir arabulucu yardÎmÎyla uyuÝmazlÎÙÎn çözümü için arabuluculuk faaliyetinde bulunur (TÛSGLK.34/1). Erteleme süresinin sona erdiÙi tarihte taraflar anlaÝamamÎÝ veya uyuÝmazlÎÙÎ özel hakeme de intikal ettirmemiÝlerse, ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanÎ uyuÝmazlÎÙÎn çözümü için Yüksek Hakem Kurulu’na baÝvurur (TÛSGLK.34/3). b) Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎ’na Göre Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎ 2822 sayÎlÎ Kanundan farklÎ olarak alÎnan her grev kararÎnda arabuluculuk yolunu açmÎÝtÎr. TasarÎnÎn 60/7. maddesine göre, kanuni grev kararÎ alÎnan bir uyuÝmazlÎkta ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanÎ uyuÝmazlÎÙÎn çözümü için bizzat arabuluculuk yapabileceÙi gibi bir kiÝiyi de arabulucu olarak görevlendirebilir. TasarÎda 2822 sayÎlÎ Kanundan farklÎ olarak arabulucu- HAZßRAN ’12 nun resmi listede yer alan bir arabulucu olma zorunluluÙu yoktur21. 2822 sayÎlÎ Kanunda olduÙu gibi TasarÎ da grev ve lokavtÎn ertelenmesi halinde arabuluculuk faaliyetinin yürütülmesini öngörmüÝtür. Buna göre, erteleme kararÎnÎn yürürlüÙe girmesi üzerine, grev kararÎnÎn alÎnmasÎndan sonra görevlendirilen arabulucu, uyuÝmazlÎÙÎn çözümü için erteleme süresince her türlü çabayÎ gösterir (TÛÛKT.63/2). YukarÎda belirttiÙimiz gibi arabulucunun resmi listeden olmasÎ zorunlu deÙildir. III- RESMÜ ARABULUCULUK TEÚKÜLATI 1- 2822 Say¸l¸ Toplu »½ Sözle½mesi, Grev ve Lokavt Kanunu’na Göre Resmi arabulucular tarafÎndan yürütülecek gerek isteÙe baÙlÎ gerekse zorunlu arabuluculuk faaliyetinin düzenlenmesi amacÎyla Resmi Arabuluculuk TeÝkilatÎ kurulmuÝtur (TÛSGLK.59). ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanlÎÙÎ’na baÙlÎ olarak kurulan bu teÝkilatÎn görevi, 2822 sayÎlÎ Kanunda öngörülen arabuluculuk faaliyetinin yürütülmesini saÙlayacak tedbirleri almaktÎr (TÛSGLK.59/1). Resmi Arabuluculuk TeÝkilatÎnÎn kuruluÝ ve iÝleyiÝine iliÝkin esaslar ile resmi arabuluculuk yapabilecek olanlarÎn listesinin düzenlenme esaslarÎ ve resmi arabuluculara ödenecek ücretlerin alt ve üst sÎnÎrlarÎ, Hakeme ve Resmi Arabulucuya BaÝvurma TüzüÙü’nde düzenlenmiÝtir. Resmi Arabulucuda aranan nitelikler de bu Tüzükte yer almÎÝtÎr (md.26). Resmi Arabuluculuk TeÝkilatÎnÎn, arabuluculuk faaliyetlerini düzenleme görevinin yanÎ sÎra, bu konuda kamuoyu oluÝturma yetkisi de vardÎr. Buna göre Resmi Arabuluculuk TeÝkilatÎ, arabulma faaliyetine giriÝilen her uyuÝmazlÎkta vardÎÙÎ sonuçlarÎ en kÎsa zamanda uygun araçlarla kamuoyuna açÎklayabilir (TÛSGLK.59/5). 17.5.1984 tarihli Hakeme ve Resmi Arabulucuya BaÝvurma TüzüÙü’nün 22. maddesine göre, Resmi Arabuluculuk TeÝkilatÎ, ÇalÎÝma Genel MüdürlüÙüne baÙlÎ Resmi Arabuluculuk Daire BaÝkanlÎÙÎ’yla Seçici Kurul ve resmi arabuluculardan oluÝur. SßCßL 2- Toplu »½ »li½kileri Kanunu Tasar¸s¸’na Göre Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎ’nda Resmi Arabuluculuk TeÝkilatÎ adÎ altÎnda örgütlenmeye yer verilmemiÝtir. 9.1.1985 tarih ve 3146 sayÎlÎ ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanlÎÙÎ’nÎn TeÝkilat ve Görevleri HakkÎnda Kanun’un, ÇalÎÝma Genel MüdürlüÙü’nün görevlerini düzenleyen 9. maddesinin (g) bendinde “Resmi Arabuluculuk TeÝkilatÎ ile ilgili iÝlemleri yapmak” düzenlemesine yer verilmiÝtir. Bugün ÇalÎÝma Genel MüdürlüÙüne baÙlÎ olarak Resmi Arabuluculuk ve Ceza ParalarÎ Daire BaÝkanlÎÙÎ, Resmi Arabuluculuk TeÝkilatÎna iliÝkin görevleri yürütmektedir. Bu nedenle Resmi Arabuluculuk TeÝkilatÎna iliÝkin düzenlemenin Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎ’nda yer almamasÎ bir eksiklik teÝkil etmeyecektir. § 2- TAHKÜM I- GENEL OLARAK Tahkim de, arabuluculuk gibi toplu çÎkar uyuÝmazlÎÙÎnÎn çözümü için üçüncü kiÝinin uyuÝmazlÎÙa müdahale etmesidir. Arabuluculukta, arabulucunun taraflara sadece önerilerde bulunmasÎna raÙmen, tahkimde hakem veya hakem kurulu uyuÝmazlÎÙÎn çözümü için kesin kararÎ verir. BaÝka bir deyiÝle, arabuluculuÙun sonucu taraflar açÎsÎndan baÙlayÎcÎ deÙildir; oysa tahkim sonucunda verilen karar kesin ve baÙlayÎcÎdÎr22. II- TAHKÜM FAALÜYETÜNÜN TÜRLERÜ 1- »ste¹e Ba¹l¸ (»htiyari) Tahkim a) 2822 SayÎlÎ Toplu ÛÝ SözleÝmesi, Grev ve Lokavt Kanunu’na Göre ÛsteÙe baÙlÎ tahkim, taraflarÎn ortak iradeleriyle bir uyuÝmazlÎÙÎn çözümünü hakeme bÎrakmalarÎdÎr. ÛsteÙe baÙlÎ tahkime, özel tahkim de denilmektedir23. Toplu çÎkar uyuÝmazlÎklarÎnÎn çözümünde taraflar anlaÝarak uyuÝmazlÎÙÎn her safhasÎnda özel hakeme baÝvurabilirler. Ancak bunun için taraflarÎn bu konuda anlaÝmalarÎ ve bu anlaÝmayÎ yazÎlÎ olarak yapmalarÎ gerekir (TÛSGLK.58/2). 55 HAZßRAN ’12 SßCßL UyuÝmazlÎÙÎn tahkim yoluyla çözülmesine iliÝkin anlaÝma uyuÝmazlÎÙÎn her safhasÎnda (arabuluculuk, zorunlu tahkim, grev ve lokavt veya grev ve lokavtÎ erteleme süresi içinde) yapÎlabilir. Bu anlaÝma yapÎldÎktan sonra artÎk arabuluculuk, grev, lokavt ve zorunlu tahkime iliÝkin hükümler uygulanmaz; uyuÝmazlÎk, ancak tahkim yoluyla çözümlenir. Toplu çÎkar uyuÝmazlÎklarÎnÎn çözümünde özel hakem kararlarÎ toplu iÝ sözleÝmesi niteliÙindedir. Bu nedenle, yazÎlÎ yapÎlmasÎ ve ilgili makamlara tevdi edilmesi zorunludur (TÛSGLK.58/3, 20). ÛsteÙe baÙlÎ tahkimde taraflar, hakemi (veya hakemleri) anlaÝarak belirlerler. Bu arada, Yüksek Hakem Kurulu’nu da özel hakem olarak seçebilirler (TÛSGLK.58/4). Taraflar anlaÝarak toplu hak uyuÝmazlÎklarÎnda tahkim yoluna baÝvurabilirler. Ancak burada sözü edilen tahkimi, 2822 sayÎlÎ Kanunda düzenlenen tahkimle karÎÝtÎrmamak gerekir. Zira, buradaki tahkim anlaÝmasÎ Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerine tabi isteÙe baÙlÎ tahkim anlaÝmasÎdÎr ve uyuÝmazlÎÙÎn çözümü de bu Kanun hükümlerine göre yapÎlÎr24. b) Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎ’na Göre Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎ’nda isteÙe baÙlÎ tahkime iliÝkin önemli bir deÙiÝiklik yapÎlmamÎÝtÎr. TasarÎnÎn 52. maddesine göre, “Taraflar, anlaÝarak toplu hak veya çÎkar uyuÝmazlÎklarÎnÎn her safhasÎnda özel hakeme baÝvurabilir (f.1). Toplu iÝ sözleÝmesine, taraflardan birinin baÝvurmasÎ üzerine özel hakeme gidileceÙine dair hükümler konulabilir. Toplu iÝ sözleÝmesinde aksine hüküm yoksa 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayÎlÎ Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun özel hakeme iliÝkin hükümleri uygulanÎr. Toplu hak uyuÝmazlÎklarÎnda özel hakem kararlarÎ genel hükümlere tâbidir (f.2). Toplu çÎkar uyuÝmazlÎklarÎnda taraflar özel hakeme baÝvurma hususunda yazÎlÎ olarak anlaÝma yaparlarsa, bundan sonra arabuluculuk, grev ve lokavt, kanuni hakemlik hükümleri uygulanmaz. Toplu çÎkar uyuÝmazlÎklarÎnda özel hakem kararlarÎ toplu iÝ sözleÝmesi hükmündedir (f.3). UyuÝmazlÎÙÎn her safhasÎnda taraflar anlaÝarak özel hakem olarak Yüksek Hakem Kurulu’nu da seçebilir (f.4)”. 56 TasarÎnÎn 52. madde hükmü ile 2822 sayÎlÎ 58. madde hükmü arasÎnda ifade deÙiÝiklikleri dÎÝÎnda önemli bir farklÎlÎk yoktur. Ancak TasarÎ, özel hakeme iliÝkin toplu iÝ sözleÝmesi ile düzenleme yapabilmelerine imkân saÙlamÎÝtÎr. Toplu iÝ sözleÝmesinde aksine hüküm yoksa Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun özel hakeme iliÝkin hükümleri uygulama alanÎ bulacaktÎr. 2- Zorunlu (Kanuni) Tahkim a) 2822 SayÎlÎ Toplu ÛÝ SözleÝmesi, Grev ve Lokavt Kanunu’na Göre Tahkim kural olarak, taraflarÎn anlaÝmasÎ üzerine bir uyuÝmazlÎÙÎn hakem yoluyla çözümlenmesidir25. Oysa zorunlu tahkimde uyuÝmazlÎk taraflarÎn ortak iradesiyle deÙil; kanun hükmü gereÙi olarak hakeme bÎrakÎlmaktadÎr. Bunun için taraflarÎn önceden anlaÝmasÎ aranmaz ve sadece taraflardan birinin baÝvurusu üzerine uyuÝmazlÎk tahkim yolu ile çözümlenir26. Zorunlu tahkim yolu ile grev ve lokavta baÝvurulmasÎnÎn kamu yararÎ, genel saÙlÎk ve ulusal güvenlik açÎsÎndan sakÎnca bulunduÙu hallerde, uyuÝmazlÎÙÎn grev ve lokavta gidilmeden çözümü amaçlanmÎÝtÎr27. Bir uyuÝmazlÎÙÎn zorunlu tahkim yoluyla çözümlenebilmesi için diÙer barÎÝçÎ çözüm yollarÎnÎn tüketilmiÝ olmasÎ gerekir. Bir diÙer ifade ile toplu görüÝme ve arabuluculuk aÝamalarÎ anlaÝma saÙlanamadan sona ermiÝ olmalÎdÎr. Nihayet, zorunlu tahkimin uygulama alanÎ bulabilmesi, taraflarÎn daha önce isteÙe baÙlÎ tahkim anlaÝmasÎ yapmamÎÝ olmalarÎna baÙlÎdÎr (TÛSGLK.58). Zorunlu tahkim Ýu hallerde uygulama alanÎ bulur: • Grev ve lokavtÎn yasak olduÙu iÝyerleri ve iÝleri kapsayan uyuÝmazlÎklarda, uyuÝmazlÎk zorunlu tahkim yolu ile çözümlenir. Grev ve lokavtÎn yasak olduÙu iÝler TÛSGLK.29’da, yasak olduÙu yerler md.30’da düzenlenmiÝtir. Bu maddelerde düzenlenen iÝler ve yerlerdeki uyuÝmazlÎklarda taraflardan biri, isteÙe baÙlÎ veya zorunlu yöntemle atanan bir resmi arabulucu tarafÎndan düzenlenen uyuÝmazlÎk tutanaÙÎnÎn alÎnmasÎndan itibaren altÎ iÝgünü içinde zorunlu tahkim organÎ olan Yüksek Hakem HAZßRAN ’12 Kurulu’na baÝvurabilir (TÛSGLK.32). UyuÝmazlÎk tutanaÙÎnÎn tebliÙinden itibaren altÎ iÝgünü içinde taraflardan hiçbirisi Yüksek Hakem Kurulu’na baÝvurmazsa, yetki belgesinin hükmü kalmaz. • Geçici grev ve lokavt yasaÙÎnÎn bulunduÙu yerlerde (TÛSGLK.31), geçici grev ve lokavt yasaÙÎnÎn altÎ ayÎ doldurmasÎndan itibaren altÎ iÝgünü içinde taraflardan biri Yüksek Hakem Kurulu’na baÝvurabilir (TÛSGLK.32). Bu durumda uyuÝmazlÎk, Yüksek Hakem Kurulu’nca kesin olarak çözümlenir. • Grev ve lokavtÎn erteleme süresinin sonunda, olaÙanüstü arabuluculuk yolu ile taraflarÎn anlaÝmasÎ saÙlanamamÎÝ veya taraflar uyuÝmazlÎÙÎ özel hakeme de intikal ettirmemiÝlerse, ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanÎ uyuÝmazlÎÙÎn çözümü için Yüksek Hakem Kurulu’na baÝvurur (TÛSGLK.34/2)28. • Grev oylamasÎnÎn sonunda iÝçiler grevin uygulanmamasÎna karar verirlerse, uyuÝmazlÎkta taraf olan iÝçi sendikasÎ, oylamanÎn kesinleÝmesinden itibaren onbeÝ gün içinde ya karÝÎ tarafla anlaÝmak ya da Yüksek Hakem Kurulu’na baÝvurmak zorundadÎr. Aksi takdirde, yetki belgesinin hükmü kalmaz (TÛSGLK.36/3). b) Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎ’na Göre Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎ’nda öngörülen zorunlu tahkim nedenleri ve baÝvuru süreleri Ýöyledir: • Grev oylamasÎ29 sonucunda grev yapÎlmamasÎ yönündeki kararÎn kesinleÝmesinden itibaren altÎ iÝgünü içerisinde iÝçi sendikasÎ; • Grev ve lokavtÎn yasak olduÙu30 uyuÝmazlÎklarda 50/5. maddede belirtilen tutanaÙÎn tebliÙinden itibaren taraflardan biri altÎ iÝgünü içerisinde, • Erteleme süresinin uyuÝmazlÎkla sonuçlanmasÎ halinde sürenin bitiminden itibaren taraflardan biri altÎ iÝgünü içerisinde Yüksek Hakem Kurulu’na baÝvurabilir31. Aksi takdirde iÝçi sendikasÎnÎn yetkisi düÝer (TÛÛKT.52). Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎ’nda, 2822 sayÎlÎ Kanunda yer alan geçici grev ve lokavt yasaklarÎnÎn altÎ ayÎ doldurmasÎndan itibaren altÎ iÝgünü içerisinde Yüksek Hakem Kurulu’na baÝvurmaya iliÝkin hükme yer verilmemiÝtir. SßCßL Bir diÙer deÙiÝiklik ise grev oylamasÎ sonucunda Yüksek Hakem Kurulu’na baÝvurmaya iliÝkindir. TasarÎya göre grev oylamasÎ sonucunda grev yapÎlmamasÎ yönündeki kararÎn kesinleÝmesinden itibaren altÎ iÝgünü içerisinde iÝçi sendikasÎnÎn Yüksek Hakem Kurulu’na baÝvurmasÎ gerekir. TaslaÙÎn 61/3. maddesine göre, “Oylamada grev ilanÎnÎn yapÎldÎÙÎ tarihte iÝyerinde çalÎÝan iÝçilerden oylamaya katÎlanlarÎn salt çoÙunluÙu grevin yapÎlmamasÎ yönünde karar verirse, bu uyuÝmazlÎkta alÎnan grev kararÎ uygulanamaz. Bu durumda 60’ÎncÎ maddenin birinci fÎkrasÎnda belirtilen sürenin sonuna kadar anlaÝma saÙlanamazsa veya 51’inci maddenin birinci fÎkrasÎnda belirtilen süre iÝçi sendikasÎ Yüksek Hakem Kuruluna baÝvurmazsa yetki belgesinin hükmü kalmaz”. TaslaÙÎn 60/1. maddesinde öngörülen süre “uyuÝmazlÎk tutanaÙÎnÎn tebliÙi tarihinden itibaren altmÎÝ gün”dür. Taslak ile getirilen bu düzenleme Demir tarafÎndan eleÝtirilmektedir: “TasarÎda grev oylamasÎnda “greve hayÎr” çÎkarsa, taraflarÎn ya grevin “uygulanma süresi (60 gün) içinde anlaÝma saÙlamalarΔ ya da iÝçi sendikasÎnÎn “Yüksek Hakem Kuruluna baÝvurmasΔ öngörülmektedir. Bu baÝvuru süresi 2822 sayÎlÎ yasada oylama sonucunu takip eden günden itibaren “15 gün” olduÙu halde (md.36/3), TasarÎda bu sürenin “altÎ iÝgününe” düÝürüldüÙü görülmektedir (Tas. Md.51/1). Böyle olunca, oylama sonucunu takiben “6 iÝgünü” içinde Yüksek Hakem Kuruluna baÝvurulmadÎÙÎ ve “60 günlük” süre içinde anlaÝma saÙlanmadÎÙÎ takdirde iÝçi sendikasÎnÎn yetkisi düÝeceÙine göre, mutlak iki tercihten biri ile karÝÎ karÝÎya bÎrakÎlmÎÝ olacaktÎr. Burada tercihin 6 iÝgünü içinde Yüksek Hakem kurulundan yana deÙil, 60 günlük anlaÝma süresinden yana yapÎlmasÎ halinde iÝçi sendikasÎ bu süre sonuna kadar anlaÝma mecburiyetinde kalacaÙÎ, aksi halde yetki belgesinin hükmü kalmayacaÙÎ için, tercihin öncelikle “ne olur ne olmaz” düÝüncesi ile Yüksek Hakem kurulundan yana kullanacaÙÎ açÎktÎr. Yüksek Hakem kurulundan yana yapÎlacak tercihten sonra geriye kalan 60 günlük anlaÝma süresinin ise “formaliteden” ibaret bir süre olacaÙÎ için anlamÎ kalmayacaÙÎ açÎktÎr. Bu nedenle önerimiz, Yüksek Hakem kuruluna baÝvurma süresinin anlaÝma süresinin sonuna 57 HAZßRAN ’12 SßCßL kadar uzatÎlmasÎ, taraflara bu süre içinde karÝÎlÎklÎ olarak önerilerini yeniden gözden geçirme ÝansÎnÎn tanÎnmasÎ, buna raÙmen bir anlaÝma saÙlanamamasÎ halinde sadece iÝçi sendikasÎna deÙil, “taraflardan her birine” Yüksek Hakem kuruluna baÝvurma hakkÎnÎn tanÎnmasÎdÎr”32. Biz de Demir’in görüÝüne katÎlÎyoruz. Grev oylamasÎ sonucunda grevin yapÎlmamasÎ doÙrultusunda karar çÎkmasÎ halinde taraflarÎn altmÎÝ günlük süre içerisinde görüÝmeye devam etmeleri, bu süresinin sonunda anlaÝma saÙlanamaz ise sürenin bitiminden itibaren altÎ iÝgünü içinde taraflardan birisinin Yüksek Hakem Kuruluna baÝvurma olanaÙÎnÎn saÙlanmasÎ yerinde olurdu. TasarÎ ile yapÎlan bir deÙiÝiklik de erteleme süresinin sonunda Yüksek Hakem Kurulu’na baÝvurma yetkisinin ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanÎ yerine taraflara bÎrakÎlmÎÝ olmasÎdÎr. Erteleme süresinin sonunda anlaÝma saÙlanamazsa, altÎ iÝgünü içinde taraflardan birinin baÝvurusu üzerine uyuÝmazlÎk Yüksek Hakem Kurulu’nca çözülür. Aksi takdirde iÝçi sendikasÎnÎn yetkisi düÝer (TÛÛKT.63/3). Bu deÙiÝiklik yerindedir. Ûstisnai bir çözüm yolu zorunlu tahkimin, Yüksek Hakem Kurulu’na üçüncü kiÝi konumunda olan ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanÎ yerine taraflardan birisinin baÝvurusu ile iÝlerlik kazanmasÎ daha doÙru bir tercihtir. 1982 AnayasasÎ’nÎn 54/5. maddesinde yer alan “Grev ve lokavtÎn … ertelendiÙi durumlarda ertelemenin sonunda, uyuÝmazlÎk Yüksek Hakem Kurulunca çözülür” hükmü nedeniyle erteleme sonunda yeniden grev ve lokavt uygulayabilmek mümkün deÙildir. GörüÝümüze göre, bu hükmün Anayasa’dan çÎkarÎlmasÎ veya bu hükme hazÎrlÎklarÎ sürdürülen yeni Anayasa’da yer verilmemesi, erteleme süresinin sonunda taraflarÎn yeniden grev ve lokavt uygulayabilmesinin önünün açÎlmasÎ gerekir. III- YÜKSEK HAKEM KURULU 1- 2822 Say¸l¸ Toplu »½ Sözle½mesi, Grev ve Lokavt Kanunu’na Göre a) KuruluÝu Türk hukukunda zorunlu tahkim kurumu 58 olan Yüksek Hakem Kurulu’nun kuruluÝu, TÛSGLK.53’de düzenlenmiÝtir. Buna göre, Yüksek Hakem Kurulu YargÎtay’În iÝ davalarÎna bakan dairesi baÝkanÎnÎn baÝkanlÎÙÎnda; Bakanlar Kurulunca, bakanlÎklar bünyesi dÎÝÎnda iÝçi veya iÝveren kuruluÝlarÎ ile hiçbir Ýekilde baÙlantÎsÎ olmayan ve siyasi parti organlarÎnda görevli bulunmayan ekonomi, iÝletme, sosyal politika veya iÝ hukuku konularÎnda bilgi ve tecrübe sahibi olanlar arasÎndan seçilecek bir üye, üniversitelerin iÝ hukuku veya ekonomi öÙretim üyeleri arasÎndan Yüksek ÖÙretim Kurulunca seçilecek bir üye; ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanlÎÙÎ ÇalÎÝma Genel Müdürü; iÝçi konfederasyonlarÎnca kendisine mensup iÝçi sayÎsÎ en yüksek olan konfederasyonca seçilecek iki üye; iÝverenler adÎna en çok iÝveren mensubu olan iÝveren konfederasyonunca biri kamu iÝverenlerinden olmak üzere iki üyeden oluÝur. Seçimle gelen üyeler iki yÎl için seçilirler. Bu sürenin sonunda yeniden seçilmeleri mümkündür. Seçimle gelen her bir üye için aynÎ Ýekilde ikiÝer yedek üye seçilir. b) UyuÝmazlÎklarÎn Ûncelemesi ve Karara BaÙlamasÎ Yüksek Hakem Kurulu baÝvuru dilekçesinin alÎndÎÙÎ tarihten baÝlayarak altÎ iÝgünü içerisinde üyelerinin tamamÎnÎn katÎlmasÎ ile toplanÎr. Ancak, baÝkan hariç üyelerden ikisinin katÎlmamasÎ toplantÎya engel olmaz. Özürlü veya izinli olan asÎl baÝkan veya üyenin yerini aynÎ gruptan yedek baÝkan veya yedek üyelerden biri alÎr. Yüksek Hakem Kurulu, uyuÝmazlÎÙÎ evrak üzerinde inceler. Yeteri kadar aydÎnlatÎlmamÎÝ bulduÙu yönleri ilgililerden sorarak tamamlar. AyrÎca, görüÝlerini öÙrenmek istediÙi kiÝileri çaÙÎrÎp dinler veya bunlarÎn görüÝlerini yazÎ ile bildirmelerini ister. Bu kimseler hakkÎnda, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun tanÎklara ve bilirkiÝilere iliÝkin hükümleri uygulanÎr. Yüksek Hakem Kurulu toplantÎya katÎlanlarÎn çoÙunluÙu ile karar verir. Lehte ve aleyhte oylar eÝitse, baÝkanÎn bulunduÙu taraf çoÙunluÙu saÙlar (TÛSGLK.54). Yüksek Hakem Kurulu kararlarÎ kesindir ve toplu iÝ sözleÝmesi hükmündedir (TÛSGLK.55). Bir diÙer ifade ile bu kararlara karÝÎ temyize, HAZßRAN ’12 baÝka barÎÝçÎ veya mücadeleci çözüm yollarÎna (grev ve lokavt) baÝvurulamaz. 2- Toplu »½ »li½kileri Kanunu Tasar¸s¸’na Göre TasarÎda Yüksek Hakem Kurulu’nun kuruluÝuna iliÝkin ilk deÙiÝiklik Kurulun baÝkanÎ YargÎtay 9. Hukuk Dairesi BaÝkanÎ olarak ifade edilmemiÝ ve YargÎtay’În Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu’ndan doÙan uyuÝmazlÎklara bakan dairesinin baÝkanÎnÎn baÝkanlÎÙÎnda faaliyette bulunacaÙÎ belirtilmiÝtir. Böylelikle Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu’ndan doÙan uyuÝmazlÎklar 9. Hukuk Dairesi yerine bir baÝka dairenin görev alanÎna verildiÙi takdirde, bu dairenin baÝkanÎ Yüksek Hakem Kurulu’nun da baÝkanlÎÙÎnÎ üstlenecektir. YükseköÙretim Kurulunca seçilecek üyenin üniversitelerin iÝ ve sosyal güvenlik hukuku anabilim dalÎ öÙretim üyeleri arasÎndan olmasÎ gerektiÙi düzenlenmiÝ ve 2822 sayÎlÎ Kanundaki “veya ekonomi öÙretim üyesi” ifadesi düzenlemeden çÎkarÎlmÎÝtÎr. TaslaÙÎn getirdiÙi önemli bir deÙiÝiklik Ýudur: “ÛÝçi sendikalarÎ konfederasyonlarÎndan kendisine mensup iÝçi sayÎsÎ en yüksek olan konfederasyonca seçilecek iki üyeden oluÝur. Ancak uyuÝmazlÎk konusunun tarafÎ olan sendikanÎn baÙlÎ bulunduÙu konfederasyonun farklÎ olmasÎ halinde, baÙlÎ bulunduÙu konfederasyonun seçeceÙi bir üye, ikinci üyenin yerine Kurul üyesi olarak toplantÎya katÎlÎr”. 2822 sayÎlÎ Kanunda en çok üyeye sahip iÝçi konfederasyonun sürekli iki üyesi Kurulda yer almakta iken, Taslak örneÙin DÛSK veya HAK-ÛÜ’e üye bir sendikanÎn uyuÝmazlÎÙÎn tarafÎ olmasÎ halinde bu Konfederasyonlardan bir üyenin de Kurula katÎlmasÎna olanak saÙlamÎÝtÎr. AynÎ düzenleme iÝveren konfederasyonlarÎ için de (d) bendinde tekrarlanmÎÝtÎr: “ÛÝverenler adÎna en çok iÝveren mensubu olan iÝveren sendikalarÎ konfederasyonunca biri kamu iÝverenlerinden olmak üzere seçilecek iki üyeden oluÝur. Ancak uyuÝmazlÎk konusunun tarafÎ olan sendikanÎn baÙlÎ bulunduÙu bir baÝka iÝveren sendikalarÎ konfederasyonu bulunmasÎ halinde, sendikanÎn baÙlÎ bulunduÙu konfederasyonun SßCßL seçeceÙi bir üye, ikinci üyenin yerine Kurul üyesi olarak toplantÎya katÎlÎr”33. SONUÇ Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎ toplu iÝ uyuÝmazlÎklarÎnÎn barÎÝçÎ çözüm yollarÎ olan arabuluculuk ve tahkime iliÝkin radikal bir deÙiÝim içermemektedir. Düzenlemeler önemli ölçüde 2822 sayÎlÎ Kanunun tekrarÎ niteliÙindedir. TasarÎda arabuluculuk çözüm yolunun yine sürdürüldüÙü ancak isteÙe baÙlÎ arabuluculuk yönteminden vazgeçildiÙi görülmektedir. Zorunlu arabuluculukta arabulucunun mahkeme tarafÎndan atanmasÎ yerine taraflarÎn resmi listeden arabulucu seçme imkânÎna sahip olmalarÎ yerinde bir deÙiÝikliktir. Tahkime iliÝkin düzenlemelerde grev oylamasÎ sonucunun kesinleÝmesinden hemen altÎ iÝgünü içerisinde iÝçi sendikasÎnÎn Yüksek Hakem Kurulu’na baÝvurmak zorunda olmasÎ isabetli deÙildir. Yüksek Hakem Kurulu’nun yapÎsÎnda yapÎlan ve en çok üyeye sahip konfederasyon dÎÝÎnda bir konfederasyona üye sendikayÎ ilgilendiren uyuÝmazlÎklarda üyesi olduÙu konfederasyonun da Yüksek Hakem Kurulu’nda temsil edilmesine iliÝkin düzenleme olumludur. Taslakta öngörülen, kanuni grev kararÎ alÎnan bir uyuÝmazlÎkta ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanÎ uyuÝmazlÎÙÎn çözümü için bizzat arabuluculuk yapabileceÙi gibi bir kiÝiyi de arabulucu olarak görevlendirebileceÙine iliÝkin düzenleme de yerindedir. Yine grev ve lokavtÎn erteleme süresinin sonunda Yüksek Hakem Kurulu’na baÝvurma yetkisinin ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanÎ yerine taraflara bÎrakÎlmÎÝ olmasÎ isabetli düzenlemedir. Ancak yapÎlacak Anayasa deÙiÝikliÙi ile erteleme süresinin sonunda taraflarÎn tekrar grev ve lokavta baÝvurmalarÎnÎn önünün açÎlmasÎ yararlÎ olacaktÎr. DÜPNOTLAR 1 AyrÎntÎlÎ bilgi için bkz. Gülmez Mesut, Sendikal Haklarda UluslararasÎ Hukuka ve Avrupa BirliÙi Hukukuna Uyum Sorunu, Belediye-ÛÝ YayÎnÎ, Ankara 2006, 70 vd.; Centel Tankut: 98. UluslararasÎ ÇalÎÝma KonferansÎ Gündemi ve Türkiye, ÛÝveren, Haziran 2009, 37-38; Dereli Toker, UluslararasÎ ÇalÎÝma Örgütü (ILO) Perspektifiyle Türkiye’de 59 HAZßRAN ’12 SßCßL Sendika Özgürlükleri ve Yeni Yasa TaslaklarÎnÎn DeÙerlendirilmesi, Sicil, Haziran 2007, 87-105; Kutal Metin, Grev HakkÎnÎn UluslararasÎ NormlarÎ ve Türk MevzuatÎnÎn Bunlara Uyum Sorunu, Sicil, AralÎk 2008, 135-143; Kutal Metin, 2821 SayÎlÎ Sendikalar Kanunu ile 2822 SayÎlÎ Toplu ÛÝ SözleÝmesi, Grev ve Lokavt Kanunu’nda DeÙiÝiklik YapÎlmasÎna ÛliÝkin Yasa Teklifi HakkÎnda Bir Ûnceleme, Sicil, Eylül 2008, 95. 2 Türkiye; Avrupa Sosyal ÜartÎnÎ 1989 yÎlÎnda, Gözden GeçirilmiÝ Avrupa Sosyal ÜartÎnÎ ise 2007 yÎlÎnda onaylamÎÝtÎr. Ancak Gözden GeçirilmiÝ Avrupa Sosyal ÜartÎnda; Adil ÇalÎÝma KoÝullarÎ HakkÎnÎn (m.2) 3. fÎkrasÎ, Adil Bir Ücret HakkÎnÎn (m.4) 1. fÎkrasÎ, Örgütlenme HakkÎ (m.5) ve Toplu PazarlÎk (m.6) HakkÎ maddelerine çekince konulmuÝtur. 3 Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TaslaÙÎndan önce hazÎrlanan Toplu ÛÝ SözleÝmesi, Grev ve Lokavt Kanunu TaslaÙÎnÎn genel deÙerlendirmesi için bkz. Sur Melda, Toplu ÛÝ SözleÝmesi, Grev ve Lokavt Kanunu HakkÎnda DeÙiÝiklik ÇalÎÝmalarÎ ve DeÙerlendirilmesi (TebliÙ), A.Ü.SBF, ÛÝ MüfettiÝleri DerneÙi ve Ankara Serbest Muhasebeci Malî MüÝavirler OdasÎ tarafÎndan düzenlenen 3-4 Nisan 2010 tarihli Ankara III. ÇalÎÝma YaÝamÎ Kongresi - ÇalÎÝma YaÝamÎnÎn Güncel SorunlarÎ ve ÛÝ MevzuatÎ, 423-441. 4 Arabuluculuk ile uzlaÝtÎrmanÎn karÝÎlaÝtÎrmasÎ için bkz. Sur Melda, ÛÝ Hukuku Toplu ÛliÝkiler, 4.B., Ankara 2011, 376377. 5 Resmi arabuluculuk hakkÎnda geniÝ bilgi için bkz. KocaoÙlu Mehmet, Türk ÛÝ Hukukunda Arabuluculuk Kurumu, Ankara 1999; Bedük M. Nusret, Toplu ÛÝ Hukukunda Resmi Arabuluculuk UygulamasÎ (KarÝÎlaÝÎlan Sorunlar ve Çözüm Önerileri), Legal ÛHSGHD., 2009/24, 1239; NarmanlÎoÙlu Ünal, ÛÝ Hukuku II, Toplu ÛÝ ÛliÝkileri, Ûzmir 2001, 492 vd.; Tuncay A. Can, Toplu ÛÝ Hukuku, 2.B., Ûstanbul 2010, 260 vd.; Sur, Toplu ÛliÝkiler, 376; SubaÝÎ Ûbrahim, Toplu ÛÝ Hukukunda Arabuluculuk, Ünal Tekinalp’e ArmaÙan, Ûstanbul 2003; 793 vd.; Çelik Nuri, ÛÝ Hukuku, 24.B., Ûstanbul 2011, 609 vd.; Çelik Nuri, ÛÝ Hukukumuzdaki Arabuluculuk Sisteminin Genel Olarak DeÙerlendirilmesi, Prof.Dr.Metin Kutal’a ArmaÙan, Ankara 1998, 49 vd.; Kutal Metin, Türkiye’de Toplu ÛÝ UyuÝmazlÎklarÎnÎn Çözümünde Resmi Arabuluculuk Sistemi, Genel Bir DeÙerlendirme, ÛÝ Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi 15. YÎl ArmaÙanÎ, Ûstanbul 1991, 151 vd. 6 Tuncay, 261; Çelik, 609; Aktay A. Nizamettin/ArÎcÎ Kadir/ Kaplan Senyen E. Tuncay, ÛÝ Hukuku, 4.B., Ankara 2011, 498. 7 Tuncay, 261; NarmanlÎoÙlu, 570; Aktay/ArÎcÎ/Seynen Kaplan, 507. 8 NarmanlÎoÙlu, 493; Aktay/ArÎcÎ/Seynen Kaplan, 498. 9 Tuncay’a göre, toplantÎya her iki tarafta gelmezse ne olacaÙÎ konusunda Kanunda düzenleme yoktur. Kanun “en az birinin huzurunda” ad çekmekten söz ettiÙine göre kimse yoksa altmÎÝ günün bitmesi beklenecek ondan sonra görevli makamÎn resen arabulucu tayini için Mahkemeye baÝvurmasÎ gerekecektir. Bkz. 262. 10 Çelik, 611, 612; Tuncay, 262; SubaÝÎ, 768; OÙuzman Kemal, Hukuki Yönden ÛÝçi-ÛÝveren ÛliÝkileri, C.1, 4.B., Ûstanbul, 130; NarmanlÎoÙlu, 495. 60 11 Tuncay, 265; OÙuzman, 131; TunçomaÙ/Centel, 429. Sur’a göre, isteÙe baÙlÎ arabulucunun görev süresi toplu görüÝmenin baÝladÎÙÎ tarihten itibaren baÝlayan altmÎÝ günlük toplu görüÝme süresinin sonuna kadar sürmelidir. Bkz. Toplu ÛliÝkiler, 383. AynÎ görüÝ için bkz. OÙuzman, 131; NarmanlÎoÙlu, 496, dn.47. 12 OÙuzman, 131-132; Çelik, 612; Tuncay, 263; Sur, Toplu ÛliÝkiler, 380; NarmanlÎoÙlu, 497. 13 Çelik, 610; Sur, Toplu ÛliÝkiler, 380; NarmanlÎoÙlu, 389; Aktay/ArÎcÎ/Seynen Kaplan, 436. 14 Çelik’e göre, “(2822 sayÎlÎ) Kanun bu aÝamada, daha önce atanmÎÝ bir arabulucu yoksa, resmi listeden arabulucu atanmasÎnÎ öngörmekte ve bu olanaÙÎ taraflara tanÎmamaktadÎr. YapÎlacak bir kanun deÙiÝikliÙiyle, arabulucunun bu aÝamada da atama yapÎlmadan önce taraflarca seçilmesi olanaÙÎ saÙlanÎr ve taraflar bundan yararlanÎrsa arabuluculuÙun daha baÝarÎlÎ olmasÎ olasÎlÎÙÎ artacaktÎr”, 612. Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TaslaÙÎnÎn getirdiÙi düzenleme öÙretideki bu beklentiyi karÝÎlamaktadÎr. 15 Demir Fevzi, Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanun TasarÎsÎnda Toplu ÛÝ UyuÝmazlÎklarÎnÎn Çözümü ve Grev ve Lokavt Hükümleri DeÙiÝikliklerinden BazÎlarÎ HakkÎnda GörüÝlerimiz, ÛÝveren Dergisi, KasÎm 2011, 64. 16 Çelik, 617. 17 Demir, görevli makamÎn taraflarÎn katÎlÎmÎ olmasa bile resmi listeden bir arabulucu görevlendirmesini doÙru bulmamaktadÎr: “Maddede her iki tarafÎn da katÎlÎmÎ olmadÎÙÎ takdirde arabulucu tayin yetkisinin “re’sen” görevli makama verilmesinin isabeti açÎktÎr. Zira, “kamu düzenini” yakÎndan ilgilendiren “toplu iÝ sözleÝmesi düzeninin” taraflarca sürüncemede bÎrakÎlmasÎ tehlikesini bertaraf etmenin yolu, görevli makama böyle bir yetkinin verilmesiyle olurdu. Ancak, TasarÎda yine taraf iradelerini öne çÎkaran bir düzenleme olmadÎÙÎ görülmektedir. Düzenlemenin, 2822 sayÎlÎ yasaya benzer Ýu Ýekilde kaleme alÎnmasÎ daha doÙru olurdu: “Taraflardan birinin bu toplantÎya katÎlmamasÎ veya toplantÎda taraflarÎn arabulucu tayini hususunda aralarÎnda anlaÝamamasÎ halinde, görevli makam resmi listeden bir arabulucuyu taraflar huzurunda ad çekmek suretiyle tespit eder” (2822 s.k.md.22). Buna karÝÎlÎk TasarÎdaki düzenlemede “taraflardan birinin katÎlmamasΔ halinde “ad çekme” usulünün uygulanÎp uygulanmayacaÙÎ açÎklÎÙa kavuÝturulmadÎÙÎ için, bu gibi hallerde dahi görevli makamÎn “re’sen” arabulucu atayabileceÙi gibi bir anlam çÎkmaktadÎr. Halbuki, görüÝümüze göre, taraflardan sadece birinin toplantÎya katÎlmasÎ halinde, toplantÎya katÎlan tarafÎn iradesine öncelik verilmek suretiyle, resmi liste üzerinden arabulucu tayini konusunda tercih hakkÎnÎn toplantÎya gelen tarafa verilmesi gerekir. Böylece, yasalara saygÎlÎ olarak toplantÎya katÎlan tarafÎn iradesine de saygÎ duyulmasÎ, toplantÎya katÎlanÎn tercihine “rüçhan hakkΔ tanÎnmasÎ hakkaniyet ilkesine de uygun düÝer.”, 65. Bizce Taslaktaki düzenleme isabetlidir. Resmi arabulucu taraflardan en az birinin katÎlÎmÎ, katÎlÎm olmazsa resen görevli makamca seçilecektir. Her iki tarafÎn toplantÎya katÎlmasÎ halinde arabulucu taraflarca seçilebilecektir. 18 Demir, 2822 sayÎlÎ Kanunda altÎ iÝgünü olan tebligat süresinin Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TaslaÙÎ ile üç iÝgününe indirilmiÝ olmasÎnÎ doÙru bulmamaktadÎr: “Temelde, cezai HAZßRAN ’12 bir yaptÎrÎmÎ bulunmayan “yol gösterici” bu hükümde tebligat süresinin kÎsaltÎlmÎÝ olmasÎnÎ pek olumlu bulmuyoruz. Gerçi, uygulamada görevli makam çalÎÝanlarÎnÎn iÝ yüklerine raÙmen tebligatlarÎn zamanÎnda yapÎlmasÎ konusundaki hassasiyetleri iyi bilinmektedir. Ancak, burada tek sakÎntÎ, arabuluculuk görüÝmelerinin “uzatmaya” raÙmen uzun sürdüÙü hallerde, sÎnÎrlÎ ve kÎsÎtlÎ süreler nedeniyle “arabulucu raporunun” zorunlu olarak Bölge’ye zamanÎnda teslim edilmesinden kaynaklanmaktadÎr. Çok seyrek de olsa, özellikle “bitme noktasÎna gelen uyuÝmazlÎklarda” taraflarÎn ricasÎ ile görüÝmelere “gayrÎ resmi” olarak devam eden arabulucularÎn, görevli makamdan “tebligatÎn hemen yapÎlmayÎp, birkaç gün uzatÎlmasΔ ricasÎnÎn artÎk TasarÎdaki “üç iÝgünlük” tebliÙ süresi nedeniyle pek mümkün olamayacaÙÎdÎr. Zira, bu tür ricalar “altÎ iÝgünlük” tebligat sürelerinde bir iÝe yarayabiliyordu, ama artÎk TasarÎdaki “üç iÝgünlük” sürede bu ricalarÎn bir iÝe yaramasÎnÎn zorlaÝacaÙÎnÎ görüyoruz...’, 66. 19 Demir’e göre, “… bir iÝveren sendikasÎ üyesi iÝverenler için yapÎlacak arabuluculuk faaliyetinin “zorunlu” olmaktan çÎkarÎlarak “ihtiyari” yapÎlmasÎ, arabulucuya ihtiyaç duymalarÎ halinde taraflarÎn karÝÎlÎklÎ anlaÝmasÎ suretiyle veya taraflardan birinin talebi üzerine arabulucu tayini yoluna gidilmesinin uygun olacaÙÎnÎ düÝünüyoruz. Buna karÝÎlÎk, bir iÝveren sendikasÎ üyesi olmayan iÝverenler için “arabuluculuk” faaliyetinin “kamu düzenine” yapacaÙÎ katkÎlar nedeniyle “ zorunlu” kalmaya devam etmesinin “Ýart” olduÙuna inanÎyoruz.”, 65-66. 20 Tuncay, 267; Çelik, 611; Sur, Toplu ÛliÝkiler, 387. ÖÙretide olaÙanüstü arabuluculuk yerine “siyasi kiÝinin arabuluculuÙu” kavramÎ da kullanÎlmaktadÎr. Bkz. TunçomaÙ Kemal/ Centel Tankut, ÛÝ Hukukunun EsaslarÎ, 5.B., Ûstanbul 2008, 429; NarmanlÎoÙlu, 501. 21 Demir, TasarÎdaki düzenlemeyi Ýu gerekçeler ile yerinde bulmaktadÎr: “ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanÎnÎn erteleme kararÎnÎ beklemeksizin doÙrudan grev kararÎnÎ müteakip devreye girmesinin isabeti açÎktÎr. Grev kararÎnÎn bir an önce belirsizlikten kurtulup, nasÎl sonuçlanacaÙÎnÎn taraflarca bilinmesinde, taraflarÎn ve BakanlÎÙÎn (örneÙin “erteleme kararΔ konusunda) önlemlerini ona göre almalarÎnda yarar vardÎr. Ancak, ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanÎnÎn bizzat arabulucu olmadÎÙÎ hallerde görevlendireceÙi bir kiÝinin “resmi liste” üzerinden deÙil, resmi liste dÎÝÎndan da olmasÎ dikkat çekicidir. Olumlu bulduÙumuz bu düzenlemede de BakanÎn taraf iradelerine öncelik vermesi, taraflarla bizzat yapacaÙÎ istiÝare sonrasÎ alacaÙÎ tavsiyeye göre “arabulucu” atamasÎ uygun olur.”, 66. 22 Sümer Haluk Hadi, ÛÝ Hukuku, 16.B., Konya 2011, 265; NarmanlÎoÙlu, 507; Aktay/ArÎcÎ/Seynen Kaplan, 501. 23 Sümer, 265; NarmanlÎoÙlu, 508. 24 Tuncay, 268-270; NarmanlÎoÙlu, 508. 25 GeniÝ bilgi için bkz. Sümer Haluk Hadi, Toplu ÛÝ UyuÝmazlÎklarÎnÎn Çözümünde Zorunlu (Kanuni) Tahkim, YayÎnlanmamÎÝ Doktora Tezi, Konya 1990. 26 NarmanlÎoÙlu, 504; Sümer, 265. 27 Tuncay, 272; NarmanlÎoÙlu, 503-504. 28 GeniÝ bilgi için bkz. KocaoÙlu Mehmet, Grev ve LokavtÎn Ertelenmesi ve Bu Dönemde UyuÝmazlÎklarÎn BarÎÝçÎ Yolla SßCßL Çözümü, Çimento ÛÝveren, MayÎs 1987, 16 vd.; DemircioÙlu Murat, Türk ÛÝ Hukukunda Grev HakkÎna Ûdari Tasarrufla Müdahale, ÛÝ Hukuku Dergisi, Nisan-Haziran 1991, 196 vd.; ZararsÎz M. Emin, Grevin Ûdari Kararla Ertelenmesi ve Bunun YargÎsal Denetimi, Çimento ÛÝveren Dergisi, MayÎs 1991, 3 vd.; Çelik’e göre, AnayasanÎn 54. maddesi ve 2822 sayÎlÎ Kanunun 34. maddesinin deÙiÝtirilmesi ve 275 sayÎlÎ Kanunda olduÙu gibi, erteleme ve uzlaÝtÎrma süresinin sonunda taraflarÎn anlaÝamamalarÎ halinde tekrar grev ve lokavta karar verebilmeleri olanaÙÎnÎn saÙlanmasÎ gerekir. Bkz. 664. Biz de bu görüÝü paylaÝÎyoruz. 29 Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎnÎn 61. maddesine göre, “(1) Grev kararÎnÎn iÝyerinde ilan edildiÙi tarihte o iÝyerinde çalÎÝan iÝçilerin en az dörtte birinin ilan tarihinden itibaren altÎ iÝgünü içinde iÝyerinin baÙlÎ bulunduÙu görevli makama yazÎlÎ baÝvurusu üzerine, görevli makamca talebin yapÎlmasÎndan baÝlayarak altÎ iÝgünü içinde grev oylamasÎ yapÎlÎr. (2) Oylamaya iliÝkin itirazlar, oylama gününden baÝlayarak üç iÝgünü içinde mahkemeye yapÎlÎr. Ûtiraz, mahkemece üç iÝgünü içinde kesin olarak karara baÙlanÎr.” 30 Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎnÎn 62. maddesine göre, “(1) Can ve mal kurtarma iÝlerinde; cenaze iÝlerinde ve mezarlÎklarda; Ýehir Ýebeke suyu, elektrik, doÙalgaz, petrol üretimi, tasfiyesi ve daÙÎtÎmÎ ile nafta veya doÙalgazdan baÝlayan petrokimya iÝlerinde; bankacÎlÎk hizmetlerinde; Millî Savunma BakanlÎÙÎ ile Jandarma Genel KomutanlÎÙÎ ve Sahil Güvenlik KomutanlÎÙÎnca doÙrudan iÝletilen iÝyerlerinde; kamu kuruluÝlarÎnca yürütülen itfaiye ve Ýehir içi toplu taÝÎma hizmetlerinde ve hastanelerde grev ve lokavt yapÎlamaz. (2) Bakanlar Kurulu, genel hayatÎ önemli ölçüde etkileyen doÙa olaylarÎnÎn gerçekleÝtiÙi yerlerde bu durumun devamÎ süresince yürürlükte kalmak kaydÎyla gerekli gördüÙü iÝyerlerinde grev ve lokavtÎ yasaklayabilir. YasaÙÎn kalkmasÎndan itibaren altmÎÝ gün içinde altÎ iÝgünü önce karÝÎ tarafa bildirilmek kaydÎyla grev ve lokavt uygulamasÎna devam edilir. (3) BaÝladÎÙÎ yolculuÙu yurt içindeki varÎÝ yerlerinde bitirmemiÝ deniz, hava, demir ve kara ulaÝtÎrma araçlarÎnda grev ve lokavt yapÎlamaz.” 31 Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎnÎn 63. maddesine göre, “(1) Karar verilmiÝ veya baÝlanmÎÝ olan kanuni bir grev veya lokavt genel saÙlÎÙÎ veya millî güvenliÙi bozucu nitelikte ise Bakanlar Kurulu bu uyuÝmazlÎkta grev ve lokavtÎ altmÎÝ gün süre ile erteleyebilir. Erteleme süresi, kararÎn yayÎmÎ tarihinde baÝlar.” 32 Demir, 68. 33 Demir, Taslaktaki düzenlemeyi Ýu gerekçeler ile yerinde bulmaktadÎr: “Yüksek Hakem kurulunun yapÎsÎnda yapÎlan önemsiz gibi görünen bu deÙiÝiklik, hukukun “hakkaniyet, nÎsfet (insaf) ve adalet” ilkelerine uygun olduÙu gibi, demokrasinin “azÎnlÎk haklarÎnÎn korunmasΔ ilkesine de uygundur. Üstelik, bu yapÎlanma iÝçi konfederasyonlarÎ arasÎndaki gereksiz ideolojik ayrÎlÎklarÎn derinleÝmesinin de önüne geçmeye aday bir düzenleme de olabilir. Yüksek Hakem Kuruluna gelen münferit uyuÝmazlÎklarda “iÝçi çÎkarlarΔ etrafÎnda birbirlerini anlayabileceklerini ve kolayca birleÝebileceklerini düÝündüÙümüz farklÎ konfederasyonlar, ulusal düzeydeki çÎkarlar etrafÎnda da aynÎ anlayÎÝla hareket edebileceklerdir. Bu bakÎmÎndan yapÎlan bu küçük deÙiÝikliÙin isabetinden ve saÙlayacaÙÎ yararÎn büyüklüÙünden kuÝku duymamak gerekir.”, 66. 61 YEN Ï YAYINLAR Prof. Dr. Ejder YÎlmaz tarafÎndan hazÎrlanan “Hukuk Muhakemeleri Kanunu ¼erhi” adlÎ eser MayÎs 2012 tarihinde yayÎmlanmÎÝtÎr. Planlama aÝamasÎ dâhil hazÎrlanmasÎ yedi yÎl süren bu eser, 1 Ekim 2011 tarihinde yürürlüÙe giren Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nu (HMK) ana hatlarÎyla açÎklayan bir Ýerh niteliÙindedir. BilindiÙi gibi HMK, zamanla eskiyen Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (HUMK), esas itibariyle ihtiyaçlar çerçevesinde yeniden kaleme alÎnmÎÝ halidir. HMK hükümlerinin büyük bir bölümünü, bazÎ düzeltmeler ve iyileÝtirmeler yapÎlarak alÎnan HUMK hükümleri oluÝturmaktadÎr. Kapsam itibariyle geriye kalan kÎsÎm ise HUMK’da açÎkça/ yeterince düzenlenmemesine raÙmen öÙreti ve YargÎtay uygulamasÎnda kabul edilen müesseselerin HMK metnine alÎnan ön inceleme ve bazÎ dava çeÝitleri gibi yepyeni hükümlerdir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun doÙru anlaÝÎlabilmesi için yeni hükümlerin eski hükümlerle (HUMK ile) karÝÎlaÝtÎrÎlmasÎ büyük önem taÝÎmaktadÎr. Bu amaçla eserde her bir madde altÎnda HUMK metnine de yer verilmiÝtir. AyrÎca her bir maddeye iliÝkin Hükûmet Gerekçesi ve varsa TBMM Adalet Komisyonu Gerekçesi ile TBMM Genel Kurul DeÙiÝiklik Gerekçesi de esere konulmuÝtur. Eserde, Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve ilgili mevzuatÎn yanÎ sÎra, özellikle Hukuk Muhakemeleri Kanunu YönetmeliÙi ile Gider AvansÎ Tarifesi, BilirkiÝi Ücret Tarifesi ve TanÎk Ücret Tarifesi de deÙerlendirilmiÝtir. YargÎtay 22. Hukuk Dairesi Üyesi Ahmet TaÝkÎn tarafÎndan hazÎrlanan “»½ Hukukunda »½ Sözle½mesinin Performans Nedeniyle Feshi” adlÎ eser yayÎmlanmÎÝtÎr. ÛÝ Kanunu’nda “Performans düÝüklüÙü” terimi yer almamakla birlikte hemen hemen her türlü fesihte açÎk veya örtülü Ýekilde kendisini göstermektedir. Gerek öÙreti ve gerekse uygulamada iÝ sözleÝmesinin iÝveren tarafÎndan feshi hallerinde yoÙun ve yaygÎn Ýekilde “yetersizlik”, “verimsizlik” ve “performans düÝüklüÙü” kavramlarÎ kullanÎlmakta ve söz konusu kavramlar birbiriyle ilgili olduklarÎ için çok sÎk karÎÝtÎrÎlmaktadÎr. Bu çalÎÝmanÎn uygulayÎcÎlar baÝta olmak üzere tüm hukukçulara, iÝçi, iÝveren ve insan kaynaklarÎ yöneticilerine sözü edilen konularda yararlÎ olmasÎ amaçlanmÎÝtÎr. Eserin “ÛÝ Hukukunun Temel Ûlkeleri ve KavramlarΔ baÝlÎklÎ birinci kÎsmÎnda esneklik ilkesi, eÝit davranma ilkesi, iÝ güvencesi ilkesi, iÝçinin korunmasÎ ilkesi ve iÝçi lehine yorum ilkesi ele alÎnmÎÝtÎr. “ÛÝletmelerde Performans ve ÛÝ SözleÝmesinin Performans DüÝüklüÙü Nedeniyle Feshi” baÝlÎklÎ ikinci kÎsÎm, iÝçinin performans düÝüklüÙü; performans ölçme ve deÙerlendirme; performans yönetimi; iÝ tanÎmÎ, iÝ analizi, iÝ deÙerlemesi ve iÝçilerin iÝe alÎnmasÎ; insan kaynaklarÎ ve yönetimi baÝlÎklÎ beÝ bölümden oluÝmaktadÎr. “Performans DüÝüklüÙünü Önleyici Tedbirler ve Yöntemler” baÝlÎklÎ üçüncü kÎsÎm ise insan kaynaklarÎnÎn eÙitimi ve geliÝtirilmesi; çalÎÝanlarÎn motivasyonu; iÝletmelerde disiplin sistemi ve uygulamasÎ baÝlÎklÎ üç bölümden oluÝmaktadÎr. Eserde ayrÎca ilgili YargÎtay kararlarÎna da yer verilmiÝtir. HAZßRAN ’12 SßCßL Yrd. Doç. Dr. Engin ÜNSAL Girne Amerikan Üniversitesi Hukuk Fakültesi KüreselleÛme ve ÜÛçi SendikalarÍ KüreselleÝme olgusunun olumsuz etkilerini en çok iÝçi sendikalarÎ yaÝamaktadÎr. Tüm dünyada iÝçi sendikalarÎ küreselleÝmenin getirdiÙi hÎzlÎ ekonomik ve sosyal deÙiÝimin endüstriyel iliÝkiler düzeninde var olan kural ve düzenlemeleri yerine, yeterli hukuksal bir yapÎlandÎrma saÙlamadan, zayÎflattÎÙÎna ya da ortadan kaldÎrmayÎ amaçladÎÙÎna tanÎklÎk etmektedir. Kurulmaya çalÎÝÎlan bu yeni dünya düzeni karÝÎsÎnda iÝçi sendikalarÎ ekonomik ve sosyal adaleti gerçekleÝtirebilmek ve kalÎcÎ kÎlabilmek için çözümsel (analitik) becerilerini arttÎrmak, örgütlenme çabalarÎnÎ geliÝtirmek, daha verimli kÎlmak ve sosyo-ekonomik politikalarÎn tartÎÝÎlÎp karara dönüÝtürüldüÙü ortamlarda iÝçi sÎnÎfÎnÎ temsil etme yeteneklerini, baÝka bir deyiÝle, siyasal yeteneklerini geliÝtirmek zorundadÎrlar. UluslararasÎ kuruluÝlarÎn bu konuda yürüttüÙü önemli çalÎÝmalar vardÎr. 1999 tarihinde IMF ve Dünya BankasÎ tarafÎndan baÝlatÎlan Poverty Reduction Strategy Paper-PRSP (YoksulluÙu AzaltÎcÎ Strateji ÇalÎÝmasÎ) geniÝ tabanlÎ büyümenin saÙlanmasÎ ve yoksulluÙun önlenmesi için ülkelerin yapmasÎ gereken makro-ekonomik, yapÎsal ve sosyal politikalara deÙinmektedir. Bu çalÎÝmanÎn bir devamÎnÎ ILO tarafÎndan 2002 yÎlÎnda kurulan Dünya Komisyonunun hazÎrladÎÙÎ KüreselleÝmenin Sosyal BoyutlarÎ Raporu’nda görmek mümkündür. Bu konuda çalÎÝmalar yapan baÝka önemli bir kuruluÝ GURN’dur (www.gurn.info). GURN’nun açÎlÎmÎ Global Union Research Network- Küresel Sendika AraÝtÎrma AÙÎdÎr ve küreselleÝmenin yarattÎÙÎ sorunlarÎ çalÎÝanlar açÎsÎndan irdeleyen iÝçi sendika yöneticileri ve araÝtÎrmacÎlarÎn yönettiÙi bir platformdur. Bu platform uluslararasÎ ÛÝçi SendikalarÎ Konfederasyonu (ITUC), ILO, OECD ÛÝçi SorunlarÎ Tavsiye Komitesi (OECDTUAC), UluslararasÎ ÇalÎÝma Enstitüsü (IILS) gibi iÝçi sorunlarÎ ile ilgili uluslararasÎ kuruluÝlarca yapÎlandÎrÎlmÎÝtÎr. GURN’un amaçlarÎ: 1- Küresel sendika hareketi ve ilgili araÝtÎrma enstitülerinin yapmÎÝ olduklarÎ araÝtÎrmalara eriÝimi saÙlamak, 2- Ortak araÝtÎrma konularÎnda sendikalarÎn 63 HAZßRAN ’12 SßCßL KüreselleÛme sosyolojik, ekonomik, kültürel ve siyasal anlamda dünyaya açÍlma ve dünya ile bütünleÛme olarak tanÍmlanmaktadÍr. ve araÝtÎrma kuruluÝlarÎnÎn ortak çalÎÝmasÎnÎ saÙlamak, 3- Kuzey ve güney yarÎmküreleri arasÎnda bilgi ve kaynak paylaÝÎmÎnÎ saÙlamak, 4- ÛÝçi sendikalarÎnÎn ekonomik ve sosyal konularda karar oluÝturan ortamlara katÎlÎmÎna destek vermek olarak sÎralanabilir. GURN, Friedrich Ebert VakfÎ ile ortaklaÝa çalÎÝanlar perspektifini yansÎtan araÝtÎrmalarÎn internet ortamÎnda indirilmesine olanak saÙlayan bir veritabanÎ hazÎrlamÎÝ ve isteyenlerin hizmetine sunmuÝtur. KÜRESELLEÚMENÜN TANIMI KüreselleÝme Berlin DuvarÎ’nÎn yÎkÎlmasÎndan sonra SoÙuk SavaÝ sisteminin yerini alan baskÎn (dominant) uluslararasÎ sistemin adÎdÎr1. KüreselleÝme en iyi, Dünya Kapitalizmi diye anlatÎlabilir. KüreselleÝme kavramÎ dünya üzerindeki tüm ekonomik, sosyal, kültürel noktalarÎn birbirine baÙlanmasÎ, dünyanÎn artÎk tek bir birim olduÙu varsayÎmÎnÎ benimseyen bir oluÝumdur. 20. YüzyÎlÎn sonlarÎnda dünyada esen deÙiÝim rüzgârlarÎ yeni bir dünya düzeninin kurulmasÎna yol açmÎÝtÎr. KüreselleÝme ideolojik açÎdan deÙerlendirildiÙinde ülkelerin sahip olduÙu milli ve manevi deÙerlerin dünya ölçeÙinde yayÎlmasÎ, farklÎlÎklarÎn bir bütünlük ve uyum içinde ortadan kalkmasÎ ve dünyanÎn küresel bir köye dönüÝmesidir. DiÙer bir tanÎma göre küreselleÝme, uluslar üstüleÝmeyi ve delokalizasyonu zorunlu bÎrakan bir süreç ve hedef olarak küresel iÝletmeler aracÎlÎÙÎ ile zenginliklerin ortaya çÎkarÎldÎÙÎ, yeniden deÙerlendirildiÙi, üretildiÙi, tüketildiÙi ve daÙÎtÎldÎÙÎ serbest rekabetçi bir sistemdir. KüreselleÝme sosyolojik, ekonomik, kültürel ve siyasal anlamda dünyaya açÎlma ve dünya ile bütünleÝme olarak da tanÎmlanmaktadÎr. KüreselleÝme siyasalarÎnÎ destekleyenler bu 64 sistemin aksayan yönlerini ve bu siyasalar sonucu dünyada adaletsiz bir düzenin gittikçe egemen olduÙu gerçeÙini göz ardÎ ediyorlar. Dünyada uygulanÎÝ biçimi ile küreselleÝme zengin, geliÝmiÝ ülkelerin yararÎna iÝleyen bir sistemdir2. KüreselleÝmenin amacÎ sermayenin gittiÙi o ülkede ki zenginliklere el koymadÎr. BirleÝmiÝ Milletler’in 1998 tarihli ÛnsancÎl KalkÎnma Üstüne Genel Raporu’na göre: “1960’da dünya nüfusunun en zengin ülkelerde yaÝayan %20’sinin geliri, en yoksul ülkelerin gelirinden 30 kez fazla iken; 1995’de bu fazlalÎk 82 katÎna çÎkmÎÝtÎr.” KüreselleÝme sosyal, kamusal alanlarÎ yÎkmayÎ amaçlÎyor. Piyasa ve özelleÝtirme yollarÎ ile kamusal ve sosyal alanlarÎn özel kiÝilerin ya da Ýirketlerin eline geçmesini öngörüyor. Günümüzde küreselleÝmede iki temel öge öne çÎkmaktadÎr: 1- Ulusal mal, hizmet ve finans pazarlarÎnÎn serbestleÝmesi, 2- UluslararasÎ sermaye akÎmlarÎnÎn önündeki idari ve yasal engellerin, düzenlemelerinin kaldÎrÎlarak, ulusal pazarlarÎn dünya pazarlarÎ ile bütünleÝmesi, ulusal ekonomilerin tek bir pazara dönüÝtürülmesi3. KüreselleÝme süreci dünyadaki güçler dengesinin azgeliÝmiÝ ülkeler karÝÎsÎnda sanayileÝmiÝ ülkelerin, genel olarak da emek karÝÎsÎnda sermaye kesiminin giderek güçlendiÙi bir çerçevede geliÝmektedir. AzgeliÝmiÝ ülkelerin iktisat politikalarÎ üzerindeki etki ve denetim alanlarÎnÎ, neo-liberal küreselleÝme süreci içinde daha da geniÝleten finans kuruluÝlarÎnÎn, bu dengesiz güç iliÝkilerinin daha da bozulmasÎnda etkili bir rol oynadÎklarÎ gözlenmektedir4. KÜRESELLEÚME VE YENÜ ENDÜSTRÜYEL ÜLÜÚKÜLER DÜZENÜ KüreselleÝme sürecinde ekonomi, toplum ve siyaset arasÎnda kabul edilemez dengesizlikler ortaya çÎkmaktadÎr. Ekonominin artarak küreselleÝtiÙi bir ortamda sosyal ve politik kurumlar yerel, ulusal veya bölgesel olarak kalmaya devam etmektedirler. Küresel kurum- HAZßRAN ’12 Türkiye açÍsÍndan konuyu ele aldÍÙÍmÍzda sendikalarÍn artÍk sadece ücret sendikacÍlÍÙÍ yapmak yerine sosyal sendikacÍlÍk alanÍnda da düÛünce üretme sorumluluÙu olduÙu kanÍsÍndayÍz. lardan hiç birisi yukarÎda deÙindiÙimiz iki olguyu yani ortaya çÎkan dengesizlikleri ve ulusal kurumlarÎn varlÎÙÎnÎ sürdürmesi gerçeÙini yok edecek bir yapÎya sahip deÙildir. Küresel kurumlarÎn varlÎÙÎ ülkeler arasÎnda yaÝanan eÝitsizlikleri yok edecek demokratik etkileÝimi saÙlayamamÎÝtÎr. Bu eÝitsizlikler ve giderek açÎlan yoksul ülke-varsÎl ülke makasÎ yeni çerçeve politikalarÎnÎn gerekliliÙine iÝaret etmektedir5. KüreselleÝme ancak sosyal adalet ile birlikte uygulanÎr ve yaygÎnlaÝÎrsa anlamlÎ bir geliÝme saÙlayabilir. KüreselleÝmenin çalÎÝanlarÎ uluslararasÎ örgütlenmeye önem vermeye, çerçeve anlaÝmalarÎ kapsamÎnda Ýirketlerle küresel müzakereler yapmaya zorladÎÙÎ bilinen bir gerçektir. KüreselleÝmenin kalÎcÎ bir kavram ve uygulama olduÙu artÎk evrensel olarak kabul edilmektedir. Sorun küreselleÝmenin nereye kadar çalÎÝanlar için iyi ya da kötü olduÙunun irdelenmesinde somutlaÝmaktadÎr6. Günümüzde sendikalar özel sektörün, küreselleÝme nedeni ile giderek artan gücü ve etkisi ile yüzleÝmek zorunda kalmaktadÎr. Buna karÝÎ sendikalarÎn baÝvurduÙu üç yöntem vardÎr: a- Yasalardan doÙan demokratik haklarÎnÎ kullanarak çalÎÝanlarÎn haklarÎnÎ ihlal eden ulusal ve uluslararasÎ Ýirketlere karÝÎ gösteriler yapÎp kamuoyunun dikkatini bu Ýirketlere yöneltmek. b- BaÝka ülkelerin hükümet dÎÝÎ kuruluÝlarÎ ile (Non-Governmental Organizations-NGO’sSivil Toplum Örgütleri) iÝbirliÙi yaparak o Ýirket veya Ýirket gruplarÎna karÝÎ toplumsal baskÎ uygulamak. c- Bu Ýirket veya Ýirket gruplarÎ ile UluslararasÎ Çerçeve AnlaÝmalarÎ (International Framework Agreements) imzalayarak temel SßCßL uluslararasÎ çalÎÝma standartlarÎnÎn faaliyette bulunduklarÎ ülkelerdeki iÝyerlerinde uygulanmasÎnÎ saÙlamak. Bu anlaÝmalarÎ imzalayan Ýirketler sendikalara karÝÎ önyargÎlÎ olmamak taahhüdü altÎna girmektedir. Bu üç yöntem içinde Çerçeve AnlaÝmalarÎ gelecekte toplu sözleÝme düzeni dÎÝÎnda yeni endüstriyel iliÝkiler kurumlarÎnÎn ortaya çÎkmasÎna neden olacak önemli geliÝmeler sürecini baÝlatabilir. Sosyal diyalog olgusu bu giriÝimin ilk ciddi sonucu olarak deÙerlendirilebilir. YukarÎda da deÙindiÙimiz gibi Çerçeve AnlaÝmalarÎ (IFA) Çok Uluslu ÛÝletmeler -Multi National Enterprises (MNE)- açÎsÎndan bir sendikaya yapÎlmÎÝ ve imza altÎna alÎnmÎÝ “uluslararasÎ çalÎÝma standartlarÎna uyma” taahhüdüdür. Bu baÙlamda iÝverenler iÝyerlerinde iyi endüstriyel iliÝkiler uygulamasÎnÎ yaÝama geçirmeyi ve sendikal faaliyetlere olumlu bakmayÎ kabul etmektedirler. Bu konuda bir örnek vermek gerekirse Bulgaristan’da çalÎÝanlarÎn ancak %20-25’i sendika üyesi olduÙu halde bu oran, Çok Uluslu Üirketlerin iÝyerlerinde %67,4’lere ulaÝmaktadÎr7. Üunu hemen belirtmekte yarar var; Çerçeve AnlaÝmalarÎ sonucu birçok ülkede yaÝama geçirilen sosyal diyalog sonucu iÝyerlerinde kurulan ÛÝyeri ÛÝçi Komiteleri (Works Councils), baÝka bir deyiÝle gerçekleÝtirilen sosyal ortaklÎk, sendikal örgütlenmenin yerini alabilecek bir olgu deÙildir. Çerçeve AnlaÝmalarÎ, dünya iÝgücünün ancak küçük bir bölümünü kapsamaktadÎr. Buna raÙmen bu anlaÝmalar yeni endüstriyel iliÝki modellerinin ortaya çÎkmasÎna neden olabilirler KÜRESELLEÚME SÜRECÜNDE ILO KüreselleÝme karÝÎsÎnda sendikalarÎn yeni iÝlevleri konusunda UluslararasÎ ÇalÎÝma Örgütü’nün (ILO) oynayabileceÙi önemle role de deÙinmekte yarar vardÎr. Genellikle küreselleÝme ekonomik boyutu ile ele alÎnmaktadÎr örneÙin iletiÝimi ve ulaÝÎmÎ geliÝtiren yeni teknolojilerin ticaret, finans ve küresel üretim sistemlerinde yarattÎÙÎ deÙiÝimler öne çÎkarÎlmaktadÎr. ILO ise küreselleÝmenin sosyal boyutlarÎ ile ilgilidir ve küreselleÝmenin dünyanÎn dört bir yanÎndaki kadÎn, erkek, çocuk çalÎÝanlarÎn 65 HAZßRAN ’12 SßCßL yaÝamÎnÎ nasÎl etkilediÙini mercek altÎna almak çabasÎndadÎr. 1919 yÎlÎnda kabul edilen ILO AnayasasÎ, “evrensel ve kalÎcÎ barÎÝ eÙer sosyal adalet üzerine kurulursa var olabilir” hükmünü getirmiÝtir8. Bu görüÝ ILO’nun 1944 Philadelphia Bildirgesi ile daha da belirginleÝtirilmiÝtir9. Buna göre: a- Emek emtia (mal) deÙildir. b- Sürdürülebilir geliÝme için örgütlenme ve ifade özgürlüÙü mutlak zorunluluktur. c- Bir yerdeki fakirlik tüm zenginlikler için tehlikeli olarak kabul edilmelidir. Bu görüÝler ILO’nun 2007 yÎlÎnda toplanan 96. KonferansÎ’nda bir kez daha vurgulanarak, ILO’nun küreselleÝme ortamÎnda üyelerinin sosyal adaleti gerçekleÝtirme amaçlarÎna varmasÎ için her türlü çabayÎ göstereceÙi söylenmiÝtir. Sonuç olarak Ýunu söyleyebiliriz ki küreselleÝme kabul edilmesi zorunlu bir olgudur ve kalÎcÎdÎr. Bu olgu sürecinde fakirliÙin yaygÎnlaÝmamasÎ ve emeÙin sosyal ve ekonomik kalÎnmadan hak ettiÙi payÎ almasÎ için uluslararasÎ kuruluÝlarÎn ve sendikalarÎn yeni endüstriyel iliÝkiler modelleri oluÝturmasÎ kaçÎnÎlmaz olmuÝtur. Türkiye açÎsÎndan konuyu ele aldÎÙÎmÎzda sendikalarÎn artÎk sadece ücret sendikacÎlÎÙÎ yapmak yerine sosyal sendikacÎlÎk alanÎnda da düÝünce üretme sorumluluÙu olduÙu kanÎsÎndayÎz. ÛÝyerlerinde yaÝama geçirilecek sosyal diyalog bu konuda atÎlmÎÝ çok önemli bir adÎm olabilir. Toplu sözleÝmeler aracÎlÎÙÎ ile kapsam içindeki iÝçiler için oluÝturulacak özel ihtiyarlÎk sigortalarÎ, sendika üyeleri için kurulabilecek saÙlÎk merkezleri, denenmesi gereken önemli projelerdir. Sendikalar çalÎÝanlar için birer çekim merkezi olabilmek amacÎyla yeni uygulamalar sergilemek ve sendikalarÎ üyelerine sadece ücret zammÎ saÙlayan kurumlar olmaktan çÎkarmak zorundadÎrlar. EÙer sendikalar kendilerini yenilemez, yeni düÝünceleri gün ÎÝÎÙÎna çÎkaramazlarsa, küreselleÝme sürecinde, üyesiz sendikalar dönemini yaÝamak zorunda kalabilirler. DÜPNOTLAR 1 Thomas L. Friedman, The Lexus and the Olive Tree, Anchor Boks, NY, 2000, s.7 66 2 Suna Kili, Cumhuriyet ve KüreselleÝme, Kültür BakanlÎÙÎ YayÎnÎ, s.IX 3 Öztin Akgüç, KüreselleÝme Olgusunun Türk Ekonomisine Etkisi, Cumhuriyet ve KüreselleÝme, Ed. Suna Kili, Kültür BakanlÎÙÎ YayÎnÎ, s.2 4 Fikret Üenses, KüreselleÝme KalkÎnma Ûçin Bir FÎrsat mÎ, Engel mi? Türkiye’nin KüreselleÝmesi: FÎrsatlar ve Tehditler, Ûstanbul Ticaret OdasÎ, 2008-1, s.64 5 World Commission on the Social Dimensions of Globalization, ILO, Geneva, 2004, s.25 6 Verena Schmidth, Editorial Overview, Trade Union Response To Globalization, ILO, 2007, s.5 7 Ibid. S.3 8 ILO, 2004b, Constitution of ILO and Standing Orders of the International Labor Conference, Geneva, s.4 9 Ibid. S.23 HAZßRAN ’12 SßCßL Dr. Ali Kemal SAYIN ÇalÍÛma ve Sosyal Güvenlik BakanlÍÙÍ ÇalÍÛma Genel Müdürü Toplu ÜÛ ÜliÛkileri Kanunu TasarÍsÍ’nÍn Getirdikleri GÜRÜÚ ÛÝçi-iÝveren iliÝkilerini düzenleyen yasal düzenlemeler, hazÎrlandÎklarÎ dönemin ekonomik, sosyal ve siyasal koÝullarÎndan etkilenmiÝlerdir. Türk çalÎÝma mevzuatÎ da, ilgili olduklarÎ dönemlerin koÝullarÎnÎ taÝÎyan bir geliÝme seyri izlemiÝtir. Bu kapsamda; devletçi bir dönemin ruhunu taÝÎyan 1936 tarihli ve 3008 sayÎlÎ ilk ÛÝ Kanunu, temelde bireysel iÝ iliÝkilerini düzenlemekle birlikte toplu iÝ iliÝkileriyle ilgili olmak üzere bazÎ hükümlere de yer vermiÝtir. 3008 sayÎlÎ Kanun, ilke olarak “grev ve lokavt” yasaÙÎnÎ benimsemekle beraber toplu iÝ uyuÝmazlÎklarÎnÎn çözümü, iÝçi temsilciliklerinin seçimi ve tahkime iliÝkin düzenlemelere de yer vermiÝtir. Nitekim, Kanunun yürürlüÙe girmesinden sonra “ÛÝ ÛhtilaflarÎnÎ UzlaÝtÎrma ve Tahkim Nizamnamesi” çÎkarÎlarak, toplu iÝ uyuÝmazlÎklarÎ zorunlu tahkim sistemine baÙlanmÎÝ ve henüz sendikalarÎn mevcut olmadÎÙÎ bir ortamda toplu iÝ iliÝkileri devletin denetimi altÎna alÎnmÎÝtÎr. AyrÎca, 1938 yÎlÎnda Cemiyetler Kanunu’nda yapÎlan deÙiÝiklikle, derneklerin kuruluÝu izin sistemine baÙlanmÎÝ, faaliyetleri kontrol altÎna alÎnmÎÝ ve sosyal sÎnÎf esasÎna göre cemiyet kurulamayacaÙÎ açÎkça hükme baÙlanmÎÝtÎr. Bu deÙiÝiklikler sendikal örgütlenmeyi de olumsuz olarak etkilemiÝtir. II. Dünya SavaÝÎ sonrasÎnda dünyada yaÝanan demokratikleÝme hareketi ülkemizi de etkilemiÝ ve çoÙulcu demokrasiye geçme çabasÎ içine girilmiÝtir. 1932 yÎlÎndan beri üyesi olduÙumuz UluslararasÎ ÇalÎÝma Örgütü’ne (ILO) tam delegasyonla katÎlmaya baÝlanmÎÝ ve birçok ILO sözleÝmesi onaylanmÎÝtÎr. 1946 yÎlÎnda çeÝitli isimler altÎnda iÝçi örgütleri kurulmaya baÝlayÎnca toplu iÝ iliÝkileri alanÎnda düzenleme yapma ihtiyacÎ doÙmuÝ, 1947 yÎlÎnda devletçi refleks korunmak suretiyle 5018 sayÎlÎ Sendikalar Kanunu kabul edilmiÝtir. 5018 sayÎlÎ Sendikalar Kanunu, iÝçi ve iÝveren sendikalarÎnÎn kurulmasÎ, olumlu ve olumsuz sendika özgürlüÙü ve rekabete dayalÎ sendikacÎlÎk ilkesi gibi örgütlenme özgürlüÙünün çeÝitli unsurlarÎna yer vermesine raÙmen ger67 HAZßRAN ’12 SßCßL UluslararasÍ baskÍyÍ azaltmak ve Avrupa BirliÙi (AB) üyelik sürecinde ilerleme saÙlamak amacÍyla 2821 ve 2822 sayÍlÍ Kanunlar ile Anayasa’da kÍsmi deÙiÛiklikler yapÍlmÍÛtÍr. çek anlamda sendikal hak ve özgürlükleri teminat altÎna alan bir kanun olmamÎÝtÎr. Bu Kanun, 3008 sayÎlÎ Kanun’da olduÙu gibi sadece bedenen çalÎÝanlarÎ kapsama almÎÝ, sendikalarÎn milli kuruluÝlar olduÙu ifade edilmiÝ, resmi makamlarca denetimi öngörülmüÝ, uluslararasÎ kuruluÝlara üyelik hakkÎ Bakanlar Kurulu’nun iznine baÙlandÎÙÎ gibi “grev hakkÎ ve lokavt” yasaklanmÎÝtÎr. Kanun, toplu iÝ uyuÝmazlÎklarÎnÎ zorunlu tahkime baÙlamÎÝ, sendikal hak ve özgürlükleri sÎkÎ denetim altÎna almÎÝtÎr. 1961 AnayasasÎ, sendika özgürlüÙü ve serbest toplu pazarlÎk düzeni açÎsÎndan yeni bir dönem baÝlatmÎÝtÎr. “Sosyal devlet” ilkesi ilk kez Türkiye Cumhuriyeti’nin temel nitelikleri arasÎnda sayÎlmÎÝ ve “sendika kurma özgürlüÙü”, “toplu sözleÝme yapabilme özerkliÙi” ve “grev hakkΔ, iktisadi ve sosyal haklar bölümü içinde açÎkça düzenlenmiÝtir. Sendikal haklarÎn açÎkça Anayasa’da yer almasÎ yeni bir sendikalar kanununun çÎkarÎlmasÎnÎ zorunlu hale getirmiÝtir. Bu amaçla 1963 yÎlÎnda 274 sayÎlÎ Sendikalar Kanunu ile 275 sayÎlÎ Toplu ÛÝ SözleÝmesi Grev ve Lokavt Kanunu kabul edilmiÝtir. 274 sayÎlÎ Kanun, iÝçi sendikalarÎnÎn kurulmasÎnda iÝyeri ve iÝkolu ilkesini benimsemiÝ, sendikalarÎn kurulmasÎnda ve üyelikte “serbestlik ve ihtiyarilik” ilkesini, sendika çokluk ve saflÎk ilkelerini güvence altÎna almÎÝtÎr. 274 sayÎlÎ Kanun ile getirilen sendikal hak ve özgürlükler, 275 sayÎlÎ Kanun’la toplu iÝ sözleÝmesi, grev ve lokavt haklarÎ ve iÝ uyuÝmazlÎklarÎnÎn çözüm yollarÎ ile tamamlanmÎÝtÎr. Böylece ilk kez endüstri iliÝkileri sisteminin tüm unsurlarÎ kanunla düzenlenmiÝtir. 274 ve 275 sayÎlÎ Kanunlar, Türk sendikacÎlÎÙÎnÎn güç kazanmasÎnda önemli bir rol oynamÎÝ, sendikalarÎn üye sayÎlarÎndaki artÎÝ ve çalÎÝma hayatÎnda etkili bir baskÎ grubuna dönüÝmeleri bu sayede olmuÝtur. Örgütlenme ve toplu pazarlÎk hakkÎna iliÝkin “haklarÎn” taleplerin önünde gerçekleÝtiÙi 68 bu dönem Türk sendikacÎlÎÙÎn geliÝimi açÎsÎndan maalesef iyi deÙerlendirememiÝtir. Üyelerinin ekonomik hak ve çÎkarlarÎnÎ korumak ve geliÝtirmek amacÎnÎn dÎÝÎnda, sendika adÎ altÎnda ideolojik marjinal gruplarÎn etkisiyle yapÎlan bazÎ örgütlenmeler “sendikal algÎda” farklÎ çaÙrÎÝÎmlar yaratmÎÝtÎr. Nitekim 1980 müdahalesi ile bir kÎsÎm sendikalar kapatÎlmÎÝ, tüm iÝyerlerindeki grev ve lokavtlar ertelenmiÝ, grev ve lokavt ertelemelerinin yaÝandÎÙÎ iÝyerlerinde “ahlak ve iyi niyet kurallarÎ ile saÙlÎk nedenleri” dÎÝÎnda iÝçi çÎkarÎlmasÎ yasaklanmÎÝtÎr. Bu dönemde endüstri iliÝkilerini denetim altÎna almak maksadÎyla 2316 sayÎlÎ “Faaliyetleri Durdurulan Sendika Federasyon ve Konfederasyonlara KayyÎm Tayini HakkÎnda Kanun”, 2324 sayÎlÎ “Anayasa Düzeni HakkÎnda Kanun” ve 2364 sayÎlÎ “Süresi Sona Eren Toplu ÛÝ SözleÝmelerinin Sosyal Zorunluluk Hallerinde Yeniden YürürlüÙe KonulmasÎ HakkÎnda Kanun” çÎkarÎlmÎÝtÎr. 1981 yÎlÎnda 2485 sayÎlÎ Kanun’la oluÝturulan Kurucu Meclisin hazÎrlamÎÝ olduÙu Anayasa TasarÎsÎ, Milli Güvenlik Konseyi’nce bazÎ deÙiÝiklikler yapÎldÎktan sonra 1982 yÎlÎnda halk oylamasÎna sunularak kabul edilmiÝtir. 1982 AnayasasÎ’nÎn buyurgan tutumu, 1983 yÎlÎnda yürürlüÙe giren 2821 sayÎlÎ Sendikalar Kanunu ile 2822 sayÎlÎ Toplu ÛÝ SözleÝmesi, Grev ve Lokavt Kanunu’na yansÎmÎÝ, endüstri iliÝkileri sisteminin iÝleyiÝi denetim altÎna alÎnmÎÝtÎr. 2821 ve 2822 sayÎlÎ KanunlarÎn Milli Güvenlik Konseyi tarafÎndan hazÎrlanan gerekçesinde, 274 ve 275 sayÎlÎ Kanunlarla verilen haklarÎn, daha önce yerleÝmiÝ “örf ve adet kurallarÎ bulunmadÎÙÎndan” bu haklarÎn uygulamada maksadÎ aÝacak Ýekilde kullanÎldÎÙÎ, iÝyeri sendikacÎlÎÙÎnÎn sendikal kaosa neden olduÙu, sendika üyeliklerinde mükerrer durumlar söz konusu olduÙu ifade edilmiÝtir. AyrÎca devletin, iÝçi-iÝveren iliÝkilerinde dengeleyici bir unsur olarak çalÎÝma barÎÝÎnÎ koruyacak tedbirler almasÎ gerektiÙi belirtilmiÝtir. KuÝkusuz 1982 AnayasasÎ ve bu Anayasa çerçevesinde yürürlüÙe konulan 2821 ve 2822 sayÎlÎ Kanunlar ile sendikalarÎn iÝleyiÝine ve faaliyetlerine getirilen sÎnÎrlamalar, Türk sendikacÎlÎÙÎnÎ ve dolayÎsÎyla Türk endüstri iliÝkileri sistemini olumsuz etkilemiÝtir. Nitekim bu HAZßRAN ’12 KanunlarÍn uygulandÍÙÍ çeyrek asrÍ aÛkÍn bir sürede Türkiye’de baÙÍmlÍ çalÍÛanlarÍn sayÍsÍndaki ciddi artÍÛa raÙmen Türk sendikacÍlÍÙÍ beklenen geliÛmeyi saÙlayamamÍÛtÍr. olumsuz süreç ILO-Türkiye iliÝkilerinde belirleyici rol oynamÎÝtÎr. UluslararasÎ baskÎyÎ azaltmak ve Avrupa BirliÙi (AB) üyelik sürecinde ilerleme saÙlamak amacÎyla 2821 ve 2822 sayÎlÎ Kanunlar ile Anayasa’da kÎsmi deÙiÝiklikler yapÎlmÎÝtÎr. Bu çerçevede ilk deÙiÝiklik, ILO’nun denetim mekanizmasÎnÎn etkisiyle 1988 yÎlÎnda 3449 sayÎlÎ Kanunla yapÎlmÎÝtÎr. 1993 yÎlÎnda Sendika ÖzgürlüÙü ve Örgütlenme HakkÎnÎn KorunmasÎ HakkÎnda 87 No’lu SözleÝme ile Kamu Hizmetlerinde Örgütlenme HakkÎnÎn KorunmasÎna ve ÇalÎÝma KoÝullarÎnÎn Belirlenmesi Yöntemlerine HakkÎnda 151 No’lu SözleÝmeyi onaylamÎÝtÎr. AynÎ yÎllarda kapatÎlan sendikalarÎn yeniden faaliyetlerine baÝlayabilmelerine iliÝkin yasaklar kaldÎrÎlmÎÝtÎr. 1995 yÎlÎnda 4221 sayÎlÎ Kanun ile Anayasa’nÎn 53. maddesine bir fÎkra eklenerek kamu görevlilerine sendika kurma, toplu görüÝme yapma ve toplu görüÝme sonucunda mutabakat metni imzalama hakkÎ ve yine aynÎ yÎl, 4101 sayÎlÎ Kanun ile 2821 sayÎlÎ Sendikalar Kanunu’nda yapÎlan deÙiÝiklikle üyelik koÝullarÎ, yönetici olma, sendikalarÎn denetimi ve sendikalarÎn faaliyetlerini belirleme gibi konularda olumlu deÙiÝiklikler yapÎlmÎÝtÎr. Bu tedrici deÙiÝiklikler 1997, 2002, 2003, 2005, 2007 yÎllarÎnda da devam etmiÝtir. Öte yandan 2006 yÎlÎnda Anayasa’nÎn 90. maddesinde “Usulüne göre yürürlüÙe konulmuÝ temel hak ve özgürlüklere iliÝkin milletlerarasÎ andlaÝmalarla kanunlarÎn aynÎ konuda farklÎ hükümler içermesi nedeniyle çÎkabilecek uyuÝmazlÎklarda milletlerarasÎ andlaÝma hükümleri esas alÎnÎr.” Ýeklinde bir düzenleme yapÎlmÎÝtÎr. Böylece temel haklar alanÎnda Türk hukuku ile uluslararasÎ antlaÝmalar arasÎndaki iliÝkide uluslararasÎ hukuk düzenlemeleri üst norm olarak kabul edilmiÝtir. Üüphesiz bu deÙiÝiklik, Türkiye’nin onaylamÎÝ olduÙu ILO’nun sendikal hak ve özgürlüklere iliÝkin sözleÝme- SßCßL leri ile AB’nin ilgili normlarÎnÎn Türk hukukundaki yorumunda yeni geliÝmelere neden olmaktadÎr. Ne var ki bütün bu kÎsmi deÙiÝiklik giriÝimleri Kanunlara hâkim olan buyurgan ruhtan dolayÎ, sendikal hak ve özgürlüklerin önündeki engelleri ortadan kaldÎramamÎÝtÎr. DahasÎ bu KanunlarÎn uygulandÎÙÎ çeyrek asrÎ aÝkÎn bir sürede Türkiye’de baÙÎmlÎ çalÎÝanlarÎn sayÎsÎndaki ciddi artÎÝa raÙmen Türk sendikacÎlÎÙÎ beklenen geliÝmeyi saÙlayamamÎÝtÎr. Belirtmek gerekir ki, sendikal hak ve özgürlükler iÝçi topluluÙu adÎna “toplu iÝ sözleÝmesi”ne dönüÝmediÙi sürece herhangi bir anlam ifade etmemektedir. ÛÝçi sendikalarÎnÎ derneklerden ayÎran en önemli özellik, iÝçi topluluÙu adÎna toplu iÝ sözleÝmesi yapabilmeleri ve bu sözleÝmenin imzacÎ taraflardan baÝka, üyelerini ve üçüncü kiÝileri baÙlayabilmesidir. Toplu iÝ sözleÝmeleri yoluyla çalÎÝma hayatÎnÎ düzenlemek, hem yasa koyucunun çalÎÝma iliÝkilerine “keyfi” müdahalesini sÎnÎrlandÎrmakta, hem de iÝverenin çalÎÝma koÝullarÎnÎ “tek taraflΔ belirleyebilme yetkisini önlemektedir. Toplu iÝ sözleÝmesi düzeni, tek baÝÎna iÝveren karÝÎsÎnda zayÎf olan iÝçilere birleÝme ÝansÎ vererek pazarlÎk yapma yoluyla iÝçi-iÝveren iliÝkisinde karÝÎlÎklÎ eÝitlik iliÝkisinin kurulmasÎnÎ saÙlamaktadÎr. Bu sayede kurulan güç dengesi, çalÎÝma barÎÝÎ ve çalÎÝma düzenini sürekli kÎlmaktadÎr. Ancak 1983 yÎlÎnda, 1982 AnayasasÎ paralelinde yürürlüÙe konulan 2821 sayÎlÎ Sendikalar Kanunu ile 2822 sayÎlÎ Toplu ÛÝ SözleÝmesi, Grev ve Lokavt Kanunu, endüstri iliÝkiler sistemini devletin denetimi altÎna almÎÝtÎr. Devlet, dengeleyici bir unsur olarak düÝünülmüÝ ve çaÙdaÝ endüstri iliÝkiler sistemi ile baÙdaÝmayan bir toplu sözleÝme düzeni, çalÎÝma hayatÎnÎn aktörlerine dayatÎlmÎÝtÎr. Toplu müzakerelerin baÝlamasÎndan, uyuÝmazlÎklarÎn sonuçlanmasÎna kadar her safhada çalÎÝma hayatÎ aktörlerinin neler yapamayacaÙÎ açÎkça düzenlenmiÝtir. ÇalÎÝma hayatÎna iliÝkin bu sendikal model ve toplu sözleÝme düzeni çeyrek asrÎ aÝkÎn bu süreçte sendikal örgütlenmeyi zayÎflatmÎÝtÎr. Sendikal faaliyet alanÎ daraltÎlmak suretiyle iÝçi sendikalarÎ ücret sendikacÎlÎÙÎna mahkûm edilmiÝtir. Bu durum, sendika-üye iliÝkisini zayÎf69 HAZßRAN ’12 SßCßL ILO normlarÍ, Türkiye’nin AB’ye üyelik perspektifi, çalÍÛma hayatÍnÍn yapÍsal sorunlarÍ, yargÍ içtihatlarÍ ve doktrindeki eleÛtiriler Kanunun hazÍrlÍk safhasÍnda dikkate alÍnmÍÛtÍr. latmÎÝ ve üyelerin sendika üzerindeki denetim gücünü ortadan kaldÎrmÎÝtÎr. Bunun sonucunda sendikal örgütlülük, sendikal hak ve özgürlükler mücadelesinde refleksini yitirmiÝ ve kamuoyunda olumlu çaÙrÎÝÎmlar yapmayan bir alana dönüÝmüÝtür. Gelinen noktada bu Kanunlarla sendikacÎlÎÙÎ ve dolayÎsÎyla Türk endüstri iliÝkileri sistemini daha ileriye taÝÎmak ve serbest toplu pazarlÎk ve etkin bir toplu sözleÝme düzenini kurmak pek mümkün görünmemektedir. DahasÎ yapÎlan kÎsmi deÙiÝiklikler bir bütünlük arz etmediÙinden dolayÎ uygulamada karÝÎlaÝÎlan sorunlarÎn çözümünde yeteri kadar baÝarÎlÎ olamamÎÝtÎr. ÇoÙu zaman özgürlükçü bir yaklaÝÎmla getirilen bu deÙiÝiklikler kanunun bütünlüÙü içinde anlamsÎz hale gelebilmektedir. DolayÎsÎ ile yapÎlmasÎ gereken Türk endüstri iliÝkileri sistemini ileri taÝÎyan, çaÙÎn deÙerlerini yansÎtan ve aynÎ zamanda Türk çalÎÝma hayatÎnÎn sorunlarÎna köklü çözüm getiren uzun soluklu bir kanun yapmaktÎr. Belirtilen gerekçelerle bu Kanun, Türk çalÎÝma hayatÎnÎn öteden beri evrensel normlara verdiÙi tepkiyi dikkate alarak, sendikal hak ve özgürlükleri; özgürlükçü ve demokratik toplum esaslarÎ temelinde yeniden düzenlemektedir. KuÝkusuz ILO normlarÎ, Türkiye’nin AB’ye üyelik perspektifi, çalÎÝma hayatÎnÎn yapÎsal sorunlarÎ, yargÎ içtihatlarÎ ve doktrindeki eleÝtiriler Kanunun hazÎrlÎk safhasÎnda dikkate alÎnmÎÝtÎr. AyrÎca daha önce hazÎrlanan tasarÎ ve tekliflerden de yararlanÎlmÎÝtÎr. Bu anlayÎÝla 2821 ve 2822 sayÎlÎ Kanunlar tek bir metin halinde birleÝtirilerek “Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu” adÎ altÎnda düzenlenmiÝtir. Kanunun metni; kÎsa, sade ve anlaÝÎlÎr hale getirilmiÝ, baÝta 2010 Anayasa deÙiÝikliÙi olmak üzere ILO ve AB normlarÎna uygun bir yapÎya kavuÝturul70 muÝtur. YapÎlan düzenlemeler iki baÝlÎk halinde ele alÎnacaktÎr. I. TOPLU ÜÚ ÜLÜÚKÜLERÜ KANUNU’NDA SENDÜKAL HAKLARA ÜLÜÚKÜN DÜZENLEMELER 1. Bireysel ve toplu iÛ mevzuatÍnÍ düzenleyen kanunlar arasÍnda tanÍm birliÙi saÙlanmÍÛtÍr. Kanunun “TanÎmlar” baÝlÎklÎ maddesi ile; iÝçi, iÝveren ve iÝyeri tanÎmlarÎ 4857 sayÎlÎ ÛÝ Kanunu’ndaki tanÎmlara uygun hale getirilmiÝ, çalÎÝma hayatÎnÎn önemli iki kanunu arasÎnda tanÎm birliÙi saÙlanmÎÝtÎr. 2. SendikanÍn kuruluÛu, organlarÍn oluÛumu ve kuruculuk koÛullarÍndaki sÍnÍrlandÍrmalar kaldÍrÍlmÍÛtÍr. Kuruculuk koÝullarÎnda, kuruculuk usulünde ve organlarÎn oluÝturulmasÎnda sendikal örgütlenmenin önündeki engeller kaldÎrÎlmÎÝtÎr. YapÎlan düzenleme ile sendika kuruculuÙu için Türk vatandaÝÎ olma, Türkçe okur-yazar olma ve iÝ kolunda fiilen çalÎÝÎr olma koÝullarÎ kaldÎrÎlmÎÝtÎr. Böylece, kurucularda aranacak niteliklerin çok ayrÎntÎlÎ olduÙu eleÝtirileri giderilerek söz konusu konular sendikanÎn kendi iç tüzüklerine bÎrakÎlmÎÝtÎr. Düzenleme, AB’nin iÝçilerin “serbest dolaÝÎmΔ ilkesi ile ILO normlarÎna uyum saÙlamayÎ amaçlamaktadÎr. Bununla birlikte, sendikalarÎn kuruluÝ usu- Toplu ÜÛ ÜliÛkileri Kanunu ile sendikacÍlÍÙÍn geliÛmesi için ülkenin sanayi koÛullarÍ göz önünde bulundurulmuÛ, iÛkollarÍ azaltÍlarak dünya uygulamalarÍna paralellik saÙlanmÍÛtÍr. HAZßRAN ’12 Sendikalara üyeliÙin serbestlik ilkesine baÙlÍ olduÙu düÛünüldüÙünde noter ÛartÍnÍn kaldÍrÍlarak, iÛçilerin daha kolay ve basit bir Ûekilde sendikalara üyelik talebinde bulunmasÍ, endüstri iliÛkileri sistemimiz açÍsÍndan büyük önem taÛÍmaktadÍr. lü kolaylaÝtÎrÎlarak, kurucularÎn tüzükle birlikte vermeleri zorunlu belgeler bakÎmÎndan “kurucu olabilme koÝullarÎna sahip olduklarÎnÎ ifade eden yazÎlÎ beyanlarΔ yeterli görülmüÝtür. AyrÎca, kuruluÝ ilanÎnÎn BakanlÎk tarafÎndan internet ortamÎnda yapÎlmasÎ yeterli görülmüÝ; tüzük ve belgelerde eksiklik ya da kanuna aykÎrÎlÎk olmasÎ halinde, valiliÙin bir ay içerisinde eksiklikleri gidermesini ya da kanuna aykÎrÎ düzenlemelerin giderilmesini istemesine imkân saÙlanmÎÝtÎr. 3. ÜÛkolu sayÍsÍ dünya uygulamalarÍ ve uluslararasÍ standartlar dikkate alÍnarak azaltÍlmÍÛtÍr. Ülkemizde iÝyerleri dünyadaki geliÝmeler doÙrultusunda iÝkolu esasÎna göre sÎnÎflandÎrÎlmaktadÎr. 274 sayÎlÎ Kanun’da iÝkollarÎnÎn sayÎsÎ yönetmelikle belirlenmiÝ, 36 olarak belirtilen iÝkolu sayÎsÎ, zamanla 33’e indirilmiÝtir. 2821 sayÎlÎ Kanun ile iÝkollarÎ sayÎsÎ açÎkça 28 olarak belirlenmiÝ, bir iÝyerinde yürütülen asÎl iÝe yardÎmcÎ iÝlerin de asÎl iÝin dahil olduÙu iÝkolundan sayÎlacaÙÎ belirtilmiÝtir. Hangi iÝin hangi iÝkoluna dâhil olacaÙÎna ise, iÝçi ve iÝveren konfederasyonlarÎnÎn görüÝü alÎndÎktan sonra uluslararasÎ normlar da göz önünde bulundurularak tüzükte düzenlenmesi öngörülmüÝtür. Böylece, önceki dönemlerde iÝkollarÎnÎn belirlemesine yönelik olarak ortaya çÎkan sorunlarÎn giderilmesi amaçlanmÎÝtÎr. Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu ile sendikacÎlÎÙÎn geliÝmesi için ülkenin sanayi koÝullarÎ göz SßCßL önünde bulundurulmuÝ, iÝkollarÎ azaltÎlarak dünya uygulamalarÎna paralellik saÙlanmÎÝtÎr. 4. AynÍ iÛkolunda birden fazla iÛverene baÙlÍ olarak çalÍÛan iÛçilerin birden çok sendikaya üye olmalarÍ saÙlanmÍÛtÍr. 12 Eylül 2010 tarihinde yapÎlan halkoylamasÎ sonucunda yürürlüÙe giren Anayasa deÙiÝikliÙi ile çalÎÝma hayatÎna iliÝkin bazÎ maddelerde köklü deÙiÝiklikler yapÎlmÎÝtÎr. Esnek çalÎÝma modellerinin hÎzla yaygÎnlaÝtÎÙÎ, aynÎ iÝkolunda birden fazla iÝyerinde çalÎÝmanÎn mümkün olduÙu durumlar göz önünde bulundurularak, “AynÎ zamanda ve aynÎ iÝkolunda birden fazla sendikaya üye olunamaz.” hükmü yürürlükten kaldÎrÎlmÎÝ, böylece iÝçinin çalÎÝtÎÙÎ ikinci iÝyerinde sendikaya üye olabilmesinin önü açÎlmÎÝtÎr. 5. Yetki iÛlemleri sÍrasÍnda açÍlan iÛkolu tespit davalarÍ bekletici neden olmaktan çÍkartÍlmÍÛtÍr. Toplu pazarlÎÙÎn olabildiÙince erken baÝlamasÎ iÝyeri barÎÝÎnÎn korunmasÎ bakÎmÎndan büyük önem taÝÎmaktadÎr. Bu nedenle iÝkolu tespit talebine iliÝkin açÎlan davalar, yetki iÝlemlerinde bekletici neden olmaktan çÎkartÎlmÎÝtÎr. Böylece, uygulamadan kaynaklanan sÎkÎntÎlar giderilmiÝ, sendikalara yÎllarca süren davalarÎn sonucunu beklemeden toplu iÝ sözleÝmesi yapma imkânÎ getirilmiÝtir. 6. ÜÛçilerin sendikaya ödeyeceÙi üyelik aidatÍ için gerekli olan üst sÍnÍr kaldÍrÍlarak, aidat miktarÍ kuruluÛlarÍn tüzüklerine bÍrakÍlmÍÛtÍr. Aidat, kolektif sendika özgürlüÙü kapsamÎnda sendikalarÎn belirlemesi gereken bir konu olup kanunla müdahale edilmesi ILO tarafÎndan eleÝtirilmektedir. Üyenin iradesi dÎÝÎnda aidat ÝartÎ konulan yasal hükümler örgütlenme özgürlüÙü ilkeleriyle baÙdaÝmamakla birlikte, sendikaya üye olan iÝçinin, üyelik aidatÎnÎ 71 HAZßRAN ’12 SßCßL onayÎ olmadan ücretinden kesmek ve iÝverene bildirmek suretiyle sendikanÎn hesabÎna yatÎrÎlmasÎ (check-off) ülke gerçekleri de göz önünde bulundurularak korunmuÝtur. Ancak sendikalarÎn alacaklarÎ aidatlara kanunla bir üst sÎnÎr konulmasÎ sendikalarÎn iç iÝlerine müdahale olarak görülmekte ve bu konunun kendi tüzüklerinde düzenlenmesi gerektiÙi belirtilmektedir. Bu gerekçelerle ILO normlarÎna uygun olarak düzenleme yapÎlmÎÝtÎr. 7. Üyelik ve üyelikten çekilmede noter koÛulu kaldÍrÍlmÍÛtÍr. Sendikaya üyelik ve üyelikten çekilme iÝlemleri basitleÝtirilmiÝ, notere baÝvurma ÝartÎ kaldÎrÎlmÎÝtÎr. Sendikalara üyeliÙin serbestlik ilkesine baÙlÎ olduÙu düÝünüldüÙünde noter ÝartÎnÎn kaldÎrÎlarak, iÝçilerin daha kolay ve basit bir Ýekilde sendikalara üyelik talebinde bulunmasÎ, endüstri iliÝkileri sistemimiz açÎsÎndan büyük önem taÝÎmaktadÎr. Kanuna göre üyelik ve üyelikten çekilme, BakanlÎkça saÙlanacak elektronik baÝvuru sistemi ile e-Devlet kapÎsÎ üzerinden gerçekleÝecek, sistemin iÝleyiÝi çÎkarÎlacak yönetmelikle belirlenecektir. 8. Sendikal güvenceler, 135 sayÍlÍ “ÜÛçi Temsilcileri SözleÛmesi” ile 158 sayÍlÍ “Hizmet ÜliÛkisine Son Verilmesi SözleÛmesi”ne uygun olarak düzenlenmiÛtir. a) Sendika özgürlü¹ünün güvencesi: Toplu iÝ iliÝkilerini ve örgütlenme hakkÎnÎ düzenleyen bir Kanunda en önemli hususlardan birisi bu hakkÎn yeterince güvence altÎna alÎnmasÎdÎr. Bir sendikaya üye olurken veya sendikal faaliyette bulunurken kendilerini yeterince güvence altÎnda görmeyen iÝçilerin gerçek anlamda toplu iÝ sözleÝmesi yapmasÎ ve grev hakkÎndan söz edilmesi mümkün deÙildir. Bu anlamda Kanundaki diÙer düzenlemelerin anlam ifade edebilmesi öncelikle sendikal güvencelerin güçlü bir biçimde saÙlanmÎÝ olmasÎna baÙlÎdÎr. Kanun, sendika özgürlüÙünü, iÝe giriÝte, iÝ 72 iliÝkisinin devamÎ sÎrasÎnda ve iÝ iliÝkisinin sona ermesi aÝamalarÎ için güvence altÎna almaktadÎr. Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu, özellikle iÝ sözleÝmesinin sendikal nedenle feshine yönelik önemli deÙiÝiklikler getirmiÝ ve üyelik güvencesini sendikal nedenle fesihlere karÝÎ güçlendirmiÝtir. Buna göre, iÝ sözleÝmesinin sendikal nedenle feshedildiÙi iddiasÎ ile açÎlacak davada, feshin nedenini ispat yükümlülüÙü iÝverene ait olacaktÎr. Ancak, feshin iÝverenin ileri sürdüÙü bu nedene dayanmadÎÙÎnÎ, iÝ sözleÝmesinin sendikal bir nedenle feshedildiÙini ileri süren iÝçi ise bu iddiasÎnÎ ispatlamak zorunda kalacaktÎr. ÛÝveren, iÝ sözleÝmesini sendikal nedenle feshettiÙi ve mahkeme kararÎndan sonra iÝe baÝlattÎÙÎ iÝçisine de sendikal tazminat ödemekle yükümlü olacaktÎr. Ancak iÝçinin iÝe baÝlatÎlmamasÎ hâlinde, ayrÎca 4857 sayÎlÎ Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fÎkrasÎnda belirtilen tazminata hükmedilemeyecektir. BaÝka bir ifade ile iÝe baÝlatÎlmayan iÝçi sendikal tazminat dÎÝÎnda ayrÎca iÝ güvencesi tazminatÎna hak kazanamayacaktÎr. Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu, sendikal nedenin iÝçi tarafÎndan ispatlanmasÎnÎn güçlüÙünü dikkate alarak iÝverenin sendikal nedenle ayrÎm yaptÎÙÎ iddiasÎnÎn ispatÎna yönelik olarak yeni bir düzenleme getirmektedir. Buna göre, iÝçi sendikal ayrÎmcÎlÎk yapÎldÎÙÎnÎ güçlü biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduÙunda, iÝveren davranÎÝÎnÎn nedenini ispat etmekle yükümlü olacaktÎr. b) »½yeri sendika temsilcili¹inin ve yöneticili¹in güvencesi: ÛÝyeri sendika temsilciliÙi, sendikalarÎn iÝyerlerindeki faaliyetleri açÎsÎndan önemli olmakla birlikte, bu görevi üstlenen iÝçi açÎsÎndan bazÎ riskleri de beraberinde getirmektedir. ÛÝyeri sendika temsilcileri iÝverenlerin ayrÎmcÎlÎk teÝkil eden davranÎÝlarÎ ya da iÝ sözleÝmelerinin bu sÎfatlarÎndan ötürü feshedilme tehdidi ile karÝÎ karÝÎya kalabilmektedirler. Bu nedenle iÝyeri sendika temsilcileri, bir iÝçinin sahip olduÙu güvenceden fazlasÎna sahip olmalÎdÎr. Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu, iÝyeri sendika tem- HAZßRAN ’12 Çerçeve sözleÛmeler; kendi üyeleri için, ihtiyari olarak, ücrete iliÛkin haklar dÍÛÍnda, mesleki eÙitim, iÛ saÙlÍÙÍ ve güvenliÙi, sosyal sorumluluk ve istihdam politikalarÍna iliÛkin düzenlemeleri içerebilecektir. silcilerinin güvencesini bu amaçla daha güçlü hale getirmiÝtir. Bu kapsamda, sendikal nedenle fesih halinde iÝçinin iÝe iadesi iÝ güvencesi koÝullarÎna baÙlÎ olmaktan çÎkarÎlmÎÝ, iÝçi kuruluÝu yöneticisi seçildiÙi için iÝinden ayrÎlan iÝçinin iÝ sözleÝmesinin askÎda kalacaÙÎ hüküm altÎna alÎnmÎÝ ve yönetici seçilen iÝçiye iÝ sözleÝmesini feshetme ve kÎdem tazminatÎ alma hakkÎ tanÎnmÎÝtÎr. AyrÎca, sendika içi demokrasinin saÙlanmasÎ amacÎyla, sendika tüzüÙünde iÝyeri sendika temsilcisinin seçimle belirlenmesine iliÝkin hüküm bulunmasÎ hâlinde, seçilen üyeye temsilci olarak atanacaÙÎna iliÝkin hükme yer verilmiÝ; iÝçi kuruluÝu yöneticisi olmasÎna raÙmen iÝyerinde çalÎÝmaya devam eden amatör sendika yöneticilerinin de temsilcilik güvencesine iliÝkin hükümlerden yararlanmalarÎ saÙlanmÎÝtÎr. 9. Sendika üyeliÙinin geçici iÛsizlik süresince devamÍ saÙlanmÍÛtÍr. YargÎtay Hukuk Genel Kurulu kararlarÎna uygunluk saÙlanarak, iÝçi sendikasÎ üyesi iÝçinin geçici olarak iÝsiz kalmasÎ bir yÎllÎk süreyle sÎnÎrlÎ tutulmuÝ, bu sürenin sonunda iÝsizliÙin devam etmesi halinde üyeliÙinin sona erdirilmesi düzenlenmiÝtir. ILO ya göre, bu yönde bir düzenlemenin sendikanÎn kendi kararÎna bÎrakÎlmasÎ gerekmektedir. ÛÝçinin isteÙi dÎÝÎnda, kendiliÙinden böyle bir olayÎn gerçekleÝmesi sendika özgürlüÙüne de aykÎrÎdÎr. ÛÝçinin sendikaya üyeliÙinin korunmasÎ ile iÝçinin üyelik iradesinin varlÎÙÎ gözetilecek ve geçici iÝsizliÙin aynÎ zamanda “örgütsüzlük” anlamÎna gelen bir sosyal dÎÝlanma süreci olmasÎ engellenecektir. SßCßL 10. SendikalarÍn mali denetiminin baÙÍmsÍz yeminli mali müÛavirlerce yapÍlacaÙÍ düzenlenmiÛtir. 2821 sayÎlÎ Kanun, sendika ve konfederasyonlarÎn idari ve mali denetimini iç denetim organlarÎna bÎrakmÎÝtÎr. BunlarÎn kendi denetleme kurullarÎ dÎÝÎnda hiçbir dÎÝ denetime tabi bulunmamalarÎ çeÝitli suistimallere neden olabilmektedir. ILO, sendika ve konfederasyonlarÎn denetimine devletin müdahalesini kabul etmemekte ve bu konunun da sendikalarÎn tüzüklerinde düzenlenmesini istemektedir. Ancak ÝeffaflÎÙÎnÎn saÙlanmasÎ bakÎmÎndan sendikalarÎn iç denetimi yanÎnda baÙÎmsÎz ve tarafsÎz denetçiler tarafÎndan mali konularda denetlenmesi uluslararasÎ normlara uygunluk göstermektedir. Bu kapsamda, sendikalarÎn hesap verebilirliÙi ve ÝeffaflÎÙÎ için devlet organlarÎ dÎÝÎnda mali denetim yetkisine sahip yeminli mali müÝavirler tarafÎndan en geç iki yÎlda bir dÎÝ denetim yapÎlmasÎ hükme baÙlanmÎÝtÎr. 11. Yöneticilerin kiÛisel sorumluluÙu getirilerek, sendika tüzel kiÛiliÙi korunmuÛtur. Ülkemize yöneltilen eleÝtiriler arasÎnda, sendika yöneticilerinin iÝledikleri suçlar nedeniyle sendika tüzel kiÝiliÙinin sorumlu tutulmasÎ ve sendikalarÎn kapatÎlmasÎ yer almaktadÎr. Kanun ile, suçlarÎn ÝahsiliÙi ilkesine uygun olarak bireysel olarak suç iÝleyen yönetici sorumlu tutulmakta; sendika tüzel kiÝiliÙi korunarak, suç iÝleyen yöneticinin görevine son verilmektedir. 12. KuruluÛlarÍn, uluslararasÍ iÛçi ve iÛveren kuruluÛlarÍnÍn kurucusu olabileceÙi, üye ve temsilci gönderebileceÙi, dÍÛ temsilcilik açabileceÙi düzenlenmiÛtir. KuruluÝlar, tüzüklerinde gösterilen amaçlarÎnÎ gerçekleÝtirmek üzere uluslararasÎ iÝçi ve 73 HAZßRAN ’12 SßCßL iÝveren kuruluÝlarÎnÎn kurucusu olabilecek, bu kuruluÝlara serbestçe üye olabilecek ve üyelikten çekilebilecektir. Bu kuruluÝlarla iÝbirliÙinde bulunabilecek, üye ve temsilci gönderebilecek veya kabul edebilecek ve dÎÝ temsilcilik açabilecektir. UluslararasÎ iÝçi ve iÝveren kuruluÝlarÎ da, DÎÝiÝleri BakanlÎÙÎ’nÎn görüÝü alÎnmak kaydÎyla ÛçiÝleri BakanlÎÙÎ’nÎn izniyle Türkiye’de temsilcilik açabilecek ve üst kuruluÝlara üye olabilecektir. 13. SendikalarÍn faaliyet alanÍ ayrÍntÍlÍ olarak düzenlenmeyerek kendi tüzüklerine bÍrakÍlmaktadÍr. KuruluÝlarÎn, Kanunda belirtilen sÎnÎrlamalara uymak kaydÎyla faaliyetlerini kendi tüzüklerinde serbestçe belirlemelerine imkân tanÎnmÎÝtÎr. II. TOPLU ÜÚ ÜLÜÚKÜLERÜ KANUNU’NDA TOPLU PAZARLIK HAKKINA ÜLÜÚKÜN DÜZENLEMELER 1. Çok düzeyli toplu pazarlÍÙa geçiÛ için “çerçeve sözleÛme” yapma imkânÍ getirilmiÛtir. AB Komisyonu, Temel Haklar ÜartÎ’nÎn 28. maddesinde belirtildiÙi üzere iÝçilerin ve iÝverenlerin uygun düzeylerde toplu pazarlÎk yapma ve toplu iÝ sözleÝmesi imzalama haklarÎ olmasÎna raÙmen Türk mevzuatÎnÎn söz konusu hüküm ile uyumlu olmadÎÙÎ yönünde ülkemizi eleÝtirmektedir. Bu eleÝtiriler çerçevesinde, 2010 yÎlÎ Anayasa deÙiÝikliÙi sonucunda “Bir iÝyerinde aynÎ dönem için birden fazla toplu iÝ sözleÝmesi yapÎlamaz ve uygulanamaz.” hükmü Anayasa metninden çÎkartÎlmÎÝtÎr. YapÎlan deÙiÝiklik ile çok düzeyli toplu iÝ sözleÝmesi yapmanÎn önündeki anayasal engel kalkmÎÝ, dolayÎsÎyla toplu iÝ sözleÝmesinin, iÝkolu düzeyinde, meslek veya iÝyeri düzeyinde ya da sektörler arasÎ düzeyde yapÎlabilmesi mümkün hale gelmiÝtir. GeliÝmiÝ BatÎ ülkelerinin pek çoÙunda uygulanmakla birlikte Türk endüstri iliÝkileri sistemimiz çok düzeyli toplu iÝ sözleÝmesine 74 henüz hazÎr olmadÎÙÎndan, taraflarÎn isteÙiyle sektörlerin özel koÝullarÎnÎn gerektirdiÙi ulusal düzeyde bir üst düzenlemenin haksÎz rekabeti önleme ve çalÎÝma koÝullarÎnda standart belirleme açÎsÎndan yararlÎ olacaÙÎ gerekçesiyle “çerçeve sözleÝme” yapma imkânÎ getirilmiÝtir. Çerçeve sözleÝmeler; kendi üyeleri için, ihtiyari olarak, ücrete iliÝkin haklar dÎÝÎnda, mesleki eÙitim, iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi, sosyal sorumluluk ve istihdam politikalarÎna iliÝkin düzenlemeleri içerebilecektir. 2. Grup toplu iÛ sözleÛmelerine hukuki yapÍ kazandÍrÍlmÍÛtÍr. Uygulamada sÎkça karÝÎlaÝÎlan grup toplu iÝ sözleÝmesi Kanuna tanÎm olarak eklemiÝtir. Buna göre, farklÎ iÝverenlere ait ve aynÎ iÝkolunda faaliyet gösteren iÝyerlerinde tek bir toplu iÝ sözleÝmesinin yapÎlmasÎ hususu düzenlenmiÝtir. Böylece, ILO’nun pazarlÎk düzeyinin yasayla düzenlenip taraflarÎn serbest iradesine bÎrakÎlmasÎ gerektiÙi, taraflar istiyorsa çok katmanlÎ toplu pazarlÎÙÎn teÝvik edilmesine yönelik görüÝü kÎsmen de olsa karÝÎlanmÎÝtÎr. Örgütleme ÖzgürlüÙü Komitesi KararÎ’na göre de, pazarlÎk düzeyinin belirlenmesi gerçekten taraflarÎn takdirine bÎrakÎlmasÎ gereken bir konudur. Bu nedenle Komite, iÝverenlerin belirli bir düzeyde pazarlÎÙÎ reddetmesini örgütlenme özgürlüÙünün ihlali saymaktadÎr. 3. Sosyal Güvenlik Kurumu kayÍtlarÍnÍn esas alÍndÍÙÍ verilere dayalÍ olarak iÛkolu barajÍ yeniden düzenlenmiÛtir. 275 sayÎlÎ Kanun’da, 2821 sayÎlÎ Kanun’dan farklÎ olarak, iÝkolu düzeyinde toplu iÝ sözleÝmesi baÙÎtlamak için yüzde 10 koÝulu aranmamÎÝtÎr. 275 sayÎlÎ Kanun’un uygulama döneminde toplu iÝ sözleÝmesi yapmaya yetkili taraflarÎn, özellikle yetkili iÝçi sendikasÎnÎn tespitinde önemli sorunlarÎn ortaya çÎkmasÎ, bunlarÎn ülkede çalÎÝma barÎÝÎnÎ bozucu düzeye ulaÝmasÎ, baÝta sahtecilik olmak üzere deÙiÝik usul ve itirazlarla süre kaybÎna neden olmasÎ dolayÎsÎyla 2822 sayÎlÎ Kanun döneminde bu sitemden vazgeçilerek, iki barajlÎ sisteme geçilmiÝtir. HAZßRAN ’12 UygulandÍÙÍ dönem boyunca sÍkÍntÍlar yaratan ve uluslararasÍ kuruluÛlardan da sürekli eleÛtiri aldÍÙÍmÍz iÛkolu barajÍ düÛürülmekle birlikte “ülke gerçekleri” dikkate alÍnarak korunmuÛ bulunmaktadÍr. 2822 sayÎlÎ Kanun’a göre, tek yetkili sendika ve tek sözleÝme modeli öngörülmüÝ, yetkili sendikanÎn belirlenmesinde iÝkolu düzeyinde yüzde 10 barajÎ ve toplu iÝ sözleÝmesinin yapÎlacaÙÎ iÝyerinde en çok üyeye sahip sendikaca yapÎlmasÎ ilkeleri benimsenerek, toplu pazarlÎÙÎn güçlü sendikalar tarafÎndan yürütülmesi amaçlanmÎÝtÎr. Ancak, sendikalÎ iÝçi sayÎsÎnÎn belirlenmesinde 5838 sayÎlÎ Kanun’a göre SGK verilerinin esas alÎnmaya baÝlanmasÎ ve BakanlÎkça yapÎlan çalÎÝmalarla ölüm, iÝten ayrÎlma ve çifte üyeliklerin ayÎklanmasÎ sonucunda istatistikler yayÎmlanamaz bir hale gelmiÝtir. Aksi takdirde mevcut yetkili sendikalarÎn büyük çoÙunluÙunun barajÎ aÝamadÎÙÎ görülmüÝtür. ILO’nun yÎllardÎr ülkemiz sendikal sistemine iliÝkin yaptÎÙÎ en ciddi eleÝtiri, sendikalarÎn toplu sözleÝme yapabilmesi için gerekli olan çifte barajÎn kaldÎrÎlmasÎdÎr. Bahse konu düzeleme, 98 sayÎlÎ ILO SözleÝmesi’nin 4 üncü maddesinde öngörülen gönüllü ve serbest müzakereler yoluyla yapÎlan toplu pazarlÎÙÎn tam olarak geliÝtirilmesi ve kullanÎlmasÎnÎ teÝvik etmemektedir. Ülkenin içinde bulunduÙu sendikacÎlÎk hareketinin koÝullarÎ göz önünde bulundurulduÙunda ve endüstri iliÝkileri sisteminin aktörleri ile yapÎlan müzakereler sonucunda iÝkolu barajÎnÎn tamamen kaldÎrÎlmasÎ yerine barajÎn aÝaÙÎya çekilmesi uygun görülmüÝtür. DolayÎsÎyla, uygulandÎÙÎ dönem boyunca sÎkÎntÎlar yaratan ve uluslararasÎ kuruluÝlardan da sürekli eleÝtiri aldÎÙÎmÎz iÝkolu barajÎ düÝürülmekle birlikte “ülke gerçekleri” dikkate alÎnarak korunmuÝ bulunmaktadÎr. SßCßL 4. ÜÛletme barajÍ yüzde kÍrka indirilmiÛtir. Kanunda, iÝletme toplu sözleÝmelerinde iÝletmeye baÙlÎ iÝyerlerinde çalÎÝan toplam iÝçilerin yarÎdan fazlasÎ yerine yüzde kÎrkÎnÎn yetki talebinde bulunan sendikanÎn üyesi olmasÎnÎn yeterli olmasÎ düzenlenmiÝtir. YapÎlan düzenleme ILO’nun ülkemize yaptÎÙÎ iÝyeri barajÎ ile ilgili eleÝtirilerini karÝÎlamamakla birlikte, aynÎ iÝkolunda ve aynÎ iÝverene ait olan iÝyerlerinde sendikalarÎn yetki alabilmesi kolaylaÝtÎrÎlmÎÝtÎr. 5. Grev ve lokavt yasaklarÍnÍn kapsamÍ daraltÍlmÍÛtÍr. ILO grev ve lokavt yapÎlamayacak yerler ve iÝlerin sÎnÎrlarÎnÎn iyi belirlenmesini, sadece yaÝamsal hizmetler konusunda grevin yasak olmasÎ gerektiÙini, grev ve lokavt yapÎlamayacak iÝler ile yerlerin çok geniÝ olduÙunu, zorunlu tahkimin sadece yaÝamsal hizmetlerde, yani kesintiye uÙramasÎ halinde toplumun ciddi ölçüde zarar göreceÙi temel hizmetlerde uygulanabileceÙini belirtmektedir. Sendikal Özgürlükler Komitesi’nin bir kararÎnda ise, hastane sektörü, elektrik sektörü, su temin hizmetleri, telefon hizmetleri, hava trafik kontrolünün zorunlu hizmet sayÎlacaÙÎ belirtilmekte; radyo televizyon, petrol sektörü, bankacÎlÎk, metal ve madencilik sektörü, genel taÝÎmacÎlÎk, otel hizmetleri, inÝaat, eÙitim sektörü, posta hizmetleri gibi alanlarÎn ise tam anlamÎyla zorunlu hizmetler kapsamÎnda olmadÎÙÎna deÙinilmektedir. Kanun, grev ve lokavt yasaklarÎ ILO’nun da eleÝtirileri doÙrultusunda 2822 sayÎlÎ Kanun’a oranla azaltÎlarak, grev yasaÙÎ olan iÝler ve yerlerin kapsamÎ daraltÎlmÎÝtÎr. Böylece, ILO’nun grev yasaÙÎnÎn olduÙu iÝler ve yerlerin sÎnÎrlarÎnÎn iyi belirlenmesi, grevin sadece yaÝamsal hizmetlerle sÎnÎrlÎ olmasÎ gerekliliÙinden yola çÎkarak, noter hizmetleri, aÝÎ ve serum imal eden iÝyerleri, hastane dÎÝÎndaki klinik, sanatoryum, prevantoryum, dispanser ve eczane gibi saÙlÎkla ilgili iÝyerlerinde, eÙitim ve öÙretim kurumlarÎnda, çocuk bakÎm yerleri ile huzur evlerinde grev ve lokavt yasaÙÎ kaldÎrÎlmÎÝtÎr. Bununla birlikte, “ülke gerçekleri” dikkate alÎ75 HAZßRAN ’12 SßCßL Önemli bir sosyal diyalog mekanizmasÍ olarak iÛleyen Yüksek Hakem Kurulu’nun yapÍsÍnda üçlü temsile uygun olarak deÙiÛikliÙe gidilmiÛtir. narak “nafta veya doÙalgazdan baÝlayan petrokimya iÝlerinde; bankacÎlÎk hizmetlerinde; Millî Savunma BakanlÎÙÎ ile Jandarma Genel KomutanlÎÙÎ ve Sahil Güvenlik KomutanlÎÙÎnca doÙrudan iÝletilen iÝyerlerinde ve kamu kuruluÝlarÎnca yürütülen Ýehir içi toplu taÝÎma hizmetlerinde” grev ve lokavt yasaklarÎ devam ettirilmiÝtir. 6. Grev benzeri eylemlerin yasaklanmasÍna dair düzenleme metinden çÍkarÍlmÍÛtÍr. 2010 yÎlÎnda yapÎlan deÙiÝikliÙine paralel olarak “Siyasi amaçlÎ grev ve lokavt, dayanÎÝma grev ve lokavtÎ, genel grev ve lokavt, iÝ yeri iÝgali, iÝi yavaÝlatma, verimi düÝürme ve diÙer direniÝler yapÎlamaz.” hükmü, yasadÎÝÎ grev gibi aÙÎr sonuçlar doÙurduÙundan Kanun metninden çÎkartÎlmÎÝtÎr. Ülkemizde çok sayÎda yapÎlan bu tür eylemlere karÝÎ yasal süreç iÝletilmemiÝ olmasÎna karÝÎn ILO tarafÎndan sürekli eleÝtiri konusu yapÎlmaktaydÎ. ILO, hükümetlerin ekonomik ve sosyal politikalarÎna yönelik genel grevleri, desteklenen grevin yasal olmasÎ koÝulu ile dayanÎÝma grevlerini, barÎÝçÎl nitelikteki iÝ yavaÝlatma, verimi düÝürme ve oturma grevi gibi direniÝleri grev hakkÎ içinde deÙerlendirmektedir. Düzenleme ile Anayasa deÙiÝikliÙine uyum saÙlanmÎÝ, daha çaÙdaÝ ve özgür bir ülke için kamu düzenini bozmayan ve Ýiddete yol açmayan demokratik giriÝimlerin alanÎnÎn geniÝletilmesi hedeflenmiÝtir. 7. Grev esnasÍnda iÛyerine verilen zararlardan sendika tüzel kiÛiliÙi yerine eylemde bulunanÍn sorumluluÙu getirilmiÛtir. Anayasada yapÎlan düzenlemeye paralel 76 olarak “Grevde bireysel eylemlerden kaynaklanan iÝyeri zararlarÎnÎn sorumluluÙu” sendikalarÎn üzerinden alÎnmÎÝtÎr. YapÎlan düzelemeye göre, greve katÎlan ancak kendi üyesi olmayan iÝçilerin neden olduÙu zararlardan sendikanÎn sorumlu tutulmamasÎ amaçlanmakta, özel hukuk genel esaslarÎna aykÎrÎlÎk giderilmiÝ olmaktadÎr. Ancak eylem, sendikanÎn verdiÙi bir talimat sonucu gerçekleÝmiÝse, sendika iÝyerinde meydana gelen maddi zarardan sorumlu tutulacaktÎr. Getirilen düzenleme ile greve karar veren sendikanÎn kusurlu hareketi sonucu grev uygulanan iÝyerinde neden olunan maddi zarardan sendikanÎn sorumlu olduÙu düzenlenmiÝ, sendikanÎn inisiyatifi dÎÝÎnda sendika üyesi olmayan kiÝilerce iÝyerine verilen zararlardan sendikanÎn sorumlu olmamasÎ amaçlanmÎÝtÎr. 8. Tüm konfederasyonlarÍn Yüksek Hakem Kurulu’nda temsil edilmesi saÙlanmÍÛtÍr. Önemli bir sosyal diyalog mekanizmasÎ olarak iÝleyen Yüksek Hakem Kurulu’nun yapÎsÎnda üçlü temsile uygun olarak deÙiÝikliÙe gidilmiÝtir. Söz konusu deÙiÝiklik ile Yüksek Hakem Kurulu’nun oluÝumu yeniden düzenlenerek, ILO’nun özellikle üzerinde durduÙu üçlü temsil anlayÎÝÎna uyum saÙlanmÎÝtÎr. YapÎlan düzeleme ile en çok üyeye sahip konfederasyona ait olan ikinci üyelik hakkÎ, uyuÝmazlÎk konusu olan taraf iÝçi sendikasÎnÎn üyesi bulunduÙu konfederasyona tanÎnmÎÝtÎr. Böylece, iÝçi ve iÝveren kuruluÝlarÎ tarafÎndan Kurula gönderilecek temsilcilerin en çok temsil kabiliyetine sahip konfederasyon tarafÎndan belirlenmesi, uyuÝmazlÎk konusunun tarafÎ olan sendikanÎn baÙlÎ bulunduÙu konfederasyonun farklÎ olmasÎ halinde, baÙlÎ bulunduÙu konfederasyonun seçeceÙi bir üye, ikinci üyenin yerine Kurul üyesi olarak toplantÎya katÎlmasÎ saÙlanmÎÝtÎr. SONUÇ Modern endüstri iliÝkileri sisteminin hakim olduÙu demokratik devletlerde, birbirinden farklÎ toplu sözleÝme düzenleri söz konusu HAZßRAN ’12 olabilmektedir. Ancak sistemlerin birbirinden farklÎ olmasÎ, onlarÎn uluslararasÎ normlara uygunluÙunu ve özgürlükçü tutumlarÎnÎ ortadan kaldÎrmamaktadÎr. ÖrneÙin Anglo-Sakson model, Nordic model ve Romen-Germen modeli birbirinden farklÎ müzakere, uzlaÝtÎrma ve sözleÝme baÙÎtlama yöntemlerine sahip olmakla beraber; sözleÝmenin düzeyi, niteliÙi, kapsamÎ ve iÝ uyuÝmazlÎklarÎn çözüm yollarÎ bakÎmÎndan hak ve özgürlükler temelinde birbirine yaklaÝabilmektedir. Ülkemiz açÎsÎndan bakÎldÎÙÎnda; 2821 ve 2822 sayÎlÎ KanunlarÎn yürürlüÙe girdiÙi 1983 yÎlÎndan günümüze deÙin, getirmiÝ olduklarÎ hak ve özgürlükler, sÎnÎrlayÎcÎ yönleriyle Türkiye ile ILO iliÝkilerinde belirleyici rol oynamÎÝtÎr. ILO’nun Sendika ÖzgürlüÙü Komitesi, Uzmanlar Komitesi ve Konferans Aplikasyon Komitesi, onaylamÎÝ olduÙumuz ILO’nun “Örgütlenme ÖzgürlüÙü ve Örgütleme HakkÎnÎn KorunmasÎna iliÝkin 87 No’lu sözleÝmesi ile “Örgütlenme ve Toplu PazarlÎk HakkÎ Ûlkelerinin UygulanmasÎna ÛliÝkin 98 No’lu SözleÝmesine aykÎrÎ olduÙu hususunda sürekli Türkiye’nin aleyhine raporlar hazÎrlamÎÝtÎr. Konferans Aplikasyon Komitesi’ndeki olumsuz konumumuz halen artarak devam etmektedir. Türkiye, zaman zaman baÝta ILO’nun denetim organlarÎnÎn ve uluslararasÎ kuruluÝlarÎn baskÎsÎnÎ azaltmak için 2821 ve 2821 sayÎlÎ Kanunlarda sendikal hak ve özgürlükler alanÎnda kimi deÙiÝiklikler yapmÎÝtÎr. Ancak, temel eleÝtiriler konusunda ciddi sayÎlabilecek herhangi bir deÙiÝiklik yapÎlmamÎÝtÎr. Maalesef, güçlü sendikacÎlÎk adÎna getirilen düzenlemelerin, daha zayÎf bir sendikacÎlÎk ve toplu sözleÝme düzeni yarattÎÙÎ ancak iÝçi sendikalarÎnÎn teker teker yetkilerini kaybetmeye baÝlamalarÎyla anlaÝÎlmÎÝtÎr. Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu, özgürlükçü ve demokratik toplum esaslarÎ temelinde, Türk çalÎÝma hayatÎnÎn evrensel normlara verdiÙi tepkiyi dikkate alarak, örgütlenme önündeki engelleri kaldÎrmakta ve serbest toplu pazarlÎk düzeni ile toplu iÝ sözleÝmesi yapma hakkÎnÎ yeniden düzenlemektedir. KuÝkusuz, bu düzenlemeler yapÎlÎrken, 12 Eylül 2010 Anayasa deÙiÝiklikleri ile ILO’nun 87 ve 98 sayÎlÎ sözleÝmeleri ve AB SßCßL normlarÎ dikkate alÎnmÎÝtÎr. Kanunun hazÎrlÎk safhalarÎnda yargÎ içtihatlarÎ, doktrindeki eleÝtiriler ve sosyal taraflarÎn talepleri de göz önüne alÎnmÎÝtÎr. Özetle Kanun, hak ve özgürlükler temelinde yeniden inÝa edilmiÝtir. KAYNAKLAR • ILO, Convention No. 87 Convention Concerning Freedom of Association and Protection of The Right to Organize (EriÝim:http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/convde.pl?C087). • ILO, Convention No. 98 Convention Concerning of the Application of the Principles of the Right to Organise and to Bargain Collectively, (EriÝim: http://www.ilo.org/ilolex/ cgi-lex/convde.pl?C098). • ILO (1996) Freedom of Association, Digest of Decisions and Principles of the Freedom of Association Committee of the Governing Body of the ILO, Fourth – revised- edition, International Labour Office, Geneva. • ILO (1994) Freedom of Association and Collective Bargaining, International Labour Conference, 81st Session, Geneva. • ILO (2008) High Level Mission Report. • ILO (2009) Report of the Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations, International Labour Conference 98th Session, International Labour Office, Geneva. • ILO (2012) Report of the Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations, International Labour Conference 101th Session, International Labour Office, Geneva. (EriÝim:http://www.ilo.org/ wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---relconf/documents/ meetingdocument/wcms_174843.pdf) 77 HAZßRAN ’12 SßCßL Prof. Dr. Nizamettin AKTAY Gazi Üniversitesi Üktisadi ve idari Bilimler Fakültesi BaÛvuru Tarihinde ÜÛten ÇÍkarÍlan ÜÛçilerin Yetki Tespitinde Dikkate AlÍnmasÍ ile Ülgili YargÍtay KararÍnÍn Üncelemesi xxxxx T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAÜRESÜ Esas No : 2009/21002 Karar No : 2009/15446 Tarihi : 02.06.2009 ÖZET DavacÎ Sendika, BakanlÎÙÎn olumsuz yetki tespitinin iptaline ve kendilerinin davalÎ iÝyerinde gerekli çoÙunluÙa sahip bulunduÙunun tespitine karar verilmesini istemiÝtir. Dosya içerisinde bulunan kesinleÝmiÝ iÝe iade kararlarÎnda, iÝten çÎkartÎlan davacÎ sendika üyesi iÝçilerin baÝvuru tarihinde iÝe baÝlamak üzere iÝyerine gittikleri ve iÝveren tarafÎndan iÝe baÝlatÎlmadÎklarÎ, daha sonra gönderilen bildirimlerle bu iÝçilerin iÝ sözleÝmelerinin baÝvuru tarihi itibarÎyla fesih edildiÙi belirlenmiÝtir. Buna göre, baÝvuru tarihinde iÝten çÎkartÎlan iÝçilerin yetki 78 tespitine esas iÝçi sayÎsÎnda nazara alÎnmasÎ gerekir. DAVA DavacÎ, BakanlÎÙÎn 23.7.2004 tarih ve 16650 sayÎlÎ olumsuz tespitinin iptaline ve kendilerinin davalÎ iÝyerinde gerekli çoÙunluÙa sahip bulunduÙunun tespitine karar verilmesini istemiÝtir. Yerel mahkeme, davayÎ reddetmiÝtir. Hüküm süresi içinde davacÎ avukatÎ tarafÎndan temyiz edilmiÝ olmakla, dava dosyasÎ için Tetkik Hakimi N.Ç. tarafÎndan düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereÙi konuÝulup düÝünüldü: KARAR Olumsuz yetki tespitine itiraz eden … SendikasÎ, davalÎ A. ... San. ve Tic. A.Ü.’ye ait iÝyerinde çoÙunluk tespiti yapÎlmasÎ için davalÎ ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanlÎÙÎ’na HAZßRAN ’12 baÝvurduklarÎnÎ, bunun üzerine BakanlÎk tarafÎndan olumsuz yetki tespiti yapÎldÎÙÎnÎ, tespitin iÝçi ve üye sayÎsÎ bakÎmÎndan hatalÎ olduÙunu, sendikaya üye olduklarÎnÎ öÙrendiÙi 82 iÝçinin iÝ sözleÝmelerinin baÝvuru tarihinden sonra 3.6.2004 tarihinde iÝten çÎkartÎldÎklarÎ ancak bu iÝçilerin 1.6.2004 baÝvuru tarihinden önce iÝten çÎkartÎlmÎÝ gibi ek bildirimle SSK bildirildiÙini, bu iÝçiler tarafÎndan iÝveren aleyhine iÝe iade davasÎ açÎldÎÙÎnÎ, davalarÎn derdest olduÙunu sonuçlanmasÎnÎn beklenmesi gerektiÙini, iÝyerinde baÝvuru tarihi itibarÎyla 208 sendika üyesinin çalÎÝmakta olduÙunu belirterek BakanlÎÙÎn 23.07.2004 tarih ve 16650 sayÎlÎ olumsuz tespitinin iptaline ve kendilerinin davalÎ iÝyerinde gerekli çoÙunluÙa sahip bulunduÙunun tespitine karar verilmesini talep etmiÝtir. DavalÎlardan iÝveren, davanÎn süresinde açÎlmadÎÙÎnÎ, iÝçilerin kanunsuz grev yaptÎklarÎ için iÝ sözleÝmelerinin haklÎ nedenle fesih edildiÙini, sendikal nedenle iÝten çÎkartÎlmanÎn söz konusu olmadÎÙÎnÎ, davalÎ BakanlÎk ise tespitin doÙru olduÙunu savunarak itirazÎn reddine karar verilmesini istemiÝlerdir. Mahkemece alÎnan BilirkiÝi raporu ve ek raporundan davacÎ sendikanÎn baÝvuru tarihinde iÝyerinde çalÎÝan iÝçilerin yarÎsÎndan fazlasÎnÎn üye çoÙunluÙuna sahip bulunmadÎÙÎnÎn anlaÝÎldÎÙÎ gerekçesiyle itirazÎn reddine karar verilmiÝtir. DavacÎ, iÝe iade davasÎ kabul edilen iÝçilerle birlikte baÝvuru tarihinde iÝyerinde üye sayÎlarÎnÎn toplam 208 olduÙunu, çoÙunluklarÎnÎn bulunduÙunu, eksik inceleme sonucu hatalÎ karar verildiÙini belirterek kararÎ temyiz etmiÝtir. Mahkemece yaptÎrÎlan bilirkiÝi incelemesi sonunda iÝe iade davalarÎ devam eden iÝçilerin iÝçi ve üye sayÎsÎna dâhil edildiÙinde baÝvuru tarihinde iÝyerinde çalÎÝan iÝçi sayÎsÎnÎn 313 olduÙu, bu iÝçilerden 157 iÝçinin davacÎ … SendikasÎna üye bulunduklarÎ, buna karÝÎlÎk iÝe iade davasÎ devam eden iÝçilerin iÝçi ve üye sayÎsÎna dâhil edilmemesi durumunda toplam iÝçi sayÎsÎnÎn 310, bunlardan 154’ünün davalÎ sendika üyesi olduÙu SßCßL ve davacÎ sendikanÎn üye çoÙunluÙunu saÙlayamadÎÙÎ belirlenmiÝtir. Dosya içerisinde bulunan kesinleÝmiÝ iÝe iade kararlarÎnda, iÝten çÎkartÎlan davacÎ sendika üyesi iÝçilerin 1.6.2004 baÝvuru tarihinde iÝe baÝlamak üzere iÝyerine gittikleri ve iÝveren tarafÎndan iÝe baÝlatÎlmadÎklarÎ, daha sonra 3.6.2004 tarihinde gönderilen bildirimlerle bu iÝçilerin iÝ sözleÝmelerinin 1.6.2004 baÝvuru tarihi itibarÎyla fesih edildiÙinin belirlendiÙi buna göre baÝvuru tarihinde iÝten çÎkartÎlan iÝçilerin iÝçi sayÎsÎndan nazara alÎnmasÎ gerekir. Böyle olunca davacÎ sendikanÎn iÝyerinde toplu iÝ sözleÝmesi yapma çoÙunluÙu bulunduÙundan davacÎnÎn itirazÎnÎn kabulü ile BakanlÎÙÎn olumsuz yetki tespitinin iptaline ve davacÎ sendika davalÎ iÝyerinde 1.6.2004 baÝvuru tarihi itibarÎyla çalÎÝan 313 iÝçiden 157 sinin üyeliÙine sahip bulunduÙundan toplu iÝ sözleÝmesi yapma çoÙunluÙunu saÙladÎÙÎnÎn tespitine karar vermek gerekmiÝtir. SONUÇ YukarÎda gösterilen gerekçelerle 1) Kütahya ÛÝ Mahkemesi 18.12.2008 tarih ve 2004/477 esas ve 2008/480 sayÎlÎ kararÎnÎn bozularak ortadan kaldÎrÎlmasÎna, 2) … SendikasÎnÎn itirazÎnÎn kabulü ile davacÎ sendikanÎn 1.6.2004 baÝvuru tarihi itibarÎyla, davalÎ iÝyerinde Toplu ÛÝ SözleÝmesi yapma çoÙunluÙuna sahip olduÙunun tespitine, 3) PeÝin alÎnan harcÎn mahsubu ile bakiye 3.90 TL karar ve ilam harcÎnÎn (davalÎ BakanlÎk harçtan muaf olduÙundan) davalÎ iÝverenden alÎnarak davacÎ sendikaya verilmesine, 4) DavacÎ sendika kendisini vekille temsil ettirdiÙinden 575,00 TL. vekalet ücretinin davalÎlardan alÎnarak davacÎya verilmesine, 5) Ûtiraz eden sendika tarafÎndan yapÎlan 1.207.00 TL. mahkeme masraflarÎnÎn davalÎlardan alÎnarak itiraz eden sendikaya verilmesine, peÝin alÎnan temyiz harcÎn(În) istek halinde davacÎ sendikaya iadesine, kesin olmak üzere 02.06.2009 gününde oybirliÙiyle karar verildi. 79 HAZßRAN ’12 SßCßL KARARIN ÜNCELENMESÜ 1- Dava, ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanlÎÙÎna … SendikasÎnÎn A. ... Sanayi ve Ticaret A.Ü.’de çalÎÝan üyesi iÝçileri adÎna toplu iÝ sözleÝmesi yapmak için yetki tespiti amacÎyla baÝvurmasÎ üzerine ortaya çÎkan geliÝmelere iliÝkindir. Sendika 01.06.2004 tarihinde yetki tespiti için baÝvuruda bulunmuÝtur. BakanlÎk 23.07.2004 tarih ve 16650 sayÎlÎ cevabi yazÎ ile baÝvuru tarihinde sendikanÎn iÝyerinde çalÎÝan iÝçi sayÎsÎ itibariyle çoÙunluÙa sahip olmadÎÙÎnÎ belirterek olumsuz yetki tespitinde bulunmuÝtur. Bu olumsuz tespit yazÎsÎ üzerine sendika BakanlÎÙÎn tespitinin hatalÎ olduÙunu, zira sendikanÎn iÝyerinde 208 iÝçiyi üye kaydettiÙini, bu iÝçilerden 82’sinin davacÎ iÝverence iÝten çÎkarÎldÎÙÎnÎ, yetki baÝvurusu itibariyle iÝyerinde 322 iÝçinin çalÎÝtÎÙÎnÎ ve bunlardan 208 iÝçinin sendika üyesi olduÙunu iddia etmiÝtir. Sendika iddiasÎnÎ iÝ mahkemesine taÝÎmÎÝ ve dava açmÎÝtÎr. Dava ilk derece mahkemesinde 18.12.2008 tarihinde karara çÎkmÎÝtÎr (Kütahya ÛÝ Mahkemesinin E.2004/477, K.2008/480,18.12.2008 tarihli kararÎ). Sendika davayÎ temyiz etmiÝtir. Ancak davalÎ iÝveren davanÎn süresinde açÎlmadÎÙÎndan bahisle itirazÎn reddedilmesini talep etmiÝtir. Ûlk olarak bu iddianÎn incelenmesi yerinde olacaktÎr. Yetki itirazÎnÎ düzenleyen 2822 sayÎlÎ Kanun’un 15/I. hükmü bu hususta Ýu düzenlemeyi getirmektedir; “Kendilerine 13 ve 14 üncü maddeler uyarÎnca gönderilen tespit yazÎsÎnÎ alan iÝçi veya iÝveren sendikalarÎ veya sendika üyesi olmayan iÝveren, taraflardan birinin veya her ikisinin gerekli yetkiyi haiz olmadÎklarÎ veya kendisinin çoÙunluÙu bulunduÙu yolundaki itirazÎnÎ sebeplerini de göstererek yazÎnÎn kendilerine tebliÙ tarihinden itibaren altÎ iÝ günü içinde iÝyerinin baÙlÎ olduÙu bölge müdürlüÙünün bulunduÙu yerdeki iÝ davalarÎna bakmakla görevli mahkemeye yapabilir….” AnlaÝÎldÎÙÎ kadarÎyla sendika Kanunla belirtilen süre içerisinde davayÎ açmÎÝtÎr. Buna göre sendikaya BakanlÎÙÎn 23.07.2004 tarihli olumsuz tespit yazÎsÎ 28.07.2004 tarihinde tebliÙ edilmiÝtir. Sendika ise davayÎ 04.08.2004 tarihinde açmÎÝtÎr. BakanlÎÙÎn sendikaya olumsuz tespit yazÎsÎnÎ tebliÙ gününden sonra 15. maddedeki altÎ iÝgünlük süre iÝlemektedir. Temmuz ayÎ 31 gün80 dür. Tebligat 28’inde yapÎldÎÙÎna göre Tebligat Kanunu hükümlerine göre Temmuz ayÎ sonuna kadar 29, 30, 31 Temmuz günleri üç iÝgünü olarak kabul edilmelidir. Takip eden AÙustos ayÎnÎn ilk günü Pazar gününe denk geldiÙinden iÝgünü olmayÎp hesaba dâhil edilmeyecektir. 2, 3, 4 AÙustos günleri ise Kanunun iÝaret ettiÙi toplam altÎ iÝgünlük sürenin diÙer günleridir. DolayÎsÎyla toplam altÎ iÝgünlük süre 4 AÙustos 2004 günü bitmektedir. Sendika ise davayÎ 04.08.2004 tarihinde açmÎÝtÎr. Kanunun amir hükmü davanÎn altÎ iÝgünü içerisinde açÎlmasÎdÎr. BakanlÎÙÎn tespit yazÎsÎnÎ sendikaya bildirdiÙi tarih olan 28.07.2004 tarihinden sonraki zaman içerisinde sadece bir adet Pazar günü iÝgünü deÙildir. Cumartesi ise iÝgünüdür. BilindiÙi gibi YargÎtay haklÎ olarak çeÝitli zamanlarda vermiÝ olduÙu kararlarÎyla cumartesinin çalÎÝÎlan gün olduÙunu belirtmiÝtir. 4857 sayÎlÎ Kanun kapsamÎna giren iÝyerlerinde, iÝçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iÝ günlerinde çalÎÝmÎÝ olmalarÎ koÝulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmi dört saat dinlenme (hafta tatili) verilir (md.46/I). Bu dinlenme de yukarÎdaki iÝyerleri için Pazar günüdür. Cumartesi günü ise tatil olmayÎp çalÎÝma günüdür. 4857 sayÎlÎ ÛÝ Kanunu 63. madde ile Ýu düzenlemeyi yapmÎÝtÎr, “Genel bakÎmdan çalÎÝma süresi haftada en çok kÎrk beÝ saattir. Aksi kararlaÝtÎrÎlmamÎÝsa bu süre, iÝyerlerinde haftanÎn çalÎÝÎlan günlerine eÝit ölçüde bölünerek uygulanÎr” (fÎkra I). ÛÝyerinde eÙer altÎ gün çalÎÝÎlÎyorsa günlük toplam yedi buçuk saatlik çalÎÝmalar ile haftalÎk 45 saat tamamlanacaktÎr. Toplam 45 saatlik çalÎÝma sürelerinin üzerine çÎkÎlmamasÎ esastÎr. Bu sÎnÎrlamalar ile ilgili getirilen düzenlemeler iÝyerleri ya da yürütülen iÝlere yönelik olmayÎp, iÝçilerin ÝahsÎna yöneliktir1. Ancak bazen haftanÎn altÎncÎ günü olan cumartesiye denk gelen çalÎÝma saatleri haftanÎn diÙer günlerine devredilebilmektedir. Böylelikle altÎncÎ gün çalÎÝÎlmamakta ve tatil edilmektedir. Ancak bu uygulamalar çalÎÝÎlmasÎ gerekirken diÙer günlere devredilen çalÎÝma saatleri dolayÎsÎyla cumartesi gününü iÝ günü olmaktan çÎkarmaz. Her ne kadar Kanunda haftalÎk azami çalÎÝma süresi 45 saat olarak belirlenmiÝse de 63. madde ile yoÙunlaÝtÎrÎlmÎÝ iÝ haftasÎ döneminde taraflarÎn anlaÝmasÎ ile haftalÎk normal çalÎÝma HAZßRAN ’12 süresi, iÝyerlerinde haftanÎn çalÎÝÎlan günlerine, günde on bir saati aÝmamak koÝulu ile farklÎ Ýekilde daÙÎtÎlabilir. Bu halde, iki aylÎk süre içinde iÝçinin haftalÎk ortalama çalÎÝma süresi, normal haftalÎk çalÎÝma süresini aÝamaz. DenkleÝtirme süresi toplu iÝ sözleÝmeleri ile dört aya kadar artÎrÎlabilir. ÛÝverenin davanÎn zamanaÝÎmÎna uÙradÎÙÎ iddiasÎna karÝÎ yukarÎda yapÎlan açÎklamalar çerçevesinde zamanaÝÎmÎ ÝartlarÎnÎn gerçekleÝmediÙi, davanÎn Kanunun öngördüÙü süre içerisinde açÎldÎÙÎ kabul edilmelidir. 2- Sendika davada iki tarafa husumet yöneltmiÝtir. Bu konu üzerinde durulmalÎdÎr. 2822 sayÎlÎ Kanun’un 13. maddesi yetki tespiti için iÝçi sendikasÎnÎn baÝvurusunu düzenlemiÝtir. 14. madde ile de iÝveren sendikasÎ ya da iÝverenin yetki tespiti için baÝvurusu düzenlenmiÝtir. Yetki tespiti için sendikalar tarafÎndan baÝvurulduÙunda BakanlÎk elindeki kayÎtlara göre yetkili ya da yetkisiz sendikayÎ tespit eder. Sonucu da o iÝkolunda kurulu iÝçi sendikalarÎyla taraf olacak iÝveren sendikasÎ veya sendika üyesi olmayan iÝverene baÝvurunun alÎndÎÙÎ tarihten itibaren altÎ iÝgünü içinde baÝvuru tarihindeki kayÎtlara göre bildirir. ÇoÙunluÙu haiz olmadÎÙÎnÎn tespiti halinde bu bilgiler sadece baÝvuran sendikaya aynÎ süre içinde bildirilir. Yetki tespiti için baÝvuru iÝveren ya da iÝveren sendikasÎnca yapÎlmÎÝsa sonuç iÝkolunda kurulu iÝçi sendikalarÎna ve talepte bulunan iÝveren sendikasÎna veya sendika üyesi olmayan ilgili iÝverene baÝvurunun alÎndÎÙÎ tarihten itibaren altÎ iÝgünü içinde bildirilir. Yetkili sendika bulunmamasÎ halinde durum altÎ iÝgünü içinde sadece baÝvuruda bulunan iÝveren sendikasÎna veya sendika üyesi olmayan iÝverene bildirilir. Ûncelemeye konu olan olayda yetki tespiti için baÝvuran sendikanÎn ilgili iÝyerinde çoÙunluÙa sahip olmadÎÙÎ BakanlÎkça tespit edilerek, anlaÝÎldÎÙÎ kadarÎyla sadece ilgili sendikaya bildirilmiÝtir. Ûlgili sendika da bu tespit üzerine davasÎnÎ açarken BakanlÎÙÎn yanÎnda iÝvereni de hasÎm olarak göstermiÝ ve davada husumeti BakanlÎÙÎn yanÎnda iÝverene de yöneltmiÝtir. Acaba sendikanÎn iÝverene karÝÎ husumet yöneltmesinde hata var mÎdÎr? SendikanÎn normal olarak davayÎ sadece BakanlÎÙa karÝÎ açmasÎ gerekir. Çünkü BakanlÎÙÎn SßCßL yapmÎÝ olduÙu bir tespit üzerine itiraz edilmektedir. Tespitin iÝverenle bir ilgisi yoktur. Tasarruf tamamen BakanlÎÙÎn takdirinde olup bu takdirin yanlÎÝlÎÙÎ üzerine itiraz edilmektedir. ÛÝin bir tarafÎ bu Ýekildedir. Ancak sendikanÎn çoÙunluÙa sahip olduÙuna iliÝkin iddiasÎnÎn ortadan kalkmasÎna sebep olan, sendika üyesi iÝçilerin sayÎsÎ, iÝyerinde çalÎÝan iÝçi sayÎsÎ, iÝten çÎkarÎlan iÝçilerin sayÎlarÎ, bunlarÎn tekrar iÝe alÎnmalarÎ, iÝe baÝlamak için iÝverene baÝvurmalarÎ ve iÝverence iÝe baÝlatÎlma ya da baÝlatÎlmamalarÎ iÝveren tasarrufuyla ortaya çÎkan bir geliÝmedir. Bu geliÝmeler ve tasarruflar ise sendikanÎn çoÙunluÙa sahip olup olmamasÎnÎ etkileyen faktörlerdir. DolayÎsÎ ile sendikanÎn açtÎÙÎ davada sadece BakanlÎÙÎ deÙil iÝvereni de hasÎm olarak göstermesini yerinde görmek lazÎmdÎr. Husumette esas olan dava konusu olayda zarara uÙradÎÙÎnÎ iddia edenlerin, bu zararlarÎn oluÝumuna katkÎ yapanlardan bu zararlarÎn giderilmesini istemesi ya da tablonun doÙru olarak ortaya konulmasÎnÎn saÙlanmasÎdÎr. ÛÝverenin de BakanlÎk yanÎnda hasÎm olarak gösterilmesi bu gerekçeler ÎÝÎÙÎ altÎnda normal karÝÎlanmalÎdÎr. 3- BakanlÎÙÎn olumsuz tespit kararÎna karÝÎ yapÎlan itiraz üzerine görülen davada sendikanÎn itirazÎnÎn yerinde görülmesi üzerine BakanlÎÙÎn sendikaya yetki belgesi verip veremeyeceÙi ayrÎ bir konudur. DoÙru olan Mahkemenin kararÎnÎn bir tespit kararÎ niteliÙinde olduÙudur. Nitekim 9.H.D. de incelenen kararÎnda “….toplu iÝ sözleÝmesi yapma çoÙunluÙunu saÙladÎÙÎnÎn tespitine karar vermek gerekmiÝtir…” ifadesini kullanmaktadÎr. Böylelikle sendikanÎn itirazÎ üzerine Mahkemenin verdiÙi karar tespit niteliÙinde olup, toplu iÝ sözleÝmesi yetki tespit belgesini bu tespit üzerine BakanlÎk verecektir. Bu tespit yazÎsÎ iÝkolundaki diÙer iÝçi sendikalarÎna ve iÝverene ya da iÝveren sendikasÎna da tebliÙ edilmelidir. Bundan sonra da iÝkolundaki diÙer iÝçi sendikalarÎ ya da iÝveren veya iÝveren sendikasÎ, tespit kararÎnda belirtilen sendikanÎn gerekli yetkiyi haiz olmadÎÙÎ veya kendisinin çoÙunluÙu bulunduÙu yolundaki itirazÎnÎ sebeplerini de göstererek yazÎnÎn kendilerine tebliÙ tarihinden itibaren altÎ iÝ günü içinde iÝyerinin baÙlÎ olduÙu bölge müdürlüÙünün bulunduÙu yerdeki iÝ davalarÎna bakmakla görevli mahkemeye itirazlarÎnÎ yapabilirler2. Mahkemeye yapÎlan bu itiraz-da81 HAZßRAN ’12 SßCßL va üzerine mahkeme hangi sendikanÎn yetkili olduÙuna dair bir karar verecektir. Bu karar üzerine hangi sendikanÎn yetkili olduÙuna iliÝkin yetki belgesi BakanlÎkça düzenlenecektir. Bu sebeplerden ötürü inceleme konusu olan karar çerçevesinde 9.H.D. … SendikasÎnÎn sayÎsal olarak toplu iÝ sözleÝmesi yapma çoÙunluÙunu saÙladÎÙÎnÎ tespit etmiÝ bulunmaktadÎr. YukarÎda belirttiÙimiz üzere BakanlÎk bu tespit edilen sayÎ üzerinden yetki tespit belgesi vermeli ve itirazlar da mahkemeye yapÎlarak yetki belgesi sahibi sendika ortaya çÎkmalÎdÎr. 4- Yetki tespiti için baÝvuruda zaman çok önemlidir. Sendika baÝvurusunda kurulu bulunduÙu iÝkolunda üye sayÎsÎ itibariyle yüzde on (tarÎm ve ormancÎlÎk, avcÎlÎk ve balÎkçÎlÎk iÝkolu hariç) oranÎnÎ saÙladÎÙÎnÎn belirlenmesini ve sözleÝmenin kapsamÎna girecek iÝyeri veya iÝyerlerinde baÝvuru tarihinde çalÎÝan iÝçiler ile üyelerinin sayÎsÎnÎn tespitini ister. AyrÎca iÝçi sendikasÎ kendisinde bulunan üyelik fiÝlerini ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanlÎÙÎ’na yetki için baÝvurduÙu tarihten itibaren üç iÝgünü içinde iÝverene vermek zorundadÎr. Ancak burada önemli olan baÝvuruda bulunulan zamandÎr. Bu tarih sendikanÎn üye sayÎsÎnÎn da tabir caizse zamana kilitlendiÙi tarihtir. Yani bu tarih -baÝvuru tarihi- itibariyle sendikanÎn çoÙunluk sahibi olup olmadÎÙÎ önemlidir. Bu tarihten önceki ve bu tarihten sonraki dönemde meydana gelen üye sayÎsÎndaki deÙiÝiklikler yetki tespitine esas iÝçi-üye sayÎsÎnÎ etkilemeyecektir. YargÎtay kararÎnda; ilk derece mahkemesi aÝamasÎnda bilirkiÝi incelemesine göre; baÝvuru tarihinde iÝyerinde çalÎÝan iÝçi sayÎsÎnÎn 313 olduÙu, bu iÝçilerden 157 iÝçinin davacÎ … SendikasÎna üye bulunduklarÎ, buna karÝÎlÎk iÝe iade davasÎ devam eden iÝçilerin iÝçi ve üye sayÎsÎna dâhil edilmemesi durumunda toplam iÝçi sayÎsÎnÎn 310, bunlardan 154’ünün davalÎ sendika üyesi olduÙu ve davacÎ sendikanÎn üye çoÙunluÙunu saÙlayamadÎÙÎ belirtilmiÝtir. Yine YargÎtay kararÎnda dosya içerisinde bulunan kesinleÝmiÝ iÝe iade kararlarÎnda, iÝten çÎkartÎlan davacÎ sendika üyesi iÝçilerin 01.06.2004 baÝvuru tarihinde iÝe baÝlamak üzere iÝyerine gittikleri ve iÝveren tarafÎndan iÝe baÝlatÎlmadÎklarÎ, daha sonra 3.6.2004 tarihinde gönderilen bildirimlerle bu iÝçilerin iÝ sözleÝmelerinin 1.6.2004 baÝvuru tarihi itibarÎyla fesih edildiÙi82 nin belirlendiÙi, buna göre baÝvuru tarihinde iÝten çÎkartÎlan iÝçilerin iÝçi sayÎsÎnda nazara alÎnmalarÎ gerektiÙi ifade edilmiÝtir. Böylece YargÎtay 01.06.2004 baÝvuru tarihi itibariyle 313 iÝçiden 157 sinin sendika üyesi bulunduÙunu, dolayÎsÎyla … SendikasÎnÎn toplu iÝ sözleÝmesi yapma çoÙunluÙunu saÙladÎÙÎnÎn tespit edilmesinin yerinde olduÙunu belirtmektedir. Burada YargÎtay’În esas aldÎÙÎ tarih baÝta belirttiÙimiz gibi toplu iÝ sözleÝmesi yapma yetkisi için baÝvuran sendikanÎn BakanlÎÙa baÝvuru tarihidir. Her ne kadar iÝverence sendika üyesi iÝçilerin iÝten çÎkarÎlmasÎna yönelik bazÎ çalÎÝmalar yapÎlmÎÝ ve bazÎ iÝçilerin rÎzalarÎ hilafÎna –iÝe iade davasÎnÎ kazanmalarÎna raÙmen iÝe baÝlama taleplerinin olmamasÎ, avukatlarÎnÎn yaptÎÙÎ iÝe iade taleplerinin kendi rÎza ve iradeleri dÎÝÎ olmasÎ- iÝlem yapÎlmÎÝ gibi gözükse ve toplu iÝ sözleÝmesi yetki tespiti için … SendikasÎnÎn baÝvuru tarihinden sonraya 03.06.2004 tarihine bu iÝlemler tarihlense de, YargÎtay bu tarihi esas almamÎÝ, bu iÝlemlere itibar etmeyerek “…baÝvuru tarihinde iÝten çÎkartÎlan iÝçilerin iÝçi sayÎsÎndan nazara alÎnmasÎ gerekir.” ifadesiyle çoÙunluk sendikasÎnÎn tespitini yapmÎÝtÎr. Burada dikkat edilmesi gereken husus YargÎtay’În baÝvuru tarihini önemsemesi -ki doÙrusu ve kanuni olan da budur- ve bu tarih esnasÎnda yapÎlan iÝlemleri açÎkça ifade etmese de muvazaalÎ olarak deÙerlendirmesi ve dikkate almamasÎdÎr. 5- Ûlk derece mahkemesi kararÎnda Ýu hususlara da yer vermektedir; “DavalÎ iÝverence mahkememize sunulan 26.06.2006 tarihli dilekçede 24 iÝçinin iÝe iade kararÎ almalarÎna raÙmen iÝe baÝlamak üzere taleplerinin olmadÎÙÎna iliÝkin dilekçe verdikleri iÝe baÝvuru dilekçelerinin bilgileri dÎÝÎnda avukatlarÎ aracÎlÎÙÎ ile verilmiÝ olduÙunun ve bu baÝvurularÎn dikkate alÎnmamasÎnÎ istedikleri, 20 iÝçinin ise iÝe baÝlamak üzere 21.06.2006 tarihine kadar baÝvuruda bulunmalarÎ gerektiÙi halde, baÝvurularÎn 22.06.2006 tarihinde ellerine ulaÝtÎÙÎnÎ belirterek bu nedenle toplam 44 iÝçinin hesaplamada nazara alÎnmamasÎ gerektiÙini iddia etmiÝ ise de dava dosyasÎnda 24 iÝçinin avukatlarÎna vermiÝ bulunduklarÎ vekâletler bulunmadÎÙÎndan, vekâletlerde mahkemece iÝe iade kararÎ verilmesi halinde iÝe baÝlamak üzere iÝverene baÝvuruda bulunmak üzere avukata yetki verilip verilmediÙinin tespit edilmemiÝ (kararda HAZßRAN ’12 -edilemiÝ- yazÎlÎyor) olduÙu ayrÎca 20 iÝçiye iÝe iade kararlarÎnÎn hangi tarihte tebliÙ edildiÙi ve tebliÙ tarihinden itibaren yasal sürede iÝe baÝlamak üzere iÝverene baÝvuruda bulunup bulunmadÎÙÎ da tespit edilemediÙi, bu itibarla davalÎ iÝverenin 26.06.2006 tarihli beyanlarÎ ile ilgili olarak herhangi bir deÙerlendirme yapÎlamadÎÙÎ Ýeklinde rapor tanzim edilmiÝtir (Kararda diÙer cümle düÝüklükleri iÝlenmemiÝtir)”. Ûlk derece mahkemesinin yukarÎdaki paragrafta belirttiÙi ifadeler dikkate deÙerdir. ÛÝe iade davasÎ açan 24 iÝçinin mahkemeden iade kararÎ almalarÎna raÙmen iÝe baÝlamak istemedikleri gibi inandÎrÎcÎ olmayan bir iÝveren iddiasÎ söz konusudur. Madem ki iÝe iade düÝünülmemektedir, niçin iÝten çÎkarÎlan iÝçiler böyle zahmetli bir davayÎ takip etsinler sorusu sorulabilir. Madem iÝe iade davasÎ kazanÎldÎ niçin iÝe baÝlamak istenmiyor. Acaba bu arada iÝverenle iÝçiler arasÎnda bir anlaÝma zemini mi oluÝtu. Bu hususlar tabii olarak taraflar arasÎnda gizli görüÝmelerle cereyan ettiÙinden anlayabilmek zordur. Ancak karine olarak Ýu söylenmelidir; iÝe iade davasÎ açan iÝçi davayÎ kazanmÎÝsa, bu zor sürecin sonunda iÝe dönmek için iÝverene baÝvurur. Yoksa mahkeme kararÎnda belirtildiÙi gibi “…24 iÝçinin avukatlarÎna vermiÝ bulunduklarÎ vekâletler bulunmadÎÙÎndan, vekâletlerde mahkemece iÝe iade kararÎ verilmesi halinde iÝe baÝlamak üzere iÝverene baÝvuruda bulunmak üzere avukata yetki verilip verilmediÙinin tespit edilmemiÝ olduÙundan…” bahisle, ayrÎca iÝe baÝlama baÝvurularÎnÎn avukatlarÎ tarafÎndan iÝçilerin bilgileri dÎÝÎnda yapÎldÎÙÎ ve bu baÝvurularÎn dikkate alÎnmamasÎnÎ talep etmelerini hayatÎn olaÙan akÎÝÎ içerisinde makul ve mantÎklÎ kabul etmek zordur. AyrÎca; 20 iÝçinin ise iÝe baÝlamak üzere 21.06.2006 tarihine kadar baÝvuruda bulunmalarÎ gerektiÙi halde, iÝverenin baÝvurularÎn 22.06.2006 tarihinde ellerine ulaÝtÎÙÎnÎ belirtmesi mahkeme tarafÎndan iyi deÙerlendirilmesi gereken iddialardandÎr. Çünkü yukarÎda iÝçiler için söylenenlere benzer bir biçimde, iÝe iade davasÎ açÎp, davayÎ takip edip kazanan ve iÝe iade hakkÎ kazanan iÝçilerin iÝe iade baÝvurularÎnÎ iddia olunduÙu gibi bir gün ile kaçÎrmalarÎ yine hayatÎn olaÙan akÎÝÎ içerisinde pek mümkün görünmemektedir. Toplamda 20 artÎ 24 iÝçinin yetki tespitinde SßCßL hesaba dâhil edilmesi son derece önemlidir. Böylelikle toplamda 44 iÝçinin hesaba dâhil edilmesi söz konusu olacaktÎr. Ûlk derece mahkemesinin bilirkiÝi raporlarÎnda sendikanÎn çoÙunluÙa sahip olmadÎÙÎnÎn belirtilmesine yönelik tespitlerinde “156 sendika üyesi iÝçi olsaydÎ çoÙunluk saÙlanacaktÎ, 154 iÝçi sendika üyesi olduÙu için çoÙunluk saÙlanamadΔ ifadelerindeki eksik sendikalÎ iÝçi sayÎsÎnÎn sadece 2 olduÙu düÝünülürse bu 44 iÝçinin önemi daha iyi anlaÝÎlacaktÎr. SONUÇ Ûncelemeye konu olan YargÎtay kararÎ ile ilk derece mahkemesinin kararÎ arasÎnda sendika üyesi iÝçilerin sayÎsÎnÎn ifadesinde farklÎlÎklar bulunduÙu görülmektedir. Ancak anlaÝÎldÎÙÎ kadarÎyla her halde 9.H.D. tetkik hâkimi dosyadaki delilleri incelerken sendika üyesi iÝçilerin sayÎsÎnÎ birebir takip ederek ve yeni bir sayÎm yaparak, ilk derece mahkemesi bilirkiÝilerinden farklÎ olarak toplam iÝçileri ve sendika üyelerini tespit etmiÝtir. YukarÎda bizim de ifade ettiÙimiz üzere iÝe iade davasÎnÎ kazanÎp iÝe dönmek üzere baÝvuruda bulunanlar ve baÝvuru zamanÎnÎ geçirdiÙi ifade edilenler de göz önüne alÎnÎrsa sendikanÎn tespitte çoÙunluÙa sahip olacaÙÎ rahatlÎkla anlaÝÎlabilir. Ancak Dairenin yaptÎÙÎ hesap ile toplu iÝ sözleÝmesi yetki tespiti için baÝvuru tarihi olan 01.06.2004 itibariyle sendikanÎn 313 iÝçiden 157 sinin yani yarÎdan bir fazla iÝçinin sendikanÎn üyesi bulunduÙunu ve böylelikle çoÙunluÙa sahip olduÙunu ifade etmesi ve iÝe iade davalarÎnÎ kazanÎp iÝe dönmek isteyenleri ve avukatlarÎna iÝe dönmeleri için iÝlem yapma yetkisi vermediklerini söyleyenleri hesaba dâhil etmeksizin bir karar tesis ettiÙi görülmektedir. Bu deÙerlendirme çerçevesinde 9.H.D.’nin ilk derece mahkemesi kararÎnÎ bozmasÎ ve olumsuz yetki tespitini ortadan kaldÎrmasÎ ve sendikanÎn toplu iÝ sözleÝmesi yapma çoÙunluÙunu saÙladÎÙÎnÎ tespit etmesi yerinde bir karar olarak görünmektedir. DÜPNOTLAR 1 Aktay, Nizametttin-ArÎcÎ, Kadir- Kaplan/Senyen, Emine Tuncay, ÛÝ Hukuku, YenilenmiÝ 4. BasÎ, 2011, s.208. 2 AynÎ görüÝ hakkÎnda bkz. Tuncay, Can, Toplu ÛÝ Hukuku, 2. BasÎ, 2010 Ûstanbul, s.188. 83 HAZßRAN ’12 SßCßL Yrd. Doç. Dr. S. Alp LÜMONCUOØLU Üzmir Ekonomi Üniversitesi Hukuk Fakültesi ÜÛsizlik SigortasÍ ve Uygulama SorunlarÍ 1. GiriÛ Türkiye, 1968 – 1972 yÎllarÎnÎ kapsayan Ûkinci BeÝ YÎllÎk KalkÎnma PlanÎ döneminde, 1971 yÎlÎnda UluslararasÎ ÇalÎÝma Örgütü’nün (ILO) 102 sayÎlÎ Sosyal GüvenliÙin Asgari NormlarÎ HakkÎnda SözleÝmesini imzalamÎÝtÎr. Bu sözleÝmede iÝsizlik sigortasÎ, 9 ana sosyal güvenlik sigortasÎ dalÎndan biri olarak kabul görmektedir. Türkiye, bu sözleÝmeye 2. maddesinin (b) fÎkrasÎnda öngörülen yetkiye dayanarak koÝullu kabul Ýerhi koymuÝ ve sözleÝmede belirtilen bu sosyal güvenlik sigortasÎ dallarÎndan hangilerini uygulamaya koyacaÙÎnÎ belirtmiÝtir. ÛÝsizlik sigortasÎ bunlardan biri deÙildir. Hal böyle olmakla birlikte, modern bir sosyal güvenlik sisteminin iÝsizlik sigortasÎ uygulamasÎ bulunmadan devamÎnÎn mümkün olmayacaÙÎ savÎ ile bu dönemden sonraki kalkÎnma planlarÎnda iÝsizlik sigortasÎ sisteminin kurulmasÎ genel olarak öngörülmüÝtür1. Nitekim iÝsizliÙin sebep olduÙu bireysel, toplumsal ve ekonomik sorunlarÎn üstesinden gelinebilmesi için geliÝtirilmiÝ bulunan programlarÎn en etkilisi de iÝsizlik sigortasÎ uygulamasÎdÎr. 84 Bu geliÝmelere raÙmen, ülkemizde iÝsizlik sigortasÎ sisteminin kurulmasÎ için aradan yaklaÝÎk 30 yÎllÎk bir zamanÎn geçmesi gerekmiÝtir. Nihayetinde, 4447 sayÎlÎ ÛÝsizlik SigortasÎ Kanunu 25.08.1999 tarihinde TBMM’den geçerek yasalaÝmÎÝ ve 08.09.1999 tarihli 23810 sayÎlÎ Resmi Gazete’de yayÎmlanmÎÝtÎr. YasanÎn yürürlük tarihi ise 1 Haziran 2000 olarak belirtilmiÝtir. Aradan geçen 10 yÎlÎ aÝkÎn zaman zarfÎnda uygulamada yaÝanan bir takÎm sÎkÎntÎlar da dikkate alÎnarak yasa kapsamÎnda çeÝitli deÙiÝiklikler yapÎlmÎÝtÎr. Uygulamada yaÝanan sorunlarÎn bir kÎsmÎ da yargÎya intikal ettirilmiÝ ve konu hakkÎnda hukuk doktrini yerleÝmeye baÝlamÎÝtÎr. Bu çalÎÝmada öncelikle 4447 sayÎlÎ Kanun kapsamÎnda Türk iÝsizlik sigortasÎ sistemi son hali ile aktarÎlacak, sonra uygulamada ortaya çÎkan sorunlar üzerinde durulacaktÎr. 2. ÜÛsizlik SigortasÍ TanÍmÍ ve Özellikleri Dünya üzerinde iÝsizlik sigortasÎ uygulamalarÎna bakÎldÎÙÎ zaman, iÝsizlik sigortasÎnÎn genel olarak, kendi iradesi dÎÝÎnda iÝsiz kalmÎÝ HAZßRAN ’12 olup, aktif olarak iÝ arayan bir kiÝiye, yeniden iÝ buluncaya kadar yaÝadÎÙÎ gelir kaybÎnÎ kÎsmen de olsa tazmin etmeyi amaçlayan bir sistem olduÙu görülmektedir. DPT 4. BeÝ YÎllÎk KalkÎnma PlanÎ Özel Ûhtisas Komisyonu Sosyal Güvenlik Raporuna göre iÝsizlik sigortasÎ, “çalÎÝanlarÎn ekonomik nedenlerle tamamen kendi iradeleri ve kusurlarÎ dÎÝÎnda iÝsiz kalmalarÎ halinde yeni bir iÝ buluncaya kadar asgari ihtiyaçlarÎnÎ temin edecek bir gelir saÙlama amacÎnÎ güdecek sosyal güvenlik kuruluÝu” olarak tanÎmlanmÎÝtÎr2. Yine iÝsizlik sigortasÎ 1992 yÎlÎnda ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanlÎÙÎ’nÎn bir çalÎÝmasÎnda3 “Bir iÝ ya da iÝyerinde çalÎÝÎrken, çalÎÝma istek ve yeteneÙinde olmasÎna karÝÎn kendi istek ve kusuru dÎÝÎnda bir nedenle iÝini kaybeden iÝçilere bir yandan yeni bir iÝ bulmasÎnda gayret edilirken, diÙer taraftan da bunlarÎn iÝsiz SßCßL uluslararasÎ hemcinsleri ile örtüÝtüÙü görülür. Bu kapsamda sistemin, - iÝsizlik riskini tazmin, - zorunlu olma, - prim ödeme, - devletçe kurulma ve - yeniden iÝe yerleÝtirme olmak üzere ana beÝ özelliÙi mevcuttur. ÛÝsizlik sigortasÎnÎn iÝsizlik riskini tazmin özelliÙi, varoluÝunun temelinden kaynaklanmaktadÎr. Buna raÙmen, kanunda bu amaç açÎkça ifade edilmemiÝ, iÝsizlik sigortasÎ kavramÎ arkasÎnda bÎrakÎlmÎÝtÎr. Zorunluluk özelliÙi, kanundaki düzenlemelerin emredici hukuk kurallarÎ niteliÙinde olduÙunu ifade eder. Bu emredicilik niteliÙi sonucu, kapsama dahil olmak veya kapsam dÎÝÎnda olmak kiÝilerin iradelerine bÎrakÎlmÎÝ bir husus deÙildir. Kanundaki ifadeler doÙrultusunda kapsama alÎnmÎÝ herkes, bu kanun- 4447 sayÍlÍ YasanÍn incelenmesinden, ülkemizde iÛsizlik sigortasÍ sisteminin özelliklerinin uluslararasÍ hemcinsleri ile örtüÛtüÙü görülür. Bu kapsamda sistemin, iÛsizlik riskini tazmin, zorunlu olma, prim ödeme, devletçe kurulma ve yeniden iÛe yerleÛtirme olmak üzere ana beÛ özelliÙi mevcuttur. kalmalarÎ nedeni ile uÙradÎklarÎ gelir kaybÎnÎ kÎsmen de olsa karÝÎlayarak, kendisinin ve ailesinin zor duruma düÝmesini önlemek amacÎ ile belli süre ve ölçüde ödemeyi kapsayan, sigortacÎlÎk tekniÙi ile faaliyet gösteren, devlet tarafÎndan kurulmuÝ bir sigorta koludur” Ýeklinde tanÎmlanmÎÝtÎr. 8 Eylül 1999 tarihinde yürürlüÙe giren 4447 sayÎlÎ ÛÝsizlik SigortasÎ Kanunu’nda yapÎlan tanÎm ise “bir iÝyerinde çalÎÝÎrken, çalÎÝma istek, yetenek, saÙlÎk ve yeterliliÙinde olmasÎna raÙmen, kendi istek ve kusuru dÎÝÎnda iÝini kaybedenlere, uÙradÎklarÎ gelir kayÎplarÎnÎ kÎsmen de olsa karÝÎlayarak kendilerinin ve aile fertlerinin zor duruma düÝmelerini önleyen, sigortacÎlÎk tekniÙi ile faaliyet gösteren, Devlet tarafÎndan kurulan zorunlu bir sigorta kolu” Ýeklindedir. 4447 sayÎlÎ YasanÎn incelenmesinden, ülkemizde iÝsizlik sigortasÎ sisteminin özelliklerinin dan doÙan yükümlülükleri de eksiksiz yerine getirmek durumundadÎr. Prim ödeme özelliÙi, iÝsizlik sigortasÎ sisteminin finansmanÎnÎn ödenen primlere dayandÎÙÎnÎ göstermektedir. Bu hali ile sistem primli sosyal güvenlik rejiminin bir parçasÎdÎr. Yine sistem, uluslararasÎ birçok örneÙe benzer Ýekilde devletçe kurulmuÝtur. Sosyal devlet ilkesi gereÙi, sistemin devletçe kurulmasÎ doÙru bir yaklaÝÎmdÎr. Son olarak, iÝsizlik sigortasÎ sisteminin amacÎ doÙrultusunda, sistem iÝe yeniden yerleÝtirme mekanizmasÎnÎ da içerir. Devletin, iÝsiz bir kiÝiyi ödüllendirir gibi hayatÎnÎn sonuna kadar geçinme garantisi saÙlayacak bir gelir baÙlamasÎ, ideal gözükse bile, gerçekçi ve sürdürülebilir deÙildir. KaldÎ ki, bu tür bir garantinin verilmesi kiÝilerin çalÎÝma yaÝamÎndan çÎkÎÝlarÎnÎ teÝvik anlamÎna bile gelebilir. Bu kapsamda, iÝsizlik sigortasÎ sistemi, iÝsiz kalanlarÎn en kÎsa sürede yeniden 85 HAZßRAN ’12 SßCßL istihdam piyasasÎna geri dönüÝünü hedefler ve bunu kolaylaÝtÎrmak için çeÝitli politikalarÎn uygulanmasÎnÎ da beraberinde getirir. Ülkemizdeki düzenleme de buna örnektir. 3. ÜÛsizlik SigortasÍnÍn KapsamÍ Kimlerin iÝsizlik sigortasÎ kapsamÎnda olduÙu ve yine kimlerin bu kapsamda sayÎlmayacaÙÎ, 4447 sayÎlÎ Kanunun 46. maddesinde belirlenmiÝ, sonra bu kapsamda 4571 sayÎlÎ Kanun ile deÙiÝiklik yapÎlmÎÝtÎr. Konunun net anlaÝÎlabilmesi için de ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanlÎÙÎ’nÎn 21.05.2000 günlü 24055 sayÎlÎ Resmi Gazete’de yayÎmlanan 1 No.lu, 29.06.2000 günlü 24094 sayÎlÎ Resmi Gazete’de yayÎmlanan 2 No.lu, 30.01.2002 günlü 24656 sayÎlÎ Resmi Gazete’de yayÎmlanan 3 No.lu ve 30.05.2002 günlü 24770 sayÎlÎ Resmi Gazete’de yayÎmlanan 4 No.lu TebliÙleri çÎkartÎlmÎÝtÎr. Ancak aradan geçen süre içinde özellikle sosyal güvenlik kanunlarÎnda yapÎlan reformun ardÎndan kapsam maddesinin yeniden düzenlenmesi gereÙi ortaya çÎkmÎÝtÎr. 2008 yÎlÎnda 5754 sayÎlÎ Kanun ile 46. madde son halini almÎÝtÎr. Buna göre, 4447 sayÎlÎ Kanun; - 5510 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÙlÎk SigortasÎ Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fÎkrasÎnÎn (a) bendi ile ikinci fÎkrasÎ kapsamÎnda olanlardan bir hizmet akdine dayalÎ olarak çalÎÝan sigortalÎlarÎ, - 4857 sayÎlÎ Kanuna göre kÎsmi süreli iÝ sözleÝmesi ile çalÎÝanlardan 5510 sayÎlÎ Kanunun 52. maddesinin birinci fÎkrasÎ kapsamÎnda iÝsizlik sigortasÎ primi ödeyen isteÙe baÙlÎ sigortalÎlar ile - aynÎ Kanunun ek 6. maddesi kapsamÎndaki sigortalÎlarÎ ve - 506 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar Kanunu’nun geçici 20. maddesinde açÎklanan sandÎklara tabi sigortalÎlarÎ kapsar. Yasa koyucu kapsama dahil olanlarÎ saymakla birlikte, aynÎ maddede kapsama dahil olmayanlarÎ da sayma yoluna gitmiÝtir. Buna göre; - 5510 sayÎlÎ Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fÎkrasÎnÎn (b) ve (c) bentleri kapsamÎnda olanlar, - 5510 sayÎlÎ Kanunun 4 üncü maddesinin 86 ikinci fÎkrasÎ kapsamÎnda olanlardan bir hizmet akdine dayalÎ olarak çalÎÝmayanlar - 5510 sayÎlÎ Kanunun 4 üncü maddesinin üçüncü fÎkrasÎ kapsamÎnda olanlar, - 5510 sayÎlÎ Kanunun 4 üncü maddesinin 5 inci, 6. ve geçici 13. maddeleri kapsamÎnda olanlar, - 506 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar Kanunu’nun geçici 20. maddesi kapsamÎnda olmakla birlikte memur veya 22/1/1990 tarihli ve 399 sayÎlÎ Kanun Hükmünde Kararnameye tabi sözleÝmeli statüde bulunanlar, - 657 sayÎlÎ Devlet MemurlarÎ Kanunu, 926 sayÎlÎ Türk SilahlÎ Kuvvetleri Personel Kanunu, 3269 sayÎlÎ Uzman ErbaÝ Kanunu, 3466 sayÎlÎ Uzman Jandarma Kanunu, 2802 sayÎlÎ Hakimler ve SavcÎlar Kanunu, 2547 sayÎlÎ Yüksek ÖÙretim Kanunu, 2914 sayÎlÎ Yüksek ÖÙretim Personel Kanunu, 233 ve 399 sayÎlÎ kanun hükmünde kararnameler ile 190 sayÎlÎ Kanun Hükmünde Kararnameye tabi kamu kurum ve kuruluÝlarÎnÎn teÝkilat kanunlarÎndaki hükümlerine göre sözleÝmeli personel statüsünde çalÎÝanlar4, ile - 657 sayÎlÎ Devlet MemurlarÎ Kanunu’na göre geçici personel statüsünde çalÎÝtÎrÎlanlar bu Kanun kapsamÎna dahil deÙildir. GörüldüÙü üzere, genel yapÎsÎ itibarÎ ile kamusal görev icra eden ve bu sebeple idare hukukuna tabi olanlar, kendi baÙlÎ olduklarÎ kanun kapsamÎnda iÝ güvencesine de sahip olmalarÎ itibarÎ ile kapsam dÎÝÎnda tutulmuÝlardÎr. Bunun gibi, diÙer ülke örneklerinde de gördüÙümüz baÙÎmsÎz çalÎÝanlar yine kapsam dÎÝÎnda tutulmuÝlardÎr. Kanunun 46. maddesinin 3. fÎkrasÎnda yapÎlan bu belirlemeler kapsam bakÎmÎndan istisna hüküm getirmekte ve genel hukuk kuralÎ uyarÎnca istisna hükümlerinin dar yorumlanmasÎ gerekmesi karÝÎsÎnda sÎnÎrlÎ sayÎm yapÎldÎÙÎnÎn kabulü gerekmektedir5. 4. ÜÛsizlik SigortasÍnÍn FinansmanÍ 4447 sayÎlÎ Kanun sistematiÙinde iÝsizlik sigortasÎ bir Fon olarak tesis edilmiÝ ve bu fonun iÝveren-iÝçi-devlet olmak üzere üçlü finansman yöntemi ile finanse edilmesi kararlaÝtÎrÎlmÎÝtÎr. Kanunun ilk hali ile iÝçinin SSK kapsamÎnda prime esas aylÎk brüt kazancÎ üzerinden % 2 HAZßRAN ’12 sigortalÎ, % 3 iÝveren ve % 2 Devlet payÎ alÎnacaÙÎ öngörülmüÝtür. Ancak henüz yasa çok yeni iken yaÝanan 2001 ekonomik krizi, sistemin taraflarÎn üzerine yüklediÙi finansman yükünün azaltÎlmasÎ gereÙini de beraberinde getirmiÝtir. 2002 yÎlÎ Mali Bütçe Kanunu ile oranlarda 1 puanlÎk düÝüÝ yapÎlmasÎ kararlaÝtÎrÎlmÎÝtÎr. AynÎ uygulamanÎn devamÎ 2003 ve 2004 yÎlÎ Bütçe KanunlarÎ ile de kabul edilmiÝtir. 17.09.2004 tarihli 5234 sayÎlÎ YasanÎn 19. maddesi ile ÛÝsizlik SigortasÎ Kanunu’nun ilgili 49. maddesinde deÙiÝiklik yapÎlarak, üç senedir uygulanmakta olan bu prim oranlarÎ sürekli olarak kanun maddesine iÝlenmiÝ ve uygulama Bütçe KanunlarÎnda düzenleme keyfiyetinden çÎkartÎlmÎÝtÎr. 5754 sayÎlÎ Kanun ve yine 2011 yÎlÎnda 6111 sayÎlÎ kanunla yapÎlan ekleme sonucunda iÝsizlik sigortasÎ primi, sigortalÎnÎn 5510 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÙlÎk SigortasÎ Kanunu’nun 80 ve 82. maddelerinde belirtilen prime esas aylÎk brüt kazançlarÎndan % 1 sigortalÎ, % 2 iÝveren ve %1 Devlet payÎ olarak alÎnÎr. ÛsteÙe baÙlÎ sigortalÎlardan iÝsizlik sigortasÎ primini ödeyenlerden ise % 1 sigortalÎ ve % 2 iÝveren payÎ alÎnÎr. Aradan geçen sürede iÝsizlik sigortasÎ fonunun finansal yapÎsÎnÎ etkileyen bir takÎm yasa deÙiÝiklikleri de yapÎlmÎÝtÎr. Ûlk olarak, 26.05.2008 tarihli 5763 sayÎlÎ YasanÎn 19. maddesi ile 4447 sayÎlÎ Kanuna eklenen 6. madde uyarÎnca, mevcut Fon gelirlerinden 1.300.000.000 “YTL”lik kÎsÎm Fon tarafÎndan Hazine hesaplarÎna aktarÎlarak baÝta GüneydoÙu Anadolu Projesi olmak üzere münhasÎran ekonomik kalkÎnma ve sosyal geliÝmeye yönelik yatÎrÎmlarda kullanÎlmaya ayrÎlmÎÝtÎr. AyrÎca 2009-2012 yÎllarÎ arasÎnda da Fon tarafÎndan tahsil edilecek nema gelirlerinin dörtte birinin aynÎ amaçla kullanÎlmasÎ hükme baÙlanmÎÝtÎr. AynÎ Kanunun 20. maddesi ile kadÎnlarÎn ve gençlerin istihdama katÎlÎmÎnÎn artÎrÎlmasÎ için yapÎlan teÝvik düzenlemesi uyarÎnca, kapsama girecek kiÝilerin sosyal güvenlik primlerinin iÝveren hisselerinin 5 yÎl boyunca belirlenen oranda ÛÝsizlik SigortasÎ Fonu’ndan karÝÎlanmasÎ kararlaÝtÎrÎlmÎÝtÎr. ÛÝsizlik SigortasÎ Fonu’na ikinci müdahale 11.08.2009 tarihli 5921 sayÎlÎ Yasa ile yapÎlmÎÝtÎr. 4447 sayÎlÎ Kanunun Geçici 6. maddesinde yapÎlan deÙiÝiklik SßCßL uyarÎnca “2009 yÎlÎna münhasÎr olmak üzere, Fonun nema gelirlerinden dörtte üçü, Fon tarafÎndan Hazine Ûç Ödemeler Muhasebe Birimi hesaplarÎna” aktarÎlmÎÝ ve “genel bütçenin (B) iÝaretli cetveline gelir” kaydedilmiÝtir. Kaydedilen bu tutarlar, Yüksek Planlama Kurulu kararÎna istinaden GüneydoÙu Anadolu Projesi kapsamÎndaki yatÎrÎmlar öncelikli olmak üzere ekonomik kalkÎnma ve sosyal geliÝmeye yönelik altyapÎ yatÎrÎmlarÎnda kullanÎlacaktÎr. Yine Geçici 6. maddeye eklenen b) paragrafÎ “Fon tarafÎndan tahsil edilecek nema gelirlerinin 2010 yÎlÎnda dörtte üçü, 2011-2012 yÎllarÎnda dörtte biri ilgili yÎl genel bütçelerinin (B) iÝaretli cetvelinde bütçe gelir tahmini olarak yer alÎr. Ûlgili yÎl bütçeleri hazÎrlanÎrken GüneydoÙu Anadolu Projesi kapsamÎndaki yatÎrÎmlara öncelikli olmak üzere ekonomik kalkÎnma ve sosyal geliÝmeye yönelik altyapÎ yatÎrÎmlarÎnÎn finansmanÎ için ilgili idare bütçelerine bu gelir tahmini karÝÎlÎÙÎ kadar ödenek öngörülür” hükmüne haizdir6. ÛÝsizlik SigortasÎ Fonu’nun gelirleri yukarÎda bahsedilen prim katkÎlarÎndan oluÝmakla birlikte giderleri de 4447 sayÎlÎ Kanunun 48. maddesi gereÙi, iÝsizlik ödeneÙi, genel saÙlÎk sigortasÎ prim ödemeleri, sigortalÎ iÝsizler ile Kuruma kayÎtlÎ diÙer iÝsizlere, iÝ bulma, danÎÝmanlÎk hizmetleri, mesleki eÙitim, isgücü uyum ve toplum yararÎna çalÎÝma hizmetleri ile iÝgücü piyasasÎ araÝtÎrma ve planlama çalÎÝmalarÎna ait giderlerden, 4447 sayÎlÎ Kanunun 50. maddesinin 5. fÎkrasÎ kapsamÎnda iÝsizlik ödeneÙi alanlarÎn; iÝe alÎndÎÙÎ tarihten önceki aydan baÝlayarak iÝe alan iÝyerine ait iÝçi ve iÝveren payÎ sigorta primleri ile genel saÙlÎk sigortasÎ primi giderlerinden, 4447 sayÎlÎ Kanunun; Ek 1. maddesi gereÙince Ücret Garanti Fonundan yapÎlan ödemelerden, Ek 2. maddesi gereÙince kÎsa çalÎÝma ödemeleri, Geçici 6. maddesi gereÙince, GüneydoÙu Anadolu Projesi kapsamÎndaki yatÎrÎmlara öncelik vermek kaydÎyla ekonomik kalkÎnma ve sosyal geliÝmeye yönelik yatÎrÎmlarda kullanÎlmak üzere aktarÎlan tutarlardan, Geçici 7., 9. ve 10. maddeleri gereÙi ilave istihdam olarak iÝe alÎnanlarÎn iÝveren sigorta prim giderlerinden ve iÝsizlik sigortasÎ hizmetlerinin yerine getirilebilmesi için Yöne87 HAZßRAN ’12 SßCßL tim Kurulunun onayÎ üzerine ÛÜKUR tarafÎndan yapÎlan giderlerden oluÝmaktadÎr. Bu gelir gider dengesi ile ÛÝsizlik SigortasÎ Fonu’nun durumu aÝaÙÎdaki tabloda gösterilmektedir. - Kanun kapsamÎnda sigortalÎ olmak, - Belirli bir süre prim ödemiÝ olmak, - Hizmet akdinin belirtilen sebepler ile sona ermiÝ olmasÎ, - Hak düÝürücü nedenlerin var olmamasÎ, »½sizlik Sigortas¸ Fonu Durumu (bin TL) 2008 2009 2010 2011 Ocak-Nisan 2012 May 2012 TOPLAM GEL»R 9.687.499 9.584.263 8.990.975 10.177.629 3.680.712 1.038.132 ÛÝçi ÛÝveren Primi 3.089.917 3.015.808 3.528.869 3.892.121 1.401.446 415.193 Devlet KatkÎsÎ 1.022.169 1.018.575 1.176.290 1.297.373,54 467.149 138.398 DiÙer Gelirler 108.163 99.808 157.327 62.844 39.882 7.755 5.467.250 5.450.072 4.128.490 4.925.291 1.772.234 476.786 1.940.187 5.969.981 5.147.380 2.602.802 1.302.154 324.906 518.891 1.118.392 810.509 794.003 318.076 74.263 60 163.123 39.319 4.260 2.487 36 14.121 221.597 377.636 345.897 287.866 108.959 1.300.000 4.140.941 3.664.455 995.284 558.966 110.645 1.073 22.354 22.098 9.389 2.458 867 106.043 303.574 233.364 453.970 132.302 30.136 7.747.313 3.614.282 3.843.595 7.574.827 2.378.558 713.226 38.481.002 42.095.284 45.938.879 53.513.706 55.892.264 56.605.490 Faiz Gelirleri TOPLAM G»DER ÛÝsizlik ÖdeneÙi KÎsa ÇalÎÝma ÖdeneÙi Aktif ÛÝgücü ProgramlarÎ Ekonomik KalkÎnma ve Sosyal GeliÝme Gideri Ücret Garanti Fonu Ödemesi DiÙer Giderler Gelir/Gider FarkÎ TOPLAM FON VARLIºI Kaynak: ÛÝsizlik SigortasÎ Bülteni (Haziran 2012) GörüleceÙi üzere aradan geçen zamanda ÛÝsizlik SigortasÎ Fonu’nun varlÎÙÎ 56 milyar TL’ye ulaÝmÎÝtÎr. 5. ÜÛsizlik SigortasÍndan Yararlanma KoÛullarÍ ÛÝsizlik sigortasÎndan yararlanmanÎn 7 tane ÝartÎ bulunmaktadÎr. Bunlar: 88 - ÛÝ sözleÝmesinin askÎya alÎnmamasÎ7, - Kuruma baÝvuruda bulunmak, - ÇalÎÝmaya istekli ve elveriÝli bulunmak olarak sÎralanÎr. Kimlerin kanun kapsamÎnda deÙerlendirileceÙi yukarÎda açÎklanmÎÝtÎ. Bu sebeple bu bölümde yine bu konu üzerinde durulmayacaktÎr. Kanunun kapsamÎnda sayÎlan kiÝiler an- HAZßRAN ’12 Kanunda hizmet akdi sona ermeden önceki son üç yÍl içinde en az 600 gün sigortalÍ olarak çalÍÛÍp, iÛsizlik sigortasÍ primi ödemiÛ ve iÛten ayrÍlmadan önceki son 120 gün içinde prim ödeyerek sürekli çalÍÛmÍÛ olmalarÍ kaydÍyla, sigortalÍnÍn iÛsizlik ödeneÙi almaya hak kazanacaÙÍ düzenlenmiÛtir. cak belirli bir süre prim ödeme ÝartÎnÎ yerine getirdikten sonra iÝsizlik sigortasÎndan ödenek alabileceklerdir. Kanunun 50. maddesi uyarÎnca hizmet akdi sona ermeden önceki son üç yÎl içinde en az 600 gün sigortalÎ olarak çalÎÝÎp, iÝsizlik sigortasÎ primi ödemiÝ ve iÝten ayrÎlmadan önceki son 120 gün içinde prim ödeyerek sürekli çalÎÝmÎÝ olmalarÎ kaydÎyla, sigortalÎnÎn iÝsizlik ödeneÙi almaya hak kazanacaÙÎnÎ düzenlemiÝtir. KanÎmÎzca belirli bir süre prim ödeme koÝulu kiÝinin iÝsizlik ödeneÙine hak kazanmadan önce belirli bir süre fona maddi destek saÙlamasÎnÎ teminen getirilmiÝtir8. Yasa koyucu bu ÝartlarÎ taÝÎmasÎna raÙmen hizmet akdi her ne Ýekilde olursa olsun sona eren herkesin bu ödeneÙe hak kazanmasÎ yoluna da gitmemiÝtir. Ancak kanunda sayÎlan sebepler ile hizmet akdi sona erenler iÝsizlik sigortasÎ ödeneÙinden yararlanabileceklerdir. Bu sona erme halleri Kanunun 51. maddesinde sayÎlmÎÝtÎr. Buna göre hizmet sözleÝmesinin; - Bildirim sürelerine uyularak iÝveren tarafÎndan feshedilmesi, - HaklÎ sebeple iÝçi tarafÎndan feshedilmesi, - ÛÝveren tarafÎndan iÝçiden kaynaklanan saÙlÎk sebepleri veya zorlayÎcÎ nedenlerden dolayÎ feshedilmesi - Belirli süreli hizmet akitlerinin sürelerinin dolmasÎ sebebi feshedilmesi - YapÎlan iÝin son bulmasÎ veya iÝverenin deÙiÝmesi neticesi feshedilmesi SßCßL - ÖzelleÝtirme uygulamasÎ neticesinde son bulmasÎ hallerinde kiÝi iÝsizlik ödeneÙi almaya hak kazanacaktÎr. Kanunun 52. maddesi, hizmet akdi yukarÎda belirtilen Ýekillerde sona erip, diÙer ÝartlarÎ taÝÎsa bile bazÎ hak düÝürücü durumlardan dolayÎ iÝçinin iÝsizlik ödeneÙine hak kazanamayacaÙÎnÎ düzenlemiÝtir. Bu hak düÝürücü durumlar; - ÛÝ Kurumu tarafÎndan mesleklerine uygun ve son çalÎÝtÎklarÎ iÝin ücret ve çalÎÝma koÝullarÎna yakÎn ve ikamet edilen yerin belediye mücavir alanÎ sÎnÎrlarÎ içinde teklif edilen bir iÝin haklÎ bir neden olmaksÎzÎn reddedilmesi9, - Gelir getirici bir iÝte çalÎÝmasÎ veya bir sosyal güvenlik kurumundan yaÝlÎlÎk aylÎÙÎ almasÎ, - Kurum tarafÎndan önerilen meslek geliÝtirme, edindirme ve yetiÝtirme eÙitiminin haklÎ bir neden gösterilmeden reddedilmesi veya kabul edilmesine karÝÎn devam edilmemesi, - HaklÎ bir neden olmaksÎzÎn Kurum tarafÎndan yapÎlan çaÙrÎlarÎn zamanÎnda cevaplanmamasÎ, istenilen bilgi ve belgelerin öngörülen süre içinde verilmemesi halleridir. 4447 sayÎlÎ Kanunun 48. maddesi uyarÎnca sigortalÎ iÝsizin, iÝsizlik sigortasÎ ödeneÙinden ve Türkiye ÛÝ Kurumu’nun hizmetlerden yararlanabilmesi için iÝten ayrÎlma bildirgesi ile birlikte hizmet akdinin feshedildiÙi tarihi izleyen günden itibaren otuz gün içinde Kuruma doÙrudan veya elektronik ortamda baÝvurmasÎ gerekir. Mücbir sebepler dÎÝÎnda, baÝvuruda gecikilen süre iÝsizlik ödeneÙi almaya hak kazanÎlan toplam süreden düÝülür. ÇalÎÝmaya istekli ve elveriÝli bulunmak koÝulu ÛÝsizlik SigortasÎ Kanunu’nun 47. maddesinde yapÎlan tanÎmÎnda yer bulmuÝtur. ÛÝsizlik sigortasÎ kurulmasÎnÎn amacÎ kiÝilerin iÝsizliÙini teÝvik deÙildir. Amaç, kiÝi yeniden iÝ buluncaya kadar geçen sürede, kiÝinin ve ailesinin geçim kaynaÙÎ olan geliri bir nebze de olsun telafi etmektir. Bu sebeple, iÝsizlik sigortasÎna hak kazanabilmek için kiÝinin iÝ aramaya devam etmesi ve uygun iÝi kabulü gibi Ýartlar getirilmiÝtir. 89 HAZßRAN ’12 SßCßL 6. ÜÛsizlik SigortasÍnÍn SaÙladÍÙÍ Yararlar YukarÎda belirtilen koÝullarÎ taÝÎyan sigortalÎ kiÝiye saÙlanan en önemli yarar iÝsizlik ödeneÙidir. Kanunun 50. maddesi uyarÎnca hizmet akdinin sona ermesinden önceki son 120 gün prim ödeyerek sürekli çalÎÝmÎÝ olanlardan, son üç yÎl içinde; - 600 gün sigortalÎ olarak çalÎÝÎp iÝsizlik sigortasÎ primi ödemiÝ olan sigortalÎ iÝsizlere 180 gün, - 900 gün sigortalÎ olarak çalÎÝÎp iÝsizlik sigortasÎ primi ödemiÝ olan sigortalÎ iÝsizlere 240 gün, - 1080 gün sigortalÎ olarak çalÎÝÎp iÝsizlik sigortasÎ primi ödemiÝ olan sigortalÎ iÝsizlere 300 gün, süre ile iÝsizlik ödeneÙi verilir10. ÛÝsizlik ödeneÙi her ayÎn sonunda aylÎk olarak iÝsizin kendisine ödenir. Ûlk iÝsizlik ödeneÙi ödemesi ise ödeneÙe hak kazanÎlan tarihi izleyen ayÎn sonuna kadar yapÎlÎr. ÛÝsizlik ödeneÙi damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz. ÛÝsizlik ödeneÙi, nafaka borçlarÎ dÎÝÎnda haciz veya baÝkasÎna devir ve temlik edilemez. Yine Kanunun 50. maddesi iÝsizlik sigortasÎ ödeneÙi miktarÎnÎ günlük olarak sigortalÎnÎn son dört aylÎk prime esas kazançlarÎ dikkate alÎnarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancÎnÎn yüzde kÎrkÎ olarak belirlemiÝtir. Bu Ýekilde hesaplanan iÝsizlik ödeneÙi miktarÎ, 4857 sayÎlÎ ÛÝ Kanunu’nun 39 uncu maddesine göre on altÎ yaÝÎndan büyük iÝçiler için uygulanan aylÎk asgari ücretin brüt tutarÎnÎn yüzde seksenini geçemez. ÛÝsizlik sigortasÎ sisteminde sigortalÎlara tanÎnan bir baÝka fayda da, kiÝilerin iÝsizlik sigortasÎ ödeneÙine hak kazandÎklarÎ süre içinde, sosyal güvenlik sistemi dahilinde ödemeleri gereken primlerinin ödenmesidir (md. 48). Yine aynÎ maddeye istinaden, sigortalÎ iÝsize saÙlanacak yardÎmlar arasÎnda yeni bir iÝ bulma ve meslek geliÝtirme, edindirme ve yetiÝtirme eÙitimleri de bulunur. AyrÎ düzenlemeler olsa da ÛÝsizlik SigortasÎ Fonu’ndan karÝÎlanmasÎ bakÎmÎndan Ücret Ga90 ranti Fonu ödemeleri ile KÎsa ÇalÎÝma ÖdeneÙini de bu kapsamda belirtmekte fayda vardÎr. 7. ÜÛsizlik SigortasÍ Uygulama SorunlarÍ a. Kapsama ÜliÛkin Sorun ÛÝsizlik sigortasÎnÎn yürürlüÙe girmesinden sonra ortaya çÎkan sorunlarÎn belki de ilki kapsama iliÝkin olanlardÎ. 233 ve 399 sayÎlÎ Kanun Hükmünde Kararnameler ile 190 sayÎlÎ Kanun Hükmünde Kararnameye tabi kamu kurum ve kuruluÝlarÎnda kapsam dÎÝÎ personel statüsünde çalÎÝtÎrÎlan kiÝilerin iÝsizlik sigortasÎna tabi olup olmadÎÙÎ, bu kiÝilerin ücretlerinden iÝsizlik sigortasÎ primi kesilip kesilmeyeceÙi ilk aÝamada dava konusu yapÎlmÎÝtÎ. DanÎÝtay 10. Dairesi’nin 28.12.2005 tarih 2004/1559 Esas 2006/8248 Karar sayÎlÎ ilamÎ ile bu kiÝilerin iÝsizlik sigortasÎ kapsamÎnda olduklarÎna karar verilmiÝtir11. Bu karardan daha sonra 5754 sayÎlÎ Kanun ile yeniden düzenlenen kapsam maddesinde bu kiÝilerin kapsam dÎÝÎnda olduklarÎ açÎkça belirtilerek konu bugün için netlik kazanmÎÝtÎr. b. YargÍ Yolu Sorunu Bununla birlikte yine kamu kurumlarÎnda yapÎlan bazÎ tür çalÎÝmalarda iÝçilerin ücretlerinden (veya maaÝlarÎndan) iÝsizlik sigortasÎ kesilmesi durumunda iÝçinin hakkÎnÎ hangi mahkemede arayacaÙÎ bir sorun olarak ortaya çÎkmÎÝtÎr. Bu konuda görülen iki ayrÎ davada da YargÎtay, 4447 sayÎlÎ Kanun kapsamÎnda primlerin tahsil ve iadesinden sorumlu kuruluÝun iÝveren pozisyonundaki kurum olmayÎp, kanunun 46. maddesi kapsamÎnda sosyal güvenlik kuruluÝu olmasÎndan hareketle 506 sayÎlÎ Kanunun 134. maddesi uyarÎnca, yersiz alÎnan iÝsizlik sigortasÎ primlerinin iadesine iliÝkin davada adli yargÎ iÝ mahkemelerinin görevli olacaÙÎna hükmetmiÝtir12. 506 sayÎlÎ kanunun yerine geçen 5510 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÙlÎk SigortasÎ Kanunu’nun 101. maddesinde çÎkan uyuÝmazlÎklarÎn iÝ mahkemelerinde görüleceÙine iliÝkin hüküm korunmuÝtur. Bu hali ile bu dönemde de benzer sorunlar HAZßRAN ’12 sebebi ile açÎlacak iÝsizlik ödeneÙi davalarÎnÎn adli yargÎda ve iÝ mahkemelerinde açÎlmasÎ gerekmektedir. c. Hak Kazanma KoÛullarÍna ÜliÛkin Sorun YukarÎda, iÝsizlik sigortasÎna hak kazanma koÝullarÎ arasÎnda sayÎldÎÙÎ üzere, bir iÝçinin iÝsizlik ödeneÙi alabilmesi için “hizmet akdinin sona ermesinden önceki son 120 gün prim ödeyerek sürekli çalÎÝmÎÝ” olmasÎ gerekmektedir. Buradaki sürekli çalÎÝmanÎn ne anlama geldiÙi net deÙildir. KavramÎn katÎ yorumlanmasÎ halinde kiÝinin son 120 gün içinde mazeret izni kullanmasÎ ve benzeri hallerde hak kaybÎna uÙramasÎ söz konusu olur. AynÎ sakÎncayÎ gören ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanlÎÙÎ 30 Ocak 2002 tarihli 24656 sayÎlÎ Resmi Gazete’de yayÎmlanan 4447 SayÎlÎ ÛÝsizlik SigortasÎ Kanununun UygulanmasÎna ÛliÝkin TebliÙ (TebliÙ no: 3)’de konuya açÎklÎk getirmeye çalÎÝmÎÝ ve “hizmet akdinin sona erdiÙi tarihten önceki son 120 gün içinde, hizmet akdi devam etmekle birlikte, hastalÎk, ücretsiz izin, disiplin cezasÎ, gözaltÎna alÎnma, hükümlülükle sonuçlanmayan tutukluluk hali, kÎsmi istihdam ile grev, lokavt, genel hayatÎ etkileyen olaylar, ekonomik kriz, doÙal afetler nedeniyle iÝyerinde faaliyetin durdurulmasÎ veya iÝe ara verilmesi halinde prim yatÎrÎlmayan süreler için Sosyal Sigortalar Kurumu (SSK) kayÎtlarÎnÎn esas alÎnacaÙÎnÎ ve 120 günün hesabÎnda prim yatÎrÎlmayan bu sürelerin kesinti sayÎlmayacaÙÎnΔ düzenlemiÝtir. TebliÙ ile yapÎlan bu düzenlemenin tahdidi olup olmadÎÙÎnÎn belirsizliÙi ve kanunlara nazaran daha kolay deÙiÝtirilebilirliÙi eleÝtiri konusu yapÎlarak, bu konuya kanun ile açÎklÎk getirilmesi ve hatta çalÎÝmÎÝ sürelerin hesabÎnda ÛÝ Kanunu ile paralellik oluÝturulmasÎnÎn yerinde olacaÙÎ savunulmuÝtur13. d. Gelir Getirici Bir ÜÛte ÇalÍÛma Sorunu ÛÝsizlik sigortasÎ uygulamasÎnda ortaya çÎkan bir diÙer sorun, Kanunun 52. maddesinin ilk fÎkrasÎnÎn b bendi uyarÎnca iÝçinin gelir getirici bir diÙer iÝte çalÎÝmasÎ halinin iÝsizlik sigor- SßCßL tasÎ bakÎmÎndan hak düÝürücü bir olay olarak kabul edilmiÝ olmasÎ halidir. Madde a-b-c ve d bentleri altÎnda 4 adet iÝsizlik ödeneÙini kesen hal belirledikten sonra, “Ancak (c) ve (d) bendlerinde öngörülen ödeneklerin kesilme gerekçesinin ortadan kalkmasÎ halinde, iÝsizlik ödeneÙi ödenmesine yeniden baÝlanÎr” hükmüne yer vermiÝtir. Bu halde, iÝsizlik ödeneÙi alÎrken gelir getirici bir diÙer iÝte çalÎÝan kiÝi (veya sosyal güvenlik kurumundan yaÝlÎlÎk aylÎÙÎ alan kiÝi), bu iÝ kÎsa sürüp iÝinden ayrÎlsa dahi, iÝsizlik ödeneÙi ödemesi yeniden baÝlamayacaktÎr. Oysa aynÎ Kanunun 50. maddesinde ise “SigortalÎ, iÝsizlik ödeneÙinden yararlanma süresini doldurmadan tekrar iÝe girer ve iÝsizlik sigortasÎ ödeneÙinden yararlanmak için bu Kanunun öngördüÙü ÝartlarÎ yerine getiremeden yeniden iÝsiz kalÎrsa, daha önce hakettiÙi iÝsizlik ödeneÙi süresini dolduruncaya kadar bu haktan yararlanmaya devam eder” düzenlemesi de mevcuttur. Bu iki madde birbiri ile çeliÝki yaratmakta, uygulamanÎn hangi madde uyarÎnca yapÎlacaÙÎ ise sorun teÝkil etmektedir. Her Ýeyden önce belirtmek gerekir ki, günümüzde iÝverenler çoÙu yeni iÝçiyi deneme süresi öngörerek veya staj adÎ altÎnda çalÎÝtÎrma yoluna gitmekte, bu süre zarfÎnda performanslarÎnÎ beÙendikleri iÝçiler ile süreklilik arz eden bir çalÎÝma iliÝkisi kurmaktadÎrlar. Gelir getirici her tür iÝin hak düÝürücü kabul edilmesi halinde tam olarak bir çalÎÝma iliÝkisine girilmeden iÝsizlik sigortasÎ ödeneÙini kaybetmek istemeyecek olan sigortalÎ iÝsizler bu tür fÎrsatlara olumsuz yaklaÝacaklardÎr. Oysa iÝsizlik sigortasÎnÎn ana amaçlarÎndan bir tanesi de daha öncede belirttiÙimiz üzere iÝçinin yeniden iÝe yerleÝtirilmesidir. Uygulamada bir iÝçinin iÝsizlik sigortasÎ aldÎÙÎ sürede iki günlük çalÎÝmasÎnÎn iÝsizlik sigortasÎ ödemesinin tamamÎ yapÎldÎktan sonra fark edildiÙi bir olayda, Kurum tarafÎndan iÝçiye primlerin faizi ile iadesi davasÎ açÎlmÎÝ, YargÎtay ise verdiÙi kararda14, çalÎÝmanÎn iki gün sürdüÙünün tespiti ile sadece bu iki günlük çalÎÝma süresine iliÝkin iÝsizlik ödeneÙinin iadesi gerekliliÙine karar vermiÝtir15. Bu karar karÝÎsÎnda Türk ÛÝ Kurumu da iÝsizlik ödeneÙi öderken baÝka bir gelir getirici iÝte çalÎÝtÎÙÎnÎ 91 HAZßRAN ’12 SßCßL ve ancak sonradan bu iÝten ayrÎldÎÙÎnÎ tespit ettiÙi iÝçiden sadece gelir getirici iÝte çalÎÝtÎÙÎ sürelere iliÝkin iÝsizlik ödeneÙi ödemesini geri talep etmelidir. Nitekim ÛÝsizlik SigortasÎ Kanununun UygulanmasÎna ÛliÝkin 3 No’lu TebliÙ’in 10. madde kapsamÎnda uygulamanÎn bu Ýekilde yapÎlmasÎ gerekliliÙi BakanlÎkça da teyit edilmiÝtir16. e. Úahsi BaÛvuru Sorunu 4447 sayÎlÎ Kanunun 48. maddesi uyarÎnca, sigortalÎ iÝsizin, belirtilen ödeme ve hizmetlerden yararlanabilmesi için iÝveren tarafÎndan kendisine verilen iÝten ayrÎlma bildirgesi ile birlikte hizmet akdinin feshedildiÙi tarihi izleyen günden itibaren otuz gün içinde Kuruma doÙrudan veya elektronik ortamda baÝvurmasÎ gerekir. AynÎ zamanda 51. maddede de “Kuruma süresi içinde Ýahsen baÝvurmak” hak kazanma ÝartlarÎ arasÎnda açÎkça belirtilmiÝtir. Kanunda yer alan “Ýahsi baÝvuru ÝartÎnÎn” vekil aracÎlÎÙÎ ile kullanÎlÎp kullanÎlamayacaÙÎ uygulamada bir sorun olarak ortaya çÎkmÎÝtÎr. YargÎya intikal eden bir olayda, vekil aracÎlÎÙÎ ile yapÎlan baÝvuruyu kabul etmeyen Kuruma karÝÎ dava açÎlmÎÝ, yapÎlan yargÎlama neticesi mahkeme kararÎnda “UluslararasÎ standartlara göre bir iÝ talebinden söz edebilmek için bu doÙrultuda bazÎ aktif adÎmlarÎn atÎlmasÎ gerektiÙini; tek baÝÎna bir iÝ talep edildiÙinin beyan edilmesi yeterli olmadÎÙÎnÎ; kiÝinin gerçek iradesinin önemli olduÙu durumlarda vekalet akdine dayalÎ olarak beyanÎn kabul edilmediÙini; hukukumuzda düzenlenen isticvap, evlenme ve boÝanma davalarÎnda kiÝinin Ýahsen dinlenmesinin bunun örnekleri olduÙunu” belirterek açÎlan davayÎ reddetmiÝtir17. Bu karar tarafÎmÎzca da daha önce eleÝtirilmiÝtir18. Belirtmek gerekir ki, Yüksek Mahkemenin kararÎnda örnek olarak gösterdiÙi hallerde ani hak kaybÎ söz konusu deÙildir. Ûsticvap müessesesinde kiÝi sonradan zorla mahkemeye getirilmesi ile ifadesinin alÎnmasÎ; evlenmede kiÝinin iradesini sonradan beyanÎ ile nikah töreninin tekrarÎ, boÝanma davasÎnda yine sonradan boÝanma davasÎ açma hakkÎ bulunmaktadÎr. ÛÝsizlik ödeneÙinde ise kiÝi baÝvuru süresini kaçÎrdÎÙÎ takdirde kanunun 48. Maddesi kapsa92 mÎnda baÝvuruda geciktiÙi süre iÝsizlik süresi ödeneÙi süresinden düÝülmekte, böylelikle bu süreye iliÝkin hakkÎnÎ kaybetmektedir. AyrÎca aktif iÝ arama yükümlülüÙü, iÝsizlik ödeneÙi baÝvurusunun Ýahsen yapÎlmasÎndan daha çok, kiÝinin ÛÜKUR tarafÎndan saÙlanan hizmetlere aktif katÎlÎmÎ ile ilgilidir. Bu itibarla, Yüksek Mahkeme kararÎna katÎlmÎyoruz19. f. ÜÛten AyrÍlma Bildirgesine ÜliÛkin Sorunlar Kanunun 48. maddesinde iÝçinin iÝsizlik ödeneÙine hak kazanmasÎ için hizmet akdinin sona ermesini takiben 30 gün içinde ÛÝten AyrÎlma Bildirgesi ile Kuruma baÝvurmasÎ gerekliliÙi de düzenlenmiÝtir. ÛÝten AyrÎlma Bildirgesi, hizmet akdinin sona erdiÙi tarihte iÝveren tarafÎndan iÝçiye verilecektir. ÛÝveren ayrÎca hizmet akdinin hitamÎnda, 15 gün içinde aynÎ bildirgenin bir örneÙini Kuruma da göndermek yükümlülüÙündedir. ÛÝverenin, anÎlan bildirgeyi iÝçiye vermemesine bir yaptÎrÎm baÙlanmamÎÝken, Kuruma süresi içinde göndermemesi ise idari para cezasÎ yaptÎrÎmÎna baÙlanmÎÝtÎr (md. 54). Uygulamada bu konuda ortaya çÎkan ilk sorun, iÝveren tarafÎndan ÛÝten AyrÎlma Bildirgesi’nin iÝçiye verilmemesi hali olmuÝtur. YaÝanan sÎkÎntÎlardan ötürü BakanlÎk bir TebliÙ yayÎnlayarak, bu hallerde iÝçi tarafÎndan resmi hüviyetle yapÎlan baÝvurularÎn geçerli baÝvuru sayÎlacaÙÎnÎ düzenlemiÝtir20. ÛÝçinin hak kaybÎnÎ önlemek açÎsÎndan olumlu olan bu yaklaÝÎm ne yazÎk ki normlar hiyerarÝisi bakÎmÎndan doÙru deÙildir. Kanunda açÎkça bir belgeye baÙlanan baÝvuru zorunluluÙunun tebliÙ ile deÙiÝtirilmesi hukuken doÙru deÙildir. Aradan geçen yÎllarda kanunda birden çok defa deÙiÝiklik yapÎlmÎÝken bu hususun düzeltilmesi unutulmuÝtur. Uygulamada bir diÙer sorun ise ÛÝten AyrÎlma Bildirgesi’nin doldurulmasÎna iliÝkindir. ÛÝverenlerin kimi zaman gerçeÙe aykÎrÎ olarak (kasÎtlÎ olarak veya olmayarak) bu Bildirgeyi doldurduklarÎ ve bu sebeple de iÝçinin Kurumdan iÝsizlik ödeneÙi alamadÎÙÎ görülmektedir. ÖrneÙin, iÝçinin hizmet akdinin iÝveren tarafÎndan sona erdirildiÙi bir olayda bildirgede bu durum istifa olarak geçmiÝ olabilir. Yine fes- HAZßRAN ’12 hin haklÎ nedene dayandÎÙÎ belirtilmiÝ olabilir. Böyle bir durumda iÝçinin iÝsizlik ödeneÙi için Kuruma baÝvurmadan önce bildirgedeki fesih sebebinin düzeltilmesi amacÎyla dava açmasÎ gerekip gerekmediÙi sorunu ortaya çÎkmaktadÎr. Yüksek Mahkeme, bu noktada, iÝsizlik ödeneÙine hak kazanma ÝartlarÎndan bir tanesinin açÎk olarak hizmet akdinin feshini takip eden 30 gün içinde Kuruma baÝvurmak olduÙunun altÎnÎ çizmektedir21. Buna göre, sigortalÎ bu süre içinde Kuruma baÝvuruda bulunacak ve Kurumca yapÎlan inceleme neticesinde ödenek talebinin reddi kararÎ verilirse bu kararÎn iptali için dava açÎlacaktÎr. Hizmet akdinin gerçek fesih sebebi bu davada tespit edilecektir. KanÎmÎzca bu durum aslen iÝsizlik sigortasÎ ile hedeflenen amaca hizmet eden bir uygulama yaratmamaktadÎr. ÛÝsizlik sigortasÎnÎn amacÎ 4447 sayÎlÎ YasanÎn genel gerekçesinde net bir Ýekilde ortaya konmuÝtur. Buna göre, iÝsizlik sigortasÎ bir iÝ veya iÝyerinde çalÎÝÎrken, çalÎÝma istek, yetenek, saÙlÎk ve yeterliliÙinde olmasÎna karÝÎn tamamen kendi istem ve kusuru dÎÝÎnda iÝini kaybeden çalÎÝanlara bir yandan yeni bir iÝ bulunmasÎna gayret edilirken, sair yandan da bunlarÎn iÝsiz kalmalarÎ sebebiyle uÙradÎklarÎ gelir kaybÎnÎ kÎsmen de olsa karÝÎlayarak, kendisinin ve ailesinin zor duruma düÝmesini önlemek amacÎyla belirli süre ve ölçüde ödemeyi kapsayan, sigortacÎlÎk tekniÙi ile faaliyet gösteren, Devlet tarafÎndan kurulmuÝ zorunlu bir sigorta koludur. GörüleceÙi üzere, iÝsizlik sigortasÎnÎn, iÝçiye iÝsizlik riski halinde kendisinin ve ailesinin zor duruma düÝmesini önlemek amacÎyla ödeneceÙi belirtilmiÝtir. Bahsi geçen sorunun çözüm yönteminde ise iÝçi ancak birkaç yÎl süren bir dava neticesinde iÝsizlik ödeneÙine hak kazanacaktÎr. Yeniden iÝ buluncaya kadar geçen sürede, iÝsizlik sigortasÎ ile önlenmeye çalÎÝÎlan amaca ters bir Ýekilde, sigortalÎ ve ailesi zor duruma düÝeceklerdir. Bu sorunun çözümü için iÝ yargÎsÎnÎn hÎzlandÎrÎlmasÎ gerekmektedir. Ancak bunun yanÎnda farklÎ yöntemlere de baÝvurulabilinir. ÖrneÙin, konunun bir iÝ müfettiÝi tarafÎndan tetkiki ile iÝ müfettiÝi raporunda sözleÝmenin feshinin iÝsizlik ödeneÙine hak kazandÎran sebeplerden biri SßCßL ile gerçekleÝtiÙinin tespiti halinde, iÝçiye Kurum tarafÎndan derhal ödeme yapÎlmasÎ yöntemi belirlenebilir. Bildirgedeki fesih sebebinin doÙru olmadÎÙÎ, iÝçi tarafÎndan iÝverene karÝÎ açÎlacak iÝçilik haklarÎna iliÝkin davada ortaya çÎkabileceÙi gibi, iÝçi tarafÎndan Kuruma karÝÎ açÎlacak iÝçilik ödeneÙinin ödenmesine iliÝkin davada Mahkemece de tespit edilebilinir. Bu ikinci tür davada yerel mahkemenin bu tespit konusunda ayrÎ bir dava açÎlmasÎ gerektiÙine iliÝkin kararÎnÎ Yüksek Mahkeme doÙru bulmayarak bozmuÝtur22. Yüksek Mahkemeye göre, iÝsizlik ödeneÙi ödenmesi gerektiÙinin tespitine iliÝkin olarak açÎlan davada, davacÎnÎn iÝ akdinin 4447 sayÎlÎ ÛÝsizlik SigortasÎ Kanunu’nun 51. maddesinde belirtildiÙi Ýekilde sona erdirildiÙinin tespit edilmesi ve anÎlan kanunda yer alan diÙer ÝartlarÎ da taÝÎmasÎ koÝuluyla, iÝsizlik sigortasÎ hizmetlerinden yararlandÎrÎlmasÎ gerekeceÙinden, Mahkemece akdin feshinin haklÎ gerekçeye dayanmadÎÙÎnÎn tespitine iliÝkin talebin ayrÎ davada çözümlenmesi gerektiÙine iliÝkin karar isabetli olmaz. Buna karÝÎn, Ýayet iÝçi Kuruma karÝÎ dava yöneltmeden ayrÎ bir tespit davasÎ yolu ile bildirgedeki fesih sebebinin doÙru olmadÎÙÎnÎn ve gerçek nedenin tespitini talep ederse, kiÝinin hakkÎna kavuÝmasÎ için bir tespite ihtiyaç bulunduÙu gözetilerek, tespit davasÎ açmada hukuki menfaati bulunduÙu kabul edilmeli ve bu dava görülmelidir23. ÛÝçinin hizmet akdinin feshi sebebinin kendisine iÝsizlik ödeneÙi almaya hak kazandÎrdÎÙÎnÎn sonradan tespiti halinde, Kurumca ödenecek iÝsizlik ödeneÙine faiz iÝletilmesi de gerekmektedir. Bu halde faizin baÝlangÎç tarihi 4447 sayÎlÎ Kanun 50/3. madde uyarÎnca, iÝsizlik ödeneÙi için baÝvurulan tarihi takip eden ayÎn sonudur24. g. ÜÛe Üade DavasÍ Sonucu ÜÛe BaÛlatÍlan ÜÛçiye YapÍlan ÜÛsizlik ÖdeneÙi Ödemelerinin Üadesi Sorunu ÛÝ Kanunu çerçevesinde iÝverenlerce hizmet akdi ancak haklÎ bir neden veya geçerli bir se93 HAZßRAN ’12 SßCßL bebin varlÎÙÎ halinde feshedilebilir. Üayet fesih geçerli bir sebebe dayanmÎyorsa, bu takdirde iÝçi tarafÎndan ÛÝ Kanunu’nun 18 ve devamÎ maddeleri uyarÎnca iÝe iade davasÎ açÎlacak ve iÝçinin haklÎ görülmesi halinde, hizmet akdinin feshinin iptaline, iÝçinin iÝe iadesine, fesih ile iÝe iade arasÎnda geçen en fazla dört aylÎk döneme ait ücret ve sair haklarÎn iÝçiye ödenmesine ve son olarak da bu karara raÙmen iÝveren tarafÎndan iÝçinin iÝe iadesi gerçekleÝtirilmediÙi halde iÝçinin 4 ayla 8 ay arasÎnda ücretine eÝit ve mahkemece takdir edilen bir tazminatÎn ödenmesine karar verilmektedir. Bu halde, hizmet akdinin hiç feshedilmemiÝ gibi devam ettiÙi ve bazÎ haklar bakÎmÎndan da hizmet sözleÝmesinin fiili fesih anÎndan itibaren 4 ay daha sürdüÙü kabul edilmektedir. Bu düzenleme karÝÎsÎnda, hizmet akdi geçerli bir sebebe dayanmadan feshedilen bir iÝçinin, iÝe iade davasÎ açmakla birlikte aynÎ dönemde iÝsizlik ödeneÙi almasÎ ve sonrasÎnda iÝe iade davasÎnÎ kazanmasÎ sebebi ile kendisine 4 aylÎk ücretinin ödendiÙi durumlarda, hem hizmet sözleÝmesinin kesilmeden devam ettiÙinin kabulü hem de gelir getirici bir iÝte çalÎÝmasÎ olgusu, Kurumca yapÎlan ödemelerin iadesinin talebi sonucunu doÙurmaktadÎr. Bu talep, doÙal olarak, ödemenin yapÎldÎÙÎ andan itibaren iÝleyecek faizi ile birlikte iadesinin talebini de beraberinde getirmektedir. Bu durumda, konunun yargÎya intikal ettiÙi bir olayda, Kurum, ödeme yaptÎÙÎ sigortalÎ kiÝiye önce haksÎz ödemelerin iadesi ile ilgili icra takibi yapmÎÝ, icra takibine itiraz üzerine açtÎÙÎ itirazÎn iptali davasÎnda da yapÎlan ödeme tarihinden itibaren faiz istemekle birlikte ayrÎca icra inkar tazminatÎna hükmedilmesini de talep etmiÝtir. Yüksek Mahkeme, yaptÎÙÎ incelemede iÝçinin bu dönemde fiilen çalÎÝmadÎÙÎnÎ ve kusuru olmadÎÙÎnÎ haklÎ bir Ýekilde tespit etmekle birlikte, Kanunun 52. maddesi kapsamÎnda, gelir getirici iÝte çalÎÝma halinin, iÝsizlik ödeneÙi yönünden hak düÝürücü nitelikte bulunduÙunu belirtmiÝ, iÝçinin boÝta geçen ve çalÎÝÎlmÎÝ gibi kabul edilen en çok dört aylÎk süre içinde gelir elde ettiÙi, iÝsiz kalmanÎn sonuçlarÎnÎn bu Ýekilde telafi edildiÙi üzerinde 94 durmuÝ, bu sebeple de, dört aylÎk süre için ödenmiÝ olan iÝsizlik ödeneÙinin ÛÝ Kurumuna iadesi gerektiÙi sonucuna varmÎÝtÎr. Mahkeme bunun aksinin kabulünün çifte ödemeye neden olacaÙÎnÎ ve 4447 sayÎlÎ Kanunun “iÝsizlerin gelir kayÎplarÎnÎ bir ölçüde de olsa giderme” amacÎna da aykÎrÎlÎk teÝkil edeceÙi tespitinde bulunmuÝtur25. Bu hali ile yapÎlan ödemelerin Kuruma iadesine karar veren Mahkeme, iÝçinin kusursuzluÙu dikkate alÎndÎÙÎnda, faizin ödeme tarihinden deÙil temerrüt tarihinden baÝlamasÎ gerektiÙine ve yine aynÎ sebeple icra inkar tazminatÎna hükmedilemeyeceÙine karar vermiÝtir26. KanÎmÎzca dipnotta belirtilen karÝÎ oy gerekçesi daha doÙru bulunmuÝtur. Özellikle, iÝsizlik ödeneÙine iliÝkin hak düÝürücü olayÎn gelir getirici bir iÝte çalÎÝmak olduÙuna dikkat edilmelidir. ÛÝçiye mahkeme kararÎ neticesi yapÎlan dört aya iliÝkin “boÝta geçen süre ücreti” ödemesi fiilen çalÎÝÎlmayan döneme iliÝkin bir ödemedir. ÛÝçinin çalÎÝtÎÙÎ sadece kaÙÎt üzerinde kabul edilmektedir. KaldÎ ki, bu ücretin ödenmesi de ÛÝ Kanunu’nun ücretin ödenmesine iliÝkin hükümlerine deÙil, özel bir düzenleme içeren 21. maddesine dayanmakta ve mahkeme kararÎ ile doÙmaktadÎr. Bu kapsamda, yapÎlan ödemenin iadesinin talebi 4447 sayÎlÎ yasa kapsamÎnda iÝçinin hak ettiÙi bir paranÎn aynÎ yasanÎn farklÎ yorumlanmasÎ ile kendisinden alÎnmasÎ anlamÎnÎ taÝÎr. Oysa bu noktada kusurun iÝverende olduÙu dikkate alÎnarak, iÝçiye kanun kapsamÎnda hak etmiÝ olduÙu iÝsizlik ödeneÙi verilmeli ve bu sebeple doÙan Kurum zararÎ, kusurlu iÝverenden talep edilmelidir. Buna raÙmen YargÎtay 10. Hukuk Dairesinin örnek olaydan sadece 7 ay sonra verdiÙi benzer olaya iliÝkin bir kararda aynÎ kararÎn oybirliÙi ile verilmesi dikkat çekicidir27. Bu son kararÎn bir önemli noktasÎ ise yukarÎdaki karardaki karÝÎ oy yazÎsÎnda belirtilen ve davanÎn dayanaÙÎnÎn sebepsiz zenginleÝmeye iliÝkin bir alacak olduÙunu belirten görüÝün kabul edilmiÝ olmasÎ ve Kurumun davasÎnÎn zamanaÝÎmÎ bakÎmÎndan incelenmesi gerektiÙi sonucuna varÎlmÎÝ olmasÎdÎr. HAZßRAN ’12 h. ÜÛe Üade DavasÍ Sonucunda ÜÛe Yeniden BaÛlatÍlan ÜÛçinin Yeniden ÜÛten ÇÍkartÍlmasÍ Halinde Belirli Bir Süre Prim Ödeme KoÛulunun DeÙerlendirilmesi Sorunu Uygulamada ortaya çÎkan bir diÙer sorun, iÝe iade davasÎnÎ kazanan bir iÝçinin yeniden iÝe baÝlatÎlÎp kÎsa bir süre sonra yeniden iÝten çÎkartÎlmasÎ halinde, ilk iÝe iade davasÎ süresince yatmayan iÝsizlik sigortasÎ primlerinin, kiÝinin iÝsizlik ödeneÙine hak kazanmasÎnda sorun teÝkil etmesi durumudur. Somut olayda iÝ akdi 26.04.2007 tarihinde feshedilen iÝçi iÝe iade davasÎ açmÎÝ, yerel mahkemede dava lehine sonuçlanmÎÝ ve karar 10.11.2008 tarihinde YargÎtay 9. Hukuk Dairesinin onama kararÎ ile kesinleÝmiÝtir. ÛÝçi 19.01.2009 tarihinde iÝe yeniden baÝlatÎlmÎÝtÎr. ÛÝe iade kararÎ gereÙi fiili fesih tarihini izleyen 4 aylÎk süre zarfÎnda primleri ödenen iÝçinin, 2007 yÎlÎnÎn 9. ayÎndan itibaren iÝe yeniden baÝlatÎldÎÙÎ 2009 yÎlÎ Ocak ayÎna kadar prim ödemesi bulunmamaktadÎr. Hizmet akdi yeniden feshedilen iÝçi Eylül 2009’da Kuruma iÝsizlik ödeneÙi için baÝvuruda bulunmuÝ ancak talebi son üç yÎl içindeki 600 günlük sürelere iliÝkin iÝsizlik sigortasÎ primlerinin ödenmemesi nedeniyle reddedilmiÝtir. ÛÝçi iÝsizlik ödeneÙi baÙlanmasÎ amacÎyla Kurum aleyhine dava açmÎÝtÎr. Bu davada Yüksek Mahkeme, kanÎmÎzca isabetli olarak, ÛÝ Kanunu kapsamÎnda iÝe iade davalarÎnÎn 4 aylÎk sürede neticelendirilmesi gerektiÙi, ancak uygulamada iÝçinin haricinde kaynaklanan sebeplerden ötürü yargÎlamanÎn daha uzun sürdüÙü, yargÎlamanÎn uzamasÎnÎn ve dört ay içinde karara baÙlanamamasÎnÎn olumsuz sonuçlarÎnÎn sigortalÎya yüklenmemesi gerektiÙi, feshin geçersizliÙi ve iÝe iade kararÎ sonucunda dört aya kadar geçen ve hizmetten sayÎlarak iÝçinin prim ödeme gün sayÎsÎna dahil edilen süre sonundan, yeniden iÝe baÝlatÎlan tarihe kadar prim yatÎrÎlmayan bu sürelerin, hizmet akdinin sona erdiÙi tarihten önceki son üç yÎl içinde 600 gün ve son 120 gün prim ödeyerek sürekli çalÎÝmÎÝ olmada nazara alÎnmamasÎ gerektiÙi sonucuna varmÎÝtÎr28. Bu halde, Kurumun bundan sonraki ben- SßCßL zer olaylarda, kiÝinin iÝe iade davasÎ süresince, yeniden iÝe baÝlatÎlÎncaya kadar geçen süre kapsamÎnda geçen süreyi, belirli bir süre prim ödemiÝ olma koÝulunu deÙerlendirirken dikkate almamasÎ gerekmektedir. i. ÜÛçinin Sosyal Güvenlik Primlerinin Eksik YatÍrÍlmasÍ Sorunu ÛÝten AyrÎlma Bildirgesi’nin hatalÎ doldurulmasÎnda olduÙu gibi iÝçinin iÝsizlik ödeneÙine zamanÎnda hak kazanamadÎÙÎ bir durumda, iÝveren tarafÎndan iÝçinin önceki çalÎÝmasÎna iliÝkin sosyal güvenlik primlerinin eksik yatÎrÎlmasÎ, bir baÝka deyiÝle, önceki çalÎÝmasÎnÎn eksik gösterilmesi halidir. BilindiÙi üzere 4447 sayÎlÎ Kanunun 50. maddesi uyarÎnca, iÝçinin iÝsizlik ödeneÙine hak kazanmasÎnÎn ÝartlarÎndan bir tanesi, hizmet akdinin sona ermesinden önceki 120 gün sürekli çalÎÝmÎÝ olmasÎdÎr. Bu süre zarfÎnda, iÝçinin çalÎÝmalarÎnÎn iÝveren tarafÎndan gösterilmediÙi ve buna iliÝkin primlerin yatmadÎÙÎ durumlarda, iÝçinin iÝsizlik ödeneÙi baÝvurusu Kurum tarafÎndan reddedilmektedir. Bu durumda iÝçinin Kuruma karÝÎ iÝsizlik ödeneÙinin baÙlanmasÎna iliÝkin bir dava açmasÎ halinde, davayÎ gören Mahkemenin bu tespiti yapmasÎ mümkün deÙildir. Mahkeme, primi ödenmemiÝ eksik günlerin idari yoldan tamamlanmasÎ için veya bu hususta tespit davasÎ açmak üzere mehil verecek, bu eksiklik giderildikten sonra davaya devam ederek konuyu çözümleyecektir29. Ancak bu halde de iÝçinin iÝsizlik ödeneÙine hak kazanmasÎ oldukça gecikeceÙinden, iÝsizlik sigortasÎ ile belirlenen amaca ulaÝÎlamamÎÝ olacaktÎr. ÛÝverenin kusurundan kaynaklanan bu olaydan dolayÎ iÝçinin maÙdur durumda bÎrakÎlmasÎ yeni düzenlemeler ile telafi edilmelidir. 8. DeÙerlendirme 4447 sayÎlÎ ÛÝsizlik SigortasÎ Kanunu’nun yürürlüÙe girmesinden bu yana yaklaÝÎk 12 yÎl geçmiÝtir. Bu süre zarfÎnda ÛÝsizlik SigortasÎ Fonu’nda büyük bir meblaÙ toplanmÎÝ ve uygulamada ortaya çÎkan bazÎ sorunlar yasal deÙiÝiklikler ile çözüme kavuÝturulmaya çalÎÝÎlmÎÝtÎr. Bununla birlikte Fon’da bulunan mebla95 HAZßRAN ’12 SßCßL ÙÎn yüksekliÙi bunun yasal yollarla Fon dÎÝÎna çÎkartÎlmasÎ çalÎÝmalarÎnÎ da ne yazÎk ki beraberinde getirmiÝtir. YapÎlan yasal deÙiÝiklikler iÝsizlik sigortasÎ sisteminde karÝÎlaÝÎlan uygulama sorunlarÎnÎn giderilmesini belirli bir ölçüde baÝarÎrken, bu konuda ana yük her zaman olduÙu gibi yargÎ erkine kalmÎÝtÎr. Bugün itibarÎ ile kanun ile ilgili ciddi sayÎda içtihat oluÝmuÝ durumdadÎr ve Yüksek Mahkeme’nin kanunun birçok maddesi ile görüÝü oturmuÝtur. Uygulamada yaÝanan sÎkÎntÎlarÎn yargÎ mercii tarafÎndan ne Ýekilde çözüldüÙü yukarÎda ilgili bölümlerde aktarÎlmaya çalÎÝÎlmÎÝtÎr. Bununla birlikte, kanÎmÎzca, uygulamada her ne kadar yargÎ kararlarÎ mevcut ise de, sorun olarak mevcudiyetini koruyan bir önemli husus, bazÎ hallerde iÝçinin iÝsizlik ödeneÙine çok geç ulaÝmasÎ halidir. Ûzah edildiÙi üzere, Bu açÎdan, bu konuda farklÎ bir sistem üzerinde düÝünülmesi gerekliliÙi mevcuttur. KanÎmÎzca, uygulamadaki bir diÙer sÎkÎntÎ da, iÝsizlik ödeneÙine hak kazanabilmek açÎsÎndan iÝçinin Ýahsi baÝvuruda bulunmasÎ zorunluluÙunun mevcudiyetini korumakta olmasÎdÎr. Bu konuda yapÎlan yasa deÙiÝikliÙi ile elektronik ortamda da baÝvuru imkanÎ getirilerek bir nebze rahatlama saÙlanmÎÝtÎr. Ancak Ýahsi baÝvuru zorunluluÙunun, Yüksek Mahkemece katÎ yorumlandÎÙÎ dikkate alÎndÎÙÎnda hak kayÎplarÎnÎn yaÝanmasÎ kaçÎnÎlmazdÎr. KanÎmÎzca yasa koyucunun bu konuda yasaya müdahalesi ile özellikle vekil aracÎlÎÙÎ ile baÝvurunun kabulünün önü açÎlmalÎdÎr. ÛÝçinin primlerinin eksik ödenmesi hususu bir baÝka önemli sorun arz eder. ÛÝsizlik sigortasÎna hak kazanmak açÎsÎndan hizmet sözleÝ- Fondaki meblaÙÍn büyük bir çoÙunluÙu iÛverenlerin ve iÛçinin cebinden çÍkan paradan oluÛur. Bunlar bir vergi niteliÙi taÛÍmaz. Bir sosyal güvenlik aracÍ olarak kiÛilerden bu primler toplanmaktadÍr. Ancak GüneydoÙu Anadolu Projesi’ne aktarÍlan kaynakta olduÙu üzere sanki bir vergi geliriymiÛ gibi deÙerlendirilerek iÛsizlik sigortasÍnÍn amacÍ dÍÛÍnda kullanÍlmÍÛtÍr. iÝçinin iÝsizlik ödeneÙine hak kazanmasÎ için hizmet sözleÝmesinin kanunda yazÎlÎ Ýekillerde sona ermesi gerekmektedir. Bu durum, iÝveren tarafÎndan hem ÛÜKUR’a hem de iÝçiye verilen ÛÝten AyrÎlma Bildirgesi ile teyit edilmektedir. ÛÝverenin bu bildirgeyi doldurmamasÎ veya hatalÎ doldurmasÎ halinde, iÝsizlik ödeneÙi baÝvurusu reddedilmekte ve sigortalÎ iÝsiz bu durumda ancak mahkeme kararÎ ile ödeneÙe hak kazanabilmektedir. Bu ise yargÎ sürecinin sonucunun beklenmesini gerektirmekte olduÙu için uzun bir süre almaktadÎr. ÛÝsiz kiÝi bu süre zarfÎnda kendisi ve ailesini geçindirecek gelirden ne yazÎk ki mahrum kalmaktadÎr. Bu da iÝsizlik sigortasÎnÎn amacÎna ulaÝmasÎna engel teÝkil etmektedir. YargÎ sisteminin bütün çabalara raÙmen hÎzlandÎrÎlamamasÎ sonucu doÙan maÙduriyetin engellenmesi devletin görevidir. 96 mesinin sona ermesinden önceki 120 günün kesintisiz çalÎÝÎlarak geçirilmesi gerekliliÙi karÝÎsÎnda, bazÎ iÝverenlerce primlerin eksik yatÎrÎlmasÎ sebebi ile iÝçiler iÝsizlik ödeneklerine hak kazanamamaktadÎrlar. Bu durumda da iÝçiye tanÎnan tek yol dava açarak kesintisiz çalÎÝtÎÙÎnÎ kanÎtlamasÎ ve ödeneÙe hak kazanmasÎdÎr. Ancak bu halde de ödenek ihtiyaç olduÙundan çok sonralarÎ iÝçiye ödenmektedir. Bütün bunlarÎn yanÎnda, iÝsizlik sigortasÎ sistemimizle ilgili bir sÎkÎntÎlÎ husus da, kanunun amacÎnÎ yerine getirirken Fonun yapÎsÎ ve iÝsizlik uzunluklarÎ karÝÎlaÝtÎrÎldÎÙÎnda, etkin bir sistemin tam olarak yaratÎlamamÎÝ olmasÎdÎr. Ülkemizde uzun süreli (1 yÎlÎ geçen) iÝsizlik oranlarÎ yüksektir. ÛÝsizlik SigortasÎ Fonu’ndan saÙlanan ödenek ise azami olarak 10 ay için verilmektedir. Hal böyle olunca, iÝsizlik si- HAZßRAN ’12 gortasÎndan yararlanan ciddi bir nüfusun bu haklarÎ sona erdikten sonra da iÝsiz kaldÎklarÎ gözlemlenmektedir. Bu da gerek birey gerekse ailesi için hayatlarÎnÎ devam ettirecekleri gelirden mahrum kalma anlamÎna gelir. Fonun mali yapÎsÎ dikkate alÎnarak iÝsizlik ödeneÙinin süresinin artÎrÎlmasÎ gerekir. Son bir nokta da, fonun finansal yapÎsÎ ile ilgili söylenmelidir. Fon merkezi bir havuz Ýeklinde oluÝturulmuÝ ve yönetimi devlet tarafÎndan gerçekleÝtirilmektedir. Ne yazÎk ki, kanunun yürürlüÙe girmesinden sonra geçen bu süreçte Fon’un maddi yapÎsÎna dÎÝ müdahaleler yapÎldÎÙÎ ve Fon’dan Hazine’ye kaynak aktarÎldÎÙÎ görülmüÝtür. Fondaki meblaÙÎn büyük bir çoÙunluÙu iÝverenlerin ve iÝçinin cebinden çÎkan paradan oluÝur. Bunlar bir vergi niteliÙi taÝÎmaz. Bir sosyal güvenlik aracÎ olarak kiÝilerden bu primler toplanmaktadÎr. Ancak GüneydoÙu Anadolu Projesi’ne aktarÎlan kaynakta olduÙu üzere sanki bir vergi geliriymiÝ gibi deÙerlendirilerek iÝsizlik sigortasÎnÎn amacÎ dÎÝÎnda kullanÎlmÎÝtÎr. Ülkemizde merkezi olarak yaratÎlan fonlarÎn ne yazÎk ki büyük bir sÎkÎntÎsÎ budur. Bu sebeple, Fon’un mali yapÎsÎnda da deÙiÝikliÙe gidilerek Bireysel Emeklilik Sistemi’nde de olduÙu üzere özel kiÝisel hesaplar ile Fonun oluÝturulmasÎ ve bu hesaplarÎn yönetiminin devlet garantisi altÎnda özel finans kuruluÝlarÎna bÎrakÎlmasÎnÎn faydasÎ olacaktÎr. 2004/1559 Esas 2006/8248 Karar sayÎlÎ ilamÎnda 4447 sayÎlÎ Kanunun 46. maddesinin 3. fÎkrasÎnÎn sayma yöntemi ile istisnai bir hüküm getirdiÙi ve genel hukuk kuralÎ uyarÎnca istisna hükümlerinin dar yorumlanmasÎ gerektiÙi Ýeklinde deÙerlendirme yapÎlmÎÝtÎr. Yeni düzenleme de, bu kararÎ dikkate alarak, anÎlan statüde çalÎÝanlarÎ açÎkça kanun maddesine ilave etmiÝtir. Bu itibarla, yukarÎda tek tek sayÎlan kapsam dÎÝÎnda bulunanlar deÙerlendirilirken, dar yorumlama yapÎlacak ve maddede sayÎlanlar ile örtüÝmeyenler yorum yöntemi ile kapsam dÎÝÎnda kalanlara dahil edilemeyecektir. 5 DanÎÝtay 10. Dairesi’nin 28.12.2005 tarih 2004/1559 Esas 2006/8248 Karar sayÎlÎ ilamÎ; DanÎÝtay Ûdari Dava Daireleri Genel Kurulu’nun 16.06.2005 tarih 2005/1499 Esas 2005/2167 Karar sayÎlÎ ilamÎ. 6 ÛÝsizlik SigortasÎ Fonu’nda toplanan paranÎn yasal müdahaleler ile amaç dÎÝÎnda kullanÎmÎna iliÝkin eleÝtiri için bknz. ÜiÝli, Zeynep; Eser, Dilek ve LimoncuoÙlu, Alp; ÛÝsizlik SigortasÎ ÖdeneÙi Süresinin KarÝÎlaÝtÎrmalÎ Hukuk AçÎsÎndan DeÙerlendirilmesi, Prof. Dr. Ali Güzel’e ArmaÙan, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 2010. 7 Grev ve lokavt sebebi ile askÎ halinin iÝsizlik sigortasÎ sisteminde daha derin deÙerlendirilmesi için bknz. Süleyman BaÝterzi, “ÛÝsizlik SigortasΔ (Yüksek Lisans Tezi), Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 1994, s. 198 vd. 8 Can Tuncay bu ÝartÎn amacÎnÎ bir yandan sigortalÎnÎn iÝsizlik sigortasÎ programÎnÎn kapsamÎ içinde bulunduÙundan emin olmak, öte yandan da, talep tarihinden önceki yaÝamÎnda normal olarak çalÎÝtÎÙÎnÎn kanÎtlanmasÎ olarak açÎklamaktadÎr. (ÛÝsizlik SigortasÎnÎn KapsamÎ ve Sigorta YardÎmlarÎna Hak Kazanma ÜartlarÎ, ÛÝsizliÙin ÛÝ Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku AçÎsÎndan SorunlarÎ Semineri, 2003, Kamu-ÛÝ, Ankara s. 31-49 9 Bu sayede, iÝsizlik sigortasÎ sisteminin saÙlÎklÎ iÝleyerek, sadece iÝini kaybeden kiÝiye kÎsmi bir gelir telafisi yapÎlmakla kalÎnmamasÎ, aynÎ zamanda istihdam piyasasÎnÎn saÙlÎklÎ iÝlemesi sonucunda, iÝsizliÙin yaratacaÙÎ olumsuz etkilerle de mücadele edilmesi sistemi benimsenmiÝtir. (Metin Kutal, Türkiye’de ÛÝsizlik SigortasÎ: Uygulamada DoÙabilecek Sorunlar ve Çözüm Önerileri, ÛÝsizlik SigortasÎ UluslararasÎ Semineri, TÛSK YayÎnlarÎ, Ankara 2000, s. 193-204) 10 ÛÝsizlik ödeneÙi süresinin karÝÎlaÝtÎrmalÎ hukukta yetersizliÙi ile ilgili eleÝtiri için bknz. ÜiÝli, Zeynep; Eser, Dilek ve LimoncuoÙlu, Alp; a.g.e. 11 Bknz. Dipnot 4-5. 12 YargÎtay 10. Hukuk Dairesi, 13.12.2005 tarihli 2005/13007 E. 2005/13183 K. sayÎlÎ ilamÎ; YargÎtay 10. Hukuk Dairesi, 13.12.2005 tarih 2005/13010 E. 2005/13186 K. sayÎlÎ ilamÎ 13 LimoncuoÙlu, S. Alp; a.g.e., s. 313. 14 YargÎtay 9. Hukuk Dairesi 08.04.2004 tarih 2003/16690 Esas ve 2003/8331 Karar sayÎlÎ ilamÎ. 15 YiÙit, Yusuf; Türkiye’de ÛÝsizlik SigortasÎ’nÎn Uygulama AlanÎ ve Sigorta YardÎmlarÎna Hak KazanmanÎn KoÝullarÎ, ÇalÎÝma ve Toplum, SayÎ, 2005, dipnot 91. 16 TebliÙin 10. maddesinin ilk iki cümlesi “ÛÝsizlik ödeneÙi almakta iken, iÝe giren sigortalÎnÎn iÝsizlik ödeneÙi kesi- DÜPNOTLAR 1 2 BeÝer yÎllÎk kalkÎnma planlarÎ ile yÎllÎk programlarÎn iÝsizlik sigortasÎ bakÎmÎndan daha detaylÎ deÙerlendirilmesi için bknz. LimoncuoÙlu, S. Alp; Mukayeseli Hukuk ve Türk Hukukunda ÛÝsizlik SigortasÎ, YayÎnlanmamÎÝ Doktora Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2006 TanrÎsever, YÎlmaz; Genel YapÎsÎ ile Mukayeseli Hukukta ÛÝsizlik SigortasÎ ve Türkiye için Bir Model Denemesi, Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi SaÙlÎk Bilimleri Enstitüsü 3 ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanlÎÙÎ, “Türkiye’de ÛÝsizlik SigortasÎnÎn KurulmasÎna ÛliÝkin GörüÝ ve Öneriler” VIII. ÇalÎÝma Meclisi KatÎlÎmcÎlarÎ için hazÎrlanan metin, 1992 4 Maddenin önceki Ýeklinde “233 ve 399 sayÎlÎ Kanun Hükmünde Kararnameler ile 190 sayÎlÎ Kanun Hükmünde Kararnameye tabi kamu kurum ve kuruluÝlarÎnda sözleÝmeli personel statüsünde çalÎÝanlar” açÎk olarak kapsam dÎÝÎnda bÎrakÎlmamÎÝ olmakla, uygulamada kapsam dahilinde olup olmadÎklarÎ sorunu ortaya çÎkmÎÝ, bu kiÝilerin ücretlerinden iÝsizlik sigortasÎ primi kesilip kesilmeyeceÙi dava konusu yapÎlmÎÝtÎr. DanÎÝtay 10. Dairesi’nin 28.12.2005 tarih SßCßL 97 HAZßRAN ’12 SßCßL lir. Ancak, yeni iÝini, iÝsizlik ödeneÙine hak kazanamadan kaybeden sigortalÎ iÝsiz, daha önce hak ettiÙi iÝsizlik ödeneÙi süresini dolduruncaya kadar iÝsizlik ödeneÙinden yararlanmaya devam eder” Ýeklindedir. 17 18 YargÎtay 10. Hukuk Dairesi’nin 03.05.2005 tarihli 2005/2928 Esas 2005/4933 Karar sayÎlÎ ilamÎ. Benzer Ýekilde, YargÎtay 10. Hukuk Dairesi’nin aynÎ günlü 2005/2910 Esas 2005/4925 Karar sayÎlÎ ilamÎ; 20.06.2006 tarihli, 2006/7506 Esas 2006/9287 Karar sayÎlÎ ilamÎ; YargÎtay Hukuk Genel Kurulu’nun 06.05.2006 tarihli, 2006/10-243 Esas 2006/271 Karar sayÎlÎ ilamÎ KararÎn detaylÎ eleÝtirisi için bknz. LimoncuoÙlu, S. Alp; Mukayeseli Hukuk ve Türk Hukukunda ÛÝsizlik SigortasÎ, YayÎnlanmamÎÝ Doktora Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2006, s. 343 vd. 19 Karar 3’e karÝÎ 2 oy ile alÎnmÎÝtÎr. 20 30.01.2002 tarih ve 24656 sayÎlÎ Resmi Gazete’de yayÎmlanan 4447 SayÎlÎ ÛÝsizlik SigortasÎ Kanununun UygulanmasÎna ÛliÝkin 3 No.lu TebliÙin 5. maddesi. 21 YargÎtay 9. Hukuk Dairesi’nin 11.05.2005 tarihli, 2004/33267 Esas 2005/574 Karar sayÎlÎ ilamÎ; YargÎtay 10. Hukuk Dairesi’nin 03.05.2005 tarihli 2005/2910 Esas 2005/4925 Karar sayÎlÎ ilamÎ. 22 YargÎtay 10. Hukuk Dairesi’nin 09.02.2010 tarihli, 2009/7509 Esas 2010/1354 Karar sayÎlÎ ilamÎ. 23 YargÎtay 9. Hukuk Dairesi’nin 18.03.2010 tarihli, 2009/50182 Esas 2010/7263 Karar sayÎlÎ ilamÎ. 24 YargÎtay 10. Hukuk Dairesi’nin 10.04.2006 tarihli 2006/2225 Esas 2006/4803 Karar sayÎlÎ ilamÎ. 25 YargÎtay 10. Hukuk Dairesi’nin 05.04.2010 2009/10508 Esas 2010/4814 Karar sayÎlÎ ilamÎ. 26 AynÎ kararda iki hakim tarafÎndan karÝÎ oy kullanÎlmÎÝtÎr. KarÝÎ oy gerekçesinde, kanunun 50/3 maddesi kapsamÎnda sigortalÎnÎn “kusurundan” kaynaklandÎÙÎ belirlenen fazla ödemelerin yasal faizi ile birlikte geri alÎnacaÙÎnÎn düzenlendiÙi, oysa sigortalÎ iÝçinin burada kusurunun bulunmadÎÙÎ; kanunun 52. maddesi kapsamÎnda gelir getirici bir iÝte çalÎÝma halinde yapÎlan ödemenin Kuruma iadesi gerektiÙi, ancak iÝçinin buradaki gelire bir iÝte çalÎÝarak deÙil, yÎllar süren bir davada mahkeme kararÎ sonucu ulaÝtÎÙÎ; davanÎn asÎl niteliÙinin sebepsiz zenginleÝmeye dayanmasÎ sebebi ile Borçlar Kanunu 63. maddede yer alan iyiniyet kuralÎnÎn ve yine zenginleÝen kiÝinin sebepsiz zenginleÝme konusu Ýeyin elinden çÎkmÎÝ olmasÎ halinde iade sorumluluÙu bulunmayacaÙÎ savlarÎna dayanÎlmÎÝtÎr. YargÎtay 10. Hukuk Dairesinin 20.11.2010 tarihli, 2010/23 Esas 2010/15759 Karar sayÎlÎ ilamÎ. 28 YargÎtay 10. Hukuk Dairesi’nin 30.11.2010 tarihli, 2010/9964 Esas 2010/15745 Karar sayÎlÎ ilamÎ. 29 YargÎtay 10. Hukuk Dairesi’nin 07.04.2009 2008/18407 Esas 2009/6650 Karar sayÎlÎ ilamÎ. tarihli, KAYNAKLAR BaÝterzi, Süleyman, “ÛÝsizlik SigortasΔ (Yüksek Lisans 98 • ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanlÎÙÎ, “Türkiye’de ÛÝsizlik SigortasÎnÎn KurulmasÎna ÛliÝkin GörüÝ ve Öneriler” VIII. ÇalÎÝma Meclisi KatÎlÎmcÎlarÎ için hazÎrlanan metin, 1992. • Demir, Fevzi ve Erdut, Zeki; BatÎ Ülkelerinde ÛÝsizlik SigortasÎnÎn Hukuki Çerçevesi ve UygulanmasÎ, M. Ekonomi 60. YaÝ Günü ArmaÙanÎ Ankara, 1993. • Gençler, Ayhan; Türkiye’de ÛÝsizlik SigortasÎ UygulamasÎ, Çimento Müstahsilleri ÛÝveren SendikasÎ Dergisi, Cilt 6, SayÎ 3, 2002, s. 3-22. • Kenar, Necdet; ÛÝsizlik SigortasÎ UygulamasÎ, Türkiye Tekstil ÛÝverenleri SendikasÎ AylÎk Dergisi, sayÎ 287, KasÎm 2003. • Koç, YÎldÎrÎm; Sosyal Güvenlik Reformu ve ÛÝsizlik SigortasÎ, Türk-ÛÝ EÙitim YayÎnlarÎ No: 35, Ankara, 1999. • Kutal, Metin, Türkiye’de ÛÝsizlik SigortasÎ: Uygulamada DoÙabilecek Sorunlar ve Çözüm Önerileri, ÛÝsizlik SigortasÎ UluslararasÎ Semineri, TÛSK YayÎnlarÎ, Ankara 2000, s. 193204. • LimoncuoÙlu, S. Alp; Mukayeseli Hukuk ve Türk Hukukunda ÛÝsizlik SigortasÎ, YayÎnlanmamÎÝ Doktora Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2006. • Okur, Ali RÎza; Güzel, Ali ve CaniklioÙlu, NurÝen; Sosyal Güvenlik Hukuku, Beta BasÎm YayÎn, 2010. • SaraçoÙlu, Fatih; Bütçe Kanunu ile Vergi KanunlarÎnda DeÙiÝiklik YapÎlabilir Mi?, Gazi Üniversitesi Ûktisadi ve Ûdari Bilimler Fakültesi Dergisi, Cilt 1, SayÎ 3, s. 59-64, 1999. • ÜiÝli, Zeynep; Eser, Dilek ve LimoncuoÙlu, Alp; ÛÝsizlik SigortasÎ ÖdeneÙi Süresinin KarÝÎlaÝtÎrmalÎ Hukuk AçÎsÎndan DeÙerlendirilmesi, Prof. Dr. Ali Güzel’e ArmaÙan, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 2010. • TanrÎsever, YÎlmaz; Genel YapÎsÎ ile Mukayeseli Hukukta ÛÝsizlik SigortasÎ ve Türkiye için Bir Model Denemesi, Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi SaÙlÎk Bilimleri Enstitüsü. • Tuncay, Can; ÛÝsizlik SigortasÎnÎn KapsamÎ ve Sigorta YardÎmlarÎna Hak Kazanma ÜartlarÎ, ÛÝsizliÙin ÛÝ Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku AçÎsÎndan SorunlarÎ Semineri, 2003, Kamu-ÛÝ, Ankara s. 31-49. • YiÙit, Yusuf; Türkiye’de ÛÝsizlik SigortasÎ’nÎn Uygulama AlanÎ ve Sigorta YardÎmlarÎna Hak KazanmanÎn KoÝullarÎ, ÇalÎÝma ve Toplum, Cilt 2, SayÎ 5, 2005, s. 75-102. • Zengin, Üahin; Türkiye’de ÛÝsizlik SigortasÎnÎn UygulanabilirliÙi (Yüksek Lisans Tezi), Anadolu Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, EskiÝehir 2000. tarihli, 27 • Tezi), Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 1994. HAZßRAN ’12 SßCßL Tolga ÖZMEN YargÍtay 10. Hukuk Dairesi Tetkik Hakimi 5510 SayÍlÍ Kanunun 56’ncÍ Maddesinin Ükinci FÍkrasÍna Yönelik Bir Ünceleme: BoÛandÍÙÍ EÛiyle Eylemli Olarak Birlikte YaÛadÍÙÍ Saptanan Hak Sahibi EÛ ve Çocuklara Tahsis YapÍlmamasÍ, Bu KiÛilere BaÙlanmÍÛ Olan Gelir ve AylÍklarÍn Kesilip Yersiz Ödenen TutarlarÍn Geri AlÍnmasÍ 5510 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÙlÎk SigortasÎ Kanunu’nun 56’ncÎ maddesinin ikinci fÎkrasÎnda yer alan düzenleme irdelenirken, sosyal güvenlik, sosyal güvenliÙin amaç ve yöntemleri, sosyal sigortalar, sosyal güvenlik sistemi gibi kavram ve olgularÎn deÙerlendirilmesinde gereksinim bulunmaktadÎr. Sosyal güvenlik ..., toplumda yaÝayan her kesimi hiçbir ayÎrÎm gözetmeksizin hayatÎn çeÝitli sosyal risklerine karÝÎ ekonomik güvence altÎna alarak yarÎn endiÝesinden kurtarmaya, toplumda yoksul ve muhtaç insanlara yardÎm ederek onlara insan onuruna yaraÝÎr en az yaÝam düzeyi saÙlamaya çalÎÝÎr. Böylelikle bir ülkede, sosyal adaletin ve sosyal devlet ilkesinin gerçekleÝtirilmesine hizmet eder. ... Sosyal edimler (yardÎmlar) saÙlayan tüm alanlarda olduÙu gibi, sosyal sigortalar da sosyal adalet ve sosyal güvenliÙin gerçekleÝtirilmesi amacÎna hizmet etmeye ve insana, insan onuruna layÎk bir yaÝam düzeyi saÙlamaya yöneliktir. ... Sosyal güvenlik, sadece insanlarÎn geleceÙini güvence altÎna almaya yönelik bir kurallar bütünü olmayÎp, her Ýeyden önce bir sosyal program ya da politikadÎr. Bu politikada asÎl hedef, insanlarÎn belirli sosyal risklere karÝÎ ekonomik güvenliklerinin ve sosyal adaletin saÙlanmasÎ ise de, bunun içinde durmadan deÙiÝen kural ve ilkeler, türlü yöntemler ve önlemler yer almaktadÎr. Bu niteliÙi itibarÎyla sosyal güvenlik bir hukuk dalÎ olmaktan çok, bir sistemdir1. Bununla birlikte, sosyal güvenliÙi oluÝturan birtakÎm hukuk kurallarÎ bulunmaktadÎr ve söz konusu kurallar yönünden incelendiÙinde sosyal güvenliÙin bir hukuk dalÎ olduÙu kuÝkusuzdur. YalnÎzca sosyal yardÎm ve hizmetler ile sosyal sigortalarÎ içeren, üniversitelerin ilgili fakülte ve bölümlerinde ders olarak öÙrenimi sürdürülen dar anlamda Sosyal Hukuk söz konusu olduÙu gibi, Sosyal Güvenlik Hukuku ile beraber konut hakkÎ, eÙitim hakkÎ, iÝsizleri koruma ve kendilerine iÝ bulma, saÙlÎÙÎn, çocuklarÎn, tüketicinin, analÎÙÎn korunmasÎ ve benzeri sosyal konularÎ barÎndÎran geniÝ anlamda Sosyal Hukuk’tan da söz edilmekte, ülkemizde ise yerleÝik olmayan anÎlan kavramlar yerine 99 HAZßRAN ’12 SßCßL Sosyal Güvenlik Hukuku terimi kullanÎlmaktadÎr. Tüm ülkelerin pozitif hukuklarÎnda yer alan ve geliÝen sosyal güvenlik kavramÎ, genel ilkeler düzeyinde, Ûkinci Dünya SavaÝÎ’ndan sonra kabul edilen birçok anayasada yerini aldÎktan sonra, uluslararasÎ düzeyde ilk defa 10 AralÎk 1948 tarihli Ûnsan HaklarÎ Evrensel Bildirgesi’nde temel bir hak olarak düzenlenmiÝtir2. BirleÝmiÝ Milletler Genel Kurulu tarafÎndan kabul edilen Bildirge’nin 22’nci maddesinde, herkesin, toplumun bir bireyi olarak sosyal güvenlik hakkÎna sahip olduÙu, sosyal güvenliÙin, bireyin onuru, kiÝiliÙinin geliÝtirilmesi için kaçÎnÎlmaz ekonomik, sosyal ve kültürel haklarÎn doyurulmasÎ temeline dayandÎÙÎ belirtilmiÝtir. Ulusal normlar yönünden bakÎldÎÙÎnda, anÎlan belgeden esinlenilerek ülkemizde de 1961 tarihli Anayasa’da sosyal güvenlik, herkes için anayasal hak olarak düzenlenmiÝtir. korunmalarÎnÎ ve toplum yaÝamÎna intibaklarÎnÎ saÙlayÎcÎ önlemleri alacaÙÎ, yaÝlÎlarÎn devletçe korunacaÙÎ ve kendilerine yapÎlacak yardÎm ile saÙlanacak diÙer hak ve kolaylÎklara iliÝkin düzenlemeler yapÎlacaÙÎ, devletin, korunmaya muhtaç çocuklarÎn topluma kazandÎrÎlmasÎ için her türlü önlemi alacaÙÎ, bu amaçlarla gerekli teÝkilat ve tesisleri kuracaÙÎ veya kurduracaÙÎ, “Devletin iktisadî ve sosyal ödevlerinin sÎnÎrlarΔ baÝlÎÙÎnÎ taÝÎyan 65’inci maddesinde, devletin, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarÎna uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarÎnÎn yeterliliÙi ölçüsünde yerine getireceÙi açÎklanmÎÝtÎr. Tüm ulusal hukuklar için temel model oluÝturan UluslararasÎ ÇalÎÝma Örgütü (ÛLO) tarafÎndan 28 Haziran 1952 günü benimsenen Sosyal GüvenliÙin Asgari NormlarÎna ÛliÝkin 102 SayÎlÎ SözleÝme’de ise dokuz adet temel sosyal sigorta kolu; hastalÎk durumunda gelir kaybÎnÎ karÝÎlayan ödenekler, hastalÎk halinde Sosyal edim ya da sosyal yardÍm hakkÍ, kiÛilerin belli bir yardÍm ya da edim üzerinde yargÍsal yönden icrasÍ mümkün kamusal talep hakkÍnÍ ifade eder. 1982 AnayasasÎ’nÎn 2’nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduÙu belirtilmiÝ, 5’inci maddesinde, kiÝilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluÙunu saÙlamanÎn, kiÝinin temel hak ve özgürlüklerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle baÙdaÝmayacak surette sÎnÎrlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldÎrmaya, insanÎn maddi ve manevi varlÎÙÎnÎn geliÝmesi için gerekli koÝullarÎ hazÎrlamaya çalÎÝmanÎn devletin temel amaç ve görevleri arasÎnda bulunduÙu bildirilmiÝ, “Sosyal güvenlik hakkΔ baÝlÎÙÎnÎ taÝÎyan 60’ÎncÎ maddesinde, herkesin, sosyal güvenlik hakkÎna sahip olduÙu, devletin bu güvenliÙi saÙlayacak gerekli önlemleri alÎp teÝkilatÎ kuracaÙÎ, “Sosyal güvenlik bakÎmÎndan özel olarak korunmasÎ gerekenler” baÝlÎklÎ 61’inci maddesinde, devletin, savaÝ ve görev Ýehitlerinin dul ve yetimleriyle, malûl ve gazileri koruyacaÙÎ ve toplumda kendilerine yaraÝÎr bir hayat seviyesi saÙlayacaÙÎ, sakatlarÎn 100 saÙlÎk yardÎmlarÎ, iÝ kazasÎ ve meslek hastalÎÙÎ, sakatlÎk, analÎk, yaÝlÎlÎk, ölüm, aile yardÎmlarÎ (ödenekleri) ve iÝsizlik olarak sÎralanmÎÝ olup, anÎlan SözleÝme’ye taraf olan ülkemizde de bu sigorta türlerinden aile yardÎmlarÎ (ödenekleri) dÎÝÎnda kalanlarÎn tümü, tarihsel süreç içerisinde aÝamalÎ olarak kabul edilerek ilgili sosyal güvenlik kanunlarÎnda düzenlenmiÝtir. Sosyal sigorta sistemlerinde sigortalÎlar veya hak sahipleri belli ÝartlarÎn yerine getirilmesi halinde sosyal edime (yardÎma) hak kazanÎrlar. Sosyal edim ya da sosyal yardÎm hakkÎ kiÝilerin belli bir yardÎm ya da edim üzerinde yargÎsal yönden icrasÎ mümkün kamusal talep hakkÎnÎ ifade eder3. Sosyal sigortalar; sosyal koruma, dayanÎÝma, sosyal denkleÝtirme, zorunluluk ilkelerine dayanmakta olup, özellikle inceleme konusu 5510 sayÎlÎ Kanun’un 56’ncÎ maddesi yönünden önem arz eden sosyal koruma ilkesiyle, toplumun ekonomik ve sosyal yönden en fazla HAZßRAN ’12 gereksinimi olan bireylerini/gruplarÎnÎ koruma, güvenceye kavuÝturma ve onlara hizmet amaçlanmakta, yaÝamlarÎnÎ sürdürebilmeleri için bu kiÝilerin sosyal güvenlik Ýemsiyesi altÎna alÎnmasÎ hedefi öne çÎkmaktadÎr. Devletler tarafÎndan amaç olarak benimsenen sosyal güvenlik genellikle, sosyal sigortalar ile sosyal yardÎm ve hizmetler olarak adlandÎrÎlan iki temel yöntem uygulanmak suretiyle saÙlanmaya çalÎÝÎlmaktadÎr. Ûki ana rejimden meydana gelen Türk Sosyal Güvenlik Sistemi’nde, yardÎmlarÎn genellikle devlet bütçesinden veya gönüllü özel yapÎlanmalardan karÝÎlandÎÙÎ, katÎlmasÎz veya primsiz rejim olarak adlandÎrÎlan sosyal yardÎm ve hizmetlerin yanÎ sÎra, sistemin temel dayanaÙÎnÎ oluÝturan ve ilgililerin herhangi bir maddi katkÎsÎnÎn söz konusu olmadÎÙÎ katÎlmalÎ veya primli rejim de bulunmaktadÎr. Devletin Anayasa’da güvence altÎna alÎnan sosyal güvenlik haklarÎnÎn yaÝama geçirilmesi için gerekli teÝkilatÎ kurmasÎ ve diÙer önlemleri almasÎ, sosyal güvenlik politikalarÎnÎ bilimsel verilere göre belirlemesi ve bunun için gerekli yasal düzenlemeleri yapmasÎ doÙaldÎr. Sosyal sigorta programlarÎnÎn sigortacÎlÎk ilkeleri ve çaÙdaÝ standartlarla uyumu ve malî açÎdan sürdürülebilirliÙi, sosyal sigorta kuruluÝlarÎnÎn idarî ve malî etkinliklerinin artÎrÎlmasÎ için gerekli rejimin oluÝturulmasÎnÎ zorunlu kÎlar. Nesnel ve sürekli kurallarla saÙlam ve saÙlÎklÎ temellere oturtulmayan bir sosyal güvenlik sisteminin sürdürülebilir olmasÎ düÝünülemez. Bu düzenin korunmasÎ Anayasa’nÎn 60’ÎncÎ maddesinde yer alan sosyal güvenlik hakkÎnÎn güvenceye alÎnmasÎ için de zorunludur4. Ülkemizde, 506 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar Kanunu, 1479 sayÎlÎ Esnaf Ve Sanatkarlar Ve DiÙer BaÙÎmsÎz ÇalÎÝanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu, 2925 sayÎlÎ TarÎm ÛÝçileri Sosyal Sigortalar Kanunu, 2926 sayÎlÎ TarÎmda Kendi AdÎna Ve HesabÎna ÇalÎÝanlar Sosyal Sigortalar Kanunu, 5434 sayÎlÎ Türkiye Cumhuriyeti Emekli SandÎÙÎ Kanunu olmak üzere beÝ ana sosyal güvenlik yasasÎ bulunmakta olup, bu mevzuatlarda düzenlenen sosyal güvenlik hakkÎ, Sosyal Sigortalar Kurumu, kÎsaca BaÙ – Kur olarak adlandÎrÎlan Esnaf Ve Sanatkârlar Ve DiÙer BaÙÎmsÎz ÇalÎÝanlar Sosyal Sigortalar Kurumu, SßCßL Türkiye Cumhuriyeti Emekli SandÎÙÎ tarafÎndan yerine getirilmekte iken, öncelikle 20.05.2006 tarihinde Resmi Gazete’de yayÎmlanarak yürürlüÙe giren, örgütlenme yasasÎ niteliÙindeki 5502 sayÎlÎ Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu ile kamu tüzel kiÝiliÙine sahip, idari ve mali açÎdan özerk Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) kurularak, anÎlan üç Kurum tek çatÎ altÎnda bu Kurum’da birleÝtirilmiÝ, sonrasÎnda mevzuat birliÙini saÙlamaya yönelik olarak, istisnalarÎ dÎÝÎnda bütün maddeleri 01.10.2008 günü yürürlüÙe giren 5510 sayÎlÎ Kanun kabul edilmiÝtir. Tüm modern sosyal güvenlik sistemlerinde yer alan iÝ kazalarÎ/meslek hastalÎklarÎ sigortasÎ ile ölüm sigortasÎ, sigortalÎnÎn yaÝamÎnÎ yitirmesi durumunda geride kalan ve hak sahibi olarak tanÎmlanan (nitelendirilen) kiÝilerin geleceklerini güvence altÎna almayÎ amaçlamaktadÎr. Sosyal güvenlik mevzuatÎmÎzda, iÝ kazalarÎyla meslek hastalÎklarÎ sigortasÎ veya ölüm sigortasÎ kollarÎndan hak sahibi kadÎnlara ölüm geliri, ölüm aylÎÙÎ, dul ve yetim aylÎÙÎ baÙlanabilmesi için bazÎ koÝullar öngörülmüÝ, bunlar arasÎnda, yaÝamÎnÎ yitiren anne/baba üzerinden hayattaki kÎz çocuÙuna veya eÝ üzerinden saÙ kalan diÙer eÝe tahsis yapÎlabilmesi, evli olmama ÝartÎna baÙlanmÎÝtÎr. Nitekim 506 sayÎlÎ Kanun’un “EÝ ve çocuklara gelir baÙlanmasΔ baÝlÎÙÎnÎ taÝÎyan 23’üncü ve “EÝ ve çocuklara aylÎk baÙlanmasΔ baÝlÎklÎ 68’inci maddesinde, 1479 sayÎlÎ Kanun’un ölüm sigortasÎ hükümleri içerisinde yer alan “EÝ ve çocuklara, ana ve babaya tahsis yapÎlmasΔ baÝlÎÙÎnÎ taÝÎyan 45’inci ve “Ölüm aylÎÙÎnÎn kesilmesi” baÝlÎklÎ 46’ncÎ maddesinde, iÝ kazalarÎyla meslek hastalÎklarÎ sigortasÎ ve ölüm sigortasÎ hükümleri kapsamÎnda, ölen sigortalÎnÎn dul eÝi ile yaÝlarÎ ne olursa olsun evli olmayan, evli olmakla beraber sonradan boÝanan veya dul kalan kÎz çocuklarÎna gelir/aylÎk baÙlanacaÙÎ, sigortalÎnÎn dul eÝi evlenirse gelirinin/aylÎÙÎnÎn kesilip, gelirin/aylÎÙÎn kesilmesine yol açan evlenme son bulunca gelirin/aylÎÙÎn yeniden baÙlanacaÙÎ, sigortalÎnÎn kÎz çocuklarÎna baÙlanan gelirlerin/aylÎklarÎn evlendikleri tarihi izleyen devre baÝÎndan/aylÎk ödeme tarihinden itibaren kesileceÙi belirtilmiÝ, 5434 sayÎlÎ Kanun’un 68’inci 101 HAZßRAN ’12 SßCßL maddesinde, dul aylÎÙÎnÎn, dul eÝe baÙlanacaÙÎ, 75’inci maddesinde, kendisinden yetim aylÎÙÎ baÙlanacak olanlarÎn ölümü tarihinde evli bulunmayan kÎz çocuklarÎna bu aylÎÙÎn baÙlanacaÙÎ, 77’nci maddesinde, evli kÎz çocuklarÎ ile anaya dul ve yetim aylÎÙÎ baÙlanmayacaÙÎ açÎklanmÎÝtÎr. 5510 sayÎlÎ Kanun’un “Hak sahiplerine gelir baÙlanmasÎ, evlenme ve cenaze ödenekleri” baÝlÎÙÎnÎ taÝÎyan 20’nci maddesinde, gelirin baÝlangÎcÎ, kesilmesi ve yeniden baÙlanmasÎnda 34’ncü ve 35’inci maddelerinin uygulanacaÙÎ, “Ölüm aylÎÙÎnÎn hak sahiplerine paylaÝtÎrÎlmasΔ baÝlÎklÎ 34’üncü maddesinde, dul eÝe, yaÝlarÎ ne olursa olsun evli olmayan, evli olmakla beraber sonradan boÝanan veya dul kalan kÎzlara aylÎk baÙlanacaÙÎ, “Hak sahiplerinin aylÎklarÎnÎn baÝlangÎcÎ, kesilmesi ve yeniden baÙlanmasΔ baÝlÎÙÎnÎ taÝÎyan 35’inci maddesinde, hak sahiplerine baÙlanan aylÎklarÎn, 34. maddede belirtilen koÝullarÎn ortadan doÙuran olay tarihi” ibarelerine yer verilmiÝ, 5510 sayÎlÎ Kanun’un 35’inci maddesinde “hak sahibi olma niteliÙinin kazanÎldÎÙÎ tarih”, 97’nci maddesinde “hakkÎn kazanÎldÎÙÎ tarih” ve “hakkÎn doÙduÙu tarih” sözcükleri kullanÎlmÎÝtÎr. KÎz çocuÙuna anne/baba üzerinden ölüm geliri/aylÎÙÎ veya yetim aylÎÙÎ baÙlanabilmesi için yalnÎzca ölümün gerçekleÝmesi veya evli olunmamasÎ yeterli bulunmayÎp, tahsis için her iki olgunun bir arada varlÎÙÎ gerekmektedir. Evli kÎz çocuÙu kimi zaman boÝanmayla, bazen de ölümle hak sahibi sÎfatÎnÎ kazanmakta, baÝka bir anlatÎmla, sigortalÎ anne/baba yaÝamÎnÎ yitirmesine karÝÎn kÎz çocuÙu evli ise hak sahibi olamamakta, evli olmayan kÎz çocuklarÎ ise sigortalÎ anne/baba hayatta olduÙu sürece bu sÎfatla anÎlmamakta ve her iki durumda da gelire/aylÎÙa hak kazanÎlamamaktadÎr. Üu durumda, evli kÎz çocuÙu bazen boÝanmayla, kimi zaman da ölümle ve hangisi daha sonra KÍz çocuÙuna anne/baba üzerinden ölüm geliri/aylÍÙÍ veya yetim aylÍÙÍ baÙlanabilmesi için yalnÍzca ölümün gerçekleÛmesi veya evli olunmamasÍ yeterli bulunmayÍp, tahsis için her iki olgunun bir arada varlÍÙÍ gerekmektedir. kalktÎÙÎ tarihi izleyen ödeme dönemi baÝÎndan itibaren kesileceÙi bildirilmiÝtir. Önemle vurgulanmalÎdÎr ki, tahsis ÝartÎ/engeli ve/veya gelirin/ aylÎÙÎn kesilmesi için kÎz çocuklarÎ yönünden herhangi bir yaÝ sÎnÎrÎnÎn getirilmemiÝ olmasÎ; anÎlan hak sahiplerinin gelirlerinin/aylÎklarÎnÎn, erkek çocuklar gibi belli yaÝÎ (18, 20, 25) doldurduklarÎnda baÙlanmamasÎ/kesilmesi gerektiÙi görüÝünü savunanlar ile anÎlan görüÝe ek olarak kÎz çocuklarÎnÎn belli bir yaÝa ulaÝtÎklarÎ takdirde çalÎÝma güçleri/potansiyelleri önemli ölçüde azalÎp sosyal güvence/koruma altÎna alÎnmalarÎ gerektiÙinden, saptanacak yaÝa geldiklerinde kendilerinin hak sahibi olarak gelirden/aylÎktan yeniden yararlanmalarÎnÎn zorunluluÙunu benimseyenlerce eleÝtirilebilmekte ise de, bu husus, deÙerlendirme konusunun çerçevesi dÎÝÎnda yer almaktadÎr. AyrÎca, 506 sayÎlÎ Kanun’un 99’uncu ve 1479 sayÎlÎ Kanun’un 43’üncü maddelerinde “hakkÎ 102 ise o tarihte hak sahibi olmaktadÎr. DolayÎsÎyla, hak sahibi olma niteliÙinin kazanÎldÎÙÎ tarih (= HakkÎn kazanÎldÎÙÎ tarih = HakkÎn doÙduÙu tarih = HakkÎ doÙuran olay tarihi) deÙiÝkenlik arz etmektedir. Ferdin, seçimlerinde ve davranÎÝlarÎnda “hür”, “serbest”, “baÙÎmsÎz” olup olmadÎÙÎ, eÙer serbest ise, bu yeteneÙinin hangi etkenlerle etkilenebildiÙi ve kayÎtlanabildiÙi, felsefe, ruhbilim ve toplumbilimin kendi açÎlarÎndan ele alÎp tartÎÝtÎklarÎ bir sorundur. Mevzu (=pozitif) hukuk bu tartÎÝmalara girmeyip, insana kural olarak “davranÎÝ ve eylem özgürlüÙü”nü tanÎr ve hemen arkasÎndan bu özgürlüÙün sÎnÎrlarÎnÎ belirterek, sÎnÎrlara uyulmasÎnÎ, bu sÎnÎrlarÎn gözetilmesini ister5. Ekonomik güçlük içine düÝecek veya aile gelirlerini artÎrmak isteyecek eÝlerin, kendi aralarÎnda anlaÝmak suretiyle boÝanmaya razÎ olmalarÎ ve bunun üzerine kadÎn eÝe ölen eÝin- HAZßRAN ’12 den veya ana – babasÎndan ölüm aylÎÙÎ baÙlanmasÎ, klasikleÝmiÝ bir ülke gerçeÙi halini almÎÝtÎr. 5510 sayÎlÎ Kanun öncesinde önleyici nitelikte herhangi bir kuralÎn bulunmayÎÝÎ, eÝleri bu tür kötüye kullanmalara özendirmiÝ ve anlaÝmalÎ boÝanmalar sonunda yaÝanÎlan fiili birliktelikler, kadÎn eÝ ile kÎz çocuÙun ölüm aylÎÙÎ almasÎ sonucunu yaratmÎÝtÎr6. Sosyal Sigortalar Kanunu (506), Esnaf Sanatkarlar ve DiÙer BaÙÎmsÎz ÇalÎÝanlar Sosyal Sigortalar Kanunu (1479) ve Emekli SandÎÙÎ Kanunu’nda (5434), boÝandÎklarÎ eÝleri ile birlikte yaÝamaya devam eden hak sahiplerine iliÝkin bir düzenleme bulunmamaktadÎr. Bu nedenle, 5510 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÙlÎk SigortasÎ Kanunu’nun yürürlük tarihinden önce eÝinden boÝandÎÙÎ halde birlikte yaÝamaya devam eden ve boÝanmasÎ sebebiyle gelir/aylÎk almaya baÝlayan hak sahipleri ile ilgili çok sayÎda ihbar Ýikayet olmasÎna raÙmen ve hatta muvazaalÎ boÝanmalar Kurumca tespit SßCßL alÎnÎr.” düzenlemesine yer verilmiÝ olup, madde gerekçesinde, eÝinden boÝanmak suretiyle babasÎndan maaÝ baÙlanan, ancak boÝandÎÙÎ eÝleriyle fiilen beraber yaÝayanlarÎn gelir ve aylÎklarÎnÎn kesilmesi ile ilgili hususlarÎn, uygulamada hakkÎn kötüye kullanÎlmasÎnÎ önlemek amacÎyla yeniden düzenlendiÙi belirtilmiÝtir. 5510 sayÎlÎ Kanun’un “TanÎmlar” baÝlÎklÎ 3’üncü maddesinde “Hak sahibi : SigortalÎnÎn veya sürekli iÝ göremezlik geliri ile malûllük, vazife malûllüÙü veya yaÝlÎlÎk aylÎÙÎ almakta olanlarÎn ölümü halinde, gelir veya aylÎk baÙlanmasÎna veya toptan ödeme yapÎlmasÎna hak kazanan eÝ, çocuk, ana ve babasÎnÎ ifade eder.” hükmü öngörülmüÝ olup, anlaÝÎldÎÙÎ kadarÎyla kanun koyucu tarafÎndan getirilen 56’ncÎ maddeyle, uygulamadaki olasÎ hakkÎn kötüye kullanÎmlarÎ engellenmek istenmiÝ, bu amaçla, kötüye kullanÎmÎn varlÎÙÎ belirlendiÙi takdirde ilgiliyi haktan yararlandÎrmama yolu seçilmiÝ, daha doÙru ve yerinde bir anlatÎmla, hakkÎn kötü- “Yasa önünde eÛitlik, herkesin her yönden aynÍ kurallara baÙlÍ tutulacaÙÍ anlamÍna gelmez.” edilmesine raÙmen anÎlan Kanunlarda, eÝ ve kÎz çocuklarÎna baÙlanan aylÎklarÎn kesilme nedenleri arasÎnda, “eÝinden anlaÝmalÎ bir Ýekilde boÝanarak boÝandÎÙÎ eÝiyle birlikte yaÝamaya devam etme” bulunmadÎÙÎndan herhangi bir iÝlem yapÎlamamÎÝtÎr. Muvazaa tespit edilerek kesilen gelir/aylÎklar ise hak sahipleri tarafÎndan Kurumlar aleyhine açÎlan davalar sonucunda yeniden baÙlanmak zorunda kalÎnmÎÝtÎr. Bu nedenle de bu konuda yasal düzenleme yapma zorunluluÙu doÙmuÝtur7. AnÎlan beÝ temel kanunda yer almayan inceleme konusu norm, ilk kez 5510 sayÎlÎ Kanun’un “Gelir ve aylÎk baÙlanmayacak haller” baÝlÎÙÎnÎ taÝÎyan 56’ncÎ maddesinin ikinci (son) fÎkrasÎnda düzenlenerek 01.10.2008 tarihinde yürürlüÙe girmiÝtir. FÎkrada “EÝinden boÝandÎÙÎ halde, boÝandÎÙÎ eÝiyle fiilen birlikte yaÝadÎÙÎ belirlenen eÝ ve çocuklarÎn, baÙlanmÎÝ olan gelir ve aylÎklarÎ kesilir. Bu kiÝilere ödenmiÝ olan tutarlar, 96’ncÎ madde hükümlerine göre geri ye kullanÎlmasÎ durumunda, “hak” kavramÎnÎn ve dolayÎsÎyla “hak sahipliÙi” sÎfatÎnÎn ortadan kalkmasÎ benimsenmiÝtir. 5510 sayÎlÎ Kanun m. 56/son, yeni bir düzenleme getirerek, boÝandÎÙÎ eÝiyle fiilen birlikte yaÝayanlarÎn aylÎklarÎnÎn kesilmesini ve ödenmiÝ olanlarÎn da geri istenmesini öngörmüÝtür. Böyle bir düzenlemenin varlÎÙÎ, Türk hukuku bakÎmÎndan, yeni bir dönemin ülkemizde baÝlatÎlmak istendiÙini göstermektedir. Ancak, yeni düzenleme; aynÎ zamanda, hemen Anayasa’ya aykÎrÎlÎk itirazlarÎnÎn yükseltilmesini de beraberinde getirmiÝ bulunmaktadÎr8. Ûnceleme konusu hükmün Anayasa’nÎn 2., 5., 10., 11., 12., 17., 20., 35., 60. ve 138. maddelerine aykÎrÎlÎÙÎ savÎna dayanÎlarak iptali istemiyle ilk derece mahkemelerince Anayasa Mahkemesi’ne gidilmiÝ, DiyarbakÎr (2.) ÛÝ Mahkemesi’nin 2009/86 Esas, Zonguldak (1.) ÛÝ Mahkemesi’nin 2010/86 Esas, Malatya ÛÝ Mahkemesi’nin 2010/87 Esas numaralÎ baÝ103 HAZßRAN ’12 SßCßL vurularÎnÎ deÙerlendiren Yüksek Mahkeme tarafÎndan, hükmün Anayasa’ya aykÎrÎ olmadÎÙÎ ve itirazÎn reddi yönünde oy çokluÙuyla karar verilmiÝ, 28.04.2011 gün ve 2009/86 Esas – 2011/70 Karar sayÎlÎ karar 15.12.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayÎmlanmÎÝtÎr. Hükme iliÝkin iptal talebini deÙerlendiren Yüksek Mahkeme’nin söz konusu çoÙunluk kararÎnda, “... Uygulamada ölüm aylÎÙÎ almaya hak kazanmak için gerekli olan “evli olmama” koÝulu, boÝanma ile aÝÎlarak yasa koyucunun bir geliri bulunmayan dul veya bekâr kadÎnlarÎ koruma gayesi istismar edilmektedir. ... BaÝka bir ifadeyle, ölüm aylÎÙÎ alabilmek için gerçekleÝtirilen boÝanmada, taraflar iyi niyetli davranmamaktadÎrlar. 5510 sayÎlÎ Yasa’nÎn 34. maddesinde öngörülen ölüm aylÎÙÎnÎ alabilmek için “evli olmamak” koÝulunu aÝmak amacÎ ile iyi niyete dayanmayan ve dürüst olmayan bo- gerektirebilir. AynÎ hukuksal durumlar aynÎ, ayrÎ hukuksal durumlar farklÎ kurallara baÙlÎ tutulursa Anayasa’da öngörülen eÝitlik ilkesi zedelenmez. Resmi evliliÙi olmadan birlikte yaÝayanlar ile ölüm aylÎÙÎ alabilmek için hakkÎnÎ kötüye kullanarak resmi evliliÙini boÝanma ile sonlandÎrÎp boÝandÎÙÎ eÝiyle fiilen birlikte yaÝamaya devam edenler söz konusu hakkÎ kullanmak bakÎmÎndan eÝit kabul edilemeyeceklerinden, bunlar arasÎnda eÝitlik karÝÎlaÝtÎrmasÎ yapÎlamaz. ... Sosyal güvenlik, bireylerin istek ve iradeleri dÎÝÎnda oluÝan sosyal risklerin, kendilerinin ve geçindirmekle yükümlü olduklarÎ kiÝilerin üzerlerindeki gelir azaltÎcÎ ve harcama artÎrÎcÎ etkilerini en aza indirmek, ayrÎca saÙlÎklÎ ve asgari hayat standardÎnÎ güvence altÎna alabilmektir. Bu güvencenin gerçekleÝtirilebilmesi için sosyal güvenlik kuruluÝlarÎ oluÝturularak kiÝilerin yaÝlÎlÎk, hastalÎk, malûllük, kaza, BoÛanÍp birlikte yaÛamak suretiyle Kurumdan aylÍk alma yoluna gidenlerin sayÍsÍnÍn açÍklÍÙa kavuÛturulmasÍ konusunda kesin (istatistiki) bilgiler elimizde bulunmamakla birlikte, toplumsal gerçeklik olarak bu tür kötüye kullanma olaylarÍnÍn ülkemizdeki yaygÍnlÍÙÍ, herkesçe bilinmektedir. Ýanma isteÙi ve çabasÎ ile boÝanma kararÎ elde edilip buna baÙlÎ olarak ölüm aylÎÙÎ alÎnmasÎ, açÎkça hakkÎn kötüye kullanÎlmasÎdÎr. HakkÎn kötüye kullanÎlmasÎ hukuk devletinin korumasÎ altÎnda deÙerlendirilemez. Bu nedenle hakkÎn kötüye kullanÎlmasÎnÎ engellemeyi amaçlayan itiraz konusu kural hukuk devletine aykÎrÎ bir düzenleme olarak görülemez. Anayasa’nÎn 10. maddesinde yer verilen eÝitlik ilkesi hukuksal durumlarÎ aynÎ olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli deÙil, hukuksal eÝitlik öngörülmüÝtür. EÝitlik ilkesinin amacÎ, aynÎ durumda bulunan kiÝilerin yasalar karÝÎsÎnda aynÎ iÝleme baÙlÎ tutulmalarÎnÎ saÙlamak, ayrÎm yapÎlmasÎnÎ ve ayrÎcalÎk tanÎnmasÎnÎ önlemektir. Yasa önünde eÝitlik, herkesin her yönden aynÎ kurallara baÙlÎ tutulacaÙÎ anlamÎna gelmez. DurumlarÎndaki özellikler, kimi kiÝiler ya da topluluklar için deÙiÝik kurallarÎ ve uygulamalarÎ 104 ölüm ve iÝsizlik gibi sosyal risklere karÝÎ asgari yaÝam düzeylerinin korunmasÎ amaçlanmaktadÎr. Ölüm aylÎÙÎ, ... Yasa koyucunun sosyal güvenlik konusuna geniÝ bir yaklaÝÎmÎnÎn sonucu sigortalÎnÎn ölümü ile aranan koÝullarÎn saÙlanmasÎ halinde sigortalÎnÎn geride kalan hak sahipleri açÎsÎndan getirdiÙi bir ödemedir. Ûtiraz konusu kural, hak edilmediÙi halde ölüm aylÎÙÎ alÎnarak hakkÎn kötüye kullanÎlmasÎna engel olma amacÎnÎ taÝÎdÎÙÎndan ölüm aylÎÙÎ almayÎ hak edenler açÎsÎndan SGK’nÎn mali kaynaklarÎ çerçevesinde Anayasa’nÎn 60. maddesinde ifade edilen güvenceyi saÙlamaya çalÎÝmanÎn bir gereÙidir. Ölüm aylÎÙÎ alabilmek için öngörülen koÝulun hakkÎn kötüye kullanÎlarak saÙlanmak istenmesi sosyal güvenlik hakkÎyla baÙdaÝtÎrÎlamaz. Bunun yanÎnda ölüm aylÎÙÎ, sosyal güvenlik sisteminin aktüeryal yapÎsÎyla doÙrudan ilgilidir. ... Ölüm aylÎÙÎ alabilmek HAZßRAN ’12 için boÝanarak eÝiyle birlikte fiilen yaÝamaya devam eden kadÎnlara haksÎz ve yersiz ödeme yapÎlmasÎ ile oluÝacak maliyetin, SGK’nÎn aktüeryal dengelerini olumsuz etkilememesi için yasa koyucunun bu düzenlemeyi getirdiÙi anlaÝÎlmaktadÎr. ...” görüÝlerine yer verilmiÝ, azÎnlÎk oyu kullanan üç üye tarafÎndan ise, fÎkranÎn, Anayasa’nÎn ”Cumhuriyetin nitelikleri” baÝlÎÙÎnÎ taÝÎyan 2. ve özellikle maddede yer alan sosyal hukuk devleti anlayÎÝÎ, “Kanun önünde eÝitlik” baÝlÎklÎ 10., “Özel hayatÎn gizliliÙi” baÝlÎÙÎnÎ taÝÎyan 20., “Sosyal güvenlik hakkΔ baÝlÎklÎ 60. maddesi yönünden aykÎrÎlÎk içerdiÙi savunularak iptali gerektiÙi dile getirilmiÝtir. BoÝanÎp birlikte yaÝamak suretiyle Kurumdan aylÎk alma yoluna gidenlerin sayÎsÎnÎn açÎklÎÙa kavuÝturulmasÎ konusunda kesin (istatistiki) bilgiler elimizde bulunmamakla birlikte, toplumsal gerçeklik olarak bu tür kötüye kullanma olaylarÎnÎn ülkemizdeki yaygÎnlÎÙÎ, herkesçe bilinmektedir9. Kamuoyunda uzun yÎllardÎr varlÎÙÎ konuÝulan, yaÝamÎnÎ yitirmiÝ sigortalÎ/iÝtirakçi annesi/babasÎ üzerinden ölüm aylÎk veya gelirine/ yetim aylÎÙÎna hak kazanabilmek için evlilik baÙÎna son verip boÝandÎÙÎ eÝiyle birlikte yaÝamayÎ sürdüren kÎz çocuklarÎnÎn veya hayatta bulunmayan sigortalÎ/iÝtirakçi eski eÝi üzerinden ölüm aylÎk veya geliri/dul aylÎÙÎ tahsisi için mevcut evlilik birliÙini sonlandÎrmasÎna karÝÎn sonraki eÝiyle beraberliÙini devam ettiren kiÝilerin durumu etik deÙerler, ahlaki algÎ ve kurallar yönünden ele alÎnabilir, uzun bir sürece yayÎlmÎÝ bu türden birlikteliklerin toplum nezdinde oluÝturduÙu rahatsÎzlÎklar, varsa taraflarÎn ortak çocuklarÎnÎn ruhsal dünyasÎnda meydana getirdiÙi olumsuz etkiler dile getirilebilir ise de, kuÝkusuz, bu yönde yapÎlacak herhangi bir irdeleme, yargÎnÎn görev, hak ve yetki alanÎ içerisinde bulunmadÎÙÎ gibi, yargÎsal metinlerde bu tür deÙerlendirmelere yer verilmesinin sakÎncalarÎ da ortadadÎr. Yeri gelmiÝken vurgulanmalÎdÎr ki, Anayasa Mahkemesi’nin anÎlan iptal kararÎnÎn, SayÎn Üyeler S. Özgüldür ve E. YÎldÎrÎm tarafÎndan kaleme alÎnan karÝÎ oy gerekçesinde, “... DiÙer yandan, kural boÝandÎÙÎ eÝiyle bir arada yaÝayan kiÝiyi aylÎktan yoksun bÎrakÎrken, eÝinden boÝanmÎÝ, ancak SßCßL gayri ahlâki iliÝkiler ve yaÝam tarzÎnÎ benimsemiÝ kiÝiler yönünden hiçbir yaptÎrÎm öngörmediÙinden, bu kiÝiler aylÎklarÎnÎ almaya devam edeceklerdir. ...” görüÝü açÎklanmÎÝ olup, evlilik dÎÝÎ iliÝkilerin “gayri ahlaki/ahlak dÎÝÎ iliÝkiler ve yaÝam tarzΔ olarak “bir hukuk metninde” tanÎmlanmasÎnÎn, üstelik, anÎlan kuralÎn Anayasa’ya aykÎrÎlÎÙÎnÎn savunulduÙu metinde bu tür deÙerlendirmeye yer verilmiÝ olmasÎnÎn biraz yadÎrgatÎcÎ olduÙu söylenebilir. Üu durumda, ilgili hak sahibinin seçimini, her ne sebeple olursa olsun boÝandÎÙÎ eÝiyle fiilen birlikte yaÝama yönünde kullanmasÎ, mutlak surette bireysel özgürlük çerçevesinde ele alÎnmalÎ, bununla beraber, Anayasa’nÎn 65’inci maddesinde de ifade edildiÙi üzere, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile saptanan görevlerini, bu görevlerin amaçlarÎna uygun öncelikleri göz önünde bulundurarak mali kaynaklarÎnÎn yeterliliÙi ölçüsünde yerine getirme görevi olan devletin, sosyal güvenliÙin yaÝama geçirilip ülkede yaÝayan diÙer fertlere de bu hakkÎn daÙÎtÎlmasÎnda sosyal sigorta yardÎmlarÎna hak kazanma koÝullarÎnÎ düzenleme yetkisine sahip olduÙu gözden uzak tutulmamalÎ, daha açÎk anlatÎmla, boÝanÎlan eÝle fiilen beraber yaÝama durum ve olgusuna müdahale edemeyecek olan devletin, yöntemince kabul edeceÙi yasal düzenlemeyle bu tür iliÝkiyi sürdürenleri sosyal sigorta yardÎmÎndan yararlandÎrmama (yoksun bÎrakma) yetkisi olduÙu benimsenmeli, özellikle Anayasa Mahkemesi tarafÎndan iptal baÝvurusunun reddedilmesi karÝÎsÎnda, yürürlükteki kanunlarÎ uygulamakla yükümlü olan yargÎ organlarÎnca görev sÎnÎrlarÎ içerisinde, sosyal güvenlik hukuku ve onun ilkeleri kapsamÎnda madde hükmü ele alÎnmalÎdÎr. AnlaÝÎlacaÙÎ üzere, söz konusu madde yönünden kanun koyucu tarafÎndan; hak sahibi konumundaki eÝ veya çocuÙun, boÝandÎÙÎ eÝiyle eylemli olarak birlikte yaÝamasÎ yasaklanmamakta, bu tür ve nitelikte yaÝam sürdüren kiÝinin bir anlamda hak sahipliÙi sÎfatÎnÎn ortadan kalktÎÙÎ kabul edilip, gelir ve/veya aylÎktan yararlandÎrÎlmamasÎ benimsenmektedir. Konuyla ilgisi bakÎmÎndan aÝaÙÎya alÎnan kararÎn, Anayasa Mahkemesi’nin sosyal güvenliÙe bakÎÝ açÎsÎnÎ anlamamÎz açÎsÎndan yararlÎ 105 HAZßRAN ’12 SßCßL olduÙu düÝünülmektedir. 5434 sayÎlÎ Kanun’un 71’inci maddesinin birinci cümlesinde yer alan “... eÝinden 30 yaÝ veya daha büyük ise ölümünde eÝine yarÎ nispetinde aylÎk baÙlanÎr.” ibaresinin, Anayasa’nÎn 2., 5. ve 10. maddelerine aykÎrÎlÎÙÎ savÎyla iptali istemini görüÝen Mahkeme, 28.04.2011 gün ve 2009/93 Esas, 2011/73 Karar sayÎlÎ kararÎnda “... Devletin sosyal olmasÎ, aktüeryal denge ile sosyal devlet ilkesi arasÎnda uyum olmasÎnÎ, sosyal güvenlikten kaynaklanan yüklerin gerektiÙinde Devlet tarafÎndan karÝÎlanmasÎnÎ zorunlu kÎlmaktadÎr. ... Ancak sosyal güvenlik sisteminin saÙlÎklÎ olarak çalÎÝmasÎ için aktüeryal dengelerin korunmasÎ zorunludur. Ûtiraz konusu kuralda ..., Türkiye’nin sosyal gerekleri de dikkate alÎnarak iÝtirakçinin dul eÝine sosyal güvenlik hakkÎndan yoksun kalmamasÎ için yarÎ nispetinde aylÎk baÙlanmÎÝtÎr. Kamu yararÎ amacÎyla kabul edilen bu düzenlemede iÝtirakçinin dul eÝine ekonomik bir güvence saÙlanarak sosyal devlet ilkesine de baÙlÎ kalÎnmÎÝtÎr. ... Anayasa’nÎn 10’uncu maddesinde yer verilen “yasa önünde eÝitlik ilkesi” hukuksal durumlarÎ aynÎ olanlar için söz konusudur. ... Yasa koyucunun aktüeryal dengeleri gözeterek takdir yetkisini kullanmak suretiyle kuralda tespit etmiÝ olduÙu yaÝ farkÎ, eÝitlik karÝÎlaÝtÎrÎlmasÎnda esas alÎnamaz.” görüÝünü belirtip, söz konusu ibareyi Anayasa’ya aykÎrÎ bulmayarak iptal baÝvurusunu oyçokluÙuyla reddetmiÝtir. 5510 sayÎlÎ Kanun’un 56’ncÎ maddesinin ikinci fÎkrasÎ, oldukça yalÎn biçimde kaleme alÎnmÎÝ, madde baÝlÎÙÎnda “baÙlanmayacak” sözcüÙüne yer verildikten sonra fÎkra metninde “baÙlanmÎÝ olan gelir ve aylÎklarÎ kesilir” ibareleri kullanÎlmÎÝ, böylelikle, daha önceki sosyal güvenlik kanunlarÎnda yer almayan, boÝanÎlan eÝle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaÝama olgusu, gelir/aylÎk kesme nedeni olarak düzenlendiÙi gibi, eylemli olarak birlikte yaÝama, aynÎ zamanda gelir/aylÎk baÙlama engeli olarak da benimsenmiÝtir. Burada, eylemli olarak birlikte yaÝama olgusunun/durumunun tanÎmlanmasÎ, hukuki sÎnÎr ve çerçevesinin çizilip ortaya konulmasÎ önem arz etmektedir. Taraflar arasÎnda hangi hukuki sebep ve maddi vakÎaya dayanmÎÝ olursa olsun sona ermiÝ evlilik birliÙinin 106 hak ve yükümlülüklerinin sürdürüldüÙü beraberlikler veya kesinleÝmiÝ yargÎ kararÎna baÙlÎ olarak gerçekleÝmiÝ boÝanmanÎn var olan/olasÎ sonuçlarÎnÎ ortadan kaldÎrÎcÎ/giderici nitelikteki birliktelikler madde kapsamÎnda deÙerlendirilmeli, ortak çocuk/çocuklar yönünden, boÝanma kararÎna baÙlanan veya baÙlanmayan kiÝisel iliÝkilerin yürütülmesini saÙlamaya yönelik olarak, eÝlerin belirli aralÎklarda ve günlerde zorunlu Ýekilde bir araya gelmeleri durumunda ise kanun koyucunun bu türden iliÝkinin varlÎÙÎnÎn gelir/aylÎk baÙlanmamasÎ veya kesilmesi nedeni olarak öngörmediÙi kabul edilmeli, boÝanÎlan eÝle kurulan/yürütülen iliÝkinin, eylemli olarak birlikte yaÝama kavramÎ kapsamÎnda yer alÎp almadÎÙÎ dikkatlice irdelenerek saptama yapÎlmalÎdÎr. Bu konuda Avrupa Ûnsan HaklarÎ Mahkemesi’nce 3976/05 numaralÎ davada verilen 02.11.2010 tarihli karar konuya bir nebze olsun ÎÝÎk tutabilecek niteliktedir. Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açÎlan davanÎn nedeni, Üerife YiÙit (baÝvuran) adlÎ Türk vatandaÝÎnÎn, 06.12.2004 tarihinde yaptÎÙÎ baÝvurudur. Türk Medeni Kanunu hükümleri kapsamÎnda geçerli evlilik (resmi nikah) iliÝkisi kurulmaksÎzÎn yÎllardÎr birlikte yaÝadÎÙÎ kiÝinin yaÝamÎnÎ yitirmesi üzerine sosyal güvenlik kurumuna baÝvurarak ölen kiÝi üzerinden kendisine sosyal sigorta yardÎmÎ yapÎlmasÎnÎ isteyen baÝvuranÎn bu talebinin Kurum ve mahkemelerce reddedilmesi üzerine gerçekleÝtirilen baÝvuruda Mahkeme; “... AÛHM’nin yerleÝik içtihadÎna göre, ayrÎmcÎlÎk, tarafsÎz ve makul bir gerekçe olmaksÎzÎn nispeten benzer koÝullardaki kiÝilere farklÎ davranmak anlamÎna gelir ... FarklÎ muamelenin, meÝru bir amaç güdülmüyorsa veya kullanÎlan araçlar ile gerçekleÝtirilmek istenen amaç arasÎnda makul bir ilgi yoksa, tarafsÎz ve makul bir gerekçesi yoktur. ... 14’üncü madde, farklÎ olgusal koÝullarÎn tarafsÎz olarak deÙerlendirmesine dayanan, kamu çÎkarÎna dayalÎ olarak toplumun çÎkarlarÎnÎ koruyan ve SözleÝme’nin güvence altÎna aldÎÙÎ hak ve özgürlüklere saygÎ gösterilmesi arasÎnda adil denge saÙlayan muamele farklÎlÎklarÎnÎn önüne geçmez. ... Yüksek SözleÝmeci Devletler, kanunda benzer durumlardaki farklÎlÎklarÎn farklÎ bir muameleyi hak- HAZßRAN ’12 lÎ gösterip göstermeyeceÙi veya ne dereceye kadar haklÎ göstereceÙinin belirlenmesinde belirli bir takdir payÎnÎ kullanmaktadÎrlar. ... Bu pay devletin, mali kaynaklarÎyla yakÎndan ilintili olan genel mali, ekonomik ve sosyal tedbirlerinin uygulanmasÎnda daha geniÝtir. ... 8’inci madde, aile hayatÎna saygÎ gösterilmesi hakkÎnÎn güvencesini vererek, ailenin varlÎÙÎnÎ gerektirir. Aile hayatÎnÎn var olup olmadÎÙÎ aslÎnda, yakÎn kiÝisel baÙlarÎn uygulamada da gerçekten var olmasÎna baÙlÎ olan bir bilinmezdir. ... 8’inci madde meÝru ailenin olduÙu gibi, gayrimeÝru ailenin, aile hayatÎ için de geçerlidir. ... Aile kavramÎ, yalnÎzca evliliÙe dayalÎ iliÝkilerle sÎnÎrlÎ olmayÎp, taraflarÎn evlilik dÎÝÎ biçimde beraber yaÝadÎÙÎ aile baÙlarÎnÎ da kapsayabilir. .... Aile hayatÎ, örneÙin çocuklarÎn eÙitimi çerçevesinde, yalnÎzca sosyal, ahlaki ya da kültürel iliÝkileri kapsamaz; ... maddi türden menfaatleri de kapsar. ... Ek olarak, bir iliÝkinin aile hayatÎ olarak deÙerlendirilip deÙerlendirilemeyeceÙine karar verirken, çiftin beraber yaÝamasÎ, iliÝkilerinin süresi ve çocuklarÎ olup olmadÎÙÎ gibi birkaç etken önemlidir. ... Her iki baÙlamda da, bireyin ve bütün olarak toplumun rekabet halindeki çÎkarlarÎyla arasÎndaki adil denge dikkate alÎnmalÎdÎr, ayrÎca her iki baÙlamda da Devletin belirli bir takdir yetkisi olduÙu kabul edilir. ... AyrÎca, Devletin planladÎÙÎ ve demokratik bir toplumda görüÝlerin makul biçimde büyük ölçüde farklÎlaÝabildiÙi ekonomik, mali ve sosyal politikalar çerçevesinde, bu takdir yetkisi ister istemez daha geniÝtir. ...” yönündeki görüÝ ve yaklaÝÎmÎyla SözleÝme’ye Ek 1 No’lu Protokol’ün 1’inci maddesiyle birlikte alÎndÎÙÎnda AÛHS’nin 14’üncü maddesinin ve ayrÎca 8’inci maddesinin ihlal edilmediÙine karar vermiÝtir. AnÎlan 56’ncÎ maddede, oldukça sade olarak “eÝinden boÝandÎÙÎ halde, boÝandÎÙÎ eÝiyle fiilen birlikte yaÝadÎÙÎ belirlenen” ibareleri yer almakta olup, madde hükmünün uygulanabilmesi için, öncelikle yasal/geçerli bir evliliÙin varlÎÙÎ, sonrasÎnda da bu evliliÙin boÝanmayla bitirilmesi zorunludur. ÇaÙdaÝ ülkelerde uygulanan sistemin benimsendiÙi 4721 sayÎlÎ Türk Medeni Kanunu’nda, belirli nedenlere baÙlÎ olarak mahkeme kararÎyla boÝanma öngörül- SßCßL mekle, Ýu durumda boÝanma, kanunda belirtilen genel veya özel bir nedene dayanÎlarak evlilik birliÙinin mahkeme kararÎ ile sona erdirilmesi Ýeklinde tanÎmlanabilir. AnlaÝÎlacaÙÎ üzere, boÝanan hak sahibinin, boÝandÎÙÎ eÝi dÎÝÎnda herhangi bir kiÝiyle veya evlilik yapmamÎÝ/eÝini yitirmiÝ hak sahibinin herhangi bir kimseyle eylemli birlikteliÙi olgusu, kuÝkusuz madde hükmü kapsamÎ dÎÝÎnda yer almaktadÎr. DiÙer taraftan kanun koyucu tarafÎndan örneÙin; “sosyal güvenlik kanunlarÎ kapsamÎnda ölüm aylÎÙÎna hak kazanmak amacÎyla eÝinden boÝanan”, “hak sahibi sÎfatÎnÎ haksÎz yere elde etme amacÎyla eÝinden boÝanan”, “gerçek boÝanma iradesi söz konusu olmaksÎzÎn (muvazaalÎ/danÎÝÎklÎ olarak) eÝinden boÝanan” veya bunlara benzer ifadelere yer verilmemiÝ, sade olarak kaleme alÎnan metinle uygulama alanÎ geniÝletilmiÝtir. Maddede boÝanma amacÎna/ saikine yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediÙinden, gerek Kurumca, gerekse yargÎ organlarÎnca uygulama yapÎlÎrken; eÝlerin boÝanma iradelerinin gerçekliÙinin/samimiliÙinin araÝtÎrÎlÎp ortaya konulmasÎ söz konusu olmamalÎ, boÝanmanÎn muvazaalÎ olup olmadÎÙÎna iliÝkin herhangi bir araÝtÎrma/irdeleme ve boÝanma yönündeki kesinleÝmiÝ yargÎ kararÎnÎn geçerliliÙinin sorgulamasÎ yapÎlmamalÎ, özellikle, kesinleÝmiÝ yargÎ organÎnÎn verdiÙi karara dayanan “boÝanma” hukuki durum ve sonucunun eÝlerin gerçek iradelerine dayanÎp dayanmadÎÙÎnÎn araÝtÎrÎlmasÎnÎn bir baÝka organÎn yetki ve görevi içerisinde yer almadÎÙÎ, kaldÎ ki, 4721 sayÎlÎ Türk Medeni Kanunu’nda “anlaÝmalÎ boÝanma” adÎ altÎnda hukuki bir düzenlemenin de bulunduÙu dikkate alÎnmalÎdÎr. Burada, savunulan görüÝe katkÎda bulunmasÎnÎn yanÎ sÎra bu görüÝün doÙruluÙunu ortaya koyan, Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu iptal kararÎna iliÝkin karÝÎ oy gerekçesine deÙinmekte “hukuk” ve “hukuk devleti” adÎna yarar bulunmaktadÎr. Yüksek Mahkeme’nin SayÎn Üyeleri S.Özgüldür ve E.YÎldÎrÎm tarafÎndan kaleme alÎnan karÝÎ oy gerekçesinde, “... BoÝanma, Medeni Kanunun düzenlediÙi, evliliÙe son veren bir hukuki kurumdur. KesinleÝmiÝ bir boÝanma kararÎ (ilâmÎ), kesin hükmün bütün hukuki sonuçlarÎnÎ doÙurur ve Anayasa’nÎn 107 HAZßRAN ’12 SßCßL 138. maddesi uyarÎnca da boÝanmaya iliÝkin bir mahkeme kararÎ karÝÎsÎnda yasama ve yürütme organlarÎ ile idare, bu karara uymak ve icaplarÎna uygun davranmak mecburiyetindedir. Hukukun öngördüÙü yol ve esaslar dÎÝÎnda, kesinleÝmiÝ bir mahkeme kararÎ konusunda “muvazaa” tabirinin kullanÎlmasÎ, baÝta Anayasa olmak üzere, hukukun genel ilkelerine de aykÎrÎ düÝer. Esasen itiraza konu kuralda da bir “muvazaa”dan söz edilmemekte, buna mukabil “eÝinden boÝandÎÙÎ halde, boÝandÎÙÎ eÝiyle fiilen birlikte yaÝama” hali, evvelce baÙlanmÎÝ olan gelir ve aylÎÙÎn kesilmesi nedeni teÝkil etmektedir. ...” görüÝü yer almaktadÎr. Üu durumda sonuç olarak vurgulanmalÎdÎr ki, boÝanma tarihi itibarÎyla samimi/gerçek boÝanma iradelerine sahip olan (evlilik birliÙi temelinden sarsÎlan) veya olmayan tüm eÝlerin, maddenin yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihinden itibaren her ne sebeple olursa olsun eylemli olarak birlikte yaÝadÎklarÎnÎn saptanmasÎ durumunda gelirin/aylÎÙÎn kesilmesi zorunluluÙu bulunmaktadÎr. Maddede “belirlenen” sözcüÙü dikkati çekmekte olup, belirlemenin nasÎl ve ne Ýekilde yapÎlmasÎ gerektiÙi, belirleme yapÎlÎrken hangi yöntemin izleneceÙi, yargÎ makamlarÎ önünde ispat hak ve yükünün kime ait olduÙu, boÝanÎlan eÝle eylemli birlikte yaÝama/yaÝamama olgusunun nasÎl kanÎtlanmasÎ gerektiÙi önem taÝÎmaktadÎr. Anayasa’nÎn “Özel hayatÎn gizliliÙi” baÝlÎÙÎnÎ taÝÎyan 20’nci maddesinde, herkesin, özel hayatÎna ve aile hayatÎna saygÎ gösterilmesini isteme hakkÎna sahip olduÙu, özel hayatÎn ve aile hayatÎnÎn gizliliÙine dokunulamayacaÙÎ belirtilmiÝ; 5510 sayÎlÎ Kanun’un “Kurumun denetleme ve kontrol yetkisi” baÝlÎklÎ 59’uncu maddesinde, bu Kanunun uygulanmasÎna iliÝkin iÝlemlerin denetiminin, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiÝ memurlarÎ eliyle yürütüleceÙi, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiÝ memurlarÎnÎn görevleri sÎrasÎnda belirledikleri Kurum alacaÙÎnÎ doÙuran olay ve bu olaya iliÝkin iÝlemlerin, yemin dÎÝÎnda her türlü kanÎta dayandÎrÎlabileceÙi, bunlar tarafÎndan düzenlenen tutanaklarÎn aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduÙu, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiÝ memurlarÎ 108 görevlerini yaparken, tüm kamu görevlilerinin gerekli kolaylÎÙÎ göstereceÙi ve yardÎmcÎ olacaklarÎ, bu Kanunun uygulanmasÎ bakÎmÎndan, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiÝ memurlarÎnÎn, 4857 sayÎlÎ ÛÝ Kanunu’nda belirtilen denetim, teftiÝ ve kontrol yetkisine de sahip olduklarÎ, bu maddenin uygulanmasÎna iliÝkin usûl ve esaslarÎn, Kurum tarafÎndan çÎkarÎlacak yönetmelikle düzenleneceÙi, “Bilgi ve belge isteme hakkÎ, bilgi ve belgelerin Kuruma verilme usûlü” baÝlÎÙÎnÎ taÝÎyan 100’üncü maddesinde, 5411 sayÎlÎ BankacÎlÎk Kanunu kapsamÎndaki kuruluÝlarÎn, döner sermayeli kuruluÝlar ile diÙer gerçek ve tüzel kiÝilerin doÙrudan, münferit olarak bilgi ve belge istenmesi hariç olmak üzere kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluÝlarÎn ise Kurumla yapÎlacak protokoller çerçevesinde, Devletin güvenliÙi ve temel dÎÝ yararlarÎna karÝÎ aÙÎr sonuçlar doÙuracak durumlar ile özel hayat ve aile hayatÎnÎn gizliliÙi ve savunma hakkÎna iliÝkin hükümler saklÎ kalmak kaydÎyla özel kanunlardaki yasaklayÎcÎ ve sÎnÎrlayÎcÎ hükümler dikkate alÎnmaksÎzÎn gizli dahi olsa Kurum tarafÎndan kiÝilerin sosyal güvenliÙinin saÙlanmasÎ, 6183 sayÎlÎ Kanuna göre Kurum alacaklarÎnÎn takip ve tahsili ile bu Kanun kapsamÎnda verilen diÙer görevler ile sÎnÎrlÎ olmak üzere istenecek her türlü bilgi ve belgeyi sürekli ve/veya belli aralÎklarla vermeye, bilgilerin elektronik ortamda görüntülenmesini saÙlamaya, görüntülenen bu bilgilerin güvenliÙini saÙlamaya, korumak zorunda olduklarÎ her türlü belge ile vermek zorunda olduklarÎ bilgilere iliÝkin mikrofiÝ, mikrofilm, manyetik teyp, disket ve benzeri ortamlardaki kayÎtlarÎnÎ ve bu kayÎtlara eriÝim veya kayÎtlarÎ okunabilir hale getirmek için gerekli tüm sistem ve Ýifreleri incelemek için sunmak zorunda olduklarÎ, bu madde kapsamÎnda ilgili kiÝi, kurum ve kuruluÝlarÎn Kurumun belirleyeceÙi süre içerisinde söz konusu isteme cevap vermek ve gereken kolaylÎÙÎ göstermekle yükümlü olduklarÎ, elektronik ortamda hazÎrlanacak bilgi ve belgelerin adli ve idari makamlar nezdinde resmi belge olarak geçerli olduÙu açÎklanmÎÝtÎr. AyrÎca, 298 sayÎlÎ Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri HakkÎnda Kanun’un HAZßRAN ’12 28’inci maddesinde, bu Yasaya göre seçmen olan vatandaÝlarÎ tek olarak tanÎmlayan ve seçmenin oturduÙu yeri belirleyen bilgileri kapsayan bilgisayar ortamÎna “Seçmen KütüÙü” denildiÙi, seçmenin devamlÎ oturduÙu konutun bulunduÙu ilçe, muhtarlÎk, sokak isimleri ile binanÎn kapÎ ve varsa daire numarasÎnÎn “Seçmenin Adresi” olduÙu, 45’inci maddesinde, seçmen kütüÙünde yazÎlÎ seçmenlere ait bilgilerin, her yÎl seçmenlerin oturduklarÎ il ve ilçeye göre ayrÎlmÎÝ listeler halinde, il ve ilçe seçim kurulu baÝkanlÎklarÎna gönderileceÙi bildirilmiÝtir. Türk vatandaÝlarÎ ile Türkiye’de bulunan yabancÎlarÎn nüfus hizmetlerinin düzenlenmesine, yürütülmesine ve geliÝtirilmesine iliÝkin esas ve usûl hükümlerini kapsayan 5490 sayÎlÎ Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun 3’üncü maddesinde, bu Kanunda geçen “adres”in, herhangi bir toprak parçasÎ veya binanÎn coÙrafî konumu ve iÝlevi açÎsÎndan tanÎmlanmasÎnÎ, “Adres PaylaÝÎmÎ Sistemi”nin, ulusal adres veri tabanÎnda tutulan bilgilerin kurumlar ile diÙer kiÝilerce paylaÝÎlmasÎ iÝlemini, “diÙer adres”in, yerleÝim yeri adresi dÎÝÎnda kalan yerleri, “yerleÝim yeri adresi”nin, sürekli kalma niyetiyle oturulan yeri ifade ettiÙi belirtilmiÝ, özellikle, 45 ila 53. maddelerinde konu açÎsÎndan yararlanÎlabilecek hükümlere yer verilmiÝtir. 4857 sayÎlÎ ÛÝ Kanunu’nun 32’nci maddesinde de, çalÎÝtÎrÎlan iÝçilerin ücret, prim ikramiye ve bu nitelikteki her çeÝit istihkakÎn kural olarak, Türk parasÎ ile iÝyerinde veya özel olarak açÎlan bir banka hesabÎna yatÎrÎlmak suretiyle ödeneceÙi yönünde düzenleme yapÎlmÎÝtÎr. DiÙer taraftan, 4721 sayÎlÎ Türk Medeni Kanunu’nun “Ûspat yükü” baÝlÎklÎ 6’ncÎ maddesinde, kanunda aksine bir hüküm bulunmadÎkça, taraflardan her birinin, hakkÎnÎ dayandÎrdÎÙÎ olgularÎn varlÎÙÎnÎ kanÎtlamakla yükümlü olduÙu, 19’uncu maddesinde, yerleÝim yerinin bir kimsenin sürekli kalma niyetiyle oturduÙu yer olduÙu, bir kimsenin aynÎ zamanda birden çok yerleÝim yerinin olamayacaÙÎ, 20’nci maddesinde, bir yerleÝim yerinin deÙiÝtirilmesinin, yenisinin edinilmesine baÙlÎ olduÙu, önceki yerleÝim yeri belli olmayan veya yabancÎ ülkedeki yerleÝim yerini bÎraktÎÙÎ halde Türkiye’de henüz bir yerleÝim yeri edinmemiÝ olan kimsenin SßCßL halen oturduÙu yerin yerleÝim yeri sayÎlacaÙÎ belirtilmiÝtir. Bununla birlikte; 01.10.2011 günü yürürlüÙe giren 6100 sayÎlÎ Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 6’ncÎ maddesinde, yerleÝim yerinin 4721 sayÎlÎ Kanun hükümlerine göre belirleneceÙi belirtildikten sonra 24 – 33. maddelerinde yargÎlamaya hakim olan ilkeler açÎklanmÎÝ olup, Anayasa’nÎn 36’ncÎ, Avrupa Ûnsan HaklarÎ SözleÝmesi’nin 6’ncÎ maddesinde yer alan adil yargÎlanma hakkÎnÎn ön önemli unsuru niteliÙindeki hukuki dinlenilme hakkÎnÎn düzenlendiÙi 27’nci maddede, davanÎn taraflarÎnÎn, kendi haklarÎ ile baÙlantÎlÎ olarak hukuki dinlenilme hakkÎna sahip olduklarÎ, bu hakkÎn, açÎklama ve ispat hakkÎnÎ, mahkemenin, açÎklamalarÎ dikkate alarak deÙerlendirmesini ve kararlarÎn somut ve açÎk olarak gerekçelendirilmesini içerdiÙi bildirilmiÝtir. Dürüst davranma ve doÙruyu söyleme yükümlülüÙünü içeren 29’uncu maddede, 4721 sayÎlÎ Kanun’un 2’nci maddesinde yer alan dürüst davranma kuralÎ yinelenerek, taraflarÎn dürüstlük kuralÎna uygun davranmak zorunda olduklarÎ, davanÎn dayanaÙÎ olan vakÎalara iliÝkin açÎklamalarÎnÎ gerçeÙe uygun bir biçimde yapmakla yükümlü olduklarÎna iliÝkin düzenlemeye yer verilmiÝtir. Hakimin davayÎ aydÎnlatma ödevine iliÝkin 31’inci maddede, hakimin, uyuÝmazlÎÙÎn aydÎnlatÎlmasÎnÎn zorunlu kÎldÎÙÎ durumlarda, maddi veya hukuki açÎdan belirsiz ya da çeliÝkili gördüÙü konular hakkÎnda taraflara açÎklama yaptÎrabileceÙi, soru sorabileceÙi, kanÎt gösterilmesini isteyebileceÙi belirtilmiÝtir. AyrÎca; ispatÎn, taraflar bakÎmÎndan yalnÎzca bir yük olmasÎnÎn ötesinde aynÎ zamanda yasal bir hak olarak düzenlendiÙi 189’uncu maddede, taraflarÎn kanunda belirtilen süre ve usule uygun olarak ispat hakkÎna sahip olduklarÎ, hukuka aykÎrÎ olarak elde edilmiÝ olan delillerin, mahkeme tarafÎndan bir vakÎanÎn ispatÎnda dikkate alÎnamayacaÙÎ, 4721 sayÎlÎ Kanun’un 6’ncÎ maddesine koÝut niteliÙindeki 190’ÎncÎ maddede, ispat yükünün, kanunda özel bir düzenleme bulunmadÎkça, iddia edilen vakÎaya baÙlanan hukuki sonuçtan kendi yararÎna hak çÎkaran tarafa ait olduÙu, yasal bir karineye dayanan tarafÎn, sadece karinenin temelini oluÝturan vakÎaya iliÝkin ispat yükü altÎnda olduÙu, kanun109 HAZßRAN ’12 SßCßL da öngörülen istisnalar dÎÝÎnda, karÝÎ tarafÎn yasal karinenin aksini ispat edebileceÙi, 191’inci maddede, diÙer tarafÎn, ispat yükünü taÝÎyan tarafÎn iddiasÎnÎn doÙru olmadÎÙÎ hakkÎnda delil sunabileceÙi, karÝÎ ispat faaliyeti için kanÎt sunan tarafÎn, ispat yükünü üzerine almÎÝ sayÎlmayacaÙÎ hüküm altÎna alÎnmÎÝtÎr. Önemle vurgulanmalÎdÎr ki, 818 sayÎlÎ Borçlar Kanunu’nun 53’üncü maddesinde, hukuk mahkemesi hakiminin kusur belirlemesi yaparken ceza hukukunun sorumluluÙa iliÝkin hükümleri ve ceza mahkemesinden verilen beraat kararÎ ile baÙlÎ olmadÎÙÎ, ceza mahkemesi kararÎnÎn, kusurun takdiri ve zararÎn miktarÎnÎn belirlenmesi konusunda dahi hukuk hakimini baÙlamayacaÙÎ yönünde düzenleme yapÎlmÎÝ olup, anÎlan maddede hukuk hakiminin ceza kararÎnda kesinleÝen maddi olgularla baÙlÎ olduÙuna iliÝkin herhangi bir açÎklÎk bulunmamasÎna karÝÎn, öÙreti tarafÎndan ve uygulayÎcÎ lelikle açÎklÎÙa kavuÝturulacak yersiz ödeme dönemine iliÝkin olarak 5510 sayÎlÎ Kanun’un 96’ncÎ maddesine göre uygulama yapÎlmalÎdÎr. Ûnceleme konusu 56’ncÎ maddede, “eÝinden boÝandÎÙÎ halde, boÝandÎÙÎ eÝiyle” ibareleri yer aldÎÙÎndan, birden fazla evlilik ve doÙal olarak birden fazla boÝanmanÎn gerçekleÝmiÝ olmasÎ durumunda, boÝanÎlan herhangi bir eÝle eylemli olarak birlikte yaÝama durumunda madde hükmünün uygulanacaÙÎ gözetilmelidir. 5510 sayÎlÎ Kanun, önceki sosyal güvenlik yasalarÎnÎ birleÝtiren temel yasa niteliÙinde olduÙundan, gerek deÙiÝtirilen veya yürürlükten kaldÎrÎlan, gerekse geçici ve geçiÝ hükümlerinin yer aldÎÙÎ maddelerle birlikte ele alÎnÎp deÙerlendirmeye tabi tutulmasÎ gerekmektedir. Bu yönden bakÎldÎÙÎnda Kanunun “Malûllük, yaÝlÎlÎk ve ölüm sigortasÎna iliÝkin bazÎ geçiÝ hükümleri” baÝlÎÙÎnÎ taÝÎyan geçici 1’inci ve “5434 sayÎlÎ Kanuna iliÝkin geçiÝ hükümleri” baÝlÎklÎ “BoÛanÍlan eÛle eylemli olarak birlikte yaÛama” olgusunun gerçekleÛip gerçekleÛmediÙi, toplanan kanÍtlar ÍÛÍÙÍ altÍnda deÙerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre iÛlem tesis edilmeli/karar verilmelidir. konumundaki yargÎ makamlarÎnca “maddi olgularla baÙlÎlÎk” ilkesi benimsenmiÝtir. Bunun temelinde hiç kuÝkusuz mahkemelere güven duygusu bulunmaktadÎr. Bu bakÎmdan, ceza mahkemesince görülüp kesinleÝen dava dosyasÎndaki boÝanan eÝlerin eylemli birlikteliklerine iliÝkin saptamalar da, anÎlan ilke gereÙince deÙerlendirmeye alÎnmalÎdÎr. Gelirin/aylÎÙÎn kesilme tarihi ile Kurumun geri alÎm (istirdat) hakkÎnÎn kapsamÎna iliÝkin olarak; eylemli birlikte yaÝama olgusunun gerçekleÝme/baÝlama tarihi esas alÎnarak bu tarih itibarÎyla gelir/aylÎk kesme veya iptal iÝlemi tesis edilip ilgiliye, anÎlan tarihten itibaren yapÎlan ödemeler yasal dayanaktan yoksun/yersiz kabul edilmeli, ancak, söz konusu madde 01.10.2008 günü yürürlüÙe girdiÙinden, eylemli birliktelik daha önce baÝlamÎÝ olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli, baÝka bir anlatÎmla 01.10.2008 tarihi öncesine iliÝkin borç tahakkuku söz konusu olmamalÎ, böy110 geçici 4’üncü maddesinin irdelenmesi zorunluluÙu bulunmaktadÎr. Geçici 1’inci maddenin ikinci fÎkrasÎnda, 506, 1479, 2925 ve 2926 sayÎlÎ Kanunlara göre baÙlanan veya hak kazanÎlan aylÎk, gelir ve diÙer ödenekler ile 5454 sayÎlÎ Kanun’un 1’inci maddesine göre ödenmekte olan ek ödemenin verilmesine devam edileceÙi, bu gelir ve aylÎklarÎn durum deÙiÝikliÙi nedeniyle artÎrÎlmasÎ, azaltÎlmasÎ, kesilmesi veya yeniden baÙlanmasÎnda, bu Kanunla yürürlükten kaldÎrÎlan ilgili kanun hükümlerinin uygulanacaÙÎ belirtilmiÝ, geçici 4’üncü maddede, bu Kanunun yürürlüÙe girdiÙi tarih itibarÎyla 5434 sayÎlÎ Kanuna göre; aylÎk, tazminat, harp malûllüÙü zammÎ, diÙer ödemeler ve yardÎmlar ile 5454 sayÎlÎ Kanun’un 1’inci maddesine göre ek ödeme verilmekte olanlara, bu Kanunla yürürlükten kaldÎrÎlan hükümleri de dahil 5434 sayÎlÎ Kanun’da kendileri için belirtilmiÝ olan koÝullara sahip olduklarÎ sürece bunlarÎn ödenmesine devam olunacaÙÎ, bu Kanunda ak- HAZßRAN ’12 sine bir hüküm bulunmadÎÙÎ takdirde; iÝtirakçi iken, bu Kanunun yürürlüÙe girdiÙi tarih itibarÎyla bu Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fÎkrasÎnÎn (c) bendi kapsamÎna alÎnanlarÎn, bu Kanunun yürürlüÙe girdiÙi tarihten önce 5434 sayÎlÎ Kanun hükümlerine tabi olarak çalÎÝmÎÝ olup bu Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fÎkrasÎnÎn (c) bendine tabi olarak yeniden çalÎÝmaya baÝlayanlar ile bunlarÎn dul ve yetimleri hakkÎnda bu Kanunla yürürlükten kaldÎrÎlan hükümleri de dahil 5434 sayÎlÎ Kanun hükümlerine göre iÝlem yapÎlacaÙÎ, bu madde kapsamÎna girenlerin aylÎklarÎnÎn baÙlanmasÎ, artÎrÎlmasÎ, azaltÎlmasÎ, kesilmesi, yeniden baÙlanmasÎ, toptan ödemeleri, ilgi devamÎ, ihya ve borçlanmalarÎ, diÙer ödemeler ve yardÎmlar ile emeklilik ikramiyeleri hakkÎnda bu Kanunla yürürlükten kaldÎrÎlan hükümleri de dahil 5434 sayÎlÎ Kanun hükümlerine göre iÝlem yapÎlacaÙÎ açÎklanmÎÝtÎr. AnÎlan geçici maddelerle kanun koyucu tarafÎndan, 5510 sayÎlÎ Kanun’un yürürlüÙü öncesinde yukarÎda belirtilen beÝ adet sosyal güvenlik kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle hak sahiplerine baÙlanan gelirin/aylÎÙÎn, durum deÙiÝikliÙi sebebine baÙlÎ olarak kesilmesi veya yeniden baÙlanmasÎnda, yine anÎlan kanun hükümlerinin esas alÎnmasÎ gerektiÙinin benimsendiÙi anlaÝÎlmaktadÎr. Söz konusu kanunlarda, boÝanÎlan eÝle eylemli olarak birlikte yaÝama olgusu, gelirin/aylÎÙÎn baÙlanmasÎ engeli veya kesilmesi nedeni olarak öngörülmediÙinden, 56’ncÎ maddenin zaman bakÎmÎndan uygulanmasÎnda kuÝku ve duraksamaya düÝülmesi olasÎlÎÙÎ bulunmaktadÎr. Bu durumda, 4721 sayÎlÎ Kanun’un “Herkes, haklarÎnÎ kullanÎrken ve borçlarÎnÎ yerine getirirken dürüstlük kurallarÎna uymak zorundadÎr. Bir hakkÎn açÎkça kötüye kullanÎlmasÎnÎ hukuk düzeni korumaz.” hükmünü içeren ve “Dürüst davranma” baÝlÎÙÎnÎ taÝÎyan 2’nci maddesinde yer alan dürüstlük (= objektif iyi niyet) kuralÎ çerçevesinde çözüme gidilmeli, evrensel hukuk ilkeleri arasÎnda yer alan “hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacaÙΔ ilkesi sosyal güvenlik hukuku alanÎnda da göz önünde bulundurulmalÎdÎr. Nitekim, ilk derece mahkemesince verilen direnme kararÎnÎn temyiz deneti- SßCßL mini yapan YargÎtay Hukuk Genel Kurulu’nun, 506 sayÎlÎ Kanuna tâbi sigortalÎ konumundaki kocasÎnÎ kasten öldüren eÝe, aynÎ Kanun kapsamÎnda, öldürdüÙü eÝi üzerinden ölüm aylÎÙÎ baÙlanÎp baÙlanamayacaÙÎ, bir baÝka anlatÎmla eÝin, miras bÎrakan sigortalÎ kocasÎnÎ kasten öldürdüÙü için mirastan yoksun bÎrakÎlmasÎnÎn, 506 sayÎlÎ Kanun’da düzenlenen sosyal sigorta haklarÎ kapsamÎnda, ölüm sigortasÎndan eÝ olarak hak sahipliÙi sÎfatÎnÎ kazanmasÎnda önleyici nitelik taÝÎyÎp taÝÎmadÎÙÎ konusunun irdelendiÙi 15.06.2005 gün ve 2005/10-364 Esas, 2005/390 Karar sayÎlÎ kararÎnda; Türk Medeni Kanununun 578’inci maddesinde sayÎlan mirastan yoksunluk nedenleri ve bu düzenlemeye koÝut bulunan 5434 sayÎlÎ Kanun’un 77’nci maddesinin sosyal güvenlik hukuku alanÎnda da evrensel hukuk ilkeleri arasÎnda yer alan “hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacaÙΔ ilkesinin gözetilmesini zorunlu kÎldÎÙÎ, sigortalÎnÎn kasten öldürülmesi durumunda, 506 sayÎlÎ Kanun’un 68’inci maddesinde öncelikle aranan “ölüm aylÎÙÎna hak kazanma” olgusunun gerçekleÝmediÙi sonucunu ortaya koyduÙu, aksine düÝüncenin, yasa koyucunun temel kavramlar yönünden sosyal güvenlik kurumlarÎ arasÎnda farklÎlÎk yaratmak istediÙi sonucunu ortaya koyacaÙÎ ve bu durumda buna iliÝkin düzenlemeye yasa metninde açÎkça yer verilmiÝ olmasÎ gerektiÙi belirtilmiÝ, sonuç olarak, sigortalÎ eÝini kasten öldüren kadÎnÎn, öldürdüÙü kocasÎ üzerinden ölüm aylÎÙÎna hak kazanamayacaÙÎ görüÝ ve yaklaÝÎmÎ benimsenerek ilk derece mahkemesinin direnme kararÎ oyçokluÙuyla onanmÎÝtÎr. Bu bakÎmdan, 56’ncÎ madde açÎsÎndan 01.10.2008 tarihinden önce hakkÎn kazanÎldÎÙÎ durumlarda, söz konusu yasal düzenleme öncesinde ilgililer her ne Ýekilde/amaçla/saikle boÝanmÎÝ olurlarsa olsunlar, baÝka bir anlatÎmla eÝlerin boÝanma iradeleri gerçek/samimi olsun veya olmasÎn, eylemli birlikteliklerini 5510 sayÎlÎ Kanun’la getirilen yeni düzenleme sonrasÎnda da sürdürdüklerinin veya söz konusu düzenlemeden itibaren anÎlan tür ve nitelikte bir beraberliÙe baÝladÎklarÎnÎn kanÎtlanmasÎ durumunda, baÝka bir anlatÎmla eylemli olarak birlikte yaÝama olgusunun saptandÎÙÎ durumlarda, anÎlan 2’nci madde kap111 HAZßRAN ’12 SßCßL samÎnda hakkÎn kötüye kullanÎmÎnÎn varlÎÙÎ kabul edilerek ilgililere gelir/aylÎk tahsisi yapÎlmamasÎ, baÙlanan gelirin/aylÎÙÎn da kesilmesi gerekmektedir. KuÝkusuz, hak sahibine, eylemli birlikteliÙin sona erdiÙi tarihten itibaren, diÙer koÝullarÎn da varlÎÙÎ durumunda gelir/aylÎk baÙlanabileceÙi kabul edilmelidir. Gerek 5510 sayÎlÎ Kanun’un 56’ncÎ maddesinin ikinci fÎkrasÎna dayanÎlarak gerçekleÝtirilecek Kurum uygulama ve iÝlemlerinde, gerekse sonrasÎnda Kurumca (yersiz ödendiÙi ileri sürülen gelirlerin/aylÎklarÎn geri alÎnmasÎ) veya hak sahibi tarafÎndan (Kurum iÝleminin iptali ile gelirin/aylÎÙÎn yeniden baÙlanmasÎ) açÎlacak davalarda eylemli olarak birlikte yaÝama olgusunun tüm açÎklÎÙÎyla ve özellikle taraflar arasÎndaki uyuÝmazlÎk konusu dönem yönünden ortaya konulmasÎ önem arz etmektedir. Bu aÝamada, ayrÎntÎlarÎ yukarÎda açÎklandÎÙÎ üzere Anayasa’nÎn 20’nci maddesi ile 5510 sayÎlÎ Kanun, 5490 sayÎlÎ Nüfus Hizmetleri Kanunu, 298 sayÎlÎ Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri HakkÎnda Kanun, 4857 sayÎlÎ ÛÝ Kanunu, 6100 sayÎlÎ Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 4721 sayÎlÎ Türk Medeni Kanunu ve diÙer ilgili mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle yöntemince araÝtÎrma yapÎlmalÎ, taraflarÎn göstereceÙi tüm kanÎtlar toplanmalÎ, hak sahibi ile boÝandÎÙÎ eÝinin yerleÝim yerlerinin, adres deÙiÝiklik ve nakillerinin tarihleriyle birlikte saptanmasÎna iliÝkin olarak, özel/kamu kurum ve kuruluÝlarÎndaki (MuhtarlÎk, Nüfus MüdürlüÙü vb.) bilgi ve belgelerden yararlanÎlmalÎ, ilgililerin su, elektrik, telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adÎna tesis edildiÙi saptanmalÎ, seçmen bilgi kayÎtlarÎ getirtilmeli, boÝanÎlan eÝ 4857 sayÎlÎ Kanun hükümleri kapsamÎnda yer almakta ise adÎna ödeme yapÎlabilecek özel olarak açÎlan banka hesabÎ bulunup bulunmadÎÙÎ belirlenmeli, boÝanan eÝlerin kayÎtlÎ olduklarÎ bölge/bölgeler yönünden kapsamlÎ Emniyet MüdürlüÙü/Jandarma KomutanlÎÙÎ araÝtÎrmasÎ yapÎlmalÎ, anÎlan mahalle/ köy muhtar ve azalarÎnÎn tanÎk sÎfatÎyla bilgi ve görgülerine baÝvurulmalÎ, böylelikle “boÝanÎlan eÝle eylemli olarak birlikte yaÝama” olgusunun gerçekleÝip gerçekleÝmediÙi, toplanan kanÎtlar ÎÝÎÙÎ altÎnda deÙerlendirildikten sonra elde 112 edilecek sonuca göre iÝlem tesis edilmeli/karar verilmelidir. Sonuç olarak; içerisinde bazÎ belirsizlikleri barÎndÎrmasÎna karÝÎn, yasama organÎ tarafÎndan getirilen bu yeni düzenlemenin, ülke gerçekleri göz önünde bulundurulduÙunda her Ýeye karÝÎn yararlÎ olacaÙÎ, toplumsal barÎÝÎn saÙlanmasÎna katkÎda bulunabileceÙi, bir anlamda yürütme organÎ niteliÙindeki Sosyal Güvenlik Kurumu BaÝkanlÎÙÎ ile yargÎ organlarÎnca sÎnÎrlar çok iyi çizilmek suretiyle uygulama ve yargÎsal denetim yapÎlmasÎ durumunda hakkÎn kötüye kullanÎmÎna son verileceÙi inanç ve umudu taÝÎnmakta, böylelikle yÎllardÎr kanayan yara niteliÙindeki sorunun büyük ölçüde çözüme kavuÝturulacaÙÎ düÝünülmektedir. DÜPNOTLAR 1 Prof. Dr. A. Can Tuncay/Prof. Dr. Ömer Ekmekçi, Yeni Mevzuat AçÎsÎndan Sosyal Güvenlik Hukukunun EsaslarÎ, 2’nci BasÎ, Ûstanbul 2009, s. 3, 5, 115. 2 Prof. Dr. Ali Güzel/Prof. Dr. Ali RÎza Okur, Sosyal Güvenlik Hukuku, YenilenmiÝ 9’uncu BasÎ, Ûstanbul 2003, s. 37. 3 Prof. Dr. A. Can Tuncay/Prof. Dr. Ömer Ekmekçi, Yeni Mevzuat AçÎsÎndan Sosyal Güvenlik Hukukunun EsaslarÎ, 2’nci BasÎ, Ûstanbul 2009, s. 128. 4 02.04.2011 tarihinde Resmi Gazete’de yayÎmlanan Anayasa Mahkemesi’nin 26.01.2011 gün ve 2008/109 Esas, 2011/25 Karar sayÎlÎ kararÎ. 5 Doç. Dr. Hüseyin Hatemi, Hukuka ve Ahlaka AykÎrÎlÎk KavramÎ ve SonuçlarÎ, Ûstanbul 1979, s. 6. 6 Prof. Dr. Tankut Centel, BoÝandÎÙÎ EÝiyle Birlikte YaÝayanÎn AylÎÙÎnÎn Kesilmesi –Anayasa KarÝÎsÎnda Bir Ülke GerçeÙi– MESS Sicil ÛÝ Hukuku Dergisi, Mart 2012, s. 190. 7 SGK BaÝkanlÎÙÎ SigortalÎ Emeklilik ÛÝlemleri Daire BaÝkan V. Cevdet Ceylan, MuvazaalÎ BoÝanan Hak Sahiplerinin Durumu, Sosyal Güvenlik DünyasÎ Dergisi, KasÎm 2009, s. 8, 9. 8 Prof. Dr. Tankut Centel, BoÝandÎÙÎ EÝiyle Birlikte YaÝayanÎn AylÎÙÎnÎn Kesilmesi –Anayasa KarÝÎsÎnda Bir Ülke GerçeÙi– MESS Sicil ÛÝ Hukuku Dergisi, Mart 2012, s. 192. 9 Prof. Dr. Tankut Centel, BoÝandÎÙÎ EÝiyle Birlikte YaÝayanÎn AylÎÙÎnÎn Kesilmesi –Anayasa KarÝÎsÎnda Bir Ülke GerçeÙi– MESS Sicil ÛÝ Hukuku Dergisi, Mart 2012, s. 195. HAZßRAN ’12 SßCßL Murat SAYGI Sosyal Güvenlik Kurumu MüfettiÛi, Manisa Sosyal Güvenlik Ül Müdürü YurtdÍÛÍnda Tedavi ve Tedavi Bedellerinin Sosyal Güvenlik Kurumu’nca KarÛÍlanmasÍna ÜliÛkin Düzenlemeler I- GÜRÜÚ SaÙlÎk yardÎmlarÎ Sosyal Güvenlik Kurumunca karÝÎlanan genel saÙlÎk sigortalÎsÎ ve bakmakla yükümlü olduÙu kiÝilerin, Kurumca finansmanÎ saÙlanan saÙlÎk hizmetleri, yol, gündelik ve refakatçi giderlerinden yararlanma esas ve usulleri ile bu hizmetlere iliÝkin SaÙlÎk Hizmetleri FiyatlandÎrma Komisyonunca belirlenen ödenecek bedeller, Sosyal Güvenlik Kurumunca yayÎmlanan Sosyal Güvenlik Kurumu SaÙlÎk Uygulama TebliÙi’nde1 yer almaktadÎr. Bu makalede SaÙlÎk Uygulama TebliÙi (SUT)’inde yer alan düzenlemeler çerçevesinde Türkiye’de tedavinin/tetkikin mümkün olmamasÎ nedeniyle yurtdÎÝÎnda saÙlanacak saÙlÎk hizmetleri, yurtdÎÝÎ tetkik iÝlemleri ve yurtdÎÝÎ yol, gündelik ve refakatçi giderlerinden bahsedilecektir. II- TÜRKÜYE’DE TEDAVÜNÜN/ TETKÜKÜN MÜMKÜN OLMAMASI NEDENÜYLE YURTDIÚINDA SAØLANACAK SAØLIK HÜZMETLERÜ SUT’un 4.4.3 numaralÎ maddesinde Türkiye’de tedavinin/tetkikin mümkün olmamasÎ nedeniyle yurtdÎÝÎnda saÙlanacak saÙlÎk hizmetlerine iliÝkin düzenlemeler yer almaktadÎr. SUT’un 4.4.3.A numaralÎ maddesi uyarÎnca yurtiçi saÙlÎk hizmeti sunucularÎnda saÙlanamayan saÙlÎk hizmetlerinin yurtdÎÝÎ saÙlÎk hizmeti sunucularÎnda saÙlanabilmesi için aÝaÙÎdaki düzenlemelere uyulmasÎ gerekmektedir. 1) YurtdÍÛÍ Tedavi SaÙlÍk Kurulu Raporu SUT’un 4.4.3.A-1 numaralÎ maddesi uyarÎnca 113 HAZßRAN ’12 SßCßL yurtdÎÝÎ tedavi için gerekli saÙlÎk kurulu raporlarÎ; a) Doku ve organ nakli için Kurum internet sitesinde yayÎmlanan “YurtdÎÝÎnda Doku ve Organ Nakli AmacÎyla SaÙlÎk Kurulu Raporu Vermeye Yetkili Resmi SaÙlÎk KurumlarÎ Listesi” nde yer alan hastanelerin saÙlÎk kurullarÎnca, b) DiÙer tedaviler için ise üniversite hastaneleri veya eÙitim ve araÝtÎrma hastanelerinin saÙlÎk kurullarÎnca, SUT eki “YurtdÎÝÎna Tedaviye Gönderileceklere ÛliÝkin SaÙlÎk Kurulu Raporu” (EK-1/B) formatÎna uygun olarak düzenlenmesi ve raporda altÎ ayÎ geçmemek kaydÎ ile tedavi süresi belirtilmesi gerekmektedir. SaÙlÎk Kurulunun en az biri ilgili dal uzman hekimi olmak kaydÎyla; üniversite hastanelerinde 5 öÙretim üyesi, eÙitim ve araÝtÎrma hastanelerinde 5 klinik Ýefi veya Ýef yardÎmcÎsÎ katÎlÎmÎyla oluÝturulmasÎ gerekmektedir. Düzenlenen saÙlÎk kurulu raporlarÎnÎn Ankara Numune EÙitim ve AraÝtÎrma Hastanesince veya Kurumca yetkilendirilen ve Kurum web sayfasÎnda ilan edilerek duyurulan hastanelerce teyit edilmesi ve sonrasÎnda SaÙlÎk BakanlÎÙÎnca onaylanmasÎ gerekmektedir. Türk SilahlÎ Kuvvetlerine baÙlÎ tÎp fakültesi hastaneleri tarafÎndan kendi mevzuatÎna uygun düzenlenen yurtdÎÝÎ tedavilerine iliÝkin saÙlÎk kurulu raporlarÎnÎn SaÙlÎk BakanlÎÙÎnca onaylanmÎÝ olmasÎ yeterli sayÎlmaktadÎr. Söz konusu iÝlemler sonrasÎnda, DÎÝiÝleri BakanlÎÙÎ nezdinde gerçekleÝtirilecek iÝlemler Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÎndan yürütülmektedir. 2) RaporlarÍn Yenilenmesi, Bekleme Süreleri ve Süre UzatÍmÍ SUT’un 4.4.3.A-2 numaralÎ maddesi uyarÎnca yurtdÎÝÎ tedavilerine iliÝkin raporlarÎn SaÙlÎk BakanlÎÙÎnca onaylanmasÎndan itibaren 3 ay içinde yurtdÎÝÎna çÎkmak üzere iÝlem yapÎlmayan raporlarÎn yenilenmesi gerekmektedir. YurtdÎÝÎ tedavi süresi raporda belirtilen süreyi geçemez. TÎbbi nedenlerle yurtdÎÝÎnda tedavinin uzamasÎ halinde, tÎbbi gerekçeler misyon Ýeflikleri vasÎtasÎyla Kuruma gönderilir. Tedavi süresinin uzatÎlmasÎnÎn uygun olup olmadÎÙÎ 114 konusunda Ankara Numune EÙitim ve AraÝtÎrma Hastanesinin yazÎlÎ görüÝü alÎnarak altÎ ayÎ geçmeyen dönemler halinde en çok iki yÎla kadar tedavi süresi uzatÎlabilir. Belirlenen ya da uzatÎlan sürenin aÝÎlmasÎ halinde aÝÎlan süreye ait tedavi giderleri ile gündelik ve refakatçi giderleri ödenmemektedir. Yurtiçinde saÙlanamayan organ nakli iÝlemleri yurtdÎÝÎnda uzun bekleme sürelerini gerektirdiÙinden, hastalarÎn yurtdÎÝÎndaki ilk tetkiklerinin tamamlanmasÎnÎ müteakip uygun organ teminine kadar geçecek süredeki tetkik ve tedavileri yurtiçinde yapÎlacaktÎr. Uygun organ temini üzerine hasta, yeni bir saÙlÎk kurulu raporuna ihtiyaç duyulmadan nakil iÝlemi için yurtdÎÝÎna gönderilecektir. Ancak hastanÎn organ nakli sÎrasÎna alÎndÎÙÎ tarihten itibaren bekleme süresinin beÝ yÎlÎ geçmesi halinde, yurtdÎÝÎna gönderilmeye iliÝkin saÙlÎk kurulu raporunun SUT’un 4.4.3.A-1 numaralÎ maddesi doÙrultusunda yenilenmesi ve ilgili onaylarÎn yapÎlmÎÝ olmasÎ gerekmektedir. Organ nakli tedavisi için yurtdÎÝÎna gönderilen kiÝilerin, organ teminine kadar geçecek sürenin naklin gerçekleÝtirileceÙi ülkede geçirilmesinin zorunlu olduÙunun yurtdÎÝÎ saÙlÎk hizmeti sunucusunca gerekçeleriyle belgelendirilmesi halinde Genel Müdürlük, SaÙlÎk BakanlÎÙÎnÎn yazÎlÎ görüÝünü almak suretiyle bekleme süresinin yurtdÎÝÎnda geçirilmesine karar vermeye ve yurtdÎÝÎnda geçirilecek süreyi belirlemeye yetkilidir. Bu süre altÎ ayÎ geçmeyen dönemler halinde uzatÎlabilir. YurtdÎÝÎnda toplam bekleme süresi iki yÎlÎ geçemez. Belirlenen ya da uzatÎlan sürenin aÝÎlmasÎ halinde aÝÎlan süreye ait tedavi giderleri ile gündelik ve refakatçi giderleri ödenmez. 3) SaÙlÍk Hizmeti Bedellerinin Ödenmesi SUT’un 4.4.3.A-3 numaralÎ maddesi uyarÎnca yurtdÎÝÎnda tedavi edilecek kiÝi, var ise yurtdÎÝÎndaki sevke konu tedaviye iliÝkin sözleÝmeli saÙlÎk hizmeti sunucusuna sevk edilir ve saÙlÎk hizmeti giderlerinin tümü karÝÎlanÎr. YurtdÎÝÎnda sözleÝmeli saÙlÎk hizmeti sunucusunun olmamasÎ hâlinde de sevk edilen saÙlÎk hizmeti sunucusunda yapÎlan tedavilere ait giderlerin HAZßRAN ’12 tamamÎ Kurumca ödenir. Ancak, kiÝinin tercihi doÙrultusunda Kurumun yurtdÎÝÎnda sözleÝmeli olduÙu saÙlÎk hizmeti sunucusuna gitmemesi hâlinde, sözleÝmeli yere ödenebilecek tutarÎ geçmemek üzere Kurumca ödeme yapÎlÎr, arada fark oluÝmasÎ hâlinde fark kiÝi tarafÎndan karÝÎlanÎr. KiÝilerin ülkemizle sosyal güvenlik sözleÝmesi olan bir ülkeye gönderilmesi halinde; o ülke ile yapÎlan sosyal güvenlik sözleÝmesinde tedavi uygulamasÎ öngörülmüÝ ve tedavi amacÎyla gönderilen kiÝi sosyal güvenlik sözleÝmesinin kapsamÎnda bulunuyorsa, bunlar hakkÎnda sosyal güvenlik sözleÝmesi hükümleri uygulanÎr. YurtdÎÝÎnda yapÎlan tedavi bedelleri, Kurum tarafÎndan yurtdÎÝÎ saÙlÎk hizmeti sunucusu banka hesabÎna havale edilmesi veya kiÝilerce ödenen tutarÎn belge karÝÎlÎÙÎ kendilerine ödenmesi suretiyle karÝÎlanÎr. Kurumca, yurtdÎÝÎnda yapÎlacak tedaviler için oluÝacak giderlere mahsuben talep edilmesi halinde, kiÝilere veya saÙlÎk hizmeti sunucusuna avans ödenebilir. Avans ödemesi misyon ÝefliÙi aracÎlÎÙÎyla da yapÎlabilir. Kurum, avans ödemeleri için, yurtdÎÝÎndaki saÙlÎk hizmeti sunucularÎ tarafÎndan düzenlenen belgelerin ve raporlarÎn misyon Ýeflikleri tarafÎndan onaylanmasÎnÎ isteyebilir. Acil müdahaleyi gerektiren durumlar ile sevke konu hastalÎÙÎn komplikasyonuna baÙlÎ olarak geliÝen durumlar hariç olmak üzere yurtdÎÝÎna sevke konu hastalÎk dÎÝÎndaki tedavi giderleri Kurumca ödenmez. Sosyal Güvenlik Ûl Müdürlükleri tarafÎndan, SUT eki “YurtdÎÝÎ Tedavi/Tetkik Ûçin Hasta Ûzleme Çizelgesi” (EK-1/A) ile birlikte yapÎlan iÝlemlerin sonucundan Genel MüdürlüÙe bilgi verilmesi gerekmektedir. III- YURTDIÚI TETKÜK ÜÚLEMLERÜ SUT’un 4.4.3.B numaralÎ maddesinde yurtdÎÝÎ tetkik iÝlemlerine iliÝkin düzenlemeler yer almaktadÎr. Yurtiçinde yapÎlamayan tetkik ve/ veya tahlillerin, numunenin gönderilmesi suretiyle yurtdÎÝÎ saÙlÎk hizmeti sunucularÎnda yaptÎrÎlabilmesi için aÝaÙÎdaki düzenlemelere SßCßL uyulacaktÎr. Tetkik ve/veya tahlillerin kiÝilerin yurtdÎÝÎna gönderilmesi suretiyle yaptÎrÎlmasÎ iÝlemleri SUT’un 4.4.3.A numaralÎ maddesi doÙrultusunda yürütülmektedir. 1) YurtdÍÛÍ Tetkik SaÙlÍk Kurulu Raporu SUT’un 4.4.3.B-1 numaralÎ maddesinde yurtdÎÝÎ tetkik iÝlemlerine iliÝkin düzenlemeler yer almaktadÎr. Numunenin gönderilmesi veya hastanÎn gönderilmesi suretiyle tetkiklerin ve/ veya tahlillerin yurtdÎÝÎnda yaptÎrÎlabilmesi için gerekli saÙlÎk kurulu raporlarÎ, üniversite veya eÙitim araÝtÎrma hastaneleri saÙlÎk kurullarÎnca, SUT eki “YurtdÎÝÎ Tetkike ÛliÝkin SaÙlÎk Kurulu Raporu” (EK-1/C) formatÎna uygun olarak düzenlenmesi gerekmektedir. Raporlarda tetkikin/tahlilin yurtiçinde yapÎlamadÎÙÎ ayrÎntÎlÎ gerekçeleri ile belirtilmesi gerekmektedir. SaÙlÎk kurulu, en az biri ilgili dal uzman hekimi olmak kaydÎyla; üniversite hastanelerinde en az bir öÙretim üyesi, eÙitim ve araÝtÎrma hastanelerinde en az bir klinik Ýefi veya Ýef yardÎmcÎsÎ katÎlÎmÎyla oluÝturulmasÎ gerekmektedir. Numunenin gönderilmesi suretiyle yurtdÎÝÎnda yapÎlacak tetkikler ve/veya tahliller için düzenlenen saÙlÎk kurulu raporlarÎnÎn, SaÙlÎk BakanlÎÙÎnca onaylanmasÎ gerekmektedir. 2) YurtdÍÛÍ Tetkik Bedellerinin Ödenmesi SUT’un 4.4.3.B-2 numaralÎ maddesinde yurtdÎÝÎ tetkik iÝlemlerine iliÝkin düzenlemeler yer almaktadÎr. Numunenin gönderilmesi veya hastanÎn gönderilmesi suretiyle yurtdÎÝÎnda yapÎlan tetkik ve/veya tahlil bedeli tetkik ve/veya tahlili yapan saÙlÎk hizmeti sunucusunca düzenlenen faturada/fatura yerine geçen belgede belirtilen tutar üzerinden, SGK tarafÎndan yurtdÎÝÎ saÙlÎk hizmeti sunucusu banka hesabÎna havale edilmesi veya kiÝilerce ödenen tutarÎn belge karÝÎlÎÙÎ kendilerine ödenmesi suretiyle karÝÎlanÎr. Kurumca, yurtdÎÝÎnda yapÎlacak tetkikler/ tahliller için oluÝacak giderlere mahsuben talep edilmesi halinde kiÝilere veya saÙlÎk hizme115 HAZßRAN ’12 SßCßL ti sunucusuna avans ödenebilir. Avans ödemesi misyon ÝefliÙi aracÎlÎÙÎyla da yapÎlabilir. Kurum, avans ödemeleri için, yurtdÎÝÎndaki saÙlÎk hizmeti sunucularÎ tarafÎndan düzenlenen belgelerin ve raporlarÎn misyon Ýeflikleri tarafÎndan onaylanmasÎnÎ isteyebilir. Sosyal güvenlik il müdürlüklerince yurtdÎÝÎnda tetkik yaptÎrÎlmasÎ ile ilgili olarak yapÎlan iÝlemler sonrasÎnda, SUT eki EK-1/A2 ile birlikte Genel MüdürlüÙe bilgi verilmesi gerekmektedir. IV-YURTDIÚI YOL, GÜNDELÜK VE REFAKATÇÜ GÜDERLERÜ 1) Yol Gideri SUT’un 4.4.3.C-1 maddesinde yol giderine iliÝkin düzenlemeler yer almaktadÎr. YurtdÎÝÎna gönderilen hasta ile raporda öngörülmesi halinde bir kiÝiyle sÎnÎrlÎ olmak üzere refakatçisinin (18 yaÝÎnÎ doldurmamÎÝ kiÝiler için refakatçi öngörülme ÝartÎ aranmaz) yol gideri, ulaÝÎm aracÎna iliÝkin fatura/bilet tutarÎ üzerinden Sosyal Güvenlik Kurumu’nca ödenir. YurtdÎÝÎ tetkik/tedavi için düzenlenen saÙlÎk kurulu raporunda hastanÎn yurtdÎÝÎna tarifeli hava taÝÎtÎ dÎÝÎndaki hava taÝÎtÎ ile (ambulans uçak, özel uçak vb.) naklinin gerektiÙinin belirtilmesi halinde gidiÝ için söz konusu taÝÎt bedelleri fatura/belge karÝÎlÎÙÎ ödenir. YurtdÎÝÎna gönderilen hastanÎn dönüÝü için; tedavinin yapÎldÎÙÎ saÙlÎk hizmeti sunucusunca tarifeli hava taÝÎtÎ dÎÝÎnda bir hava taÝÎtÎ ile dönmesi gerektiÙinin belgelendirilmesi halinde de taÝÎt bedelleri ulaÝÎm aracÎna iliÝkin fatura/belge tutarÎ üzerinden ödenir. Tedavi/tetkik için yurtdÎÝÎna gönderilen kiÝinin tedavi/tetkik sÎrasÎnda ölümü hâlinde, cenazesinin nakil gideri ile varsa refakatçisinin yurda dönüÝ yol giderleri de Kurumca karÝÎlanÎr. 2) Gündelik SUT’un 4.4.3.C-2 maddesinde yol giderine iliÝkin düzenlemeler yer almaktadÎr. YurtdÎÝÎna gönderilen hasta ile raporda öngörülmesi halinde bir kiÝiyle sÎnÎrlÎ olmak üzere refakatçisi116 ne (18 yaÝÎnÎ doldurmamÎÝ kiÝiler için refakatçi öngörülme ÝartÎ aranmaz) “gündelik”/“yemek ve yatak gideri” ödemesi iÝlemleri aÝaÙÎda belirtilen düzenlemeye göre yürütülmektedir. Ayaktan tedavinin saÙlandÎÙÎ her gün için hasta ve refakatçinin her birine “gündelik”, yatarak tedavide ise yatarak tedavi süresi ile sÎnÎrlÎ olmak üzere saÙlÎk hizmeti sunucusunda kalÎnmayan her gün için refakatçisine “yemek ve yatak gideri” ödenir. Ödemelerde, 6245 sayÎlÎ HarcÎrah Kanunu gereÙi Bakanlar Kurulunca belirlenen ilgili yÎl “YurtdÎÝÎ Gündeliklerinin HesaplanmasÎnda Esas AlÎnacak Cetvel” in (VI) numaralÎ (AylÎk/kadro derecesi 5-15 olanlar) sütununda gönderilen ülke için belirlenen bedel esas alÎnÎr. V- SONUÇ YurtdÎÝÎnda tedavinin saÙlanmasÎ için Türkiye’de tedavinin/tetkikin mümkün olmamasÎ gerekmektedir. YurtdÎÝÎ tedavi için yukarÎda belirtildiÙi üzere Kurumca belirlenen hastanelerce saÙlÎk kurulu raporu alÎnmasÎ ve teyit edilmesi sonrasÎnda SaÙlÎk BakanlÎÙÎnca onaylanmasÎ gerekmektedir. Türk SilahlÎ Kuvvetlerine baÙlÎ tÎp fakültesi hastaneleri tarafÎndan kendi mevzuatÎna uygun düzenlenen yurtdÎÝÎ tedaviye iliÝkin saÙlÎk kurulu raporlarÎnÎn SaÙlÎk BakanlÎÙÎnca onaylanmÎÝ olmasÎ yeterli sayÎlmaktadÎr. Söz konusu iÝlemler sonrasÎnda, DÎÝiÝleri BakanlÎÙÎ nezdinde gerçekleÝtirilecek iÝlemler Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÎndan yürütülmektedir. Yurtiçinde yapÎlamayan tetkik ve/veya tahlillerin, numunenin gönderilmesi suretiyle yurtdÎÝÎ saÙlÎk hizmeti sunucularÎnda yaptÎrÎlabilmesi de mümkündür. Bunun için de yukarÎda belirtilen ÝartlarÎn saÙlanmasÎ gerekmektedir. AyrÎca yine Kurumca belirlenen ÝartlarÎn saÙlanmasÎ ÝartÎyla yurtdÎÝÎ yol, gündelik ve refakatçi giderleri de karÝÎlanabilmektedir. DÜPNOTLAR 1 25/03/2010 tarih ve 27532 (Mükerrer) sayÎlÎ Resmi Gazete’de yayÎmlanmÎÝtÎr. 2 SUT eki EK-1/A’da “YurtdÎÝÎ Tedavi/Tetkik Ûçin Hasta Ûzleme Çizelgesi” yer almaktadÎr. HAZßRAN ’12 SßCßL Faruk YÜKSEL Sosyal Güvenlik Kurumu BaÛmüfettiÛi ÜÛ KazasÍ, Meslek HastalÍÙÍ ve Ölüm SigortalarÍndan SaÙlanan Haklara ÜliÛkin ZamanaÛÍmÍ ve Hak DüÛürücü Süreler GÜRÜÚ 5510 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÙlÎk SigortasÎ Kanunu uyarÎnca, Kanunun 4/1/a ve 4/1/b maddeleri kapsamÎnda sigortalÎ olanlar için iÝ kazasÎ, meslek hastalÎÙÎ ve ölüm sigortalarÎndan sigortalÎlara ve hak sahiplerine çeÝitli yardÎmlar saÙlanmaktadÎr. Ancak saÙlanan bu yardÎmlar için geçerli olan zamanaÝÎmÎ süreleri ve hak düÝürücü süreler bulunmaktadÎr. SigortalÎ veya hak sahiplerinin yaptÎklarÎ iÝlem ve eylemlerinde bu sürelere dikkat etmemeleri zaman zaman hak kayÎplarÎna yol açmaktadÎr. ZamanaÝÎmÎ süreleri ve hak düÝürücü süreler ile ilgili 5510 sayÎlÎ Kanun ve Sosyal Sigorta ÛÝlemleri YönetmeliÙi’nde düzenlemeler bulunmaktadÎr. Bu düzenlemeler, bazÎ noktalarda 506 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar Kanunu ve 1479 SayÎlÎ Esnaf ve Sanatkarlar ve DiÙer BaÙÎmsÎz ÇalÎÝanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu’ndan farklÎ hükümler içermektedir. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÎndan, konuya iliÝkin olarak çÎkarÎlan ve halen uygulanan genelgelerin, yürür- lükte bulunan güncel mevzuata göre yeniden gözden geçirilmesi, güncellenmesi ve konu bazÎnda tekleÝtirilmesi çalÎÝmalarÎ çerçevesinde 22/07/2011 tarih ve 2011-58 sayÎlÎ Genelge çÎkarÎlmÎÝtÎr. YazÎmÎzda yukarÎda belirtilen düzenlemeler ÎÝÎÙÎnda, 5510 sayÎlÎ Kanun’un 4/1/a ve 4/1/b maddeleri kapsamÎnda sigortalÎ olanlar için iÝ kazasÎ, meslek hastalÎÙÎ ve ölüm sigortalarÎndan saÙlanan haklara iliÝkin zamanaÝÎmÎ ve hak düÝürücü süreler hakkÎnda ana hatlarÎyla açÎklamalar yapÎlmaktadÎr. 1. ÜÚ KAZASI VE MESLEK HASTALIØI HALLERÜNDE SAØLANAN HAKLAR 5510 sayÎlÎ Kanun’un 16. maddesinin birinci fÎkrasÎna göre iÝ kazasÎ ve meslek hastalÎÙÎ hallerinde sigortalÎlara veya hak sahiplerine saÙlanan haklar; a) SigortalÎya geçici iÝ göremezlik süresince günlük geçici iÝ göremezlik ödeneÙinin verilmesi, b) SigortalÎya sürekli iÝ göremezlik geliri baÙlanmasÎ, 117 HAZßRAN ’12 SßCßL c) ÛÝ kazasÎ ve meslek hastalÎÙÎ sonucu ölen sigortalÎnÎn hak sahiplerine gelir baÙlanmasÎ, d) Gelir baÙlanmÎÝ olan kÎz çocuklarÎna evlenme ödeneÙi verilmesi, e) ÛÝ kazasÎ ve meslek hastalÎÙÎ sonucu ölen sigortalÎ için cenaze ödeneÙi verilmesidir. 2. ÖLÜM SÜGORTASINDAN SAØLANAN HAKLAR 5510 sayÎlÎ Kanun’un 32. maddesinin birinci fÎkrasÎnda ölüm sigortasÎndan sigortalÎlara veya hak sahiplerine saÙlanan haklar; a) Ölüm aylÎÙÎ baÙlanmasÎ, b) Ölüm toptan ödemesi yapÎlmasÎ, c) AylÎk almakta olan kÎz çocuklarÎna evlenme ödeneÙi verilmesi, d) Cenaze ödeneÙi verilmesidir. 3. ZAMANAÚIMI VE HAK DÜÚÜRÜCÜ SÜRE NE DEMEKTÜR? 2011/58 sayÎlÎ Genelge: Hak düÝürücü süreyi, kullanÎlmayan bir hakkÎn yasa ile belirlenen süre içinde bir daha kullanÎlmayacak duruma gelmesi olarak; ZamanaÝÎmÎnÎ, yasanÎn belirlediÙi koÝullarda bir sürenin geçmesi ile bir hakkÎn kazanÎlmasÎnÎ, kaybedilmesini veya bir yükümlülükten kurtulmayÎ saÙlayan süre olarak ifade etmektedir. Hak düÝürücü sürenin dolmasÎna kadar kullanÎlmayan haklar kullanÎlamayacak duruma gelmektedir. ZamanaÝÎmÎnda ise hak kullanÎlamayacak duruma gelmemekte, geçmiÝ dönemin bir bölümü için talep edilememektedir. Yani sigortalÎlar ve hak sahipleri, hak düÝürücü sürenin sonuna kadar kullanmadÎklarÎ haklarÎnÎ tümüyle kaybederken, zamanaÝÎmÎnda bir haklarÎnÎn tümünü deÙil zamanaÝÎmÎna uÙrayan kÎsmÎnÎ kaybetmektedirler. 3.1. Gelir ve Ayl¸klar¸n Ba¹lanmas¸nda Zamana½¸m¸ Uygulamas¸ 5510 sayÎlÎ Kanun’un 97. maddesinin birinci fÎkrasÎnda; iÝ kazasÎ, meslek hastalÎÙÎ ve ölüm hallerinde baÙlanmasÎ gereken gelir ve aylÎklarÎn, hakkÎn kazanÎldÎÙÎ tarihten itibaren beÝ yÎl içinde istenmeyen kÎsmÎ zamanaÝÎmÎna uÙraya118 caÙÎ hükme baÙlanmÎÝtÎr. Bu hüküm kapsamÎnda olan gelir ve aylÎklar ÝunlardÎr: a) ÛÝ kazasÎ ve meslek hastalÎÙÎ sonucu sürekli iÝ göremezliÙe uÙrayan sigortalÎya baÙlanan sürekli iÝ göremezlik geliri, b) ÛÝ kazasÎ ve meslek hastalÎÙÎ sonucu ölen sigortalÎnÎn hak sahiplerine baÙlanan gelir, c) Ölen sigortalÎnÎn hak sahiplerine ölüm sigortasÎndan baÙlanan aylÎklar. 5510 sayÎlÎ Kanun’un anÎlan hükmü ve Sosyal Sigorta ÛÝlemleri YönetmeliÙi’nin 118. maddesinin ikinci fÎkrasÎna göre yukarÎda sayÎlan gelir ve aylÎklara hak kazanÎldÎÙÎ tarihten itibaren 5 yÎl geçtikten sonra talepte bulunulmasÎ halinde; talep tarihinden geriye doÙru beÝ yÎllÎk kÎsmÎ ödenecek, daha önceki dönemlere iliÝkin kÎsmÎ ise zamanaÝÎmÎna uÙrayacaÙÎndan ödenmeyecektir. Bu durumu örneklerle açÎklayalÎm: - 01/02/2009 tarihinde hak kazanÎlan aylÎk veya gelir için 01/04/2013 tarihinde talepte bulunulduÙunda hak kazanma tarihinden itibaren 5 yÎldan daha az bir süre, 4 yÎl 2 ay, geçtiÙinden 01/02/2009 tarihinden itibaren ödenmesi gereken tüm aylÎk ve gelirlerin tamamÎ ödenecektir. - 01/11/2008 tarihinde hak kazanÎlan aylÎk veya gelir için 01/12/2015 tarihinde talepte bulunulduÙunda hak kazanma tarihinden itibaren 5 yÎldan daha fazla bir süre, 7 yÎl 1 ay, geçtiÙinden talep tarihinden geriye doÙru beÝ yÎllÎk kÎsmÎ yani 01/12/2010 tarihinden sonraki döneme ait aylÎk ve gelirler ödenecek, 01/12/2010 tarihinden önceki döneme ait aylÎk ve gelirler ödenmeyecektir. Ancak 5510 sayÎlÎ Kanun’un 97. maddesinin ikinci fÎkrasÎ ve Sigorta ÛÝlemleri YönetmeliÙi’nin 118. maddesinin üçüncü fÎkrasÎna göre, aylÎk veya gelir talebinde bulunmamasÎnÎn haklÎ bir sebebe dayandÎÙÎnÎ ispat edenler hakkÎnda zamanaÝÎmÎ uygulanmayacaktÎr. 2011/58 sayÎlÎ Genelgeye göre, aÙÎr hastalÎk hali, kÎsÎtlÎlÎk vb. durumlar haklÎ sebep olarak kabul edilecektir. 3.2. Ba¹lanm¸½ Olan Gelir ve Ayl¸klar¸n Al¸nmas¸nda Zamana½¸m¸ Uygulamas¸ 506 sayÎlÎ Kanun’un mülga 99. ve 1479 sayÎlÎ Kanun’un mülga 78. maddeleri gereÙince HAZßRAN ’12 ÜÛ kazasÍ, meslek hastalÍÙÍ ve ölüm sigortalarÍndan sigortalÍlara veya hak sahiplerine saÙlanan yardÍmlar, bu kiÛilerin karÛÍ karÛÍya kaldÍklarÍ sosyal risklerin olumsuz sonuçlarÍnÍn azaltÍlmasÍnda önemli bir yer tutmaktadÍr. baÙlanmÎÝ olan gelir ve aylÎklar için de zamanaÝÎmÎ söz konusuydu. Buna göre kendisine gelir veya aylÎk baÙlanmÎÝ kiÝiler, herhangi bir döneme iliÝkin gelir ve aylÎÙÎnÎ beÝ yÎl içinde tahsil etmediklerinde, söz konusu gelir ve aylÎklarÎnÎn ödenmeyeceÙi hükme baÙlanmÎÝtÎ. Ancak 5510 sayÎlÎ Kanun’da bu yönde bir düzenleme bulunmamaktadÎr. Bu nedenle 5510 sayÎlÎ Kanun’un yürürlüÙe girdiÙi 01/10/2008 tarihinden sonra baÙlanan ancak alÎnmayan gelir ve aylÎklar, zamanaÝÎmÎ olmaksÎzÎn herhangi bir tarihte tahsil edilebilir. Ancak 5510 sayÎlÎ Kanun’un 4/1/a ve 4/1/b maddeleri kapsamÎndaki sigortalÎlÎklardan dolayÎ 01/10/2008 tarihinden önce baÙlanan gelir ve aylÎklarÎn alÎnmasÎnda zamanaÝÎmÎ uygulamasÎ devam etmektedir. ZamanaÝÎmÎ süresi 5 yÎl olduÙundan, 01/10/2008 tarihinden geriye doÙru 5 yÎllÎk dönemden önceki yani 01/10/2003 tarihinden önceki dönemlere ait gelir ve aylÎklar için zamanaÝÎmÎ süresi dolmuÝtur. Yani, baÙlandÎÙÎ halde tahsil edilmemiÝ olan 01/10/2003 tarihinden önceki dönemlere ait gelir ve aylÎklar ödenmeyecektir. 01/10/2003 tarihinden sonraki dönemlere ait bu tür gelir ve aylÎklar için zamanaÝÎmÎ uygulanmayacaktÎr. 3.3. Hak Dü½ürücü Süre Uygulamas¸ 5510 sayÎlÎ Kanun’un 97. maddesinin üçüncü fÎkrasÎ ve Sigorta ÛÝlemleri YönetmeliÙi’nin 118. maddesinin dördüncü fÎkrasÎna göre: a) ÛÝ kazasÎ ve meslek hastalÎÙÎ nedeniyle hak kazanÎlan geçici iÝ göremezlik ödenekleri, b) Gelir baÙlanmÎÝ olan kÎz çocuklarÎnÎn hak kazandÎÙÎ evlenme ödenekleri, c) ÛÝ kazasÎ ve meslek hastalÎÙÎ sonucu ölen sigortalÎ için verilecek cenaze ödeneÙi, SßCßL d) Ölüm toptan ödemeleri, c) AylÎk almakta olan kÎz çocuklarÎnÎn hak kazandÎÙÎ evlenme ödenekleri, d) Ölüm sigortasÎndan hak kazanÎlan cenaze ödenekleri, hakkÎn doÙduÙu tarihten itibaren beÝ yÎl içinde istenmezse düÝer. Burada hak düÝürücü süre iÝlediÙinden, söz konusu haklar beÝ yÎl içinde istenilmezse, bir daha ödenmeyecektir. ÖrneÙin evlenme ödeneÙi almayÎ hak eden bir kÎz çocuÙu 25/09/2009 tarihinde evlenmiÝse evlenme ödeneÙinin ödenmesini 25/09/2014 tarihine kadar talep etmezse, bu ödeneÙi alma hakkÎnÎ kaybedecektir veya bir sigortalÎ iÝ kazasÎ sonucu 12/10/2010 tarihinde ölmüÝse, hak sahipleri haklarÎnÎn düÝmemesi için 12/10/2015 tarihine kadar cenaze ödeneÙi talebinde bulunmalÎdÎr. Ancak, 1479 sayÎlÎ Kanun’un mülga 78. maddesinde, cenaze yardÎmÎ ile ölüm toptan ödemelerinin hakkÎ doÙuran olay tarihinden baÝlanarak 10 yÎl içinde istenmezse düÝeceÙi öngörüldüÙünden, 5510 sayÎlÎ Kanun’un yürürlük tarihi 01/10/2008 tarihinden önce ölen ve 5510 sayÎlÎ Kanun’un 4/1/b maddesi kapsamÎnda sigortalÎ sayÎlanlar için 10 yÎllÎk, bu tarihten sonra ölen sigortalÎlar için 5 yÎllÎk hak düÝürücü süre uygulanacaktÎr. ÖrneÙin 25/01/2007 tarihinde ölen sigortalÎnÎn hak sahiplerine ödenecek cenaze yardÎmÎ 25/01/2017 tarihine kadar istenebilecekken, 22/10/2009 tarihinde ölen sigortalÎ için hak sahiplerine ödenecek cenaze yardÎmÎ 25/01/2014 tarihine kadar istenebilecektir. 3.4. Hakk¸n Kazan¸ld¸¹¸ ve Hakk¸n Do¹du¹u Tarih Ne Demektir? YukarÎdaki açÎklamalardan anlaÝÎlacaÙÎ üzere, zamanaÝÎmÎ süreleri hakkÎn kazanÎldÎÙÎ ve hak düÝürücü süreler hakkÎn doÙduÙu tarihler itibariyle baÝlamaktadÎr. AÝaÙÎda zamanaÝÎmÎ veya hak düÝürücü süreye tabi haklar için bu tarihlerin ne ifade ettiÙi açÎklanmÎÝtÎr: 3.4.1. HakkÎn kazanÎldÎÙÎ tarih: a) ÛÝ kazasÎ ve meslek hastalÎÙÎ nedeniyle hak kazanÎlan sürekli iÝ göremezlik geliri için; alÎnÎyorsa geçici iÝ göremezlik ödeneÙinin sona 119 HAZßRAN ’12 SßCßL Gelir veya aylÍÙa hak kazanÍldÍÙÍ tarihten itibaren 5 yÍl geçtikten sonra talepte bulunulmasÍ halinde; talep tarihinden geriye doÙru beÛ yÍllÍk kÍsmÍ ödenecek, daha önceki dönemlere iliÛkin kÍsmÍ ise zamanaÛÍmÍna uÙrayacaÙÍndan ödenmeyecektir. erdiÙi tarihi, geçici iÝ göremezlik tespit edilemeden sürekli iÝ göremezlik durumuna girilmiÝse buna ait saÙlÎk kurulu raporu tarihini takip eden ay baÝÎdÎr. b) ÛÝ kazasÎ ve meslek hastalÎÙÎ sonucu ölen sigortalÎnÎn hak sahiplerine baÙlanacak gelir için, sigortalÎnÎn ölüm tarihini takip eden ay baÝÎdÎr. c) Ölüm aylÎÙÎ için, 5510 sayÎlÎ Kanun’un 4/1/b kapsamÎndaki sigortalÎlar için prim ve prime iliÝkin herhangi bir borç olmamasÎ ÝartÎyla; - SigortalÎnÎn ölüm tarihini, - Hak sahibi olma niteliÙinin ölüm tarihinden sonra kazanÎlmasÎ hâlinde, bu niteliÙin kazanÎldÎÙÎ tarihi takip eden ay baÝÎdÎr. 3.4.2. HakkÎn doÙduÙu tarih: a) ÛÝ kazasÎ ve meslek hastalÎÙÎ nedeniyle hak kazanÎlan geçici iÝ göremezlik ödenekleri için usulüne uygun olarak alÎnmÎÝ olan rapor ile istirahatlÎ olunan tarihtir. b) Cenaze ödenekleri ve ölüm toptan ödemesi için ölüm tarihidir. c) AylÎk veya gelir almakta olan kÎz çocuklarÎna evlenme ödeneÙi verilmesi için evlenme tarihidir. SONUÇ ÛÝ kazasÎ, meslek hastalÎÙÎ ve ölüm sigortalarÎndan sigortalÎlara veya hak sahiplerine saÙlanan yardÎmlar, bu kiÝilerin karÝÎ karÝÎya kaldÎklarÎ sosyal risklerin olumsuz sonuçlarÎnÎn azaltÎlmasÎnda önemli bir yer tutmaktadÎr. Ancak yapÎlan bu yardÎmlar için zamanaÝÎmÎ ve hak düÝürücü süreler söz konusudur. 120 ÛÝ kazasÎ ve meslek hastalÎÙÎ sonucu sürekli iÝ göremezliÙe uÙrayan sigortalÎya baÙlanan sürekli iÝ göremezlik geliri ile iÝ kazasÎ, meslek hastalÎÙÎ veya ölüm sigortalarÎndan hak sahiplerine baÙlanan gelir ve aylÎklar 5 yÎl içinde zamanaÝÎmÎna uÙramaktadÎr. Gelir veya aylÎÙa hak kazanÎldÎÙÎ tarihten itibaren 5 yÎl geçtikten sonra talepte bulunulmasÎ halinde; talep tarihinden geriye doÙru beÝ yÎllÎk kÎsmÎ ödenecek, daha önceki dönemlere iliÝkin kÎsmÎ ise zamanaÝÎmÎna uÙrayacaÙÎndan ödenmeyecektir. ÛÝ kazasÎ ve meslek hastalÎÙÎ nedeniyle hak kazanÎlan geçici iÝ göremezlik ödenekleri, iÝ kazasÎ, meslek hastalÎÙÎ ve ölüm sigortasÎndan hak kazanÎlan cenaze ödenekleri, gelir veya aylÎk baÙlanmÎÝ olan kÎz çocuklarÎnÎn hak kazandÎÙÎ evlenme ödenekleri ve ölüm toptan ödemeleri için ise hak düÝürücü süreler belirlenmiÝtir. Bu yardÎmlar, hak kazanÎlan tarihten itibaren 5 yÎl içinde istenilmezse kazanÎlmÎÝ olan hak kaybedilecektir. HAZßRAN ’12 SßCßL Vakkas DEMÜR Sosyal Güvenlik Kurumu MüfettiÛi Úirket OrtaklarÍ ÇalÍÛtÍrdÍÙÍ ÜÛçisinden Daha DüÛük Prim Ödeyebilir I- GÜRÜÚ 5510 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÙlÎk SigortasÎ YasasÎ’nÎn bütün hükümleriyle birlikte yürürlük tarihi olan 1 Ekim 2008’den önce, kendi nam ve hesabÎna baÙÎmsÎz çalÎÝanlarÎn tabi olduklarÎ sosyal güvenlik kanunu/kurumu ile hizmet akdi ile bir veya birkaç iÝveren tarafÎndan çalÎÝtÎrÎlanlarÎn tabi olduklarÎ sosyal güvenlik kanunu/kurumu ayrÎydÎ. Bu nedenle, tabi olunan sigortalÎlÎk hükümleri, emeklilik koÝullarÎ ve prim ödeme tutarlarÎ, tabi olduklarÎ sosyal güvenlik kanunlarÎna göre müstakil olarak deÙerlendirilmekteydi. 5502 sayÎlÎ Kanun’la sosyal güvenlik kurumlarÎ, 5510 sayÎlÎ Kanun’la ise sosyal güvenlik kanunlarÎ tek çatÎ altÎnda birleÝtirilince, çalÎÝma hayatÎndaki kiÝilerin sosyal güvenlikleri yalnÎzca 5510 sayÎlÎ Yasa kapsamÎnda saÙlanmaya baÝlandÎ. DolaysÎyla, iÝçi ile iÝveren aynÎ sosyal güvenlik kanunu kapsamÎna alÎndÎ. ÛÝçi ile iÝverenin 1 Ekim 2008’den sonra 5510 sayÎlÎ Yasa kapsamÎnda sigortalÎ sayÎlma- sÎyla birlikte, çalÎÝma hayatÎnÎn olaÙan akÎÝÎna uygun olacak Ýekilde bu yasayla; “iÝveren sigortalÎnÎn aylÎk prime esas kazancÎ çalÎÝtÎrdÎÙÎ sigortalÎlarÎn prime esas kazancÎnÎn en yükseÙinin otuz katÎndan az olamaz” Ýeklinde bir hüküm getirildi. Bu makale çalÎÝmamÎzda, 5510 sayÎlÎ Kanunun 80. maddesinin ikinci fÎkrasÎnÎn (b) bendi ile sosyal güvenlik hayatÎmÎza getirilen bu Ýart ve hükmün, yalnÎzca gerçek veya basit usuldeki gelir vergisi mükellefi iÝverenlerine uygulanmasÎ gerektiÙini ve bu ÝartÎn Ýirket ortaÙÎ iÝverenleri için uygulanamayacaÙÎnÎ izah etmeye çalÎÝacaÙÎz. II- KONUYLA ÜLGÜLÜ YASAL MEVZUATIN AÇIKLANMASI 5510 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÙlÎk SigortasÎ Kanunu’nun “Prime Esas Kazançlar” baÝlÎklÎ 80. maddesinin 17.04.2008 tarihli ve 5754 sayÎlÎ yasanÎn 47. maddesiyle deÙiÝik ikinci fÎkrasÎnÎn (b) bendinde; “b) SigortalÎ aynÎ zamanda iÝveren ise aylÎk prime esas kazancÎ, 121 HAZßRAN ’12 SßCßL 5510 sayÍlÍ Kanun’un 80. maddesi ikinci fÍkrasÍ (b) bendinde yer alan “çalÍÛtÍrdÍÙÍ iÛçisinden az prim ödenmemesi” kuralÍ, Ûirket ortaklarÍ için uygulanmamalÍdÍr. çalÎÝtÎrdÎÙÎ sigortalÎlarÎn prime esas günlük kazancÎnÎn en yükseÙinin otuz katÎndan az olamaz. AylÎk prime esas kazancÎ, çalÎÝtÎrdÎÙÎ sigortalÎnÎn otuz günlük prime esas kazancÎndan düÝük olduÙu tespit edilen sigortalÎlarÎn aylÎk prime esas kazançlarÎ, tespit edilen kazanç düzeyine çÎkartÎlarak, aradaki farkÎn primi, 89 uncu madde hükümlerine göre gecikme cezasÎ ve gecikme zammÎ uygulanmak suretiyle tahsil edilir…” hükümleri bulunmaktadÎr. Üstte madde metnini verdiÙimiz yasa hükümlerini açÎklayÎcÎ yönetmelik, tebliÙ ve genelge türü ikincil bir mevzuat SGK tarafÎndan çÎkartÎlmamÎÝtÎr. Bu nedenle, yukarÎda yer alan ve çalÎÝtÎrdÎÙÎ iÝçisinden daha az prim ödenememesi Ýeklinde özetleyebileceÙimiz hükmü, bazÎ SGK müdürlükleri bütün iÝveren sigortalÎlara uygulamaktadÎrlar. YazÎmÎzÎn bir sonraki bölümünde, çalÎÝtÎrdÎÙÎ iÝçisinden daha az prim ödenememesi ÝartÎnÎn Ýirket ortaklarÎna uygulanmamasÎ gerektiÙini izah edeceÙiz. III- ÚÜRKET ORTAKLARI ÇALIÚTIRDIØI ÜÚÇÜSÜNDEN DAHA AZ PRÜM ÖDEYEBÜLÜR 5510 sayÎlÎ Yasa’nÎn 80. maddesinin ikinci fÎkrasÎnÎn (b) bendi ile sosyal güvenlik hayatÎmÎza getirilen ve iÝveren sigortalÎnÎn çalÎÝtÎrdÎÙÎ iÝçisinden daha az prim ödeyemeyeceÙi Ýeklinde özetlenebilecek hükmün, Ýirket ortaklarÎ için uygulanmamasÎ ve bu kuralÎn yalnÎzca gerçek kiÝi iÝverenleri için uygulanmasÎ gerektiÙiyle ilgili açÎklamalarÎn gerekçelerini aÝaÙÎdaki Ýekilde sÎralamak mümkündür. a) 5510 sayÎlÎ Kanun’un konuyla ilgili 80. maddesinde aynen; “…b) SigortalÎ aynÎ zamanda iÝveren ise aylÎk prime esas kazancÎ, çalÎÝ122 tÎrdÎÙÎ sigortalÎlarÎn prime esas günlük kazancÎnÎn en yükseÙinin otuz katÎndan az olamaz…” ifadesi yer almaktadÎr. Kanun metninden anlaÝÎlacaÙÎ üzere, çalÎÝtÎrdÎÙÎ iÝçisinden daha az prim ödenmemesi ÝartÎ, yalnÎzca sigortalÎ olan iÝverenler için geçerlidir. Tüzel kiÝiliÙi olan Ýirketlerin kendi tüzel kiÝiliklerinin ise, 5510 sayÎlÎ Yasa kapsamÎnda sigortalÎlÎk tescillerinin yapÎlmasÎ mümkün deÙildir. KaldÎ ki, gerek 1 Ekim 2008’den önceki BaÙ-Kur uygulamalarÎnda, gerekse 1 Ekim 2008’den sonraki SGK uygulamalarÎnda “Ýirket tüzel kiÝi sigortalÎsΔ adÎ altÎnda herhangi bir sigortalÎ kaydÎ ve tescili bulunmamaktadÎr. Bu nedenle, yasa metninde yer alan “çalÎÝtÎrdÎÙÎ iÝçisinden daha az prim ödenmemesi” ÝartÎ, yalnÎzca “gerçek kiÝi iÝverenleri” için geçerli olmasÎ gerekmekte olup, bu kuralÎn Ýirket ortaklarÎ için uygulanmamasÎ gerekmektedir. b) Üirketlerde sigortasÎz çalÎÝanlar ya da sigorta prim günleri eksik bildirilen iÝçiler, bu durumu Sosyal Güvenlik Kurumu’na Ýikayet ettiklerinde, Ýirketin tüzel kiÝiliÙini Ýikayet etmektedirler. Konuyla ilgili iÝ mahkemelerine dava açtÎklarÎnda ise, davayÎ Ýirket ortaklarÎnÎn ÝahÎslarÎna karÝÎ deÙil, Ýirketin tüzel kiÝiliÙine karÝÎ açmaktadÎrlar. Bu itibarla, iÝ ve sosyal güvenlik hayatÎmÎzda bile iÝçi ile iÝveren Ýirket arasÎndaki ihtilaflarda, iÝveren olarak Ýirket ortaklarÎnÎn ÝahÎslarÎ deÙil, Ýirketin kendi tüzel kiÝiliÙi kabul edilmektedir. Bu nedenle, 5510 sayÎlÎ Kanun’un 80. maddesi ikinci fÎkrasÎ (b) bendinde yer alan “çalÎÝtÎrdÎÙÎ iÝçisinden az prim ödenmemesi” kuralÎ, Ýirket ortaklarÎ için uygulanmamalÎdÎr. c) Bütün Ýirketler hükmi Ýahsiyettir. Hükmi Ýahsiyetler ise aynÎ zamanda tüzel kiÝiliktir. Bu itibarla, Ýirket hükmi Ýahsiyetinin sigortalÎlÎÙÎ olamaz. Üirketlerde iÝveren, Ýirketin kendi tüzel kiÝiliÙidir. DolayÎsÎyla, 5510 sayÎlÎ Kanun’un 80. maddesi ikinci fÎkrasÎ (b) bendinde yer alan “sigortalÎ aynÎ zamanda iÝveren ise” ifadesini, Ýirketin tüzel kiÝiliÙini dikkate almadan, Ýirket ortaklarÎnÎn Ýahsi gerçek kiÝiliklerini Ýirketlerde iÝveren olarak kabul etmek hukuki olmayacaktÎr. d) 5510 sayÎlÎ Kanun’un 80. maddesi ikinci fÎkrasÎ (b) bendinde yer alan; “sigortalÎ aynÎ za- HAZßRAN ’12 ÜÛverenlerin çalÍÛtÍrdÍÙÍ iÛçisinden daha az prim ödeyemeyeceÙi ÛartÍ, yalnÍzca kendi iÛyerinde 4/b (BaÙ-Kur) sigortalÍsÍ olan iÛveren ile aynÍ iÛyerinde 4/a (SSK) sigortalÍsÍ olan iÛçi için aranmalÍdÍr. manda iÝveren ise” ibaresine göre, çalÎÝtÎrdÎÙÎ iÝçisinden daha az prim ödenememesi kuralÎnÎn uygulanmasÎ için, iki ÝartÎn gerekli olduÙu anlaÝÎlmaktadÎr. Bunlardan birincisi; 4/b sigortalÎsÎ olunmasÎ, ikincisi ise, iÝveren olunmasÎdÎr. Üirketlerde ise, iÝverenin Ýirketin tüzel kiÝiliÙi olduÙu, tüzel kiÝiliÙin ise 4/b sigortalÎsÎ olmasÎ mümkün olmadÎÙÎ için, “çalÎÝtÎrdÎÙÎ iÝçisinden az prim ödenmemesi” ÝartÎ Ýirket ortaklarÎ için uygulanamaz. e) 5510 sayÎlÎ Kanun’un konumuzla ilgili 80. maddesi ikinci fÎkrasÎ (b) bendinde yer alan; “sigortalÎ aynÎ zamanda iÝveren ise” ibaresinde yer alan “sigortalΔ ve “iÝveren” ibareleri kanun koyucu tarafÎndan bilinçli ve kasti olarak konulmuÝtur. Çünkü, kanun koyucu tarafÎndan Ýirketlerde iÝveren olarak ortaklarÎn deÙil, Ýirketin tüzel kiÝiliÙinin esas alÎnacaÙÎ baÝÎndan beri bilinmektedir. DolaysÎyla, Ýirket ortaklarÎ için de “çalÎÝtÎrdÎÙÎ iÝçisinden az prim ödenmemesi” ÝartÎ geçerli olacak olsaydÎ, 5510 sayÎlÎ Kanun’un 80. maddesi metnine Ýirket ortaklarÎnÎ ihtiva eden bir ibarenin eklenmesi gerekirdi. NasÎl ki, 5510 sayÎlÎ Kanun’un 18. maddesinde Ýirket ortaklarÎ sayÎlmadÎÙÎ için, Ýirket ortaklarÎ analÎk parasÎ ve geçici iÝ göremezlik ödeneÙi alamÎyorsa, 5510 sayÎlÎ Kanun’un konumuzla ilgili 80. maddesinde de, Ýirket ortaklarÎ ibaresi açÎkça yer almadÎÙÎ için, “çalÎÝtÎrdÎÙÎ iÝçisinden az prim ödenmemesi” ÝartÎnÎn Ýirket ortaklarÎ için uygulanmamasÎ gerekmektedir. IV-6111 SAYILI YASA’NIN BU KONUDA GETÜRDÜØÜ AYRINTIYA DÜKKAT EDÜLMELÜDÜR YazÎmÎzÎn üstteki bölümünde izahÎnÎ yaptÎ- SßCßL ÙÎmÎz iÝverenlerin çalÎÝtÎrdÎÙÎ iÝçisinden daha az prim ödeyemeyeceÙi ÝartÎ, yalnÎzca kendi iÝyerinde 4/b (BaÙ-Kur) sigortalÎsÎ olan iÝveren ile aynÎ iÝyerinde 4/a (SSK) sigortalÎsÎ olan iÝçi için aranmalÎdÎr. BilindiÙi üzere, 25.02.2011 tarihli 6111 sayÎlÎ torba yasanÎn 33. maddesiyle, 5510 sayÎlÎ Kanun’un “SigortalÎlÎk Hâllerinin BirleÝmesi” baÝlÎklÎ 53. maddesi hükümleri deÙiÝtirilmiÝtir. 5510 sayÎlÎ Kanun’un 53. maddesindeki deÙiÝikliÙi gerçekleÝtiren 6111 sayÎlÎ Torba Yasa’nÎn 33. maddesi, 1 Mart 2011’den itibaren yürürlüÙe girmiÝtir. Kanun metnindeki hükümlere göre, 01.03.2011’den sonra 4/a sigortalÎlÎk hali kapsamÎndaki iÝçiler, 4/b sigortalÎlÎk hali kapsamÎndaki baÙÎmsÎz çalÎÝan esnaf ve çiftçiler ile 4/c sigortalÎlÎk hali kapsamÎndaki kamu görevlilerinin hizmet süreleri birbiriyle çakÎÝtÎÙÎnda, öncelikle 4/c sigortalÎlÎk hali kapsamÎndaki hizmet sürelerine itibar edilecektir.1 4/a sigortalÎlÎk statüsü ile 4/b sigortalÎlÎk statüsü kapsamÎndaki hizmet süreleri birbiriyle çakÎÝtÎÙÎnda ise, 4/a sigortalÎlÎk statüsü kapsamÎndaki hizmet sürelerine itibar edilecektir. 6111 sayÎlÎ Yasa ile hizmet çakÎÝmasÎ anlamÎnda getirilen bu yeniliÙe göre, 4/b sigortalÎsÎ olan kiÝiler, 4/b sigortalÎlÎklarÎ devam ederken iÝyerlerini kapatmadan veya baÝkasÎna devretmeden, baÝka bir iÝyerinde 4/a sigortalÎsÎ olabilmektedirler. DolaysÎyla, bu durumdaki kiÝiler, kendi iÝyerlerinde çalÎÝtÎrdÎklarÎ iÝçilerden daha az prim ödeyebilirler. 5510 sayÎlÎ Kanun’un yazÎmÎzla ilgili 80. maddesinde yer alan “…b) SigortalÎ aynÎ zamanda iÝveren ise aylÎk prime esas kazancÎ, çalÎÝtÎrdÎÙÎ sigortalÎlarÎn prime esas günlük kazancÎnÎn en yükseÙinin otuz katÎndan az olamaz…” ifadesinin, yalnÎzca kendilerine ait veya ortaÙÎ olduklarÎ iÝyerlerinden 4/b sigortalÎsÎ gösterilen kiÝiler ile aynÎ iÝyerlerinde 4/a sigortalÎsÎ gösterilen iÝçiler için uygulanmasÎ gerektiÙini düÝünüyoruz. Çünkü, 5510 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÙlÎk SigortasÎ Kanunu’nun “SigortalÎlÎk Hallerinin BirleÝmesi” baÝlÎklÎ 53. maddesinde; “…4 üncü maddenin birinci fÎkrasÎnÎn (b) bendi kapsamÎnda sayÎlanlar, kendilerine ait veya ortak olduklarÎ 123 HAZßRAN ’12 SßCßL “ÇalÍÛtÍrdÍÙÍ iÛçisinden az prim ödenmemesi” ÛartÍnÍ Ûirket ortaklarÍna uygulamak hak ve adalete aykÍrÍdÍr. iÝyerlerinden dolayÎ, 4 üncü maddenin birinci fÎkrasÎnÎn (a) bendi kapsamÎnda sigortalÎ bildirilemezler…” hükmü bulunmaktadÎr. V- SONUÇ VE DEØERLENDÜRME 5510 sayÎlÎ Kanun’da ve bu kanuna istinaden çÎkarÎlan yönetmelik, tebliÙ ve genelge gibi ikincil mevzuatlarÎn hiç birisinde, 5510 sayÎlÎ Kanun’un 80. maddesinde yer alan ve “çalÎÝtÎrdÎÙÎ iÝçisinden az prim ödenmemesi” Ýeklinde özetleyebileceÙimiz ÝartÎn, Ýirket ortaklarÎ için uygulanÎp uygulanmayacaÙÎ hususunda açÎk ve net bir yazÎlÎ hüküm bulunmamaktadÎr. 5510 sayÎlÎ Kanun müstakil bir kanun olmasÎna raÙmen, bu kanunun uygulamasÎnÎ yaparken etkileÝim içinde olduÙu diÙer kanunlara göre de karar vermek gerekir. Örnek olarak, 5510 sayÎlÎ Kanun’da Ýirket ortaklarÎnÎn zorunlu olarak sigortalÎ olacaklarÎ yazÎlÎdÎr ama Ýirketin hükmi Ýahsiyet olduÙu, tüzel kiÝiliÙi bulunduÙu, bu nedenle iÝveren olarak Ýirket ortaklarÎnÎn deÙil, Ýirketin tüzel kiÝiliÙinin kabul edilmesi gerektiÙi yazÎlÎ deÙildir. Buna iliÝkin bilgiler ise, Ýirketler hukukunda ve ticaret hukukumuzda mevcut bulunmaktadÎr. Bu nedenle, Ýirket ortaklarÎ hakkÎnda “çalÎÝtÎrdÎÙÎ iÝçisinden az prim ödenmemesi” ÝartÎnÎn uygulanÎp uygulanamayacaÙÎna iliÝkin karar verirken, 5510 sayÎlÎ Kanun’un irtibatlÎ olduÙu mevzuatlarÎ da göz önünde bulundurmak gerekir. 5510 sayÎlÎ Kanun’un 80. maddesi ikinci fÎkrasÎ (b) bendinde yer alan; “sigortalÎ aynÎ zamanda iÝveren ise” ibaresindeki “sigortalΔ ve “iÝveren” kelimeleri kanun koyucu tarafÎndan bilerek konulmuÝtur. Çünkü, Ýirketlerin tüzel kiÝiliÙinin 5510 sayÎlÎ Yasa kapsamÎnda sigortalÎ olmasÎ mümkün deÙildir. Üirketin ortaklarÎ Ýirkete ortaklÎklarÎndan dolayÎ 4/b sigortalÎsÎ olurlar. Üirketlerde iÝveren ortaklar deÙil, Ýirketin hükmü Ýahsiyeti yani tüzel kiÝiliÙidir. Her ne kadar 5510 sayÎlÎ Kanun’un 80. maddesi ikinci fÎkrasÎ (b) bendinde, Ýirket or124 taklarÎnÎn “çalÎÝtÎrdÎÙÎ iÝçisinden az prim ödenmemesi” ÝartÎndan istisna tutulacaÙÎ yer almamÎÝsa da, kanun metninde yer alan “sigortalÎ aynÎ zamanda iÝveren ise” ibaresi, Ýirketin tüzel kiÝiliÙinin sigortalÎ olamayacaÙÎnÎn dolayÎsÎyla bu hükmün yalnÎzca gerçek kiÝi 4/b sigortalÎsÎ iÝverenler için uygulanmasÎ gerektiÙinin zÎmni bir Ýekilde kabulüdür. AyrÎca, “çalÎÝtÎrdÎÙÎ iÝçisinden az prim ödenmemesi” ÝartÎnÎ Ýirket ortaklarÎna uygulamak hak ve adalete aykÎrÎdÎr. Üöyle ki; örnek olarak, Bay A, bir limited Ýirketin yüzde 1’lik hissesini alarak Ýirkete ortak olmuÝtur. Bay A’nÎn Ýirketten aldÎÙÎ hissenin kendisine kazancÎ çok cüzi düzeylerde ya da hiç kazanç saÙlamÎyor olabilir. EÙer, “çalÎÝtÎrdÎÙÎ iÝçisinden az prim ödenmemesi” ÝartÎnÎ Ýirket ortaklarÎ için uygularsak, bu durumda Bay A’nÎn Ýirketten aldÎÙÎ yüzde 1’lik hisse yüzünden Ýirkette çalÎÝan iÝçilerin prime esas günlük kazancÎnÎn en yükseÙinin otuz katÎndan az olamayacak Ýekilde bir kazanç bildiriminde bulunmasÎ gerekmektedir. DolaysÎyla Bay A, kazanç saÙlamak amacÎyla ortak olduÙu Ýirketten, bu kuralÎn uygulanmasÎ nedeniyle, SGK tarafÎndan kendisine yüksek miktarlarda çÎkartÎlacak sigorta prim borcu yüzünden belki de zararlÎ çÎkacaktÎr. Bundan dolayÎ, “çalÎÝtÎrdÎÙÎ iÝçisinden az prim ödenmemesi” kuralÎnÎn Ýirket ortaklarÎ için uygulanmamasÎ hakkaniyetli olacaktÎr. DÜPNOT 1 Buradaki ifadelerimiz, SGK’nÎn 2011/36 sayÎlÎ Genelgesi’nin 6.1 baÝlÎklÎ bölümünde aynen mevcut bulunmaktadÎr. HAZßRAN ’12 SßCßL Doç. Dr. CoÛkun SARAÇ Dokuz Eylül Üniversitesi Üktisadi ve Üdari Bilimler Fakültesi ÜÛyerinde Kalp Krizinden Ölüm ve ÜÛverenin ÜÛ KazasÍndan DolayÍ SorumluluÙu T.C. YARGITAY 21. HUKUK DAÜRESÜ Esas No : 2010/9728 Karar No : 2011/801 Tarihi : 08.02.2011 DAVA DavacÎlar murisinin, 16.10.1996 tarihinde kalp krizi sonucu gerçekleÝen ölüm olayÎnÎn iÝ kazasÎ olduÙunun tesbitiyle, maddi ve manevi tazminatÎn ödetilmesi davasÎnÎn yapÎlan yargÎlamasÎ sonunda; ilamda yazÎlÎ nedenlerle, davalÎlardan T. TarÎm Kredi Koop. Genel MüdürlüÙü yönünden davanÎn reddine, Kurum yönünden ise davanÎn husumetten reddine iliÝkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davacÎ ile davalÎlardan Kurum vekillerince istenilmesi ve davacÎ vekilince de duruÝma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, iÝin duruÝmaya tabi ol- duÙu anlaÝÎlmÎÝ ve duruÝma için 08.02.2011 SalÎ günü tayin edilerek taraflara çaÙrÎ kaÙÎdÎ gönderilmiÝti. DuruÝma günü davacÎlar vekili Avukat T. T. ile davalÎlardan TarÎm Kredi Koop. Gen. Müd. vekili Avukat O. G. geldiler. DavalÎlardan Kurum adÎna gelen olmadÎ. DuruÝmaya baÝlanarak hazÎr bulunan avukatlarÎn sözlü açÎklamalarÎ dinlendikten sonra duruÝmaya son verilerek aynÎ gün Tetkik Hakimi B.M.Ü. tarafÎndan düzenlenen raporla dosyadaki kaÙÎtlar okunduktan sonra iÝin gereÙi konuÝulup düÝünüldü ve aÝaÙÎda karar tesbit edildi. KARAR 1-Dosyadaki yazÎlara, toplanan delillere, hükmün dayandÎÙÎ gerektirici nedenlere göre, Sosyal güvenlik Kurumu BaÝkanlÎÙÎnÎn tüm temyiz itirazlarÎnÎn reddine, 2-DavacÎlar vekilinin temyizine gelince: Dava, 16.10.1996 tarihinde sigortalÎnÎn 125 HAZßRAN ’12 SßCßL ölümünün iÝ kazasÎ olduÙunun tespiti ile iÝ kazasÎ sonucu ölüm nedeniyle hak sahiplerinin maddi ve manevi tazminat istemlerine iliÝkindir. Mahkemece, Dairemizin iÝ kazasÎnÎn tespiti ile tazminat istemli davalarÎn ayrÎlarak yargÎlamalarÎnÎn sürdürülmesi gerektiÙi ve ölüm olayÎnÎn meydana gelmesinde, 506 sayÎlÎ YasanÎn 11. maddesinin koÝullarÎnÎn bulunduÙu kusur durumunun davalarÎn ayrÎlmasÎndan sonra deÙerlendirilmesi gerektiÙine iliÝkin bozma ilamÎna uyularak tazminat davasÎnÎn tefrik edilmesine karar verildikten sonra yapÎlan yargÎlama sonunda davalÎnÎn kusurunun ve olayÎn meydana gelmemesi için alabileceÙi bir tedbirin bulunmadÎÙÎndan bahisle istemin reddine karar verilmiÝ ve bu karar süresinde davacÎlar ile davalÎ olarak gösterilen SGK vekillerince temyiz edilmiÝtir. Dosyadaki kayÎt ve belgelerden, davacÎlar murisinin davalÎ Türkiye TarÎm Kredi Kooperatifleri Genel MüdürlüÙünde 1988 yÎlÎndan beri müfettiÝ olarak çalÎÝtÎÙÎ, 16.10.1996 tarihinde saat 19.00 sularÎnda kalp krizi geçirerek öldüÙü, olayÎn iÝle illiyetinin bulunmadÎÙÎ gerekçesiyle Kurum müfettiÝi tarafÎndan iÝ kazasÎ olarak deÙerlendirilmediÙi, tefrik olunan davada (…) ÛÝ Mahkemesinin 08.07.2009 gün ve 2009/540E, 2009/468K sayÎlÎ kararÎ ile davacÎlar murisinin kalp krizi sonucu ölümü olayÎnÎn iÝ kazasÎ olduÙunun tespitine karar verildiÙi ve kararÎn Dairemizce onanarak kesinleÝtiÙi, tefrik edilen bu tazminat davasÎnda mahkemece ölüm nedeniyle sigortalÎya ya da iÝverene kusur verilemeyeceÙine iliÝkin kusur raporunun esas alÎnarak karar verildiÙi anlaÝÎlmaktadÎr. Ûnsan yaÝamÎnÎn kutsallÎÙÎ çevresinde iÝveren, iÝyerinde iÝçilerin saÙlÎÙÎnÎ ve iÝ güvenliÙini saÙlamak için gerekli olanÎ yapmak ve bu husustaki ÝartlarÎ saÙlamak ve araçlarÎ noksansÎz bulundurmakla yükümlü olduÙu ÛÝ Kanununun 77. maddesinin açÎk buyruÙudur. 24.05.2009 tarihli bilirkiÝi raporunda; ola- 126 yÎn meydana gelmesinde iÝçinin ve iÝvereninin kusurunun bulunmadÎÙÎ, olayÎn meydana gelmemesi için iÝverenin alabileceÙi tedbir türünün bulunmadÎÙÎ, sigortalÎnÎn herhangi bir harici etki bulunmaksÎzÎn kalp damar sistemindeki olumsuzluk kaynaklÎ miyokart enfarktüsün muhatabÎ olduÙu belirtilmiÝtir. Oysa hükme dayanak alÎnan bilirkiÝi raporunda; bilirkiÝiler, ÛÝ Kanununun 77. maddesinin öngördüÙü koÝullarÎ göz önünde tutarak ve özellikle iÝyerinin niteliÙine göre, iÝyerinde uygulanmasÎ gereken ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi YönetmeliÙinin ilgili maddelerini incelemek suretiyle, iÝverenin, iÝyerinde almasÎ gerekli önlemlerin neler olduÙu, hangi önlemleri aldÎÙÎ, hangi önlemleri almadÎÙÎ, alÎnan önlemlere iÝçinin uyup uymadÎÙÎ gibi hususlar ayrÎntÎlÎ bir biçimde incelemek suretiyle kusurun aidiyeti ve oranÎ hiç bir kuÝku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde, saptamadÎklarÎ anlaÝÎlmaktadÎr. Hal böyle olunca, kusur raporunun, ÛÝ Kanununun 77. maddesinin öngördüÙü koÝullarÎ içerdiÙi giderek hükme dayanak alÎnacak nitelikte olduÙu söylenemez. OlayÎn iÝ kazasÎ olduÙu tartÎÝmasÎz olup, kalp krizinde kiÝinin yaÝÎnÎn, beslenme Ýekli ve kültürünün, genetik özelliklerinin ve bünyevi yapÎsÎnÎn, tütün baÙÎmlÎlÎÙÎ, alkol kullanÎmÎ, egzersiz durumunun, cinsiyetinin de faktör olduÙu, saÙlÎÙÎnÎn çeÝitli faktörlerinin bir araya gelmesiyle bozulabileceÙi, sigortalÎnÎn bünyevi yatkÎnlÎÙÎ ve genel saÙlÎk durumunun bir araya gelerek miyokart enfarktüsünün ortaya çÎkabileceÙi ve bu durumun olayÎn uygun illiyet baÙÎnÎ oluÝturabileceÙi ve kÎsmi sebebi olabileceÙi gözetilerek kusurun aÙÎrlÎÙÎnÎn deÙerlendirilmesinde dikkate alÎnmasÎ gerektiÙi ortadadÎr. Öte yandan, dava sigortalÎnÎn ölümünün iÝ kazasÎ olduÙunun tespiti ve tazminat istemli olarak açÎldÎÙÎndan, baÝlangÎçta, SGK’nun da davalÎ olarak gösterilmesinde yanlÎÝlÎk yoktur. Ne var ki yerel mahkemece uyulan bozma ilamÎ doÙrultusunda tazmi- HAZßRAN ’12 SßCßL nat davasÎ tefrik edilmiÝtir. ÛÝ kazasÎ sonucu ölüm nedenine dayalÎ olarak hak sahiplerinin açtÎÙÎ tazminat davalarÎnÎn davalÎsÎnÎn iÝveren ve ölüm olayÎnda kusuru bulunanlar olacaÙÎ açÎktÎr. Bu durumda tefrik edilen tazminat davasÎ bakÎmÎndan SGK aleyhine açÎlmÎÝ bir davanÎn bulunmadÎÙÎ, SGK’nun baÝlangÎçta davalÎ olarak gösterilmesinin, iÝ kazasÎnÎn tespiti isteminden kaynaklandÎÙÎ göz ardÎ edilerek, SGK’nun tefrik edilen tazminat davasÎnda da davalÎ olduÙunun kabulü ile davanÎn husumet yokluÙu nedeniyle reddine ve davacÎlar aleyhine avukatlÎk ücretine karar verilmesi hatalÎdÎr. YapÎlacak iÝ; iÝverenden davacÎnÎn Ýahsi sicil dosyasÎnÎn tümünü getirterek iÝverenin sigortalÎnÎn periyodik saÙlÎk muayenelerini yaptÎrÎp yaptÎrmadÎÙÎ, bu muayenelerde kalp rahatsÎzlÎÙÎ ile ilgili bir bulguya rastlanÎp rastlanmadÎÙÎ, Ýahsi dosyada “kalp rahatsÎzlÎÙΔ nedeniyle alÎnmÎÝ bir istirahat raporunun bulunup bulunmadÎÙÎ, ölüm olayÎndan önceki tarihlerde sigortalÎnÎn bünyesini zorlayacak bir çalÎÝma yaptÎrÎlÎp yaptÎrÎlmadÎÙÎ, olay günü sigortalÎyÎ iÝyerinde rutin dÎÝÎnda bir gerginlik ve stres içine sokacak bir olayÎn cereyan edip etmediÙi araÝtÎrÎlmak, iÝyeri hekimliÙi, iÝgücü saÙlÎÙÎ ve iÝ güven- liÙi konularÎnda uzman olan bir kardiyoloÙun da yer alacaÙÎ bilirkiÝi heyetinden kusur raporu almak, verilen raporu dosyadaki bilgi ve belgelerle birlikte deÙerlendirmek, SGK’nun tazminat davasÎnÎn tarafÎ olmadÎÙÎ, diÙer bir deyiÝle tazminat davasÎnÎn SGK’na yöneltilmediÙi dikkate alÎnarak çÎkacak sonuca göre, karar verilmekten ibarettir. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksÎzÎn ve özellikle, eksik içermeyen kusur raporunun hükme dayanak alÎnmak suretiyle yazÎlÎ Ýekilde hüküm kurulmasÎ usul ve yasaya aykÎrÎ olup bozma nedenidir. O halde davacÎlarÎn bu yönleri amaçlayan temyiz itirazlarÎ kabul edilmeli ve hüküm bozulmalÎdÎr. ÜNCELEME: si, iÝ kazasÎ olarak tespit edilmiÝ ve söz konusu karar 21. Hukuk Dairesince onanmÎÝtÎr. DavacÎlarÎn tazminat talebine iliÝkin ÛÝ Mahkemesi’nin incelemeye konu 7.7.2010 T., 2009/781 E., 2010/388 K. sayÎlÎ kararÎnda ise bilirkiÝi raporu doÙrultusunda, “olayÎn meydana gelmesinde iÝverenin kusuru bulunmadÎÙÎ; sigortalÎnÎn harici etkenler olmaksÎzÎn kalp damar sistemindeki soruna baÙlÎ miyokart enfarktüs nedeniyle vefat ettiÙi” görüÝüne varÎlmÎÝtÎr. Temyiz üzerine incelememize konu 08.02.2011 T., 2010/9728 E., 2011/801 K. ilamÎnda 21. Hukuk Dairesi’nce özetle “olayÎn bir iÝ kazasÎ olduÙu yönünün kesin olmasÎna karÝÎn, kusur bilirkiÝisi raporunda iÝverenin iÝ DavacÎlar murisi davalÎ TarÎm Kredi Kooperatifleri Genel MüdürlüÙünde 1998 yÎlÎndan beri müfettiÝ olarak çalÎÝmaktayken, 1996 yÎlÎnda iÝyerinde geçirdiÙi kalp krizi sonucunda vefat etmiÝtir. Sosyal Güvenlik Kurumu sigorta müfettiÝi raporunda olayÎn iÝ kazasÎ olarak nitelendirilmemesi üzerine davacÎlarca açÎlan davada olayÎn iÝ kazasÎ olduÙunun tespiti ve tazminat talebinde bulunulmasÎ üzerine verilen karar YargÎtayca tespit ve tazminat taleplerinin tefriki yönünde bozulmuÝ, ÛÝ Mahkemesi’nin 8.7.2009 T., 2009/540 E., 468 K. sayÎlÎ kararÎnda; davacÎlar murisinin kalp krizi sonucu ölme- SONUÇ Hükmün yukarÎda açÎklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacÎlarÎn sair temyiz itirazlarÎnÎn incelenmesine Ýimdilik yer olmadÎÙÎna, davacÎ yararÎna takdir edilen 825.00TL. duruÝma avukatlÎk parasÎnÎn karÝÎ tarafa yükletilmesine, temyiz harcÎnÎn istek halinde davacÎlara iadesine, 08.02.2011 gününde oybirliÙiyle karar verildi. 127 HAZßRAN ’12 SßCßL Sosyal sigorta edimlerine hak kazanma açÍsÍndan, en azÍndan iÛyerinde görülen iÛle ilgisi olmayan bir sebeple dahi kazaya uÙramÍÛ olmak yeterli iken, gerçekleÛen iÛ kazasÍndan dolayÍ iÛverenin hukuken sorumlu tutulabilmesi için bu durum yeterli deÙildir. kazalarÎna karÝÎ ÛÝ Kanunu uyarÎnca almakla yükümlü olduÙu önlemlerin neler olduÙu ve bunlarÎn alÎnÎp alÎnmadÎÙÎ; muris sigortalÎnÎn da önlemlere uyup uymadÎÙÎ yönlerinin ayrÎntÎlÎ biçimde irdelenmediÙi; kalp krizinin gerçekleÝmesinde sigortalÎnÎn yaÝÎ, tütün, alkol kullanÎmÎ, egzersiz durumu, gen yapÎsÎ, cinsiyeti de etken olabileceÙi için bunlarla iÝ kazasÎnÎn gerçekleÝmesi arasÎnda nedensellik kurulmasÎnÎn ve kÎsmen de etken olsa bile, kusur daÙÎlÎmÎnda dikkate alÎnmasΔ gerektiÙine iÝaret edilerek, karar oybirliÙiyle bozulmuÝtur. DEØERLENDÜRME: ÛÝ kazasÎnÎn vuku bulduÙu tarihte yürürlükte bulunan 506 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar Kanunu’nda iÝ kazasÎnÎn yasal çerçevesini çizen 11/A maddesi, hangi hal ve Ýartlar dahilinde meydana gelen bir olayÎn iÝ kazasÎ sayÎlabileceÙi hususunu düzenlemiÝtir1. Buna göre “ÛÝ kazasÎ, aÝaÙÎdaki hal ve durumlardan birinde meydana gelen ve sigortalÎyÎ hemen veya sonradan bedence veya ruhça arÎzaya uÙratan olaydÎr: a) SigortalÎnÎn iÝyerinde bulunduÙu sÎrada, b) ÛÝveren tarafÎndan yürütülmekte olan iÝ dolayÎsÎyla, c) SigortalÎnÎn, iÝveren tarafÎndan görev ile baÝka bir yere gönderilmesi yüzünden asÎl iÝini yapmaksÎzÎn geçen zamanlarda, d) Emzikli kadÎn sigortalÎnÎn çocuÙuna süt vermek için ayrÎlan zamanlarda, e) SigortalÎnÎn iÝverence saÙlanan bir taÝÎtla iÝin yapÎldÎÙÎ yere toplu olarak götürülüp getirilmeleri sÎrasÎnda”. Düzenlemeye göre 506 sayÎlÎ Yasa’nÎn 11/A maddesi kapsamÎnda bir iÝ kazasÎndan2 söz edebilmek için öncelikle “aynÎ yasanÎn 2. maddesi 128 gereÙince sigortalÎ olmak ve fakat 3. maddesindeki sigortalÎ sayÎlmayanlar arasÎnda yer almamak” gerekmektedir. Ûkincisi, sigortalÎ bir “kazaya” maruz kalmalÎdÎr. Borçlar Hukukundaki “kaza” kavramÎnÎn bazÎ özelliklerini taÝÎmakla birlikte ÛÝ ve Sosyal Güvenli Hukuku yönünden temel alÎnacak kaza kavramÎ, “bir olayÎn dÎÝtan(harici) etkenden kaynaklanmasÎ; olayÎn gerçekleÝmesinde sigortalÎnÎn kastÎnÎn bulunmamasÎ3 ve meslek hastalÎÙÎndan ayÎrt edici bir unsur olmasÎ bakÎmÎndan olayÎn aniden, birdenbire meydana gelmesi” Ýeklindedir. Üçüncüsü ise, sigortalÎnÎn kaza nedeniyle bedensel ve/veya ruhsal bir “zarara uÙramasÎdÎr”. ÛÝ ve Sosyal Güvenlik Hukuku bakÎmÎndan zarar, sigortalÎnÎn kaza yüzünden geçici veya kalÎcÎ iÝ göremezliÙe uÙramasÎ ya da ölmesidir. Ölümün iÝ kazasÎ veya meslek hastalÎÙÎ kavramÎ dÎÝÎndaki sebeplerle gerçekleÝmesi durumunda ise, 506 sayÎlÎ yasanÎn 65 vd. maddelerindeki Ölüm SigortasÎ hükümleri devreye girecektir. Nihayet, sigortalÎnÎn “gördüÙü iÝ ile kaza arasÎnda” ve “kaza ile zarar arasÎnda” bir uygun nedensellik iliÝkisinin4 bulunmasÎ da gerekmektedir. YargÎtay’În 506 sayÎlÎ Yasa’nÎn 11/A maddesinin uyuÝmazlÎklara uygulanmasÎnda “harici etkenin varlÎÙΔ; “görülen iÝ ve kaza arasÎnda illiyet baÙÎ olup olmamasΔ noktalarÎnda sosyal koruma amaçlÎ olarak sigortalÎ lehine esnek kararlar verdiÙi de görülmektedir. ÖrneÙin hizmet sözleÝmesi kapsamÎnda yürütülen iÝ ile baÙlantÎsÎ olmayan, husumetten doÙan tartÎÝma sonucu sigortalÎnÎn iÝyerinde öldürülmesi; sigortalÎnÎn intiharÎ; iÝyerinde tartÎÝma sÎrasÎnda kalp durmasÎndan ölümü hep 506 sayÎlÎ yasa m.11/A bakÎmÎndan iÝ kazasÎ olarak kabul edilmiÝtir. Ûncelemeye konu karar bakÎmÎndan da, YargÎtay 21. Hukuk Dairesi 8.7.2009 tarihli kararÎnda bu ilkeden ayrÎlmamÎÝ ve Sosyal Güvenlik Kurumu’nun sigortalÎya edim sunma yükümlülüÙünü doÙuran nitelikteki bir iÝ kazasÎnÎn varlÎÙÎnÎ kabulde, maddi-manevi zarar verici olayÎn (olayda sigortalÎnÎn kalp krizinin) iÝyerinde gerçekleÝmiÝ olmasÎnÎ yeterli saymÎÝ; kalp krizini bünyesel, yani harici olmayan bir etken niteliÙinde görmediÙi gibi, görülen iÝle kalp krizi arasÎnda bir nedensellik de aramamÎÝtÎr. HAZßRAN ’12 Üncelemeye konu kararda ve YargÍtay’Ín önceki istikrarlÍ kararlarÍnda belirtildiÙi gibi, kalp krizi ile iÛverence alÍnmayan iÛ güvenliÙi önlemleri arasÍnda bir neden-sonuç iliÛkisinin var olmasÍ ÛarttÍr. Bu Ýekilde, sosyal sigorta edimlerine hak kazanma açÎsÎndan, en azÎndan iÝyerinde görülen iÝle ilgisi olmayan bir sebeple dahi kazaya uÙramÎÝ olmak yeterli iken, gerçekleÝen iÝ kazasÎndan dolayÎ iÝverenin hukuken sorumlu tutulabilmesi için bu durum yeterli deÙildir. 1475 sayÎlÎ ÛÝ Kanunu m.73 (4857 sayÎlÎ ÛÝ Kanunu m.77) uyarÎnca, her iÝveren, iÝyerinde iÝ saÙlÎÙÎnÎ ve güvenliÙini saÙlamak için gerekli önlemleri almak; araç gereci noksansÎz bulundurmakla yükümlüdür. ÛÝçiler de, iÝ saÙlÎÙÎ ve iÝ güvenliÙi hakkÎndaki her türlü önleme uymakla yükümlüdür. ÛÝverenin iÝ kazasÎndan sorumlu kÎlÎnmasÎ için ayrÎca iÝverenin iÝ güvenliÙi önlemlerini alma yükümlülüÙüne aykÎrÎ hareketiyle iÝçinin maruz kaldÎÙÎ zarar verici olay (iÝ kazasÎ) arasÎnda bir uygun nedensellik iliÝkisi de bulunmalÎdÎr. Yani iÝ kazasÎnÎn oluÝumuna iÝverenin iÝ güvenliÙi önlemlerini alma yükümlülüÙüne aykÎrÎ davranÎÝÎnÎn da etki etmiÝ olmasÎ gerekmektedir. 21. Hukuk Dairesi’nin 8.2.2011 tarihli ilamÎnda da bu yön üzerinde odaklanÎlmÎÝ ve davacÎlar murisinin geçirdiÙi kalp krizinin oluÝumunda iÝverenin almak zorunda olduÙu önlemlerin etkisinin ve ayrÎca iÝçinin yaÝantÎsÎnÎn (alkol, sigara kullanÎmÎ, ilerleyen yaÝÎ gibi) etkisinin de illiyet iliÝkisi bakÎmÎndan deÙerlendirilmesi gerektiÙine vurgu yapÎlmÎÝtÎr. Kararda geçen miyokard enfarktüs, tÎp literatüründe koroner damar hastalÎÙÎna baÙlÎ kalp krizi olarak geçmektedir ve baÝlÎca sebepleri arasÎnda diabet, sigara kullanÎmÎ, yüksek tansiyon, obezite, yüksek kolestrol, yaÝ ilerlemesi gibi etkenler yer almaktadÎr5. Kararda iÝaret edildiÙi üzere, kalp krizi tek baÝÎna iÝverenin sorumluluÙunu ortadan kaldÎracak bir bünye- SßCßL vi rahatsÎzlÎk olarak deÙerlendirilemez. Ûncelemeye konu kararda ve YargÎtay’În önceki istikrarlÎ kararlarÎnda belirtildiÙi gibi, kalp krizi ile iÝverence alÎnmayan iÝ güvenliÙi önlemleri arasÎnda bir neden-sonuç iliÝkisinin var olmasÎ ÝarttÎr. ÖrneÙin, iÝverence iÝe girerken alÎnmÎÝ saÙlÎk kurulu raporu ile iÝin devamÎ sÎrasÎnda periyodik saÙlÎk kontrol ve muayenesine tabi tutulduÙuna iliÝkin saÙlÎk raporlarÎ alÎnmayan iÝçinin iÝyerinde geçirdiÙi kalp krizi, iÝverenin iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi önlemlerine aykÎrÎlÎÙÎ (gerekli saÙlÎk raporlarÎnÎ almamasÎ) nedeniyle meydana gelen iÝ kazasÎndan dolayÎ sorumlu kÎlÎnmasÎna yol açabilecektir. Bu raporlarÎn alÎnmasÎ halinde sigortalÎnÎn kalp rahatsÎzlÎÙÎ fark edilip aÝÎrÎ efor sarfÎ gerektiren ve bedensel, ruhsal yorgunlukla stres yaratan iÝlerde çalÎÝtÎrÎlmayacaÙÎ ve ölüm olayÎnÎn meydana gelmeyeceÙi açÎktÎr. Yine, sanayi tipi buzdolabÎna malzeme almak için giren fakat iÝverenince ÎsÎ deÙiÝikliÙine karÝÎ koruyucu iÝ elbisesi verilmemiÝ iÝçinin ÎsÎ farkÎ nedeniyle damarlarÎnda meydana gelen büzülmeyle kalp krizi geçirerek iÝ kazasÎ sonucu ölmesinde de, iÝverenin iÝ saÙlÎÙÎ ve iÝ güvenliÙine aykÎrÎlÎÙÎ nedeniyle sorumluluÙu doÙacaktÎr. ÛÝ güvenliÙi önlemlerinin alÎnmadÎÙÎ bir iÝyerinde meydana gelen yangÎn nedeniyle kalp krizi geçiren iÝçinin maruz kaldÎÙÎ bu iÝ kazasÎnda da, iÝveren sorumluluÙuna yönelinebilecektir. Bununla birlikte, iÝçi de iÝ güvenliÙi önlemlerine uymak zorundadÎr. IsÎya karÝÎ koruyucu elbise verilmesine ve uyarÎya raÙmen bunu kullanmamÎÝsa bu kusuru iÝverenin kusurunun tayininde etkili olabilecektir. Yine iÝverenin kusurunun aÙÎrlÎÙÎnÎn tayininde, iÝçinin kalp krizinin oluÝumuna etki edebilecek yaÝÎnÎn, beslenme Ýekli ve kültürünün, genetik özelliklerinin, bünyevi yapÎsÎnÎn, sigara, alkol kullanÎmÎnÎn, egzersiz durumunun da dikkate alÎnmasÎ gerekmektedir6. SONUÇ: ÛncelediÙimiz kararda, iÝçinin kalp krizi sonucu iÝyerinde ölmesi Ýeklindeki iÝ kazasÎnÎn iki farklÎ hukuki sonucundan, yani Sosyal Güvenlik Kurumu’nun edim yükümlülüÙünü gerektiren ve iÝverenin hukuki sorumluluÙunu gerektiren yönlerinden söz edilmiÝtir. Kalp 129 HAZßRAN ’12 SßCßL krizi sonucu iÝyerinde ölmenin, olay tarihinde yürürlükte olan 506 sayÎlÎ yasa m.11/A çerçevesinde sigortalÎ veya yakÎnlarÎna Kurumdan sigorta edimi talep hakkÎ veren nitelikte bir iÝ kazasÎ olduÙu konusunda bir tereddüt olmasa da, karar da belirtildiÙi gibi, bu iÝ kazasÎndan dolayÎ iÝverenin hukuki sorumluluÙunun doÙmasÎ, iÝ kazasÎnÎn meydana gelmesini engellemeye yönelik olarak iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi önlemlerini almamÎÝ olmasÎna, yani iÝ kazasÎ (olayda kalp krizi sonucu ölümü) ile alÎnmayan önlemler arasÎnda uygun nedensellik baÙÎnÎn bulunmasÎna da sÎkÎ sÎkÎya baÙlÎdÎr. Bununla birlikte, kararda iÝ kazasÎnÎn (kalp krizinin) oluÝumunda sürdürdüÙü yaÝam tarzÎ bakÎmÎndan sigara, alkol kullanÎmÎ, yaÝÎ gibi faktörlerin de iÝverenin kusurunun aÙÎrlÎÙÎnÎ tayinde dikkate alÎnmasÎ gerektiÙi yönüne de, isabetli olarak vurgu yapÎlmaktadÎr. Sonucu itibariyle bu karar da YargÎtay’În gerekçelerine katÎldÎÙÎmÎz önceki kararlarÎ paralelinde bir karar niteliÙindedir. DÜPNOTLAR 1 BazÎ hükümleri hariç olmak üzere 506 sayÎlÎ YasayÎ yürürlükten kaldÎran 5510 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÙlÎk SigortasÎ Kanunu’nun 13. maddesinde de, iÝ kazasÎ kavramÎ (sigortalÎ tipleri bakÎmÎndan farklÎlÎklarÎ da dikkate alÎnmaz ise), temelde büyük benzerlik göstermektedir. 2 506 ve 5510 sayÎlÎ Yasalar kapsamÎnda iÝ kazasÎ kavramÎ hakkÎnda geniÝ bilgi için bkz. ReÝat ATABEK, ÛÝ KazasÎ ve SigortasÎ, Ûstanbul 1978, s.42 vd.; Müjdat ÜAKAR, Sosyal Sigortalar UygulamasÎ, Ûstanbul 2006, s.159 vd.; Can TUNCAY/Ömer EKMEKÇÛ, Sosyal Güvenlik Hukukunun EsaslarÎ, Ûstanbul 2008, s.292 vd.; Ali GÜZEL/Ali RÎza OKUR/NurÝen CANÛKLÛOÚLU, Sosyal Güvenlik Hukuku, Ûstanbul 2009 s.315 vd.; M. Refik KORKUSUZ/Suat UÚUR, Yeni Mevzuata Göre Sosyal Güvenlik Hukukuna GiriÝ, Adana 2009, s.216 vd.; M. Fatih UÜAN, Türk Sosyal Güvenlik Hukukunun Temel EsaslarÎ, 2009, s.171 vd.; Yusuf ALPER, Türkiye’de Sosyal Güvenlik-Sosyal Sigortalar, Bursa 2003, s.212 vd.; Ali NazÎm SÖZER, 506 SayÎlÎ Yasada ÛÝ KazasÎ ve Meslek HastalÎklarÎ SigortasÎ, Prof. Dr. Kenan TUNÇOMAÚ’a ArmaÙan, Ûstanbul 1997, s.407 vd.; SavaÝ TAÜKENT, ÛÝ kazasÎ KavramÎ, Prof. Dr. Nuri ÇELÛK’e ArmaÙan, II, Ûstanbul 2001, s.1951 vd.; Ali TEZEL/Resul KURT, Sosyal Güvenlik Reformu, Yorum ve AçÎklamasÎ-5510 SayÎlÎ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÙlÎk SigortasÎ Kanunu, Ankara 2009, s.98 vd. 3 SigortalÎnÎn kastÎnÎn olayÎn iÝ kazasÎ olarak kabulünde etkili olup olmadÎÙÎ yönünde doktrinde farklÎ görüÝler bulunmaktadÎr (Bu konuda bkz. Dipnot 3’deki eserler). YargÎtay kararlarÎnda da bu yön istikrara kavuÝmamÎÝtÎr. ÖrneÙin, 9.HD. 21.10.1969, 7602/10056 s.lÎ kararÎnda (Bkz. Mustafa 130 ÇENBERCÛ, Sosyal Sigortalar Kanunu Üerhi, Ankara 1985, s.122) kasÎtlÎ davranÎÝÎ iÝ kazasÎ saymÎÝ iken, Y.10.HD., 29.3.1979, 1978/8413, 1979/2759 s.lÎ kararÎnda (YargÎtay KararlarÎ Dergisi, 1979/8, s.1167) iÝ kazasÎ saymÎÝ, Hukuk Genel Kurulu 15.4.1987, 10-644/330 s.lÎ kararÎnda (YargÎtay KararlarÎ Dergisi,1988/7, s.891) iÝ kazasÎ saymamÎÝ; 10.HD.13.10.1987, 5024/5139 s.lÎ kararÎnda (YargÎtay KararlarÎ Dergisi, 1987/12, s.1787) iÝ kazasÎ saymamÎÝ iken, 5.7.2004, 4465/6425 s.lÎ kararÎnda (Bkz. Legal Hukuk Dergisi, 2004/20, s.2267) iÝ kazasÎ olarak kabul etmiÝtir. Ancak geneli itibariyle, YargÎtay’În m.11/A-a çerçevesindeki kazalarda görülen iÝ ile kaza arasÎnda baÙ olup olmamasÎ veya kasta dayanÎp dayanmamasÎ noktalarÎnda sigortalÎ lehine olarak çok esnek karar verdiÙi görülmektedir. 4 Somut olayda gerçekleÝen türden bir sonucu olaylarÎn normal akÎÝÎna ve hayat tecrübelerine göre, mahiyeti ve ana teamülü itibariyle meydana getirmeye genel olarak elveriÝli olan veya bu türden bir sonucun gerçekleÝme ihtimalini objektif olarak arttÎrmÎÝ bulunan zorunlu Ýartla, söz konusu sonuç arasÎndaki iliÝkiye, uygun illiyet baÙÎ denilmektedir (Bkz. Fikret EREN, Sorumluluk Hukuku AçÎsÎndan Uygun Ûlliyet BaÙÎ Teorisi, Ankara 1975, s.21 vd.). 5 Black’s Medical Dictionary; Editör: Dr. Harvey Marcovitch, Londra 2005, s.322. 6 Y. 21. HD, 6.5.2010, E. 2009/5431, K. 2010/5421; Y. 21. HD, 14.9.1999, E. 1999/4222, K. 1999/5690; Y. 21. HD, 24.06.2010, E. 2009/6856, K. 2010/7434; Y. 21. HD, 12.7.2011, E. 2010/14106 K. 2011/6289; Y. 10. HD, 29.05.2000, E.2000/3733, K. 2000/3868; Y. 10. HD, 16.4.2002, E. 2002/2990, K. 2002/3361 (http://www.kazanci.com). HAZßRAN ’12 SßCßL Yrd. Doç. Dr. Saim OCAK Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi DoÙum BorçlanmasÍna ÜliÛkin YargÍtay KararÍ Tahlili T.C. YARGITAY 10. HUKUK DAÜRESÜ Esas No : 2011/15064 Karar No : 2011/16202 Tarihi : 28.11.2011 DAVA Dava, davacÎnÎn yapmÎÝ olduÙu doÙum borçlanmalarÎnÎn 5510 sayÎlÎ YasanÎn 4-a maddesi kapsamÎnda deÙerlendirilmesi ve tahsise hak kazandÎÙÎnÎn tespiti istemine iliÝkindir. Mahkemece, ilamÎnda belirtildiÙi üzere davanÎn kÎsmen kabul kÎsmen reddine karar verilmiÝtir. Hükmün, taraflar avukatlarÎ tarafÎndan temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteÙinin süresinde olduÙu anlaÝÎldÎktan ve Tetkik Hakimi N. Ü. tarafÎndan düzenlenen raporla dosyadaki kaÙÎtlar okunduktan sonra iÝin gereÙi düÝünüldü ve aÝaÙÎdaki karar tespit edildi. KARAR UyuÝmazlÎk, öncelikle 5510 sayÎlÎ Kanunun 41/1-a maddesi ile hukukumuzda ilk kez düzenlenen ve kÎsaca doÙuma dayalÎ borçlanma olarak nitelendirilebilecek borçlanma hakkÎnÎn kullanÎlmasÎ halinde borçlanÎlan sürelerin, aynÎ YasanÎn 4. Maddesinde sayÎlan sigortalÎlÎk türlerinden hangisi kapsamÎnda geçmiÝ sayÎlacaÙÎna iliÝkindir 5510 sayÎlÎ Kanunun, “SigortalÎlarÎn borçlanabileceÙi süreler” baÝlÎklÎ, 41/1-a maddesinde; “Bu Kanuna göre sigortalÎ sayÎlanlarÎn; KanunlarÎ gereÙi verilen ücretsiz doÙum ya da analÎk izni süreleri ile 4 üncü maddenin birinci fÎkrasÎnÎn (a) bendi kapsamÎndaki sigortalÎ kadÎnÎn, iki defaya mahsus olmak üzere doÙum tarihinden sonra iki yÎllÎk süreyi geçmemek kaydÎyla hizmet akdine isti- 131 HAZßRAN ’12 SßCßL naden iÝyerinde çalÎÝmamasÎ ve çocuÙunun yaÝamasÎ ÝartÎyla talepte bulunulan süreleri,... kendilerinin veya hak sahiplerinin yazÎlÎ talepte bulunmalarÎ ve talep tarihinde 82 nci maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt ve üst sÎnÎrlarÎ arasÎnda olmak üzere, kendilerince belirlenecek günlük kazancÎn % 32’si üzerinden hesaplanacak primlerini borcun tebliÙi tarihinden itibaren bir ay içinde ödemeleri ÝartÎ ile borçlandÎrÎlarak, borçlandÎrÎlan süreleri sigortalÎlÎklarÎna sayÎlÎr...” hükmü, aynÎ maddenin 4. fÎkrasÎnda ise ; ”BorçlanÎlan süreler, uzun vadeli sigorta ve genel saÙlÎk sigortasÎ bakÎmÎndan; a) Birinci fÎkranÎn (a), (b), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentleri gereÙi borçlananlar, borçlandÎÙÎ tarihteki 4 üncü maddenin birinci fÎkrasÎnÎn ilgili bendine göre, b) (DeÙiÝik bend:13.02.2011 - 6111 S.K./30.mad) Birinci fÎkranÎn (c) ve (Î) bentleri gereÙi borçlananlar, 4 üncü maddenin birinci fÎkrasÎnÎn (c) bendine, (i) bendine göre borçlananlar ise 4 üncü maddenin birinci fÎkrasÎnÎn (a) bendine göre, sigortalÎlÎk süresi olarak deÙerlendirilir.” hükmü getirilmiÝtir. Kurum, 4. fÎkranÎn a bendinin ifadesinden, 5510 sayÎlÎ Kanunun 4-a bendi kapsamÎndaki sigortalÎ kadÎnÎn, doÙum borçlanmasÎnÎ yaptÎÙÎ tarihteki, bulunduÙu sigortalÎlÎk türünde geçmiÝ süreden sayÎlacaÙÎ yorumu ile dava konusu uyuÝmazlÎk oluÝmuÝtur. Oysa ki; Sosyal güvenlik hukukunun özel ve kamusal niteliÙi itibarÎyla ve 5510 sayÎlÎ Kanunda, 4/1-a maddesi kapsamÎndaki sigortalÎlarÎn lehine olan 41/1. a düzenlemesinde, “a” bendinin ilk kÎsmÎnda yer verilen borçlanma imkanÎ, çalÎÝÎrken ücretsiz doÙum, ya da, analÎk izni kullanÎlan sürelere iliÝkindir ki bu, doÙal olarak daha önce sigortalÎ olmayÎ gerektirdiÙi gibi, aynÎ bendin ikinci kÎsmÎndaki borçlanma imkanÎ ise doÙrudan ve sadece 4 /1.a kapsamÎndaki sigortalÎ kadÎna tanÎnmÎÝ ve borçlanacaÙÎ süre (doÙum tarihinden sonra iki yÎllÎk süreyi geçmemek kaydÎyla hizmet akdine istinaden iÝyerinde çalÎÝmayacaÙÎ süre) olarak tanÎmlanmÎÝtÎr. DolayÎsÎyla bu imkandan yararlanabilmek için de, geçmiÝte hizmet akdine dayalÎ olarak zorunlu sigortalÎlÎk tescilinin yapÎlmÎÝ olmasÎ, aynÎ Kanunun 4-a bendi kapsamÎnda sigortalÎ olmasÎ gerektiÙi Dairemizin yerleÝmiÝ içtihatlarÎ ile kabul edilmiÝtir. Borçlanma ile kazanÎlan sürelerin, doÙumdan sonraki en fazla iki yÎla ait olmasÎ, öncesinde aynÎ Kanunun 4/1-a kapsamÎnda sigortalÎ olmak gerektiÙi ÝartlarÎ gözetildiÙinde borçlanma ile kazanÎlan sürelerin, yine, 5510 sayÎlÎ Kanunun 4/1-a bendi kapsamÎnda geçmiÝ sayÎlmasÎ, maddenin amacÎna ve kapsamÎna uygun olacaktÎr. Aksi halde, tüm sigortalÎlara yaygÎnlaÝtÎran bir düzenleme niteliÙinde olmayan bu hakkÎn baÝvuru ÝartlarÎ ile sonuçlarÎ birbirinden farklÎ ve çeliÝki oluÝturacak Ýekilde olacaÙÎndan, bu da çÎkarlar dengesi ve adalet duygusuna aykÎrÎ olacaktÎr. Somut olayda, davacÎnÎn, doÙum borçlanmasÎ yaparak kazandÎÙÎ sürelerin, 5510 sayÎlÎ YasanÎn 4/1-a bendi kapsamÎnda sayÎlmasÎ ve tahsis koÝullarÎnÎn buna göre deÙerlendirilmesi gerekirken, madde metnine yanlÎÝ anlam verilerek, yazÎlÎ Ýekilde hüküm kurulmuÝ olmasÎ isabetsizdir. O halde, taraflar avukatlarÎnÎn bu yönleri amaçlayan temyiz itirazlarÎ kabul edilmeli ve hüküm bozulmalÎdÎr. I. OLAYIN ÖZETÜ kadarÎyla davacÎ, yapmÎÝ olduÙu doÙum borçlanmasÎnÎn 5510 sayÎlÎ Yasa’nÎn m.4/I, a hükmü kapsamÎnda deÙerlendirilmesi ve tahsise hak Yüksek Mahkeme’nin kararÎndan anlaÝÎldÎÙÎ 132 SONUÇ Temyiz edilen hükmün yukarÎda açÎklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcÎnÎn istek halinde davacÎya iadesine, 28.11.2011 günü oybirliÙi ile karar verildi. HAZßRAN ’12 kazandÎÙÎnÎn tespitini talep etmiÝ, Yerel Mahkeme tarafÎndan, davanÎn kÎsmen kabul, kÎsmen reddine karar verilmiÝtir. II. HUKUKÜ SORUN YargÎtay kararÎna konu uyuÝmazlÎkta hukuki sorun, 5510 sayÎlÎ Kanun’un m. 41/I, a bendi kapsamÎnda yapÎlan doÙum borçlanmasÎ iÝleminin m. 4/I, b statüsünde iken yapÎlmasÎ halinde, borçlanma iÝlemine konu olan sürelerin hangi statüden sayÎlmasÎ gerektiÙine iliÝkindir. III. YEREL MAHKEMENÜN KARARI YargÎtay’În inceleme konusu olan kararÎnÎn somut olay yönünden yeteri kadar açÎk olmadÎÙÎ görülmektedir. Yüksek Mahkeme’nin kararÎnda yer alan açÎklamadan ve bozma kararÎ ve gerekçesinden, Yerel Mahkeme’nin, 5510 sayÎlÎ Kanun’un m. 41/I, a kapsamÎnda kadÎn sigortalÎnÎn doÙum borçlanmasÎ iÝleminin m. 4/I, b statüsünde sigortalÎ iken yapÎldÎÙÎ için borçlanmaya konu sürelerin m. 4/I, b kapsamÎnda sayÎldÎÙÎ anlaÝÎlmaktadÎr. IV. YARGITAY 10. HUKUK DAÜRESÜ’NÜN KARARI Yüksek Mahkeme’nin kararÎnda, davacÎnÎn, doÙum borçlanmasÎ yaparak kazandÎÙÎ sürelerin, 5510 sayÎlÎ Yasa’nÎn 4/1, a bendi kapsamÎnda sayÎlmasÎ ve tahsis koÝullarÎnÎn buna göre deÙerlendirilmesi gerektiÙi belirtilerek, Yerel Mahkeme’nin kararÎnÎn bozulduÙu görülmektedir. V. ÜNCELEME VE DEØERLENDÜRME 1. Hizmet borçlanmalarÎ bilindiÙi gibi, sigortasÎz olarak geçirilen ve kanunda sÎnÎrlÎ sayÎ esasÎna göre düzenlenmiÝ olan bazÎ sürelerin, mevzuatta öngörülen koÝullarÎn gerçekleÝmesi halinde, sigortalÎlÎk baÝlangÎcÎ ve dolayÎsÎyla sigortalÎlÎk süresi ve prim ödeme gün sayÎsÎ olarak deÙerlendirilmesini saÙlamaktadÎr. Hizmet borçlanmasÎ hakkÎ, sigortalÎlara tanÎndÎÙÎ gibi, sigortalÎlarÎn ölümü halinde hak sahiplerine de tanÎnmaktadÎr. BilindiÙi gibi, hizmet borçlanmalarÎ, bazÎ sosyal sigorta hak ve yü- SßCßL kümlülüklerini, bu baÙlamda, bazÎ konularda hak kazanma koÝullarÎnÎ doÙrudan etkilemektedir. ÛÝte bu nedenle, borçlanÎlan sürelerin hangi statüde deÙerlendirileceÙi önemli hale gelmektedir. Uygulamada, borçlanÎlan süreler, borçlanma talep tarihindeki statüye göre deÙerlendirilmektedir. Bu durum ise, sosyal sigorta hak ve yükümlülüklerine etki etmekte, bazÎ haklarÎn kazanÎlmasÎnda farklÎlÎklara neden olabilmektedir. Bu nedenle, makalemizde de esas olarak, borçlanma talep tarihindeki statünün borçlanÎlan sürelere etkisi incelenmeye çalÎÝÎlacak, yeri geldikçe baÙlantÎlÎ olan konulara da yer verilecektir. Hizmet borçlanmasÎnÎn kapsamÎ ve borçlanmaya hak kazanma koÝullarÎ gibi hususlar ise kural olarak çalÎÝmamÎzÎn kapsam dÎÝÎnda tutulmuÝtur. Bununla birlikte, doÙum borçlanmasÎna iliÝkin olarak, konunun önemi ve diÙer hususlarÎn daha iyi anlaÝÎlmasÎ bakÎmÎndan, borçlanma talep tarihindeki statünün etkisine iliÝkin hususlarÎn yanÎ sÎra, doÙum anÎndaki statünün doÙum borçlanmasÎna olan etkisine de deÙinilecektir. BilindiÙi gibi, hizmet borçlanmalarÎna iliÝkin temel esaslar 5510 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÙlÎk SigortasÎ Kanunu’nun 41. maddesinde düzenlenmiÝtir. BaÝka kanunlarda da hizmet borçlanmasÎna iliÝkin hükümler bulunmaktadÎr1. Hizmet borçlanmasÎ ile ilgili olarak, Kanun hükümlerinin yanÎ sÎra, yönetmelik, tebliÙ ve genelgelerde düzenleme yapÎlmÎÝ olup, bunlara yeri geldikçe yer verilecektir. 2. BilindiÙi gibi, 5510 sayÎlÎ Kanun’un m. 41/I, a bendinde, Kanun’un m. 4/I, a bendi kapsamÎndaki sigortalÎ kadÎna, belirli koÝullarla doÙum borçlanmasÎ hakkÎ tanÎnmÎÝ bulunmaktadÎr. Kanun’un 41. maddesinde, m. 4/I, a kapsamÎndaki sigortalÎ kadÎnÎn, iki defaya mahsus olmak üzere doÙum tarihinden sonra iki yÎllÎk süreyi geçmemek kaydÎyla hizmet akdine istinaden iÝyerinde çalÎÝmamasÎ ve çocuÙunun yaÝamasÎ ÝartÎyla talepte bulunulan süreleri, kendisinin veya hak sahiplerinin borçlanmasÎ suretiyle, belirtilen düzenlemede öngörülen koÝullar yerine getirilerek sigortalÎlÎktan saydÎrÎlabileceÙi ifade edilmektedir2 (m. 41/I, a). 133 HAZßRAN ’12 SßCßL DoÙum borçlanmasÍ hakkÍ m. 4/I, a kapsamÍndaki kadÍnlara tanÍnmÍÛ bir hak olup, borçlanmanÍn da ne zaman yapÍlÍrsa, hangi statüde iken yapÍlÍrsa yapÍlsÍn, yine m. 4/I, a kapsamÍnda deÙerlendirilmesi gerekir. 3. Kanun’un 41. maddesinde, borçlanÎlan hizmet sürelerinin hangi statüde deÙerlendirileceÙine iliÝkin düzenlemelere de yer verilmiÝtir. Belirtilen düzenlemeye göre, “BorçlanÎlan süreler, uzun vadeli sigorta ve genel saÙlÎk sigortasÎ bakÎmÎndan; a) Birinci fÎkranÎn (a), (b), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentleri gereÙi borçlananlar, borçlandÎÙÎ tarihteki 4 üncü maddenin birinci fÎkrasÎnÎn ilgili bendine göre…sigortalÎlÎk süresi olarak deÙerlendirilir.” (m.41/IV). AynÎ husus Yönetmelikte3, “Kanunun 41 inci maddesinin birinci fÎkrasÎnÎn; a) (a), (b), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentleri gereÙi borçlanÎlan süreler, talep tarihinde tabi olunan Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fÎkrasÎnÎn ilgili bendine göre, b) (c) ve (Î) bentleri gereÙi borçlanÎlan süreler, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fÎkrasÎnÎn (c) bendine göre, uzun vadeli sigorta kollarÎ ve genel saÙlÎk sigortasÎ bakÎmÎndan prim ödeme gün sayÎsÎ olarak deÙerlendirilir.” Ýeklinde düzenlenmiÝtir (m.66/IV). TebliÙ’de4 ise, Kanun ve Yönetmeliktekilere benzer hükümlere yer verildikten sonra, “5510 sayÎlÎ Kanunun geçici 4 üncü maddesi uyarÎnca haklarÎnda 5434 sayÎlÎ Kanunun mülga hükümleri uygulanacak olan sigortalÎlarÎn 41 inci maddenin (a), (f) ve (g) bentlerine göre borçlandÎrÎlan süreleri 4 üncü maddenin birinci fÎkrasÎnÎn (a) bendi kapsamÎnda, c) 2925 sayÎlÎ Kanuna tabi sigortalÎlÎÙÎ devam edenlerden daha önce 5510 sayÎlÎ Kanunun 4 üncü maddesi kapsamÎnda sigortalÎlÎÙÎ bulunanlarÎn borçlanÎlacak süreleri 4 üncü maddenin birinci fÎkrasÎnÎn (a) bendi kapsamÎnda, sigortalÎlÎk süresi olarak deÙerlendirilir.” denilmektedir (Teb. m. 10/II). 134 Kurum’un 2008/111 sayÎlÎ Genelgesi’nde5 borçlanÎlan sürelerin deÙerlendirilmesi ile ilgili olarak aÝaÙÎdaki düzenlemeye yer verildiÙi görülmektedir: “…2008 yÎlÎ Ekim ayÎ baÝÎndan sonra ilk defa 5510 sayÎlÎ Kanunun 4 üncü maddesi gereÙince sigortalÎ olanlarÎn 41 inci maddeye göre borçlandÎklarÎ süreleri, uzun vadeli sigorta ve genel saÙlÎk sigortasÎ bakÎmÎndan, (a), (b), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde belirtilen borçlanmalarÎ yapanlar için, borçlanÎlan tarihteki 5510 sayÎlÎ Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fÎkrasÎnÎn ilgili bendine göre, (c) ve (Î) bentlerinde sayÎlan borçlanmalarÎ yapanlar için ise 5510 sayÎlÎ Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fÎkrasÎnÎn (c) bendine göre sigortalÎlÎk süresi olarak deÙerlendirilecektir…” (2008/111 sayÎlÎ Genelge, D, I). Genelge’de ayrÎca doÙum borçlanmasÎnÎn hangi statüden sayÎlacaÙÎna iliÝkin olarak örnek verilmiÝtir: Buna göre, “…Ûlk defa 15/03/1992 tarihinde 4 üncü maddenin birinci fÎkrasÎnÎn (a) bendine tabi çalÎÝmaya baÝlayÎp 01/01/199901/01/2001 tarihleri arasÎnda 2 yÎllÎk doÙumda geçen süresi bulunan sigortalÎ (B), 15/08/2007 tarihinde Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fÎkrasÎnÎn (b) bendine tabi sigortalÎ olmuÝ ve 11/03/2009 tarihinde de doÙumda geçen süresini borçlanmak için Kuruma müracaat etmiÝtir. Bu sigortalÎnÎn borçlanma iÝlemi 41 inci maddeye göre sonuçlandÎrÎlacak, borçlandÎÙÎ süreler de hizmet ve kazanç olarak 4 üncü maddenin birinci fÎkrasÎnÎn (a) bendine tabi sigortalÎlÎk süresi olarak deÙerlendirilecektir....” (2008/111 sayÎlÎ Genelge, D/2, Örnek 2). 2010/106 sayÎlÎ Genelge’de6 ise, “…a) 5510 sayÎlÎ Kanunun 41 inci maddesinin (c) ve (Î) bentlerine göre borçlandÎrÎlan süreler 4 üncü maddenin birinci fÎkrasÎnÎn (c) bendi kapsamÎnda; aynÎ maddenin (a), (b), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentlerine göre borçlandÎrÎlan süreler ise borçlandÎÙÎ tarihteki 4 üncü maddenin birinci fÎkrasÎnÎn ilgili bendine göre, b) SigortalÎlÎÙÎ sona erdikten sonra 5510 sayÎlÎ Kanunun 41 inci maddesinin (a), (b), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentlerine göre borçlandÎrÎlan süreler, en son sigortalÎlÎk statüsüne göre… sigortalÎlÎk süresi olarak deÙerlendirilecektir.” (2010/106 sayÎlÎ Genelge, 3, I). HAZßRAN ’12 4. a) 5510 sayÎlÎ Kanun’un yukarÎda belirtilen 41/IV hükmünde, Kanun’un m. 4/I, a bendine göre borçlananlarÎn borçlandÎÙÎ sürelerin, borçlandÎÙÎ tarihteki 4. maddenin birinci fÎkrasÎnÎn ilgili bendine göre sigortalÎlÎk süresi olarak deÙerlendirileceÙi ifade edilmektedir. Konunun ikincil mevzuattaki düzenlemelerde de benzer Ýekilde düzenlendiÙi görülmektedir. Sosyal Güvenlik Kurumu, 2008/111 sayÎlÎ Genelge’de, Kanunun m. 41/IV hükmünde yer alan borçlanÎlan sürelerin deÙerlendirilmesine iliÝkin hükmüne istinaden, isabetli bir Ýekilde ve örnekleme suretiyle, m. 4/I, a kapsamÎnda borçlanÎlan sürelerin m. 4/I, a kapsamÎnda sayÎlacaÙÎ yönünde düzenle yapmÎÝtÎr. Belirtilen örnek aÝaÙÎdaki gibidir: “Ûlk defa 15/03/1992 tarihinde 4 üncü maddenin birinci fÎkrasÎnÎn (a) bendine tabi çalÎÝmaya baÝlayÎp 01/01/1999-01/01/2001 tarihleri arasÎnda 2 yÎllÎk doÙumda geçen süresi bulunan sigortalÎ (B), 15/08/2007 tarihinde Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fÎkrasÎnÎn (b) bendine tabi sigortalÎ olmuÝ ve 11/03/2009 tarihinde de doÙumda geçen süresini borçlanmak için Kuruma müracaat etmiÝtir. Bu sigortalÎnÎn borçlanma iÝlemi 41 inci maddeye göre sonuçlandÎrÎlacak, borçlandÎÙÎ süreler de hizmet ve kazanç olarak 4 üncü maddenin birinci fÎkrasÎnÎn (a) bendine tabi sigortalÎlÎk süresi olarak deÙerlendirilecektir....” (2008/111 sayÎlÎ Genelge, D/2, Örnek 2). 2008/111 sayÎlÎ Genelge’de yer verilen örnek olayda, m. 4/I, a kapsamÎnda sigortalÎ olduktan sonra doÙum yapan ve sonrasÎnda sigortasÎz olarak geçirilen iki (2) yÎllÎk sürenin m. 4/I, b kapsamÎnda sigortalÎ olduktan sonra borçlanÎlmak istemesi halinde, borçlanÎlan sürelerin hizmet ve kazanç olarak m. 4/I, a bendine tabi sigortalÎlÎk süresi olarak deÙerlendirileceÙi ifade edilmiÝtir. Uygulamada 2008/111 sayÎlÎ Genelge’nin yürürlükte olduÙu dönemde, m. 4/I, a kapsamÎnda doÙum borçlanmasÎ iÝlemleri bakÎmÎndan, borçlanÎlan tarihte hangi statüde olunursa olunsun, borçlanÎlan süreler m. 4/I, a kapsamÎnda deÙerlendirilmiÝtir. Bu husus, Kurum tarafÎndan, sigortalÎlara verilen belgelerde ve Kurumun resmi internet sitesinde bu yönde SßCßL borçlanma yapan/yapÎlan sigortalÎlarÎn bilgileri arasÎnda yer almaktadÎr. BilindiÙi gibi, borçlanma iÝlemi hayatta iken sigortalÎlarÎn kendisi, ölümlerinden sonra ise geride kalan hak sahipleri tarafÎndan yapÎlabilmektedir. b) 2010 yÎlÎna gelindiÙinde ise, Sosyal Güvenlik Kurumu, 2010/106 sayÎlÎ Genelge’yle, borçlanÎlan sürelerin deÙerlendirilmesi bakÎmÎndan, 2008/111 sayÎlÎ Genelge’deki düzenlemenin aksi yönde ve isabetli olmayacak Ýekilde farklÎ düzenlemeler getirmiÝtir. 2010/106 sayÎlÎ Genelge’de Ýu hükme yer verilmiÝtir: “…a) 5510 sayÎlÎ Kanunun 41 inci maddesinin (c) ve (Î) bentlerine göre borçlandÎrÎlan süreler 4 üncü maddenin birinci fÎkrasÎnÎn (c) bendi kapsamÎnda; aynÎ maddenin (a), (b), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentlerine göre borçlandÎrÎlan süreler ise borçlandÎÙÎ tarihteki 4 üncü maddenin birinci fÎkrasÎnÎn ilgili bendine göre… sigortalÎlÎk süresi olarak deÙerlendirilecektir.” (2010/106 sayÎlÎ Genelge, 3, I). 2010/106 sayÎlÎ Genelge’de yer alan düzenlemeye iliÝkin olarak getirilen örnek aÝaÙÎdaki Ýekildedir: “Örnek 1- 10/11/1998-15/12/2000 tarihleri arasÎnda 506 sayÎlÎ Kanuna, 5/1/2005 tarihinden itibaren ise 1479 sayÎlÎ Kanuna tabi sigortalÎ olan ve 10/3/2001-10/3/2003 tarihleri arasÎndaki doÙum süresini borçlanan sigortalÎ (M)’nin bu süresi 5510 sayÎlÎ Kanun’un 4 üncü maddenin birinci fÎkrasÎnÎn (b) bendine tabi sigortalÎlÎk süresi olarak dikkate alÎnacaktÎr.” Belirtilen örnekte isabetsiz bir Ýekilde, m. 4/I, a kapsamÎnda sigortalÎ olduktan sonra doÙum yapan ve sonrasÎnda sigortasÎz olarak geçirilen sürenin m. 4/I,b kapsamÎnda sigortalÎ olduktan sonra borçlanÎlmak istemesi halinde, borçlanÎlan sürelerin (b) bendine tabi sigortalÎlÎk süresi olarak dikkate alÎnacaÙÎ ifade edilmektedir. 2010/106 sayÎlÎ Genelge’ye göre, m. 4/I, a kapsamÎndaki sigortalÎ kadÎn bakÎmÎndan doÙum borçlanmasÎ iÝleminin m. 4/I, b kapsamÎnda sigortalÎ iken yapÎlmasÎ halinde borçlanÎlan süreler isabetsiz bir Ýekilde m. 4/I, b kapsamÎnda deÙerlendirilmektedir. Oysa, doÙum borçlanmasÎ hakkÎ m. 4/I, a kapsamÎndaki kadÎnlara tanÎnmÎÝ bir hak olup, borçlanmanÎn da ne zaman yapÎlÎrsa, hangi statüde iken yapÎlÎrsa ya135 HAZßRAN ’12 SßCßL pÎlsÎn, yine m. 4/I, a kapsamÎnda deÙerlendirilmesi gerekir. Bu hakkÎn m. 4/I, b kapsamÎnda iken kullanÎlmasÎ halinde, m. 4/I, a kapsamÎnda kazanÎlan bir hakka iliÝkin borçlanmanÎn sÎrf talep tarihinde m. 4/I, b kapsamÎnda olunmasÎ nedeniyle, m. 4/I, b kapsamÎnda deÙerlendirilmesi yerinde görülemez. Konuyla ilgili olarak, 2010/106 sayÎlÎ Genelge’nin yürürlüÙe girdiÙi dönemde yaptÎÙÎmÎz bir çalÎÝmada, Genelge hükmüne dayanÎlarak yapÎlan uygulamanÎn yerinde olmadÎÙÎnÎ, m. 4/I, a kapsamÎnda yapÎlan doÙum borçlanmasÎ iÝleminin ne zaman ve hangi statüde yapÎlÎrsa yapÎlsÎn, m. 4/I, a kapsamÎnda sayÎlmasÎ gerektiÙini belirtmiÝ bulunuyoruz7. c) Uygulamada, 2008/111 sayÎlÎ Genelgeye uyarÎnca, m. 4/I, a kapsamÎnda yapÎlan doÙum borçlanmasÎ süreleri, borçlanma tarihindeki sigortalÎlÎk süresine bakÎlmaksÎzÎn, m. 4/I, a kapsamÎnda deÙerlendirilmiÝ, 2010/106 sayÎlÎ Genelge’ye göre ise, m. 4/I, b statüsünde iken yapÎlan borçlanmalar m. 4/I, b kapsamÎnda sayÎlmÎÝtÎr. Uygulamada farklÎ kiÝilerin, sözü edilen iki farklÎ Genelgenin uygulandÎÙÎ dönemlerde yaptÎÙÎ iki borçlanma iÝlemine baÙlÎ olarak borçlanÎlan sürelerin farklÎ statüde deÙerlendirildiÙi bilinmektedir. Öte yandan, daha da önemlisi, aynÎ kiÝinin Genelgelerin uygulama döneminde yaptÎÙÎ borçlanma iÝlemleri sonucunda, 2008/111 sayÎlÎ Genelge kapsamÎnda ilk borçlanma iÝlemindeki sürenin m. 4/I, a, kapsamÎnda, 2010/106 sayÎlÎ Genelge kapsamÎnda yapÎlan ikinci borçlanma iÝlemine baÙlÎ sürelerin ise m. 4/I, b kapsamÎnda deÙerlendirildiÙi anlaÝÎlmaktadÎr. DoÙum borçlanmasÎ yapan kiÝilere ve kamuoyuna söz konusu farklÎlÎÙÎn nedenini açÎklamak elbette mümkün olamamaktadÎr. Özellikle, 5510 sayÎlÎ Kanun’un yürürlüÙe girdiÙi tarihten önce 506 sayÎlÎ Kanun kapsamÎnda SSK isteÙe baÙlÎ sigorta primleri ödemekte iken, 5510 sayÎlÎ Kanun kapsamÎnda isteÙe baÙlÎ sigorta primi ödemekte olanlarÎn uygulamada maÙdur olduÙu bilinmektedir. Öte yandan, 506 sayÎlÎ Kanun döneminde SSK sigortalÎsÎ iken, 5510 döneminde isteÙe baÙlÎ sigortalÎ olmak isteyenlerin de benzer Ýekilde maÙdur olduÙu tespit edilmiÝtir. Yine, 5510 sa136 yÎlÎ Kanun döneminde m. 4/I, a kapsamÎnda sigortalÎ iken daha sonra, m. 4/I, b kapsamÎnda zorunlu ya da isteÙe baÙlÎ sigorta primi ödeyenler bakÎmÎndan da aynÎ sorun yaÝanmÎÝtÎr. BilindiÙi gibi, 506 sayÎlÎ Kanun’un kapsamÎnda isteÙe baÙlÎ sigortalÎlÎk8 5510 sayÎlÎ Kanun’un uygulanmasÎ bakÎmÎndan m. 4/I, a kapsamÎnda deÙerlendirilmekte iken, 5510 sayÎlÎ Kanun’un yürürlüÙe girdiÙi tarihten sonraki dönemde, isteÙe baÙlÎ sigortalÎlÎk m. 4/I, b kapsamÎnda deÙerlendirilmektedir. Kurum tarafÎndan, Kanunun yürürlüÙe girdiÙi tarihten önce ya da sonra, uygulama konusunda sigortalÎlarÎn bilgilendirilmediÙi ve bu durumun birçok yönden uyuÝmazlÎÙa konu olduÙu ve yargÎya intikal ettiÙi bilinmektedir. ÛÝte çalÎÝma konumuz bakÎmÎndan da uygulamada benzer bir uyuÝmazlÎk yaÝanmaktadÎr. 506 sayÎlÎ Kanun kapsamÎndaki kadÎn sigortalÎnÎn ve 5510 sayÎlÎ Kanun kapsamÎnda 4/I, a kapsamÎnda kadÎn sigortalÎnÎn doÙum yapmasÎ ve doÙumdan sonrasÎ sigortasÎz olarak geçirildikten sonra, m. 4/I, b kapsamÎnda zorunlu ya da isteÙe baÙlÎ sigortalÎ iken, m. 4/I, a kapsamÎnda tanÎnan doÙum borçlanmasÎ için talepte bulunulmasÎ halinde, talep tarihinde m. 4/I, b kapsamÎnda sigortalÎ olunmasÎ gerekçe gösterilerek, m. 4/I, a kapsamÎnda tanÎnan borçlanma hakkÎna baÙlÎ olarak borçlanÎlan süreler, 2010/106 sayÎlÎ Genelge’deki isabetsiz düzenleme nedeniyle uygulamada yerinde olmayacak bir Ýekilde m. 4/I, b kapsamÎnda sayÎlmaktadÎr. 5. Konuyla ilgili olarak, uygulamada birçok uyuÝmazlÎÙÎn çÎktÎÙÎ ve konunun yargÎya intikal ettiÙi bilinmektedir. Konuyla ilgili uyuÝmazlÎÙÎn ilk defa YargÎtay’În 10. Hukuk Dairesi’nin inceleme konusu yaptÎÙÎmÎz 28.11.2011 tarih ve E. 2011/15064, K. 2011/16202 sayÎlÎ KararÎ’nda deÙerlendirildiÙi görülmektedir. Yüksek Mahkeme isabetli bir Ýekilde, m. 4/I, a bendi kapsamÎnda yapÎlan doÙum borçlanmasÎ yapÎlan sürelerin, borçlanma tarihindeki statüye bakÎlmaksÎzÎn, m. 4/I, a kapsamÎnda deÙerlendirilmesi gerektiÙi yönünde karar vermiÝtir. 2010/106 sayÎlÎ Genelge’de yer alan hükümlerin ve buna dayalÎ uygulamalarÎn yerinde olmadÎÙÎnÎ daha önce yaptÎÙÎmÎz bir çalÎÝmamÎzda belirtmiÝ bulunuyoruz. Yüksek HAZßRAN ’12 HakkÍn kazanÍlmasÍnÍ ve kullanÍlmasÍnÍ doÙrudan etkileyen bir konuda Kanun yerine, Genelge ile düzenleme yapÍlmasÍ yerinde kabul edilmeyecektir. Mahkeme’nin görüÝünün de aynÎ yönde olduÙu görülmektedir. Yüksek Mahkeme’nin kararÎnda Ýu hususlara vurgu yapÎlmÎÝtÎr: “…Kurum, 4. fÎkranÎn a bendinin ifadesinden, 5510 sayÎlÎ Kanunun 4-a bendi kapsamÎndaki sigortalÎ kadÎnÎn, doÙum borçlanmasÎnÎ yaptÎÙÎ tarihteki, bulunduÙu sigortalÎlÎk türünde geçmiÝ süreden sayÎlacaÙÎ yorumu ile dava konusu uyuÝmazlÎk oluÝmuÝtur. Oysa ki; Sosyal güvenlik hukukunun özel ve kamusal niteliÙi itibarÎyla ve 5510 sayÎlÎ Kanunda, 4/1-a maddesi kapsamÎndaki sigortalÎlarÎn lehine olan 41/1. a düzenlemesinde, “a” bendinin ilk kÎsmÎnda yer verilen borçlanma imkanÎ, çalÎÝÎrken ücretsiz doÙum, ya da, analÎk izni kullanÎlan sürelere iliÝkindir ki bu, doÙal olarak daha önce sigortalÎ olmayÎ gerektirdiÙi gibi, aynÎ bendin ikinci kÎsmÎndaki borçlanma imkanÎ ise doÙrudan ve sadece 4 /1.a kapsamÎndaki sigortalÎ kadÎna tanÎnmÎÝ ve borçlanacaÙÎ süre (doÙum tarihinden sonra iki yÎllÎk süreyi geçmemek kaydÎyla hizmet akdine istinaden iÝyerinde çalÎÝmayacaÙÎ süre) olarak tanÎmlanmÎÝtÎr. DolayÎsÎyla bu imkandan yararlanabilmek için de, geçmiÝte hizmet akdine dayalÎ olarak zorunlu sigortalÎlÎk tescilinin yapÎlmÎÝ olmasÎ, aynÎ Kanunun 4-a bendi kapsamÎnda sigortalÎ olmasÎ gerektiÙi Dairemizin yerleÝmiÝ içtihatlarÎ ile kabul edilmiÝtir. Borçlanma ile kazanÎlan sürelerin, doÙumdan sonraki en fazla iki yÎla ait olmasÎ, öncesinde aynÎ Kanunun 4/1a kapsamÎnda sigortalÎ olmak gerektiÙi ÝartlarÎ gözetildiÙinde borçlanma ile kazanÎlan sürelerin, yine, 5510 sayÎlÎ Kanunun 4/1-a bendi kapsamÎnda geçmiÝ sayÎlmasÎ, maddenin amacÎna ve kapsamÎna uygun olacaktÎr. Aksi halde, tüm sigortalÎlara yaygÎnlaÝtÎran bir düzenleme niteliÙinde olmayan bu hakkÎn baÝvuru ÝartlarÎ ile sonuçlarÎ birbirinden farklÎ ve çeliÝki oluÝtura- SßCßL cak Ýekilde olacaÙÎndan, bu da çÎkarlar dengesi ve adalet duygusuna aykÎrÎ olacaktÎr.” Yüksek Mahkeme’nin kararÎnda isabetle belirtildiÙi gibi, doÙum borçlanmasÎ hakkÎ sadece m. 4/1, a kapsamÎndaki sigortalÎ kadÎna tanÎmlanmÎÝ olup, buna baÙlÎ olarak borçlanÎlan sürelerin, m. 4/I, a kapsamÎna deÙerlendirilmesi, maddenin amacÎna ve kapsamÎna uygun olacaktÎr. Yüksek Mahkeme’nin de vurguladÎÙÎ gibi, aksi yöndeki uygulama ile, “… tüm sigortalÎlara yaygÎnlaÝtÎran bir düzenleme niteliÙinde olmayan bu hakkÎn baÝvuru ÝartlarÎ ile sonuçlarÎ birbirinden farklÎ ve çeliÝki oluÝturacak Ýekilde olacaÙÎndan, bu da çÎkarlar dengesi ve adalet duygusuna aykÎrÎ olacaktÎr…” YargÎtay’În görüÝünün, hükmün amacÎna ve hukuka uygun olduÙu tartÎÝmasÎzdÎr. YargÎtay’În benzer yaklaÝÎmÎnÎn, aynÎ konuda çÎkan diÙer uyuÝmazlÎklar bakÎmÎndan da geçerli olacaÙÎ kanaatindeyiz. Zira, SGK uygulamasÎnda, 2010/106 sayÎlÎ Genelge’de yer alan ve isabetli olmayan diÙer bir hüküm de benzer maÙduriyetlere neden olmaktadÎr. 6. 2010/106 sayÎlÎ Genelge’de yer alan konuyla ilgili olarak Ýu hükümlere yer verilmiÝtir: “…b) SigortalÎlÎÙÎ sona erdikten sonra 5510 sayÎlÎ Kanunun 41 inci maddesinin (a), (b), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentlerine göre borçlandÎrÎlan süreler, en son sigortalÎlÎk statüsüne göre… sigortalÎlÎk süresi olarak deÙerlendirilecektir...” (2010/106 sayÎlÎ Genelge, 3, I, b). “…e) 5510 sayÎlÎ Kanununun 4 üncü maddesi kapsamÎnda zorunlu sigortalÎlÎÙÎ sona erdikten sonra isteÙe baÙlÎ sigortaya prim ödeyenlerden sigortalÎlÎÙÎ sona erdikten sonra 5510 sayÎlÎ Kanunun 41 inci maddesinin (a), (b), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentlerine göre borçlandÎrÎlan süreler 4 üncü maddenin birinci fÎkrasÎnÎn (b) bendi kapsamÎnda… sigortalÎlÎk süresi olarak deÙerlendirilecektir…” (2010/106 sayÎlÎ Genelge, 3, I, e)9. Genelge’nin belirtilen hükümlerinde, sigortalÎlÎÙÎn sona ermesi ile ifade edilmek istenilen, aktif sigortalÎlÎÙÎn sona ermesidir. 2010/106 sayÎlÎ Genelge’de yer alan isabetsiz düzenlemelere göre, sigortalÎlÎÙÎn sona erdiÙi tarihten sonra borçlanma talebinde bulunulmasÎ halinde, borçlanÎlan süreler son sigortalÎlÎk 137 HAZßRAN ’12 SßCßL süresine göre deÙerlendirilmektedir. Belirtilen düzenlemelere göre, m. 4/I, a kapsamÎndaki sigortalÎ kadÎnÎn doÙum yaptÎktan sonra sigortasÎz olarak geçirdiÙi sürelerin, m. 4/I, b kapsamÎnda sigortalÎ olunmasÎ ve bu sigortalÎlÎÙÎn da sona ermesinden sonraki bir dönemde borçlanÎlmak istemesi halinde, borçlanÎlan süreler m. 4/I, b kapsamÎnda (son sigortalÎlÎk statüsünden) sayÎlmaktadÎr. Böyle bir düzenlemenin ve uygulamanÎn yerinde olduÙu söylenemeyecektir. Bu yöndeki düzenleme ve uygulamayla, m. 4/I, a kapsamÎnda verilen borçlanma hakkÎna baÙlÎ olarak borçlanÎlan süreler m. 4/I, a kapsamÎnda sayÎlmasÎ gerekirken, isabetsiz bir Ýekilde m. 4/I, b kapsamÎnda deÙerlendirilmektedir. Kanun’un 41. maddesinde sözü edilen uygulamaya olanak tanÎyan herhangi bir düzenleme bulunmamaktadÎr. HakkÎn kazanÎlmasÎnÎ ve kullanÎlmasÎnÎ doÙrudan etkileyen bir konuda Kanun yerine, Genelge ile düzenleme yapÎlmasÎ yerinde kabul edilmeyecektir. Bu tür durumlarda, hükmün getiriliÝ amacÎna, tanÎnan hakkÎn kazanÎlmasÎ ve kullanÎlmasÎna yönelik hukuka ve adalete uygun bir düzenleme ve uygulama yapÎlmasÎ gerekmektedir. Oysa, Genelge’deki düzenlemelerle, m. 4/I, a kapsamÎnda kabul edilmesi gereken süreler, m. 4/I, b kapsamÎnda sayÎlarak, sözü edilen sürelerin deÙerlendirilmesi suretiyle kazanÎlacak haklarÎn kazanÎlmasÎ ve kullanÎlmasÎ imkansÎzlaÝmakta, gecikmekte ya da aÙÎr koÝullarÎn gerçekleÝmesine baÙlanmÎÝ olmaktadÎr. Bu yöndeki isabetsiz uygulamalar, sigortalÎ gibi, ölümü halinde geride kalan hak sahipleri bakÎmÎndan da önem arz etmektedir. 7. DoÙum borçlanmasÎ sürelerinin m. 4/I, b kapsamÎnda sayÎlmasÎyla, hizmet birleÝtirmesi sonucunda, son 7 yÎllÎk fiili hizmet süresinin yarÎdan fazlasÎnÎn m. 4/I, b kapsamÎnda olmasÎ nedeniyle, uygulamada maÙduriyetler yaÝanmaktadÎr. Zira, m. 4/I, a kapsamÎnda sayÎlacaÙÎ ve emekliliÙe hak kazanacaÙÎ düÝüncesiyle borçlanma yapan kiÝiler, Kurumun belirtilen uygulamasÎ nedeniyle zor durumda kalmaktadÎrlar. Ölen sigortalÎlarÎn hak sahipleri de benzer sorunla karÝÎlaÝmaktadÎr. Uygulamada yaÝanan benzer sorunlarÎn giderilmesi amacÎyla SSÛY m. 69 hükmüne eklenen 138 11. bent ile yeni bir düzenleme getirilmiÝtir10. Sözü konusu düzenlemeye göre, 5510 sayÎlÎ Kanun’un 41. maddesine göre yapÎlan borçlanmalarda aylÎk baÙlanmamÎÝ olmasÎ ÝartÎyla borçlanma tutarÎnÎn tamamÎ sigortalÎnÎn talebi halinde bir defaya mahsus olmak üzere iade edilmektedir. ÛÝte 2010/106 sayÎlÎ Genelge’nin neden olduÙu maÙduriyetler kÎsmen belirtilen hüküm ile giderilmeye çalÎÝÎlmÎÝtÎr. Zira, belirtilen hüküm ile, doÙum borçlanmasÎ yapÎlan süreleri m. 4/I, b kapsamÎnda sayÎlan kiÝiler, söz konusu borçlanma iÝlemini iptal ettirdikten sonra, m. 4/I, b kapsamÎnda sigortalÎ olduktan sonra yeniden borçlanma iÝlemi yaparak, borçlanÎlan süreleri m. 4/I, a kapsamÎnda saydÎrabilmiÝtir. Bu uygulamalar yapÎlÎrken, gerçekten m. 4/I, a kapsamÎnda sigortalÎ olmayÎ gerektirecek Ýekilde çalÎÝanlar olduÙu gibi, herhangi bir gerçek/fiili çalÎÝmasÎ olmadÎÙÎ halde m. 4/I, a kapsamÎnda sigortalÎ olarak gösterenlerin de olabileceÙi tahmin edilmektedir. Ancak, uygulamada yaÝanan sorunlarÎn birçoÙu bakÎmÎndan uyuÝmazlÎklarÎn yargÎya intikal ettiÙi bilinmektedir. Ûnceleme konusu yaptÎÙÎmÎz yargÎ kararÎ da bu tür uyuÝmazlÎklardan bir tanesine iliÝkin olarak verilmiÝtir. VI. SONUÇ Hizmet borçlanmalarÎ, sigortasÎz olarak geçirilen ve kanunda sÎnÎrlÎ sayÎ esasÎna göre düzenlenmiÝ olan bazÎ sürelerin, mevzuatta öngörülen koÝullarÎn gerçekleÝmesi halinde, sigortalÎlÎk baÝlangÎcÎ ve dolayÎsÎyla sigortalÎlÎk süresi ve prim ödeme gün sayÎsÎ olarak deÙerlendirilmesini saÙlamaktadÎr. Hizmet borçlanmasÎ hakkÎ, sigortalÎlara tanÎndÎÙÎ gibi, sigortalÎlarÎn ölümü halinde hak sahiplerine de tanÎnmaktadÎr. Hizmet borçlanmalarÎ ve borçlanÎlan sürelerin hangi statüde deÙerlendirileceÙi, sigortalÎlarÎn ve geride kalan hak sahiplerinin sosyal sigorta hak ve yükümlülüklerini doÙrudan etkilemektedir. Bu baÙlamda, borçlanÎlan sürelerin hangi statüde deÙerlendirileceÙi önem arz etmektedir. Uygulamada, borçlanÎlan süreler isabetli olmayan bir Ýekilde, borçlanma talep tarihindeki statüye ya da sigortalÎlÎk sona ermiÝ ise son sigortalÎlÎk statüsüne göre deÙerlendirilmektedir. HAZßRAN ’12 Talep tarihinde m. 4/I (a), (b), (c) bentleri kapsamÎnda olunabileceÙi gibi, sigortasÎz da olunabilecektir. Hatta, sigortalÎ hayatta olmaz ise, hak sahipleri borçlanma yapabilecektir. Konuyla ilgili düzenlemeler, sosyal sigorta hak ve yükümlülüklerine doÙrudan etki etmekte ve bazÎ haklarÎn kazanÎlmasÎnda sigortalÎlar (ve bunlarÎn hak sahipleri) bakÎmÎndan farklÎlÎklara neden olmaktadÎr. Bu yöndeki uygulamalarla, sigortalÎlar ve bunlarÎn hak sahipleri arasÎnda sosyal sigorta haklarÎ bakÎmÎndan ayÎrÎm yapÎlmasÎ yerinde görülemez. Uygulamada, borçlanma talebinde bulunulmadan önce borçlanÎlan sürelerin deÙerlendirilmesi bakÎmÎndan lehlerine olacak statüye geçmek ve borçlanma talebini bu statüde yapmak zorunda kalÎnmaktadÎr. Bu ise, birçok yönden farklÎ sorunlara neden olmaktadÎr. Sosyal devlet, eÝitlik, hukuk devleti ilkelerinin de bir gereÙi olarak, sosyal sigorta sisteminde sigortalÎlarÎn ve hak sahiplerinin lehine olacak Ýekilde uygulama yapÎlmasÎna özen gösterilmesi gerekmektedir. Kurum, Anayasaya ve Kanuna aykÎrÎ bir Ýekilde farklÎ düzenleme ve yorumlarla farklÎ yönde uygulamalar yaparak, sigortalÎlarÎ ve hak sahiplerini maÙdur edebilmektedir. Öte yandan, yaÝanan sorunlar, Kurumu, sigortalÎlarÎ, hak sahiplerini, yargÎ organlarÎ gelir-gider, emek ve zaman vb. yönlerden zarara uÙratmaktadÎr. YaÝanan sorunlarÎn çözümü bakÎmÎndan, yeni düzenlemelere ihtiyaç duyulduÙu ve mevzuatta deÙiÝiklik yapÎlmasÎ gerektiÙi bir gerçektir. Bu baÙlamda doÙum borçlanmasÎna iliÝkin olarak yaÝanan diÙer sorunlarÎ da kapsayacak Ýekilde, Kanun’un 41. maddesinde yapÎlacak yeni düzenlemelerle, borçlanÎlan sürelerin deÙerlendirilmesi bakÎmÎndan, hukuka uygun adil hükümlerin getirilmesi yerinde ve isabetli olacaktÎr. lanma, Ankara 2002, 1 vd.; KarakaÝ, Ûsa; Hizmet BorçlanmasÎ ve BirleÝtirilmesi Rehberi, Ankara 2010, 1 vd.; Okur, Ali RÎza, Askerlik BorçlanmasÎnÎn SigortalÎlÎk Süresine Etkisi (Askerlik BorçlanmasÎnda Ne DeÙiÝti?) Çimento ÛÝveren, Eylül 2001, 3-4; Üakar, Müjdat; Sosyal Sigortalarda Hizmet BorçlanmasÎ, Marmara Üniversitesi ÛÛBF Dergisi, 1987, C. 5, S. 1-2, 685 vd.; Ocak, Saim; SGK Hizmet BorçlanmasÎ, ÇalÎÝma YaÝamÎnÎn Güncel SorunlarÎ, III. Sempozyum/2011, 39 vd. 2 DoÙum borçlanmasÎ hakkÎnda ayrÎntÎlÎ bilgi için bkz, Güzel/Okur/CaniklioÙlu, 491-494; Üakar, Müjdat: Sosyal Sigortalar UygulamasÎ, 9. BasÎ, Ûstanbul 2009, 330-331; Tuncay/ Ekmekçi, 513 vd.; UÝan 251; Ocak, Saim; Hizmet BorçlanmalarÎnda Talep Tarihindeki Statünün BorçlanÎlan Sürelere Etkisi, Sicil Dergisi, AralÎk 2010, S. 20, 153 vd.; SGK Hizmet BorçlanmasÎ, 40 vd.; Tuncay, A. Can; DoÙum Ûzni BorçlanmasÎ (Karar Ûncelemesi), Legal ÛÝ Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2010, S. 27, 1015 vd.; Özkaraca, Ercüment; DoÙum BorçlanmasΖKarar Ûncelemesi-, Legal ÛÝ Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2010, S. 26, 501 vd.; Özer, Hatice Duygu; DoÙum BorçlanmasÎ, Prof. Dr. Ali Güzel’e ArmaÙan, Ûstanbul 2010, C. II, 1137 vd. 3 Sosyal Sigorta ÛÝlemleri YönetmeliÙi (RG. 12.05.2010, 27579). 4 Hizmet Borçlanma ÛÝlemlerinin Usul ve EsaslarÎ HakkÎnda TebliÙ (RG. 01.07.2010, 27628). 5 26.12.2008 tarih ve 2008/111 sayÎlÎ Genelge. 6 16.09.2010 tarih ve 2010/106 sayÎlÎ Genelge. 7 Ocak, Hizmet BorçlanmalarÎnda Talep Tarihindeki Statünün BorçlanÎlan Sürelere Etkisi, 153 vd.; SGK Hizmet BorçlanmasÎ, 103. 8 5510 sayÎlÎ Kanun’dan önceki dönemde, isteÙe baÙlÎ sigortalÎlÎk, 506 sayÎlÎ SSK, 1479 sayÎlÎ BaÙ-Kur Kanunu ve 5434 sayÎlÎ TC Emekli SandÎÙÎ kapsamÎnda ayrÎ ayrÎ uygulanmaktaydÎ. 5510 sayÎlÎ Kanun döneminde ise isteÙe baÙlÎ sigortalÎlÎk sadece m. 4/, b kapsamÎnda (önceki dönemdeki BaÙKur) sayÎlmaktadÎr. 9 AynÎ Genelge’de konuyla ilgili farklÎ düzenleme ve örneklere de yer verildiÙi görülmektedir. Genelge’ye göre, “5510 sayÎlÎ Kanunun geçici 4 üncü maddesi uyarÎnca haklarÎnda 5434 sayÎlÎ Kanunun mülga hükümleri uygulanacak olan sigortalÎlarÎn 41 inci maddenin (a), (f) ve (g) bentlerine göre borçlandÎrÎlan süreleri 4 üncü maddenin birinci fÎkrasÎnÎn (a) bendi kapsamÎnda deÙerlendirilecektir.” Genelge’de konuyla ilgili olarak yer verilen örnek Ýu Ýekilde kaleme alÎnmÎÝtÎr: “Örnek. 3. 27/10/1995-1/5/1996 tarihleri arasÎnda 506 sayÎlÎ Kanuna tabi çalÎÝmasÎ bulunan, 4/7/2000 tarihinde 5434 sayÎlÎ Kanuna tabi göreve baÝlayarak halen bu görevine devam eden ve 22/4/1999-3/7/2000 tarihleri arasÎndaki doÙum sonrasÎ süresini borçlanan sigortalÎ (O)’nun bu süresi 5510 sayÎlÎ Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fÎkrasÎnÎn (a) bendine tabi sigortalÎlÎk süresi olarak dikkate alÎnacaktÎr.” 10 Sözü edilen düzenleme, 16.06.2011 tarih ve 27966 sayÎlÎ Resmi Gazete’de yayÎmlanan Sosyal Sigorta ÛÝlemleri YönetmeliÙinde DeÙiÝiklik YapÎlmasÎna Dair Yönetmelik’in m. 8/a hükmü ile getirilmiÝ olup, 1/10/2008 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yayÎmÎ tarihinde yürürlüÙe girmiÝtir (Yön. m. 24/I, a). DÜPNOTLAR 1 Hizmet borçlanmalarÎnda ayrÎntÎlÎ bilgi için bkz; Güzel, Ali/ Okur, Ali RÎza/CaniklioÙlu, NurÝen; Sosyal Güvenlik Hukuku, 13. BasÎ, Ûstanbul 2010, 490 vd.; Tuncay, A. Can/Ekmekçi, Ömer; Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, Ûstanbul 2011, 512 vd.; Üakar, Müjdat: Sosyal Sigortalar UygulamasÎ, 9. BasÎ, Ûstanbul 2009, 329 vd.; UÝan, Fatih; Türk Sosyal Güvenlik Hukukunun, Temel EsaslarÎ, Ankara 2009, 248 vd.; KÎlÎçoÙlu, Mustafa; Sosyal Güvenlik Hukukunda Borç- SßCßL 139 YEN Ï YAYINLAR Prof. Dr. Toker Dereli tarafÎndan yazÎlan ve çok ciltli “International Encyclopaedia of Laws” adlÎ eserden türeyen Türkiye’deki iÝ hukukuna iliÝkin “Labour Law in Turkey” adlÎ bu monografi, çalÎÝma iliÝkilerinin hukuki yönünü tanÎmlamak ve analiz etmekle kalmayÎp, aynÎ zamanda çalÎÝma iliÝkileri uygulamalarÎnÎ ve geliÝmekte olan eÙilimleri incelemektedir. Eser, farklÎ hukuki Ýartlar altÎnda ortaya çÎkabilecek sorularÎn pek çoÙuna cevap verebilecek, konuya iliÝkin hem kullanÎÝlÎ biçimde sade, hem de yeterli derecede ayrÎntÎlÎ bir araÝtÎrmayÎ okuyuculara sunmaktadÎr. Eserin ilk kÎsmÎnda Türkiye’de iÝ hukuku ve endüstriyel iliÝkilerin tarihsel geliÝimi, Türk iÝ hukukunun kaynaklarÎ, ÇalÎÝma ve Sosyal Güvenlik BakanlÎÙÎ organizasyonu ve fonksiyonlarÎ incelenmiÝtir. AyrÎca, bireysel çalÎÝma iliÝkileri ayrÎntÎlÎ bir Ýekilde deÙerlendirilerek, iÝ sözleÝmeleri, iÝ sözleÝmesi taraflarÎnÎn borçlarÎ, hafta tatili, yÎllÎk ücretli izin, sözleÝmelerin askÎya alÎnmasÎ, feshe iliÝkin kurallar, kÎdem tazminatÎ, rekabet ÝartÎ ve milletlerarasÎ özel hukuk, çalÎÝma süreleri ve ücret, sosyal yardÎmlar, fikri haklarÎn etkileri gibi önemli konulara nüfuz edilmiÝtir. Eserin ikinci kÎsmÎnda, kolektif çalÎÝma iliÝkileri incelenmiÝ, sendikal özgürlük, iÝçi sendikalarÎnÎn faaliyetleri, iÝveren sendikalarÎ, çalÎÝanlarÎn katÎlÎmÎ, toplu pazarlÎk, endüstriyel uyuÝmazlÎklarÎn çözümü, grev ve lokavt, toplu hak uyuÝmazlÎklarÎ, Türkiye’de endüstriyel iliÝkilerdeki mevcut uygulama ve problemler ve daha fazlasÎna iliÝkin kurallarÎn önemli ayrÎntÎlarÎ da tanÎmlanmÎÝtÎr. ÛÝ hukuku ve çalÎÝma iliÝkilerinin anlaÝÎlÎr bir genel tanÎmÎ üzerine kurulmuÝ olan kitap, mantÎklÎ ön kararlarÎn verilmesine yardÎmcÎ olacak pratik bir rehberlik sunmaktadÎr. Eser’den, Türkiye’de menfaatleri olan taraflarÎ temsil eden avukatlar faydalanabileceÙi gibi, akademisyenler ve araÝtÎrmacÎlar da çalÎÝma ve çalÎÝma iliÝkilerindeki kurallardaki karÝÎlaÝtÎrmalÎ eÙilimlere iliÝkin çalÎÝmalarÎnda, eserin yarattÎÙÎ deÙerden ötürü memnuniyet duyacaklardÎr. YargÎtay 9. Hukuk Dairesi Tetkik Hakimleri Üahin ÇÛL ve BektaÝ KAR tarafÎndan hazÎrlanan “6100 Say¸l¸ HMK’ye Göre »½ Yarg¸s¸nda Belirsiz Alacak Davas¸ ve K¸smi Dava” adlÎ eserin geniÝletilmiÝ 2. baskÎsÎ Nisan 2012 tarihinde yayÎmlanmÎÝtÎr. Eserin 2011 yÎlÎnda yayÎmlanan ilk baskÎdan farklÎ olarak genel hükümler bölümü geniÝletilmiÝ, özellikle yeni bir yargÎlama evresi olan ön incelemeyle ilgili daha ayrÎntÎlÎ açÎklamalara yer verilmiÝ ve uygulama sorunlarÎna deÙinilmiÝtir. ÛÝ yargÎsÎna özgü tazminat ve alacaklar bölümlerinde hesaplamaya dair kÎsa açÎklamalarÎn ardÎndan, her bölüm sonunda o alacakla ilgili belirsiz alacak davasÎ/kÎsmi dava açÎlabilecek ve açÎlamayacak haller sÎralanmÎÝtÎr. Bu Ýekilde her bir alacak bakÎmÎndan belirsiz alacak davasÎ kriterleri ortaya konulmaya çalÎÝÎlmÎÝtÎr. Eserin son bölümünde belirsiz alacak davasÎ ve kÎsmi davaya dair YargÎtay kararlarÎ ile HMK uygulamalarÎyla ilgili özelliÙi olan diÙer bazÎ YargÎtay kararlarÎna yer verilmiÝtir. Yine tam yargÎ davalarÎ ile belirsiz alacak davasÎnÎn kesiÝmesi noktasÎnda, DanÎÝtay kararlarÎ içtihatlar bölümüne eklenmiÝtir. HAZßRAN ’12 SßCßL Prof. Dr. Veysi SEVÜØ ICC Vergi Komisyonu Üyesi Ücretlerin Vergilendirilmesinde Dikkate AlÍnmasÍ Gereken Özellikler Vergi uygulamalarÎ açÎsÎndan Gelir Vergisi Kanunu’nun 61. maddesinde yer alan tanÎmlamadan anlaÝÎlacaÙÎ üzere “Ücret iÝverene tabi ve belirli bir iÝyerine baÙlÎ olarak çalÎÝanlara hizmet karÝÎlÎÙÎ verilen para ve ayÎnlar ile saÙlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatlerdir.” Bu baÙlamda “ücretin ödenek, tazminat, kasa tazminatÎ, mali sorumluluk tazminatÎ, tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkÎ, prim, ikramiye, gider karÝÎlÎÙÎ veya baÝka adlar altÎnda ödenmiÝ olmasÎ veya bir ortaklÎk münasebeti niteliÙinde olmamak ÝartÎ ile kazancÎn belli bir yüzdesi Ýeklinde tayin edilmiÝ bulunmasÎ mahiyetini” deÙiÝtirmemektedir. AynÎ kanun maddesi gereÙi olarak aÝaÙÎda yazÎlÎ bulunan ödemeler de ücret olarak kabul edilmektedir. • Ûstisna dÎÝÎnda kalan emeklilik, maluliyet, dul ve yetim aylÎklarÎ, • Evvelce yapÎlmÎÝ veya gelecekte yapÎlacak hizmetler karÝÎlÎÙÎnda verilen para ve ayÎnla saÙlanan menfaatler, • Türkiye Büyük Millet Meclisi, il genel meclisi ve belediye meclisi üyeleri, özel kanunlara veya idari kararlara göre kurulan daimi veya geçici bütün komisyonlarÎn üyelerine ve yukarÎda sayÎlanlara benzer nitelikte diÙer kimselere bu sÎfatlarÎ dolayÎsÎyla ödenen veya saÙlanan para, ayÎn ve menfaatler, • Yönetim ve denetim kurullarÎ baÝkanÎ ve üyeleriyle tasfiye memurlarÎna bu sÎfatlarÎ dolayÎsÎyla ödenen veya saÙlanan para, ayÎn ve menfaatler, • BilirkiÝilere, resmi arabuluculara, eksperlere, spor hakemlerine ve her türlü yarÎÝma jürisi üyelerine dönen veya saÙlanan para, ayÎn ve menfaatler, • Sporculara transfer ücreti veya sair adlarla yapÎlan ödemeler ve saÙlanan para, ayÎn ve menfaatler. DolayÎsÎyla bir ödemenin veya saÙlanan bir menfaatin ücret olup olmadÎÙÎnÎ saptamak için yukarÎda yer alan tanÎmlama ve özel belirlemelerde yer alan unsurlarÎn var olup olmadÎÙÎna, söz konusu unsurlar var olsa bile yine yuka141 HAZßRAN ’12 SßCßL rÎdaki ödemelerden olup olmadÎÙÎna bakmak gerekmektedir. DiÙer yandan uygulamada bazÎ faaliyetler karÝÎlÎÙÎnda elde edilen gelirin ücret mi, yoksa serbest meslek kazancÎ mÎ olduÙu konusunda duraksamaya düÝülebilmektedir. Böyle bir durumda öncelikle ücretin ayÎrÎcÎ unsurlarÎnÎn varlÎÙÎ araÝtÎrÎlacaktÎr. Bu unsurlar Gelir Vergisi Kanunu’nun 61. maddesinde yer alan; • ÛÝverene tabi olmak, • Belli bir iÝyerine baÙlÎ olmak, • Hizmetin karÝÎlÎÙÎ olarak bir ödemenin yapÎlmÎÝ olmasÎdÎr. Ücretlerin vergilendirilmesi ile ilgili iÝlemler Gelir Vergisi Kanunu’nun 61-64. maddelerinde yer alan düzenlemeler çerçevesinde yapÎlmakta olup, konuya iliÝkin istisna ve muafiyetlerin bir bölümü bu kanun içerisinde, bir bölümü ise özel nitelikteki kanunlarda yer almaktadÎr. Gelir Vergisi Kanunu’nda Yer Alan Üstisna ve Muafiyetler Gelir Vergisi Kanunu bazÎ ücretleri gelir vergisinden istisna etmiÝ bazÎ ücretlileri ise vergiden muaf tutmuÝtur. Bir baÝka anlatÎmla kanun bazÎ ücretleri verginin konusu itibariyle, bazÎ ücretleri de elde edenler yönünden vergi dÎÝÎ bÎrakmÎÝtÎr. Üöyle ki; • YabancÎ devletlerin Türkiye’de bulunan elçi, maslahatgüzar ve konsoloslarÎ (fahri konsoloslar hariç) ile elçilik ve konsolosluklara mensup olan ve o memleketin uyruÙunda bulunan memurlarÎ dÎÝÎnda kalan memur ve hizmetlilerin yalnÎzca bu iÝlerden dolayÎ aldÎklarÎ ücretler karÝÎlÎklÎ olmak koÝuluyla (GVK Md: 16), • Köylerde veya son nüfus sayÎmÎna göre belediye içi nüfusu 5.000’i aÝmayan yerlerde faaliyet gösteren ve yalnÎz el ile dokunan halÎ ve kilim imal eden iÝletmelerde çalÎÝan iÝçilerin ücretleri (GVK Md: 23/1), • Gelir vergisinden muaf olanlarÎn veya gerçek usulde vergilendirilmeyen çiftçilerin yanÎnda çalÎÝan iÝçilerin ücretleri (GVK Md: 23/2), • Toprak altÎ iÝletmesi halinde bulunan madenlerde cevher üreten ve bununla 142 ilgili diÙer bütün iÝlerde çalÎÝan, münhasÎran (özellikle) yeraltÎnda çalÎÝtÎklarÎ zamanlara ait ücretleri (GVK Md: 23/3), • Köy muhtarlarÎ ile köylerin katip, korucu, imam, bekçi ve benzeri hizmetlilerine köy bütçesinden ödenen ücretler ile çiftçi mallarÎnÎ koruma bekçilerin ücretleri (GVK Md: 23/3), • Hizmetçilerin ücretleri, (Hizmetçiler, kiÝiler tarafÎndan ikametgâhta, bahçelerde, apartmanlarda ve ticaret mahalli olmayan sair yerlerde orta hizmetçiliÙi, süt ninelik, dadÎlÎk, bahçÎvanlÎk, kapÎcÎlÎk gibi özel hizmetlerde çalÎÝanlardÎr.) ve mürebbiyelere ödenen ücretler istisna kapsamÎna dahil deÙildir (GVK Md: 23/6). BinalarÎn güvenliÙinden sorumlu olanlar da bu kapsama dahil deÙildir. • Sanat okullarÎ ile bu nitelikteki enstitülerde, ceza ve Îslahevlerinde, darülaceze atölyelerinde çalÎÝan öÙrencilere, hükümlü ve tutuklulara ve düÝkünlere verilen ücretler (GVK Md: 23/7), • Hizmet erbabÎna iÝverenlerce yemek verilmek suretiyle saÙlanan menfaatler (GVK Md: 23/8), iÝverenlerce, iÝyerinde ve müÝtemilatÎnda yemek verilmeyen durumlarda çalÎÝÎlan günlere ait bir günlük yemek bedeli olarak 11,70 TL. (GVK 280 seri No.lu Genel TebliÙ ile belirlenen tutardÎr.) vergiye tabi deÙildir. Buna iliÝkin ödemenin yemek verme hizmetini saÙlayan mükelleflere yapÎlmasÎ gerekmektedir. Bu bedel Katma DeÙer Vergisi hariç tutardÎr. • Genel olarak maden iÝletmelerinde ve fabrikalarda çalÎÝan iÝçilere ve özel kanunlarÎna göre barÎndÎrÎlmasÎ gereken memurlarla müstahdemlere konut tedariki ve bunlarÎn aydÎnlatÎlmasÎ, ÎsÎtÎlmasÎ ve suyunun temini suretiyle saÙlanan menfaatler ile mülkiyeti iÝverene ait brüt alanÎ 100 metrekareyi aÝmayan konutlarÎn hizmet erbabÎna mesken olarak tahsisi suretiyle saÙlanan menfaatler (GVK Md: 23/9). Bu konutlarÎn 100 metrekareyi aÝmasÎ halinde, aÝan kÎsma isabet eden menfaat için bu istisna hükmü uygulanmayacaktÎr. HAZßRAN ’12 • Hizmet erbabÎnÎn toplu olarak iÝyerlerine gidip gelmelerini saÙlamak amacÎyla iÝverenler tarafÎndan yapÎlan taÝÎma giderleri (GVK Md: 23/10). Konuya iliÝkin kanuni düzenleme içerisinde “hizmet erbabΔ tabiri kullanÎldÎÙÎndan, söz konusu istisna, müdür, memur ve iÝçi olarak çalÎÝtÎrÎlan tüm ÝahÎslarÎ kapsamaktadÎr. Uygulamada üst düzey yöneticilere iÝyerlerine gidip gelmeleri için özel taÝÎt tahsis edilmesine sÎkça rastlanmaktadÎr. Bu gibi hallerde taÝÎt giderleri istisna kapsamÎnda mütalaa edilmemektedir. Kanunda öngörülen amaç; personelin topluca taÝÎnmasÎ halinde, taÝÎma için yapÎlan giderlerin personel için bir menfaatlenme sayÎlmamasÎna yöneliktir. Personelin kendi taÝÎtÎnÎ kullanmasÎ ve masrafÎnÎ da iÝverenden almasÎ durumunda, hizmet erbabÎna yapÎlan bu ödeme de ücretin bir unsuru sayÎlmaktadÎr. • Kanunla kurulan emekli sandÎklarÎ ile 506 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar Kanunu’nun geçici 20. maddesinde belirtilen sandÎklar tarafÎndan ödenen emekli, maluliyet, dul ve yetim aylÎklarÎ, 506 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar Kanunu’nun geçici 20. maddesinde belirtilen sandÎklar tarafÎndan ödenen aylÎklarÎn toplamÎ, en yüksek devlet memuruna ödenen en yüksek ödeme tutarÎndan fazla ise aradaki fark ücret olarak vergiye tabi tutulmaktadÎr (GVK Md: 23/11), • ÇÎraklÎk ve Mesleki EÙitim Kanunu hükümlerine tabi çÎraklarÎn asgari ücreti aÝmayan ücretleri (GVK Md: 23/12), • YabancÎ ülkelerde bulunan sosyal güvenlik kurumlarÎ tarafÎndan ödenen emekli, maluliyet, dul ve yetim aylÎklarÎ (GVK Md: 23/13), • Kanuni iÝ merkezi Türkiye’de bulunmayan dar mükellefiyete tabi iÝverenlerin yanÎnda çalÎÝan hizmet erbabÎna iÝverenin Türkiye dÎÝÎnda elde ettiÙi kazançlarÎ üzerinden döviz olarak ödediÙi ücretler (GVK Md: 23/14), • Bu ödemeler yurt dÎÝÎnda elde edilen gelir üzerinden yapÎlacaÙÎ için Türkiye’deki faaliyetler nedeniyle bu ücretler, SßCßL ödemeyi yapan dar mükellef tarafÎndan GVK’nÎn 40. maddesi uyarÎnca gider olarak dikkate alÎnmayacaktÎr. • Yüz ve daha aÝaÙÎ sayÎda iÝçi çalÎÝtÎran iÝyerlerinde bir, yüzden fazla iÝçi çalÎÝtÎran iÝyerlerindeki iki amatör sporcu çalÎÝtÎranlarÎn, her yÎl milli müsabakalara iÝtirak ettiklerinin belgelenmesi halinde bu amatör sporculara ödenen ücretler, asgari ücretin iki katÎnÎ aÝmamak kaydÎyla (GVK Md: 23/15), • Subay, astsubay, erbaÝ ve erlere ve ordu hizmetinde bulunan sivil makinistlere, uçuÝ, dalÎÝ gibi hizmetleri dolayÎsÎyla verilen tazminatlar, gündelikler, ikramiyeler, zamlar ile Türk Hava Kurumu veya kanuni veyahut da iÝ merkezi Türkiye’de bulunan müesseselerde uçuÝ maksadÎyla görevlendirilen, hava aracÎnÎn sevk ve idaresiyle görevli pilotlar ile uçuÝ esnasÎnda uçak içinde hizmet veren yetkili sivil havacÎlÎk otoritesince sertifikalandÎrÎlmÎÝ personele; fiilen uçuÝ hizmeti, denizaltÎna dalÎÝ yapanlara fiilen dalÎÝ hizmetleri dolayÎsÎyla yapÎlan ayni mahiyetteki ödemeler (GVK Md: 29/2). Konuyla ilgili olarak Maliye BakanlÎÙÎ tarafÎndan yayÎmlanan 267 sayÎlÎ GVK Genel TebliÙi’nde yapÎlan açÎklamalar çerçevesinde söz konusu istisnadan yararlanÎlabilinmesi için; • Ödemeyi yapanÎn Türk Hava Kurumu ya da kanuni iÝ merkezi Türkiye’de bulunan müesseselerden olmasÎ, • Ödeme yapÎlanÎn uçuÝ maksadÎyla görevlendirilen, hava aracÎnÎn sevk ve idaresiyle görevli pilotlar ile uçuÝ esnasÎnda uçak içerisinde hizmet veren yetkili sivil havacÎlÎk otoritesince sertifikalandÎrÎlmÎÝ personel olmasÎ, • Ödemenin, uçuÝ ve dalÎÝ gibi hizmetler dolayÎsÎyla fiilen gerçekleÝtirilen uçuÝ ve dalÎÝ süreleri ile sÎnÎrlÎ bulunmasÎ koÝullarÎ topluca aranmaktadÎr. YukarÎda sayÎlan istisna ve muafiyetler dÎÝÎnda ayrÎca “Ar-Ge” faaliyetleri ile “Serbest Bölgeler Kanunu” kapsamÎ çerçevesinde istihdam edilenlerin ücretlerine saÙlanan vergisel kolay143 HAZßRAN ’12 SßCßL lÎklar da mevcut olup, bu alanla ilgili uygulama ayrÎ bir yazÎ konusudur. Vergilendirilecek Ücretin Tespiti Vergilendirme ve tespit Ýekli açÎsÎndan ücretler “gerçek ücretler” ve “diÙer ücretler” olarak iki kÎsma ayrÎlmaktadÎr. Gelir Vergisi Kanunu’nun 64. maddesinde belirtilen “diÙer ücretler” kapsamÎnda deÙerlendirilen hizmet erbabÎnÎn dÎÝÎnda kalan ücretlilerin almÎÝ olduklarÎ ücretler gerçek usule tabidir. Ücretin gayrisafi tutarÎ, hizmet erbabÎna verilen para ve ayÎnlar ile saÙlanan para ile temsil edilebilen menfaatlerdir. Bu tutardan kanunen belirlenmiÝ olan indirimler yapÎldÎktan sonra kalan kÎsÎm ücret geliri matrahÎnÎ oluÝturmaktadÎr. Ücretin Türk parasÎ ile veyahut da yabancÎ para ile ödenmesi mümkündür. YabancÎ para ile ödenen ücretler ödeme gününün borsa rayici üzerinden Türk LirasÎ’na çevrilerek belirlenir. Borsada rayici olmayan yabancÎ paralar için Maliye BakanlÎÙÎ tarafÎndan belirlenen kurlar uygulanarak ücretin gayrisafi tutarÎ bulunur. Borsa rayici olmayan ve Maliye BakanlÎÙÎ tarafÎndan kur tespiti yapÎlmayan yabancÎ para cinsinden ödemelerin gayrisafi tutarÎ Türkiye Cumhuriyet Merkez BankasÎ (TCMB) tarafÎndan ilan edilen döviz alÎÝ kurlarÎ esas alÎnarak hesaplanÎr (GVK Md: 63). Hizmet erbabÎna verilen ayÎnlar ise verildiÙi gün ve yerdeki ortalama perakende fiyatlara göre deÙerlenir (GVK Md: 63). Bir malÎn perakende fiyatÎ, o malÎn piyasa fiyatÎnÎ, yani tüketiciye satÎÝ fiyatÎnÎ ifade etmektedir. Ortalama deyimi ise, ücret karÝÎlÎÙÎnda ayÎn olarak verilen malÎn, istihkak sahibine verildiÙi gündeki perakende piyasa deÙeri anlamÎndadÎr. ÛÝveren, ücretliye verdiÙi malÎn perakende satÎÝÎnÎ yapmakta ise, deÙerleme kendi perakende satÎÝ fiyatÎnÎn ortalamasÎ ile yapÎlabilir. Ücretliye verilen ayni deÙer, dÎÝarÎdan satÎn alÎnmÎÝ ve satÎn alÎnan miktar, normal bir tüketicinin ortalama ihtiyacÎnÎ aÝmÎyorsa, baÝka bir anlatÎmla perakende satÎÝ fiyatÎ ile alÎnmÎÝsa, alÎÝ fiyatÎ ile deÙerlendirilebilir. Büyük bir 144 parti halinde satÎn alma yapÎlmÎÝsa, satÎn alma fiyatÎnÎn o yerdeki perakende satÎÝ fiyatÎ olarak kabul edilmesi mümkün deÙildir. Bu durumda ortalama satÎÝ fiyatÎnÎn gerçeÙi yansÎtacak Ýekilde belirlenmesi gerekir. Uygulamada bazÎ çalÎÝanlara iÝveren tarafÎndan konut tahsisi yapÎlabilmektedir. Böyle bir durumda ücrete eklenmesi gereken, iÝveren tarafÎndan üstlenilen gerçek kira bedelidir. AyrÎca eÙer iÝveren tarafÎndan su elektrik gibi çalÎÝanÎn Ýahsi giderleri arasÎnda olmasÎ gereken konularÎn üstlenilmesi halinde bu harcamalarÎn da çalÎÝanÎn brüt ücretine dahil edilmesi gerekecektir. Ücretin Safi MiktarÍnÍn Tespiti Gelir Vergisi Kanunu’nun 63. maddesi uyarÎnca, ücretin safi tutarÎ, iÝveren tarafÎndan verilen para ve ayÎnlarla saÙlanan menfaatler toplamÎndan aÝaÙÎdaki indirimler yapÎldÎktan sonra kalan miktardÎr. • OYAK ve benzeri kamu kurumlarÎna ödenen kesintiler, • Kanunla kurulan emekli sandÎklarÎ ile 506 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar Kanunu’nun geçici 20. maddesinde belirtilen sandÎklara ödenen aidat ve primler, • ÜahÎs sigorta primleri ve bireysel emeklilik katkÎ paylarÎ, • ÛÝçi sendikalarÎna ödenen aidatlardÎr. Söz konusu indirimlerle ilgili açÎklamalar aÝaÙÎda yapÎlmÎÝtÎr. - OYAK ve Benzeri Kamu KurumlarÍna Ödenen Kesintiler: Gelir Vergisi Kanunu’nun 63/1. maddesinde 657 sayÎlÎ Devlet MemurlarÎ Kanunu’nun 190. maddesi uyarÎnca yapÎlan kesintilerle, Ordu YardÎmlaÝma Kurumu (OYAK) ve benzeri kamu kurumlarÎ için yapÎlan kanuni kesintilerin, ücretin gayrisafi tutarÎndan indirilebileceÙi hususu hükme baÙlanmÎÝtÎr. Ancak 657 sayÎlÎ Devlet MemurlarÎ Kanunu’nun; Devlet MemurlarÎ YardÎmlaÝma Kurumu’nun (MEYAK) kurulmasÎ ve OYAK kapsamÎ dÎÝÎnda kalan bütün devlet memurlarÎnÎn % 5’inin bu kurum için kesilmesini düzenleyen 190. maddesi 1982 yÎlÎn- HAZßRAN ’12 dan itibaren yürürlükten kaldÎrÎlmÎÝtÎr. Bu nedenle Gelir Vergisi Kanunu’nun 63/1. maddesi uyarÎnca sadece OYAK’a ait kesintilerin brüt ücretten indirilmesi söz konusudur. - Kanunla Kurulan Emekli SandÍklarÍ ile 506 sayÍlÍ Sosyal Sigortalar Kanunu’nun Geçici 20. Maddesinde Belirtilen SandÍklara Ödenen Aidat ve Primler: Gelir Vergisi Kanunu’nun 63/2. maddesi uyarÎnca “kanunla kurulan emekli sandÎklarÎ ile 506 sayÎlÎ Sosyal Sigortalar Kanunu’nun geçici 20. maddesinde belirtilen sandÎklara ödenen aidat ve primler” ücretin gayrisafi tutarÎndan indirilmektedir. Emekli aidatÎ; kendisine emeklilik hakkÎ tanÎnan bir görevde çalÎÝan hizmet erbabÎnÎn maaÝ ve ücretinden kesilen paralarÎ veya bu hizmet erbabÎ adÎna emekli sandÎÙÎna yapÎlan ödemeleri kapsamaktadÎr. Sigorta primleri ise, hizmet erbabÎnÎn kaza, hastalÎk, analÎk, ihtiyarlÎk ve benzeri hallerde ihtiyacÎnÎ karÝÎlamak veya geçimini saÙlamak gayesiyle yapÎlan sigortalar için Sosyal Sigortalar Kurumu’na veya emekli sandÎklarÎna yapÎlan ödemelerden oluÝmaktadÎr. - ÚahÍs Sigorta Primleri ve Bireysel Emeklilik KatkÍ PayÍ: Gelir Vergisi Kanunu’nun 63. maddesinin 1. fÎkrasÎnÎn 3. bendine göre “SigortanÎn veya emeklilik sözleÝmesinin Türkiye’de kain ve merkezi Türkiye’de bulunan bir sigorta veya emeklilik Ýirketi nezdinde akdedilmiÝ olmasÎ ÝartÎyla, ücretlinin ÝahsÎna, eÝine ve küçük çocuklarÎna ait hayat, ölüm, kaza, hastalÎk, sakatlÎk, iÝsizlik, analÎk, doÙum ve tahsil gibi ÝahÎs sigorta poliçeleri için hizmet erbabÎ tarafÎndan ödenen primler ile bireysel emeklilik sistemine ödenen katkÎ paylarΔ kanun maddesinde öngörülen Ýekilde ücret gelirlerinde matrah tespiti sÎrasÎnda indirim konusu yapÎlabilmektedir. Bu baÙlamda da indirim konusu yapÎlacak prim, aidat ve katkÎlarÎn toplamÎ, ödendiÙi ayda elde edilen ücretin % 10’unu, bireysel emeklilik sis- SßCßL temi dÎÝÎndaki ÝahÎs sigorta poliçeleri için ödenen primlerde, ödendiÙi ayda elde edilen ücretin % 5’ini ve yÎllÎk olarak asgari ücretin yÎllÎk tutarÎnÎ aÝamaz. Buna göre, safi ücretin hesaplanmasÎnda ve ücretlilerin gelir vergisi matrahÎnÎn belirlenmesinde; mükelleflerin kendilerine, eÝlerine ve küçük çocuklarÎna ait hayat, ölüm, kaza, hastalÎk, sakatlÎk, iÝsizlik, analÎk, doÙum ve tahsil gibi ÝahÎs (özel) sigorta primlerinin indirimi kabul edildiÙi gibi, mükelleflerin kendileri, eÝleri ve çocuklarÎ için bireysel emeklilik sistemine ödemiÝ olduklarÎ prim ve katkÎ paylarÎnÎn da indirimi kabul edilmiÝtir. Gelir Vergisi Kanunu’nda konuya iliÝkin düzenleme içerisinde yer alan “yÎllÎk asgari ücret” ile “aylÎk ücret” kavramlarÎ tanÎmlanmamÎÝtÎr. Ancak “yÎllÎk asgari ücret” kavramÎndan asgari ücretin yÎllÎk brüt tutarÎnÎ; elde edilen aylÎk ücret ifadesinden de brüt ücret tutarÎnÎ anlamak gerekmektedir. Konuya iliÝkin olarak yayÎmlanan 13.08.2003 tarih ve GVK-3/2003-3 sayÎlÎ Gelir Vergisi Sirkülerinde “…. Ûndirim konusu yapÎlacak katkÎ payÎ veya prim tutarÎnÎn tespitinde esas alÎnacak ücret iÝveren tarafÎndan çalÎÝana hizmeti karÝÎlÎÙÎnda ödenen aylÎk (maaÝ), prim, ikramiye, sosyal yardÎmlar ve zamlar gibi sürekli nitelikteki ödemelerin brüt tutarÎnÎn toplamÎ olacaktÎr” Ýeklinde açÎklama yapÎlmÎÝtÎr. DiÙer yandan, ücretin safi tutarÎnÎn tespitinde indirim konusu yapÎlacak ÝahÎs sigorta primleri ve bireysel emeklilik katkÎ paylarÎ ile ilgili yapÎlmasÎ gereken iÝlemlere iliÝkin GVK 256 seri numaralÎ Genel TebliÙi’nde açÎklandÎÙÎ üzere prim ve katkÎ paylarÎnÎn ancak ödeme tarih ve tutarlarÎnÎn belgelendirilmesi koÝuluyla indirim konusu yapÎlmasÎ mümkündür. Bu nedenle ödemelerin doÙrudan sigorta veya bireysel emeklilik Ýirketlerine, banka Ýubeleri, bankalarÎn otomatik para çekme makineleri (ATM), internet veya telefon bankacÎlÎÙÎ, kredi kartlarÎ veya posta çekleri aracÎlÎÙÎ ile yapÎlarak belgelendirilmesi gerekmektedir. Gelir Vergisi Kanunu’nun 63 ve 89. maddelerinde yapÎlmÎÝ olan düzenlemeler çerçevesinde, ödenmemiÝ prim ve katkÎ paylarÎ, sigorta poliçesi veya emeklilik sözleÝmesi bulunsa 145 HAZßRAN ’12 SßCßL GeçmiÛ dönemlere ait prim ve katkÍ payÍ ödemelerinin, muhasebe kayÍtlarÍyla geçmiÛ dönemlerle iliÛkilendirilse dahi dönem matrahÍnÍn tespitinde indirim konusu yapÍlmasÍ mümkün deÙildir. dahi indirim konusu yapÎlamamaktadÎr. GeçmiÝ dönemlere ait prim ve katkÎ payÎ ödemelerinin, muhasebe kayÎtlarÎyla geçmiÝ dönemlerle iliÝkilendirilse dahi dönem matrahÎnÎn tespitinde indirim konusu yapÎlmasÎ mümkün deÙildir. Prim ve katkÎ paylarÎnÎn peÝin ve toplu olarak ödenmesi halinde her döneme ait prim ilgili dönemde indirim konusu yapÎlacaktÎr. Bir baÝka anlatÎmla ödemenin geçmiÝ dönem, cari dönem veya izleyen dönemlere ait olmasÎ halinde, geçmiÝ döneme iliÝkin prim ve katkÎ payÎ tutarÎ indirim konusu yapÎlamayacak, buna karÝÎlÎk ileri döneme ait prim ödemeleri ilgili dönemlerde ücret matrahÎnÎn tespiti sÎrasÎnda indirim konusu yapÎlacaktÎr. - ÜÛçi SendikalarÍna Ödenen Aidatlar: Sendikalar Kanunu çerçevesinde iÝçi sendikalarÎna ödenen aidatlar aidatÎn ödendiÙinin sendika tarafÎndan düzenlenecek ve çalÎÝana verilecek bir makbuzla kanÎtlanmasÎ halinde, vergi matrahÎnÎn tespitinde gayrisafi ücret tutarÎndan indirilecektir. Gelir Vergisi Kanunu’nun 63. maddesinin 4. fÎkrasÎ gereÙi olarak “çalÎÝanlar tarafÎndan ilgili kanunlarÎna göre sendikalara ödenen aidatlar” ödenen aidatÎn ödendiÙinin tevsik edilmesi (kanÎtlanmasÎ) koÝuluyla ücretin safi deÙerinin hesaplanmasÎnda dikkate alÎnacaktÎr. DiÙer yandan sendika aidatÎ iÝverenler tarafÎndan ücretlerden kesilmek suretiyle ödenmekte ise, bu Ýekilde ödenen aidatÎn ücret bordrosu üzerinde gösterilmesi halinde, makbuz aranmaksÎzÎn ücretin gayrisafi tutarÎndan indirilmesi mümkündür. AyrÎca Kamu Görevlileri SendikalarÎ Kanunu uyarÎnca kamu görevlileri sendikalarÎndan biri146 sine üye olup, kendisinden sendika tarafÎndan belirlenen tutar kadar kesilen sendika aidatÎnÎn da ücretin safi tutarÎnÎn belirlenmesinde indirim konusu yapÎlmasÎ mümkün bulunmaktadÎr. Gelir Vergisi Kanunu’nun 63. maddesinde ücretin gerçek safi deÙerinin tespiti sÎrasÎnda yapÎlacak indirim konularÎ sayÎlmak suretiyle belirlenmiÝ olup, indirim konularÎnÎn kanun deÙiÝikliÙi yapÎlmadÎÙÎ sürece deÙiÝtirilmesi mümkün deÙildir. Ancak uygulamada diÙer kanunlarla yapÎlan bazÎ düzenlemelerle ücretin safi deÙerinin tespitinde farklÎlÎklar yapÎlabilmektedir. Ücret Gelirlerinin BeyanÍ Gelir Vergisi Kanunu’na göre ücretler ya gerçek usulde ve tevkif suretiyle veya diÙer ücret olarak iki farklÎ Ýekilde vergilendirilmektedir. Bu iki Ýekil yanÎnda diÙer bir Ýekil de ücretin yÎllÎk beyanname ile bildirilmesidir. Gelir Vergisi Kanunu’nun 86. maddesi uyarÎnca birden fazla iÝverenden alÎnan ücretlerin belirli koÝullarda yÎlÎk beyanname ile bildirilmesi gerekmektedir. DiÙer yandan aynÎ Kanun’un 95. maddesi gereÙi olarak aÝaÙÎda yazÎlÎ hizmet erbabÎnÎn ücretleri hakkÎnda vergi tevkifatÎ esasÎnÎn geçerli olmayacaÙÎ, bu tür ücretlerin yÎllÎk beyanname ile bildirilmesi öngörülmüÝtür. Gelir Vergisi Kanunu’nun 95. maddesi kapsamÎnda beyana tabi olan ücret gelirleri; • Ücretlerini yabancÎ bir memleketteki iÝverenden doÙrudan doÙruya alan hizmet erbabÎ, • YabancÎ elçilik ve konsolosluklarda çalÎÝan ve aynÎ kanunun 15. maddesinde yer alan istisnadan faydalanamayan memur ve hizmetlilere ödenen ücretler olarak belirlenmiÝtir. BilindiÙi üzere yabancÎ ülkelerin Türkiye’de bulunan elçi, maslahatgüzar ve konsoloslarÎ ile elçilik ve konsolosluklara mensup olan ve o ülkenin uyruÙunda bulunan memurlarÎ dÎÝÎnda kalan memur ve hizmetlilerin yalnÎzca bu iÝlerden dolayÎ aldÎklarÎ ücretler, karÝÎlÎklÎ olarak gelir vergisinden istisna edilmiÝtir. KarÝÎlÎklÎ anlaÝmanÎn uygulanmadÎÙÎ durumlarda karÝÎlÎlÎk esasÎna uymayan ülkenin HAZßRAN ’12 Birden fazla iÛverenden ücret alÍnmasÍ halinde, birinci iÛverenden alÍnan ücretin, hangisi olacaÙÍ hususu ücretli tarafÍndan serbestçe belirlenecektir. Türkiye’deki temsilciliÙinde çalÎÝan memurlar bu istisnadan yararlandÎrÎlmamaktadÎr. Böyle bir durumda, ücret sahipleri her yÎlÎn sonunda toplam ücretlerini yÎllÎk gelir vergisi beyannamesiyle oturduklarÎ mahallin vergi dairesine bildirmekle yükümlüdürler. • Gelir Vergisi Kanunu’nun 95/3. maddesi uyarÎnca “Maliye BakanlÎÙÎnca yÎllÎk beyanname ile bildirilmesinde zaruret görülen ödemelerde” de söz konusu gelirleri elde edenler bu ödemeler için yÎllÎk beyanname vermek zorundadÎrlar. Ancak bu tür ödemeler yapÎlÎrken Gelir Vergisi Kanunu’nun 94. maddesi kapsamÎnda tevkifata tabi tutulmamaktadÎr. Gelir Vergisi Kanunu’nun 86/1-b maddesi gereÙi; birden fazla iÝverenden ücret alan ve birden sonraki iÝverenden aldÎklarÎ ücretlerin toplamÎ Gelir Vergisi Kanunu’nun 103. maddesinde yazÎlÎ tarifenin ikinci diliminde yer alan tutarÎ aÝmayan mükelleflerin, tamamÎ kesinti yoluyla vergilendirilmiÝ ücretleri yÎllÎk beyanname ile beyan edilmeyecek, buna karÝÎlÎk yÎl içerisinde birden sonraki iÝverenden alÎnan ücretlerin toplamÎ 2012 yÎlÎ için 25.000,-TL.’yi aÝmasÎ halinde, ücretlerin tamamÎ, ilk iÝverenden alÎnan ücret de dahil olmak üzere yÎllÎk beyannameye dahil edilecektir. Bir baÝka anlatÎmla 2012 yÎlÎnda ücret geliri elde eden bir kiÝi eÙer iki ayrÎ yerde çalÎÝÎyor ve ikinci iÝverenden almÎÝ olduÙu ücret 25.000,-TL.’yi aÝÎyorsa ücret gelirlerini birleÝtirerek 2013 yÎlÎnÎn Mart ayÎ içerisinde gelir vergisi beyannamesi ile beyan etmek zorundadÎr. Ancak burada ikinci iÝvereni seçme hakkÎ ücret gelirini elde edene aittir. EÙer söz konusu kiÝi birinci iÝverenden 25.000,-TL.’nin altÎnda ücret geliri elde etmiÝ bulunuyorsa bu takdirde ikinci iÝveren olarak birinci iÝvereni göstermek suretiyle elde etmiÝ bulunduÙu ücret gelirleri için SßCßL beyanname vermeyebilecektir. Bir baÝka anlatÎmla birden fazla iÝverenden ücret alÎnmasÎ halinde, birinci iÝverenden alÎnan ücretin, hangisi olacaÙÎ hususu ücretli tarafÎndan serbestçe belirlenecektir. YÎl içerisinde iki ayrÎ iÝyerinde çalÎÝmadan anlaÝÎlmasÎ gereken bir kiÝinin yÎl içerisinde birden fazla kuruluÝta ayrÎ ayrÎ çalÎÝmasÎ Ýeklinde olabileceÙi gibi, yÎlÎn belli bir bölümünde bir iÝyerinde, yine aynÎ yÎlÎn belli bir bölümünde de birinci iÝyerinden ayrÎlarak yeni bir iÝ yerinde çalÎÝma Ýeklinde olabilir. Burada üzerinde durulmasÎ gereken bir baÝka konu da 25.000,-TL.’lik beyan zorunluluÙu getiren miktarÎn ücret ödemelerinden kanuni indirimlerden sonraki kalan kÎsÎm mÎ yoksa vergi matrahÎ mÎ olduÙu hususudur. Gelir Vergisi Kanunu’nun m. 86/1-b, c bentlerinde yer alan “103. maddede yazÎlÎ tarifenin ikinci gelir diliminde yer alan tutar”dan anlaÝÎlmasÎ gereken yÎllÎk indirim öncesi (brüt) gelirdir. Bu miktardan beyanname üzerinde indirimler yapÎldÎktan sonra matraha ulaÝÎlacaktÎr. Kanun koyucu iki ayrÎ iÝverenden ücret alÎnmasÎ durumunda birinci iÝverenin seçim hakkÎnÎ geliri elde eden kiÝiye bÎrakmasÎ nedeni ile bir anlamda iki ayrÎ iÝverenden alÎnan ücret gelirinin her ikisinin de 2012 yÎlÎ için 25.000,-TL.’yi aÝmasÎ halinde yÎllÎk beyannamenin verilmesini kabul etmiÝ, buna karÝÎlÎk iki ayrÎ iÝverenden alÎnan ücretin birisinin tutar olarak 2012 yÎlÎ için belirlenen tutarÎn altÎnda kalmasÎ halinde, beyana tabi tutulmamasÎnÎ öngörmüÝtür. Ancak eÙer ikinci iÝveren yanÎnda bir de üçüncü iÝveren varsa bu takdirde birinci iÝverenden elde edilen ücret geliri 25.000,-TL.’yi, ikinci ve üçüncü iÝverenden elde edilen ücret gelirlerinin toplamÎ 25.000,-TL.’yi aÝÎyorsa bu takdirde söz konusu ücretli ücret gelirleri için yÎllÎk beyanname vermek zorunda kalacaktÎr. Ücret geliri elde edenlerin yÎl içerisinde iÝ deÙiÝtirmesi her vakit söz konusu olabilmektedir. Böyle bir durumda örneÙin 2012 yÎlÎ baÝÎndan itibaren bir iÝyerinde çalÎÝanÎn, bu iÝyerinden ayrÎlarak 1 Haziran 2012 tarihinde baÝka bir iÝyerinde iÝe baÝladÎÙÎ takdirde alacaÙÎ ücretin vergilendirilmesinde, bir önceki çalÎÝtÎÙÎ iÝyerinden almÎÝ olduÙu ücretlerle ilgili olarak 147 HAZßRAN ’12 SßCßL oluÝmuÝ vergi matrahÎnÎn dikkate alÎnmasÎ söz konusu olabilecek midir? Gelir Vergisi Kanunu ücret geliri elde edenler için 86. maddesinde de özel nitelikte bir düzenlemeye yer vermiÝ bulunmaktadÎr. Bu düzenlemede yukarÎda açÎklandÎÙÎ üzere, yÎl içerisinde iÝyerinin deÙiÝtirilmesi halinde ikinci iÝyerinden elde edilen brüt ücretin 2012 yÎlÎnda 25.000,-TL.’yi geçmesi halinde söz konusu çalÎÝanÎn iki ayrÎ iÝyerinden aldÎÙÎ ücretinin beyan yoluyla vergilendirilmesine yöneliktir. Böyle bir durumda da iÝyeri deÙiÝtirenin her iki iÝyerinden aldÎÙÎ ücretlerin brüt tutarÎnÎn 25.000,-TL.’yi geçmesi halinde yÎllÎk beyanname vermesi söz konusu olabilecektir. DiÙer yandan söz konusu çalÎÝan ikinci iÝvereni belirleme hakkÎna sahip olduÙundan kendisinin yÎl içerisinde çalÎÝtÎÙÎ iÝverenlerden herhangi birinden almÎÝ olduÙu ücret tutarÎ 25.000,-TL.’nin altÎnda kalÎrsa, bu iÝvereni birinci iÝveren olarak deÙerlendirip, yÎllÎk beyanname verme külfetinden de kurtulmuÝ olacaktÎr. Herhangi bir çalÎÝanÎn aynÎ yÎl içerisinde ikinci bir iÝveren nezdinde iÝe baÝlamasÎ halinde, ikinci iÝverenin çalÎÝana eski çalÎÝtÎÙÎ yer ile ilgili olarak o iÝyerinde son ayrÎldÎÙÎ tarihteki vergi matrahÎnÎn öÙrenilmesine yönelik bilgi istemi açÎsÎndan baskÎ yapmasÎ söz konusu olamaz. Çünkü Gelir Vergisi Kanunu’nun 86. maddesi ikinci iÝverenden elde edilen ücretlerin vergilendirilmesi açÎsÎndan özel nitelikte bir düzenlemeyi içermektedir. Özürlülük Ündirimi Gelir Vergisi Kanunu’nun 31. maddesi uyarÎnca “ÇalÎÝma gücünün asgari % 80’ini kaybetmiÝ bulunan hizmet erbabÎ birinci derece sakat, asgari % 60’ÎnÎ kaybetmiÝ bulunan hizmet erbabÎ ikinci derece sakat, asgari % 40’ÎnÎ kaybetmiÝ bulunan hizmet erbabÎ ise üçüncü derece sakat” sayÎlmaktadÎr. Buna göre söz konusu kiÝilerin elde ettikleri ücret gelirlerinden aÝaÙÎda belirtilen aylÎk sakatlÎk indirimi tutarlarÎ düÝülür. SakatlÎk indirimi (280 Seri NumaralÎ Gelir Vergisi Genel TebliÙi’nde açÎklandÎÙÎ üzere 01.01.2012 tarihinden geçerli olmak üzere) 148 • Birinci derece sakatlar için 770,-TL. • Ûkinci derece sakatlar için 380,-TL. • Üçüncü derece sakatlar için 180,-TL. olarak belirlenmiÝ bulunmaktadÎr. Gelir Vergisi Kanunu’nun 89. maddesi gereÙi olarak özürlülük indirimi uygulamasÎndan bakmakla yükümlü olduÙu özürlü kiÝi bulunan hizmet erbabÎ da yararlanmaktadÎr. SakatlÎk indiriminden yararlanmak isteyenler bir dilekçe ve aÝaÙÎda belirtilen belgelerle birlikte; Vergi Dairesi BaÝkanlÎklarÎna ve Vergi Dairesi Müdürlüklerine baÝvurarak durumlarÎnÎ bildirebilirler. Söz konusu dilekçeye aÝaÙÎdaki belgelerin eklenmesi gerekmektedir. • ÇalÎÝtÎÙÎ iÝyerinden alacaÙÎ hizmet erbabÎ olduÙunu gösteren belge, • Nüfus cüzdanÎ örneÙi ile üç adet fotoÙraf, baÝvuru dilekçesi ekinde verilecektir. EÙer hizmet erbabÎnÎn (ücretlinin) bakmakla yükümlü olduÙu özürlü kiÝi varsa bu takdirde; • Ücretlinin çalÎÝtÎÙÎ iÝyerinden alacaÙÎ hizmet erbabÎ olduÙunu gösteren bir belge, • Özürlü kiÝinin veya kiÝilerin nüfus cüzdanÎ örneÙi ve üç adet fotoÙrafÎnÎ, • Özürlü kiÝiye bakmakla yükümlü olduÙunu gösteren belgeyi dilekçesine eklemesi gerekmektedir. SakatlÎk indirimi uygulamasÎnda bakmakla yükümlü olunan kiÝi tabirinden; özürlü kiÝinin tabi olduÙu çalÎÝma mevzuatÎ veya baÙlÎ bulunduÙu sosyal güvenlik kurumunun mevzuatÎna göre bakmakla yükümlü sayÎlan anne, baba, eÝ ve çocuklarÎ anlaÝÎlmaktadÎr. Asgari Geçim Ündirimi UygulamasÍ Gelir Vergisi Kanunu’nun 32. maddesi uyarÎnca “ücretin gerçek usulde vergilendirilmesinde asgari geçim indirimi” uygulanmaktadÎr. Asgari geçim indirimi; ücretin elde edildiÙi takvim yÎlÎ baÝÎnda geçerli olan ve sanayi kesiminde çalÎÝan 16 yaÝÎndan büyük iÝçiler için uygulanan asgari ücretin yÎllÎk brüt tutarÎnÎn, mükellefin kendisi için % 50’si, çalÎÝmayan ve herhangi bir geliri olmayan eÝi için % 10’u, çocuklarÎn her biri için ayrÎ ayrÎ olmak üzere; ilk iki çocuk için % 7,5, diÙer çocuklar için % HAZßRAN ’12 Asgari geçim indirimi oranÍnÍ etkileyen deÙiÛiklikler, söz konusu deÙiÛikliÙin iÛverene bildirildiÙi tarih itibariyle uygulanacaktÍr. 5’idir. Gelirin kÎsmi döneme ait olmasÎ halinde, ay kesirleri tam ay sayÎlmak suretiyle bu süreye isabet eden indirim tutarlarÎ esas alÎnÎr. “Bu baÙlamda da 2012 yÎlÎnÎn baÝÎndan itibaren 30 Haziran 2012 tarihi de dahil olmak üzere uygulanmasÎ öngörülen asgari ücret 16 yaÝÎndan büyükler için aylÎk 886,50 TL. olarak belirlenmiÝ bulunmaktadÎr. Asgari geçim indirimi yukarÎdaki esaslara göre belirlenen tutarÎn gelir vergisi tarifesinin birinci dilimine uygulanan % 15 oranÎnÎn çarpÎlmasÎyla bulunan tutarÎn, hesaplanan vergiden mahsup edilmesi suretiyle hesaplanmaktadÎr. Bu baÙlamda da asgari geçim indirimi dolayÎsÎyla mahsup edilecek kÎsmÎn fazla olmasÎ halinde iade yapÎlmamaktadÎr. Asgari geçim indiriminin uygulanmasÎnda “çocuk” tabiri mükellefle birlikte oturan veya mükellef tarafÎndan bakÎlan 18 yaÝÎnÎ veya tahsilde olup 25 yaÝÎnÎ doldurmamÎÝ çocuklarÎ, “eÝ” tabiri ise, aralarÎnda yasal evlilik baÙÎ bulunan kiÝileri kapsamaktadÎr. Bu baÙlamda da nafaka verilenler, evlat edinilenler ile ana veya babasÎnÎ kaybetmiÝ torunlardan mükellefle birlikte oturanlar da çocuk tanÎmlamasÎna dahil kabul edilmektedir. AÝaÙÎda sayÎlan ücret geliri elde edenler ise asgari geçim indirimi uygulamasÎndan yararlandÎrÎlmamaktadÎrlar. • Ücretleri “diÙer ücret” kapsamÎnda vergilendirilen hizmet erbabÎ (GVK Md:64), • Dar mükellefiyet kapsamÎnda ücret geliri elde edenler, • BaÝka bir kanun hükmü (3218, 4490, 4691 sayÎlÎ Kanunlar vb.) uyarÎnca ücretlerinden Gelir Vergisi tevkifatÎ yapÎlmayanlar, • Ücret geliri elde etmeyen diÙer gerçek kiÝiler. PeÝin olarak ödenen ücretler, asgari geçim SßCßL indirimi uygulamasÎ açÎsÎndan, nakden veya hesaben ödemenin yapÎldÎÙÎ dönemin geliri sayÎlmaktadÎr. Bu nedenle örneÙin 01.01.2012 tarihinden önceki dönemde ücretlerin peÝin olarak ödenmesi halinde, bu tarihten sonraki döneme isabet eden ücret gelirleri, tahakkuk esasÎnÎn geçerliliÙi nedeniyle 01.01.2012 tarihinden önce elde edilmiÝ sayÎlacaÙÎndan, söz konusu ücretler için asgari geçim indirimi uygulanmayacaktÎr. Asgari geçim indiriminin yÎllÎk tutarÎ, ücretlinin asgari geçim indiriminden bir yÎl boyunca faydalanacaÙÎ net menfaattir. AylÎk yapÎlan ücret ödemelerinde ise asgari geçim indirimi, hesaplanan yÎllÎk tutarÎn 12’ye bölünmesi suretiyle uygulanacak olup, her ay için yararlanÎlacak tutar asgari geçim indiriminin yÎllÎk tutarÎnÎn on ikide birini geçemeyecektir. Asgari geçim indiriminin yÎllÎk tutarÎ, her ücretli için asgari ücret üzerinden hesaplanan yÎllÎk tutarÎnÎ aÝamayacak ve yÎl içerisinde asgari ücret tutarÎnda meydana gelen deÙiÝiklikler, asgari geçim indirimi uygulamasÎnda dikkate alÎnmayacaktÎr. Onsekiz yaÝÎnÎ doldurmuÝ çocuklardan öÙrenimi sona erenler, öÙrenimin sona erdiÙi ayÎ izleyen aydan itibaren anne veya babasÎnÎn asgari geçim indirimi hesabÎnda dikkate alÎnmayacaktÎr. Asgari geçim indirimi uygulamasÎnda; • Asgari geçim indirimi, ücret geliri elde eden aile fertlerinden herbiri için ayrÎ ayrÎ hesaplamaktadÎr. • Emekli maaÝÎ alanlar da çalÎÝmayan ve herhangi bir geliri olmayan eÝ olarak kabul edilmektedir. • EÝlerin her ikisinin de ücretli olmasÎ halinde çocuklar yalnÎzca sosyal güvenlik açÎsÎndan tabi olduklarÎ eÝin bildirimine dahil edilmektedir. • BoÝanma halinde çocuklarÎn asgari geçimi indirimi nafaka mükellefiyeti olan eÝe uygulanacaktÎr. • YÎl içinde iÝyeri veya iÝvereni deÙiÝen ücretliler, yeni iÝyerlerinde veya iÝverenleri nezdinde çalÎÝmaya baÝladÎklarÎ aydan itibaren asgari geçim indiriminden yararlanacaklardÎr. 149 HAZßRAN ’12 SßCßL DiÙer yandan Gelir Vergisi Kanunu’nun 32’inci maddesinin son fÎkrasÎ uyarÎnca “ücretlerin vergilendirilmesinde asgari geçim indirimi uygulandÎktan sonra varsa teÝvik amaçlÎ diÙer indirimler dikkate” alÎnacaktÎr. Ücretliler, medeni durumlarÎ ve çocuk sayÎlarÎ ile eÝinin iÝ ve gelir durumu hakkÎnda “Aile Durum Bildirimi” ile iÝverene bildirimde bulunmak suretiyle asgari geçim indiriminden yararlanabileceklerdir. Bu baÙlamda da durumlarÎnda herhangi bir deÙiÝiklik olmasÎ halinde bu deÙiÝiklikleri iÝverene bir ay içerisinde bildirmekle yükümlüdürler. Asgari geçim indirimi oranÎnÎ etkileyen deÙiÝiklikler, söz konusu deÙiÝikliÙin iÝverene bildirildiÙi tarih itibariyle uygulanacaktÎr. EÝlerin her ikisinin de ücretli olmasÎ durumunda çocuklar yalnÎzca sosyal güvenlik açÎsÎndan tabi olduÙu eÝin bildirimine dahil edilecektir. Bu baÙlamda da uygulamada eÝin çalÎÝmadÎÙÎ ve herhangi bir gelirinin olmadÎÙÎna iliÝkin ücretli beyanÎ geçerli olacaktÎr. ÛÝverenler, kendilerinde mevcut medeni hal ve çocuk sayÎsÎ ile ilgili bilgiler doÙrultusunda her yÎl Ocak ayÎ itibariyle “Asgari Geçim Ûndirimine Ait Bordro” düzenlemek zorundadÎrlar. Bu bordrolarda her bir ücretlinin yararlanacaÙÎ asgari geçim indirimi ayrÎ ayrÎ hesaplanacaktÎr. YÎl içerisinde ortaya çÎkan deÙiÝiklikler için ayrÎ bir bordro düzenlenebileceÙi gibi söz konusu deÙiÝiklikler mevcut bordro üzerinde de yapÎlabilecektir. 2012 yÎlÎ için geçerli olan asgari geçim indirimi hesaplamalarÎ aÝaÙÎda tabloda yer almaktadÎr. ASGAR» GEÇ»M »ND»R»M»N»N HESAPLANMASINA »L»¼K»N TABLO (Asgari Ücret; 2012 y¸l¸ için ayl¸k 886,50 TL., y¸ll¸k 10.638 TL. olarak dikkate al¸nm¸½t¸r.) ÜCRETL»N»N MEDEN» DURUMU (1) ORAN (%) (2) MATRAH (Y¸ll¸k Brüt Asgari Ücret X AG» Oran¸) (3) »ND»R»M TUTARI [(3) X % 15] (4) AYLIK TUTAR [(4) X / 12] (5) Bekar 50,00 5.319,00 797,85 66,49 Evli EÝi ÇalÎÝmayan 60,00 6.382,80 957,42 79,79 Evli EÝi ÇalÎÝmayan 1 Çocuklu 67,50 7.180,65 1.077,10 89,76 Evli EÝi ÇalÎÝmayan 2 Çocuklu 75,00 7.978,50 1.196,78 99,73 Evli EÝi ÇalÎÝmayan 3 Çocuklu 80,00 8.510,40 1.276,56 106,38 Evli EÝi ÇalÎÝmayan 4 Çocuklu 85,00 9.042,30 1.356,35 113,03 Evli EÝi ÇalÎÝan 50,00 5.319,00 797,85 66,49 Evli EÝi ÇalÎÝan 1 Çocuklu 57,50 6.116,85 917,53 76,47 Evli EÝi ÇalÎÝan 2 Çocuklu 65,00 6.914,70 1.037,21 86,43 Evli EÝi ÇalÎÝan 3 Çocuklu 70,00 7.446,60 1.116,99 93,08 Evli EÝi ÇalÎÝan 4 Çocuklu 75,00 7.978,50 1.196,78 99,74 Evli EÝi ÇalÎÝan 5 Çocuklu 80,00 8.510,40 1.276,56 106,38 Evli EÝi ÇalÎÝan 6 Çocuklu 85,00 9.042,30 1.356,35 113,03 150 HAZßRAN ’12 SßCßL Gürsel YALVAÇ YargÍtay 12. Ceza Dairesi Üyesi YargÍ KararlarÍ IÛÍÙÍnda Kusurluluk Úekilleri (Kast-OlasÍ Kast-Taksir-Bilinçli Taksir) Bir kimsenin iÝlediÙi fiilden dolayÎ cezai sorumluluÙunun bulunabilmesi için, hareketi ile sonuç arasÎnda nedensellik baÙÎnÎn bulunmasÎ yetmemekte, bu davranÎÝÎn isnat yeteneÙine sahip bir kiÝi tarafÎndan gerçekleÝtirilmesi ve failin somut olayda iradesinin kusurlu olmasÎ gerekmektedir. Yani failin somut olayda kasten veya yasanÎn taksirli davranÎÝÎ da cezalandÎrdÎÙÎ hallerde en azÎndan taksir düzeyinde bir kusurluluÙunun bulunmasÎ gerekmektedir. YasamÎzda kusurluluk Ýekilleri; Kast, OlasÎ Kast, Taksir, Bilinçli Taksir, Üeklinde düzenlenmiÝtir. Özgenç’e göre ise; Yeni TCK’ya hâkim olan suç teorisinde, suçun manevi unsuru ile kusurluluÙun birbiriyle irtibatlÎ, fakat içerik ve fonksiyon bakÎmÎndan birbirinden ayrÎ kavramlar olduÙu, kast ve taksirin birer kusurluluk Ýekli deÙil, haksÎzlÎÙÎn gerçekleÝtirilme Ýekli olarak anlaÝÎlmasÎ gerektiÙi, ancak kusurun, kast ve taksirden tamamen soyutlanarak, yalÎn bir deÙer yargÎsÎ olarak kabulünün de söz konusu olmayacaÙÎ belirtilmektedir.1 KAST Kusurluluk açÎsÎndan asÎl olan kast olup, taksirli davranÎÝ ancak yasada açÎk hüküm bulunmasÎ halinde cezalandÎrÎlabilmektedir. Nitekim bu husus mülga 765 sayÎlÎ TCK’nÎn 45/1. maddesinde; “Cürümde kasdÎn bulunmamasÎ cezayÎ kaldÎrÎr.”, 5237 sayÎlÎ TCK’nÎn 21/1. maddesinde ise, “Suçun oluÝmasÎ kastÎn varlÎÙÎna baÙlÎdÎr.” Ýeklinde belirtilmiÝtir. 765 sayÎlÎ TCK’da kastÎn tanÎmÎ yapÎlmayÎp, bu husus uygulama ve öÙretiye bÎrakÎlmÎÝ, 5237 sayÎlÎ TCK’da ise 21/1. maddesinde “suçun kanuni tanÎmÎnda yer alan unsurlarÎn bilerek ve istenerek gerçekleÝtirilmesi” Ýeklinde tanÎmlanmÎÝ, madde gerekçesinde de, kastÎn, kiÝi ile iÝlediÙi suçun maddî unsurlarÎ arasÎndaki psikolojik baÙÎ ifade ettiÙi, suçun kanuni tanÎmÎndaki maddî unsurlarÎn bilerek ve istenerek gerçekleÝtirilmesinin, kastÎn varlÎÙÎ için zorunlu olduÙu belirtilmiÝtir.2 151 HAZßRAN ’12 SßCßL Genel kabul gören düÛünceye uygun olarak, TCK’nÍn 21/1. maddesinde, suçun yasal tanÍmÍnda yer alan objektif unsurlarÍn bilinmesi ve istenmesi biçiminde tarif edilmiÛ olan kast, bilme ve isteme Ûeklinde ifade edilen iki unsurdan oluÛmaktadÍr. ÖÙretide, kastÎ açÎklayan teoriler üç ana grup altÎnda toplanmÎÝtÎr. Tasavvur teorisi taraftarlarÎnca kast; tipe uygun hareketin önceden tasavvur ve idrak olunmasÎndan ibarettir: KastÎn varlÎÙÎ için neticenin istenmesi ve bunun gerçekleÝmesi için hareket edilmiÝ olmasÎ gereksizdir. Ancak bu kuram, kast ve taksir kavramlarÎ arasÎnda karÎÝÎklÎk doÙurduÙu ve iradiliÙin anlamÎnÎ kiÝi aleyhine geniÝlettiÙi gerekçesiyle eleÝtirilmiÝtir. Ûrade teorisi taraftarlarÎ ise kasdÎ, “belli bir sonuca yönelmiÝ irade” biçiminde tanÎmlamÎÝlar, bu görüÝ de, iradenin kapsamÎnÎn ve bir kimsenin neleri istemiÝ olacaÙÎnÎn belirlenmesi konusundaki güçlükler nedeniyle eleÝtirilmiÝtir. Her iki teoriyi baÙdaÝtÎrÎcÎ nitelikte olan ve öÙretide de aÙÎrlÎklÎ görüÝ olup, uygulamada da kabul gören, “karma teori” veya diÙer adÎyla “bilinç ve irade teorisi”nde ise kast; yasanÎn suç saydÎÙÎ bir eylemi ve onu meydana getirecek hareketin sonuçlarÎnÎ bilerek ve öngörerek, isteyerek iÝleme iradesidir.3 Genel kabul gören düÝünceye uygun olarak, TCK’nÎn 21/1. maddesinde, suçun yasal tanÎmÎnda yer alan objektif unsurlarÎn bilinmesi ve istenmesi biçiminde tarif edilmiÝ olan kast, bilme ve isteme Ýeklinde ifade edilen iki unsurdan oluÝmaktadÎr. Kanundaki düzenlemeye göre, kastÎn varlÎÙÎ için, failin hem suçun kanuni tanÎmÎnda yer alan unsurlar bakÎmÎndan bilgiye sahip olmasÎ, hem de bu unsurlarÎn gerçekleÝmesini istemesi gerekmektedir.4 ÖÙretide, kastÎn bilme unsuru yönünden bir tereddüt bulunmamakla, birlikte, istemenin 152 kastÎn bir unsuru olup olmadÎÙÎ ve bir unsur olarak kabul edilmesi halinde bunun ne Ýekilde anlaÝÎlmasÎ gerektiÙi konusunda tartÎÝmalar mevcuttur.5 Ûstemenin kastÎn bir unsurunu oluÝturmadÎÙÎ, kiÝinin iÝlediÙi fiilin sonuçlarÎnÎ öngörmüÝ olmasÎ halinde, bunlarÎn gerçekleÝmesini istemese dahi kasten hareket ettiÙinin kabulü gerekeceÙi, kiÝinin mecbur edildiÙi bir fiili iÝlemesi halinde de, istememesine raÙmen kasten hareket ettiÙi, kast açÎsÎndan isteme unsurundan söz edilmesinin, kastÎn bir kusurluluk Ýekli olarak kabulünün bir sonucu olduÙu ifade edilmektedir.6 KastÎn varlÎÙÎ için, failin suçun yasada gösterilmiÝ olan tüm unsurlarÎnÎ, suçun kurucu unsurlarÎnÎ, suça etkili olan aÙÎrlatÎcÎ nedenlerini bilmesi gerekirken, suçun hafifletici nedenlerini, cezalandÎrabilme ve kovuÝturma ÝartlarÎ ile ceza verilmesini engelleyen kiÝisel nitelikleri ve hukuka uygunluk nedenlerini bilmesi gerekmez. 7 Failin iÝlediÙi fiilin suç olduÙunu bilmesi gerekmemekte ise de, fiilin hukuk düzenini önemli ölçüde ihlal ettiÙini bilmesi gerekmektedir. ÛÝlediÙi fiilin meÝru olduÙu bilinciyle hareket eden, dolayÎsÎyla eylemin hukuka aykÎrÎ olduÙu bilincini taÝÎmayan fail kusurlu sayÎlamayacaÙÎndan cezalandÎrÎlamayacaktÎr. Ancak bunun için, 5237 sayÎlÎ TCK’nÎn 30/4. maddesi uyarÎnca, fail iÝlediÙi fiilin haksÎzlÎk oluÝturduÙu hususunda kaçÎnÎlmaz bir hataya düÝmelidir. HatanÎn kaçÎnÎlmaz olup olmadÎÙÎ, yaÝÎ, mesleÙi, kültürel ve sosyal çevresi gibi etkenler göz önünde tutularak belirlenir. 8 Fail, hareketinin yasal tipi gerçekleÝtireceÙini biliyor ve bunu istiyorsa kasten hareket ettiÙi kabul edilmelidir, ancak failin hareketiyle hedeflediÙi doÙrudan sonuçlarÎn yanÎsÎra, hareketinin zorunlu sonuçlarÎ ya da kaçÎnÎlmaz yan sonuçlarÎ da, açÎk bir isteme olmasa dahi kast kapsamÎnda deÙerlendirilmelidir. Bir neticenin gerçekleÝtirilmesi amacÎna yönelik olarak iÝlenen fiilin diÙer bazÎ neticeleri de meydana getireceÙi, günlük hayat tecrübelerimize göre muhakkak ise failin bu neticeler açÎsÎndan da doÙrudan kastla hareket ettiÙi kabul edilmelidir.9 HAZßRAN ’12 OLASI KAST ÖÙretide, kast “baÝlangÎçtaki kast - eklenen kast; doÙrudan kast - dolaylÎ kast; genel kast - özel kast; ani kast - düÝünce kastΔ Ýeklinde ayrÎmlara tabi tutulmuÝtur. Bu yazÎ kapsamÎnda diÙer ayrÎmlarla ilgili bilgi verilmeyip, yalnÎzca yasada düzenlenmiÝ olmasÎ nedeniyle, olasÎ kasÎtla ilgili bilgi verilecektir. OlasÎ kast TCK’nÎn 21. maddesinin 2. fÎkrasÎnda; “KiÝinin, suçun kanunî tanÎmÎndaki unsurlarÎn gerçekleÝebileceÙini öngörmesine raÙmen, fiili iÝlemesi hâli” biçiminde tanÎmlanmÎÝ, bu kast türü ile ilgili baÝkaca ayÎrÎcÎ bir unsura yer verilmemiÝ, fÎkra gerekçesinde; “OlasÎ kast durumunda suçun kanuni tanÎmÎnda yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleÝebileceÙi öngörülmesine raÙmen, kiÝi fiili iÝlemektedir. DiÙer bir deyiÝle, fail unsurlarÎn meydana gelmesini kabullenmektedir.” Ýeklinde, olasÎ kastÎn uygulanma ÝartlarÎ belirtilmiÝ, bu kast türünün mevzuatÎmÎza yeni girdiÙinden bahisle, uygulamada olasÎ kastÎn uygulanmasÎna ÎÝÎk tutmak amacÎyla, bu kapsamda deÙerlendirilmesi gereken bir kÎsÎm örneklere yer verilmiÝtir. Bir suçun kanuni tanÎmÎndaki maddi unsurlarÎn gerçekleÝebileceÙi, fail tarafÎndan öngörülmektedir. Bu öngörme olgusu itibariyle olasÎ kast, basit taksirden ayrÎlmakta, doÙrudan kasttan farklÎ olarak da, suçun maddi unsurlarÎnÎn gerçekleÝmesi fail tarafÎndan muhakkak deÙil, muhtemel addedilmektedir. Fail, bir neticenin gerçekleÝtirilmesine yönelik olarak iÝlediÙi fiilin diÙer bazÎ neticelerin de oluÝumuna sebebiyet vereceÙini muhtemel görmesine raÙmen bunlarÎ kabullenerek fiilini icra etmiÝse olasÎ kastla hareket ettiÙi kabul edilmelidir.10 ÖÙretide, olasÎ kast, suçun kanuni tanÎmÎndaki objektif unsurlarÎn gerçekleÝebileceÙi, ciddi bir Ýekilde mümkün görülmesine raÙmen, fiilin iÝlenmesi suretiyle tipikliÙin gerçekleÝmesi Ýeklinde tanÎmlanmÎÝtÎr.11 YasanÎn 22. maddesinin 2. fÎkrasÎnda bilinçli taksirin; “KiÝinin öngördüÙü neticeyi istememesine karÝÎn, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardÎr” Ýeklinde tanÎmlanmasÎ nedeniyle, bu kast türünün bilinçli taksirle karÎÝtÎrÎlacaÙÎ hususu öÙretide dile getirilmiÝ, yasa koyucu da, madde metninde yer vermediÙi SßCßL “kabullenme” ölçüsüne, madde gerekçesinde açÎklamak suretiyle, olasÎ kastÎ bilinçli taksirden ayÎracak ölçüyü ortaya koymuÝtur. OlasÎ kast ile doÙrudan kast arasÎndaki ayÎrÎcÎ ölçüye gelince, buradaki en belirgin unsur, doÙrudan kasttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin yasal tipi gerçekleÝtireceÙini biliyorsa doÙrudan kasÎtla hareket ettiÙinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediÙi doÙrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçÎnÎlmaz olarak ortaya çÎkan sonuçlarÎ da, açÎkça istenmese dahi doÙrudan kastÎn kapsamÎ içinde deÙerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleÝmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerimize göre diÙer bazÎ sonuçlarÎ da doÙurmasÎ muhakkak ise, failin bu sonuçlar açÎsÎnda da, doÙrudan hareket ettiÙi kabul edilmelidir. OlasÎ kastta ise, doÙrudan kastta olduÙu gibi, suçun kanuni tanÎmÎndaki unsurlarÎn gerçekleÝeceÙi öngörülmekte, ancak bu unsurlarÎn gerçekleÝmesi muhakkak deÙil muhtemel addedilmektedir. “Fail, hareketinden doÙacak sonuçlarÎ bilerek ve isteyerek hareket etmiÝse kast gerçekleÝmiÝtir. Buna karÝÎlÎk, fail belli bir sonucu gerçekleÝtirmek üzere hareket ederken, bunun yanÎnda baÝka sonuçlarÎn meydana gelmesini de göze almÎÝ ve bu sonuçlar da gerçekleÝmiÝse, failin bu sonuçlar açÎsÎndan da kasten hareket ettiÙi kabul olunur. Çünkü fail, asÎl kastettiÙinden baÝka, hareketinden doÙacak diÙer sonuçlarÎ tahmin ettiÙi veya öngördüÙü halde hareketini devam ettirmiÝtir. DolaylÎ kast olarak adlandÎrÎlan bu kast türüne, belirli olmayan kast, gayrimuayyen kast, olursa olsun kastÎ veya dolus eventualis de denilmektedir. (Nur Centel, Türk Ceza Hukukuna GiriÝ, 2.BasÎ, s.349, Artuk-Gökcen-Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, s.597 vd.), (Ayhan Önder, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt.2, s. 293 vd, UÙur Alacakaptan, Suçun UnsurlarÎ, s.139 vd., Timur DemirbaÝ, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.312 vd.)”12 OlasÎ kastÎ doÙrudan kasttan ayÎran ölçüt, suçun yasal tanÎmÎndaki unsurlarÎn gerçekleÝmesinin muhakkak olmayÎp, muhtemel olmasÎdÎr. 153 HAZßRAN ’12 SßCßL OlasÎ kastÎ bilinçli taksirden ayÎran özellik ise, mümkün yada muhtemel olarak öngörülen neticenin kabullenilmesi, failin öngördüÙü tipik neticenin meydana gelmeyeceÙine yönelik bir güveni olmadan hareket etmesidir.13 BaÝka bir anlatÎmla fail, öyle ya da böyle herhalde hareketi gerçekleÝtirirdim diyorsa olasÎ kast, neticenin gerçekleÝeceÙini bilseydim hareketi gerçekleÝtirmezdim, diyorsa bilinçli taksir söz konusudur.14 YargÎtay Ceza Genel Kurulunun 23.11.2010 gün ve 1/171-232 sayÎlÎ kararÎnda da; “kendisine engel olmak isteyen maktûlü gördüÙünde, baÝlangÎçta aracÎnÎ durduran sanÎÙÎn, maktûlün aracÎn önünden geçerek yanÎna gelmesi için hareketlenmesi üzerine, aracÎ ile hareket ederek ona çarpmasÎ, çarpma üzerine de durmayarak, 80-100 metre sürükledikten sonra, aracÎyla olay yerinden uzaklaÝmasÎ sonucu, maktülün çarpma ve sürüklenmeye baÙlÎ olarak öldüÙü olayda, failin aracÎnÎ öldürme suçunda vasÎta olarak kullandÎÙÎ, önünden geçen bir kiÝiye hÎzla çarparak onu sürükleyen failin, bu eyleminin sonucunda ölüme neden olacaÙÎnÎ bilebilecek durumda olduÙu halde hareketini sürdürdüÙü, ölümün, beklenir deÙil muhakkak olduÙu bu durumda, failin bu sonuçtan doÙrudan kast kurallarÎ uyarÎnca sorumlu tutulmasÎ gerektiÙi” belirtilmiÝtir. KÎsaca özetlenecek olursa, olasÎ kast failin netice bakÎmÎndan olursa olsun dediÙi ve neticeyi kabullendiÙi kast türü olup, fail neticeyi öngörmesine raÙmen bu neticeyi kabullenerek hareketine devam etmiÝse, meydana gelen sonuçtan olasÎ kast hükümleri uyarÎnca, failin öngördüÙü veya kabullendiÙi neticenin gerçekleÝmesi bir ihtimal deÙil de, gerçekleÝeceÙi kesin ise fail doÙrudan kast hükümleri uyarÎnca sorumlu tutulmalÎdÎr. OlasÎ kasÎtla iÝlenen suçlarda, failin sorumluluÙu meydana gelen neticeye göre belirlendiÙinden, bu kast türüne teÝebbüs mümkün deÙildir. OlasÎ kast genel bir indirim nedeni olup, olasÎ kast ile iÝlenen suçlarda, 5237 sayÎlÎ TCK’nÎn 21/2. maddesi uyarÎnca, aÙÎrlaÝtÎrÎlmÎÝ müebbet hapis cezasÎnÎ gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasÎna, müebbet hapis cezasÎnÎ gerekti154 ren suçlarda yirmi yÎldan yirmi beÝ yÎla kadar hapis cezasÎna hükmolunur; diÙer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarÎsÎna kadar indirilir. Kasten iÝlenebilen suçlar, ilke olarak hem doÙrudan hem de olasÎ kastla iÝlenebilir. Ancak, kanundaki tanÎmÎnda “bilerek”, “bildiÙi halde”, “bilmesine raÙmen” ifadesine yer verilmiÝ olan suçlar sadece doÙrudan kastla iÝlenebilir. YARGI KARARLARINDAN ÖRNEKLER *SanÎÙÎn, Ýehir merkezinde, iki caddenin kesiÝtiÙi yerde bulunan çayevinin önünde tabanca ile iki el havaya ateÝ ettiÙi ve maktulün de, sanÎÙÎn tabancasÎndan çÎkan merminin isabeti sonucu öldüÙü hususunda bir kuÝku bulunmamasÎna karÝÎn, sanÎÙÎn; maktulü doÙrudan hedef aldÎÙÎna iliÝkin yeterli kanÎt bulunmamaktadÎr. Buna göre atÎÝ mesafesi, kullanÎlan silahÎn niteliÙi, elveriÝliliÙi ve etki alanÎ, tanÎk anlatÎmlarÎ ve dosyadaki kanÎtlar gözönünde bulundurulduÙunda; tartÎÝtÎÙÎ diÙer sanÎÙÎ korkutarak olay yerinden kaçÎrmak gayesiyle hareket eden ve kimseyi özelikle hedef almayan sanÎÙÎn, doÙrudan öldürme veya yaralama kastÎ ile hareket etmediÙi, ancak elindeki elveriÝli silahla ve silahÎn etki alanÎ içerisinde kendisinin de oturduÙu ve maktulün öldüÙü apartman da dâhil olmak üzere çok sayÎda yüksek katlÎ ev bulunan Ýehir merkezinde havaya doÙru iki el ateÝ etmesi sonucunda, mermilerden birinin herhangi birisine isabet edebileceÙini öngördüÙü, buna raÙmen ateÝ etmek suretiyle öngördüÙü neticeyi göze aldÎÙÎ ve kabullendiÙi, bunun sonucunda da maktulün ölümüne neden olduÙu olayda, eyleminin, “olasÎ kastla öldürme” suçunu oluÝturacaÙÎ kabul edilmelidir. (YargÎtay CGK.- 07.06.2011-54/120) *SanÎÙÎn olay tarihinde kahvehanenin içindeki ocak bölümünde aralarÎnda çÎkan boÙuÝmada öldürme kastÎyla maÙdur Murat’a ateÝ etmek istediÙi sÎrada 3 metre mesafede ve farklÎ bir yönde olan ErdoÙan’În ölümüne neden olmasÎ eyleminde, olayÎn birçok kiÝinin bulunduÙu kahvehanenin içinde meydana gelmesi, sanÎÙÎn maÙdurla boÙuÝmasÎ nedeniyle eline her HAZßRAN ’12 an bir müdahalenin yapÎldÎÙÎ bir anda öldürücü özelliÙi herkes tarafÎndan bilinen tabancasÎyla ateÝ etmesi göz önüne alÎndÎÙÎnda sanÎÙÎn olasÎ kastla hareket ettiÙinin kabulü gerekir. SanÎk ateÝ ettiÙi sÎrada merminin maÙdur Murat’tan bir baÝkasÎna isabet edebileceÙini öngörmesine karÝÎn meydana gelebilecek neticeyi kabullenerek ateÝ etmiÝtir. Bu oluÝ karÝÎsÎnda sanÎÙÎn taksirle ölüme sebebiyet verdiÙinin kabulü olanaklÎ deÙildir. Bu nedenle olayda farklÎ neviden fikri içtima kurallarÎnÎn uygulanma yeri bulunmamakta ve gerçek içtima kuralÎna göre sanÎÙÎn eylemi 5237 sayÎlÎ TCK’da maÙdur Murat’Î kasten öldürmeye teÝebbüs ve Maktul ErdoÙan’Î olasÎ kastla öldürme suçunu oluÝturmaktadÎr. (YargÎtay CGK-08.07.2008-99/185) TAKSÜR Ûstisnai bir kusurluluk Ýekli olan taksir, 765 sayÎlÎ TCK’da tanÎmlanmamÎÝ ancak, taksirle iÝlenebilen belirli suç tiplerinde, “tedbirsizlik”, “dikkatsizlik”, “meslek ve sanatta acemilik” ve “nizamat, evamir ve talimata riayetsizlik” Ýeklinde taksir kalÎplarÎna yer verilmiÝ, bu kusurluluk Ýeklinin istisna olduÙu, mülga 765 sayÎlÎ TCK’nÎn 45/1. maddesinde, “Failin bir Ýeyi yapmasÎnÎn veya yapmamasÎnÎn neticesi olan bir fiilden dolayÎ kanunun o fiile ceza tertip ettiÙi ahval müstesnadÎr.” Ýeklinde, 5237 sayÎlÎ TCK’nÎn 22/1. maddesinde de daha açÎk bir biçimde; “Taksirle iÝlenen fiiller, kanunun açÎkça belirttiÙi hâllerde cezalandÎrÎlÎr.” Ýeklinde belirtilmiÝtir. GereÙini yapmama, eksik yapma, kendisinden beklenen özeni göstermeme Ýeklinde tanÎmlanabilecek olan taksir, ceza hukukunda, failin suç tanÎmÎna uyan hukuka aykÎrÎ fiile iradi bir hareketle sebebiyet vermesi, ancak ortaya çÎkan sonucu öngörmemiÝ olmasÎdÎr.15 Ûstisnai bir kusurluluk Ýekli olan taksir, 5237 sayÎlÎ TCK’nÎn 22/2. maddesinde “dikkat ve özen yükümlülüÙüne aykÎrÎlÎk dolayÎsÎyla, bir davranÎÝÎn suçun kanuni tanÎmÎnda belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleÝtirilmesi” Ýeklinde tanÎmlanmÎÝ olup, 5237 sayÎlÎ TCK’da, 765 sayÎlÎ TCK’da yer verilen, “tedbirsizlik”, “dikkatsizlik”, “meslek ve sanatta acemilik”, SßCßL “nizamat, evamir ve talimata riayetsizlik”, “kayÎtsÎzlÎk veya tedbirsizlik”, “hataen ve kayÎtsÎzlÎkla”, “müsamaha ve dikkatsizlik” Ýeklindeki taksir kalÎplarÎna ilgili suç tiplerinde yer verilmemiÝ, ancak gerek öÙretide, gerekse uygulamada, bu taksir kalÎplarÎna yer verilmemiÝ olmanÎn, bir eksiklik veya farklÎlÎk oluÝturmayacaÙÎ kabul edilmektedir. Özgenç’e göre; taksir artÎk mücerret, yalÎn bir kusurluluk Ýekli deÙil, haksÎzlÎÙÎn gerçekleÝtiriliÝ Ýekli olup, taksir kasttan haksÎzlÎk muhtevasÎ itibariyle ayrÎlmaktadÎr.16 Toplumsal yaÝamda belli faaliyetlerde bulunan kimselerin baÝkalarÎna zarar vermemek için bir takÎm önlemler almasÎ ve bazÎ davranÎÝ kurallarÎna uyma zorunluluklarÎ bulunmaktadÎr. Bu kurallar toplum olarak yaÝama zorunluluÙundan doÙabileceÙi gibi, Devletin müdahalesiyle de ortaya çÎkabilmektedir. Taksirli suç bu kurallarÎn ihlal edilmesi sonucu belirir, fail tedbirli ve öngörülü davranmamÎÝ olduÙu için cezalandÎrÎlÎr. Bu bakÎmdan sorumluluÙun nedeni, öngörebilme imkân ve ödevinin varlÎÙÎna raÙmen sonuca iradi bir hareketle neden olmaktan kaynaklanmaktadÎr. Öngörülmesi mümkün olmayan bir sonucu, failden öngörmesi beklenemeyeceÙinden, böyle bir durumda, failin taksirli sorumluluÙundan söz edilemez,17 taksirin hukuki esasÎnÎ izah açÎsÎndan göreve aykÎrÎ davranÎÝ, etkili neden, yanÎlma, önleyebilme ve öngörebilme teorileri Ýeklinde çeÝitli teoriler ortaya atÎlmÎÝ olup, öngörebilme teorisine göre, taksirin unsurlarÎ, hareketin iradiliÙi, zararlÎ neticenin öngörülmemiÝ olmasÎ ancak neticenin öngörülebilmesinin mümkün olmasÎdÎr.18 ÖÙretide ve yargÎ kararlarÎnda taksirin unsurlarÎ, a) Fiilin taksirle iÝlenebilen bir suç olmasÎ, b) Hareketin iradiliÙi, c) Neticenin iradi olmamasÎ, d) Hareketle netice arasÎnda nedensellik baÙÎnÎn bulunmasÎ, e) Neticenin öngörülebilmesi, ancak bu neticenin fail tarafÎndan öngörülmemesi, Üeklinde belirtilmiÝ olup, bu unsurlarÎ kÎsaca özetleyecek olursak; a) Fiilin taksirle iÝlenebilen bir suç olmasÎ, 155 HAZßRAN ’12 SßCßL taksirle iÝlenen fiiler ancak yasada açÎkça belirtilen hallerde cezalandÎrÎldÎÙÎndan, bu suç tiplerinin yasada açÎkça belirtilmesi gerekmektedir. ÖrneÙin 5237 sayÎlÎ TCK’nÎn 89. maddesinde taksirle yaralama, 85. maddesinde taksirle öldürme suçlarÎ düzenlenip, yaptÎrÎma baÙlanmÎÝtÎr. b) Hareketin iradiliÙi, taksirli suçlarda da, failin hareketi iradi olup, fail hareketini bilerek ve isteyerek yapmaktadÎr. Hareket iradi deÙilse failin sorumluluÙu söz konusu olmayacaktÎr. c) Neticenin iradi olmamasÎ, taksirle kastÎ ayÎran en önemli ölçüt neticenin iradi olup olmamasÎdÎr. Üayet, netice iradenin kapsamÎ içine girmekte ise, taksir deÙil, kast söz konusu olur. d) Hareketle netice arasÎnda nedensellik baÙÎnÎn bulunmasÎ, failin hareketi ile sonuç arasÎnda nedensellik baÙÎ bulunmamakta ise taksirli sorumluluktan söz edilemeyecektir. GerçekleÝen netice ile failin dikkat ve özen yükümlülüÙünün ihlali niteliÙindeki davranÎÝÎ arasÎnda illiyet baÙlantÎsÎ mevcut deÙilse veya netice dikkat ve özen yükümlülüÙünün ihlali sonucu gerçekleÝmemiÝse, taksirden bahsetmek mümkün olmayacaktÎr. e) Neticenin öngörülebilmesi, ancak bu neticenin fail tarafÎndan öngörülmemesi, öngörülmesi mümkün olmayan bir sonucu, failden öngörmesi beklenemeyeceÙinden, böyle bir durumda, failin taksirli sorumluluÙundan söz edilemeyecektir. Taksirli suçlarÎn belirgin özelliÙi, icrai veya ihmali Ýekilde olabilen iradi hareketin varlÎÙÎ ve kanunî tanÎmda yer alan unsurlardan birinin öngörülmemiÝ olmasÎdÎr. Fakat bu öngörmemenin, “gerekli dikkat ve özen” yükümlülüÙüne aykÎrÎlÎk dolayÎsÎyla ortaya çÎkmasÎ gerekir. Çünkü gerekli dikkat ve özen gösterilmediÙi için kanunda tanÎmlanmÎÝ olan neticenin gerçekleÝeceÙi öngörülmemiÝtir. Bu dikkat ve özen yükümlülüÙünün belirlenmesinde, failin kiÝisel yetenekleri göz önünde bulundurulmaksÎzÎn, objektif esastan hareket edilir. Nitekim toplum hâlinde yaÝamanÎn güvenli bir biçimde sürdürülebilmesi için, çeÝitli alanlarda kiÝilerin dikkat ve özenli davranmalarÎyla ilgili kurallar konmaktadÎr. ÛnÝaat faaliyeti, saÙlÎk hizmetlerinin yürütülmesi ve 156 trafik düzeniyle ilgili kurallar, dikkat ve özen yükümlülüÙüne örnek olarak gösterilebilir. Dikkat ve özen yükümlülüÙünün kaynaÙÎ davranÎÝ normlarÎdÎr. Bunlar karÝÎmÎza pozitif hukuk metinleri ile yansÎmÎÝ yükümlülükler Ýeklinde çÎkabileceÙi gibi müÝterek hayat tecrübelerinden de kaynaklanmÎÝ olabilirler.19 Taksirle gerçekleÝtirilen davranÎÝÎn haksÎzlÎk unsurunu oluÝturan dikkat ve özen yükümlülüÙünün tayininde, failin Ýahsi kabiliyetleri göz önünde bulundurulmaksÎzÎn, objektif esastan hareket edilir.20 Taksirli suçlarda fail, kendi yetenekleri, algÎlama gücü, tecrübeleri, bilgi düzeyi ve içinde bulunduÙu koÝullar altÎnda, objektif olarak varolan dikkat özen yükümlülüÙünü öngörebilecek ve yerine getirebilecek durumda olmalÎdÎr. Bütün bu yeteneklere sahip olmasÎna raÙmen bu yükümlülüÙe aykÎrÎ davranan kiÝi, suç tanÎmÎnda belirlenen neticenin gerçekleÝmesine neden olmasÎ durumunda, taksirli suçtan dolayÎ kusurlu sayÎlarak sorumlu tutulacaktÎr.”21 Taksirli suçlarda iÝtirak mümkün olmayÎp, 5237 sayÎlÎ TCK’nÎn 22/5. maddesi uyarÎnca, birden fazla kiÝinin taksirle iÝlediÙi suçlarda herkes kendi kusurundan sorumlu olup, her failin cezasÎ kusuruna göre ayrÎ ayrÎ belirlenir. YargÎtay 12. Ceza Dairesince de, asli kusurlu sanÎk ile tali kusurlu sanÎÙa aynÎ cezaya hükmedilmesi veya asli kusurlu sanÎk hakkÎnda asgari hadden ceza tayini bozma nedeni yapÎlmaktadÎr. “5237 sayÎlÎ TCK’nÎn 22/4-5. fÎkralarÎna göre taksirle iÝlenen suçtan dolayÎ verilecek cezanÎn failin kusuruna göre belirleneceÙi ve birden fazla kiÝinin taksirle iÝlediÙi suçlarda, herkesin kendi kusurundan dolayÎ sorumlu olacaÙÎ ve cezalarÎnÎn da kusura göre ayrÎ ayrÎ belirleneceÙi hükmü nazara alÎnmaksÎzÎn, asli kusurlu olan sanÎk hakkÎnda, tali kusurlu olan sanÎkla aynÎ cezaya hükmedilmesi, suretiyle eksik ceza tayini,” (Yarg. 12. CD. 24.01.2012-4160/1050) “Asli Kusurlu olan sanÎk hakkÎnda temel cezanÎn 5237 sayÎlÎ TCK’nÎn 61/1. maddesine aykÎrÎ olarak asgari hadden tayini aleyhe temyiz bulunmadÎÙÎndan bozma nedeni yapÎlmamÎÝtÎr.” (Yarg. 12. CD.30.01.2012-12417/1391) HAZßRAN ’12 YARGI KARARLARINDAN ÖRNEKLER SanÎk sürücünün önünde seyreden aracÎn ani fren yapmasÎ üzerine kendisinin de fren tedbirine baÝvurmasÎna raÙmen kullandÎÙÎ tankerdeki sÎvÎ yükün etkisiyle duramayÎp aracÎyla öndeki aracÎn sol arka köÝesine vurmasÎ ve kontrolden çÎkarak diÙer Ýeride geçtiÙinde karÝÎ yönden gelen araçla çarpÎÝmasÎ biçiminde geliÝen olayda, neticeyi öngöremeyen failin sorumluluÙu taksir düzeyindedir. Olayda bilinçli taksirin öngörme koÝulu gerçekleÝmemiÝtir. (YargÎtay CGK-11.03.2008-275/49) BÜLÜNÇLÜ TAKSÜR NiteliÙi konusunda öÙretide bir birliktelik bulunmayan, kimilerine göre taksirin bir çeÝidi, kimilerine göre kastÎn içinde, kimilerine göre de üçüncü bir kusurluluk Ýekli olarak kabul edilen bilinçli taksir, bu teorik tartÎÝmalara girilmeden, yasadaki düzenleme dikkate alÎnmak suretiyle açÎklanacaktÎr. Bilinçli taksir kavramÎ mülga 765 sayÎlÎ TCK’nÎn 45. maddesine 8.1.2003 tarihli ve 4758 sayÎlÎ Kanun ile eklenen son fÎkra ile hukukumuza girmiÝ olup, anÎlan fÎkrada, “Failin öngördüÙü neticeyi istememesine raÙmen neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardÎr; bu halde ceza ... arttÎrÎlÎr.” hükmüne yer verilmiÝ, aynÎ hüküm, 5237 sayÎlÎ TCK’nÎn 22. maddenin 3. fÎkrasÎnda da korunmuÝtur. Taksirden söz edilebilmesi için neticenin öngörülebilir olmasÎ gerekli ve yeterli olmasÎna karÝÎlÎk, bilinçli taksir halinde failin somut olayda ayrÎca bu neticeyi öngörmüÝ olmasÎ da gereklidir. Bilinçli taksirde gerçekleÝen sonuç, fail tarafÎndan öngörüldüÙü halde istenmemiÝtir. Gerçekten neticeyi öngördüÙü halde, sÎrf ÝansÎna veya baÝka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlike hali, bunu öngörmemiÝ olan kimsenin tehlike hali ile bir tutulamaz; neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun, bu neticeyi meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür. Bilinçli taksirde netice somut olarak öngö- SßCßL rüldüÙü halde, istenmemiÝtir. Mesela, kalabalÎk bir sokakta otomobilini süratle kullanan Ýoför; atÎÝ poligonunun etrafÎna gereken engelleri bilerek koymayan memur; bütün yolcularÎn tramvaya binip binmediÙinden emin olmadan hareket eden vatman; neticeyi öngördükleri halde istememektedirler. Bu nedenle, Ýayet netice gerçekleÝirse, söz konusu ÝahÎslar kasÎttan deÙil, fakat, bilinçli taksirden dolayÎ sorumlu tutulacaklardÎr.22 “Bilinçli taksirde fail neticenin meydana gelmeyeceÙi kanÎsÎndadÎr, neticenin meydana gelmesini istemez, gerçekleÝmemesi için gerekeni yapar ve gerçekleÝme imkân ve ihtimalinin varlÎÙÎnÎ kabul durumunda hareketini yapmaktan vazgeçer. DiÙer ifade ile fail bilinçli taksirde neticenin gerçekleÝmemesine gereken önemi verir ve bunu ciddiye alÎr veya neticenin gerçekleÝmeyeceÙi arzu, düÝünce ve beklentisi içindedir. Gayrimuayyen kastta ise fail hareketinin hukuka aykÎrÎ netice meydana getirebileceÙini öngörmekle beraber, meydana gelmesi mümkün ve muhtemel netice onu hareketi yapmaktan alÎkoymaz, diÙer bir ifade ile tasavvur edilen neticenin meydana gelmesi halinde fail bu neticeyi kabullenmiÝtir. Bu kabullenme, failin netice ile olan subjektif iliÝkisini kast içinde, doÙrudan doÙruya kast Ýeklinde olmasa dahi kurmuÝ olur. ArtÎk, neticenin istenmemiÝ olduÙundan söz edilemez. GayrÎ muayyen kastÎn bu prensibini koyduktan sonra bunu bilinçli taksirden ayÎran kÎstas formüle edilebilir, fail neticenin meydana gelebileceÙini düÝündüÙü ve öngördüÙü, bu neticenin gerçekleÝme imkân ve ihtimalinin varlÎÙÎ karÝÎsÎnda hareketinden vazgeçmemekte ise gayrÎmuayyen kastÎ vardÎr. Buna karÝÎ neticenin meydana gelme ihtimaline karÝÎlÎk fail hareketini yapmayacaktÎ diyebileceÙimiz durumda fail kasÎtla deÙil Ýuurlu taksirle hareket etmiÝtir. KÎsaca, netice öyle veya böyle gerçekleÝse dahi hareket edeceÙim diyen fail gayrÎ muayyen kasÎt içindedir.” demektedir.23 Özgenç’e göre; bilinçli taksir, kastÎn bilme ve isteme olmak üzere iki unsurunun olduÙu yönündeki klasik suç teorisinin etkisiyle ortaya atÎlmÎÝ bir kavram olup, iradenin kastÎn bir unsuru olmadÎÙÎ, bu nedenle bilinçli taksirle baÙlantÎlÎ olarak verilen bütün örneklerin aslÎnda 157 HAZßRAN ’12 SßCßL olasÎ kastla ilgili olduÙu, yeni TCK’daki bilinçli taksir tanÎmÎnÎn da klasik suç teorisiyle kaleme alÎnmÎÝ bulunan Hükümet TasarÎsÎndan ve 765 sayÎlÎ TCK’nÎn 45/son maddesinden aynen alÎndÎÙÎ, bu nedenle, bu hüküm karÝÎsÎnda aslÎnda olasÎ kast kapsamÎnda deÙerlendirilmesi gereken birçok olayÎn, bu düzenleme karÝÎsÎnda bilinçli taksir kapsamÎnda deÙerlendirilmesi gerekmektedir.24 Bilinçli taksirde fail her Ýeyin yolunda gideceÙine güven duymakta, olasÎ kastta olursa olsun düÝüncesiyle hareket eden fail bilinçli taksirde inÝallah olmaz demektedir, olasÎ kast ve bilinçli taksir öngörme unsuru itibariye örtüÝmesine raÙmen, isteme unsuru bakÎmÎndan ayrÎlmaktadÎr.25 Yasada, taksirin bir türü olarak düzenlenmiÝ bulunan bilinçli taksir esas itibariyle olasÎ kastÎn sÎnÎrlarÎnÎ daraltÎcÎ bir iÝlev görmektedir. Bu nedenle, olasÎ kastÎn anlamÎ ve sÎnÎrlarÎ belirlenmeden, bilinçli taksirin kapsamÎnÎn tayini mümkün deÙildir. Bilinçli taksiri, taksirden ayÎran özellik, bilinçli taksirde istenmeyen netice fiilen öngörülürken, taksirde öngörülmemektedir. Taksirde fail özen yükümünün ihlali dolayÎsÎyla kanuni tanÎma uygun bir fiilin gerçekleÝebileceÙi ihtimalini düÝünmemektedir. Bilinçli taksirde ise fail, suçun konusu bakÎmÎndan somut bir tehlikenin varlÎÙÎnÎ müÝahade etmesine raÙmen, ya bu tehlikenin derecesini azÎmsamasÎ veya kendi yeteneÙini abartmasÎ yada ÝansÎna güvenmek suretiyle kanuni tanÎma uygun bir fiilin gerçekleÝmeyeceÙine güven beslemekte, tehlikeyi muhtemel görmesine karÝÎn, gerçekleÝmeyeceÙine güven duymaktadÎr.26 BÜLÜNÇLÜ TAKSÜRE ÖRNEKLER YargÎtay 12. Ceza Dairesince; “Tek yönlü ters yolda geri geri giderek yaralamaya neden olma,27 100 promil veya daha yukarÎ promil alkollü olarak araç kullanÎlmasÎ sonucu kazaya neden olma, (olayÎn oluÝuna göre daha az promil miktarlarÎ da kabul edilebilmektedir.)28 ÎÝÎklÎ kavÝakta kendisine yanan kÎrmÎzÎ ÎÝÎkta durmadan geçiÝ yapmak,29 sürücü belgesi bulunmayan suça sürüklenen çocuÙun, kullanmayÎ da bilmediÙi kamyonetle gündüz vakti, mes158 kun mahalde, 7 metre geniÝlikte yol üzerinde, Ýerit çizgileri ile trafik iÝaretlerinin ve okullarÎn bulunduÙu yolda hÎzlÎ olarak 4. viteste kullandÎÙÎ araçla, karÝÎ Ýeride geçip kaldÎrÎma çÎkÎp kaldÎrÎmda bulunan yayaya çarpmasÎ,30 yolcu minibüsüne istiab haddinden fazla ve yolcu taÝÎmaya uygun olmayan üst bagajÎna yolcu bindirmek suretiyle yolcu taÝÎyan sanÎÙÎn eylemi,31 karayolunda seyir halinde iken ters Ýeride girerek karÝÎdan gelen motosiklete çarpmasÎ sonucu meydana gelen kazada,32 sollama yasaÙÎ olan yolda, önündeki aracÎ sollamasÎ sonucu, Ýeride tecavüz nedeniyle meydana gelen olayda,33 sürücü belgesi bulunmayan ve olaydan üç saat sonra alÎnan raporunda 89 promil alkollü olduÙu belirlenen sanÎÙÎn, idaresindeki araçla seyrederken alkolün etkisiyle yolun saÙ Ýeridinin bir kÎsmÎnda bulunan inÝaat yÎÙÎnÎna çarparak direksiyon hakimiyetini kaybedip, ilerden saÙ taraftan 10 metrelik inÝaat çukuruna düÝmesi Ýeklinde gerçekleÝen olayda,34 sürücü belgesi bulunmayan sanÎÙÎn sol gözünün ancak % 4-5 civarÎnda görme yeteneÙine sahip olduÙuna dair rapor nazara alÎndÎÙÎnda; görme zafiyetine raÙmen viraja hÎzlÎ girip, Ýerit ihlali yaparak karÝÎ istikametten gelmekte olan motosiklete çarpmak Ýeklindeki eyleminde35 kaza noktasÎna gelmeden yaklaÝÎk 450 m önce “sollama yasaÙΔ ve “anayol-tali yol kavÝaÙΔ trafik levhalarÎ gibi sürücüleri uyaran ve yol hakkÎnda bilgi veren aynÎ zamanda sürücülerin hÎzÎnÎ azaltmasÎnÎ ve daha dikkatli olmasÎnÎ zorunlu kÎlan levhalar olduÙu ve yol geçiÝe müsait olmadÎÙÎ halde bunlarÎ dikkate almadan önünde giden bir aracÎ sollamasÎ sÎrasÎnda karÝÎ Ýeride geçerek maÙdurun aracÎ ile çarpÎÝan sanÎÙÎn36 bilinçli taksir hükümleri uyarÎnca cezalandÎrÎlmasÎ gerektiÙi belirtilmiÝtir. YargÎtay Ceza Genel Kurulunun 06.10.2009 gün ve 189/220 sayÎlÎ kararÎnda da; “SanÎk sürücünün, Karadeniz sahil yolu inÝaatÎnda kullanÎlmak üzere, sevk ve idaresinde bulunan… plakalÎ araca yüklettiÙi dolgu malzemelerinden, 40x30 cm. ebatlarÎnda bir taÝÎn, önce karayoluna düÝüp buradan sekerek yol kenarÎnda yayalara ayrÎlan bölümde yürümekte olan AyÝe KakÎl’a çarparak ölümüne neden olmasÎ biçiminde geliÝen olayda, KarayollarÎ Trafik HAZßRAN ’12 YasasÎnÎn 65. maddesinin l. fÎkrasÎnÎn (c) ve (g) bentlerinde belirtilen düzenlemeye aykÎrÎ olarak, kamyon kasasÎnÎ aÝacak Ýekilde dolgu malzemesi yükletilip, bu yükün üzeri branda çekilerek kapatÎlmadan ve baÝkaca tedbir de alÎnmadan ÝehirlerarasÎ yola çÎkÎlmasÎ halinde, normal yaÝam koÝullarÎ gereÙi, sarsÎntÎnÎn da etkisiyle kamyondaki taÝlarÎn düÝebileceÙinin ve baÝka araçlara ya da yol kenarÎnda yürümekte olan insanlara çarparak, yaralanma ve ölümlere yol açabileceÙinin kamyon sürücüsü sanÎk tarafÎndan da öngörülmesi gereken bir husus olduÙu, buna raÙmen sözü edilen hatalÎ taÝÎma yönteminin zaman ve emekten tasarruf saÙlamasÎ ve bu yöntemle ilgili geçmiÝ deneyimlerinin ÝanslÎ sonuçlanmasÎ gibi nedenlerle, sanÎÙÎn bu riski göze aldÎÙÎ anlaÝÎldÎÙÎndan, sanÎÙÎn meydana gelen neticeyi 5237 sayÎlÎ TCY’nin 22/3. maddesi kapsamÎnda öngördüÙünün, ancak istemediÙinin, dolayÎsÎyla da olayda bilinçli taksir halinin bulunduÙu” belirtilmiÝtir. *Ego Genel MüdürlüÙü tarafÎndan verilen süresiz olarak toplu taÝÎma araçlarÎnda çalÎÝmama cezasÎ bulunan sanÎÙÎn kullanmakta olduÙu halk otobüsü ile olayÎn olduÙu kavÝaÙa yaklaÝÎrken 2918 sayÎlÎ KarayollarÎ Trafik YasasÎnÎn 52/A ve 57/A maddeleri uyarÎnca hÎzÎnÎ azaltmasÎ ve dikkatli olmak suretiyle geçiÝ hakkÎ olan araçlarÎn geçmesine imkân vermesi gerekirken süratli bir Ýekilde kavÝaÙa yaklaÝmasÎ, Trafik ÛÝaretleri HakkÎnda YönetmeliÙin 9. maddesine göre dur iÝareti anlamÎna gelen ve ancak gidilecek yolun açÎk olduÙunu gördükten sonra hareket edilmesi gerektiÙini belirten fasÎlalÎ kÎrmÎzÎ ÎÝÎÙÎn kendisine yanÎyor olmasÎna karÝÎn anÎlan YasanÎn 47/B maddesine aykÎrÎ olarak durmak bir yana hÎzÎnÎ dahi azaltmadan kavÝaÙa girmesi, kavÝaÙÎn ortasÎndaki ikinci fasÎlalÎ kÎrmÎzÎ ÎÝÎÙÎ da geçtikten sonra kendisine fasÎlalÎ sarÎ ÎÝÎk yanmasÎ nedeniyle kavÝaÙa giren ölen Mehmet Çallar’În kullandÎÙÎ araca fren yapma fÎrsatÎ bile bulamadan yandan çarpmasÎ hususlarÎ bir bütün olarak göz önüne alÎndÎÙÎnda, sanÎÙÎn meydana gelen neticeyi 5237 sayÎlÎ TCY’nin 22/3. maddesi kapsamÎnda öngördüÙünün ancak istemediÙinin dolayÎsÎyla da olayda bilinçli taksir halinin bulunduÙunun kabulü gerekir. SßCßL (YargÎtay CGK-25.03.2008-43/62) *SanÎk yasal hÎz sÎnÎrlarÎna uymamakla birlikte; öncesinde trafik uyarÎ levhalarÎnÎn bulunduÙu ÎÝÎklÎ iÝaret cihazlarÎ ile donatÎlmÎÝ kavÝaÙa yaklaÝÎrken hÎzÎnÎ azaltmamÎÝ, kÎrmÎzÎ ÎÝÎÙÎ fark ettiÙinde frene basmÎÝ, ancak otuz beÝ metre fren izine raÙmen aÝÎrÎ sürati nedeniyle duramamÎÝ, bu sÎrada direksiyon hâkimiyetini saÙlayamayarak karÝÎ Ýeride geçip kavÝakta kendilerine yanan kÎrmÎzÎ ÎÝÎkta duran araçlara çarpmak suretiyle kazaya neden olmuÝtur. Yasal hÎz sÎnÎrlarÎna uygun seyretmeyen ve ÎÝÎklÎ iÝaret cihazlarÎyla donatÎlmÎÝ kavÝaÙa yaklaÝÎrken hÎzÎnÎ azaltmayan sanÎÙÎn, kavÝaktaki ÎÝÎklarÎn kÎrmÎzÎ olabileceÙini, aÝÎrÎ hÎzÎ nedeniyle duramayacaÙÎnÎ ve direksiyon hâkimiyetini kaybederek kazaya ve ölüme neden olabileceÙini öngörmesi gerekmektedir. Somut olayda, hÎzÎnÎ yol ÝartlarÎna uydurmamasÎ ve ÎÝÎklÎ iÝaret cihazlarÎyla donatÎlan kavÝaÙa gelirken yavaÝlamamasÎ nedeniyle direksiyon hâkimiyetini kaybederek karÝÎ Ýeride geçen sanÎÙÎn, neticeyi öngörmesinin gerekmesi nedeniyle, tam kusurlu olduÙu ve bilinçli taksirle hareket ettiÙinde kuÝku bulunmamaktadÎr. (YargÎtay CGK-14.06.2011-110/123) *SanÎÙÎn idaresindeki kamyonetle gündüz vakti meskûn mahalde bölünmüÝ iki Ýeritli tek yönlü asfalt yolda hÎzlÎ bir Ýekilde seyir halinde iken, önünde kurallara uygun bir Ýekilde bekleyen minibüsü görmesine raÙmen sollama veya durma tedbirine baÝvurmaksÎzÎn aracÎn saÙÎndan geçmeyi tercih etmek suretiyle yolun saÙÎnda 3 metre içeride toprak kÎsÎmda bekleyen maktule ve maÙdurlara çarpmak suretiyle ölüm ve yaralanmaya neden olduÙu olayda, netice öngörülmesine raÙmen hareketini sürdüren sanÎÙÎn eyleminde bilinçli taksirin ÝartlarÎ gerçekleÝmiÝ olup, sanÎÙÎn cezasÎnÎn 5237 sayÎlÎ TCK’nÎn 22/3. maddesi uyarÎnca artÎrÎlmamasÎ, aleyhe temyiz bulunmadÎÙÎndan bozma nedeni yapÎlmamÎÝtÎr. (12.CD.-28.09.2011- 3112/1961) * SanÎÙÎn idaresindeki kamyonet ile meskûn mahalde ölene çarparak taksirle öldürme suçunu iÝlemekten ibaret eyleminde, gerçekleÝen netice öngörülebilir ise de, fail tarafÎndan ön159 HAZßRAN ’12 SßCßL görülmüÝ olmasÎna karÝÎn, failin ÝansÎna veya baÝka etkenlere güvenerek hareketini sürdürdüÙüne iliÝkin herhangi bir bilgi ve belirleme bulunmadÎÙÎ gibi hukuki konularda bilirkiÝiye baÝvurulamayacaÙÎ nazara alÎnmaksÎzÎn hukuki deÙerlendirmeye ait bir konuda bilirkiÝinin eylemin bilinçli taksirle iÝlendiÙi yönündeki görüÝüne dayanÎlarak sanÎk hakkÎnda 765 sayÎlÎ TCK’nÎn 45/son maddesi uygulanmak suretiyle fazla ceza tayini, (12.CD.-05.10.2011-2353/2377) *Suç tarihinde sanÎÙÎn, kardeÝinin yapÎlmakta olan düÙününde alkol aldÎktan sonra düÙün kalabalÎÙÎnÎn arasÎna karÎÝÎp üzerinde bulunan ruhsatsÎz tabanca ile rastgele beÝ el ateÝ ederek maÙdurlardan Ömürhan Suçiftçi’nin sol yanak kÎsmÎndan girip, sol kulak kepçesi iç arka kÎsmÎndan çÎkan mermi ile hayati tehlike geçirmeksizin 15 gün mutad iÝtigaline sebep olacak Ýekilde, maÙdur DOÚAN Suçiftçi’nin ise saÙ ön kol volar yüzden giren, dorsal yüzden çÎkan ve batÎn nahiyesine isabet eden, batÎn boÝluÙunda karaciÙer yaralanmasÎna neden olup, maÙdurun yaÝamÎnÎ tehlikeye sokacak Ýekilde yaralandÎklarÎ, alÎnan adli raporlara göre maÙdurlara isabet eden mermi adedi, isabet alan vücut nahiyeleri, atÎÝ sayÎsÎ ve yara durumlarÎ itibariyle, düÙün yerinde kalabalÎk arasÎnda ateÝ ederek iki kiÝinin yaralanmasÎna sebebiyet vermesi Ýeklinde geliÝen olayda sanÎÙÎn eyleminde bilinçli taksirin unsurlarÎnÎn oluÝtuÙunun gözetilmemesi, (12.CD.-07.10.2011-1417/2485) *SanÎÙÎn alkollü ve uykusuz vaziyette kullandÎÙÎ aracÎn hakimiyetini kaybetmesi sonucu kazanÎn meydana geldiÙinin anlaÝÎlmasÎ nedeniyle olayda bilinçli taksir halinin bulunmasÎna raÙmen sanÎk hakkÎnda 5237 sayÎlÎ TCK’nÎn 22/3. maddesi gereÙince verilen cezada artÎrÎm yapÎlmamasÎ aleyhe temyiz olmadÎÙÎndan bozma nedeni yapÎlmamÎÝ, (12.CD.-26.10.2011-1592/3740) *Yönetimindeki otomobille seyri sÎrasÎnda, önünde aynÎ istikamette giden YaÝar Torun’un sevk ve idaresindeki otomobile arkadan çarpÎp, YaÝar Torun ve onun aracÎnda yolcu olarak bulunan Hanefi Torun’un yaralanmasÎna sebebiyet vermek suretiyle kazaya karÎÝan ve 160 200 promil alkollü olarak araç kullandÎÙÎ tespit edilen sanÎÙÎn, güvenli sürüÝ yeteneÙini kaybettiÙi ve dolayÎsÎyla atÎlÎ trafik güvenliÙini tehlikeye sokma ve taksirle yaralama suçlarÎnÎn oluÝtuÙunun kabulünde bir isabetsizlik bulunmadÎÙÎ, ancak bir fiil ile birden fazla farklÎ suçun oluÝmasÎna neden olan sanÎÙÎn 5237 sayÎlÎ TCK’nÎn 44. maddesi uyarÎnca zarar suçu meydana geldiÙinden taksirle yaralama suçundan cezalandÎrÎlmasÎ ile yetinilmesi gerektiÙi gözetilmeden, sanÎÙÎn ayrÎca trafik güvenliÙini tehlikeye sokma suçundan da mahkumiyetine ve cezalandÎrÎlmasÎna karar verilmesi, (12.CD.-01.11.2011-5652/4156) *Modifiye aracÎ ile aÝÎrÎ hÎzla seyri sÎrasÎnda hafif viraja geldiÙinde aniden frenleme yaparak aracÎnÎ olduÙu yerde döndüren, böylece direksiyon hakimiyetini kaybettikten sonra kaldÎrÎmda yürümekte olan Mustafa Güvenç’e çarparak ölümüne neden olan, ancak park halindeki diÙer bir araca, telefon direÙine ve kulübesine çarparak durabilen sanÎÙÎn eylemini bilinçli taksir halindeyken gerçekleÝtirdiÙi sabit olduÙundan, (12.CD.-14.11.2011-3596/4791) *SanÎk Ahmet Nadir AkbayÎr’În çift römorklu kamyonu ile U dönüÝü yasaÙÎ olan yolda görüÝünü engelleyen kamyonun varlÎÙÎna raÙmen U dönüÝü yaptÎÙÎ sÎrada meydana gelen olayda bilinçli taksirin koÝullarÎnÎn oluÝtuÙu, bu nedenle tayin olunan cezanÎn 5237 sayÎlÎ TCK’nÎn 22/3. maddesi gereÙince artÎrÎlmasÎ gerektiÙi gözetilmeden eksik ceza tayini, (12.CD.-14.11.2011-3421/4821) *SanÎÙÎn gözlerinin bozuk olduÙu, her yÎl doktora gitmesi gerektiÙinin belirtildiÙi, sanÎÙÎn iÝitme ve görme problemleri olduÙunu bildiÙi ancak buna raÙmen iÝitme cihazÎ ve gözlük kullanmadÎÙÎ, somut olayda sanÎÙÎn olay günü yolcu minibüsü ile duraklama yaptÎÙÎ mahalde harekete geçmeden önce araç etrafÎnda yeterli çevresel kontrolü yapmadÎÙÎ ve aracÎyla hareket ettiÙi, o esnada yol kenarÎnda oynayan araca yaklaÝÎk 2 metre uzaklÎkta olan maktüle çarptÎÙÎ, bu olayÎ çevrede bulunan tanÎklardan Hasan DoÙan’În net olarak gördüÙü ve çarpma neticesinde ortaya çÎkan sesi duyduÙu ve sanÎÙÎn aracÎna doÙru baÙÎrmasÎna raÙmen sanÎÙÎn HAZßRAN ’12 duymadÎÙÎ, yaklaÝÎk 750 metre sonra sanÎÙa, cep telefonu ile bir çocuÙa çarptÎÙÎnÎn haber verildiÙi ve bu Ýekilde sanÎÙÎn aracÎnÎ durdurarak aracÎn saÙ tekerinin alt bölümünde müteveffanÎn cesedini bulduÙu olayda sanÎÙÎn bilinçli taksirli hareket ettiÙi, (12.CD.-22.11.2011-3521/5673) *SanÎÙÎn meskûn mahalde, üniversite öÙrencilerinin kampüse giriÝ çÎkÎÝ yaptÎÙÎ noktada savunmasÎna göre de fren tatbiki yerine korna çaldÎÙÎ ve tanÎk Muharrem Polat’În beyanÎ ile de anlaÝÎldÎÙÎ üzere aÝÎrÎ hÎzla seyretmesi ve yola kontrolsüz giren yayaya çarpmamak için fren yapmasÎ sonucu aracÎn kontrolünü kaybederek orta refüjde beklemekte olan yayalara çarpÎp ölümlerine sebebiyet verdiÙi olayda, bilinçli taksirin koÝullarÎnÎn oluÝtuÙu, (12.CD.-24.11.2011-2607/5940) *SanÎÙÎn çalÎÝma ruhsatÎ ve itfaiye muayene raporu almadan iÝyeri çalÎÝtÎrdÎÙÎ, iÝyerinde yeterli sayÎda yangÎn söndürme tüpü bulundurmadÎÙÎ, mevcut tek tüpün de çalÎÝmadÎÙÎ, acil çÎkÎÝ kapÎsÎnÎn kilitli olduÙu, kapÎnÎn arkasÎna çÎkÎÝÎ engelleyecek Ýekilde malzeme yÎÙdÎÙÎ, yanÎcÎ madde niteliÙindeki malzemelerin usulüne uygun depolanmadÎÙÎ bu nedenlerle iÝçi saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi ile ilgili kurallara açÎkça aykÎrÎ davranmasÎ sonucunda meydana gelen olayda 4 kiÝinin öldüÙü ve birden fazla kiÝinin yaralandÎÙÎ eyleminde bilinçli taksirin unsurlarÎnÎn oluÝtuÙunun gözetilmemesi ve olayÎn vehameti gözönüne alÎnarak cezanÎn azami hadde yakÎn tayin edilmemesi suretiyle eksik ceza tayini, (12.CD.-25.11.2011-12280/6222) *GüneÝin gözünü almasÎ sebebiyle trafik ÎÝÎÙÎnÎ görmediÙini beyan eden sanÎÙÎn neticesi öngörülebilir Ýekilde, bilerek kÎrmÎzÎ ÎÝÎkta geçtiÙine dair savunmasÎnÎn aksini gösterir delil bulunmadÎÙÎndan tebliÙnamedeki (eylemin bilinçli taksirle iÝlendiÙine iliÝkin) görüÝe iÝtirak edilmemiÝtir. (12.CD.-28.11.2011-3769/6404) *Görme bozukluÙu ve gece körlüÙü olan sanÎÙÎn bu haliyle araç sevk ve idare etmesinin bilinçli taksirin umurlarÎnÎ oluÝturduÙunun dikkate alÎnmamasÎ, (12.CD.-29.11.2011- 12383/6537) *Müteahhit ve Ýantiye Ýefi olan sanÎklarÎn in- SßCßL Ýaatta kullandÎklarÎ su temini için açtÎklarÎ 1,25 metre derinlikteki su depolama havuzu ile ilgili tedbir almamaktan ibaret eylemlerinde bilinçli taksirin koÝullarÎ oluÝmadÎÙÎ gözetilmeden tayin olunan cezanÎn bu nedenle artÎrÎma tabi tutulmasÎ, (12.CD.-05.12.2011-4327/7144) *SanÎÙÎn sollama yasaÙÎ olan yerde, karÝÎdan gelen aracÎ ve solladÎÙÎ aracÎ da gözetmeksizin hatalÎ sollama yapmak suretiyle meydana gelen kazada annesi, kÎzÎ ve iki yeÙeninin hayatÎnÎ kaybettiÙi sanÎÙÎn eyleminin bilinçli taksirle iÝlendiÙi anlaÝÎlmakla mahkemece sanÎÙÎn cezalandÎrÎlÎp TCK’nÎn 22/6. maddesi uyarÎnca cezasÎndan indirim yapÎlmasÎ gerekirken, ceza verilmesine yer olmadÎÙÎna karar verilmesi aleyhe temyiz olmadÎÙÎndan bozma nedeni yapÎlmamÎÝtÎr. (12.CD.-14.12.2011-4498/8291) *ArandÎÙÎnÎ bilen sanÎÙÎn polislerin dur ihtarÎna uymadan çalÎntÎ araçla 140-150 km hÎzla kaçmaya çalÎÝmasÎ ve akabinde önüne çÎkan polis aracÎna çarparak birden fazla kiÝinin yaralanmasÎna yol açtÎÙÎ olayda sanÎÙÎn istemediÙi ancak neticeyi öngördüÙü, bu nedenle olayda bilinçli taksirle hareket ettiÙi anlaÝÎldÎÙÎndan tebliÙnamedeki bozma düÝüncesine iÝtirak edilmemiÝtir. (12.CD.-14.12.2011-17217/8314) *OlayÎn olduÙu markette reyon iÝçisi olarak çalÎÝan ölenin, olay günü elektrik kesintisi nedeniyle iÝyeri içindeki lavabonun önüne konulan jeneratörden sÎzan gazdan zehirlenip ölmesinde; sanÎÙÎn lavaboya girilmemesi yönünde market müdürü Aydemir DuvarlÎ’yÎ uyarmasÎ, adÎ geçenin de lavaboya girmek isteyen ölen iÝçiyi önceden uyarmÎÝ olmasÎ karÝÎsÎnda, olayda bilinçli taksirin unsurlarÎnÎn bulunmadÎÙÎ gözetilmeden yazÎlÎ Ýekilde hüküm tesisi, (12.CD.-20.12.2011-4939/9039) *SanÎÙÎn, aracÎnÎn hararet yapmasÎ üzerine, motoru bir miktar soÙutmadan ve yolcularÎ yanÎndan uzaklaÝtÎrmadan radyatör kapaÙÎnÎ açtÎÙÎ, kapaÙÎn açÎlmasÎyla birlikte fÎÝkÎran sÎcak suyun katÎlanlarÎn yaralanmasÎna sebebiyet verdiÙi olayda, bilinçli taksirin koÝullarÎnÎn oluÝtuÙu gözetilmeden eksik ceza tayin edilmesi, (12.CD.-20.12.2011-4589/9072) 161 HAZßRAN ’12 SßCßL Bilinçli taksirle iÛlenen suçlar ile kasten iÛlenen suçlar, kiÛiselleÛtirme yönünden aynÍ hükümlere tabi olup, bilinçli taksir halinde, bir yÍla kadar bir yÍl dâhil hapis cezalarÍnÍn adli para cezasÍna veya 50/1 maddesindeki diÙer tedbirlere çevrilmesi mümkündür. *SanÎÙÎn köydeki evine oynamak için daha önce de sürekli olarak gelen, komÝu çocuÙu olan 3 yaÝÎndaki ölen çocuÙun olay günü yine sanÎÙÎn evine gelip; salonda dikiÝ diken sanÎktan habersiz olarak yatak odasÎna girip perde arkasÎnda saklÎ olan dolu, 113 cm. uzunluk ve 3,5 kg aÙÎrlÎÙÎnda olan av tüfeÙini dipçiÙinden sürükleyip salona getirdiÙini gören sanÎÙÎn, eÝinin Ýehirde çalÎÝmasÎ ve ayda bir evine gelmesi nedeniyle evinde bulundurduÙu tüfeÙini çocuÙun elinde görünce korkup panikleyerek çocuÙun elinden almak isterken tüfeÙin ateÝ alÎp çocuÙun ölümüne neden olmasÎ biçiminde gerçekleÝen olayda; sanÎÙÎn o anki ruh hali, korkup paniklemesi, yaÝadÎÙÎ sosyal çevre bilgi ve kültür düzeyi de göz önüne alÎndÎÙÎnda olayda bilinçli taksirin koÝullarÎnÎn oluÝmadÎÙÎ gözetilmeden sanÎÙa fazla ceza tayini, (12.CD.-27.12.2011-4936/9905) *SanÎÙÎn evinin bahçesine tuvalet yapmak için kazdÎÙÎ çukurun yaÙmur sularÎ ile dolduÙu, Ebru AKDAÚ isimli çocuÙun bahçede oynarken bu çukurun içine düÝerek su yutmasÎ nedeniyle hastaneye kaldÎrÎldÎÙÎ ve olaydan 46 gün sonra tedavi gördüÙü hastanede hayatÎnÎ kaybettiÙi, sanÎÙÎn kazdÎÙÎ çukur etrafÎnda güvenlik önlemlerini almayarak taksiri ile sebebiyet verdiÙi olayda; sanÎÙÎn sonucu öngördüÙüne dair delillerin ve olayda bilinçli taksir koÝullarÎnÎn bulunmadÎÙÎ gözetilmeden, deÙerlendirmede yanÎlgÎya düÝülerek yazÎlÎ gerekçe ile fazla ceza tayini, (12.CD.-28.12.2011-15980/10107) TAKSÜRLÜ SUÇLARDA YAPTIRIM 5237 sayÎlÎ TCK’da taksirin matematiksel ifa162 desinden ve kusur derecelendirilmesinden vazgeçildiÙinden, kusur nedeniyle cezadan herhangi bir indirim yapÎlmasÎ söz konusu deÙildir. 22. maddenin gerekçesinde, “Taksirle iÝlenen suçlardan dolayÎ kusurluluk, bir deÙerlendirmeyle ancak olay hâkimi tarafÎndan yapÎlabilir. Bu nedenle, taksirden dolayÎ kusurluluÙun matematiksel olarak ifadesi mümkün deÙildir. Ancak, normatif deÙerlendirmeyle hâkim tarafÎndan belirlenen kusurluluk göz önünde bulundurulmak suretiyle, suçun cezasÎnda belli bir oranda indirim yapÎlabilir.” Ýeklinde açÎklamalara yer verilmiÝ ise de, bu gerekçeler, temel cezanÎn tayini aÝamasÎnda, sanÎÙÎn kusurluluÙunun dikkate alÎnmasÎ gerektiÙi Ýeklinde yorumlanmalÎdÎr. Dairemizce de, tali kusur durumunun, temel cezanÎn tayini aÝamasÎnda dikkate alÎnmasÎ gerektiÙi, çok hafif kusurlulukta, sanÎk hakkÎnda cezanÎn asgari hadden tayini, dosya kapsamÎ itibariyle herhangi bir olumsuzluÙun bulunmadÎÙÎ hallerde, verilen cezadan 5237 sayÎlÎ TCK’nÎn 62. maddesi uyarÎnca takdiri indirimin uygulanmasÎ gerektiÙi, kiÝiselleÝtirmeye iliÝkin 50 veya 51. maddenin uygulanmasÎ gerektiÙi yönünde bozmalar yapÎlmaktadÎr. Taksirli suçlarda TCK’nÎn 50/4. maddesi uyarÎnca uzun süreli hürriyeti baÙlayÎcÎ cezalarÎn yani bir yÎldan fazla hapis cezalarÎnÎn da adli para cezasÎna çevrilmesi mümkün olup, hâkim somut olayda, sanÎÙÎn ekonomik ve sosyal durumunu nazara almak suretiyle hükmettiÙi hapis cezasÎnÎn günlüÙünü 20 ila 100 TL arasÎnda belirleyebileceÙi bir miktar üzerinden adli para cezasÎna çevirebilecektir. Burada taksirli suçlar yönünden, uzun süreli hapis cezalarÎ için getirilen imkân, yalnÎzca adli para cezasÎna çevrilmekle sÎnÎrlÎ olup, fÎkradaki diÙer tedbirler ise ancak hükmedilen hapis cezasÎnÎn kÎsa süreli olmasÎ halinde mümkündür. Bilinçli taksirle iÝlenen suçlar ile kasten iÝlenen suçlar, kiÝiselleÝtirme yönünden aynÎ hükümlere tabi olup, bilinçli taksir halinde, bir yÎla kadar bir yÎl dâhil hapis cezalarÎnÎn adli para cezasÎna veya 50/1 maddesindeki diÙer tedbirlere çevrilmesi mümkündür. HAZßRAN ’12 YARGI KARARLARINDAN ÖRNEKLER *SanÎÙa yükletilen suçun bilinçli taksirle iÝlenmiÝ olmasÎ karÝÎsÎnda uzun süreli hapis cezasÎnÎn para cezasÎna çevrilemeyeceÙinin gözetilmemesi aleyhe temyiz olmadÎÙÎndan bozma nedeni yapÎlmamÎÝtÎr. (12. CD.-26.10.2011-2770/3736) *Ölenin asli sanÎÙÎn tali kusurlu olduÙu hususu da nazara alÎndÎÙÎnda, adalet, hakkaniyet ve nasafet kurallarÎna uygun olarak alt sÎnÎrdan cezaya hükmedilmesi gerektiÙi gözetilmeden, sanÎÙÎn kaza anÎnda ve sonrasÎndaki davranÎÝlarÎna göre olumsuz kiÝiliÙe sahip olduÙu Ýeklinde yasal olmayan gerekçeyle teÝdidin derecesinde yanÎlgÎya düÝülmek suretiyle TCK’nÎn 61. maddesine muhalefet edilmesi, (12. CD.- 26.04.2012-18832/11006) TAKSÜRLÜ SUÇLARDA CEZASIZLIK HALÜ VEYA CEZADAN ÜNDÜRÜM 5237 sayÎlÎ TCK’nÎn 22. maddesinin 6. fÎkrasÎnda; “Taksirli hareket sonucu neden olunan netice, münhasÎran failin kiÝisel ve ailevî durumu bakÎmÎndan, artÎk bir cezanÎn hükmedilmesini gereksiz kÎlacak derecede maÙdur olmasÎna yol açmÎÝsa ceza verilmez; bilinçli taksir hâlinde verilecek ceza yarÎdan altÎda bire kadar indirilebilir.” hükmü ile, taksir halinde “Ýahsi cezasÎzlÎk sebebi”ne, bilinçli taksir halinde ise cezadan indirim nedenine yer verilmiÝtir. FÎkranÎn uygulanabilmesi için, taksirle iÝlenen bir suçun varlÎÙÎ gerekmekte olup, basit taksirle iÝlenen suçlarda, diÙer koÝullar da gerçekleÝmiÝse fail hakkÎnda ceza verilmesine yer olmadÎÙÎna hüküm verilecek, bilinçli taksir halinde ise, hükmedilen cezadan indirim yapÎlacaktÎr. Kasten iÝlenen suçlarda ise, kastÎn türü ne olursa olsun bu fÎkra uygulanamayacaktÎr. Ûkinci koÝul ise, failin taksirli hareketiyle neden olduÙu neticenin, hem bizatihi kendisi bakÎmÎndan acÎ ve ÎstÎrap doÙurmasÎ, hem de failin cezalandÎrÎlmasÎnÎn fail ve ailesi bakÎmÎndan artÎk bir cezanÎn hükmedilmesini gereksiz kÎlacak derecede maÙduriyete yol açmasÎdÎr. 22/6. maddenin uygulanabilmesi için, yukarÎda belirtilen koÝullarÎn birlikte gerçekleÝmesi SßCßL gerekmekte olup, bunlardan birinin eksikliÙi halinde, fÎkranÎn uygulanmasÎ mümkün deÙildir. YargÎtay Ceza Genel Kurulunun 23.11.2010 gün ve 196/228 sayÎlÎ kararÎnda fÎkranÎn uygulanma koÝullarÎ; 1-Basit taksirle iÝlenmiÝ bir suç bulunmalÎdÎr: 5237 sayÎlÎ TCY’nÎn 22. maddesinin 6. fÎkrasÎnÎn ilk cümlesinde; “taksirli hareket sonucu neden olunan netice”den bahsediliyor olmasÎ, söz konusu Ýahsi cezasÎzlÎk sebebinin sadece taksirli suçlarda uygulanabileceÙini göstermektedir. DoÙrudan kast, olasÎ kast veya kast taksir kombinasyonu ile iÝlenen suçlarda bu hüküm uygulanamaz. Bilinçli taksirin varlÎÙÎ halinde ise; aynÎ fÎkranÎn “bilinçli taksir halinde verilecek ceza yarÎdan altÎda bire kadar indirilebilir” Ýeklindeki son cümlesi uyarÎnca, Ýahsi cezasÎzlÎk hali deÙil, “cezada indirim yapÎlmasÎnÎ gerektiren Ýahsi sebep” söz konusu olabilecektir. 2-Meydana gelecek netice, “münhasÎran failin kiÝisel ve ailevi durumu bakÎmÎndan” etkili olmalÎdÎr: Buna göre, failin taksirli hareketiyle neden olduÙu netice, hem bizatihi kendisi bakÎmÎndan acÎ ve ÎstÎrap doÙurmalÎ, hem de failin cezalandÎrÎlmasÎ fail ve ailesi bakÎmÎndan artÎk bir cezanÎn hükmedilmesini gereksiz kÎlacak derecede maÙduriyete yol açmalÎdÎr. GörüldüÙü gibi bu koÝul, üç ayrÎ hususu içermektedir: Bunlardan birincisi, “failin kendi taksirli eyleminden aÙÎr düzeyde etkilenmiÝ olmasΔ, baÝka bir deyiÝle, failin kendi eyleminin maÙduru durumuna düÝmesidir. Burada failin uÙradÎÙÎ maÙduriyet, maddi olabileceÙi gibi manevi de olabilir. Hangi maÙduriyetin cezaya hükmedilmesini gereksiz kÎlacaÙÎ ise somut olaya göre belirlenmelidir.37 Ûkincisi, failin taksirli eyleminden “ailevi durum” itibarÎyla da etkilenmesidir. Bu koÝul, fail ile taksirli suçun maÙduru arasÎnda belli derecedeki yakÎnlÎÙÎ ifade etmektedir. Bu anlamda, üzerinde durulmasÎ gereken husus akrabalÎÙÎn derecesinden çok “aile” kavramÎdÎr. Çünkü, yasa koyucu belli derecede akrabalÎÙÎ ifade eden herhangi bir kavramÎ deÙil özellikle “aile163 HAZßRAN ’12 SßCßL vi” kavramÎnÎ tercih etmiÝ ve bir manada faille, maÙdur arasÎnda “aynÎ aileden olma iliÝkisini” aramÎÝtÎr. Aile ise, yasalarÎmÎzda tüm yönleriyle tanÎmlanmÎÝ bir kavram deÙildir. Bu konuyla ilgili olarak; bir yanda, aile kavramÎnÎn Medeni Kanun anlamÎnda üstsoy, altsoy ve evlilik iliÝkisini kapsar Ýekilde yorumlanmasÎ gerektiÙini savunan öÙreti, diÙer yanda ise ortada bir ailenin bulunup bulunmadÎÙÎnÎ deÙerlendirirken biyolojik gerçekten çok toplumsal gerçekliÙe aÙÎrlÎk veren Avrupa Ûnsan HaklarÎ Mahkemesi kararlarÎ bulunmaktadÎr.38 DolayÎsÎyla; bu fÎkranÎn uygulanmasÎ baÙlamÎnda, aile kavramÎnÎ çok geniÝ tutmanÎn sakÎncalarÎ yanÎnda, bir ailenin kimlerden oluÝacaÙÎnÎn “sÎnÎrlΔ olarak sayÎlmasÎ da doÙru deÙildir. Burada yapÎlmasÎ gereken, fail ile maÙdurun aynÎ aileden olup olmadÎÙÎnÎn her somut olayÎn özelliklerine göre ayrÎca deÙerlendirilmesidir. Zira bazÎ durumlarda, kiÝilerin aynÎ aileden olup olmadÎklarÎ hususu sadece akrabalÎk baÙÎnÎn derecesine göre deÙil, tüm diÙer bilgi ve belgelerle birlikte çözümlenmeli, belli bir derecede akrabalÎk baÙÎnÎn bulunmasÎ ise her zaman bu fÎkranÎn uygulanmasÎ gerektirecek bir karine olarak deÙerlendirilmemelidir. (ÖrneÙin, haklarÎnda ayrÎlÎk kararÎ bulunan karÎ-kocanÎn durumu veya aralarÎnda husumet bulunan iki kardeÝin durumu gibi) Bu hususla ilgili olarak; failin, sadece kendisine deÙil, aynÎ ailede yer aldÎÙÎ baÝka bir kiÝiye zarar vermek suretiyle “ailevi hayatÎna” da zarar vermesi gerekir. Bunun dÎÝÎnda, taksirli olayda, aynÎ aileden olmayan bir kiÝinin zarar görmesi de zaman zaman kiÝinin ailevi hayatÎnÎ derinden etkileyebilirse de, böylesine dolaylÎ bir zarar, 22. maddenin 6. fÎkrasÎnÎn uygulanmasÎnÎ gerektirmez. (ÖrneÙin, failin otomobil kullanÎrken, kusurlu hareketiyle eÝinin çok sevdiÙi bir arkadaÝÎnÎn veya akrabasÎnÎn ölümüne neden olmasÎndan ötürü, eÝiyle boÝanmak zorunda kalmalarÎ gibi…) Üçüncü husus ise; taksirli suçtan “münhasÎran failin”, kiÝisel ve ailevi hayatÎnÎn etkilenmiÝ olmasÎdÎr: Buradan anlaÝÎlmasÎ gereken; taksirli hareket sonucu ailesinden birisinin zarar görmesi nedeniyle failin ziyadesiyle etkilendiÙi olayda, 164 faille ailevi iliÝkisi bulunmayan baÝka bir kiÝinin zarar görmemesidir. Fail ve ailesi dÎÝÎnda bir kiÝinin de zarar gördüÙü olaylarda ise bu fÎkra hükmü uygulanamaz. Ancak baÝkalarÎnÎn zarar görmesinden maksat, baÝkalarÎnÎn dolaylÎ olarak etkilenmesi deÙil, olay sÎrasÎnda bizzat zarar görmesidir. Buna göre, örneÙin, olay sÎrasÎnda eÝinin yanÎnda akrabasÎ olmayan bir kiÝinin de öldüÙü ya da yaralandÎÙÎ durumlarda fail bu fÎkradan yararlanamayacak, buna karÝÎlÎk sadece eÝinin öldüÙü durumlarda, eÝinin diÙer akrabalarÎnÎn bu olay nedeniyle üzülecek olmalarÎ failin bu fÎkradan yararlanmasÎna engel teÝkil etmeyecektir. Tüm bu açÎklamalar birlikte deÙerlendirildiÙinde; yasa koyucunun “münhasÎran failin kiÝisel ve ailevi” durumundan bahsetmiÝ ve “kiÝisel” ile “ailevi” kelimelerinin arasÎna “ve” baÙlacÎnÎ koymuÝ olmasÎ, ikinci koÝulun gerçekleÝebilmesi için belirtilen üç hususun da birlikte bulunmasÎnÎn zorunlu olduÙunu açÎkça göstermektedir. Bunun dÎÝÎnda, taksirli fiil sonunda, örneÙin failin yakÎnÎnÎn ölmesine raÙmen kiÝisel iliÝkilerinin zayÎflÎÙÎ nedeniyle bundan ailevi durum itibarÎyla etkilenmediÙi ya da ailesinden olmayan ancak tüm hayatÎnÎn akÎÝÎnÎ etkileyecek Ýekilde iÝ ortaÙÎnÎn öldüÙü veya failin yakÎnÎ dÎÝÎnda baÝka kiÝilerin de zarar gördüÙü durumlarda ise bu fÎkra hükmü uygulanamayacaktÎr.” Ýeklinde açÎklandÎktan sonra; “SanÎÙÎn taksirle eÝinin ölümüne neden olduÙu olayda, sanÎkla ölen eÝi arasÎnda düzenli bir aile birliÙinin mevcut olduÙu, olaydan yaklaÝÎk altÎ ay önce ailelerinin rÎzasÎ hilafÎna evlenen taraflar arasÎnda, dosyaya yansÎyan bir problem bulunmadÎÙÎ, sanÎÙÎn uÙruna kendi anne-babasÎnÎ karÝÎsÎna aldÎÙÎ ve bir ömür sürdürmek hayaliyle altÎ ay önce zor koÝullarda kurduÙu evliliÙinin, çok sevdiÙi eÝinin ölümüyle bitmiÝ olduÙu, bu olaydan sonra psikolojik tedavi görmüÝ olan sanÎÙÎn da, eÝinin ölümünü kabullenemediÙi için birlikte yaÝadÎklarÎ evden taÝÎndÎÙÎ, eÝini hatÎrlattÎklarÎndan ötürü ortak dostlarÎnÎ artÎk görmek istemediÙi, sürekli ölen eÝini düÝündüÙünü açÎkça ifade eden sanÎÙÎn, eÝinin ölümü nedeniyle hayatÎnda meydana gelen köklü deÙiÝiklikler ve bu nedenle maruz kaldÎÙÎ psikolojik travmalarÎn etkisiyle yaÝama HAZßRAN ’12 sevincini yitirmiÝ olduÙu, sanÎÙÎn bu olay nedeniyle, TCK’nÎn 22. maddesinin 6. fÎkrasÎnda bulunan Ýahsi cezasÎzlÎk nedeninin uygulanmasÎnÎ gerektirir ölçüde maÙduriyet yaÝadÎÙÎ ve bu durumdaki bir kiÝiye ayrÎca ceza vermekle cezalandÎrmanÎn amaçlarÎnÎn aÝÎlacaÙÎ, sanÎÙÎn eÝinin ölümü dÎÝÎnda baÝka bir kimsenin doÙrudan zarar görmediÙi olayda, ölenin anne, baba ve kÎz kardeÝinin de üzülmüÝ veya psikolojik olarak etkilenmiÝ olmalarÎnÎn, baÝkalarÎnÎn da zarar gördüÙü anlamÎna gelmeyeceÙi,” kabul edilerek, sanÎk hakkÎnda TCK’nÎn 22/6. maddesinin uygulanma koÝullarÎnÎn somut olayda gerçekleÝtiÙi belirtilmiÝtir. *SanÎÙÎn ölen yeÙeninden baÝka, Mustafa Er adlÎ arkadaÝÎnÎn da yaralanmÎÝ olmasÎ karÝÎsÎnda, 5237 sayÎlÎ TCK’nÎn 22/6. maddesinin koÝullarÎ bulunmadÎÙÎ halde uygulanmasÎ, yine sanÎk hakkÎnda tayin edilen hapis cezasÎnÎn eylemi bilinçli taksirle iÝlediÙinden 5237 sayÎlÎ TCK’nÎn 50/4 maddesi uyarÎnca adli para cezasÎna çevrilemeyeceÙinin gözetilmemesi aleyhe temyiz olmadÎÙÎndan bozma nedeni yapÎlmamÎÝtÎr. (12. CD.-21.11.2011-2284/5473) DÜPNOTLAR 1 Özgenç, Ûzzet; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler; 5. BasÎ; sh. 213, 215. 2 Yalvaç, Gürsel; ÛçtihatlÎ Türk Ceza Kanunu, sh. 160 vd. 3 YargÎtay CGK; 23.03.2004-12/68. 4 Koca/Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler; 4. BaskÎ; sh. 136,137. 5 Koca/Üzülmez; Age; sh. 136,137. 6 Özgenç; Age, sh. 223, 224 . 7 Centel/Zafer/Çakmut; Age, sh. 383; Özgenç; Age, sh. 217 vd. 8 Centel/Zafer/Çakmut; Age, sh. 383. 9 Özgenç; Age, sh. 224 ; Koca/Üzülmez; Age; sh. 150, 151. 10 Özgenç; Age, sh. 225 ; Koca/Üzülmez; Age; sh. 152. 11 Koca/Üzülmez; Age; sh. 152. 12 YargÎtay CGK; 23.03.2004-12/68 sayÎlÎ kararÎndan naklen. 13 Koca/Üzülmez; Age; sh. 156. 14 Koca/Üzülmez; Age; sh. 156. 15 Centel/Zafer/Çakmut; Age, sh. 396. 16 Özgenç; Age, sh. 234. 17 Centel/Zafer/Çakmut; Age, sh. 396. 18 Centel/Zafer/Çakmut; Age, sh. 397. SßCßL 19 Özgenç; Age, sh. 237. 20 Özgenç; Age, sh. 237. 21 Madde gerekçesi; Yalvaç, Gürsel; Gerekçeli Ceza ve YargÎlama Hukukuna ÛliÝkin Temel Kanunlar; 6. BaskÎ; sh. 88, 89. 22 KayÎhan Ûçel, age, s.165. 23 Önder, Ayhan; Ceza Hukuku Genel Hükümler, 1989, Cilt II, s. 303 vd. (CGK’nun 23.03.2004 gün ve 12/68 sayÎlÎ kararÎndan naklen). 24 Özgenç; Age, sh. 254, 255. 25 Koca/Üzülmez; Age; sh. 158. 26 Koca/Üzülmez; Age; sh. 170. 27 YargÎtay 12. CD.- 10.05.2012 - 19194/11765. 28 YargÎtay 12. CD.- 09.05.2012 - 19148/11579. 29 YargÎtay 12. CD.- 08.05.2012 - 18974/11445. 30 YargÎtay 12. CD.- 27.04.2012 - 17107/11151. 31 YargÎtay 12. CD.- 26.04.2012 - 21042/11012. 32 YargÎtay 12. CD.- 26.04.2012 - 16784/10949. 33 YargÎtay 12. CD.- 24.04.2012 - 18951/10723. 34 YargÎtay 12. CD.- 17.04.2012 - 15499/10239. 35 YargÎtay 12. CD.- 16.04.2012 - 15225/10128. 36 YargÎtay 12. CD.- 16.04.2012 - 15222/10126. 37 AynÎ görüÝ öÙretide de paylaÝÎlmaktadÎr. Bkz. Prof. Dr. Veli Özer Özbek, TCK Ûzmir Üerhi, Türk Ceza Kanununun AnlamÎ, c. 1, 4. baskÎ, s.284. 38 Bkz. Prof. Dr. Zeki HafÎzoÙullarÎ, 5237 sayÎlÎ Türk Ceza Kanununda Taksir, s.187; Doç. Dr. Mahmut Koca, Doç. Dr. Ûlhan Üzülmez, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler, 2. BaskÎ, s.230; Ursula Kilkelly, Özel Hayata ve Aile HayatÎna SaygÎ Gösterilmesi HakkÎ, AÛHS’nin 8. Maddesinin UygulanmasÎna ÛliÝkin KÎlavuz, Ûnsan HaklarÎ El KitaplarÎ, No:1, Avrupa Konseyi Ûnsan HaklarÎ ve Hukuk ÛÝleri Genel MüdürlüÙü, Eylül 2007, s.15. 165 HAZßRAN ’12 SßCßL Doç. Dr. Alpay HEKÜMLER NamÍk Kemal Üniversitesi Üktisadi ve Üdari Bilimler Fakültesi Federal Almanya’da TeÛmil Kurumunun Yasal Çerçevesi ve UygulamasÍ -Türkiye Üçin Gözlemler ve DeÙerlendirmeler- Toplu iÝ sözleÝmelerinin kiÝiler bakÎmÎndan kapsam alanÎ esas itibariyle baÙÎtlanÎlan toplu sözleÝmeler yoluyla tayin edilmekle birlikte, kapsam alanÎnÎn geniÝletilmesine yönelik olarak birçok ülkenin endüstri iliÝkiler sistemi içerisinde teÝmil mekanizmasÎ ihdas edilmiÝtir. Özellikle Avrupa BirliÙi üyesi ülkelerin endüstri iliÝkiler sistemleri incelendiÙinde1, teÝmil kurumu ortak bir takÎm temel öÙeler içermek ile birlikte, ayrÎntÎlarda ve özellikle uygulamalarda farklÎlaÝtÎÙÎnÎ görmekteyiz. Avrupa BirliÙi yasa koyucusunun bireysel iÝ hukukundan ayrÎ olarak kolektif iÝ hukuku alanÎndaki müdahalesinin farklÎ faktörlere baÙlÎ olarak sÎnÎrlÎ tutulmuÝ olunmasÎna raÙmen2 son yÎllarda sistemler arasÎnda önemli oranda bir yakÎnlaÝma ve harmonizasyon süreci yaÝanmÎÝtÎr3. Üye ülkeler toplu iÝ iliÝkilerini Ýekillendirme konusunda büyük ölçekte serbest bÎrakÎlmÎÝ olmalarÎna karÝÎn, bu yakÎnlaÝma süreci teÝmil uygulamasÎ üzerine de yansÎma bulmaktadÎr. Bu çalÎÝmada Federal Almanya’da teÝmil ku166 rumunun ortaya çÎkÎÝ süreci kÎsaca deÙerlendirildikten sonra spesifik ayrÎntÎlara girmeden, teÝmil kurumunun temel özellikleri ve yürürlükteki düzenlemelerin uygulamaya nasÎl yansÎdÎÙÎ genel hatlarÎyla ele alÎnmaktadÎr. A. TeÛmil Kurumunun Federal Almanya’da Ortaya ÇÍkÍÛ Süreci Gerek bireysel, gerekse kolektif iÝ hukuku alanÎnda birçok alanda öncülük etmiÝ olan Federal Almanya’nÎn teÝmil kurumunun geliÝmesinde de, hatta ortaya çÎkmasÎnda adeta baÝrolü oynadÎÙÎnÎ iddia etmek, herhalde yanlÎÝ bir tespit olmasa gerek. Nitekim 23.12.1918 tarihinde kabul edilmiÝ olan Toplu SözleÝme TüzüÙünün (Tarifverordnung) 1. maddesinin 2. fÎkrasÎ hükmü uyarÎnca, yasa koyucunun organize olmuÝ ve toplu sözleÝme kapsamÎnda istihdam edilen iÝçilerin, örgütlü olmayan iÝçilerin kirli rekabeti (Schmutzkonkurenz) karÝÎsÎnda korumak maksadÎyla toplu sözleÝmelerin teÝmil edilme- HAZßRAN ’12 si olanaÙÎnÎ getirdiÙi, ifade edilmektedir.4 Günümüzde Almanya’da iÝ hukukunun babasÎ olarak kabul edilen 1875-1945 yÎllarÎ arasÎnda yaÝamÎnÎ sürdürmüÝ olan Hugo Daniel Sinzheimer5 tarafÎndan ihdas edilmiÝ olan teÝmil kurumunun getirilmesindeki esas amacÎn, özellikle iÝsizliÙin arttÎÙÎ dönemlerde iÝverenlerin, örgütlü iÝçiler yerine, organize olmamÎÝ olan iÝçileri istihdam etmesinin engellenmesi ve iÝgücü piyasasÎnÎn düzenlenmesine yönelik bir araç olduÙu belirtilmektedir.6 Tarihsel bir perspektif ile konuya yaklaÝtÎÙÎmÎz zaman, birçok ülkede teÝmil kavramÎ bir yana, özgür toplu sözleÝme sisteminin varlÎÙÎ bile algÎlanamamÎÝ iken, Almanya’da birinci dünya savaÝÎndan çok kÎsa bir süre sonra Weimar Cumhuriyeti döneminde, teÝmilin haksÎz rekabeti engelleme yönünde önemli bir araç olarak uygulamaya alÎndÎÙÎnÎ görmekteyiz. Bu yönde bir yapÎnÎn geliÝmesinde Ýüphesiz olarak yaÝanan yüksek düzeydeki iÝsizlik oranlarÎ7 ve Weimar Cumhuriyeti döneminde siyasi erkin konuya bakÎÝ açÎsÎ en önemli etkenlerden biri olmuÝtur.8 Federal Almanya, diÙer Avrupa BirliÙi üyesi ülkeler ve Türkiye9 ile karÝÎlaÝtÎrÎldÎÙÎnda, teÝmil müessesesi oldukça erken bir dönemde yasal düzenleme bulmuÝ ve uygulamada sÎklÎkla baÝvurulan bir araç haline gelmiÝ olmasÎna karÝÎn, ilerleyen yÎllarda etkinliÙini, özellikle 1928 yÎllÎndan sonra siyasi müdahalelere baÙlÎ olarak yitirdiÙini görmekteyiz. Özellikle 1933 yÎlÎnda Nasyonel Sosyalistlerin iktidara gelmesi ile birlikte endüstri iliÝkileri baÙlamÎnda yaÝanan en önemli geliÝme, kolektif iÝ hukukuna iliÝkin o tarihe deÙin tüm kazanÎmlarÎn kaybedilmesi olmuÝtur. FaÝist Adolf Hitler iktidarÎ10 ile tüm sendikalarÎn ve iÝveren örgütlerinin faaliyetleri durdurulmuÝ ve kapatÎlmÎÝtÎr. Nazi ideolojisinin temelinde yer alan sÎnÎf mücadelesinin reddi yönündeki temel görüÝün yanÎnda, iktidarlarÎnÎ saÙlamlaÝtÎrmak isteyen Hitler, sendikalara karÝÎ olumsuz bir tavÎr sergilemiÝtir. Çünkü sendikalar, 1920 yÎlÎnda meydana gelen Kapp Ûhtilalinde11 (Kapp Putsch) olduÙu gibi bir genel grevi organize etmek yoluyla iktidarlarÎnÎ tehlikeye düÝürebileceklerdi. Bu nedenle de sendikalarÎn gücü daha ilk baÝ- SßCßL larda ellerinden alÎnmalÎydÎ, bu doÙrultuda da yapÎlmasÎ gereken iÝçilerin örgütlenme haklarÎnÎ ortadan kaldÎrmaktÎ. Böylelikle, Nazi Almanya’sÎndaki iÝçi hareketi tarihi konusunda dünya çapÎnda bir otorite olan Michael Schneider’in ifade ettiÙi gibi, sendikal hareketin hayat damarÎ da kesilmiÝ oluyordu.12 TeÝmil kurumunun geliÝim süreci içerisinde oldukça dikkat çeken bir geliÝme, teÝmilin etkinliÙinin anlaÝÎlmÎÝ olmasÎ sebebiyle, ortaya çÎkan müdahalelerin mümkün olduÙu ölçüde kÎsÎtlanmasÎna yönelik olarak, 2. Dünya SavaÝÎ’ndan sonra alÎnan tedbirler olmuÝtur. Bu önlemler kapsamÎnda teÝmilin örneÙin, Baden ve Bavyera Eyaletinde olduÙu gibi, Eyalet AnayasalarÎna13 da yansÎtÎldÎÙÎnÎ ve böylelikle eyalet düzeyinde olsa da, anayasa güvencesi altÎna alÎndÎÙÎnÎ görmekteyiz14. Uygulamaya alÎndÎÙÎ ilk yÎllarda teÝmile oldukça sÎklÎkla baÝvurulan bir araç olmasÎnÎn altÎnda, ifade edildiÙi üzere, yaÝanan yüksek oranlÎ iÝsizlik olgusu yatmaktadÎr. Ancak 2. Dünya SavaÝÎ’ndan sonra Federal Almanya’nÎn kurulmasÎ ve inÝasÎ kapsamÎnda yaÝanan ve dünya literatürüne “Alman Ekonomik Mucizesi” olarak geçmiÝ olan kalkÎnma hamlesinin paralelinde, tam istihdamÎn gerçekleÝmesine baÙlÎ olarak teÝmile baÝvurma gereksiniminin de bir anlamda ortadan kalktÎÙÎnÎ görmekteyiz. Ancak ilerleyen yÎllarda, bir anlamda ülkenin içinde bulunduÙu ekonomik koÝullara baÙlÎ olarak atÎl durumda kalan teÝmil kurumu, deÙiÝen ekonomik koÝullarla orantÎlÎ biçimde, aÝaÙÎda daha detaylÎ olarak ele alÎnacaÙÎ üzere bugün halen gerek orta, gerekse uzun vadeli sosyal politika hedeflerinin gerçekleÝtirilmesi yönünde etkin bir araç olarak kullanÎlmaktadÎr. B. TeÛmilin Yasal DayanaÙÍ Federal Almanya’daki endüstri iliÝkiler sistemini düzenleyen yasal mevzuat esas itibariyle son derece genel hükümler içeren, en son 8 AralÎk 2010 tarihinde deÙiÝikliÙe uÙramÎÝ olan 1949 tarihli Toplu SözleÝme Kanunu (Tarifvertragsgesetz)15 ile Ýekillenmektedir. Ülkemizden farklÎ olarak ayrÎ bir Sendikalar Kanunu da bulunmayan Almanya’da yÎllar içerisinde oluÝmuÝ geniÝ bir yargÎ içtihadÎyla günümüzde büyük 167 HAZßRAN ’12 SßCßL ölçüde sorunsuz iÝleyen bir sistem ihdas edilmiÝtir.16 TeÝmil kurumunun yasal çerçevesi de toplam 13 maddelik Toplu SözleÝme Kanunu’nun 5. maddesi ile çizilmektedir. Kanunun 5. maddesinin 1. fÎkrasÎ hükmü uyarÎnca, Federal ÇalÎÝma ve Sosyal ÛÝler BakanlÎÙÎ, toplu sözleÝme partnerlerinden gelen talep doÙrultusunda, ÛÝçi ve ÛÝveren Üst Örgütlerinin üçer temsilciden oluÝan komisyonun kararÎna dayalÎ olarak -ki, bu komisyon kÎsaca Toplu SözleÝme Komisyonu (Tarifausschuss) olarak anÎlmaktadÎr- aÝaÙÎdaki koÝullarÎn varlÎÙÎ halinde bir toplu sözleÝmeyi teÝmil edebilmektedir. Buna göre bir toplu sözleÝmenin teÝmil edilebilinmesi için; 1- TeÝmil edilecek olan toplu sözleÝmeye taraf olan iÝverenin, kapsam alanÎna giren iÝçilerin asgari %50’sini istihdam ediyor olmasÎ, 2- TeÝmil kararÎnÎn kamu yararÎna yönelik olmasÎ, gerekir. Yasa koyucu, Kanunun 5. maddesinin 1. fÎkrasÎnÎn son cümlesi hükmü uyarÎnca sosyal zorunluluk (sozialer Notstand) halinde yukarÎdaki iki koÝullun aranma zorunluluÙunu ortadan kaldÎrmaktadÎr. “Sosyal zorunluluk” ifadesi kapsamÎnda tam olarak neyin anlaÝÎlmasÎ gerektiÙi konusunda yasada bir netlik bulunmamaktadÎr. Ancak bu kapsamda da yÎllar içersinde gerek doktrinde, gerekse içtihat yolluyla bir çerçeve oluÝmuÝ durumdadÎr. Bu doÙrultuda iÝçilerin örgütlü bulunmadÎÙÎ alanlarda veya iÝkollarÎnda çalÎÝma koÝullarÎnÎn fevkalade kötü olmasÎ halinde sosyal zorunluluk durumunun varlÎÙÎ kabul edilmektedir. Böyle bir durumun özellikle tarÎm sektöründe ortaya çÎkabildiÙi belirtilmektedir. Esas itibariyle burada belirleyici olan hususun birinci koÝul olduÙunun belirtilmesi gerekir. Daha açÎk bir ifadeyle, sosyal zorunluluÙun varlÎÙÎ halinde toplu sözleÝmenin kiÝiler bakÎmÎndan kapsam oranÎ, önemini yitirmektedir. Üüphesiz olarak sosyal zorunluluÙun ortadan kaldÎrÎlmasÎna yönelik olarak yapÎlacak eylemde, kamu yararÎ da bulunmaktadÎr. Bu yöndeki teÝmil kararÎnÎ, kararÎn kapsama alÎnacak çalÎÝanlar için getireceÙi avantaj ve dezavantajlarÎ deÙerlendirdikten sonra yine Federal ÇalÎÝma BakanlÎÙÎ vermektedir.17 168 Buradan görüldüÙü üzere bir toplu sözleÝmenin teÝmil edilebilmesi için temelde beÝ koÝulun gerçekleÝmesi gerekmektedir. Bu koÝullardan birincisi, geçerli bir toplu sözleÝmenin var olmasÎdÎr. DiÙer bir ifadeyle, farklÎ nedenlere baÙlÎ olarak yürürlükte olmayan bir toplu sözleÝmenin teÝmil edilebilmesi yolu kapalÎ olmaktadÎr.18 DiÙer bir koÝul ise, teÝmil konusunun toplu sözleÝme partnerlerinden en azÎndan biri tarafÎndan talep edilmesi gerekmektedir. ÇalÎÝma BakanlÎÙÎ’nÎn, ülkemizdeki uygulamadan farklÎ olarak kendisine bir talep gelmeden, teÝmil konusunda kendiliÙinden harekete geçebilmesi mümkün deÙildir. Üçüncü bir koÝul ise %50 ÝartÎnÎn gerçekleÝmiÝ olmasÎdÎr. Yine ülkemizdeki uygulamadan farklÎ olarak Almanya’da toplu sözleÝme düzeyleri konusunda herhangi yasal bir düzeleme bulunmadÎÙÎndan, toplu sözleÝme partnerleri bu alanÎ kendileri tayin edebilmektedirler. Bundan ötürü, taraflar isterlerse iÝyeri, iÝletme, bölge düzeyinde veya iÝkolu ya da iÝkollarÎ arasÎnda toplu sözleÝmelerini baÙÎtlayabilmektedirler.19 Burada teÝmil baÙlamÎnda önemli olan husus, toplu sözleÝmeye taraf olan iÝverenin kiÝiler bakÎmÎndan kapsam alanÎ içinde de asgari olarak yarÎsÎnÎ istihdam ediyor olmasÎdÎr. Yasa koyucunun burada kÎstas olarak %50 ÝartÎnÎn getirilmesindeki amacÎ çalÎÝanlar arasÎnda iÝyerinde kirli bir rekabetin ortaya çÎkmasÎna engel olmak biçiminde açÎklanmaktadÎr.20 Dördüncü koÝul ise, toplu sözleÝme komisyonunun ilgili toplu sözleÝmenin teÝmil edilmesi yönünde karar vermesi gerekmektedir. Ancak burada teÝmili istenen toplu sözleÝmenin incelenmesi, üyelerin gerekli kanaatinin oluÝabilmesi için yeterli zamanÎn tanÎnmasÎ gerekir.21 Bir anlamda bizdeki Yüksek Hakem Kurulundan görüÝ alma zorunluluÙu arasÎnda paralellik kurulmasÎ mümkün olsa da, konu ayrÎntÎlarda farklÎlaÝmaktadÎr. Nihayetinde beÝinci ve son koÝul teÝmil kararÎnÎn alÎnmasÎnda kamu yararÎnÎn var olmasÎdÎr. Konu baÙlamÎnda “kamu yararΔ kavramÎ ile tam olarak neyin anlaÝÎlmasÎ gerektiÙi yasada net bir biçimde tanÎmlanmamÎÝ ve geniÝ bir yoruma açÎk kalmÎÝ olmasÎna karÝÎn, yÎllar içersinde tartÎÝmalara yer bÎrakmayacak biçimde HAZßRAN ’12 TeÛmil, kararÍn alÍnmasÍyla birlikte kapsama alÍnmÍÛ ve o tarihe deÙin toplu sözleÛmeye taraf olmayan iÛçi ve iÛverenler için geçerli olmaktadÍr. bu ifadenin de netleÝtirildiÙini görmekteyiz. Bu doÙrultuda genel kabul gören kanÎ, bir toplu sözleÝmeye taraf olanlarÎn, bir iÝkolunda getirdikleri normlarÎn ve norm oluÝturma güçlerinin, kapsam dÎÝÎnda kalanlar tarafÎndan tehdit edildiÙi durumlarda, kamu yararÎnÎn bulunduÙu kabul edilmektedir. Böyle bir durum örneÙin toplu sözleÝmeye taraf olmayanlar tarafÎndan haksÎz rekabetin yaratÎlmasÎ ve ücretlerin düÝürülmesi halinde kendisini gösterebilmektedir.22 1. TeÛmil KararÍnÍn AlÍnmasÍ Bir toplu sözleÝmenin teÝmil edilmesi yönünde sadece toplu sözleÝme partnerleri talepte bulunabilirler.23 Türkiye’deki uygulamadan ayrÎ olarak Almanya’da sendika üst organlarÎ, toplu sözleÝme akdetme konusunda sendikalar tarafÎndan yetkilendirilebildiklerinden dolayÎ aynÎ durum teÝmil içinde geçerli olmaktadÎr.24 Daha açÎk bir ifadeyle sendikal üst örgütler ki bunlar ister iÝveren, isterse iÝçi örgütleri olsun, üyeleri tarafÎndan teÝmil kararÎ alÎnmasÎnÎ talep etme yetkisinin tanÎnmasÎ durumunda bu yetkiden yararlanabilmektedirler. Ancak sendikalarÎn bu yetkilerini uygulamada ne oranda üst kuruluÝlarÎna devrettiklerine iliÝkin güvenilir ve karÝÎlaÝtÎrÎlabilinir nitelikli verilere bu çalÎÝma kapsamÎnda ulaÝÎlamamÎÝtÎr. TeÝmil baÝvurusunun doÙrudan ÇalÎÝma ve Sosyal ÛÝler BakanlÎÙÎna yapÎlmasÎ gerekmektedir. Yasa koyucu teÝmil talebi ile ilgili herhangi bir süre ön görmediÙi gibi, bu konuda Toplu SözleÝme Kanunu Uygulama YönetmeliÙinde25 de bir düzenlemeye gidilmemiÝtir.26 Toplu SözleÝme Kanunu’nun 5. maddesinin 2. fÎkrasÎ hükmü gereÙince, teÝmil kararÎ alÎnmadan önce, teÝmil kararÎndan etkilenecek ve kapsama alÎnacak olan iÝçi ve iÝverenlere, kararÎn alÎnmasÎ konusunda menfaatleri bulunan iÝçi sendikalarÎ ile iÝveren kuruluÝlarÎna ve de SßCßL eyaletlerin çalÎÝma konusunda en yüksek idari makamlarÎna, konu baÙlamÎnda yazÎlÎ ve sözlü görüÝlerini açÎklayabilmeleri konusunda imkan tanÎnmak zorundadÎr. Bu baÙlamda ilgili kiÝiler, toplu sözleÝme komisyonunda konu baÙlamÎnda görüÝlerini açÎklayabilmektedirler. Ûfade edildiÙi üzere Federal BakanlÎk bir toplu sözleÝmeyi sadece toplu sözleÝme komisyonunun, olumlu görüÝ bildirmesi halinde teÝmil konusunda karar verebilmektedir. AnÎlan Komisyonun ihdasÎ konusundaki hükümlerde Toplu SözleÝme Kanunu Uygulama YönetmeliÙinin 1. maddesi hükmüne göre Federal BakanlÎk sorumlu tutulmuÝtur. Buna göre; dört yÎllÎk bir görev süresi için iÝçi ve iÝveren sendikalarÎnÎ üst örgütlerden üçer kiÝi belirlenmektedir. AyrÎca aynÎ sayÎda yedek üye de belirlenmektedir. Komisyonun yönetimi ise Federal BakanlÎk tarafÎndan belirlenen bir yetkili tarafÎndan yerine getirilmektedir.27 ÜeffaflÎk ilkesi kapsamÎnda, komisyondaki görüÝmelerin kamuya açÎk biçimde gerçekleÝtirilmesi gerekmektedir. TeÝmil ile ilgili talep konusunda komisyon ancak tüm üyelerin katÎlÎmÎ halinde karar verebilmektedir. Karar oy çokluÙu ile alÎnmak ile birlikte, görüÝmeleri yürütmekle yükümlü olan bakanlÎk yetkilisinin oy hakkÎ bulunmaktadÎr. Komisyon kararÎnÎ yazÎlÎ olarak verir ve tüm üyelerce imza altÎna alÎnÎr.28 Federal Almanya Cumhuriyeti’nin federatif idari yapÎsÎ uyarÎnca29 teÝmil kararlarÎ ile ilgili olarak diÙer bazÎ Birlik üyesi ülkelerden ve Türkiye’den farklÎ bir uygulama karÝÎmÎza çÎkmaktadÎr. Öyle ki, Toplu SözleÝme Kanunu’nun 5. maddesinin 6. fÎkrasÎ hükmü uyarÎnca Federal ÇalÎÝma BakanlÎÙÎ, bir eyaletin çalÎÝma konularÎnda en yüksek idari makamÎna, münhasÎran teÝmil kararÎnÎn alÎnmasÎ ve kaldÎrÎlmasÎ konusunda yetki verebilmektedir. Burada geçen en yüksek idari makam, çalÎÝma konularÎnda yetkili olan Eyalet BakanlÎÙÎ (Landesministerium) olmaktadÎr.30 Bu hüküm uyarÎnca teÝmil kararÎnÎn sadece bir eyaleti baÙlayabilecek düzeyde uygulanmasÎ ya da kapsam dÎÝÎnda tutulmasÎ mümkün hale gelmektedir. Toplu SözleÝme Kanunu’nun 5. maddesinin 3. fÎkrasÎ hükmü gereÙince, teÝmil kararÎ talebine yönelik olarak ilgili Federal Eyaletin çalÎÝma 169 HAZßRAN ’12 SßCßL Federal Almanya’da teÛmil kararÍnÍn bir takÍm özel ÛartlarÍn varlÍÙÍ halinde, kÍsmen sona erdirilebilmesi de olanak dahilindedir. Böylelikle sÍkÍntÍ içerisine düÛmüÛ olan iÛyeri veya iÛletmelerin karar kapsamÍnÍn dÍÛÍna çÍkartÍlmasÍ yolu açÍlmaktadÍr. konularÎnda en yüksek idari makamÎ itirazda bulunursa, bu durumda Federal ÇalÎÝma BakanlÎÙÎ teÝmil kararÎnÎ sadece Federal Hükümetinin onayÎnÎ almak koÝuluyla alabilmektedir.31 Daha açÎk bir ifadeyle, eyalet düzeyinde bakanlÎk tarafÎndan gelen bir itiraz sonucunda teÝmil kararÎnÎ alma konusundaki yetki esasen Federal ÇalÎÝma BakanlÎÙÎndan, Federal Hükümete geçmektedir. Yasa koyucunun, Kanunun 5. maddesinin 1. fÎkrasÎnda “teÝmil edebilir” ifadesinden yola çÎkÎlarak, Federal BakanlÎÙÎn veya yetkili Eyalet BakanlÎÙÎ’nÎn bu doÙrultuda teÝmil kararÎnÎ almak gibi bir yükümlülüÙünün bulunmadÎÙÎ görülmektedir. Bu doÙrultuda Federal BakanlÎÙÎn veya Eyalet BakanlÎÙÎ, komisyon kararÎnÎ kabul etme yönünde yasal bir yükümlülüÙü bulunmamaktadÎr. Ancak bunun ile birlikte komisyonun kararÎ olmadan bir toplu sözleÝmenin teÝmil edilebilmesi de mümkün deÙildir. Yine dikkat çeken diÙer bir olgu da yasa metni gereÙince Bakan deÙil, BakanlÎk yetkili kÎlÎnmÎÝ gibi görünse de, Alman öÙretisinde kabul edilmiÝ olan görüÝ, esasen BakanÎn bizzat yetkili olduÙudur.32 Bakan, teÝmil kararÎnÎn alÎnmasÎ ile birlikte, teÝmilin hangi tarihten itibaren geçerli olacaÙÎnÎ da belirlemektedir. TeÝmil kararÎnÎn alÎnmasÎ halinde, kararÎn kamuoyuna duyurulmasÎ gerekmektedir.33 AynÎ Ýekilde kararÎn olumsuz olmasÎ durumunda da, YönetmeliÙin 11. maddesinin 1. fÎkrasÎ hükmü gereÙince, gerekli ilanÎn resmi gazetede yapÎlmasÎ yasal bir zorunluluktur. Toplu SözleÝme Kanunu’nun 8. maddesi 170 hükmü uyarÎnca toplu sözleÝmeye taraf olan iÝverenler, baÙÎtladÎklarÎ sözleÝme metinlerini iÝyerlerinde görülecek bir yerde ilan etmek ile yükümlüdürler. Bu yükümlülük aynÎ zamanda yukarÎda ifade edilen Uygulama YönetmeliÙinin 9. maddesinin 2. fÎkrasÎ hükmü uyarÎnca teÝmil edilen iÝ sözleÝmeleri için de, iÝverenler için bir mükellefiyet haline getirilmiÝtir. Böylelikle görüldüÙü üzere, esas itibariyle teÝmil kararÎn alÎnabilmesi için yürürlükte olan bir toplu sözleÝmenin var olmasÎ, bir talebin bulunmasÎ, toplu sözleÝmeye taraf olan iÝverenin, toplu sözleÝmenin kapsamÎna giren iÝçilerin asgari %50’sini istihdam ediyor olmasÎ, komisyonun oluru ve teÝmil kararÎn kamu yararÎna yönelik olmasÎ gerekmektedir. TeÝmil, kararÎn alÎnmasÎyla birlikte kapsama alÎnmÎÝ ve o tarihe deÙin toplu sözleÝmeye taraf olmayan iÝçi ve iÝverenler için geçerli olmaktadÎr. Bu yolla toplu sözleÝmeyi esasen baÙÎtlamÎÝ olan gerek iÝçi, gerekse sendika üyesi olmayan iÝçi ve iÝverenler de toplu sözleÝmenin kapsamÎna alÎnmaktadÎrlar. Uygulamaya bakÎldÎÙÎnda bazÎ toplu sözleÝmelerin teÝmil kararlarÎnÎn, geriye dönük olarak da alÎndÎÙÎ görülmektedir. TeÝmil edilen toplu sözleÝmeler, geçerli toplu sözleÝmeler olarak, teÝmil kararÎ ortadan kalkana deÙin Toplu SözleÝme KütüÙüne (Tarifregister)34 kaydedilir. Ancak toplu sözleÝmelerde yapÎlan deÙiÝiklikler veya bazÎ hükümlerin yürürlükten kalktÎÙÎ durumlar ile ilgili kayÎtlar ayrÎca tutulmamaktadÎr. 2. TeÛmil KararÍnÍn Ortadan KalkmasÍ TeÝmil edilmiÝ olan bir toplu sözleÝmenin yürürlük süresinin bitimi veya feshi ile birlikte teÝmil kararÎ da kendiliÙinden ortadan kalkmaktadÎr. Yürürlük süresi biten veya feshedilen toplu iÝ sözleÝmesinden sonra baÙÎtlanÎlan toplu sözleÝme teÝmil edilmek isteniyorsa, bu durumda tüm prosedürün baÝtan iÝletilmesi gerekmektedir. Böylelikle genelde teÝmil kararÎ iki biçimde yürürlükten kalkmaktadÎr. Genel olarak baktÎÙÎmÎz zaman bu yöndeki uygulamanÎn Türkiye’de de geçerli olduÙunu35 ve diÙer Avrupa BirliÙi üyesi ülkelerden de farklÎlaÝmadÎÙÎnÎ görmekteyiz.36 HAZßRAN ’12 Alman hukukuna göre yürürlük süresi sona eren veya feshedilen bir toplu sözleÝmenin ardÎndan baÙÎtlanÎlan yeni toplu sözleÝmenin de teÝmil edilmek istenmesi halinde, tüm prosedürün baÝtan itibaren iÝletilmesi gerekmektedir. AynÎ durum teÝmil edilmiÝ olan toplu sözleÝmede deÙiÝiklik feshine gidilmesi halinde de geçerlidir.37 Bir toplu sözleÝmenin teÝmil edilmesi yönünde gereksinim ortaya çÎkabileceÙi gibi, aynÎ Ýekilde alÎnmÎÝ olan bir kararÎn ortadan kaldÎrÎlmasÎ yönünde de bir gereksinim ortaya çÎkabilmektedir. Böyle bir durum halinde ise, Kanun 5. maddesinin 2. fÎkrasÎ hükmüne göre teÝkil edilmiÝ olan komisyonun onayÎ ile birlikte ÇalÎÝma BakanlÎÙÎ teÝmil kararÎnÎ kamu yararÎnÎn var olmasÎ halinde ortadan kaldÎrabilmektedir. DolayÎsÎyla bakanlÎk kendiliÙinden teÝmil uygulamasÎnÎ sona erdiremez, mutlak olarak komisyonun onayÎnÎ almak zorundadÎr. Ancak, Komisyonun onayÎnÎn alÎnmasÎ gerekliÙi öÙretide eleÝtirilmektedir.38 TeÝmil kararÎnÎn ortadan kaldÎrÎlmasÎna yönelik olarak BakanlÎk inisiyatif kullanabilmektedir, diÙer bir ifadeyle toplu sözleÝme partnerlerinin bu konuda bir baÝvuruda bulunma zorunluluÙu aranmamaktadÎr. Kanunun 5. maddesinin 5. fÎkrasÎ hükmü uyarÎnca, ÇalÎÝma BakanlÎÙÎ komisyon onayÎnÎ alsa dahi teÝmil kararÎnÎn ortadan kaldÎrÎlmasÎna yönelik kararÎnÎ, ancak karar kamu yararÎna yönelik ise alabilmektedir. DolayÎsÎyla teÝmil kararÎnÎn ortadan kaldÎrabilmesine yönelik en önemli norm, kamu yararÎ olmaktadÎr. Fakat madde fÎkrasÎnda geçen kamu yararÎna yönelik ifadesi çok açÎk deÙildir. Bu nedenle gerek komisyonun, gerekse bakanlÎÙÎn oldukça geniÝ kapsamlÎ bir yorumda bulunma imkanÎnÎn tanÎndÎÙÎ ifade edilmektedir.39 Bu doÙrultuda kabul edilen temel ölçüt, %50 koÝullunun varlÎÙÎnÎn veya sosyal zorunluluk durumun ortadan kalkmasÎ, teÝmil kararÎnÎn sona erdirilmesi için önemli bir kÎstas oluÝturmaktadÎr. Bu yönde bir kararÎn alÎnabilmesi için, yine Kanunun 5. maddesinin 2. ve 3. fÎkrasÎndaki ÝartlarÎn yerine getirilmesi gerekmektedir. Böylelikle, ÇalÎÝma BakanlÎÙÎ, teÝmil kararÎnÎn ortadan kaldÎrÎlmasÎ yönünde kamu yararÎ gör- SßCßL mesi durumunda, kararÎndan etkilenecek iÝçi ve iÝverenlere, kararÎn alÎnmasÎ konusunda menfaatleri bulunan iÝçi sendikalarÎ ile iÝveren kuruluÝlarÎna ve de eyaletlerin çalÎÝma konusunda en yüksek idari makamlarÎna, konu baÙlamÎnda yazÎlÎ ve sözlü görüÝlerini açÎklayabilmeleri konusunda imkan tanÎmak zorundadÎr. Bu baÙlamda ilgili kiÝiler, toplu sözleÝme komisyonunda konu baÙlamÎnda görüÝlerini açÎklayabilmektedirler. Yine bu doÙrultuda, Eyaletlerin çalÎÝma konularÎnda en yüksek idari makamlarÎ tarafÎndan itirazda bulunulursa, bu durumda Federal ÇalÎÝma BakanlÎÙÎ teÝmil kararÎnÎ sadece Federal Hükümetinin onayÎnÎ almak koÝuluyla yürürlükten kaldÎrabilmektedir. Ülkemizde de bilindiÙi üzere, Bakanlar Kurulu, teÝmil kararnamesini gerekli gördüÙü zaman gerekçesini de açÎklayarak yürürlükten kaldÎrabilmektedir. Federal Almanya’da bununla birlikte teÝmil kararÎnÎn bir takÎm özel ÝartlarÎn varlÎÙÎ halinde, kÎsmen sona erdirilebilmesi de olanak dahilindedir.40 Böylelikle sÎkÎntÎ içerisine düÝmüÝ olan iÝyeri veya iÝletmelerin karar kapsamÎnÎn dÎÝÎna çÎkartÎlmasÎ yolu açÎlmaktadÎr. TeÝmil kararÎnÎn ortadan kaldÎrÎlmasÎ durumunda bu konudaki duyuru ilan biçiminde Resmi Gazetede (Bundesanzeiger) yayÎmlanmaktadÎr. Bununla birlikte Federal ÇalÎÝma BakanlÎÙÎ teÝmil edilmiÝ ve yürürlükte olan toplu sözleÝmelerin dökümünü internet ortamÎnda yayÎmlamakta olup bu veriler her üç ayda bir güncellenmektedir. C. TeÛmil UygulamalarÍ Federal Almanya’da teÝmil kurumu Türkiye ile karÝÎlaÝtÎrÎldÎÙÎnda halen oldukça geniÝ kapsamlÎ olarak uygulama alanÎ bulan bir araç olarak karÝÎmÎza çÎkmaktadÎr. Özellikle son yÎllarda teÝmil kurumu asgari ücret açÎsÎndan önemli bir araç olarak endüstri iliÝkiler sistemi içersinde varlÎÙÎnÎ kanÎtlamÎÝ gibi görünmektedir. Asgari ücret konusu Almanya’da son yÎllarda oldukça tartÎÝmalÎ bir konu görünümündedir. Türkiye’den farklÎ olarak ülke genelinde tüm sektörleri kapsayan bir asgari ücret uygulamasÎ bulunmamaktadÎr. Bu konuda siyasi partiler ve sosyal taraflarca farklÎ görüÝler ortaya atÎlmak171 HAZßRAN ’12 SßCßL tadÎr. Bir kanat ülke çapÎnda geçerliliÙi olacak bir asgari ücretin belirlenmesinden yana tavÎr koyarken, diÙerleri kÎsacasÎ endüstri iliÝkiler sistemi içersinde taraflarÎn kendi ihtiyaçlarÎ doÙrultusunda en uygun çözümü bulacaklarÎnÎ ve dolayÎsÎyla ülke çapÎnda bir düzenlemeye gereksinim olmadÎÙÎnÎ savunmaktadÎrlar. AslÎnda siyasi açÎdan da bakÎldÎÙÎnda bu konu- Federal Almanya’da Y¸llar »tibariyle Te½mil Edilmi½ Toplu Sözle½meler Y¸l 1976 1977 1978 1979 1980 1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 1 Ocak tarihi itibariyle te½mil edilmi½ olan toplu sözle½meler Toplam 479 504 572 585 608 601 590 588 577 596 563 530 554 513 536 622 621 630 632 627 571 558 588 591 551 534 542 480 476 475 446 454 463 476 490 489 Yeni Eyaletler 7 56 93 95 118 122 144 163 179 171 171 188 175 179 194 173 176 172 173 170 170 Y¸l içerisinde te½mil edilmi½ yeni toplu sözle½meler Toplam 213 215 202 206 212 201 150 147 159 148 159 148 170 116 176 199 205 179 163 136 145 140 99 102 82 59 56 50 37 19 16 16 35 31 10 15 Yeni Eyaletler 52 56 35 47 43 44 45 31 34 20 19 28 18 26 11 3 5 3 3 Y¸l içerisinde te½mil karar¸ sona ermi½ olan toplu sözle½meler Toplam Yeni Eyaletler 188 147 189 183 219 212 152 158 140 181 192 124 211 93 90 200 3 196 19 177 33 168 24 192 39 158 22 110 26 96 15 142 42 99 20 51 2 118 41 54 14 37 11 30 6 54 24 20 4 24 3 15 3 22 5 27 8 Kaynak: http://www.bmas.de/SharedDocs/Downloads/DE/arbeitsrecht-verzeichnis-allgemeinverbindlicher-tarifvertraege.pdf?__ blob=publicationFile EriÝim 25 Nisan 2012 172 HAZßRAN ’12 Bugün itibariyle asgari ücret konusunu düzenleyen önemli sayÍda toplu sözleÛmenin teÛmil edildiÙini ve böylelikle asgari ücret uygulamasÍnÍn kapsam alanÍnÍn teÛmil kurumu aracÍlÍÙÍ ile geniÛletildiÙini görmekteyiz. da Federal Almanya’da son genel seçimlerinde partilerin farklÎ bir tutum sergilediklerini ve konuyu seçim malzemesi olarak kullandÎklarÎnÎ da görmekteyiz. AynÎ biçimde konu eyalet seçimlerinde de sÎklÎkla bir sosyal politika aracÎ olarak karÝÎmÎza çÎkmÎÝtÎr ve muhtemelen gelecekte de çÎkacaktÎr. Nitekim Avrupa BirliÙine üye olan ülkelerde de asgari ücret konusunda uygulamada kendisini gösteren farklÎ düzenlemeler, konunun siyasi açÎdan da deÙerlendirilmesi gerektiÙini göstermektedir.41 Bugün itibariyle asgari ücret konusunu düzenleyen önemli sayÎda toplu sözleÝmenin teÝmil edildiÙini ve böylelikle asgari ücret uygulamasÎnÎn kapsam alanÎnÎn teÝmil kurumu aracÎlÎÙÎ ile geniÝletildiÙini görmekteyiz. Bu alanda öne çÎkan sektörler, inÝaat ve hizmetler sektörü olmaktadÎr. DolayÎsÎyla bir anlamda teÝmil kurumu aracÎlÎÙÎyla belirlenmiÝ olan sosyal politika hedeflerinin realize edilmeye çalÎÝÎldÎÙÎ görülmektedir. Federal ÇalÎÝma BakanlÎÙÎ yÎlda dört kez teÝmil edilmiÝ olan toplu sözleÝmeler ile ilgili ayrÎntÎlÎ bir rapor yayÎmlamaktadÎr.42 1 Nisan 2012 tarihli rapora43 göre, Almanya’da halen yürürlükte olan yaklaÝÎk 67.000 toplu sözleÝmeden 495’i teÝmil edilmiÝ durumda olup yÎl içersinde yeni teÝmil edilmiÝ olanlarÎn sayÎsÎ 15 olmuÝtur. TeÝmil edilmiÝ olan toplu sözleÝmelerin 171’i ise halen yeni eyaletlerde yürürlükte iken, bunlardan 3’ü 2012 yÎlÎ içinde teÝmil edilmiÝtir. Tablodan görüldüÙü üzere, yÎllar itibariyle teÝmil edilmiÝ ve yürürlükte olan toplu sözleÝmelerin sayÎlarÎ büyük bir dalgalanma göstermemektedir. Nitekim en fazla sayÎda toplu sözleÝme 1994 yÎlÎnda teÝmil edilmiÝ durumdayken iken, sayÎca en düÝük sene 446 ile 2006 yÎlÎ ol- SßCßL maktadÎr. Ancak yÎl bazÎnda teÝmil edilmiÝ olan toplu sözleÝmelerin sayÎlarÎnda önemli dalgalanmalar izlenebilmektedir. Nitekim 1992 yÎlÎnda 205 rakamÎna ulaÝmÎÝ olan sayÎ 2011 yÎlÎnda 15’e kadar gerilemiÝtir. BatÎ ve DoÙu Almanya’nÎn birleÝmesinin ardÎndan 1991 yÎlÎnda ilk defa 7 toplu sözleÝme teÝmil edilmiÝken, yÎllar itibariyle yeni eyaletlerde teÝmil edilen toplu sözleÝmelerin sayÎsÎ artmÎÝ ve nihayetinde 2011 yÎlÎ itibariyle 170 düzeyinde seyretmektedir. Burada ifade edilmesi gereken bir nokta da teÝmil yoluyla yeni eyaletlerde, eski eyaletlerin çalÎÝma standartlarÎnÎn yaygÎnlaÝtÎrÎldÎÙÎdÎr. 1992 yÎlÎnda sayÎnÎn bu denli yükselmesi ve azalÎÝ trendine geçmek ile birlikte belirli bir dönem devam etmesinin altÎnda yatan neden de esasen bu durum olmaktadÎr. DolayÎsÎyla teÝmil kurumu bütünleÝen Federal Almanya’da önemli bir araç olarak karÝÎmÎza çÎkmakta ve çalÎÝma standartlarÎn ülke genelinde yeknesaklaÝtÎrÎlmasÎ yolunda katkÎlar saÙlamaktadÎr. Ancak 90’lÎ yÎllar ile birlikte iÝverenlerin genel olarak teÝmil imkanÎndan yararlanma konusunda daha çekimser davrandÎklarÎ ve buna baÙlÎ olarak göreceli olarak artmÎÝ olan teÝmil uygulamalarÎnÎn esasen azalÎÝ trendi içersine girdiÙi yapÎlan bilimsel çalÎÝmalarca ortaya konulmuÝtur.44 Sektörler itibariyle analiz edildiÙinde dikkat çeken en önemli özelliklerden birisi tarÎm ve ormancÎlÎk; toprak ve seramik; metal ve elektronik ve de özellikle tekstil ve konfeksiyon alanÎnda teÝmil edilmiÝ ve halen yürürlükte olan toplu sözleÝmelerin sayÎsal çoÙunludur. Bu alanda bir anlamda rekoru halen inÝaat iÝkolu elinde tutmaktadÎr. Buna karÝÎn bilim ve yayÎncÎlÎk alanÎnda sadece iki, karayolu taÝÎmacÎlÎÙÎ alanÎnda, deri ve ayakkabÎ ve de aÙaç iÝlerinde ise birer toplu sözleÝme teÝmil edilmiÝ olup, halen yürürlüktedir.45 BakanlÎÙÎn yayÎmlamÎÝ olduÙu rapor, daha dikkatli bir biçimde analiz edildiÙinde ve teÝmil edilen toplu sözleÝmelerin konularÎ bakÎmÎndan deÙerlendirildiÙinde oldukça çarpÎcÎ bir tablo karÝÎmÎza çÎkmaktadÎr. Asgari ücretin yanÎnda özellikle iÝyeri yaÝlÎlÎk sigortasÎ (Zusatzversorgung) olarak adlandÎrÎlan uygulamanÎn geniÝletilmesine yönelik olarak çok sayÎda top173 HAZßRAN ’12 SßCßL lu sözleÝmenin teÝmil edildiÙini görmekteyiz. Böylelikle üçayaklÎ olarak yeniden yapÎlandÎrÎlan46, daha doÙrusu uygulama alanÎ geniÝletilmek istenen yeni sosyal güvenlik sisteminin kapsamÎ önemli oranda sistem dÎÝÎnda kalmÎÝ olan iÝgörenleri de kapsama almaktadÎr. DiÙer önemli bir alan ise mesleki eÙitim ve ileri eÙitim alanÎnda kendisini göstermektedir. Bu alanda baÙÎtlanÎlmÎÝ olan farklÎ iÝkollarÎndaki veya bölgelerdeki toplu sözleÝmelerin teÝmil edilmesi yoluyla, mesleki eÙitim alanÎnda dünya çapÎnda önemli bir baÝarÎya sahip olan Almanya’da kapsam geniÝletilmektedir. Bununla birlikte öne çÎkan diÙer bir konu da yÎllÎk ücretli izin hakkÎna iliÝkin baÙÎtlanÎlmÎÝ olan toplu sözleÝmelerin teÝmil yoluyla kapsam alanÎnÎn geniÝletilmesidir. Son olarak üzerinde durulmasÎ gereken bir alan olarak da çalÎÝma sürelerinin ve modellerinin esnekleÝmesine baÙlÎ olarak özellikle evde çalÎÝanlara (Heimarbeiter) yönelik toplu sözleÝmelerin teÝmiline yönelik önemli sayÎda kararÎn alÎndÎÙÎdÎr. ÇalÎÝma sürelerinin esnekleÝtirilmesi ve bu alanda yeni çalÎÝma modellerinin oluÝturulmasÎ Federal Almanya’da, birçok Avrupa BirliÙi ülkesinden farklÎ olarak önemli bir geçmiÝe sahiptir47, dolayÎsÎyla teÝmil yoluyla evde çalÎÝanlarÎn kapsama alÎnmasÎ yeni bir fenomen olarak ortaya çÎkmamaktadÎr. Nitekim, aÙaç iÝleri iÝkolunda Bavyera eyaletinde 6 MayÎs 1976 tarihinde evde çalÎÝanlar için baÙÎtlanmÎÝ olan bir toplu sözleÝmenin aynÎ yÎl diÙer evde çalÎÝan iÝçilere yönelik olarak da teÝmil edildiÙini ve bu sözleÝmenin ve teÝmil kararÎnÎn da halen yürürlükte olduÙunu görmekteyiz.48 BakanlÎÙÎn yayÎnlamÎÝ olduÙu istatistiklerde ancak teÝmil baÝvurularÎndan kaçÎnÎn Federal veya Eyalet BakanlÎklarÎ tarafÎndan reddedildiÙine iliÝkin bilgilere yer verilmemektedir. DolayÎsÎyla, Toplu SözleÝme KomisyonlarÎndan yÎllar itibariyle teÝmil edilmesine yönelik kaç baÝvurunun yapÎldÎÙÎ ve bu baÝvurulardan kaçÎnÎn reddedildiÙine iliÝkin bir veri de yer almamaktadÎr. Federal Almanya’da toplu sözleÝmelerin yürürlük süresi yasa koyucu tarafÎndan belirlenmediÙinden dolayÎ bazÎ toplu sözleÝmeler oldukça uzun bir süre için baÙÎtlanmakta ve 174 yürürlükte kalabilmektedir. SözleÝmelerin süresiz olarak baÙÎtlandÎÙÎ da ender bir uygulama olarak karÝÎmÎza çÎkmamaktadÎr. Bu durum özellikle kendisini çerçeve toplu sözleÝmelerinde kendisini göstermektedir. Böylelikle bu toplu sözleÝmeler yeni bir sözleÝme akdedilinceye veya hükümleri deÙiÝtirilinceye kadar yürürlükte kalmaktadÎr. Federal BakanlÎÙÎn mevcut kayÎtlarÎ incelendiÙinde halen 70’li yÎllarda baÙÎtlanmÎÝ olan toplu sözleÝmelerinin kendileri gibi teÝmil kararlarÎnÎn da yürürlükte olduÙunu görmekteyiz. ÖrneÙin, tekstil iÝkolunda 19.6.1974 tarihinde imzalanmÎÝ olan, yaÝlÎ iÝgörenlere iÝ güvencesi ve ücret güvencesi saÙlanmasÎna yönelik toplu sözleÝmenin, 30.8.1974 tarihinde teÝmil edildiÙini ve gerek ilgili toplu sözleÝmenin, gerekse teÝmil kararÎnÎn halen yürürlükte olduÙunu görmekteyiz. Ancak bu durum istisnai bir uygulama olarak karÝÎmÎza çÎkmamaktadÎr. Nitekim Bayvera eyaletinde kundura sanayinde ortopedik ürünler üretenler için 9.1.1952 tarihinde bir toplu sözleÝme baÙÎtlanmÎÝ ve bu sözleÝme yaklaÝÎk 9 ay sonra teÝmil edilmiÝtir. Günümüzde gerek anÎlan toplu sözleÝmenin kendisi, gerekse teÝmil kararÎ halen yürürlüktedir. Genel DeÙerlendirme Endüstri iliÝkileri sistemi içerisinde iÝgörenlerin çalÎÝma ÝartlarÎnÎ koruyup geliÝtirmeleri amacÎyla toplu sözleÝmeler baÙÎtlamalarÎ her ne kadar önemli olsa da, farklÎ nedenlere baÙlÎ olarak her zaman tüm çalÎÝanlarÎn bir toplu sözleÝmeden yararlanmalarÎ mümkün olamamaktadÎr. Bu durumun gerek iÝçiler, gerekse iÝverenler açÎsÎndan bakÎldÎÙÎnda haksÎz bir rekabet ortamÎnÎn oluÝmasÎna zemin hazÎrladÎÙÎ bilinmektedir. Nitekim bu olgu Almanya’da oldukça erken bir dönemde ortaya çÎkmÎÝ ve teÝmil uygulamasÎnÎ doÙurmuÝtur. TeÝmil kurumu, Federal Alman endüstri iliÝkileri sitemi içerisinde köklü bir geçmiÝe sahip olup, iÝveren ile iÝgörenler arasÎndaki çalÎÝma iliÝkilerinin düzenlenmesinde ve uygulamada da yÎllar içerisinde önemli bir fonksiyon üstlenmiÝtir. Son yÎllarda teÝmil edilen toplu sözleÝmelerinin sayÎlarÎ önemli ölçüde azalmÎÝ HAZßRAN ’12 olmakla birlikte, teÝmil edilmiÝ ve yürürlükte olan sözleÝmelerin sayÎsÎ özellikle Türkiye ile karÝÎlaÝtÎrÎldÎÙÎnda oldukça yüksek kalmaktadÎr. Ülkemiz endüstri iliÝikler sisteminin yasal çerçevesini tayin eden 2821 ve 2822 sayÎlÎ KanunlarÎn gerek iÝveren, gerek iÝgörenlerin ihtiyaçlarÎnÎ karÝÎlamaktan uzak kaldÎÙÎ ve çoÙu zaman baÝta Avrupa BirliÙi ve ILO tarafÎnda da haklÎ olarak eleÝtirildiÙi bilinmektedir. Modern anlamda bir endüstri iliÝkiler sisteminin kurulmasÎ yolunda son yÎllarda mevcut kanunlarda deÙiÝikliÙe gidilmesi yolunda çok sayÎda tasarÎ hazÎrlanmÎÝtÎ. Son olarak ise, ayrÎ bir Sendikalar Kanunu ve Toplu ÛÝ SözleÝmesi, Grev ve Lokavt Kanunu yerine Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎ kaleme alÎnmÎÝ ve görüÝülmek üzere TBMM’ye gönderilmiÝtir. TeÝmil kurumu Türkiye’de yÎllar içerisinde bir anlamda atÎl durumda kalmÎÝ, mevzuatÎmÎzda düzenleme bulmuÝ ve esas itibariyle Federal Almanya’daki hükümlerden de büyük ölçüde farklÎlaÝmamak ile birlikte, uygulama bulmayan bir araç görüntüsünü almÎÝtÎr. HazÎrlanan Toplu ÛÝ ÛliÝkileri Kanunu TasarÎsÎ’nÎn 40. maddesinde düzenlenmiÝ olan hüküm ile yürürlükteki 2822 sayÎlÎ Kanun’un TeÝmil baÝlÎÙÎnÎ taÝÎyan 11. maddesindeki hüküm de büyük ölçekte paralellikler göstermektedir. En önemli deÙiÝiklik Yüksek Hakem Kurulundan alÎnmasÎ zorunlu olan görüÝ ile ilgili olarak sürenin otuz günden on beÝ güne indirilmiÝ olunmasÎdÎr. Bir baÝka önemli deÙiÝiklik, yürürlük tarihinin Resmi Gazete’de yayÎm tarihinden önceki bir tarihin belirlenemeyeceÙidir.49 Nitekim Kanun TasarÎsÎnÎn madde gerekçelerinde de açÎk bir biçimde, teÝmil kararÎnÎn geçmiÝe etkili yürürlüÙe giremeyeceÙi hususu açÎkça ifade edilmiÝtir. Avrupa BirliÙine üye olma yolunda çalÎÝan Türkiye’nin Avrupa BirliÙinin entegrasyon projesi kapsamÎnda Ýüphesiz olarak toplu iÝ hukuku mevzuatÎnÎ da birlik müktesebatÎ ile uyumsallaÝtÎrmasÎ gerekmektedir. BirliÙin ifade edildiÙi üzere, toplu iÝ hukuku alanÎndaki düzenlemeleri her ne kadar bireysel iÝ hukukuna göre daha sÎnÎrlÎ kalsa ve üye ülkelere ge- SßCßL niÝ bir hareket alanÎ tanÎmakta olsa da, her bir üye ülkedeki geliÝmeleri yakÎndan takip etmek Türkiye’nin Ýüphesiz lehine olacaktÎr. HazÎrlanan Taslakta, bu baÙlamda Bakanlar Kuruluna, toplu sözleÝmenin teÝmil edilmesi yolunda, en çok üyeye sahip olan sendikanÎn yapmÎÝ olduÙu bir toplu sözleÝmeyi teÝmil etmesi yönündeki koÝulun, Federal Almanya’da olduÙu üzere sosyal zorunluluk halinde aranmamasÎ, gerek iÝverenlerin, gerekse iÝgörenlerin haksÎz bir rekabet ile karÝÎ karÝÎya kalmalarÎnÎn engellenmesi yönünde önemli katkÎlar saÙlayabileceÙini düÝünmekteyiz. DÜPNOTLAR 1 Avrupa BirliÙi üyesi ülkelerin endüstri iliÝkiler sistemleri için Bkz.: Alpay Hekimler (Ed), Avrupa BirliÙi Üyesi Ülkelerde ve Türkiye’de Toplu SözleÝme Sistemleri, Legal YayÎnevi, Ûstanbul, 2010. 2 KarÝ.: Gregor Thüsing, Europäisches Arbeitsrecht, 2.Auflage, Beck, München, 2011; Karl Riesenhuber, Europäisches Arbeitsrecht, Beck, München, 2009; Dagmar Schiek, Europäisches Arbeitsrecht, Nomos, Baden-Baden, 2007. 3 Bu konuda Bkz.: Günther Löschnigg/Alpay Hekimler, Avrupa ÛÝ Hukuku Çerçevesinde Türk ÛÝ Hukuku ile KarÝÎlaÝtÎrmalÎ Avusturya ÛÝ Hukukunun Temel EsaslarÎ, Efil, Ankara, 2011, s.17 vd. 4 Otto Ernst Kempten/Ulrich Zachert, TVG-Tarifvertragsgesetz Kommentar für die Praxis, 3.Auflage, Bund Verlag, Frankfurt a.Main, 1997, s.772. 5 Hugo Sinzheimer hakkÎnda ayrÎntÎlÎ bilgi için Bkz.: Martin Schumacher (Hrsg.), Die Reichstagsabgeordneten der Weimarer Republik in der Zeit des Nationalsozialismus. Politische Verfolgung, Emigration und Ausbürgerung 1933 1945. 3. Auflage, Droste-Verlag, Düsseldorf, 1994, s. 475 vd. 6 Kempen/Zachert, a.g.e., s.772. 7 Weimar döneminde istihdam piyasasÎ için Bkz.: HansWalter Schmuhl, Arbeitsmarktpolitik und Arbeitsverwaltung in Deutschland 1871-2002. Zwischen Fürsorge, Hoheit und Markt (Beiträge zur Arbeitsmarkt - und Berufsforschung 270), Nürnberg 2003, 156-205; Peter Lewek, Arbeitslosigkeit und Arbeitslosenversicherung in der Weimarer Republik 1918-1927, Stuttgart, 1992. 8 Weimar Cumhuriyeti döneminin ekonomik ve sosyal yapÎsÎ için Bkz.: Hans Ulrich Wehler, Deutsche Gesellschaftsgeschichte, Band 4, Beck, München, 2008. 9 Ülkemizde “teÝmil” kavramÎ ilk defa 275 sayÎlÎ Toplu ÛÝ SözleÝmesi Grev ve Lokavt Kanununda kullanÎlmÎÝtÎr. Murat DemircioÙlu, Ulusal ve UluslararasÎ Hukukta TeÝmilin Hukuki BoyutlarÎ ve UygulamasÎ, Sicil ÛÝ Hukuku Dergisi, Eylül 2009, s.120. 10 Nasyonal Sosyalistlerin iktidara gelmesine zemin hazÎrla- 175 HAZßRAN ’12 SßCßL yan olay ve nedenler için Bkz.: Hans Ulrich Thamer, Ursachen des Nationalsozialismus, in: Nationalsozialismus I, Information zur politischen Bildung, Nr.251. 1996, s.3.vd. 11 Kapp Ûhtilali 13 Mart 1920 tarihinde Weimar Cumhuriyetine karÝÎ, Erich von Ludendorff tarafÎndan desteklenen ve yürütülen ve Almanya’yÎ bir iç savaÝÎn eÝine getiren ve geniÝ bir kesim tarafÎnda da destek bulan baÝarÎsÎzlÎkla sonuçlanmÎÝ olan bir ihtila giriÝimidir. Bu konudaki ayrÎntÎlar için özellikle Bkz.: Hans J. Reichardt, Kapp-Putsch und Generalstreik März 1920 in Berlin, Nicolaische Verlagsbuchhandlung Beuermann, Berlin, 1990, Johannes Erger, Der Kapp-Lüttwitz-Putsch. Ein Beitrag zur deutschen Innenpolitik 1919/1920. Droste, Düsseldorf, 1967. 12 Bkz.: Michael Schneider, Gewerkschafter unter nationalsozialistischer Diktatur: Verfolgung, Wiederstand und Exil 1933-1945, DGB Archiv (Hrsg.), Düsseldorf, 1995, s. 10. 13 Bkz.: Baden AnayasasÎ’nÎn 38. maddesinin 2. fÎkrasÎna; Bavyera AnayasasÎnÎn 169. maddenin 2. fÎkrasÎna. 14 Kempen/Zachert, a.g.e., s.774. 15 Tarifvertragsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. August 1969 (BGBl. I S. 1323), das zuletzt durch Artikel 88 des Gesetzes vom 8. Dezember 2010 (BGBl. I S. 1864) geändert worden ist. 16 Almanya’daki endüstri iliÝkiler sistemi ile ilgili ayrÎntÎlÎ bilgi için Bkz.: Volker Rieble, Federal Almanya’da Toplu SözleÝme Sistemi, Avrupa BirliÙi Üyesi Ülkelerde ve Türkiye’de Toplu SözleÝme Sistemleri, (Ed. Alpay Hekimler), Legal, Ûstanbul, 2010, s.31-60. Bu eyaletlerin tümünde çalÎÝma konularÎnda yetkili bir bakanlÎk olmasÎna karÝÎn eyalet bakanlÎklarÎ farklÎ isimler taÝÎyabilmektedirler. 31 Bkz.: Toplu SözleÝme Kanunun 5.maddesinin 3.fÎkrasÎna. 32 Löwisch/Rieble, a.g.e., s.626. 33 Toplu SözleÝme Kanunun 5. maddesinin 7. fÎkrasÎ hükmü gereÙince 34 Toplu SözleÝme KütüÙü ile ilgili yasal çerçeve Toplu SözleÝme Kanunu 6. maddesinde düzenleme bulmuÝtur. 35 2822 sayÎlÎ Kanunun 11. maddesinin 3. fÎkrasÎ hükmü. AyrÎntÎlar için Bkz.: Can Tuncay, Toplu ÛÝ Hukuku, 2.basÎ, Beta, Ûstanbul, 2010, s.222 vd. 36 Bkz.: Alpay Hekimler (Ed.), Avrupa BirliÙi Üyesi Ülkelerde ve Türkiye’de Toplu SözleÝme Sistemleri, Legal YayÎnevi, Ûstanbul, 2010; DemircioÙlu, a.g.m. 37 Kempten/Zachert, a.g.e., s.786. 38 Bkz.: Löwisch/Rieble, a.g.e., s.632. 39 Löwisch/Rieble, a.g.e., s.633. 40 Löwisch/Rieble, a.g.e., s.632. 41 Avrupa BirliÙi üyesi ülkelerdeki asgari ücret uygulamalarÎ için özellikle Bkz.: Torsten Schulten/Reinhard Bispinick/ Claus Schaefer, Mindestlöhne in Europa, VSA, 2006. 42 TeÝmil edilmiÝ olan her bir toplu sözleÝme ile ilgili ayrÎntÎlÎ bilgilere www.bundesanzeiger.de adresinden ulaÝÎlabilmektedir. 43 Rapor ilgili web sitesinden indirilebilinir http://www. bmas.de/SharedDocs/Downloads/DE/arbeitsrecht-verzeichnis-allgemeinverbindlicher-tarifvertraege.pdf? blob=publicationFile EriÝim 25 Nisan 2012 17 AyrÎntÎlar için Bkz.:Manfred Löwisch/Volker Rieble, Tarifvertragsgesetz Kommentar, 2.Auflage, Verlag Franz Vahlen, München, 2004, s.617. 18 AyrÎntÎlar için Bkz.: Löwisch/Rieble, a.g.e., s.631. 44 Bu konudaki ayrÎntÎlÎ bilgi için Bkz.: Kirsch, a.g.m. 19 AyrÎntÎlar için Bkz.: Dipnt 16. 45 AyrÎntÎlar için Bkz.: Dipnt. 43 20 Bkz.: Güther Schaub, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, (Thomas Dietrich/Peter Hauau/GüntherSchaub) 2.Auflage, Beck, München, 2001, s.2562 vd. 46 21 Günther Halbach/Norbert Paland/Rolf Schedes/Otfried Wlotzke, Übersicht über das Arbeitsrecht, 6.Auflage, Bonn, 1997, s. 333. 22 Johannes Kirsch, Die Allgemeinverbindlicherklaerung von Tarifvertragen – ein Instrument in der Krise, WSI Mitteilungen, 7/2003, s.405-412. 23 Bkz.: Kanunun 5. maddesinin 1. fÎkrasÎna. Alman sosyal güvenlik sistemi üçayaklÎ olarak dizayn edilmiÝtir. Bu sistem içersinde birinci ayaÙÎ kanuni emeklilik sigortasÎ, ikinci ayaÙÎ iÝyeri yaÝlÎlÎk sigortasÎ ve üçüncü ayaÙÎ ise bireysel emeklilik sigortasÎ oluÝturmaktadÎr. Ûkinci ayak olan iÝyeri yaÝlÎlÎk sigortasÎ (Betriebliche Altersversorgung) ve Ek Sigorta (Zusatzversorgung) olarak anÎlmaktadÎr. Betriebliche Altersversorgung ile ilgili ayrÎntÎlÎ bilgiler için özellikle Bkz.: Sebastian Uckermann/Achim Fuhrmanns/Franz Ostermayer, Das Recht der betrieblichen Altersversorgung, Beck, München, 2012. 24 Löwisch/Rieble, a.g.e., s. 621. 47 25 Verordnung zur Durchführung des Tarifvertragsgesetzes – DVOzTVG – in der Fassung der Bekanntmachung vom 16. Jannuar 1989 (BGBl. I S.76). Almanya’daki esnek çalÎÝma uygulamalarÎ için Bkz.: Alpay Hekimler, Sosyal Politika Boyutunda Federal Almanya’da Esnek ÇalÎÝma Modelleri, TÛSK, Ankara, 2006. 48 Bkz.: Mantel TV (Heimarbeiter) vom 6.5.1976, av ab 1.4.1976 Wirtschaftsgruppe: Holz, Korbwaren-, Korbmöbel- und Kinderwagenindustrie, Bayern. 49 Bkz.: Kanun TasarÎsÎnÎn 40. maddesinin 2. fÎkrasÎna. 26 Löwisch/Rieble, a.g.e., s. 621. 27 YönetmeliÙin 2.maddesinin 1.fÎkrasÎ hükmü. 28 YönetmeliÙin 3.maddesinin 2.fÎkrasÎ hükmü. 29 Federal Almanya’nÎn federatif idari yapÎsÎ için Bkz.: Wolfgang Rudzio, Das politische System der Bundesrepublik Deutschland, Berlin, 2012. 30 Federal Almanya Cumhuriyeti 16 eyaletten oluÝmaktadÎr. 176 KAYNAKLAR • DemircioÙlu Murat, Ulusal ve UluslararasÎ Hukukta TeÝmilin Hukuki BoyutlarÎ ve UygulamasÎ, Sicil ÛÝ Hukuku Dergisi, Eylül 2009, s.120-128. HAZßRAN ’12 • Erger Johannes, Der Kapp-Lüttwitz-Putsch. Ein Beitrag zur deutschen Innenpolitik 1919/1920. Droste, Düsseldorf, 1967. • Halbach Günther/Paland Norberd/Schedes Rolf/Wlotzke Otfried, Übersicht über das Arbeitsrecht, 6.Auflage, Bonn, 1997. Hekimler Alpay (Ed), Avrupa BirliÙi Üyesi Ülkelerde ve Türkiye’de Toplu SözleÝme Sistemleri, Legal YayÎnevi, Ûstanbul, 2010. • • Hekimler Alpay, Sosyal Politika Boyutunda Federal Almanya’da Esnek ÇalÎÝma Modelleri, TÛSK, Ankara, 2006. • Kempten Otto Ernst/Zachert Ulrich, TVG-Tarifvertragsgesetz Kommentar für die Praxis, 3.Auflage, Bund Verlag, Frankfurt a.Main, 1997. • Kirsch Johannes, Die Allgemeinverbindlicherklaerung von Tarifvertragen – ein Instrument in der Krise, WSI Mitteilungen, 7/2003, s.405-412. • Lewek Peter, Arbeitsloigkeit und Arbeitslosenversicherung in der Weimarer Republik 1918-1927, Stuttgart 1992. • Löschnigg Günther/ Hekimler Alpay, Avrupa ÛÝ Hukuku Çerçevesinde Türk ÛÝ Hukuku ile KarÝÎlaÝtÎrmalÎ Avusturya ÛÝ Hukukunun Temel EsaslarÎ, Efil, Ankara, 2011. • Löwisch Manferd/Rieble Volker, Tarifvertragsgesetz Kommentar, 2.Auflage, Verlag Franz Vahlen, München, 2004. • Reinhard Hans, Kapp-Putsch und Generalstreik März 1920 in Berlin, Nicolaische Verlagsbuchhandlung Beuermann, Berlin, 1990. • Rieble Volker, Federal Almanya’da Toplu SözleÝme Sistemi, Avrupa BirliÙi Üyesi Ülkelerde ve Türkiye’de Toplu SözleÝme Sistemleri (Ed. Alpay Hekimler), Legal, Ûstanbul, 2010, s.31-60. • Riesenhuber Karl, Europäisches Arbeitsrecht, Beck, München, 2009. • Schaub Güther, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, (Thomas Dietrich Peter Hauau/GüntherSchaub) 2.Auflage, Beck, München, 2001, s.2562-2569. • Schmuhl Hans-Walter, Arbeitsmarktpolitik und Arbeitsverwaltung in Deutschland 1871-2002. Zwischen Fürsorge, Hoheit und Markt (Beiträge zur Arbeitsmarkt - und Berufsforschung 270), Nürnberg, 2003, 156-205. • Schneider Michael, Gewerkschafter unter nationalsozialistischer Diktatur: Verfolgung, Wiederstand und Exil 19331945, DGB Archiv (Hrsg.), Düsseldorf, 1995, s. 10. • Schumacher Martin (Hrsg.), Die Reichstagsabgeordneten der Weimarer Republik in der Zeit des Nationalsozialismus. Politische Verfolgung, Emigration und Ausbürgerung 1933 1945. 3. Auflage, Droste-Verlag, Düsseldorf, 1994. • Schiek Dagmar, Europäisches Arbeitsrecht, Nomos, Baden-Baden, 2007. • Schulten Torsten/Bispinick Reinhard/Schaefer Claus, Mindestlöhne in Europa, VSA, 2006. • Thamer Hans Ulrich, Ursachen des Nationalsozialismus, in: Nationalsozialismus I, Information zur politischen Bildung, Nr.251. 1996. SßCßL • Thüsing Gregor, Europäisches Arbeitsrecht, 2.Auflage, Beck, München, 2011. • Tuncay Can, Toplu ÛÝ Hukuku, 2.basÎ, Beta, Ûstanbul, 2010, s.222 vd. • Uckermann Sebastian/Fuhrmanns Achim/Ostermayer Franz, Das Recht der betrieblichen Altersversorgung, Beck, München, 2012. • Wehler Hans Ulrich, Deutsche Gesellschaftsgeschichte, Band 4, Beck, München, 2008. 177 ABONEL‹K S‹STEM‹ “MESS Ak›ll› Kitap-‹½ Güvencesi” 4857 say›l› ‹Ý Kanunu’nun iÝ güvencesi ile ilgili hükümlerinin içeri€ine ve uygulanmas›na yönelik bilgiler ile yerli ve yabanc› mahkeme kararlar›na yer verilen “MESS Ak›ll› Kitap-‹Ý Güvencesi” adl› yay›n›m›z, çal›Ýma yaÝam›nda yaÝanan geliÝmeleri yak›ndan takip ederek kullan›c›lar›na yeni bilgileri zaman›nda ulaÝt›rmay› hedeflemektedir. Bu nedenle, güncel bilgileri içeren föyler “MESS Ak›ll› Kitap-‹Ý Güvencesi” abonelerine düzenli olarak gönderilmektedir. MESS Ak›ll› Kitap-‹½ Güvencesi’ne abone olabilmek için formu doldurup, MESS Merkez adresimize posta veya faks yoluyla gönderebilirsiniz. “MESS Ak›ll› Kitap-‹½ Güvencesi” Abonelik Formu Ad/Soyad : .................................................... Adres : .................................................... Tel. : .................................................... Faks : .................................................... e-posta : .................................................... ‹mza : .................................................... MESS Ak›ll› Kitap-‹½ Güvencesi’ne abone olmak istiyorum: Maliyet bedelini ödedim. Makbuz ektedir. ‹letiÝim bilgileri de€iÝikliklerini 7 gün içinde MESS Merkezine posta veya faks yoluyla iletiniz. MESS Türkiye Metal Sanayicileri Sendikas› ‹ktisadi ‹½letmesi Merkez Mahallesi Geçit Sokak No: 2 34381 ¼i½li/»STANBUL Tel.: (0212) 232 01 04 (pbx) Faks: (0212) 241 76 19 TÜRK»YE »¼ BANKASI TeÝvikiye Üubesi (Üube Kodu 1074) Hesap No: 483681 IBAN No: TR20 0006 4000 0011 0740 4836 81 (‹lgili bankan›n havalesinden banka masraf› al›nmayacakt›r. Havalenizin taraf›m›za ulaÝmas›ndan sonra fatura düzenlenerek taraf›n›za gönderilecektir.) HAZßRAN ’12 SßCßL Yazan: Teresa Ann Daniel, JD, PhD Çeviren: Ahmet TAÚKIN YargÍtay 22. Hukuk Dairesi Üyesi Amerikan KurumlarÍnda ÜÛyeri ZorbalÍÙÍ: TanÍmadan Yasaklamaya Giden Yol (Workplace Bullying in American Organizations: The Path from Recognition to Prohibition)1 ABSTRACT Incidents of workplace bullying are on the rise in the American workplace. Researchers have compared recent concerns about bullying to those expressed about sexual harassment twenty years ago. Statistically, though, bullying occurs far more often than does sexual harassment; in fact, the U.S. Workplace Bullying Survey (2007) reported that bullying is four times as prevalent as illegal, discriminatory harassment. This paper explores the evolution of employee legal rights in American organizations, with a specific focus on parallels between the serious organizational problems of workplace bullying and sexual harassment. It also examines the legal, legislative and policy protections currently available to employees both in the United States and internationally, proposed systemic changes, as well as likely prospects for change in the immediate future. Keywords: workplace bullying, sexual ha- rassment, discrimination, legal protection, legislation, policies. ÖZET ÛÝyerinde fiziksel Ýiddet olaylarÎ Amerikan iÝyerlerinde artma eÙilimindedir. AraÝtÎrmacÎlar, yirmi yÎl önce cinsel taciz ile ilgili söylenenleri zorbalÎk ile karÝÎlaÝtÎrmÎÝtÎr. Ûstatistiksel olarak zorbalÎk, cinsel tacizden çok daha sÎk yapÎlmaktadÎr; Amerika BirleÝik Devletleri ÛÝyeri ZorbalÎk Anketi (2007) zorbalÎÙÎn ayrÎmcÎ tacizden dört kez daha yaygÎn ve yasa dÎÝÎ olduÙunu bildirmiÝtir. Bu makale, Amerikan kuruluÝlarÎnda çalÎÝanlarÎn yasal haklarÎnÎn geliÝimini araÝtÎrmakta, ciddi örgütsel sorunlarla iÝyeri zorbalÎÙÎ ve cinsel taciz arasÎndaki belirli paralelliklere odaklanmaktadÎr. AyrÎca yasa, mevzuat ve politika, Amerika BirleÝik Devletleri’nde ve uluslararasÎ alanda çalÎÝanlar için mevcut korumalarÎ ve yakÎn gelecekte sisteme ait muhtemel deÙiÝiklik önerilerini incelemektedir. Anahtar Kelimeler: ÛÝyeri zorbalÎÙÎ, cinsel 179 HAZßRAN ’12 SßCßL taciz, ayrÎmcÎlÎk, yasal koruma, yasama, politikalar. AMERÜKAN ÜÚYERLERÜNDE GÖRÜNÜM Amerikan iÝyerleri son otuz yÎlda önemli bir deÙiÝim geçirmiÝtir. KÎsa bir süre önce iÝverenler tarafÎndan, bir Ýirkette çalÎÝanlar için ömür boyu süren bir iÝ güvencesi, uygun bir maaÝ, ücretsiz saÙlÎk hizmeti ve güvenli bir emeklilik planÎ yapÎlmÎÝtÎ. Bunun karÝÎlÎÙÎnda iÝçiler kurumun iÝini uzun süre sadakatle ve eksiksiz olarak yapacaklarÎna ve durumu her gün güvenli Ýekilde rapor edeceklerine dair taahhütte bulundular. ÛÝveren ve çalÎÝanlar arasÎnda konuÝulmamÎÝ olan bu iÝ iliÝkisi “Örtülü bir sosyal sözleÝme” biçiminde oluÝturuldu (Kochan ve Shulman, 2007). Bu iliÝkide çalÎÝanlar, çoÙu zaman ebeveyn rolünü oynayan (yönlendirme, güvenliÙi saÙlama ve izin verme gibi) Ýirketler tarafÎndan görevini yerine getiren (örneÙin; organizasyon tarafÎndan saÙlanan koruma ve menfaatler karÝÎlÎÙÎnda otoriteyi sorgulamayan ve emirleri yerine getiren) saygÎlÎ bir çocuk gibi görüldü (Metcalf, 2009). ÇalÎÝanlar, genellikle iÝlerinin tekrarÎndan ve yöneticilerinin zorba mizacÎndan dolayÎ hayal kÎrÎklÎÙÎna uÙramÎÝ olsalar da iyi bir yaÝama inanmaya mecbur bÎrakÎldÎlar (onlar gerçekten güvenilir bir emeklilik ile hayatlarÎnda yapmak istedikleri Ýeyi gerçekleÝtirebilirler). Birçok insan için, yeterli gerekçelerle saÙlanan bu menfaatleri ümit etme, zaman, emek ve hayal kÎrÎklÎÙÎ ile deÙiÝ tokuÝu gerektiriyordu. Zamanla, kimin ne kadar iÝ yaptÎÙÎ belirlendi ve çalÎÝma koÝullarÎ dramatik olarak deÙiÝti. Fakat iÝ ve istihdam iliÝkisini düzenleyen genel ve kurumsal politikalar ile uygulamalar (1930’larda yürürlüÙe konulan endüstriyel ekonomi ve uygun iÝgücü) sürdürülmedi. YÎllarca hüküm süren sosyal sözleÝme çoktan gitmiÝ ve bu tarihi vaatler de bozulmuÝ oldu (Kochan ve Shulman, 2007; Time, 2008). ÇalÎÝanlar, toplu iÝten çÎkarmalara, emeklilik planlarÎnÎn kaldÎrÎlmasÎna ya da önemli ölçüde azaltÎlmasÎna ve artan saÙlÎk hizmeti giderlerinin çalÎÝanlara yükletilmesine -bizzat veya ebe180 veynlerinin tecrübeleri ile- Ýahit oldular. AyrÎca, baÝarÎsÎz ekonomi ve artan maliyetlerin etkisiyle ortadan kalkan emeklilik ve emekli saÙlÎk yardÎmlarÎ ile 401 (k) planlarÎnÎ yaÝadÎlar. Daha kötüsü, bu planlar çerçevesinde emekliliÙin yararlarÎnÎ ortadan kaldÎrmak veya azaltmak için alÎnan sancÎlÎ kararlardan sonra bu vaatlere güvenen emeklilere tanÎk oldular. Birçok genç çalÎÝanÎn ekonomi ve iÝleri hakkÎnda son derece kötümser olmasÎ hiç de ÝaÝÎrtÎcÎ olmadÎ. AyrÎca reel sektör bunlarÎ istihdam etmekte isteksizdi. Bunun sonucu olarak çalÎÝanlarÎn yarÎsÎ sigortasÎzdÎ (Time, 2008). KuruluÝlar artÎk kendilerini geleceÙe adadÎklarÎ için (ya iÝ güvenliÙi ya da emeklilik açÎsÎndan) iÝçiler çoÙunlukla, “önce ben” Ýeklindeki kendini koruma stratejisini benimsediler. Bu durum iÝçilerin sÎk sÎk iÝ deÙiÝtirmesine ve uzun süre kurumlarÎna sadÎk kalmamalarÎna yol açtÎ (Trunk, 2008). Bu deÙiÝikliklerin yanÎ sÎra sosyal anlaÝmada yeni iÝyeri gerçeÙi çoÙu zaman hak, imtiyaz ve yasal korumalar açÎsÎndan toplumun geri kalanÎyla iliÝki kuramamÎÝtÎr. Levering’in de gözlemlediÙi gibi; genellikle iÝyerindeki zamanÎmÎz ile hayatÎmÎzÎn geri kalanÎ arasÎnda çeliÝki içinde kaldÎÙÎmÎzÎ kabul ederiz. Bir kez büronuza ya da çalÎÝtÎÙÎnÎz fabrikaya girdiÙinizde bir vatandaÝ olarak haklarÎnÎzÎn ve zevklerinizin birçoÙunu kaybederseniz. Yetkililer tarafÎndan alÎnan kötü kararlarÎ deÙiÝtiren herhangi bir usul veya yöntem; karar alma organlarÎnda da sizi temsil edecek insanlarÎ seçmek için bir mekanizma yoktur. ÇoÙumuz bunun aksini gösterir örneklere rastlamadÎÙÎ için bu haklarÎn ve tedbirlerin iÝyerinde uygulanmayacaÙÎnÎ zannetmektedir. DiÙer yazarlar ve araÝtÎrmacÎlar Amerikan kuruluÝlarÎnÎn bu korkunç manzarasÎnÎ doÙrulamaktadÎr. Siyasi bir yazar olan William Greidner, bugünkü iÝyeri gerçeÙini anlatmaktadÎr: HayatÎnÎ baÝkalarÎnÎn iÝine giderek kazanan AmerikalÎlarÎn çoÙu, iÝverenlerin yönetim hakkÎnÎ ve samimi davranÎÝlarÎnÎ kabul etmektedir. Fabrika kapÎsÎnda veya büro önünde insanlar dolaylÎ bir Ýekilde ceza olarak kendi kendini yönetme, önemli kararlara katÎlma ve tipik günlük faaliyetlerde bulunma hakkÎndan yasakla- HAZßRAN ’12 nÎrlar. Birçok çalÎÝan, iÝletme ödüllerinin nasÎl daÙÎtÎldÎÙÎnÎ, kendi çalÎÝmalarÎnÎn nasÎl daha fazla deÙer oluÝturacaÙÎnÎ söyleme hakkÎndan mahrumdur. Temel haklar kurucularÎ, konuÝma özgürlüÙü ve toplanma özgürlüÙünün devredilemeyeceÙini, etkin Ýekilde ertelenmeyeceÙini ve diÙerlerinin kontrolü altÎna sokulamayacaÙÎnÎ söylemektedir. BazÎ açÎlardan çalÎÝanlar da kendi temel unsurlarÎndan vazgeçmektedir. Önceki sosyal anlaÝmanÎn sonunda yasal korumanÎn sÎnÎrlÎ olduÙu kabul edilirken, bireylerin iÝe baÝlayÎnca adil ve insanca muamele görme hakkÎndan vazgeçmediÙi hararetli Ýekilde tartÎÝÎldÎ (Andersson ve Pearson, 1999; Hornstein, 1996, 2003). En azÎndan iÝverenlerin karÝÎlÎklÎ saygÎ ve iÝyeri normlarÎnÎ incelemek gerekir. Hornstein’in notlarÎ gibi (1996: 143): KoÝullar ne olursa olsun, patronlar kimseye kötü davranamaz, istismar edemez, yalan söyleyemez, sÎnÎrlama getiremez; daha savunmasÎz olanlarÎ koruma adÎna da olsa çalÎÝanlarÎn iÝyeri dÎÝÎndaki davranÎÝlarÎnÎ belirleyemez, onlarÎ tehdit edemez veya zarar veremez. KuruluÝlarÎn hiyerarÝisi içinde bulunan daha güçlü makamlar kayÎrmacÎlÎÙa izin veremez, kimseye aÝaÙÎlayÎcÎ Ýekilde efendi veya tanrÎ gibi davranamaz. Neredeyse yirmi yÎldÎr iÝletme uzmanlarÎ, bilim adamlarÎ, uygulayÎcÎlar ve popüler iÝ kitabÎ yazarlarÎ, iÝçilerine saygÎlÎ davranmalarÎ, diyaloÙa açÎk olmalarÎ, iÝçilerin endiÝelerini gidermeleri, onlarÎn görüÝ ve geri bildirimlerini teÝvik etmeleri hususunda Amerikan iÝverenlerine ÎsrarlÎ tavsiyelerde bulunmaktadÎr. Bununla birlikte aynÎ zamanda iÝverenler adil ve saygÎlÎ bir kültürün yaratÎlmasÎna yönelik özendirici bir liderliÙe sahiptir – etkili bir liderlik yolunda çalÎÝan iÝçiler için dürüstlük, nezaket, saygÎ, istihdam politikasÎ, yararlÎ programlar, iÝletme içi iletiÝim vb. (Daniel ve Metcalf, 2001; Daniel, 2003a, Daniel, 2003b; Daniel, 2006; Daniel, 2009b; Deming, 1982, 2000; Drucker, 1992; Goldsmith vd. 2003; Hartling ve Sparks, 2002; Hornstein, 1996, 2003; Levering, 1988; Miller, 1986; Peters ve Waterman, 1982; Sutton, 2007). Daha insancÎl ve saygÎlÎ bir iÝyerinin geliÝmesini teÝvik etmek için yapÎlan gayretli çabala- SßCßL ra raÙmen, bir kimsenin iÝyerinde onurlu bir muamele görme hakkÎna sahip olduÙu fikri ne yazÎk ki “bir tür devrimci kavram” olarak kalmÎÝtÎr. ABD’DE ÜÚYERÜ ÚÜDDETÜNE GENEL BÜR BAKIÚ Ahlak dÎÝÎ ve amatörce olsa da, henüz yöneticiler için korkutmak, tehdit etmek, sömürmek, kontrol etmek, aÝaÙÎlamak, manipüle etmek, iletiÝimi kesmek, görmezlikten gelmek, engelleyici davranÎÝlarda bulunmak, yetersiz iletiÝim kurmak, dedikodu ve söylentiler yaymak Amerika BirleÝik Devletleri’nde evrensel olarak yasadÎÝÎ deÙildir –bir olgu olarak iÝyerinde zorbalÎk Ýeklinde isimlendirilmesi. ÛÝyerinde istismar ve zorbalÎk gibi davranÎÝlarÎn iÝverenler için pahalÎ olduÙuna dair güçlü ve inandÎrÎcÎ deliller bulunmasÎna raÙmen (Level Playing Field Institute, 2007) bu gibi eylemler Amerikan iÝyerlerinde ÝaÝÎrtÎcÎ derecede sÎk görülmektedir. 2007 ve 2008 yÎllarÎnda yayÎmlanan üç önemli çalÎÝma söz konusu problemin her tarafa yayÎldÎÙÎnÎ açÎk bir Ýekilde göstermektedir: • Mart 2007’de Amerikan iÝyerlerinde 1000 yetiÝkin üzerinde yapÎlan bir anket (tam ve yarÎ zamanlÎ çalÎÝan 534 kiÝi ile yapÎlan kapsamlÎ görüÝmeler dâhil) katÎlÎmcÎlarÎn yaklaÝÎk %45’inin iÝverenler tarafÎndan taciz edildiÙini doÙrulamÎÝtÎr (Employment Law Alliance Survey, 2007). • Benzer Ýekilde Eylül 2007’de Zogby International tarafÎndan Workplace Bullying Institute için yapÎlan bir anket (iÝyeri zorbalÎÙÎ konusunda bugüne kadar ABD’de yapÎlan ve yetiÝkin nüfusu temsil eden 7.740 çevrimiçionline- görüÝmeden meydana gelen en büyük bilimsel anket) Amerikan iÝçilerinin %37’sinin -yaklaÝÎk 54 milyon iÝçi- iÝyerinde zorbalÎÙa maruz kaldÎÙÎnÎ ortaya koymuÝtur. Kurumlarda bu olaylarÎ görenler de dâhil edildiÙinde zorbalÎk, Amerika’da tam ve yarÎ zamanlÎ çalÎÝan iÝçilerin neredeyse yarÎsÎnÎ (%49) ya da 71,5 milyon iÝçiyi etkilemiÝtir (U.S. Workplace Bullying Survey-ÛÝyeri ZorbalÎÙÎ Anketi, 2007). • Ûnsan KaynaklarÎ Yönetimi DerneÙi (Society for Human Resource Management SHRM) 181 HAZßRAN ’12 SßCßL ile Etik KaynaÙÎ Merkezi (Ethics Resource Center) tarafÎndan yapÎlan ortak bir çalÎÝma, insan kaynaklarÎ profesyonellerinin yaklaÝÎk onda üçünün (%32) kurumlarÎnÎn etik standartlarÎna, Ýirket politikasÎna veya hukuk kurallara uyulmadÎÙÎnÎ ve kötü davranÎldÎÙÎna inandÎklarÎnÎ ortaya koymuÝtur. En yaygÎn olan kötü davranÎÝ (cinsel taciz hariç) “çalÎÝanlara yönelik kötü ya da yÎldÎrÎcÎ davranÎÝlar”dÎr. Buna tanÎk olanlarÎn ilk beÝi bu kötü davranÎÝÎn iÝyerinde zorbalÎk olduÙunu bildirmiÝ ve katÎlanlarÎn %57’si tarafÎndan da bu doÙrulanmÎÝtÎr (Ûnsan KaynaklarÎ Yönetimi DerneÙi ve Etik KaynaÙÎ Merkezi Anketi, 2008). ÛÝyeri zorbalÎÙÎ, cinsel taciz gibi istismar edilen kiÝinin Ýerefini ve itibarÎnÎ hedef alan derin ve üzücü bir saldÎrÎdÎr. ÛÝyeri zorbalÎÙÎ en yaygÎn Ýekilde tarif edilen davranÎÝlar dâhil olmak üzere çeÝitli Ýekillerde meydana gelir: gözdaÙÎ verme, tehdit, istismar, aÝaÙÎlama, hâkimiyet kurma, kendi çÎkarÎ için kullanma, manipülasyon, iliÝkiyi kesme, görmezlikten gelme, eksik iletiÝim, engelleyici ve zorluk çÎkarÎcÎ davranÎÝlar, çalÎÝanlar arasÎnda dedikodu ve söylentiler yayma (Daniel, 2009a). MaÙdur kiÝiler üzerindeki amaçlar, zorbalÎÙÎn gündemini “Neye mal olursa canÎna okuyacaÙÎm” ve kiÝiye yönelik “tüm bireysel saldÎrÎlar” Ýeklinde tarif etmektedir (Daniel, 2009a). Deneyim ve duygusal payÎn maÙdur üzerindeki önemli etkisi hem aÝaÙÎlayÎcÎ hem de üzücü oluÝudur: Yani, tam olarak söylenen, dünyanÎn aÙzÎnÎ açÎp sizi yutmak istemesidir. Biliyorsunuz, büyük bir deliÙin beni yutup yok etme durumundan kurtulmak isterdim (Daniel, 2009a). ZorbalÎÙÎ gösteren inandÎrÎcÎ delillerin varlÎÙÎ hem iÝçiler hem de kurumlar için zararlÎdÎr (Namie ve Namie, 2003; Keashly ve Jagatic, 2003; Leymann, 1990; Leymann ve Gustaffson, 1996). ÛstismarÎn ve kötü davranÎÝlarÎn olduÙu iÝ ortamÎna sahip kuruluÝlarda sÎk sÎk iÝe gitmeme, firelerde ve saÙlÎk giderlerinde yüksek artÎÝ ve düÝen verimin yanÎ sÎra çalÎÝanlarÎn morali de azalmaktadÎr (Bassman, 1992; Pearson, Andersson, ve Porath, 2005). ZorbalÎÙÎn, çalÎÝanÎn sadakat ve yükümlülüÙü üzerindeki etkisi önemlidir. 2007’de, Kurum AyrÎlanlarÎ ÇalÎÝmasÎ, her yÎl 2 milyon 182 iÝçinin zorbalÎk da dâhil olmak üzere iÝyeri adaletsizliÙi nedeniyle kendi kurumlarÎndan (organizasyonlarÎndan) ayrÎldÎÙÎnÎ ve bunun Amerikan iÝverenlerine maliyetinin yÎllÎk 64 milyar dolar olduÙunu ortaya koymuÝtur (Level Playing Field Institute, 2007). Özellikle bir iÝçi, iÝten ayrÎlmak için büyük bir olasÎlÎkla Ýu davranÎÝlarÎ bildirmiÝtir: (1) bir kimsenin Îrk, cinsiyet, din veya cinsel yöneliminden dolayÎ fazladan sosyal organizasyonlara veya iyileÝtirme etkinliklerine katÎlmalarÎ istenilmekte, (2) bir kimse, kiÝisel özelliklerinden dolayÎ terfi ettirilmekte, (3) alenen küçük düÝürülmekte, (4) bir Ýaka ya da ciddi bir hareket, terör ile karÝÎlaÝtÎrÎlmakta ve (5) zorbalÎk yapÎlmaktadÎr. Bu çalÎÝma, iÝçilerin haksÎz davranÎÝlarÎnÎn hem yaygÎn hem de masraflÎ olduÙunu tartÎÝmasÎz bir Ýekilde doÙrulamaktadÎr. Sonuç olarak bu, iÝçilerin istismarÎna karÝÎ sÎfÎr tolerans ile saygÎn ve adil bir iÝyeri oluÝturmak için uygulama deÙiÝikliÙi ve gönüllü politikalar oluÝturmasÎ amacÎyla iÝverenleri ikna etmeye hizmet etmelidir. ABD’de iÝverenlerin büyük çoÙunluÙu, hem genel hem de cinsel istismarÎ yasaklayan tedbirler alÎrken, çok azÎ gönüllü olarak zorbalÎÙÎ yasaklamak için kendi politikalarÎnÎ açÎk bir Ýekilde gözden geçirmiÝtir. BazÎ önemli istisnalar bulunmaktadÎr: Goodwill Southern California (Los Angeles), Graniterock (Graniterock merkezli diÙer California Ýirketleri), Oregon UlaÝtÎrma BakanlÎÙÎ ve Çevre Kalite Birimi’nin yanÎ sÎra IBM, Boston Merkez BankasÎ ve Massachusetts Teknoloji Kurumu (Yamada, 2007) gibi. ZORBALIKLA DÜØER OLUMSUZ DAVRANIÚLAR ARASINDA BENZERLÜK Cinsel Taciz ile KarÛÍlaÛtÍrma AraÝtÎrmacÎlar, iÝyeri zorbalÎÙÎ hakkÎndaki kaygÎlarÎnÎ yirmi yÎl önceki cinsel taciz hakkÎndaki ifadelerle karÝÎlaÝtÎrmÎÝlardÎr (Kelly, 2005; Yamada, 2000). Amerikan kurumlarÎnda görülen zorbalÎk istatistiksel olarak cinsel tacizden çok daha fazladÎr. Gerçekte, 2007 tarihli Amerikan ÛÝyeri ZorbalÎÙÎ Anketi, iÝyeri zorbalÎÙÎnÎn HAZßRAN ’12 yasa dÎÝÎ ayrÎmcÎlÎÙa dayandÎrÎlan tacizden dört kat daha yaygÎn olduÙunu bildirmiÝtir. Ûlave olarak, Hershcovis ve Barling (2008) tarafÎndan yirmi yÎldan fazla süre içinde yapÎlan 100 kadar çalÎÝmanÎn son meta analizi2 zorbalÎÙa, kaba davranÎÝa veya kiÝilerarasÎ çatÎÝmalara maruz kalmÎÝ iÝçilerin cinsel istismara maruz kalmÎÝ iÝçilere oranla çoÙunlukla iÝlerini terk ettiklerini, iÝyerinde mutlu olmadÎklarÎnÎ, iÝ doyumlarÎnÎn az olduÙunu ve iÝverenle iliÝkilerinin iyi olmadÎÙÎnÎ göstermiÝtir. ZorbalÎÙÎn hedeflerinin daha çok iÝ stresi, daha az sadakat, daha yüksek seviyede endiÝe ve öfke olduÙu açÎklanmÎÝtÎr (Amerikan Psikoloji DerneÙi-American Psychological Association, 2008) ÛÝyeri zorbalÎÙÎ, cinsel taciz ve iÝyeri sorunlarÎ arasÎnda birçok benzerlik bulunmaktadÎr: • Her iki problem de iÝçiler tarafÎndan belirli bir süre için toplumun önünde tartÎÝÎlmamÎÝtÎr. • Her iki davranÎÝ “düÝmanca bir iÝ ortamΔ yaratmÎÝtÎr. • Her iki davranÎÝta örgütsel güç saldÎrgan tarafÎndan kötüye kullanÎlmÎÝtÎr. • Her ikisinde iÝle ilgili tacizin oluÝumu genel olarak bir kerelik olaydan daha fazlasÎnÎ gerekli kÎlmÎÝtÎr. • Her ikisinde olaylarÎn geliÝimi kazayla olmuÝtur, ancak saldÎrgan davranÎÝlar kasÎtlÎ kalmÎÝtÎr. • DavranÎÝlarÎn hiçbirisi yüz yüze temasÎ gerektirmemiÝtir. SaldÎrgan hareketler bir e-posta yoluyla, telefonla veya gözetmenin kullandÎÙÎ bir yöntemle meydana gelebilmektedir. • Zorba ve maÙdur, iÝverenin ücret bordrosundadÎr. • MaÙdurlarÎn yaÝadÎÙÎ stres ve travma iÝten ayrÎlmaya neden olmaktadÎr. • MaÙdurlar gerçek bir sorun olmadÎÙÎ halde, genel olarak baÝlangÎçta duygusal olmakla, bu tür kötü davranÎÝlarÎ veya tedaviyi hak etmekle suçlanmaktadÎr. • Her iki durum maÙdurun mutluluÙu ve iÝ tatmini için ciddi sonuçlar içermektedir. • Önemli para ve zaman yatÎrÎmÎ, her iki problemin doÙru tanÎmlanmasÎnÎ ve önlenmesini gerektirmektedir. • Her ikisi, çoÙu kez iÝverenin itibarÎna za- SßCßL rar vermekte, saÙlÎk hizmeti giderlerini ve iÝ hacmini daha da artÎrmaktadÎr. Geriye bakÎldÎÙÎnda, Amerikan toplumunun cinsel taciz sorununa verdiÙi tepki diÙerlerine göre nispeten yavaÝtÎr. ÇoÙunlukla maÙdura yönelik “dÎrdÎrcÎ Ýey” veya “sulu göz” gibi aÝaÙÎlayÎcÎ yorumlar yapÎlmÎÝtÎr. Bu gibi durumlarda hâkim görüÝ, taraflar arasÎndaki özel konularÎn onlar tarafÎndan çözülmesidir. Problemden “elini çekme” stratejisi, güç ayrÎmÎdÎr – genellikle istismar edilen maÙdur, kurumsal pozisyonda aÝaÙÎdadÎr ve (eÙer varsa) bu gücü durdurma imkânÎ yoktur. Sonuçta bu davranÎÝ, maÙdur üzerindeki yÎkÎcÎ etkisinden dolayÎ hukuki açÎdan dava konusu edilebilir. Daha önce tartÎÝÎlmayan iÝyeri istismarÎnÎn sonucu, daha sonra toplumsal bir sorun olmaktÎr. Sonuç olarak cinsel istismar artÎk yasal deÙildir. Ne yazÎk ki sorun bir dereceye kadar hala yaygÎn bir Ýekilde görülmektedir. YalnÎzca 2008 mali yÎlÎnda EÝit Ûstihdam FÎrsatÎ Komisyonu (EEOC) itham edilen taraflara ve diÙer maÙdur kiÝilere 47 milyar dolar parasal kazanç için cinsel istismardan dolayÎ 13.867 dolar belirli bir ücret almÎÝtÎr ki (U.S. Equal Employment Opportunity Commission, 2008) bu, dava yoluyla kazanÎlan tazminatlarÎ içermemektedir. Bu yasal deÙiÝiklikler karÝÎsÎnda Amerika BirleÝik Devletlerindeki Ýirketler cinsel taciz sorunlarÎyla mücadele etmek için yöneticilerle iÝçilerin eÙitimine her yÎl önemli yatÎrÎmlar yapmaktadÎr. AyrÎca, bu Ýirketler taciz Ýikâyetlerinin soruÝturulmasÎna ve böyle bir davranÎÝÎ yasaklayan kurumsal politikalarÎn uygulanmasÎna önemli ölçüde zaman ve kaynak ayÎrmaktadÎr (Daniel, 2003b). Aile Üçi Úiddet ile Benzerlik ZorbalÎk, aile içi Ýiddet olgusuna tÎpa tÎp benzer (Workplace Bullying Institute, 2008). ÛstismarcÎ kimse umulmadÎk anlarda eziyet eder, dengesizliÙini sürdürür, fakat her zaman (ve muhtemelen) sürekli olarak kötü davranÎÝlarÎnÎn farkÎndadÎr. Olaylar arasÎnda periyodik baÙÎntÎlÎ istikrar ve barÎÝ safhalarÎ birlikte bulunmaktadÎr. ÛliÝkinin mahiyeti itibarÎyla maÙdur, istismarcÎ ile fiziksel yakÎnlÎktÎr içindedir (karÎ ve koca, 183 HAZßRAN ’12 SßCßL SaÙlÍklÍ ÜÛyeri Beyannamesi olarak bilinen yasa teklifi, iÛçilerin iÛyerinde kötü muameleye tepki göstermeleri ve bunu engellemeleri için ABD’deki iÛverenlere yasal bir teÛvik saÙlamak amacÍyla hazÍrlanmÍÛtÍr. patron ve emrindekiler veya meslektaÝ yakÎnlÎÙÎ gibi). MaÙdur, bir Ýekilde istismara neden olduÙuna inanarak kendisini sorumlu tutmakla ve çoÙu zaman suçlamakla meÝgul olmaktadÎr. ÛstismarcÎ, maÙdur üzerindeki gücünü ister gerçek, isterse hayal olsun, kötüye kullanÎr. Sonunda seyirciler, arkadaÝlar ve aile üyeleri sorunu inkâr etmeye baÝlar. ÛstismarÎ onaylama bir gerçek olur, istismarcÎnÎn istekleri akla uygun hale gelir/rasyonelleÝir ve kötü iliÝkilerinde maÙduru suçlama kalÎcÎ hale gelir (Workplace Bullying Institute, 2008). Yasa, aile içi Ýiddetle ilgili olarak yavaÝ da olsa harekete geçmiÝtir; genel görüÝ bu tür sorunlarÎn “gizli” veya “özel” aileyle ilgili konular olduÙudur. MaÙduriyete neden olan zarar, sonunda, Amerikan toplumunu oldukça rahatsÎz etmiÝ ve aile içi Ýiddet kamunun bir sorunu haline gelmiÝtir. Sonuç olarak aile içi Ýiddet cinsel istismar gibi suç iÝlenmesine neden olmuÝtur. ArtÎk bu yasal deÙildir. ZORBALIØA KARÚI MEVCUT YASAL KORUMA Amerika BirleÛik Devletlerinde ÛÝyerinde çalÎÝanlarÎn bazÎ temel haklarÎ bulunurken (özel hayatÎn gizliliÙi, adil tazminat ve ücret, ayrÎmcÎlÎÙa maruz kalmama vb.) yasa istihdamla ilgili konularÎ düzenlemede bir ölçüde isteksiz kalmÎÝtÎr. Sonuç olarak, iÝyeri zorbalÎÙÎ hakkÎnda henüz yasal bir hakkÎn bulunmamasÎ ÝaÝÎrtÎcÎ deÙildir (Yamada, 2000, 2007, 2008a, 2009b). Bununla birlikte, en azÎndan zorbalÎÙÎn telafisi/tazmini için potansiyel bir yol saÙlayan anahtar yasa (1964 tarihli Medeni 184 Haklar YasasÎnÎn VII. baÝlÎÙÎ) bulunmaktadÎr. 1964 tarihli Medeni Haklar YasasÎnÎn VII. baÝlÎÙÎ “korunmalÎ sÎnÎf” (tipik olarak Îrk, renk, cinsiyet ve etnik köken açÎsÎndan yasal korumaya sahip olan bu iÝçiler 15 veya daha fazla iÝçinin çalÎÝtÎrÎldÎÙÎ iÝyerlerinde bulunmaktadÎr) üyesi olan iÝçileri rahatlatmaktadÎr. YaÝ ve maluliyet de koruma altÎndadÎr ancak bunlar farklÎ yasalar altÎnda yer almaktadÎr (sÎrasÎyla 1967 tarihli Ûstihdamda YaÝ AyrÎmcÎlÎÙÎ Kanunu ve 1993 tarihli AmerikalÎ Engelliler Kanunu). MaÙdurun çalÎÝma koÝullarÎnÎ ciddi Ýekilde deÙiÝtiren, performanslÎ çalÎÝmaya engel olan, kötü bir çalÎÝma ortamÎ oluÝturan, istismarÎn, korkutma ve alayÎn olduÙu bir iÝyerinde “düÝmanca iÝ ortamΔ olduÙu kabul edilir. AyrÎca makul bir kiÝi bu davranÎÝlarÎ düÝmanca bulur ve maÙdur çevreyi kötü olarak algÎlar (bkz. Harris ve Forklift Systems, Rogers vs. EEOC). 1964 tarihli Medeni Haklar YasasÎnÎn VII. baÝlÎÙÎ, zorbalÎÙa karÝÎ sÎnÎrlÎ koruma saÙlamasÎna raÙmen, tüm zorbalÎk durumlarÎnÎn sadece %20’sinde “korumalÎ sÎnÎf” statüsündeki maÙdurlarÎn mevcut yasa altÎnda bir Ýikâyet hakkÎ bulunmaktadÎr (Amerika ÛÝyeri ZorbalÎÙÎ Anketi, 2007; Namie ve Namie, 2004). Sonuç olarak, bireylerin; “patronum bana zorbalÎk yaptΔ veya “patronum beni taciz etti” Ýeklindeki bir iddiayla dava açmalarÎ yeterli deÙildir. Bir kimse, eylemin geçerli bir nedenini ifade etmek amacÎyla, “patronum bana cinsiyetimden, yaÝÎmdan, ÎrkÎmdan (vb.) dolayÎ tacizde bulunuyor” iddiasÎna sahip olabilir. Bugüne kadar iki istisnai durum dÎÝÎnda, çok az sayÎda zorbalÎk vakasÎ bildirilmiÝtir. Ûlk zorbalÎk ve taciz iddialarÎ 2005 yÎlÎnda New York’ta olmuÝtur. Bu olayda iki davacÎ lehine bir milyon ABD dolarÎ tazminata hükmedilmiÝtir (YargÎlamada yedi gün ifade verildikten sonra suçlu bulunmaksÎzÎn), (Aleandri ve arkadaÝlarÎnÎn New York Üehir Üniversitesi’ne açtÎklarÎ bir dava). 2005 yÎlÎnda Indiana’da meydana gelen ikinci vakada Raess, Doescher aleyhine dava açmÎÝtÎr. Raess olayÎnda bir perfüzyonist, ameliyathanede karÎÝÎk iÝ iliÝkileri üzerine kasÎtlÎ olarak duygusal istismarda bulunan bir kalp cerrahÎ aleyhine saldÎrÎ nedeniyle dava açmÎÝtÎr. Çok sayÎda temyiz olmasÎna raÙmen HAZßRAN ’12 Bir eylem, iÛverenin hukuka uygun menfaatini engellemek gibi kötülük amacÍyla yapÍlÍrsa, yasak davranÍÛ olarak kabul edilebilir ve yasa tasarÍsÍna göre bu dava konusu edilebilir. 2008 yÎlÎnda davacÎ lehine 325.000 ABD dolarÎ tazminata hükmedilmiÝtir. ABD’de iÝyeri zorbalÎÙÎ hakkÎnda ilk kez bir mahkeme tarafÎndan verilen bu karar her tarafta duyulmuÝtur ve Ýüphesiz bu, gelecekte birçok davada emsal olacaktÎr. Aleandri ve Raess davalarÎnda maÙdurlarÎn bu baÝarÎsÎ, iÝyeri zorbalÎÙÎ hakkÎndaki davalarda ve kanunlarda gelecekteki tartÎÝmalarÎn habercisi olacaktÎr. Bununla birlikte, kasÎtlÎ duygusal istismar iddialarÎnÎ kazanmak çok zordur (Yamada, 2009b, s. 563). Sonuç olarak, gerçekçi bir açÎdan bakÎlÎrsa, ABD’de mevcut iÝ davalarÎ konusunda bir baÝarÎ saÙlamak oldukça belirsizdir (Yamada, 2009b). UluslararasÍ Koruma ÛÝyeri zorbalÎÙÎ tüm dünyada yaÝanan ciddi bir problemdir. 1993 yÎlÎnda Ûsveç, zorbalÎkla mücadelede ilk yönetmeliÙi çÎkaran ülke olmuÝtur. Avustralya, Kanada, Fransa, Ûsveç ve Ûngiltere arasÎnda yasal ve düzenleyici bir müdahale kabul edilmiÝtir (Yamada, 2007). Buna ilaveten UluslararasÎ ÇalÎÝma Örgütü (ILO) ve Avrupa BirliÙi (EU) arasÎnda iÝyeri zorbalÎÙÎnÎ yasaklamak için müÝterek bir antlaÝma imzalanmÎÝ ve bunun için Nisan 2010 tarihi hedeflenmiÝtir (Avrupa BirliÙi Çerçeve AntlaÝmasÎ, 2007). UluslararasÎ hukukun büyük bir kÎsmÎ, iÝyeri zorbalÎÙÎ hakkÎnda iÝverenler üzerinde su götürmez bir Ýekilde adil bir sorumluluk getirmektedir. ZORBALIØA KARÚI MEVZUAT ÖNERÜSÜ ÛÝyeri zorbalÎÙÎnÎn, tüm taraflar için ciddi sonuçlar doÙurmasÎna ve pahalÎya mal olmasÎna raÙmen, genellikle mevcut iÝ yasalarÎ arasÎnda SßCßL ihmal edildiÙi görülmektedir (Yamada, 2008a, s. 563). Sadece “Korunan sÎnÎf” üyesi olan çalÎÝanlarÎn korunmasÎnda mevcut bulunan bu fark, bu tür istismara dava açma olasÎlÎÙÎnÎ sürdürmektedir. Sonuç olarak, mevzuatÎn tüm iÝçilerin ulusal köken, cinsiyet ve yaÝ gibi yönlerine bakmaksÎzÎn yasa dÎÝÎ bir iÝyeri zorbalÎÙÎ oluÝturacaÙÎ ileri sürülmüÝtür. SaÙlÎklÎ ÛÝyeri Beyannamesi olarak bilinen yasa teklifi, iÝçilerin iÝyerinde kötü muameleye tepki göstermeleri ve bunu engellemeleri için ABD’deki iÝverenlere yasal bir teÝvik saÙlamak amacÎyla hazÎrlanmÎÝtÎr. AyrÎca yasa, bozuk bir çalÎÝma ortamÎnda zarar görmüÝ -fiziksel, psikolojik ve ekonomik olarak- maÙdur iÝçilere yasal tazminat verilmesini amaçlamaktadÎr (Yamada, 2004, 2006, 2008a, 2009b). Bu yasa tasarÎsÎ için araÝtÎrma ve deneyimler Massachusetts eyaleti Boston Ýehrinde bulunan, Suffolk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yeni ÛÝyeri Kurumunun müdürü ve hukuk profesörü David Yamada tarafÎndan yazÎlmÎÝtÎr (ÛÝyeri ZorbalÎÙÎ Kurumu web sitesi, 2008). TasarÎ, mevzuata karÝÎ olanlarÎn yorumlarÎna tamamen zÎt bir Ýekilde kötü davranÎÝ kavramÎnÎ açÎk olarak tanÎmlamaktadÎr. TasarÎ, “kaba davranÎÝ” veya küçük iÝyeri çatÎÝmalarÎnÎ tanÎmlama amacÎnda deÙildir. Yasa tasarÎsÎnda tanÎmlanan: Taciz edici davranÎÝ, iÝyerinde bir iÝçi veya iÝverenin kötü niyetli davranÎÝÎdÎr. Makul bir kiÝi iÝverenin meÝru iÝyeri çÎkarlarÎnÎ düÝmanca, saldÎrganca ve ilgisiz bulabilir. Kötü bir davranÎÝ göz önüne alÎndÎÙÎnda davaya bakan hâkimin davranÎÝÎn sÎklÎÙÎnÎ, yapÎsÎnÎ, aÙÎrlÎÙÎnÎ ve ciddiyetini ortaya koymasÎ gerekir. Makul bir kimse sözel veya fiziksel davranÎÝlarÎ caydÎrÎcÎ, korkutucu, aÝaÙÎlayÎcÎ veya gereksiz sabote edici ya da bir iÝ performansÎnÎ baltalayÎcÎ bulabilir. Genellikle tek bir hareket özellikle ciddi ve korkunç olmadÎkça taciz edici davranÎÝ oluÝturmaz. Kötülük kavramÎ yasa tasarÎsÎnÎn önemli bir unsurudur. Kötülük kavramÎ Ýöyle tanÎmlanmÎÝtÎr: MeÝru ve haklÎ bir neden olmaksÎzÎn ekonomik, fiziksel veya psikolojik zarara uÙrayan birisini görme arzusu. Kötülük yapma niyeti ve 185 HAZßRAN ’12 SßCßL Kötü niyetin varlÍÙÍna raÙmen iÛçi için iÛyeri zorbalÍÙÍnÍ kanÍtlamak yüksek bir hedef olsa da yasa teklifi gerçekten kötü niyetli davranÍÛ ile iÛyerinde daha hafif bir çatÍÛmanÍn diÙer biçimleri arasÍnda önemli bir ayrÍm yapmaktadÍr. kastÎ, düÝmanlÎÙÎn dÎÝa yansÎyan belirtileri, bir iÝverenin meÝru çÎkarlarÎna aykÎrÎ zararlÎ davranÎÝlarÎ, Ýikâyette bulunan kimsenin taleplerinden sonra süreklilik gösteren hukuka aykÎrÎ zararlÎ davranÎÝlar veya eylemler karÝÎsÎnda fiziksel ve duygusal sÎkÎntÎ ya da davacÎnÎn psikolojik veya fiziksel korunmasÎzlÎÙÎndan yararlanma giriÝimleri gibi faktörlerden çÎkarÎlabilir. Bu demektir ki bir eylem, iÝverenin hukuka uygun menfaatini engellemek gibi kötülük amacÎyla yapÎlÎrsa, yasak davranÎÝ olarak kabul edilebilir ve yasa tasarÎsÎna göre bu dava konusu edilebilir. Bununla birlikte, kötülük yapma kastÎnÎ gösterir bir delil bulunmuyorsa, o zaman, iÝçi ile iÝveren arasÎnda zorbalÎÙa varmayan bir çatÎÝma meydana gelebilir. Bir iÝçinin iÝle ilgili hatalarÎ hakkÎnda doÙrudan geri bildirimi, disiplin eylemleri, düÝük performansÎ hakkÎnda uyarÎlmasÎ, devamsÎzlÎÙÎ, iÝe geç gelmesi gibi durumlarÎn yanÎ sÎra bazen iÝyerinde bulunan kendine özgü durumlar çatÎÝma (zorbalÎk deÙil) meydana getirebilir. Bu yaklaÝÎm tarzÎyla uyumlu olarak yazar tarafÎndan doÙrulanan yeni bir çalÎÝma, kötülük yapma niyetinin varlÎÙÎnÎ veya yokluÙunu, davranÎÝÎn iÝyerinde çatÎÝma veya zorbalÎk oluÝturmadÎÙÎnÎ belirlemektedir. Görünen o ki, yasa tasarÎsÎnÎ hazÎrlayanla görüÝ birliÙine varma kötü niyetin iÝyeri kurallarÎyla yüz yüze geldiÙi ilk çalÎÝma olabilir (Yamada, 2008b). Kötü niyetin varlÎÙÎna raÙmen iÝçi için iÝyeri zorbalÎÙÎnÎ kanÎtlamak yüksek bir hedef olsa da yasa teklifi gerçekten kötü niyetli davranÎÝ ile iÝyerinde daha hafif bir çatÎÝmanÎn diÙer biçimleri arasÎnda önemli bir ayrÎm yapmaktadÎr -ve bu son çalÎÝma ayrÎm yapmanÎn gerekliliÙini doÙrulamÎÝ görünmektedir. 186 Bir kurumun, çalÎÝanlarÎnÎ yönetme hakkÎ ile fiziksel veya psikolojik olarak zarar gördüÙü kötü bir davranÎÝla karÝÎ karÝÎya kalan bir iÝçinin, çalÎÝtÎÙÎ iÝyerinde kötülükten uzak bir ortamda çalÎÝma hakkÎna dair makul beklentileri arasÎnda çarpÎcÎ ve hassas bir denge bulunmaktadÎr (Yamada, 2000, 2006, 2008a, 2009b; SaÙlÎklÎ ÛÝyeri Bildirgesi, Online). AyrÎca, istismarÎn aÙÎrlÎÙÎna dair yeterli delil, yetkili hekim tarafÎndan saÙlanmalÎ veya yargÎlamada yetkili uzman tarafÎndan desteklenmelidir. TasarÎ, bir iÝverenin iÝçisine karÝÎ iÝlenen Ýiddeti ve ayrÎca zorbalÎk yapan yöneticinin bu tür eylemlerini Ýikâyet edeceÙi sorumlu bir yöneticiyi de belirlemektedir. ÛÝverenler de tasarÎ kapsamÎnda korunmaktadÎr. Organizasyonlar iki olumlu savunmaya dayanarak zorbanÎn eylemlerinden dolayÎ sorumluluktan kaçÎnabilirler: • ÛÝveren, kötü davranÎÝlarÎ acilen düzeltmek ve önlemek için makul bir özen gösterdiÙi ve iÝçi, iÝveren tarafÎndan saÙlanan düzeltici fÎrsatlardan anlamsÎz Ýekilde yararlanamadÎÙÎ zaman ya da, • Olumsuz istihdam kararlarÎnÎn (iÝten çÎkarma, alt pozisyona indirme, cezalandÎrÎcÎ rotasyon vb.) hukuka uygun iÝ menfaatleri ile uyumlu olduÙu veya bu kararlarÎn iÝçinin düÝük performansÎna, yasa dÎÝÎ ya da etik olmayan davranÎÝlarÎna dayandÎÙÎ zaman. ÛÝ hukukuyla ilgili yürürlükteki birçok kanun gibi, bir soruÝturmaya dâhil olan maÙdura veya tasarÎ kapsamÎndaki davranÎÝa karÝÎ öç almak yasaklanmÎÝtÎr. MaÙdurun haklarÎ sadece kiÝisel dava açma hakkÎ ile kullanÎlabilir. (kanuna aykÎrÎ iÝ uygulamasÎnda ihtiyati tedbir olarak iÝverenlerin manevi zarardan dolayÎ sorumlu olduklarÎ sÎnÎr 25.000 ABD dolarÎdÎr. Yasa dÎÝÎ istihdam uygulamasÎ olumsuz bir istihdam kararÎna yol açmaz. Böyle durumlarda iÝveren cezai tazminattan sorumlu tutulamaz.) TasarÎ, haksÎzlÎÙa maruz kalmÎÝ iÝçinin tasarÎ kapsamÎnda tazminat istemesine veya iÝçinin tedavi giderlerinin karÝÎlanmasÎna imkân vermektedir -her ikisi olamaz. Eylemler yalnÎzca özel bir cezayÎ gerektirirse, hiçbir devlet düzenlemesi geçerli olmaz. Daha da önemlisi; tasarÎnÎn, hedeflerini açÎk bir Ýekilde ileriye ta- HAZßRAN ’12 ÝÎmasÎ için önemli bir mali yatÎrÎma ve devletin bunu uygulamasÎna gereksinimi vardÎr. Bu, mevzuatÎn bir sonucu olarak oluÝturulan veya desteklenen yeni devlet bürokrasisi olmasÎ anlamÎna gelmektedir. ZorbalÎkla mücadele mevzuatÎ 2003 yÎlÎndan bu yana 16 eyalette teklif edilmesine raÙmen yeni kabul edilmiÝtir (Namie, 2009; Workplace Bullying Institute, 2008). ÛÝyeri ZorbalÎÙÎ Kurumu’nun yasama mücadelesine raÙmen Ýu anda 26 eyalette ve iki Kanada Ýehrinde lobicilik yapan siviller bulunmaktadÎr (Namie, 2009). Yeni tasarÎnÎn savunucularÎ, ÛÝyeri ZorbalÎÙÎ Kanununun daha önce doktrinde tartÎÝÎlmÎÝ olmasÎnÎn önemli bir boÝluÙu doldurduÙunu iddia etmiÝler; bu görüÝe muhalif olanlar ise, böyle bir yasanÎn gereksiz olduÙunu ve muhtemelen anlamsÎz Ýekilde davalarÎn artmasÎna neden olacaÙÎnÎ savunmuÝlardÎr (Davis, 2008; Yamada, 2008a, 2009b). TartÎÝmalar, önlemlerin kabul edilmesi ümidiyle sürdürülmektedir. Ancak son yÎllarda, Amerika BirleÝik Devletleri’nde bir dizi önemli deÙiÝiklikler olmuÝtur (yeni baÝkan ve yönetim, küresel ekonomik kriz, kurum hesaplarÎnda çok sayÎda etik ihlalleri gb.) Sonuç olarak; bu son olaylarÎn, gelecekte yasalarÎn kabul edilmesi için daha olumlu bir atmosfer yaratmak üzere hazÎrlandÎÙÎ iddia edilmektedir (Yamada, 2009a). POTANSÜYEL SÜSTEMSEL DEØÜÚÜKLÜKLER Amerikan ÛÝ Kanunu DeÙiÝiklikleri ve “Sosyal SözleÝme” ile iÝçi ve iÝverenler arasÎndaki eski sosyal sözleÝmenin bozulduÙunu farz edersek acilen yeni bir sosyal sözleÝmeye ihtiyaç vardÎr -hukuk ve politikalarla ilgili deÙiÝikliklerle birlikte bir bütün olarak toplumu ve AmerikalÎlarÎn iÝ ve aile iliÝkilerindeki beklentilerinin yanÎ sÎra deÙerlerin yeni bir uzlaÝmasÎ. Kochan ve Shulman tarafÎndan da ifade edildiÙi gibi (2007, s. 2): AmerikalÎlar, iÝin, büyüme ve insan onurunun kaynaÙÎ olmasÎnÎ ümit etmektedir. Bu, kültürel ve dinsel mirasÎmÎzÎn derinliÙidir. ÇalÎÝÎp, insan olarak çevremize ve topluma katkÎ verebilir, onu geliÝtirebilir ve ailemizin ihtiyaçlarÎ- SßCßL nÎ karÝÎlayabiliriz. ÇocuklarÎmÎza, zor iÝlerde saygÎnlÎk ve ifa olduÙunu, okulda ve kariyerlerinde çok çalÎÝmalarÎ halinde fÎrsatlarÎn kendi yolunda gideceÙini öÙretiriz. SaÙlÎklÎ bireyler için, iÝin önemi dikkate alÎndÎÙÎnda, politika ve kurumlarÎmÎzÎn bir kimsenin tüm potansiyelini, ustalÎk ve becerilerini kullanacaÙÎ, geçinmeye yetecek ölçüde bir ücreti garanti etmeye ihtiyacÎ vardÎr. Bir makro düzeyde, icraatta tam istihdam politikasÎ ve ticaret politikalarÎna göre bu gereksinimleri karÝÎlayan vasÎfsÎz iÝçiler ve aileleri için çalÎÝmak kesin bir kararlÎlÎÙÎ gerektirir. Yamada (2009b), Amerikan iÝ hukukunun mevcut durumu hakkÎnda kapsamlÎ bir inceleme yazmÎÝtÎr. Bu inceleme, çalÎÝanlarÎn mutluluk ve itibarlarÎna odaklanmak için, “iÝ hukuku ve politikalarÎ üzerinde etkili ve entelektüel tartÎÝma düzenlemeye ihtiyacÎmÎzÎn olduÙunu” kuvvetle düÝündürmektedir (vurgu eklenmiÝtir). AyrÎca Yamada, iÝyeri zorbalÎÙÎ sorununu çözmek için tasarlanmÎÝ özel sistemsel deÙiÝiklikler öneren eylem çaÙrÎsÎ yayÎnlamÎÝtÎr -anti zorbalÎk yasasÎnÎn kabulü, çalÎÝanlar için özel yararlÎ programlar (saÙlÎk sigortasÎ, iÝçi tazminatÎ, iÝsizlik sigortasÎ ve maluliyet tazminatÎ dahil) kamuya açÎk revizyonlar, taraflar arasÎndaki iÝ ihtilaflarÎnÎ tek bir celsede çözecek müstakil yasal mahkemeler oluÝturulmasÎ. Organizasyonel Stratejiler Bir saygÎ kültürü oluÝturmak için tavsiye edilen organizasyonel strateji tartÎÝmasÎnÎn kapsamÎ bu yazÎnÎn konusu içine girmemektedir. Bununla birlikte söz konusu yazÎda kabul edilebilir birçok strateji bulunmaktadÎr. BunlarÎn çoÙu uzun vadeli bakÎÝ açÎsÎ gerektirmektedir -ve aslÎnda strateji göz önüne alÎndÎÙÎnda ise sabÎr gerektirmektedir. BazÎ örnekler Eisler’in (2002) iÝ iliÝkilerinin “ortaklÎk modeli” olarak adlandÎrdÎÙÎ hareketi de içermektedir -ve bu yaklaÝÎm; karÝÎlÎklÎ saygÎ, güven, takÎm çalÎÝmasÎ ve samimi ilgi ve empatiye dayanan iliÝkiler sayesinde çalÎÝanlarÎn ihtiyaçlarÎnÎ da dikkate almaktadÎr. Benzer Ýekilde Deming (2000, 1982) bir kooperatif sisteminin avantajlarÎndan çok rekabeti teÝvik eden, iÝyerinden “korkuyu defeden”, fikirlerini ve ifadelerini çekinmeden söylemeleri için iÝçileri rahatlatan bir iÝvereni savunmaktadÎr. AyrÎca, liderlik geliÝimi ve eÙi187 HAZßRAN ’12 SßCßL timi, çalÎÝan baÙlÎlÎÙÎna önayak olma, istihdam politikalarÎ ve uygulamalarÎnÎn adaletin saÙlanmasÎna odaklanma, kapsamlÎ bir etik programÎnÎn uygulanmasÎ bunlardan birkaçÎ olarak düÝünülebilir. Bununla birlikte, kÎsa vadeli çözümler oldukça basittir. AmerikalÎ iÝverenlerin, muhtemel iÝyeri zorbalÎÙÎnÎ azaltmak için planlanmÎÝ önleyici tedbirleri uygulamak için derhal harekete geçmeleri gerekir -veya bu eylemi gerektiren mevzuat olmadan. AynÎ zamanda saygÎ kültürünü destekleyen kurumsal Ýirket politikalarÎnÎn uygulanmasÎnÎn yanÎ sÎra, çalÎÝanlarÎn ve yöneticilerin eÙitimi, eÝit ölçüde güçlü insan kaynaklarÎ liderliÙi ve güçlü bir yönetimi içeren etkili zorbalÎkla mücadele çabalarÎ, etkili soruÝturma ve uygulama tedbirleri ile saygÎlÎ bir iÝyeri kültürünün oluÝturulmasÎ zorunludur (Daniel, 2006, 2009b; Namie, 2003; Yamada, 2008a, 2009b). ZorbalÎkla mücadele tavsiyelerinin daha kapsamlÎ bir analizi yazarÎn “Stop Bullying at Work: Strategies and Tools for HR & Legal Professionals” isimli kitabÎnda bulunabilir (Daniel, 2009b). GELECEK HAKKINDA TAHMÜN Bir süredir, iÝçi ve iÝverenler, iÝyerinde var olan problemin farkÎna varmÎÝlardÎr, ancak onun hiçbir ortak adÎ, açÎk ya da tutarlÎ bir tanÎmÎ yoktur. AyrÎca bu tür istismarÎn etkisi veya prevalans3 oranÎ hakkÎnda çok az bilgi vardÎ. Üimdi bu bilgiler bulunmaktadÎr -ve sorun iÝyeri zorbalÎÙÎ olarak tanÎmlanmÎÝtÎr. Sonuç olarak, Amerikan kurumlarÎnÎn bu sorunun üstesinden gelmek için önleyici tedbirler gerektiren adÎmlarÎ geciktirmesinin meÝru bir gerekçesi yoktur. Ûdeal bir dünyada kuruluÝlar, tüm çalÎÝanlar için onur, saygÎ ve adalet odaklÎ uygulamalar ve politikalar yerine geçen iÝyeri zorbalÎÙÎnÎ hoÝ görme kültürünün tüm izlerinin sona ermesiyle kolaylÎkla ortaya çÎkan olumlu ekonomik, iÝlevsel ve moral faydalarÎ fark ederler. Son tahminler, Amerikan iÝ dünyasÎnÎn iÝyerinde çalÎÝanlarÎn artan streslerinden dolayÎ verim kaybÎ, devamsÎzlÎk, dava, saÙlÎk giderlerindeki artÎÝ ve personel deÙiÝim oranÎ nedeniyle her yÎl yaklaÝÎk 300 milyar dolar kaybedeceÙini göstermektedir (Schwarz, 2004). 188 FarklÎ bir yaklaÝÎma ihtiyacÎ düÝündüren kuvvetli kanÎtlar olmasÎna raÙmen kuruluÝlar, gönüllü olarak yeni iÝyeri politikalarÎ baÝlatma konusunda genellikle yavaÝtÎrlar. Bunun yerine çoÙu “yasal gereksinimlere ve düzenleyici kanunlara doÙrudan tepki olarak” yeni politikalar uygulamak eÙilimindedir (Namie, as quoted in Deschenaux, 2007; Namie ve Namie, 2004). ÛÝyeri zorbalÎÙÎnÎn görülme sÎklÎÙÎ ve ciddi sonuçlarÎ özellikle zorbalÎÙÎn yasaklanmasÎ için kurumsal istihdam politikalarÎ konusunda derhal deÙiÝiklik yapÎlmasÎ gerektiÙini ortaya koymaktadÎr. YakÎn tarihe rehberlik edecek olursa, bu tür uygulamalarÎ hukuka aykÎrÎ hale getiren yeni yasalarÎn kabulü de gerekli olacaktÎr. ÛÝyerinde cinsel taciz ve aile içi Ýiddet, önceleri sorun olarak belirlenmiÝ, isimlendirilmiÝ ve tanÎmlanmÎÝ, toplum tarafÎndan da kabul edilemez görülmüÝtür -daha sonra da kanun haline getirilmiÝtir. ÛÝyeri zorbalÎÙÎnÎn Amerika BirleÝik Devletleri’nde benzer çizgide olduÙu görülmüÝtür. ÛÝveren politikalarÎ, personel eÙitimi, zorbalÎkla mücadeleye iliÝkin mevzuat ve uygulamalarÎnÎn çok geride olmadÎÙÎnÎ gösteren iÝaretler bulunmaktadÎr. DÜPNOTLAR 1 Söz konusu makaleye http://journals.isss.org/index.php/ proceedings53rd/article/viewFile/1209/400 adresinden ulaÝÎlabilir. Makalenin çevirisi için izin veren SayÎn Teresa Daniel’a çok teÝekkür ediyorum. YazarÎn Adresi: 2979 Terrace Lane Ashland, KY 41102 USA. E-posta: TeresaAnnDaniel@gmail.com 2 Çevirmenin notu: Meta analizi, belirli bir konuda yapÎlmÎÝ, birbirinden baÙÎmsÎz, birden çok çalÎÝmanÎn sonuçlarÎnÎ birleÝtirme ve elde edilen araÝtÎrma bulgularÎnÎn istatistiksel analizini yapma yöntemidir. Meta analizi, klinikçilere ve tÎbbi araÝtÎrmacÎlara çeÝitli çalÎÝmalarÎn sonuçlarÎnÎ özetleyen nicel yöntemler sunar ve sonuçlarÎn birleÝtirilmesi ile ortak yargÎya ulaÝmalarÎnÎ saÙlar. Onun spesifik yönü, tek baÝÎna yargÎya güvenmekten ziyade nicel yöntemleri kullanmasÎdÎr. Bu özellik, onu literatürlerin klasik gözden geçiriminden ayÎrÎr. 3 Prevalans: Belli bir yer ve zamanda meydana gelen aynÎ türden belli vaka sayÎsÎ. (Çevirmenin notu) KAYNAKLAR • Age Discrimination in Employment Act of 1967. [Online]. Available: www.eeoc.gov/policy/adea.html. HAZßRAN ’12 • Aleandri et al., vs City University of New York (2005). [Online]. Available: www.psc-cuny.org/PDF/Clarion%20 May%2005.pdf. • American Psychological Association (2008, March 9). Bullying more harmful than sexual harassment on the job, say researchers. Science Daily. [Online]. www.sciencedaily. com/releases/2008/03/080308090927.htm. • Americans with Disabilities Act of 1993. [Online]. Available: www.doj.gov/crt/ada/adahom1.htm. • Andersson, L.M., & Pearson, C.M. (1999). Tit for tat? The spiralling effect of incivility in the workplace. Academy of Management Review, 24, 452-471. • Bassman, E.S. (1992). Abuse in the workplace: Management remedies and bottom line impact. Westport, CT: Quorum Books. • Daniel, T.A. & Metcalf, G.S. (2001). The management of people in mergers & acquisitions. Westport, CT: Quorum Books. • Daniel, T.A. (2003a). Tools for building a positive employee relations environment, Employment Relations Today, 30(2), 51-64. • Daniel, T.A. (2003b). Developing a “culture of compliance” to prevent sexual harassment. Employment Relations Today, 3 (3), 33-42. • Daniel, T.A. (2006). Bullies in the workplace: A focus on the “abusive disrespect” of employees, SHRM Whitepapers. [Online]. Available: http://moss07.shrm.org/Research/Articles/Articles/Pages/CMS_018341.aspx. • Daniel, T.A. (2009a). “Tough Boss” or Workplace Bully: A Grounded Theory Study of Insights from Human Resource Professionals. Doctoral Dissertation, Fielding Graduate University. • Daniel, T.A. (2009b). Stop Bullying at Work: Strategies and Tools for HR & Legal Professionals (2009). Alexandria, VA: SHRM Books. Available: http://shrmstore.shrm.org. • Davis, W.N. (2008, February). No putting up with putdowns, American Bar Association Journal (p. 16). [Online]. Available: http://abajournal.com/magazine/no_putting_up_with_putdowns/. SßCßL ne]. Available: http://ec.europa.eu/employment_social/ news/2007/apr/harassmentviolenceatwork_en.pdf. • Gallup-Healthways Well-Being Index (2009). [Online]. Available: http://www.wellbeingindex. com/overview.asp. • Greider, W. (2003). The soul of capitalism: Opening paths to a moral economy. New York: Simon & Schuster. • Goldsmith, M. et al. (2003). Global leadership: The next generation. Upper Saddle River, NJ: Pearson Education, Inc. • Harris versus Forklift Systems, Inc., 510 U.S. 17 (1993) at p. 22. • Hartling, L. & Sparks, E. (2002). Relational-cultural practice: Working in a nonrelational world. Work in Progress, No. 97. Wellesley, MA: Stone Center Working Papers Series. • Healthy Workplace Bill. [Online]. Available: http://healthyworkplacebill.org/proposedbill.html. • Hershcovis, M.S., & Barling, J. (2008, March 6-8). Outcomes of workplace aggression and sexual harassment: A meta-analytic comparison. Presented at the Work, Stress, and Health 2008: Healthy and Safe Work through Research, Practice, and Partnerships Conference, Washington, D.C • Hornstein, H.A. (1996). Brutal bosses and their prey: How to identify and overcome abuse in the workplace. New York: Riverhead Books. • Hornstein, H.A. (November/December 2003). Workplace incivility: An unavoidable product of human nature and organizational nurturing. Ivey Business Journal, pp. 1-7. • Keashly, L., & Jagatic, K. (2003). By any other name: American perspectives on workplace bullying. In S. Einarsen, H. Hoel, D. Zapf & C. Cooper (Eds.), Bullying and emotional abuse in the workplace: International perspectives in research and practice. London: Taylor & Francis. • Kelly, D.J. (2005). Reviewing workplace bullying: strengthening approaches to a complex phenomenon. Journal of Occupational Health and Safety- Australia and New Zealand, 21(6), 551–564. • Kochan, T. & Shulman, B. (2007, February 22). A new social contract: Restoring dignity and balance to the economy. Briefing Paper #184. [Online]. Available: www.epi.org. • Leymann, H. (1990). Moral harassment and psychological terror at workplaces. Violence and Victims, 5(2), 119–126. • Leymann, H. & Gustaffson, A. (1996). Mobbing at work and the development of posttraumatic stress disorders, European Journal of Work and Organizational Psychology, 5(3), 251 – 275. • Level Playing Field Institute (2007). Corporate leavers survey. [Online]. Available: www.lpfi.org/docs/corporate-leavers-survey.pdf. • Levering, R. (1988). A great place to work: What makes some employers so good-and most so bad. New York: Random House. • Deming, W.E. (1982). Out of the crisis. Cambridge: MIT Press. • Deming, W.E. (2000). The new economics for industry, government, education (2nd Ed.). Cambridge: MIT Press. • Deschenaux, J. (2007). Experts: Anti-bullying policies increase productivity, add to bottom line, SHRM Workplace Law Library- Employee Relations. [Online]. Available: www.shrm.org/law/library/CMS_023079.asp#P-6_0. • Drucker, P.F. (1992). Managing for the future: The 1990’s and beyond. New York: Penguin Group. • Eisler, R. (2002). The power of partnership. Novato, CA: New World Library. • Employment Law Alliance Survey (2007). [Online]. Available: www.employmentlawalliance.com. • Metcalf, G.S. (2009). Personal communication, April 23. European Union Framework Agreement (2007). [Onli- • Miller, J.B. (1986). What do we mean by relationships? The • 189 HAZßRAN ’12 SßCßL Stone Center for Development Services & Studies at Wellesley College Colloquium 1(2). • Yamada, D.C. (2000, March). The phenomenon of “workplace bullying” and the need for status-blind hostile work environment protection. Georgetown Law Journal, 88, 475536. • Yamada, D.C. (2004). Crafting a legislative response to workplace bullying, 8 Employment Rights & Employment Policy Journal, 8, 475 (Symposium contribution). • Namie, G. (2003). Workplace bullying: Escalated incivility. Ivey Business Journal, November/December. • Namie, G. (2007, Summer). The challenge of workplace bullying. Employment Relations Today, 34(2), 43–51. • Namie, G. (2009). Personal e-mail communication, April 13. • • Namie, G., & Namie, R. (2000). Workplace bullying: The silent epidemic. Employee Rights Quarterly, 1(2), 1–12. Yamada, D.C. (2005). The business case against workplace bullying. [Online]. Available: www.businessforum.com/ • • Namie, G., & Namie, R. (2003). The bully at work: What you can do to stop the hurt and reclaim your dignity on the job. Naperville, IL: Sourcebooks. Yamada, D.C. (2006). The “healthy workplace” bill: A model act. [Online]. Available: www.bullyinginstitute.org. • • Namie, G., & Namie, R. (2004). Workplace bullying: how to address America’s silent epidemic. Employee Rights and Employment Policy Journal, 8(2). [Online]. Available: www.kentlaw.edu/ilw/erepj/abstracts/v8n2/Namieabstract.html. Yamada, D.C. (June 2007). Potential legal protections and liabilities for workplace bullying. [Online]. Available: www.newworkplaceinstitute.org. • Yamada, D.C. (2008a). Workplace bullying and ethical leadership. Journal of Values- Based Leadership, 1(2). [Online]. Available: http://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=1301554. • New Workplace Institute (2009). [Online]. Available: www. newworkplaceinstitute.org/ • Yamada, D.C. (2008b). Personal e-mail communication, November 11. • Pearson, C.M., Andersson, L.M., & Porath, C.L. (2000). Assessing and attacking workplace incivility. Organizational Dynamics, 29(2), 123-137. • Yamada, D.C. (2009a). Personal e-mail communication, April 7. • Yamada, D.C. (2009b) Human dignity and American employment law. University of Richmond Law Review, 43 (p. 523-569); Suffolk University Law School Research Paper No. 08-36. [Online]. Available: http://ssrn.com/abstract=1299176. • Peters, T.J. & Waterman, R.H. (1982). In search of excellence: Lessons from America’s best-run companies. New York: Harper Collins. • Raess versus Doescher, No. 49SO2-0710-CV-424 (Indiana Supreme Court, April 8, 2008). • Rogers versus EEOC, 454 F.2d 234 (5th Circuit 1971). • Schwarz, J. (2004, September 5). Always on the job, employees pay with stress. [Online]. Available: http://www. nytimes.com/2004/09/05/health/05stress.html. • Society for Human Resource Management & Ethics Resource Center Survey (2008). [Online]. Available: http://www. ethics.org/about-erc/press-releases.asp?aid=1150. • Sutton, R.I. (2007). The no asshole rule: Building a civilized workplace and surviving one that isn’t. New York: Warner Business Books. • Time (2008, July 17). The new social contract. [Online]. Available: www.time.com/time/printout/0,8816,1824100,00. html. • Title VII of the Civil Rights Act of 1964. [Online]. Available: www.eeoc.gov/policy/vii.html. • Trunk, P. (2008, March 30). Job hopping an option for young people. The Boston Globe. [Online]. Available: http://www.boston.com/jobs/news/articles/2008/03/30/ job_hopping_an_option_for_young_people/. • U.S. Equal Employment Opportunity Commission (2008). [Online]. Available: www.eeoc.gov/stats/harass.html. • U.S. Workplace Bullying Survey (2007). [Online]. Available: http://bullyinginstitute.org/zogby2007/WBIsurvey2007. pdf. • Workplace Bullying Institute (2008). [Online]. Available: www.bullyinginstitute.org. 190 HAZßRAN ’12 SßCßL Christopher SYDER ILO ÇalÍÛma StandartlarÍnÍn Aplikasyonu Komitesi ÜÛveren Grubu Sözcüsü 101. UluslararasÍ ÇalÍÛma KonferansÍ’na ve Konferans Bünyesinde Kurulan Aplikasyon Komitesi ÇalÍÛmalarÍna ÜliÛkin Bir DeÙerlendirme UluslararasÎ ÇalÎÝma Örgütü (ILO); ÛÝveren Grubu’nun bir çizgi çekmeye ve ILO Uzmanlar Komitesi’nin Örgütlenme ÖzgürlüÙüne iliÝkin 87 sayÎlÎ SözleÝme’nin uygulanmasÎ hakkÎndaki Genel DeÙerlendirme Raporu’na karÝÎ çÎkmaya karar vermesi ile büyük bir krizin merkezinde yer almÎÝtÎr. 30 MayÎs-14 Haziran 2012 tarihlerinde yapÎlan 101. UluslararasÎ ÇalÎÝma KonferansÎ’nda ÇalÎÝma StandartlarÎnÎn Aplikasyonu Komitesi’nde yaptÎÙÎ açÎklamada Aplikasyon Komitesi ÛÝveren Grubu Sözcüsü Christopher Syder; ÛÝveren Grubu’nun tam desteÙini de alarak; ILO Uzmanlar Komitesi’nin örgütlenme özgürlüÙünü düzenleyen 87 sayÎlÎ SözleÝme’nin içeriÙinde “grev hakkΔna yönelik düzenleme bulunduÙuna dair yorum yapma yetkisinin olmadÎÙÎna iliÝkin iÝveren grubu görüÝünü tekrar etmiÝtir. Bu açÎklama, ILO Aplikasyon Komitesi’nin herhangi bir ülkenin onaylamÎÝ olduÙu çalÎÝma standartlarÎnÎn uygulanmasÎnÎ denetleme konusundaki baÝarÎsÎzlÎÙÎndan doÙmuÝtur. Bu tarihi baÝarÎsÎzlÎk da ÛÝveren Grubu’nun ve ÛÝçi Grubu’nun Uzmanlar Komitesi’nin yetki ve görevlerinin çerçevesinin açÎklÎÙa kavuÝturulmasÎ ve bunun sonucunda da Aplikasyon Komitesi gündemine alÎnacak ülkelerin durumlarÎnÎn tartÎÝÎlmasÎ konularÎnda anlaÝmazlÎÙa düÝmelerine sebebiyet vermiÝtir. Bahsi geçen bu baÛarÍsÍzlÍÙa ne yol açmÍÛtÍr? ÛÝveren Grubu’nun bakÎÝ açÎsÎna göre, bu yÎl yapÎlan ÇalÎÝma KonferansÎ’nda durum, önceki yÎllara nazaran daha da kötüye gitmiÝtir. Zira bu yÎl Uzmanlar Komitesi ILO’nun 8 temel sözleÝmesine iliÝkin bir Genel DeÙerlendirme Raporu yayÎmlamÎÝtÎr. Söz konusu Raporda Uzmanlar Komitesi, zaten son derece ihtilaflÎ bir konu olan “grev hakkΔna yönelik görüÝlerini daha da geniÝletmiÝtir. Genel DeÙerlendirme Raporu’nda ayrÎca, ÛÝveren Grubu’nun konuya iliÝkin uzun zamandÎr ileri sürdüÙü endiÝelerine de hiç yer verilmemiÝtir. ÛÝverenler Grubu, Genel DeÙerlendime Raporu’nun Uzmanlar Komitesi’nin “grev hakkΔnÎn 87 sayÎlÎ 191 HAZßRAN ’12 SßCßL SözleÝme’de zÎmni olarak düzenlendiÙine dair hatÎrÎ sayÎlÎr uzunlukta yorumlarÎna yer verilen “KüreselleÝmeye Ûnsani Bir Yüz Vermek (Temel SözleÝmelere ÛliÝkin Genel DeÙerlendirme)” bölümüne itiraz etmiÝlerdir. ÜÛveren Grubu’nun konuyla ilgili görüÛleri nedir? ÛÝveren Grubu’nun konuyla ilgili görüÝleri son derece basittir. ÛÝveren Grubu adÎna konuÝan Christopher Syder; Genel DeÙerlendirme Raporu’nun yalnÎzca ÇalÎÝma KonferansÎ kapsamÎnda faaliyet gösteren ÇalÎÝma StandartlarÎnÎn Aplikasyonu Komitesi gündemine alÎnan ülkelerin durumlarÎnÎn tartÎÝÎlmasÎnda ve bu ülkelerce onaylanan çalÎÝma standartlarÎnÎn uygulanmasÎ konusundaki denetleme görevinde Komite’ye yardÎmcÎ olan bir kÎlavuz olduÙunu ifade etmiÝtir. Genel DeÙerlendirme Raporu, tÎpkÎ Uzmanlar Komitesi’nin SözleÝme ve Tavsiye KararlarÎnÎn UygulanmasÎna ÛliÝkin Raporu gibi, ILO’nun üçlü yapÎsÎnÎ oluÝturan bileÝenlerin, yani Hükümet, ÛÝveren ve ÛÝçilerin, üzerinde uzlaÝtÎklarÎ ve geçerliliÙi olan baÙlayÎcÎ bir belge deÙildir. Gerek Genel DeÙerlendirme Raporu, gerekse Uzmanlar Komitesi’nin SözleÝme ve Tavsiye KararlarÎnÎn UygulanmasÎna ÛliÝkin Raporu; UluslararasÎ ÇalÎÝma Ofisi’nin yani ILO SekreteryasÎ’nÎn yardÎmlarÎ ile oluÝturulmuÝtur. Bu belgelerin ortaya çÎkmasÎnda veya yayÎmlanmasÎnda ne Hükümetlerin, ne ÛÝverenlerin, ne de ÛÝçilerin bir dahli veya katkÎsÎ olmamÎÝtÎr. Hükümetler, ÛÝverenler ve ÛÝçiler bu belgeleri ilk kez 101. UluslararasÎ ÇalÎÝma KonferansÎ sÎrasÎnda görmüÝler ve deÙerlendirme fÎrsatÎ elde etmiÝlerdir. ILO dÎÝÎnda bu önemli ayrÎm ya yanlÎÝ anlaÝÎlmakta veya unutulmakta ve Genel DeÙerlendirme RaporlarÎ, ILO’nun üçlü yapÎsÎnÎ oluÝturan bileÝenlerin, yani Hükümet, ÛÝveren ve ÛÝçilerin, üzerinde uzlaÝtÎklarÎ ortak bir görüÝ belgesi olarak görülmektedir ki, bu doÙru deÙildir. Bunun arkasÍnda daha büyük bir tablo var mÍdÍr? Evet. Bu durum, ÇalÎÝma KonferansÎ kapsa192 mÎnda faaliyet gösteren ÇalÎÝma StandartlarÎnÎn Aplikasyonu Komitesi’nin onayÎ alÎnmadan Genel DeÙerlendirme Raporu’nun basÎlmasÎ ve tüm dünyaya daÙÎtÎlmasÎ ile iyice alevlenmiÝtir. Temel ILO SözleÝmeleri hali hazÎrda BM Küresel Ûlkeler SözleÝmesi’ne, OECD KÎlavuzlarÎna, BM Ûnsan HaklarÎ Konseyi’nin “Ruggie” Çerçeve SözleÝmesi’ne1, ISO 26000’e ve özellikle de Çok Uluslu Üirketler ve Sosyal Politika Ûlkeleri HakkÎndaki Üçlü Deklarasyon’a2 iÝlenmiÝ durumdadÎr. ÛÝverenler, Temel SözleÝmelerde yer alan insan haklarÎna saygÎ konusunda yol gösterilmesini talep etmektedir. Bu konularÎn yorumlanmasÎnda ve uygulanmasÎnda ciddi sorunlar ortaya çÎkmaktadÎr, zira bu SözleÝmeler öncelikle Hükümetlerce uygulanmasÎ için politik olarak müzakere edilmektedir. ILO’nun denetleme mekanizmasÎ yalnÎzca ILO’ya üye ülkeleri ilgilendirmektedir, Ýirketleri veya iÝ dünyasÎnÎ baÙlamamaktadÎr, bu nedenle Temel SözleÝmelerin baÝka uluslararasÎ kurumlarca kullanÎlmasÎ durumunda, bu kullanÎmÎn doÙru olmasÎ, hayati önem taÝÎmaktadÎr. Temel SözleÝmelerin doÙru yorumlanmasÎ ve anlaÝÎlmasÎ; iÝ dünyasÎ açÎsÎndan bir zorunluluktur, zira bu SözleÝmelere UluslararasÎ Çerçeve SözleÝmelerde, Ulusötesi Üirket SözleÝmelerinde ve Avrupa Çerçeve SözleÝmelerinde atÎf yapÎlmakta ve konuya iliÝkin baÝkaca bir açÎklama da yapÎlmamaktadÎr. Bu durum, 87 sayÎlÎ SözleÝme’nin içeriÙinde grev hakkÎna yönelik bir düzenleme bulunmamasÎ noktasÎnda karmaÝÎk bir hale gelmektedir. Zira söz konusu SözleÝme’nin müzakereleri esnasÎnda, SözleÝme içeriÙinde grev hakkÎna yer verilmesine yönelik bir uzlaÝma saÙlanamamÎÝtÎr. Bu nedenle ÛÝverenlerin bakÎÝ açÎsÎna göre grev hakkÎ, Uzmanlar Komitesi’nin görüÝ belirtebileceÙi bir konu deÙildir, zira söz konusu SözleÝme’nin müzakereleri esnasÎnda, grev hakkÎnÎn 87 sayÎlÎ SözleÝme içeriÙinde yer almamasÎna yönelik bir anlaÝma bulunmaktadÎr. Uzmanlar Komitesi’nin görev ve yetkileri nelerdir? Uzmanlar Komitesi’nin görev ve yetkisi, 87 sayÎlÎ SözleÝme’nin “uygulanmasΔ konusunda yorum yapmaktÎr, “grev hakkΔnÎn SözleÝme’de HAZßRAN ’12 zÎmni olarak yer aldÎÙÎna dair bir yorum getirmek deÙildir. Uzmanlar Komitesi oluÝturulduÙunda görev ve yetkilerinin sÎnÎrÎ, 1926 tarihli 8. UluslararasÎ ÇalÎÝma KonferansÎ’nda; “Uzmanlar Komitesi’nin yargÎsal bir yetkisi olmayacak, bir SözleÝme’nin hükümleri hakkÎnda yorum yapma yetkisi bulunmayacak ve bir yoruma herhangi bir diÙer yoruma nazaran öncelik tanÎyarak, tercih ettiÙi yorum lehine karar vermeyecektir.” Ýeklinde çizilmiÝtir. Uzmanlar Komitesi’nin görev ve yetkilerinin sÎnÎrÎ bugün de deÙiÝmemiÝtir. Genel DeÙerlendirme Raporu, yalnÎzca ÇalÎÝma KonferansÎ kapsamÎnda faaliyet gösteren ÇalÎÝma StandartlarÎnÎn Aplikasyonu Komitesi’nin kullanÎmÎ ve görevini yerine getirirken iÝini kolaylaÝtÎrmak için hazÎrlanmÎÝtÎr. Burada SözleÝmelere uyulup uyulmadÎÙÎ konusundaki karar verme yetkisi, uzlaÝma çerçevesinde, ILO’nun üçlü yapÎsÎnÎ oluÝturan bileÝenlerde, yani Hükümet, ÛÝveren ve ÛÝçilerdedir. Bütün bunlara ek olarak ÛÝveren Grubu; Uzmanlar Komitesi’nin “grev hakkΔ ile ilgili yorumlarÎnÎ hukuki bir içtihat olarak kabul eden her türlü fikre de itiraz etmiÝtir, zira Uzmanlar Komitesi’nin ILO içerisinde yargÎsal bir yetkisi bulunmamaktadÎr. ILO AnayasasÎ uyarÎnca da Uzmanlar Komitesi’nin ILO denetleme mekanizmasÎ içerisinde belirleyici bir rolü bulunmamaktadÎr. Uzmanlar Komitesi’nin çalÎÝma standartlarÎnÎ, ILO’nun üçlü yapÎsÎnÎ oluÝturan bileÝenler gibi denetleme hakkÎ bulunmamaktadÎr. Grev hakkÍ var mÍdÍr? ÛÝverenler Grubu, “grev hakkΔnÎn varlÎÙÎnÎ tanÎmaktadÎr, zira bu hak, ulusal düzeyde pek çok hukuk sisteminde yer almaktadÎr. Ancak ÛÝverenler Grubu, Uzmanlar Komitesi tarafÎndan geliÝtirilen “grev hakkΔ kavramÎnÎ tanÎmamaktadÎr. Zira ILO tarafÎndan tanÎnacak olan grev hakkÎ kurallarÎnÎn belirleyici organÎ, UluslararasÎ ÇalÎÝma KonferansÎ’dÎr. Uzmanlar Komitesi’nin 87 sayÎlÎ SözleÝme’yi yorumlama ve bu yorumlar çerçevesinde 87 sayÎlÎ SözleÝme dâhilinde “grev hakkΔ uygulamasÎnÎn kurallarÎnÎ belirleme yetkisi bulunmamaktadÎr. SßCßL ILO tarafÎndan belirlenecek “grev hakkΔna iliÝkin bir standardÎn, UluslararasÎ ÇalÎÝma KonferansÎ’nda, üçlü yapÎda ve politik olarak saÙlanacak bir uzlaÝmaya ihtiyacÎ bulunmaktadÎr. Bu neden çok önemlidir? “Grev hakkΔnÎn doÙru kullanÎmÎ önemlidir çünkü, ÛÝveren Grubu endüstriyel iliÝkilerde ulusal aksaklÎklarÎn ne Ýekilde çözüleceÙini mülahaza ederken “grev hakkΔna iliÝkin kendi kural/uygulamalarÎnÎ getirmenin Ulusal Hükümetlere düÝtüÙünü ileri sürmektedir. UluslararasÎ insan haklarÎ tartÎÝmalarÎ kapsamÎnda da önem arz ettiÙi için 87 sayÎlÎ SözleÝme doÙru uygulanmÎÝtÎr çünkü, “grev hakkΔnÎn yanlÎÝ bir Ýekilde kapsama alÎnmasÎ, Uzmanlar Komitesi’nin yorumu ile bulunan “grev hakkΔnÎn gittikçe uluslararasÎ anlamda tanÎnan bir insan hakkÎ olarak kabul görmesine ve Ulusal Hükümetlerin kendi “grev hakkΔ tanÎmlamalarÎnÎ getirme kabiliyetlerinin sÎnÎrlanmasÎna sebep olacaktÎr. Bu, Hükümetlerin rolünü, örneÙin, kanuni grevin ilanÎ ve esaslÎ hizmetlerin tanÎmÎ gibi durumlarda kÎsÎtlayacaktÎr. Söz konusu durum ÛÝverenler Grubu açÎsÎndan kabul edilemez. Türkiye’de dahil olmak üzere, 87 sayÎlÎ SözleÝmeyi onaylamÎÝ Hükümetler için Uzmanlar Komitesi’nin “grev hakkΔ yorumunu uygulamak gibi yasal bir gereklilik bulunmamaktadÎr. ÛÝverenler Grubu, Uzmanlar Komitesi’nin “grev hakkΔ yorumuna da suiistimal edilmesi riski sebebiyle katÎlamamaktadÎr. ÖrneÙin, “grev hakkΔna iliÝkin aÝaÙÎdaki hususlar, Uzmanlar Komitesi’nin Ýekillendirmesine bÎrakÎlmaktansa üçlü yapÎ temelinde görüÝülmeli ve karara baÙlanmalÎdÎr: • DayanÎÝma grevleri ve siyasi grevler de dâhil olmak üzere kanuni grevlerin tanÎmÎ; • EsaslÎ hizmetlerin tanÎmÎ, özellikle dar anlamda ise; • Grev esnasÎnda iÝyeri iÝgallerinin hukukiliÙi; • Grev gözcülüÙünün tanÎmÎ; • Kanunsuz grevler için “caydÎrÎcÎ yaptÎrÎmlar” içeren hükümler. 193 HAZßRAN ’12 SßCßL ÜÛçi Grubu’nun tepkisi ne oldu? Talihsiz bir biçimde, küresel iÝçi sendikalarÎ hareketi, hiddetli bir tepki vererek, ÛÝverenler Grubunu ILO’daki tartÎÝmalarÎ bloke etmekle suçladÎ. ITUC (UluslararasÎ ÛÝçi SendikalarÎ Konfederasyonu) Genel Sekreteri Sharan Burrow; “ILO’da iÝverenler istismarlarÎn en kötü biçimini saklamakta ve hayatlarÎ kurtarmaya yarayacak ve çalÎÝan insanlarÎn haklarÎna yapÎlan en dehÝet verici saldÎrÎlardan bazÎlarÎ ile mücadele edecek olan uluslararasÎ gözetimden kaçÎnmaktadÎr.” demiÝ ve “ÛÝverenler sayÎsÎz kanunla, ulusal anayasalarla ve uluslararasÎ sözleÝmelerle garanti altÎna alÎnmÎÝ olan “grev hakkΔnÎn kurumsal doymazlÎÙa bir tehdit oluÝturduÙu ideolojik yanÎlgÎsÎ sebebiyle süreci gasp etmiÝtir.” diye eklemiÝtir. Ancak, sendikalar Uzmanlar Komitesi’nin baÝlangÎçtaki görevinden peyderpey saparak ILO’nun üçlü yapÎsÎna zarar verdiÙine yönelik ÛÝveren Grubu savlarÎnÎn özü ile ilgilenmemiÝtir. ÜÛveren Grubu uluslararasÍ çalÍÛma standartlarÍnda ne görmek istiyor? ILO standartlarÎ söz konusu olduÙu zaman ÛÝverenler Grubu’nun politikasÎ kaliteli iÝlerin yaratÎlmasÎ ve iÝçileri koruyabilmeleri için standartlarÎn iÝverenlere yardÎm etmesi gerektiÙi yönündedir. Bu ikisi tabiatlarÎ gereÙi birbirine baÙlÎdÎr. ÛÝ dünyasÎ katÎlÎm gösteren ve motivasyon sahibi bir iÝgücü ile geliÝir. ÛÝgücü korunmalÎdÎr. Haklar korunmalÎdÎr ancak iÝ dünyasÎ ne yapÎyor olmasÎ gerektiÙini de bilmelidir. Böylece iÝ dünyasÎ kendi yapabilme kabiliyetini de belirleyebilecektir. ÛÝ dünyasÎnÎn faaliyet ortamÎ göz önüne alÎndÎÙÎnda, bu Ýu an ve her zaman için dengeleyici bir uygulama olacaktÎr. Buna uygun olarak, küreselleÝmiÝ bir dünyada, herkese uyacak tek bir ölçü yaklaÝÎmÎ mümkün deÙildir. Peki sÍrada ne var? ILO Ýu anda “grev hakkΔnÎn 87 sayÎlÎ SözleÝme ile baÙlantÎlÎ olarak yorumlanmasÎyla ilgili çok yönlü bir krizle karÝÎ karÝÎyadÎr. Her- 194 hangi bir ILO metninin gerçek statüsüne iliÝkin bilgi içermediÙi için veya sÎrf logosunu taÝÎyor diye kafa karÎÝÎklÎÙÎna sebep olunmasÎ ya da yanÎltÎlmak hiç kimse için kabul edilemez. Bu Ýu anda Genel DeÙerlendirme Raporu’yla ilgili bir husustan daha fazlasÎdÎr çünkü 87 sayÎlÎ SözleÝme vakalarÎnÎn Konferans Komitesi’nde denetlenmesine etki etmektedir. 87 sayÎlÎ SözleÝmede açÎkça belirtilmiÝ bir “grev hakkΔnÎn yokluÙu, Uzmanlar Komitesi’nin etkili bir Ýekilde politika oluÝturduÙu anlamÎna gelmektedir ve bu görev alanlarÎnÎn dÎÝÎndadÎr. Politika yapmak münhasÎran Hükümetlerin, ÛÝverenlerin ve ÛÝçilerin tasarrufundadÎr. Uzmanlar Komitesi uygulamaya yönelik tavsiyede bulunabilir ancak ILO adÎna uygulamayÎ belirleyemez ve kesinlikle 87 sayÎlÎ SözleÝme içerisinde bir “grev hakkΔna iliÝkin yeni haklar ve borçlar belirleyemez. ILO Yönetim Kurulu, bu krize bir çözüm bulabilmek için üçlü yapÎ ekseninde resmi olmayan tartÎÝmalara baÝlamÎÝtÎr. Bunun ÛÝveren Grubu içerisinde alÎnan yeni bir görüÝ olmadÎÙÎnÎn unutulmamasÎ gerekmektedir. Bu bir deÙiÝiklik deÙildir. Tüm Hükümetlerin, ÛÝverenlerin ve ÛÝçilerin, Uzmanlar Komitesi’nin bu yÎlki Genel DeÙerlendirme Raporu’nda yer alan “grev hakkΔ yorumunun hukuki statüsünün farkÎnda olmasÎ, önemlilik arz etmektedir. DÜPNOTLAR 1 Profesör John Ruggie tarafÎndan geliÝtirilen BirleÝmiÝ Milletler ÛÝ ve Ûnsan HaklarÎ için Koruma, SaygÎ Duyma ve Telafi Etme Çerçeve SözleÝmesi (The UN Protect, Respect and Remedy Framework for Business and Human Rights Framework). 2 The MNE Declaration. HAZßRAN ’12 SßCßL Selçuk KOCABIYIK MESS MüÛavir AvukatÍ DoÙruluk ve BaÙlÍlÍÙa Uymayan DavranÍÛ Nedeni ile ÜÛ SözleÛmesinin HaklÍ Nedenle Feshi SCHLESWIG-HOLSTEIN EYALET ÜÚ MAHKEMESÜ1 Karar Tarihi : 15.03.2011 Karar Say¸s¸ : 2 Sa 526/10 ÖZET Bir iÝveren, istihdam etmiÝ olduÙu iÝçisine bir kredi ve benzin kartÎ verirse, iÝçi esas itibariyle bu kartÎ sadece hizmet amaçlÎ kullanabilir. Bu durum iÝveren tarafÎndan açÎkça belirtilmediÙi hallerde de geçerlidir. KartlarÎn özel amaçlar için kullanÎlmÎÝ olmasÎ nedeniyle ortaya çÎkan uyuÝmazlÎklarda, iÝçi bu yönde bir izne sahip olduÙunu kanÎtlamak durumundadÎr. OLAY DavacÎ, davalÎ iÝverenin yanÎnda satÎÝ elemanÎ olarak istihdam edilmiÝtir. DavalÎ, davacÎnÎn ifa etmekte olduÙu iÝten dolayÎ fir- ma hesaplarÎnÎ kullanabilmesi yönünde bir vekalet tanzim etmiÝ ve ayrÎca bir kredi ve benzin kartÎ hazÎr etmiÝtir. DavacÎ, firmaya ait olan hesabÎ kullanarak çocuk giyim ve ev eÝyalarÎ satÎn almÎÝ, ayrÎca kendisine ait özel bir uçak biletinin ödemesini de bu hesaptan gerçekleÝtirmiÝtir. DavacÎ, Benzin KartÎ ile toplamda 2.000 Euro’dan daha fazla tutarda yakÎt almÎÝtÎr. DavalÎ olaydan haberdar olmasÎ üzerine tüm ücret ödemelerini durdurmuÝtur. ÛÝveren, taraflarÎn aralarÎnda kurmuÝ olduklarÎ iÝ iliÝkisini sonradan feshederek ve ilgili tutarlarÎn ücret alacaÙÎndan mahsup edilerek ayrÎca tazminat talebinde bulunmuÝtur. DavacÎ açmÎÝ olduÙu davasÎ ile yapÎlan mahsubun yasalara aykÎrÎ olduÙunu iddia etmiÝ ve kendisine ödenmeyen ücretin ödenmesini talep etmiÝtir. Bununla birlikte hesaplar ile ilgili olarak serbestçe hareket edebilme hakkÎna sahip olduÙunu iddia 195 HAZßRAN ’12 SßCßL ederek, davalÎnÎn aksini ispatlamak zorunda olduÙunu dile getirmiÝtir. Dava gerek ÛÝ Mahkemesi, gerekse Eyalet ÛÝ Mahkemesince reddedilmiÝtir. GEREKÇE DavacÎnÎn, davalÎdan ücret talebinde bulunabilmesi mümkün deÙildir. DavalÎ haklÎ olarak kötü niyetli bir biçimde kredi ve benzin kartlarÎnÎn kullanÎmÎ nedeniyle ortaya çÎkan zararÎn tanzim edilmesi yönünde tutarÎ ücretten mahsup etmiÝtir. 1. KARARA KONU MADDÜ OLAY Ûncelememize esas kararda, satÎÝ elemanÎ olarak çalÎÝan davacÎ iÝçiye yapmakta olduÙu iÝ dolayÎsÎyla firma hesaplarÎnÎ kullanabilmesi için iÝveren tarafÎndan vekalet tanzim edilmiÝ, bunun yanÎ sÎra bir kredi kartÎ ve benzin kartÎ verilmiÝtir. DavacÎ iÝçi, kendisine ifa ettiÙi iÝ dolayÎsÎyla kullanma imkanÎ verilen firma hesabÎnÎ kullanarak çocuk giyim ve ev eÝyalarÎ satÎn almÎÝ, ayrÎca kendisine ait özel bir uçak biletinin bedelini de bu hesaptan ödemiÝtir. DavacÎ kendisine iÝ için verilen benzin kartÎ ile de toplamda 2000 Euro’dan fazla tutarda yakÎt almÎÝtÎr. DavalÎ iÝveren bu durumdan haberdar olmasÎ üzerine, iÝçiye yapÎlan ücret ödemelerini durdurmuÝ, iÝçinin sözleÝmesini feshetmiÝ, yapÎlan özel harcamalarÎ iÝçinin ücretinden mahsup etmiÝ ve uÙradÎÙÎ zarardan dolayÎ iÝçiden tazminat talebinde bulunmuÝtur. DavacÎ iÝçi ise yapÎlan mahsubun yasalara aykÎrÎ olduÙu iddiasÎ ile iÝverene karÝÎ ücret alacaÙÎnÎn ödenmesi talebi ile dava açmÎÝ, Ýirket hesaplarÎnÎ kullanabilme konusunda serbestçe hareket etme hakkÎna sahip olduÙunu iddia etmiÝ, bunun aksini davalÎ iÝverenin ispat etmesi gerektiÙini ifade etmiÝtir. Mahkeme, davacÎnÎn davalÎ iÝverenden ücret talebinde bulunmasÎnÎn mümkün olmadÎÙÎna, davacÎ iÝçinin kendisine verilen kredi ve benzin kartlarÎnÎ kötü niyetli olarak kullanmasÎ 196 Bir iÝçiye kullanÎmÎ için tanzim edilen kredi ve benzin kartlarÎ esas itibariyle sadece iÝlerini yerine getirmek amacÎyla kullanabilir. Bu durum iÝverenin açÎkça bu yönde bir bildirimde bulunmadÎÙÎ hallerde de geçerlidir. Dava konusu olayda olduÙu gibi iÝgören, kartlarÎ özel harcamalarÎ için kullanmasÎ durumunda bu yönde iÝveren tarafÎndan yetkilendirildiÙini kanÎtlamak zorundadÎr. Ancak dava konusu olayda bu yönde davacÎ tarafÎndan bir kanÎt ortaya konamamÎÝtÎr. nedeniyle ortaya çÎkan zararÎn tazmin edilmesi için ücretten mahsup yapÎlabileceÙine karar vermiÝtir. Mahkeme kararÎnda ayrÎca; iÝçiye verilen kredi ve benzin kartlarÎnÎn esas itibariyle sadece iÝin ifasÎ ile ilgili kullanÎlabileceÙi, iÝveren tarafÎndan bu hususa iliÝkin açÎkça bir bildirim olmasa dahi Ýirket imkanlarÎnÎn özel amaçlÎ kullanÎmÎnÎn mümkün olmadÎÙÎ, iÝçinin kredi ve benzin kartlarÎnÎ özel amaçlarÎ için kullanabilmesinin ancak bu yönde iÝveren tarafÎndan yetkilendirilmesi halinde mümkün olabileceÙi, bu durumun da iÝçi tarafÎndan ispatlanmasÎ gerektiÙi yönünde görüÝünü belirtmiÝtir. 2. ÜÚÇÜNÜN DOØRULUK VE BAØLILIØA UYMAYAN DAVRANIÚLARI ÛÝ sözleÝmesi, niteliÙi itibarÎ ile sözleÝmenin tarafÎ olan iÝçi ve iÝverene karÝÎlÎklÎ borçlar yükleyen bir sözleÝme türüdür. ÛÝ sözleÝmesinin iÝçiye yüklediÙi borçlar; iÝ görme borcu, iÝverenin talimatlarÎna uyma borcu, sadakat borcu ve rekabet etmeme borcu olarak sayÎlabilir. Bunun karÝÎlÎÙÎnda iÝverenin de ücret ödeme borcu, iÝçiyi koruma ve gözetme borcu, çalÎÝanlara eÝit davranma borcu gibi borçlarÎ yer almaktadÎr. ÇaÙdaÝ iÝ hukukunda iÝ sözleÝmesinin sadece maddi deÙeri olan edimlerden ibaret ol- HAZßRAN ’12 mayÎp, iÝçinin kiÝiliÙinin tanÎnmasÎnÎn sonucu olarak, iÝçi ile iÝveren arasÎnda kiÝisel iliÝkileri de kapsadÎÙÎ kabul edilmektedir. Bunun en belirgin örneÙini sadakat borcu oluÝturmaktadÎr. Alman hukukunda, sadakat borcunun hukuki dayanaÙÎnÎ dürüstlük kurallarÎnÎn oluÝturduÙu ve bunun iÝverenin koruma borcu karÝÎsÎnda “iÝçinin diÙer borçlarΔ arasÎnda yer aldÎÙÎ belirtilmekte ve öÙretide yaygÎn bir Ýekilde “sadakat borcu” deyimlendirilmesinden kaçÎnÎlmaktadÎr.2 Sadakat borcu iÝçiye, iÝverenin iÝi ve iÝyeriyle ilgili hukuken haklÎ menfaatlerini korumak, onlara zarar vermemek yükümü yükler. Kökenini etik deÙerlerde bulan sadakat borcu, duruma göre iÝçiye aktif veya pasif bir tutumda bulunma zorunluluÙu yükleyebilir. ÖrneÙin, iÝçinin iÝverenin ekonomik çÎkarlarÎnÎ zedeleyecek Ýekilde iÝverenle rekabet etmemesinde, iÝverenin iÝ ve meslek sÎrlarÎnÎ açÎklayamamasÎnda veya hÎrsÎzlÎk yapmamasÎnda bir kaçÎnma borcunun varlÎÙÎ görülmektedir. Buna karÝÎn iÝyerindeki yangÎn ve hÎrsÎzlÎk olayÎnÎ haber verme halinde iÝçiye aktif bir tutumun yüklendiÙi söylenebilir. Hangi hallerin sadakat borcunu ihlal edeceÙini önceden kesin ve kayÎtlayÎcÎ bir biçimde belirlemek mümkün olmadÎÙÎndan her bir olayÎn somut koÝullarÎ içinde taraflarÎn durumlarÎ da dikkate alÎnarak saptanmasÎ en isabetli yöntemdir. ÛÝçinin iÝverenle arasÎnda mevcut olan ve bir ölçüde kiÝisel iliÝki de kuran iÝ iliÝkisi çerçevesinde bu iliÝkiyi zedeleyebilecek, iliÝkiye devamÎ çekilmez kÎlabilecek her türlü güven kÎrÎcÎ davranÎÝÎn doÙruluk ve baÙlÎlÎÙa uymayan bir davranÎÝ olarak deÙerlendirilmesi mümkün olabilecektir. ÛÝ iliÝkisi karÝÎlÎklÎ güven esasÎna dayanan sürekli bir borç iliÝkisi olup, bu güvenin sarsÎldÎÙÎ durumlarda, anÎlan tutumla karÝÎlaÝan taraftan böyle bir iliÝkiyi sürdürmesini beklemek iÝin doÙasÎna uygun düÝmez.3 Sadakat borcunun kapsamÎna giren davranÎÝ ve yükümlülüklerin tümünün önceden tespiti ve tek tek sayÎlmasÎ mümkün deÙildir. Bu konuda iÝyerinin özelliklerine göre iÝ sözleÝmelerine veya toplu iÝ sözleÝmelerine ana hatlarÎyla sadakat borcunun içeriÙine iliÝkin hükümler konulabilir. Bu gibi hükümler söz konusu de- SßCßL Ùilse sadakat borcunun kapsamÎnÎn iyi niyet kurallarÎ ve mahalli örf ve adet gözetilerek tayini cihetine gidilmelidir.4 Alman hukukunda sadakat borcu BGB §241/2 ve 242’de düzenlenmiÝtir. BGB §241/2’ye göre, “Her iki taraf da borç iliÝkisinin içeriÙine uygun olarak diÙer tarafÎn haklarÎnÎ, malvarlÎÙÎnÎ ve çÎkarlarÎnÎ gözetmekle yükümlüdür.” BGB § 242’ye göre ise, “Borçlu edimini iÝlem hayatÎnÎn gereklerini ve dürüstlük kuralÎnÎ dikkate alarak ifa etmelidir.”5 Karara konu olayda, davacÎ iÝçiye yapmakta olduÙu iÝin yerine getirilmesi için firma hesaplarÎnÎ kullanabilme yetkisi tanÎnarak bir vekaletname düzenlenmiÝtir. Bunun yanÎ sÎra kendisine verilen benzin ve kredi kartlarÎ da mevcuttur. Burada önemli olan iÝçiye bu harcama imkanlarÎnÎn hangi amaçla verildiÙidir. Burada iÝçinin iÝ sözleÝmesi ve eklerin de yer alan hükümlerin yanÎ sÎra, yazÎlÎ olarak düzenlenmeyen iÝyeri uygulamalarÎnÎn da incelenmesi gerekir. ÇalÎÝma hayatÎnda iÝverenlerin, ücrete ilaveten çalÎÝanlara birtakÎm hak ve menfaatler saÙladÎklarÎ görülmektedir. Bu nedenle dava konusu olayda iÝçiye Ýirket hesaplarÎnÎ kullanma ve Ýirkete ait kredi kartlarÎ ile harcama yapma yetkisinin kapsamÎnÎn belirlenmesi önem arz etmektedir. ÛÝ sözleÝmesinde veya eklerinde buna iliÝkin bir düzenleme yer alÎyorsa bu düzenleme çerçevesinde olay deÙerlendirilmelidir. EÙer konuya iliÝkin yazÎlÎ bir düzenleme yoksa, iÝyeri uygulamasÎ haline gelmiÝ çalÎÝma koÝullarÎnÎn da ele alÎnmasÎ gerekir. EÙer iÝçi daha önceden de Ýirket hesaplarÎndan Ýahsi harcamalar yapmÎÝ ve iÝveren tarafÎndan bu durum bilinmesine raÙmen herhangi bir yaptÎrÎm uygulanmamÎÝsa, iÝçiye verilen harcama yetkisinin Ýahsi harcamalarÎnÎ da kapsadÎÙÎ söylenebilecektir. Burada davacÎ iÝçiyle benzer iÝi yapan diÙer çalÎÝanlarÎn çalÎÝma koÝullarÎ ve iÝveren tarafÎndan onlara tanÎnmÎÝ olan harcama yetkileri de önem arz etmektedir. ÛÝverenin çalÎÝanÎna tanÎdÎÙÎ harcama yetkisi yazÎlÎ kaynaklardan anlaÝÎlamÎyorsa, bu durumda mutad iÝyeri uygulamalarÎnÎn ele alÎnmasÎ gerekir. Bu suretle çalÎÝana tanÎnmÎÝ olan harcama yetkisinin kapsamÎ belirlenmelidir. Mah197 HAZßRAN ’12 SßCßL keme kararÎnda belirtildiÙi gibi, çalÎÝan Ýirket hesaplarÎnÎ ve kendisine iÝ için verilmiÝ olan kredi kartlarÎnÎ özel amaçlÎ olarak kullandÎysa, bu yönde iÝveren tarafÎndan yetkilendirildiÙini ispat etmelidir. Zira, iÝin ifasÎ için iÝveren tarafÎndan verilmiÝ olan harcama yetkisinin, özel amaçlÎ olarak kullanÎlmasÎ hayatÎn olaÙan akÎÝÎna uygun düÝmez. Karara konu olayda, durumu öÙrenen iÝveren, iÝçiye ücret ödemesi yapmayÎ durdurduÙu gibi, iÝ sözleÝmesini sona erdirmiÝ ve de uÙradÎÙÎ zararÎn tazminini iÝçiden talep etmiÝtir. DavacÎ iÝçi ise, yapÎlan mahsubun yasalara aykÎrÎ olduÙu ve ödenmeyen ücretinin kendisine ödenmesi talebi ile dava açmÎÝtÎr. ÛÝçinin genel olarak doÙruluk ve baÙlÎlÎÙa uymayan bu davranÎÝlarÎ nedeniyle iÝveren iÝ sözleÝmesini feshetmiÝtir. Kararda da belirtildiÙi üzere kendisine tanÎnan Ýirket harcamalarÎnÎ özel amaçlarla kullanan davacÎ, iÝveren tarafÎndan bu yönde yetkilendirildiÙini kanÎtlayamamÎÝtÎr. ÛÝ sözleÝmelerinin bir özelliÙi de taraflarÎn karÝÎlÎklÎ güvenine dayanmasÎdÎr. ÛÝçinin, iÝverenini zarara uÙratacak her türlü hareketten kaçÎnmak zorunda olmasÎ sadakat borcunun doÙal sonucudur. Bu güvenin ortadan kalkmasÎ halinde, güven sarsÎcÎ durumla karÝÎlaÝan taraftan sözleÝmeyi devam ettirmesini beklemek mümkün deÙildir. YapÎlan eylemin niteliÙi ve sadakat yükümlülüÙünü ne derecede zedelediÙi de göz önüne alÎnarak, bu eyleme muhatap olan tarafa iÝ sözleÝmesini derhal feshetmeye kadar varabilecek yaptÎrÎmlarÎ uygulama imkanÎ verilmelidir. 3. MEVZUATIMIZDAKÜ DURUM 3.1. ÜÛ SözleÛmesinin DoÙruluk ve BaÙlÍlÍÙa Uymayan DavranÍÛlar Sebebiyle HaklÍ Nedenle Feshi: ÛÝçinin sadakat borcunun dayanaklarÎndan birisi Medeni Kanun’daki objektif iyiniyet ve dürüstlük kurallarÎnÎ düzenleyen 2. maddedir. Medeni Kanunun 2. maddesi, “Herkes, haklarÎnÎ kullanÎrken ve borçlarÎnÎ yerine getirirken 198 dürüstlük kurallarÎna uymak zorundadÎr. Bir hakkÎn açÎkça kötüye kullanÎlmasÎnÎ hukuk düzeni korumaz.” hükmünü taÝÎmaktadÎr. HaklarÎn kullanÎlmasÎnda ve borçlarÎn yerine getirilmesinde uyulmasÎ gereken dürüstlük kurallarÎ, doÙruluk, ahlak, karÝÎlÎklÎ güven gibi kavramlar hakkÎnda toplumun benimsediÙi görüÝ ve düÝüncelere uygun düÝen temel ilkelerdir. Kanun, haklarÎn kullanÎlmasÎnÎ ve borçlarÎn yerine getirilmesini kesin sÎnÎrlarÎ belli olmayan doÙruluk ve ahlak ilkeleriyle sÎnÎrlamaktadÎr. Bu sÎnÎrÎ aÝan bir davranÎÝ dürüstlük kuralÎyla baÙdaÝmaz. HakkÎn sÎrf baÝkasÎnÎ zarara uÙratmak için açÎkça kötüye kullanÎlmasÎnÎn korunmayacaÙÎ da Kanunda belirtilmiÝtir.6 Borçlar Kanunu’nda iÝçinin sadakat borcuna iliÝkin açÎk bir düzenleme olmamakla birlikte sadakat borcunun genel konusunun, iÝverenin menfaatlerini korumak ve bu menfaatlere zarar verebilecek her türlü hareketten kaçÎnmak olduÙu doktrinde ifade edilmektedir.7 1 Temmuz 2012’de yürürlüÙe girmesi öngörülen Türk Borçlar Kanunu’nun 396. maddesinin birinci fÎkrasÎnda, “ÛÝçi, yüklendiÙi iÝi özenle yapmak ve iÝverenin haklÎ menfaatinin korunmasÎnda sadakatle davranmak zorundadÎr.” hükmü yer almaktadÎr. ÛÝ Kanunu’nun iÝverenin haklÎ nedenle derhal fesih hakkÎnÎ düzenleyen 25. maddesinin II. bendinin (e) alt bendinde iÝçinin iÝverenin güvenini kötüye kullanmak, hÎrsÎzlÎk yapmak, iÝverenin meslek sÎrlarÎnÎ ortaya atmak gibi doÙruluk ve baÙlÎlÎÙa uymayan davranÎÝlarda bulunmasÎ halinde iÝ sözleÝmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebileceÙi hüküm altÎna alÎnmÎÝtÎr. YargÎtay tarafÎndan da kabul edildiÙi üzere yasadaki haller sÎnÎrlÎ sayÎda olmayÎp, genel olarak iÝçinin sadakat borcuna aykÎrÎlÎk oluÝturan söz ve davranÎÝlarÎ iÝverene fesih imkanÎ tanÎmaktadÎr.8 Kanunda yer alan düzenlemede belirtilenlerin yanÎ sÎra iÝçinin doÙruluk ve baÙlÎlÎÙa uymayan baÝkaca davranÎÝlarÎ da iÝ sözleÝmesinin iÝveren tarafÎndan haklÎ nedenle feshine imkan verebilir. ÛÝçinin doÙruluk ve baÙlÎlÎÙa uymayan davranÎÝÎ nedeni ile iÝverene tanÎnan fesih hakkÎ, bildirimsiz ve tazminatsÎz bir fesih hakkÎdÎr. ÛÝveren, bu fesih yetkisini iÝçinin HAZßRAN ’12 bu davranÎÝlarÎnÎ öÙrendiÙi tarihten itibaren altÎ iÝgünü içinde ve her halde fiilin gerçekleÝtiÙi tarihten itibaren bir yÎl içinde kullanmak zorundadÎr. Aksi halde bu olaya baÙlÎ fesih yetkisi düÝer. Bununla birlikte iÝçinin olayda maddi çÎkar saÙlamasÎ halinde bir yÎllÎk süre uygulanmaz (ÛÝ K. md. 26/1). ÛÝçinin iÝ sözleÝmesini ihlal edip etmediÙinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri deÙil, kanundan veya dürüstlük kuralÎndan doÙan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alÎnmasÎ gerekir. Sadakat yükümü, sözleÝmenin taraflarÎna sözleÝme iliÝkisinden doÙan borçlarÎn ifasÎnda, karÝÎ tarafÎn ÝahsÎna, mülkiyetine ve hukuken korunan diÙer varlÎklarÎna zarar vermeme, keza sözleÝme iliÝkisinin kapsamÎ dÎÝÎnda sözleÝme ile güdülen amacÎ tehlikeye sokacak, özellikle, karÝÎlÎklÎ duyulan güveni sarsacak her türlü davranÎÝtan kaçÎnma yükümlülüÙü yüklemektedir. Hakim, hangi davranÎÝlarÎn doÙruluk ve baÙlÎlÎÙa aykÎrÎ sayÎlmasÎ gerekeceÙi konusunda, belli ve kesin sÎnÎrlÎ bir ölçüden hareket etmemek, iÝ hayatÎnÎn gereklerini, çevrenin geleneklerini göz önüne alarak, her davranÎÝÎn özelliÙine göre bir sonuca varma durumundadÎr.9 ÛÝçinin doÙruluk ve baÙlÎlÎÙa uymayan davranÎÝlarÎ nedeniyle iÝ sözleÝmesinin feshi konusunda YargÎtay kararlarÎ uygulamaya ÎÝÎk tutmaktadÎr. Yüksek mahkemenin konuya iliÝkin pek çok kararÎ mevcuttur. ÛÝçinin iÝyerine aldÎÙÎ tüp sayÎsÎndan fazla irsaliye keserek iÝyerinden haksÎz kazanç saÙlamasÎ10, iÝçinin bilgisi ve iradesi dahilinde Ýube yetkilerini aÝarak istihbaratlarÎ olumsuz ve ödenme kabiliyeti olmayan kÎymetleri kredi teminatÎ olarak kabul etmesi11, iÝçinin raporlu olduÙu sÎrada baÝka bir iÝyerinde çalÎÝmasÎ12 iÝçinin çalÎÝtÎÙÎ tenis kortunda misafirden aldÎÙÎ ücret için fiÝ kesmemesi ve aldÎÙÎ ücreti kasaya koymamasÎ13, giÝe yetkilisi olarak çalÎÝan iÝçinin OGS fatura bedellerini banka müÝterilerinden nakit olarak aldÎÙÎ halde nakit fiÝi kesmeyip sanki müÝteri tarafÎndan kredi kartÎ ile ödeme yapÎlmÎÝ gibi göstererek kendisine ait kredi kartÎ ile ödeme yapmasÎ14, iÝçinin imza taklit etmek sureti ile vizite kaÙÎdÎ düzenlemesi15 iÝçinin davalÎ iÝverene ait satÎlacak otomo- SßCßL bilin jantlarÎnÎ kendi otomobilinin jantlarÎ ile deÙiÝtirerek menfaat saÙlamasÎ16, iÝçinin orijinal olmayan filtreleri orijinal gibi göstererek müÝteriye teslim etmesi17, iÝçinin iÝe gelmiÝ gibi önceki vardiyada kart basmasÎ ve fazla çalÎÝma bordrosunu imzalamasÎ18 iÝçinin denetçilik faaliyetini layÎkÎ ile yerine getirmemesi19, iÝçinin sahte akaryakÎt fiÝi düzenleyerek kasadan para almasÎ20 gibi haller YargÎtay tarafÎndan iÝçinin doÙruluk ve baÙlÎlÎÙa uymayan davranÎÝlarÎ olarak kabul edilmiÝtir. ÛÝçinin sadakat borcuna aykÎrÎ davrandÎÙÎ durumlarda iÝverenin haklÎ nedenle fesih hakkÎnÎ kullanabilmesi için iÝçinin davranÎÝÎnÎn mutlaka bir suç niteliÙi taÝÎmasÎ gerekmediÙi gibi ceza mahkemesinin verdiÙi beraat kararÎ da iÝ mahkemesi yargÎcÎnÎ baÙlamaz. Buna karÝÎlÎk, ceza mahkemesince bu konuda verilen mahkumiyet kararÎ ve ceza davasÎnda belirlenen maddi olgular iÝ yargÎcÎnÎ baÙlar.21 ÛÝçinin doÙruluk ve baÙlÎlÎÙa uymayan davranÎÝlarÎ nedeni ile zarara uÙrayan iÝveren, bu davranÎÝlardan dolayÎ uÙramÎÝ olduÙu zararÎn tazminini de Borçlar Kanunu 96 vd. maddeleri hükümlerine göre iÝçiden talep edebilir. 3.2. ÜÛçinin Ücretinin Takas EdilmezliÙi: Borçlar Kanunu’nun 123. maddesinin 2. bendine göre, nafaka ve ücret alacaÙÎ gibi borçlunun ve ailesinin geçimi için mutlak surette zorunlu olup özel niteliÙi itibariyle fiilen alacaklÎya verilmesi gereken alacaklar takas ile sona erdirilemez. Burada önemli olan takas edilmek istenen alacaÙÎ tahsil etmenin alacaklÎnÎn ve ailesinin geçimi için zorunlu olmasÎdÎr. Bu sebeple kanun bu husustaki borcun takasla sona erdirilmeyip fiilen alacaklÎya ifa edilmesini aramaktadÎr. Bu tip alacaklar için kanun, nafaka alacaÙÎnÎ ve ücret alacaÙÎnÎ misal olarak vermektedir. Bir alacaÙÎn bu nitelikte olup olmadÎÙÎnÎ ihtilaf halinde hakim tayin edecektir. Bir alacaÙÎn haczinin caiz olmamasÎ, alacaÙÎn konusunun alacaklÎnÎn eline verilmesi gerektiÙine bir karine teÝkil edebilir. ÛÝ sözleÝmesinde ücret borcunun takas edilemeyecek kÎsmÎ, iÝçinin ve ailesinin geçimi için zaruri olan miktardÎr.22 199 HAZßRAN ’12 SßCßL Borçlar Kanunu’nun 333. maddesinin birinci fÎkrasÎna göre, iÝçinin ücretinin ödenmesi, iÝçinin ve ailesinin nafakasÎ için zaruri bulunduÙu takdirde, iÝveren iÝçinin muvafakati olmaksÎzÎn ücreti kendi alacaÙÎ ile mahsup edemez. “ÛÝçinin ve ailesinin nafakasÎ için zaruri bulunduÙu takdirde” ifadesi dikkate alÎndÎÙÎnda bu düzenlemenin mutlak bir yasaklama getirmediÙi, hakimin takdirine göre ücretin iÝçi ve ailesinin geçimi için zorunlu görülmeyen kÎsmÎnda rÎzasÎ aranmaksÎzÎn takasÎn söz konusu olabileceÙi açÎktÎr. Hacizden farklÎ olarak, takasta ücretin takasa konu olamayacak miktarÎnÎ önündeki olayÎn ÝartlarÎna göre hakim takdir eder; hakimin takdirinin, hacze iliÝkin bir kuralla sÎnÎrlandÎrÎlmasÎ uygun düÝmez.23 Bunun yanÎ sÎra aynÎ maddenin ikinci fÎkrasÎnda bu kurala bir istisna getirilerek, iÝçinin kasten verdiÙi zararlar bakÎmÎndan, iÝverenin tazminat alacaÙÎnÎ iÝçinin ücret alacaÙÎyla takas edebilmesine imkan tanÎnmÎÝtÎr. Borçlar Kanunu’nun 333. maddesinin ikinci fÎkrasÎ anlamÎnda kasti zarar verme, gerek kasti sözleÝmeye aykÎrÎlÎk ve gerekse kasti haksÎz fiil halinde söz konusu olabilir. Bu durumlarda takas yasaÙÎ bulunmamaktadÎr. DiÙer taraftan takas yasaÙÎndan feragat edilmesi, iÝçi bakÎmÎndan, ancak somut bir durum için ve ücretin muaccel olmasÎndan sonra hukuken caiz ve mümkündür.24 ÛÝçi ücretleri yönünden devir ve temlik yasaÙÎndan farklÎ olarak, iÝçinin muvafakatiyle her zaman ve her miktar için takas ve mahsup mümkündür. Yine de takas ve mahsup için önceden muvafakatin söz konusu olamayacaÙÎ, iÝçinin ücret alacaÙÎnÎn doÙmasÎndan sonra bu yönde bir tasarruf hakkÎnÎn bulunduÙu kabul edilmelidir. ÛÝçinin takas iÝlemine dair olumlu iradesi, takas iÝlemi öncesinde olabileceÙi gibi, gerçekleÝtirilen takas iÝleminin ardÎndan muvafakat verilmesi yoluyla da gerçekleÝebilir. Bu noktada önemli olan, iÝçinin ücret alacaÙÎnÎn doÙmuÝ olmasÎnÎn ardÎndan bu iradenin açÎklanmasÎdÎr.25 1 Temmuz 2012’de yürürlüÙe girmesi öngörülen Türk Borçlar Kanunu’nun 144. maddesinde iÝçi ücretinin, ancak iÝçinin rÎzasÎyla ve takas hakkÎnÎn doÙumundan sonra takas edi200 lebileceÙi düzenlenmiÝtir. “Ücretin korunmasΔ baÝlÎklÎ 407. maddenin ikinci fÎkrasÎnda ise, iÝverenin iÝçiden olan alacaÙÎ ile ücret borcunu iÝçinin rÎzasÎ olmadÎkça takas edemeyeceÙi; ancak iÝçinin kasten sebebiyet verdiÙi yargÎ kararÎyla sabit bir zarardan doÙan alacaklarÎn, ücretin haczedilebilir kÎsmÎ kadar takas edilebileceÙi hüküm altÎna alÎnmÎÝtÎr. Bu hüküm ile de iÝverenin iÝçiden olan alacaÙÎ ile ücret borcunu iÝçinin rÎzasÎ olmadÎkça takas edemeyeceÙi düzenlenmiÝtir. Ancak iÝçinin kasten sebebiyet verdiÙi bir zarardan doÙan alacaklar, ücretin haczedilebilir kÎsmÎ kadar takas edilebilecektir. AyrÎca iÝçinin neden olduÙu zarardan doÙan alacaÙÎn yargÎ kararÎyla sabit olmasÎ gerektiÙi düzenlenmiÝtir. Kasten verilen zararlar bakÎmÎndan öngörülen sÎnÎrsÎz takas imkanÎ yeni Borçlar Kanunu’ndaki düzenlemede yer almamÎÝ bunun yerine takas imkanÎ ücretin haczedilebilir kÎsmÎyla sÎnÎrlÎ tutulmuÝtur. ÛÝ Kanunu’nun “Ücretin saklÎ kÎsmΔ baÝlÎklÎ 35. maddesinde iÝçilerin aylÎk ücretlerinin dörtte birinden fazlasÎnÎn haczedilemeyeceÙi hüküm altÎna alÎnmÎÝtÎr. 4. SONUÇ VE DEØERLENDÜRME ÛÝ sözleÝmesinin kendine has özelliklerinden birisi de iÝçi ve iÝveren arasÎnda kiÝisel bir iliÝki kurmasÎdÎr. Bu iliÝkinin devamÎ taraflar arasÎnda karÝÎlÎklÎ güven ve sadakat ile mümkün olabilir. ÛÝçinin sadakat borcu, iÝverenin iÝi ve iÝyeri ile ilgili hukuken haklÎ menfaatlerini korumayÎ, zarar verici ve risk altÎna sokabilecek davranÎÝlardan kaçÎnmayÎ gerektirir. Sadakat borcu kapsamÎ son derece geniÝ olan bir borçtur. ÛÝçinin sÎr saklama veya iÝverenle rekabet etmeme borçlarÎnda olduÙu gibi bazÎ hallerde sadakat borcuna iÝ sözleÝmesi veya ekleri ile düzenlenebilirse de bu borcun sÎnÎrlarÎnÎn kesin bir biçimde belirlenmesi mümkün deÙildir. ÛÝçi ve iÝveren arasÎndaki güven iliÝkisinin zedelenmesi çoÙu zaman maÙdur olan tarafa iÝ sözleÝmesini haklÎ nedenle derhal sona erdirme imkanÎnÎ verir. Burada sadakat borcunu ihlal eden davranÎÝla, karÝÎlÎÙÎnda uygulanan yaptÎrÎmÎn birbiriyle ölçülü olmasÎ gerekmektedir. Karara konu olayda olduÙu gibi iÝin yürü- HAZßRAN ’12 tümü için kendisine verilen Ýirket imkanlarÎnÎ özel harcamalarÎ için kullanan iÝçinin iÝ sözleÝmesi de kanaatimizce haklÎ nedenle ve derhal feshedilebilmelidir. Burada iÝçinin davranÎÝÎ iÝverenin güvenini sarstÎÙÎ gibi onu zarara da uÙratmÎÝtÎr. DavacÎ iÝçi her ne kadar Ýirket hesaplarÎ ile ilgili olarak serbestçe tasarruf yetkisine sahip olduÙunu ve davalÎnÎn aksini ispat etmesi gerektiÙini belirtmiÝse de, mahiyeti itibariyle iÝin yürütümü için verildiÙi açÎk olan harcama yetkisinin, iÝçinin özel harcamalarÎnÎ da kapsadÎÙÎnÎ ispat yükümlülüÙünün iÝçide olmasÎ gerekir. Bu noktada iÝ sözleÝmesi ve ekleri ile iÝyeri uygulamasÎ ispat açÎsÎndan önemlidir. SözleÝmede açÎkça yazÎlÎ olmasa bile, iÝyeri uygulamalarÎ ile iÝçiye Ýirket hesaplarÎnÎ özel amaçlÎ kullanabilmesine yönelik bir yetki tanÎnmÎÝsa ya da iÝveren, daha önce benzer harcamalarla ilgili olarak, bu durumu bilmesine raÙmen herhangi bir yaptÎrÎm uygulamayarak, zÎmnen muvafakat vermiÝse; artÎk özel harcama yetkisinin iÝyeri uygulamalarÎ ile iÝçi açÎsÎndan müktesep hak haline geldiÙi söylenebilecektir. Kanaatimizce de satÎÝ elemanÎ olan iÝçiye firma hesaplarÎnÎ kullanabilmesi için bir vekalet tanzim edilmesi ve kendisine benzin ve kredi kartÎ verilmesi, iÝin yürütümü ile ilgili harcamalarÎ yapabilmesi içindir. ÛÝçi de bunlarÎ ancak iÝini ifa etmesi için gerekli masraflarla ilgili olarak kullanabilmelidir. ÛÝçi kendisine tanÎnan harcama yetkisinin özel harcamalarÎnÎ da kapsadÎÙÎnÎ ispat etmekle mükelleftir. Sonuç olarak söz konusu Eyalet ÛÝ Mahkemesi kararÎ, mevzuatÎmÎzdaki mevcut düzenlemeler ÎÝÎÙÎnda varÎlabilecek sonuçla uyumluluk göstermektedir. ÛÝçinin yaptÎÙÎ özel harcamalar nedeniyle iÝvereni zarara uÙratmasÎ, iÝçi tarafÎndan kasten verilen bir zarar olarak nitelendirilerek mevzuatÎmÎz bakÎmÎndan da böyle bir durumla karÝÎ karÝÎya kalan iÝverenin takas imkanÎ olduÙunu kabul etmek gerekir. Ancak 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüÙe girmesi öngörülen Türk Borçlar Kanunu’nun 407. maddesi ile hem takas miktarÎ ücretin haczedilebilir kÎsmÎ ile sÎnÎrlandÎrÎlmÎÝ hem de alacaÙÎn yargÎ kararÎyla sabit olmasÎ gerektiÙi düzenlenmiÝtir. ÛÝveren SßCßL takas ile tazmin edilemeyen zararÎnÎ da Borçlar Kanunu’nun genel hükümleri çerçevesinde iÝçiden talep edebilir. DÜPNOTLAR 1 ÇalÎÝma ve Toplum Ekonomi ve Hukuk Dergisi, SayÎ:31, 2011/4, s. 431 2 ÇELÛK Nuri, ÛÝ Hukuku Dersleri, Ûstanbul 2009, s. 135 3 AKYÛÚÛT Ercan, ÛçtihatlÎ ve UygulamalÎ ÛÝ Kanunu Üerhi, Ankara 2001, s. 779 vd. 4 MOLLAMAHMUTOÚLU Hamdi, ÛÝ Hukuku, Ankara 2011, s. 531 5 MANAV A. Eda, “ÛÝçinin Rekabet Etmeme Borcu”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Cilt:2, YÎl:2, SayÎ:4, Ocak 2011, s. 105 6 BÛLGE Necip, Hukuk BaÝlangÎcÎ, Ankara 1994, s. 242 7 YAVUZ Cevdet, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ûstanbul 1996, s. 422 8 YargÎtay 9. H.D., 18.01.2012 , E. 2008/14576, K. 2010/330 9 YargÎtay 9. H.D., 28.01.2011, E. 2009/2047, K. 2011/1187 10 YargÎtay 9. H.D., 19.06.2008, E. 2007/22876, K. 2008/16541 11 YargÎtay 9. H.D., 21.001.2010, E. 2008/14793, K. 2010/824 12 Y.H.G.K., 29.05.1991, E. 1991/9-223, K. 1991/315 13 YargÎtay 9. H.D., 28.01.2010, E. 2008/14806, K. 2010/1477 14 YargÎtay 9. H.D., 16.11.2006, E. 2009/8348, K. 2009/32051 15 YargÎtay 9. H.D., 08.05.1996, E. 1995/35973, K. 1996/9834 16 YargÎtay 9. H.D., 25.03.2009, E. 2007/40375, K. 2009/7979 17 YargÎtay 9. H.D., 04.11.2003, E. 2003/5305, K. 2003/18628 18 YargÎtay 9. H.D., 31.03.1994, E. 1993/17004, K. 1994/5024 19 YargÎtay 9. H.D., 17.06.2004, E. 2004/15084, K. 2004/15145 20 YargÎtay 9. H.D., 10.12.2010, E. 2010/28769, K. 2010/37139 21 SÜZEK Sarper, ÛÝ Hukuku, Ûstanbul 2005, s. 511 22 OÚUZMAN Kemal, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ûstanbul 1995, s. 438 vd. 23 MOLLAMAHMUTOÚLU, a.g.e, s.618 24 YAVUZ, a.g.e, s. 435 25 ÇÛL Üahin, ÛÝ Hukukunda ÛÝçinin Ücreti, Ankara 2010, s.729 201 “S‹C‹L” / “MERCEK” Abonelik Formu Ad/Soyad :………………………………………………… Adres :………………………………………………… Tel. :………………………………………………… e-posta :………………………………………………… ‹mza :………………………………………………… S‹C‹L / MERCEK dergisine abone olmak istiyorum. 2012 yÎlÎ abonelik bedeli olan 66 TL’yi ödedim. Makbuz ektedir. ‹letiÝim bilgileri de€iÝikliklerini 7 gün içinde MESS Merkezine posta veya faks yoluyla iletiniz. MESS Türkiye Metal Sanayicileri Sendikas› ‹ktisadi ‹½letmesi Merkez Mahallesi Geçit Sokak No: 2 34381 ¼i½li/»STANBUL Tel.: (0212) 232 01 04 (pbx) Faks: (0212) 241 76 19 TÜRK»YE »¼ BANKASI TeÝvikiye Üubesi (Üube Kodu 1074) Hesap No: 483681 IBAN No: TR20 0006 4000 0011 0740 4836 81 (‹lgili bankan›n havalesinden banka masraf› al›nmayacakt›r. Havalenizin taraf›m›za ulaÝmas›ndan sonra fatura düzenlenerek taraf›n›za gönderilecektir.)