Limited Şirketlerde Malvarlığını Koruyan Hükümler
Transkript
Limited Şirketlerde Malvarlığını Koruyan Hükümler
Limited Şirketlerde Malvarlığını Koruyan Hükümler Avukat Olgaç NACAKCI Her hakkı saklıdır. Haziran - 2013 ii İÇİNDEKİLER I. Giriş ............................................................................................................................ 13 II. Kavramlar ve Tanımlar ...................................................................................... 14 A- Malvarlığı ve Sermaye ................................................................................................14 B- Malvarlığının Korunması ...........................................................................................15 C- Sınırlı Sorumluluk.........................................................................................................16 III. Amacı ve Kapsamı .............................................................................................. 16 IV. İlkenin Karşılaştırmalı Hukuktaki Kaynakları ........................................ 17 A- Amerika Birleşik Devletleri ......................................................................................17 B- Avrupa Birliği .................................................................................................................18 C- İngiltere ............................................................................................................................20 V. Hükümlerin Değerlendirilmesi ....................................................................... 21 A- Kuruluş Öncesi...............................................................................................................22 1. TTK m. 128, f. 2 (Sermayenin Sicile Tescili) ...................................................22 2. TTK m. 130, f. 1 (Vadesi Gelmiş Alacakların Konulması) ..........................23 3. TTK m. 578 atfı ile m. 343, f. 1, c.1 (Ayni Sermayenin Değerlemesi) ....24 4. TTK m. 580, f. 1 (Asgari Sermaye Tutarı) ........................................................25 5. TTK m. 581 (Ayni Sermaye Olarak Konulabilecekler) ...............................28 6. TTK m. 582, f. 1 (Malların Bedeli Sözleşmede Yazar) .................................28 7. TTK m. 583, f. 4 (İtibari Değeri Aşan Bedelle Pay Çıkarılabilir) .............29 8. TTK m. 585 (Sermayenin Tamamını Şartsız Ödemeyi Taahhüt)............29 9. TTK m. 585, f. 1 atfı ile m. 344, f. 1 (Pay Bedelinin Ödenmesi) ...............30 10. TTK m. 585, f. 1 atfı ile m. 345 (Banka Hesabına Yatırılması) ..............30 B- Kuruluş Sonrası .............................................................................................................31 1. TTK m. 574, f. 3 (Tek Ortağın Şirket Olması) .................................................31 2. TTK m. 585 atfı ile m. 352 (Pay Taahhüdünün Devri Yasağı) .................31 3. TTK m. 585 atfı ile m. 482 (Sermaye Koyma Borcunda Temerrüt) ......32 iii 4. TTK m. 586, atfı ile m. 349 (Kurucular Beyanı) ............................................33 5. TTK m. 592 (Sermayenin Azaltılması Şartları) .............................................33 6. TTK m. 595, f. 6 (Devir Halinde Teminat) .......................................................35 7. TTK m. 601 (Sermayenin İadesi Yasağı) ..........................................................35 8. TTK m. 602 (Sınırlı Sorumluluk İlkesi) ............................................................36 9. TTK m. 603 (Ek Ödeme Yükümü) .......................................................................36 10. TTK m. 604, f. 1 (Ek Ödeme Yükümü 2 Yıl Devam Eder) ........................37 11. TTK m. 605 (Ek Ödeme Yedek Akçeden Verilir) ........................................37 12. TTK m. 608, f. 1 (Kar Payı Yedek Akçeden Dağıtılır) ................................38 13. TTK m. 609 (Sermayeye Faiz Verilmez) ........................................................38 14. TTK m. 610 (ve 644) atfı ile m. 519 (Yedek Akçe) ....................................39 15. TTK m. 611, f. 1 (Haksız Yere Dağıtılan Kar Geri Verilir) .......................39 16. TTK m. 612 (Şirketin Kendi Paylarını İktisap) ...........................................40 17. TTK m. 616, f. 1, b. (e) (Kar ve Kazanç Payını GK Belirler) ....................42 18. TTK m. 622 atfı ile m. 447 (GK Kararlarının Butlanı) ..............................42 19. TTK m. 633 atfı ile m. 376 ve 377 (Borca Batık Olma Halinde) ...........42 20. TTK m. 635, atfı ile m. 397, f. 2 (Denetim Raporu) ....................................43 21. TTK m. 644 atfı ile m. 353 (Fesih Davası) .....................................................44 22. TTK m. 644 atfı ile m. 358 (Pay Sahiplerinin Şirkete Borçlanması) ...45 23. TTK m. 644 atfı ile m. 391 (YK Kararlarının Butlanı)...............................45 24. TTK m. 644 atfı ile m. 395, f. 2 (Pay Sahibi Hariç Şirkete Borçlanma) ...............................................................................................................................................46 VI. Sonuç ....................................................................................................................... 47 iv KISALTMALAR CETVELİ AB : Avrupa Birliği ABD : Amerika Birleşik Devletleri AktG : Aktiengesetz A.Ş. : Anonim Şirket aşa. : Aşağıda b. : bent Batider : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi Bkz. : Bakınız c. : cümle C. : Cilt CA ’85 : 1985 tarihli Company Act (İngiliz Şirketler Kanunu) CA ’06 : 2006 tarihli Company Act (İngiliz Şirketler Kanunu) çev. : Çeviri DGCL : Delaware General Corporation Law dn. : Dipnot f. : Fıkra ECU : European Currency Unit Edit. : Editör EEC : European Economic Community EU : European Union EUR : Avro (Euro) GmbHG : GmbH-Gesetz E. : Esas ETK : 1956 tarihli 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu v HD. : Hukuk Dairesi Ltd. Şti. : Limited Şirket K. : Karar Karş. : Karşılaştırınız m. : Madde md. : Madde OJ : Official Journal OR : Bundesgesetz über das Obligationenrecht prg. : Paragraf RG. : Resmi Gazete T. : Tarih TBMM : Türkiye Büyük Millet Meclisi TCK : Türk Ceza Kanunu TD. : Yargıtay Ticaret Dairesi TL : Türk Lirası TTK : 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu TSY : Ticaret Sicil Yönetmeliği, RG. 27.01.2013, 28541. s. : Sayfa S. : Sayı SLIM : Simpler Legislation for the Internal Market RMBCA : Revised Model Business Corporation Act vd. : ve devamı yuk. : Yukarıda vi KAYNAKÇA Ansay, Tuğrul Anonim Şirketler Hukuku, 3. Bası, Ankara, 1970. Ayan, Özge “Anonim Şirketin Genel Kurul Kararı ile Kendi Paylarını İktisap Etmesi veya Rehin Almasının Koşulları”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XVII, Y.2013, S. 1-2, s. 185-228. Aydın, Alihan Anonim Ortaklığın Kendi Paylarını Edinmesi, Arıkan, İstanbul, 2008. Ayiter, Nuşin Mamelek Kavramı Üzerinde İnceleme, Ankara, 1968. Birds, John/Boyle, A.J. Boyle & Birds’ Company Law, 5th Edition, Jordans, 2004. vii Bülbül, Fatıma Mine Anonim Şirketlere Ayni Sermaye Olarak Konulabilecek Malvarlığı Unsurları, Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi, SBE Özel Hukuk Anabilim Dalı, Ankara, 2006 Çağlar, Hayrettin Anonim Şirketlerde Azaltılması, Turhan Esas Sermayenin Kitabevi, Ankara, 2010. Çevik, Orhan Nuri Uygulamada Şirketler Hukuku, Gözden Geçirilmiş 3. Baskı, Yetkin Yayınevi, Ankara, 2002. Davies, Paul L. Gower and Davies, Principles of Modern Company Law, 7th Edition, Sweet & Maxwell, London, 2003. Davies, Paul L. Introduction To Company Law, Oxford University Press, Clarendon Law Series, New York, 2002. (“Introduction”) Dumlupınar, Tansu Anonim Şirketlerde Esas Sermayenin Korunması Ve Yönetim Kurulunun Şirket Esas Sermayesinin Azalmasından Doğan Sorumluluğu, Yüksek Lisans Tezi, Süleyman Demirel Üniversitesi, Isparta, 2010. viii Hirş, Ernest Ticaret Hukuku Dersleri, 3. Bası, İstanbul, 1948. Karahan, Sami (Edit.) Şirketler Hukuku, 1. Baskı, Konya, 2012. Karamanlıoğlu, Argun Anonim Ortaklıklarda Malvarlığının Korunmasına Yönelik Önlemler, Maltepe Üniversitesi, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2009. Mayson, Stephen W./French, Derek/ Ryan, Christopher L. Company Law, 1997-98 Edition, Blackstone Press Limited, 14th Edition, 1997. Moroğlu, Erdoğan Türk Ticaret Kanunu ile Yürürlük ve Uygulama Kanunu Tasarısı Değerlendirme ve Öneriler, Genişletilmiş 6. Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2009. Moroğlu, Erdoğan Notlu-İçtihatlı Türk Ticaret Kanunu ve İlgili Mevzuat, 7. Bası, Beta, İstanbul, 2001. (“Kanun”) Morse, Geoffrey Charlesworth & Morse Company Law, 15th Edition, Sweet & Maxwell, London, 1995 Paslı, Ali Anonim Ortaklık Kurumsal Yönetimi, Gözden Geçirilmiş 2. Bası, Çağa Hukuk Vakfı Yayınları, İstanbul, 2005. ix Poroy, Reha/ Tekinalp, Ünal/ Çamoğlu, Ersin Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, Güncelleştirilmiş 12. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2010. Pulaşlı, Hasan Şirketler Hukuku Genel Esaslar, Güncellenmiş 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013. Santella, Paolo/Turrini, Riccardo Capital Maintenance in the EU: Is the Second Company Law Directive Really That Restrictive?, European Business Organization Law Review, Volume 9, Issue 03, September 2008, s. 427-461. Schutte-Veenstra, Hanny/ Boschma, Hylda/ Lennerts, Marie-Louise Alternative Systems For Capital Protection, Kluwer, Deventer, 2005. Steinfeld, Alan/Mann, Martin/ Ritchie, Richard/Weaver, Elisabeth/ Galley, Helen/Adair, Stuart/ McLarnon, Neil/Cloherty, Adam Blackstone’s Guide To The Companies Act 2006, Oxford University Press, 2007. Tekinalp, Ünal “Anonim Korunması Ortaklıkta İlkesi”, Prof. Sermayenin Dr. Rona Serozan’a Armağan, XII Levha Yayıncılık, İstanbul, 2010, C.II, s. 1681-1699. x Tekinalp, Ünal “Sermaye Şirketleri Reformu”, Türkiye ve Avrupa Birliği’nde Sermaye Şirketleri Reformu, İstanbul Ticaret Odası, Yayın No: 2007-55, Seminer 07.06.2007, İstanbul, 2007, s 10-19. (“Seminer”) Tekinalp, Ünal/Çamoğlu, Ersin Açıklamalı Notlu ve Karşılaştırmalı 6102 Sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu ve Ticari Mevzuat, Güncelleştirilmiş 13. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2011. Tison, Michel/De Wulf, Hans/ Van Der Elst, Christoph/ Steennot, Reinhard Perspectives In Company Financial Regulation, Law And Cambridge University Press, 2009. Yanlı, Veliye “Şirketin Kendi Paylarını Edinmesinde Finansal Destek Yasağı”, Batider, C. XXVIII, S. 4, Yıl 2012, s. 29-44. Yıldız, Şükrü Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Limited Şirketler Hukuku, Arıkan, 2007. Yılmaz, Ejder Hukuk Sözlüğü, Genişletilmiş 5. Bası, Yetkin Yay. Ankara, 1996. xi ELEKTRONİK AĞ ADRESLERİ Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Dönem 23, Yasama Yılı: 2, (1/324), S. Sayısı 96, s 273, http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss96.pdf (Son çevrimiçi ziyaret tarihi: 25/05/2013) Ljiljana Maurović, “Directive 2006/68/EC Amending The Second Company Law Directive As Regards The Maintenance Of Public Limited Liability Companies’ Capital And The Acqisition Of Own Shares”: (Son çevrimiçi ziyaret tarihi: 25/05/2013) http://oliver.efri.hr/~euconf/2007/docs/Session3/maurovic.pdf Winter Raporu, “Şirketler Hukuku Alanında Yüksek Düzeyli Uzmanlar Grubunun Avrupa’da Modern Şirketler Hukukuna İlişkin Çerçeve Şartlarına Dair Rapor” (Final Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law) (Son çevrimiçi ziyaret tarihi: 05/06/2013) http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/report_en.pdf xii KARARLAR Yargıtay 11. HD. 18.04.1989 T. 88/2888 E, 89/2366 K. sayılı kararı için bkz: http://www.kararevi.com/karars/90961#.UaC5zUDwmSo erişim tarihi: 25/05/2013) (Son çevrimiçi I. Giriş Malvarlığını koruyan hükümlerin tespit edilmesi için TTK’nın limited şirketlere ait bölümü tümden işbu çalışma için taranmıştır. Ayrıca anonim şirketlere yapılan atıflar nedeniyle, yeri geldiği ölçüde anonim şirketlere ait hükümler de incelenmiştir. Buna rağmen bu çalışmada değinilmeyen ve “malvarlığını koruyan hüküm” olarak adlandırılabilecek başka hükümler olabilir1. Çalışma bu yönden tam ve eksiksiz bir liste verdiği iddiasında değildir2. Ancak çalışmanın asıl amacı burada incelenen hükümlerin hangi nedenle malvarlığını koruyan hükümler olabileceği üzerinde bir araştırma yapmaktır. Çalışmanın girişinde çeşitli kavramların karşılaştırması yapılmış, tanımlara yer verilmiş ve bu konuda açıklamalar yapıldıktan sonra kısaca kavrama yabancı hukuklarda ne şekilde yer verildiğine değinilmiştir. Ancak çalışmanın esas inceleme konusunu 6102 sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunundaki Limited Şirketlere ait hükümlerin taranarak malvarlığına ilişkin hükümlerin ayrı ayrı incelenmesi oluşturmaktadır. Taranarak bulunan bu hükümlerin tarafımızca neden malvarlığını korumaya yönelik olarak görüldüğü fikri ortaya konmuş, 6762 sayılı Eski Ticaret Kanunu hükümleri ile özellikle yeni anonim şirketlerdeki hükümler ve yeri geldiğince yabancı mevzuat maddeleri karşılaştırılmış, her bir maddenin amacı hakkında ayrı ayrı yorum yapılmıştır. Sonuç kısmında ise özellikle yapılan madde incelemelerinden çıkan bazı genel temel çıkarımlar ortaya konulmuştur. 1 Aslında bu niteleme her bir madde açısından içtihatların gelişmesi ile hukuka yerleşecektir. Aynı görüşte bkz. Tekinalp, s. 1699. 2 Çalışmanın sonuna karşılaştırmalı bir liste örneği hazırlanıp eklenmiştir. II. Kavramlar ve Tanımlar A- Malvarlığı ve Sermaye Malvarlığı ile sermaye birbiri ile bağlantılı ancak farklı iki kavramdır3. Sermaye kural olarak belirli bir miktardadır ve sabittir4. Bunun yanında malvarlığı ise şirketin faaliyetleri sonucunda değişebilir5. Şirket eğer kar elde ederse, şirketin malvarlığı sermayeyi aşar. Öte yandan şirket zarar ederse, malvarlığı sermayenin altına düşer6. Şirketin kurulduğu anda ise henüz şirket faaliyete geçmediğinden malvarlığı ile sermayenin teorik olarak aynı olduğu düşünülebilir7. Ancak şirket faaliyete başlar başlamaz bu durum değişir. Ticaret Hukuku anlamındaki sermaye ile ekonomideki sermaye terimleri birbirinden farklıdır8. Hukukçulara göre sermaye katılma borcunun yerine getirilmesi için verilen şeydir (solvendi cause). Verilen şey belli bir süre sonra geri alınacak ise ortada sermaye yoktur (credendi causa)9. Örneğin bir ortak şirkete katılma borcu karşılığında 10.000 TL verirse bunun ismi sermaye olur. Ancak bunun yanında şirket 10.000 TL’yi başka bir 3 Malvarlığı kavramının yerine “mamelek” kavramının kullanılması gerektiği yönündeki görüş için bkz. Ayiter, s. 6. Aynı kullanım için bkz. Bülbül, s. 11. 4 Sermayenin fiktif (soyut), malvarlığının somut ekonomik bir kavram olduğu yönünde bkz. Karamanlıoğlu, s. 43, ve orada dn. 232'de atıf yapılan von Steiger, (çev. Çağa, Tahir), s. 8. 5 Bazen sadece zamanın geçmesi bile şirketin malvarlığının değişmesine yeterlidir. Örneğin 10 sene önce bir gayrimenkulün değeri ile bugünkü değeri ülkenin makro ekonomik politikasına göre değişkenlik gösterir. Buna göre şirketin malvarlığı içinde böyle bir sermaye miktarı varsa, şirketin sözleşmesinde yazan değeri 10 sene sonra gerçeği yansıtmamaktadır. Bu durum aslında şirket için iyi bir durumdur ve şirketin gizli yedek akçesi olduğunun göstergesidir. Bkz. Dumlupınar, s. 21. 6 Hirş bu konuda bir termometre örneği vermiştir. 100 derece örneğin sermaye miktarı ise, malvarlığı da termometrenin içindeki cıvadır. Hava ısındıkça cıva 100 dereceyi geçer. Şirket de böyledir. Kar elde ettikçe, malvarlığı esas sermayeyi geçer, zarar ettikçe esas sermayenin altına düşer. Ayrıntılı bilgi için bkz. Hirş, s. 266, 267. 7 Ancak örneğin ayni sermayenin değeri eğer gösterilen bedele karşılık gelmezse, yani eğer taşınmazın bedeli yanlış şekilde gösterilmişse, söz konusu malvarlığı ile sermaye aslında farklılık olacaktır. Ya da örneğin, itibari değerden yüksek bir bedelle pay çıkarılırsa sermaye ile malvarlığı farklı olabilir Bülbül, s. 11. 8 TDK sözlüğüne göre sermaye terimi şöyle tanımlanmıştır: 1-) Bir ticaret işinin kurulması, yürütülmesi için gereken anapara ve paraya çevrilebilir malların tamamı, anamal, başmal, kapital, meta, resülmal. 2-) Varlık, servet. 2. tanım daha çok iktisadi bir bakış açısıdır. Her ne kadar bankanın verdiği para ile de daha çok varlık, servet kazanılabilecekse de, yine de pay karşılığı olmadığı için sermaye olarak adlandırılmaz. Ticaret hukukçuları ise birinci tanımı kullanır. İngilizcesi “capital” olan sermaye terimi, İngilizcede de “daha fazla varlık kazanmak için kullanılan varlık, servet” olarak tanımlanmıştır. Collins İngilizce Sözlüğü (1982) bkz. Davies, Introduction, s. 83. Ayrıca etimolojik olarak “sermaye”; baş, ana, temel anlamına gelen "ser" kelimesi ile mal veya para anlamına gelen "maye" kelimelerinin birleşmesinden doğmuştur. Açıklama için bkz. Dumlupınar, s. 5. 9 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s. 24. Sayfa 14 / 47 kaynaktan, örneğin bir bankadan kredi yoluyla alırsa bunun ismi “sermaye” olmaz. Çünkü sermaye kural olarak geri alınamaz10. B- Malvarlığının Korunması Öğretide bir kısım yazar tarafından “malvarlığının korunması”11 terimi kullanılırken, diğer bazı yazarlar ve 6102 sayılı TTK, “sermayenin korunması”12 terimini tercih etmiştir13. Öğretide çoğu yazar tercihinin nedenini hakkında açıklama yapmamıştır14. TTK’nın tercihi “sermayenin korunması” teriminden yana olmuş ancak kanun koyucu bu konuda belli bir açıklama yapmamıştır. Tekinalp ise bu iki terimin birbirinden siyah/beyaz şeklinde ayrılmasının doğru bulmadığını, birinin dar diğerinin ise geniş bir yorumu içerdiğini belirtmiştir.15 Bu çalışmada TTK’nın Ltd. Şti.’ye ilişkin ilgili maddeleri incelendiği için, olabildiğince kanunun terminolojisine uyulmaya çalışılmıştır. Ancak korunan değerin gerçekten 10 Ayrıca muhasebe bilimindeki tanım için bkz. Dumlupınar, s. 6. Tespit edebildiğimiz kadarıyla “malvarlığının korunması” terimini ş u yazarlar kullanmaktadırlar: Paslı, s. 217; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s. 222; Pulaş lı, s. 263; Karamanlıoğlu, s. 47. 12 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s. 223. Yazarlar aslında bu terim yerine sermayenin karşılığının korunması teriminin daha uygun olduğunu belirtmektedir. 13 Tespit edebildiğimiz kadarıyla “sermayenin korunması” terimini şu yazarlar kullanmaktadır: Tekinalp, s. 1681 vd.; Karahan, s. 344; Dumlupınar, s. 43 vd; Aydın, s. 8; Hirş, s. 267; Çevik, s.344. 14 İçlerinden tespit edebildiğimiz kadarıyla sadece üç yazar bu konuda açıklama yapmıştır. Tekinalp bu terimin ilk defa Poroy tarafından “malvarlığının korunması” şeklinde kullanıldığını ve diğer yazarların bu terimi kabul ettiğini belirtmiştir. Ayrıca Poroy’un alacaklının şirket malvarlığı üzerindeki rehni olduğu düşüncesi ile böyle yazmış olabileceğini söylemiştir. Bkz. Tekinalp, s. 1689-1690. Paslı, şirketin sadece sermayesi ile değil, tüm malvarlığı ile sorumlu olduğunu belirtmiş ve bu nedenle bu terimin kullanılması gerektiğini savunmuştur. Yazar ayrıca çoğu durumda malvarlığının sermayeden yüksek olduğunu ve alacaklıların borcu sermayeden değil, şirketin malvarlığından aldığını belirtmektedir. Bkz. Paslı, s. 217. Aydın ise, sermaye ve sermayenin uzantısı görünümündeki kanuni yedek akçe (kanunen bağlı malvarlığı) ile sorumluluğun olduğunu belirtmekte (TTK m. 519) ve ilkenin bu nedenle “sermayenin korunması” olarak adlandırılması gerektiğini belirtmektedir. Bkz. Aydın, s. 8. Ayrıca Tekinalp de İsviçre’de de aynı tartışmanın olduğunu ve bir kısım yazar bakımından kanunen bağlı malvarlığından da fazla şekilde bu kapsamın anlaşılmaya çalışıldığını belirtmektedir. İsviçre öğretisinden Böckli’ye göre malvarlığı çok daha geniş bir kavramdır ve sadece sermaye ve yedek akçeleri kapsamaz. Ayrıca sadece bunu ihlal eden kararlar değil, bunun haricindeki ortaklık malvarlığına zarar veren kararlar da batıldır. Ona göre sadece bu dokunulmaz sermaye ve kanuni yedek akçe değil, şirketin büyümesini engelleyen tasarruflar da iptal edilmelidir. Bkz. Tekinalp, s. 1692 ve orada dn. 15’te atıf yapılan yazar Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Auflage, Zurich, 2009 § 16, N. 172. 15 Tekinalp tasarı ve kanundaki bazı hükümlerin sermayeyi, bazılarının da ortaklık malvarlığını korumak için öngörüldüğünü belirtmiş ve bu nedenle amaca uygun yorumun benimsenmesini ve bu şekilde kullanılmasını önermiştir. Bkz. Tekinalp, s. 1689-1692. 11 Sayfa 15 / 47 kanunen bağlı malvarlığı (TTK m. 519) olduğu dikkate alındığında aslında malvarlığının korunması ilkesi olarak adlandırmanın daha doğru olduğunu düşünüyoruz16. Bu nedenle işbu çalışmada, ilke olarak malvarlığının korunması terimi kullanılacak olup, TTK hükümlerine değinildikçe sermayenin korunması terimi de kullanılacaktır. C- Sınırlı Sorumluluk Limited şirkette, ortaklar şirket borçlarından sorumlu olmayıp, sadece taahhüt ettikleri esas sermaye paylarını ödemekle ve şirket sözleşmesinde öngörülen ek ödeme ve yan edim yükümlülüklerini yerine getirmekle yükümlüdür (TTK m. 573, f. 2). Bu ilke doktrinde “sınırlı sorumluluk” ilkesi olarak adlandırılır17. Bu ilke, sermayenin korunması ilkesinin ortaya çıkmasına neden olmuştur. Örneğin yukarıda verilen örnekte şirkete 10.000 TL kredi borcu veren banka, bu borcu şirketin ortaklarından tahsil edemez18. Çünkü TTK 573. maddede belirtildiği gibi ortaklar şirket borçlarından sorumlu değildirler. Bu nedenle şirketin malvarlığı alacaklılar için büyük öneme sahiptir19. III. Amacı ve Kapsamı Bu ilkenin temel amacının öğretide alacaklıları korumak olduğu söylenmektedir20. İlkenin alacaklılar ve pay sahipleri arasındaki dengeyi koruduğu da söylenebilir. Çünkü pay sahipleri kural olarak şirketten sürekli en fazla geliri elde etmek isterler. Şirkete para yatırmalarının amacı budur. Öte yandan şirket alacaklıları ise şirketten para 16 Gerçekten de TTK m. 601, 644 atfı ile 519, 580 f. 1, 583 f. 4, ve 592 gibi hükümler dikkate alındığında korunan değerin genelde kanunen bağlı malvarlığı olduğu ve sermaye teriminin yetersiz kaldığını, bu nedenle de Aydın’ın görüşünün aksine “malvarlığının korunması ilkesi” aslında terimi daha iyi karşıladığını düşünüyoruz. Benzer görüş için bkz. Karamanlıoğlu, s. 49. 17 Tarihi gelişimi Roma’da commenda adı verilen ortaklıklara uzanmaktadır. Ayrıca ilk kodifikasyonu yapan da Fransız hukukudur. Daha fazla bilgi için bkz. Karamanlıoğlu, s. 51. 18 Tüzel kişilik perdesinin aralanması ise bu kuralın istisnasını oluşturur. 19 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s. 782. 20 Tekinalp 1991 öncesinde İsviçre’de ilkenin tek amacının alacaklının korunması olarak görüldüğünü belirtmiştir. Bkz. Tekinalp, s. 1690-1693. Sayfa 16 / 47 çıkmasını istemezler. Çünkü alacaklının garantisi bu malvarlığı değerleridir. Sınırlı sorumluluk ilkesi gereği pay sahipleri avantajlı konumdadır ve bu nedenle kanun koyucu mal varlığının korunması yoluyla alacaklılar lehine düzenleme getirmiş ve dengeyi sağlamıştır21. Hükmün sadece alacaklılar değil, kapsam olarak başkalarının da yararına olduğu yönünde görüşler de mevcuttur22. Bunların başında pay sahipleri gelir. Malvarlığının olabildiğince şirkette kalmasından, şirketten kar payı, tasfiye payı gibi alacakları bulunan pay sahibinin de yararı olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Son olarak bazı yazarlar bundan genel olarak işçilerin23 ve kamunun da faydası olduğunu belirtmektedirler24. IV. İlkenin Karşılaştırmalı Hukuktaki Kaynakları Hukuk sistemimizi doğrudan etkilememiş olsa da, farklı bir sisteme sahip olmaları ve esnek kurallar getirmeleri bakımından aşağıda ABD, AB ve İngiliz sistemlerine ve bunların sermayenin korunması25 ile ilgili hükümlerine kısaca değinilecektir26. A- Amerika Birleşik Devletleri Amerika Birleşik Devletlerinde her eyalet bağımsız hukuk düzenine sahiptir. Yeknesaklığı sağlamak amacıyla Amerikan Barolar Birliği 2. Dünya Savaşı sonrasında bir 21 Bkz. Aydın, s. 6. Tekinalp TTK m. 391’de düzenlenen ve sermayenin korunmasına aykırı kararların butlan hükmünde olmasını gerekçe göstererek ilkenin sadece alacaklıları değil bunun haricinde pay sahibi ve genel olarak ekonomiyi koruma amacı olduğunu belirtir. Ayrıca kanun koyucunun tek amacı alacaklılar olsa idi bunu bu şekilde koruma getirerek koruyacağını da belirtir. Bkz. Tekinalp, s. 1694. 23 Tekinalp, s. 1693. Yazar ayrıca genel olarak “ekonominin” de menfaatinin gözetildiğini belirtir. 24 Karamanlıoğlu, s. 69. Yazar A.Ş. bakımından kamu menfaatinin de bulunduğunu belirtmektedir. Ayrıca aşa. bkz. dn. 83’de anılan “Centros” kararının gerekçesi. 25 İngilizce’de kullanılan terim “capital maintenance” veya “capital protection” terimleridir. 26 Hukuk sistemimizin bağlı olduğu Kara Avrupası Cermen ailesinde ve özelde Almanya ve İsviçre’de de ilkenin merkez bir ilke olduğu hakkında bkz. Tekinalp, s. 1681 ve orada dn. 1’de atıf yapılan yazarlar. 22 Sayfa 17 / 47 Model Ticaret Yasası önermiştir27. Hali hazırda bu model 24 eyalet tarafından kabul edilmiştir28. Sermayenin korunması bakımından ise önemli olan tarafı, asgari sermaye ve itibari değere sahip payların olmayışı, ödeme kapasitesi testi (solvency test) olarak adlandırılan testin yapılması gösterilebilir. Bu test, kar dağıtımı ve şirketin kendi paylarını alması durumunda kullanılmaktadır29. Bu test sayesinde geri kalan malvarlığı ile alacaklıların borçlarının ödenip ödenemeyeceği anlaşılmış olur. Bu sistem şu an için Avrupa’da incelenmekte ve ikinci yönergenin (77/91/EEC) eleştiriye maruz kalan taraflarını değiştirmek için dikkate alınmaktadır30. ABD'de bulunan halka açık şirketlerin %50'sinden fazlası ve Fortune 500 şirketlerinden ise % 64’ü Delaware eyaletinde kurulmuştur31. Bu nedenle bu eyaletin şirketler hukuku ABD’de büyük öneme sahiptir32. Bu hukuk sistemi AB'deki sisteme yakın bir şekilde düzenlenmiştir ve bu yönüyle RMBCA’dan farklılaşır. Bu konuya ileride yeri geldikçe daha fazla değinilecektir. B- Avrupa Birliği Çalışmada Türk özel hukukunun etkilendiği hukuk sistemleri yerine, AB’deki sistem incelenmiştir. Bunun nedeni sermayenin korunması ile ilgili düzenlemelerin AB 27 Kanunun ismi “Model Business Corporation Act” (MBCA). 1984 tarihinde esaslı gözden geçirilmiş olanın önüne “Revised” kelimesi eklenmiştir. Son değişiklikler 2005 ve 2010’da yapılmıştır. Kısaltması RMBCA şeklindedir. 28 Kanun Amerikan Barolar Birliği tarafından kitap olarak hazırlanmıştır. Bkz.: http://apps.americanbar.org/abastore/index.cfm?section=main&fm=Product.AddToCart&pid=5070641EBK (Son çevrimiçi erişim tarihi: 08/06/2013) 29 Ayrıca TTK genel gerekçe 66 nolu başlık altında yapılan açıklamalarda da bu sistemden ismi zikredilmeyerek bahsedilmiş ve önümüzdeki yıllardaki tartışma konularından biri olacağı belirtilmiştir. Bkz. http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss96.pdf (Son çevrimiçi ziyaret tarihi: 25/05/2013) 30 Hollanda için Amerika sisteminin araştırıldığı bir inceleme için bkz. Schutte-Veenstra/ Boschma/Lennerts s. 3 vd. Ayrıca AB’deki sistemin eleştirildiği ve ABD’deki kar payı dağıtımı sistemlerin önerildiği başka bir çalışma için bkz. Santella/Turrini, s. 449 vd. Söz konusu eserde ayrıca Kanada, Yeni Zellanda ve Avustralya sistemleri de incelenmiştir. Bkz. s. 452 vd. 31 Bkz. http://corp.delaware.gov/pdfs/2012CorpAR.pdf (Son çevrimiçi erişim tarihi: 08/06/2013) 32 Kanunun ismi Delaware General Corporation Law, kısaltması “DGCL”dir. Sayfa 18 / 47 kapsamında yapılmış olmasıdır33. AB'deki en önemli düzenleme 77/91/EEC sayılı İkinci Konsey Yönergesidir34. Sadece halka açık şirketlerin düzenlendiği yönergenin AB’de bu yönden sadece bu şirketler anlamında yeknesak bir düzenleme getirdiği söylenebilir. Ayrıca sözü edilen yönerge TTK’nın hazırlayıcıları tarafından da dikkate alınmıştır35. Ancak yönerge son 10 yıldır katı sistemi nedeniyle eleştirilmeye başlanmıştır. En çok eleştiri ayni sermayenin değerlemesi ile ilgili bilirkişi raporları, asgari sermaye gibi konulara olmuştur36. Bu konulara yeri geldiği ölçüde çalışmada değinilmiştir. Yukarıda belirtilen eleştiriler sonucunda mevzuatın sadeleştirilmesi için Avrupa Komisyonu 1996 yılında SLIM37 adında bir proje başlatmıştır. Bunun ardından Avrupa Komisyonu tarafından verilen talimat sonucunda, Winter grubu olarak bilinen, Yüksek Uzmanlar Kurulu raporunu sunmuştur38. Sonrasında Avrupa Komisyonu Mayıs 2003’te bu raporlardaki görüşleri dikkate almış ve bunun için bir eylem planı yayınlamıştır39. 33 Gerçekten de TTK’daki birçok hüküm Yönergelerdeki düzenlemeler dikkate alınarak düzenlenmiş ve ETK dönemine göre sermayenin korunmasına ilişkin hükümler iyileştirilmiş ve arttırılmıştır. Bu konuda açıklama için bkz. Tekinalp, s. 1695-1696. 34 OJ, L 26, 31/01/1977, s. 1–13. Kurucu Roma Anlaşmasının 58. maddesinin 2. fıkrasına dayanarak çıkarılmıştır. Ayrıca çevrimiçi erişim için bkz. (Son erişim tarihi: 08/06/2013) http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31977L0091:EN:NOT 35 Bkz. Genel Gerekçe 34, 57 nolu vd. başlıklar altında yapılan açıklamalar. 36 Özellikle eleştirilerin belirtildiği şu çalışmanın incelenmesi gerekir: Santella/Turrini, Capital Maintenance in EU: Is The Second Company Law Directive Really That Restrictive? s. 428 vd. 37 SLIM, Simpler Legislation for Internal Market, yani İç Hukuk İçin Basitleştirilmiş Mevzuat anlamına gelir. Avrupa Komisyonu bu amaç için bu grubu (SLIM group) 1996’da oluşturmuştur. Sermayenin korunması alanında grup 2. yönergenin basitleştirilmesi için çaba göstermiştir. Bkz. Tison/De Wulf/Van Der Elst/Steennot s. 280. Ayrıca daha fazla bilgi için bkz. (Son erişim tarihi: 05/06/2013) http://ec.europa.eu/internal_market/simplification/index_en.htm#maincontentSec2 38 Raporun tam ismi şöyledir: “Şirketler Hukuku Alanında Yüksek Düzeyli Uzmanlar Grubunun Avrupa’da Modern Şirketler Hukukuna İlişkin Çerçeve Şartlarına Dair Rapor”. İngilizcesi ise şöyledir: Final Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law”. Raporu hazırlayan grubun başında Hollandalı bir üniversite profesörü ve avukat olan Jaap Winter bulunduğu için bu rapor Winter raporu olarak anılmaktadır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Tison/De Wulf/Van Der Elst/Steennot s. 280. Rapor 4 Kasım 2002 yılında Avrupa Komisyonuna sunulmuştur. Rapor Komisyonun talebi üzerine 2001 yılında hazırlanmaya başlanmıştır. Rapora çevrimiçi ulaşmak için bkz. http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/report_en.pdf (Son çevrimiçi erişim tarihi: 05/06/2013). Söz konusu rapor toplam 9 bölümden oluşmakta ve bunlardan 4. bölüm “sermayenin oluşması ve korunması” başlığına ayrılmıştır. Bu raporda her bir başlık altında birçok öneri sunulmuştur. Örneğin web sitesi açma yükümlülüğü, ses ve görüntü nakli suretiyle genel kurul yapılması, tüzükle düzenlemeye bağlı olarak kurullara çevrimiçi katılım, yönetim kurulu toplantılarının elektronik ortamda yapılması gibi birçok önerinden bazıları tasarı aşamasında TTK’yı hazırlayan komisyon tarafından da dikkate alınmıştır. Bkz. Genel Gerekçe 93 nolu başlık. 39 “Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in the European Union - A Plan to Move Forward” adlı, COM/2003/0284 nolu plan için bkz. http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52003DC0284:EN:NOT (Son çevrimiçi erişim tarihi: 08/06/2013) Sayfa 19 / 47 Komisyon bunun ardından KPMG’den bir fizibilite raporu hazılamasını istemiştir40. Bunun ardından ise AB bu raporları dikkate alarak 2006/68/EC yönergesini kabul etmiştir41. Bu yönerge özellikle ayni sermayenin değerlemesi konusunda bilirkişi incelemesinin basitleştirilmesi ve şirketin kendi paylarını satın almada % 10 sınırının kaldırılması gibi bazı temel değişiklikleri içermesi bakımından önemlidir42. Sermayenin korunması ilkesinin yararı şu anda Avrupa’da sorgulanmakta ve olumsuz sonuçlara varan bazı araştırmalar henüz değerlendirme ve irdeleme aşamasındadır. Bu nedenle TTK’yı hazırlayan komisyon son değişiklikleri benimsememiştir43. C- İngiltere İngiliz hukukunda sermayenin korunmasına ilişkin hükümlerin yer aldığı 1985 tarihli kanun44, 2006 yılında yeni yasa ile değiştirilmiştir45. Temel olarak halka kapalı olan şirketler bakımından eleştirileri karşılar şekilde değişiklikler yapılmasına karşın, halka 40 Rapor Ocak 2008 tarihinde sunulmuştur: Rapor için bkz. (Son çevrimiçi erişim tarihi: 08/06/2013) http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/capital/feasbility/study_en.pdf 41 Kamuya açık sınırlı sorumlu şirketlerin kurulması ve bu şirketlerde sermayenin korunması ve sermaye değişikliği hakkında 77/91/EEC sayılı Yönergeyi tadil eden 6 Eylül 2006 tarihli ve 2006/68/EC sayılı Avrupa Parlamentosu ve Konsey Yönergesi (OJ, L 264, 25.09.2006, s. 32-36) http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32006L0068:EN:NOT (Son çevrimiçi erişim tarihi 08/06/2013) 42 Metindeki son değişiklikler için bkz. 2009/109/EC ve 2012/30/EU. Ayrıca bu konuda ayrıntılı bir çalışma için bkz. Ljiljana Maurović, “Directive 2006/68/EC Amending The Second Company Law Directive As Regards The Maintenance Of Public Limited Liability Companies’ Capital And The Acqisition Of Own Shares”: http://oliver.efri.hr/~euconf/2007/docs/Session3/maurovic.pdf (Son çevrimiçi erişim tatihi 07/06/2013). Son değişiklik olan 2012/30/EU metnin dilini sadeleştirmiş ancak köklü değişiklikler yapmamıştır. En önemli değişikli 6. maddedir. Buna göre halka açık şirketler 25.000 EUR (ECU yerine) minimum sermaye ile kurulabilecektir. Metin için bkz. http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2012:315:0074:0097:EN:PDF. (Son çevrimiçi ziyaret tarihi: 06/06/2013) 43 Bkz. Genel Gerekçe 113. nolu başlık altında yapılan açıklamalar. 44 Company Act 1985 veya kısaca CA 85. 45 Company Act 2006 veya kısaca CA 06. İlginç bir not: 2006 tarihli yasa İngiliz tarihindeki en uzun yasadır. 1300 bölümden ve 700 sayfadan oluşur ve sadece içindekiler kısmı dahi 59 sayfadır. Ondan önceki en uzun yasa 2009 tarihli Vergi Kanunudur. http://en.wikipedia.org/wiki/Companies_Act_2006 (Son çevrimiçi erişim: 08/06/2013). Kanunun değişiklik çalışmaları 1998 yılında Modern Company Law for a Competitive Economy adlı rapor ve sonrasında 2002 yılında yayınlanan bir White Paper ile başlamıştır. Bkz. Tison/De Wulf/Van Der Elst/Steennot s. 279. Sayfa 20 / 47 açık şirketler bakımından AB yönergelerine uymak zorunda olması nedeniyle yeterli esnetme yapılamamıştır46. İngiliz kaynaklar incelendiğinde sermayenin korunması ile ilgili bölümler genelde şu başlıklar altında toplanmıştır: asgari sermaye, ortaklara kar payının dağıtımı, şirketin kendi paylarını satın alması, finansal destek47 ve sermaye azaltılması48. Özellikle yapılan son değişikliklerle İngiliz hukukunda şirketlerin kolay kurulması ve şirketleşmenin önünün açılması amaçlanmıştır49. V. Hükümlerin Değerlendirilmesi Bu çalışma için TTK’daki limited şirkete ait hükümler taranmıştır. Aşağıda sayılan maddelerde yapılan incelemede; kuruluş öncesi ve sonrası olarak ikiye ayırmak ve numara sırası takip edilmek suretiyle bir inceleme yolu seçilmiştir50. Bu ikili ayrım birçok yazar tarafından da benimsenmiştir51. Bu nedenle çalışmamızda da bu ayrım kullanılacaktır. 46 Bkz. http://www.publications.parliament.uk/pa/pabills/200506/companies.htm (Son çevrimiçi erişim tarihi: 08/06/2013). Ayrıca sermayenin korunması ile ilgili açıklamalar ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Steinfeld/Mann/Ritchie/Weaver/Galley/Adair/McLarnon/Cloherty, s. 43 vd. 47 Finansal destek yasağı Türk Hukukunda sadece A.Ş.’ler bakımından düzenlendiği ve Ltd. Şti. için düzenlenmediği için çalışmada incelenmemiştir. Türk hukukundaki durum için bkz. Yanlı, s. 29 vd. İngiliz hukukundaki açıklamalar için bkz. örnek olsun Mayson/French/Ryan, s. 297; Davies, s. 259; Tison/De Wulf/Van Der Elst/Steennot, s. 293; Davies, Introduction, s. 93. 48 Bu eserlerden bazıları şöyledir: Mayson/French/Ryan, s. 276 vd.; Davies, Introduction, s. 83 vd.; Morse, s. 155 vd.; Davies, s. 241 vd.; Tison/De Wulf/Van Der Elst/Steennot s. 276 vd.; Steinfeld/Mann/Ritchie/Weaver/Galley/Adair/McLarnon/Cloherty, s. 43 vd; Santella/ Turrini, s. 428 vd. 49 Ayrıntılı bilgi için bkz. Tison/De Wulf/Van Der Elst/Steennot s. 276. Sözü edilen kaynakta ticaret sicilinden alınan verilere göre 2005 yılında İngiltere’de limited (Ltd.) şirketlerin sayısının 1.968.000, halka açık şirketlerin sayısının (Plc) ise 11.600 olduğu belirtilmiştir. 1997’den beri şirketleşme oranının %60 oranında arttığı ve ticaret odasının bir günde şirket kurulmasına olanak verildiği de belirtilmiştir. 50 Aslında daha doğru bir ifadeyle, kuruluş öncesinde bir sermayenin korunmasından değil, sermayenin düzgün bir şekilde teşekkül ettirilmesinden bahsetmek mümkündür. Bkz. Ansay, s. 33. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu 1977 basısındaki eserinde de Ansay’a atıf yapmış ve özellikle bunun Ansay’ın görüşü olduğunu belirtmiştir. Ancak eserin son basısında bu atıf yoktur. Karş. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s. 223. Ayrıca Winter Raporu olarak anılan raporda, “Capital Formation and Maintenance”, yani sermayenin oluşturulması ve korunması denilmektedir. Bkz. http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/report_en.pdf s. 78 vd. (Son çevrimiçi erişim tarihi: 05/06/2013) 51 Bkz. Pulaşlı, s. 263; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s. 223; Paslı, s. 218; Karamanlıoğlu, s. 160 vd; Çevik, s. 344. Sayfa 21 / 47 A- Kuruluş Öncesi 1. TTK m. 128, f. 2 (Sermayenin Sicile Tescili) Sermayenin daha şirket kurulmadan önce korunmasına örneklerden ilki TTK m. 128’de düzenlenmiştir. ETK m. 140’a tekabül eden bu maddeye getirilen en büyük yenilik m. 128, 2. fıkradır. Buna göre: “Şirket sözleşmesinde veya esas sözleşmede bilirkişi tarafından belirlenen değerleriyle yer alan taşınmazlar tapuya şerh verildiği, fikri mülkiyet hakları ile diğer değerler, varsa özel sicillerine, bu hüküm uyarınca kaydedildikleri ve taşınırlar güvenilir bir kişiye tevdi edildikleri takdirde ayni sermaye kabul olunur. Özel sicile yapılan kayıt iyi niyeti kaldırır”52. Kanun koyucu burada yıllardır Anadolu’da sermaye olarak konulan ve tescil edilmeyen taşınmazların ortaya çıkardığı sorunlar nedeniyle bu maddeyi koyduğunu maddenin gerekçesinde belirtmiştir53. Tescilin geciktirilmesi veya hiç yapılmaması bazen unutularak bazen de kasten kötü niyetli olarak yapılmaktadır. Örneğin şirketin sermayesine dâhil olan taşınmazın, şirketin durumu kötüye gidince şirkete ait olmadığı iddia edilmekte54 ya da şirkete bu taşınmazı taahhüt eden kişi bu arada taşınmazı başkalarına satabilmekte veyahut da taşınmaz sahibinin vefatı halinde mirasçıları malın şirkete ait olmadığını iddia edebilmektedirler. Tüm bu sorunlar bu maddenin kanuna getirilmesinin gerekçesini oluşturmuştur55. 52 Genel hüküm olması ve ayrıca TTK m. 578, ve 582/2 atfı nedeniyle bu hüküm limited şirketlere de uygulanacağından burada incelenmiştir. 53 Bkz. TTK m. 128 gerekçesi ve ayrıca Genel Gerekçe 113. nolu başlık altında yapılan açıklamalar. 54 Yargıtay 11. HD. 18.04.1989 T. 88/2888 E, 89/2366 K. sayılı kararında Nurettin isimli kişi öncelikle iki adet parselini şirkete sermaye olarak koymuş ancak bunun tescilini şirket adına gerçekleştirmemiştir. 16 sene boyunca şirketin yarıya yakın payını iktisap etmiş ve yönetim kurulu üyeliğini sürdürmüştür. Ancak şirket 16 sene sonra iflas edince bu payların şirkete ait olmadığını iddia etmiş, ancak bu talebi hakkın açıkça kötüye kullanılması olarak görülerek Yargıtay tarafından koruma görmemiştir. Karar için bkz. Moroğlu, Kanun, s. 216217 ve ayrıca çevrimiçi erişim için bkz. http://www.kararevi.com/karars/90961#.UaC5zUDwmSo (Son erişim tarihi: 25/05/2013) 55 Kanunun hazırlayıcıları arasında bulunan Sayın Tekinalp, 2007 tarihli bir seminerde bu duruma değinmiş ve bu tür durumları engellemek için bu maddenin kanuna konulduğunu söylemiştir. Bkz. Tekinalp, Seminer, s. 12, 9 nolu prg. Sayfa 22 / 47 Sonuç olarak sermayenin korunması amacıyla artık tüm taşınmazlar tapuya şerh verilecek, marka patent gibi tescil edilebilen fikri haklar56 Türk Patent Enstitüsüne, gemiler bulundukları gemi siciline57, diğer tescile tabi olmayan taşınırlar ise güvenilir bir kişiye tevdi edildikleri takdirde ayni sermaye olarak kabul olunacaktır58. Tescilin 3. kişinin iyi niyetini kaldıracağı özellikle maddede belirtilmiş, bu sayede sermayenin korunması açısından önemli bir etkinin sağlanması amaçlandığı ise gerekçede açıklanmıştır59. 2. TTK m. 130, f. 1 (Vadesi Gelmiş Alacakların Konulması) Bu maddeye göre, sermaye olarak şirkete alacaklarını devretmiş olan bir ortak, alacaklar şirketçe tahsil edilmiş olmadıkça sermaye koyma borcundan kurtulamaz60. TTK m. 581 uyarınca vadesi gelmemiş alacakların sermaye olarak konulamayacağı belirtilmektedir. Öte yandan TTK m. 130, f. 2 ise alacağın vadesi gelmemiş ise aksi kararlaştırılmış olmadıkça vade gününden, muaccel ise şirket sözleşmesi veya esas sözleşme tarihinden itibaren bir ay içinde şirketçe tahsil edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu iki hüküm birlikte incelendiğinde, vadesi gelmemiş alacağın da sermaye olarak konulabileceği ancak bu alacak tahsil edilmezse bundan ortağın sorumlu olacağı sonucu çıkmaktadır. Söz konusu maddenin amacı sermayeyi oluşturacak miktarın (alacağın) düzgün bir şekilde şirket malvarlığı içine alınması, sermayede boşluk doğmaması ve fasat sermaye tehlikesini önlenmesidir61. 56 Bu arada ihtiyari olarak tescil olunan Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa tabi diğer fikri haklar Kültür ve Turizm Bakanlığı nezdinde bulunan Telif Hakları Genel Müdürlüğüne tescil olunabilecektir. Bkz. daha fazla bilgi için: http://www.telifhaklari.gov.tr/ana/bolum.asp?id=274 (Son erişim tarihi: 25.05.2013) 57 ETK döneminde bu hüküm bulunmadığı için gemilerin taşınmaz hükmünde olduğu ve ETK m. 140 f. 2 uyarınca resmi şekil aranmaksızın işlemin geçerli olduğu hakkında bkz. TD. 25.09.1969 tarihli, 68/2390 E, 69/4282 K. sayılı kararı (Batider, 1970, Cilt V, Sayı 4, s. 832-833). 58 Tekinalp, aksi halde sermayenin fasat (facade) olarak görüntüde oluşacağını ve üçüncü kişileri aldatabileceğini söylemektedir. Bkz. Tekinalp, s. 1683. 59 Tüm bu hususları inceleme ve denetleme yetkisi sicil müdürlüğüne verilmiştir. Ayrıca md. 128, f. 5’e göre ticaret sicil müdürü tescil ile ilgili bildirimleri resen ve hemen ilgili sicile bildirmek zorundadır. Bu konuda TSY’ye de hüküm konulmuştur. Bkz. TSY m. 65, f. 3: “Sermaye olarak konulan ve tapu, gemi ve fikri mülkiyet ile benzeri sicillerde kayıtlı bulunan mal ve hakların şirket adına tescilinin gecikmeksizin yapılması amacıyla; müdürlük tarafından şirketin tescili ile eş zamanlı olarak ilgili sicillere bildirimde bulunulur”. 60 Karş. ETK md. 142. 61 Tekinalp, s. 1684. Sayfa 23 / 47 3. TTK m. 578 atfı ile m. 343, f. 1, c.1 (Ayni Sermayenin Değerlemesi) Bu maddeye göre, konulan ayni sermaye ile kuruluş sırasında devralınacak işletmelere ve ayınlara, şirket merkezinin bulunacağı yerdeki asliye ticaret mahkemesince atanan bilirkişilerce değer biçilir62. Aslında söz konusu madde ETK m. 303, f. 2, c. 2 ile benzeşmektedir63. Maddenin, sermayenin korunması ve sağladığı güvenlik nedeniyle muhafaza edildiği gerekçesinde açıkça belirtilmiştir. Ancak aslında madde eski kanundaki düzenlemenin ötesine geçen bazı yeniliklere de sahiptir. Örneğin, raporun “resmi” belge olduğu açıkça belirtilmiştir. Bu da rapora daha fazla ciddiyet verilmesini sağlamaktadır. Buna göre sahte evrak düzenleyenler, resmi belgede sahtecilikten ağırlaştırılmış bir cezaya çarptırılma tehlikesiyle karşı karşıyadırlar64. Bu durum kasıtlı bir tercih olarak gözükmektedir. Bu denetlemenin özel bir kişi veya kuruma verilmesi sakıncalı bulunmuş, verilmesi durumunda TTK m. 550, 551, 562 ve 563. maddedeki sorumluluk hükümlerini uygulanmaz hale geleceği düşünülmüştür65. Bunun yanında Avrupa’da bazı durumlarda ayni sermaye konulmasında bilirkişi değerlemesinden vazgeçilebileceğine ilişkin görüşler mevcuttur. Bu görüş TTK’nın hazırlanması sürecinde de dikkate alınan Winter raporunda yer almaktadır66. Winter raporunda, SLIM grubunun, “bağımsız uzmanlardan alınan raporun hem pahalı hem de bu raporların ayınların gerçek değerinin tespiti için tam bir garanti sağlamadığı” 62 Karş. ETK m. 303. AktG. § 27, 28, 29, 30; 77/91/EEC m. 10 f. 1, 27 f. 2; 2006/68/EC m. 10a, 10b. Eski kanunda bu maddeye tekabül eden maddenin lafzında sadece hangi mahkemeden bu raporun alınacağı açıkça belirtilmemiştir. Ayrıca karş AktG. § 27, 28, 29 ve 30. Ancak TTK maddeye raporun resmi olması; adil, uygun yöntemin seçildiğini belirtmesi, itiraz hakkı tanınması gibi yenilikleri eklemesi anlamında ilericidir. Yöntemden kasıt, satışların karşılaştırılması (emsal karşılaştırma), maliyet yaklaşımı ve gelirlerin kapitalizasyonu yaklaşımı gibi çeşitli gayrimenkul değerleme yöntemleridir. 64 Resmî belgede sahtecilik TCK’nın 204. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre “Bir resmî belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir resmî belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren veya sahte resmî belgeyi kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklindedir. Öte yandan Özel belgede sahtecilik 207. maddede düzenlenmiştir ve “Bir özel belgeyi sahte olarak düzenleyen veya gerçek bir özel belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren ve kullanan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklindedir. 65 Bu maddeyi kaleme alanlar dünyadaki Enron skandalı gibi örnekleri dikkate almış olabilirler. Bu yönde imalara kanunun genel gerekçesinde rastlamak mümkündür. Bkz. Genel Gerekçe 28 nolu başlık altında yapılan açıklamalar. Bilindiği üzere Enron’u denetleyen Arthur Andersen adlı denetim şirketi yapmış olduğu yolsuz denetlemelerle çok büyük bir skandala sebep olmuş ve kendisi de dünya üzerindeki 5 büyük denetim şirketinden biri olmasına rağmen batmıştır. Daha fazla bilgi için bkz. http://en.wikipedia.org/wiki/Enron_scandal (Son çevrimiçi erişim tarihi: 05/06/2013) 66 Bkz. yuk. dn. 38 63 Sayfa 24 / 47 yönündeki tespitinin dikkate alındığı belirtilmektedir. Bu nedenle de Winter raporu belli durumlarda bu değerlemenin yapılmasından imtina edilebileceği görüşünü ileri sürmüştür. Buna göre örneğin malın belirli bir piyasa değeri varsa veya yakın bir zamanda zaten bir değerleme yapıldıysa bu durumda değerleme yapılmayabileceği önerilmiştir67. Ayrıca daha 2006/68/EC adlı yönerge ile 77/91/EEC’de yapılan değişiklikle bu görüşler benimsenmiştir. Yani artık yukarıdaki paragrafta belirtilen durumlarda bilirkişi raporu almaya gerek olmadığı Yönerge ile düzenlenmiştir68. Ancak TTK’nın gerekçesinde bu önerilerin henüz güvenilir bir sistemi işaret edememesi nedeniyle benimsenmediği belirtilmiştir69. Maddenin amacı payların çıkarılma değerlerinin gerçeği yansıtmasıdır. Çünkü eğer taşınmazın gerçek değeri, esas sözleşmede yer alan ve ayrıca tescil edilen değerinden düşük ise alacaklılar dolaylı yoldan aldatılmış ve sermaye korunamamış olur70. Bu nedenle kanun koyucu bu konuya ayrıca önem vermiş ve ek düzenlemeler getirme ihtiyacı duymuştur. 4. TTK m. 580, f. 1 (Asgari Sermaye Tutarı) Bu maddeye göre, limited şirketin esas sermayesi en az 10.000 Türk Lirasıdır71. Esas sermaye miktarı alacaklının garantisi olması nedeniyle önemlidir. Esas sermaye miktarı ne kadarsa, şirket o kadar güven yaratacaktır72. Ancak minimum sermaye 67 Bkz. Winter raporu, s. 83, yuk. dn.38. Bkz. 2006/68/EC m. 10a ve 10b. Karş. 77/91/EEC m. 10 f. 1, 10 f. 2. 69 Bkz. TTK m. 343 gerekçesi ve ayrıca rapor ile ilgili bilgi için genel gerekçe 57 ve 93. nolu başlık. 70 Tekinalp, s. 1685. 71 Bu madde TBMM Genel Kurul görüşmelerinde 25.000 TL’den 10.000 TL’ye çekilmiştir. Adalet Bakanlığınca yayımlanan ilk Tasarı’da ise 50.000 TL olarak öngörülmüştü. Ayrıca bkz. ETK m. 507 (5 Milyar TL) ve karş. OR m. 773 (20.000 franc) olarak belirlemiştir minimum tutarı. 72 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s. 786. Yazarlar bunun şirketin “kredibilitesinin” temeli olduğunu belirtmişlerdir. Öte yandan Davies ise sadece kredi veren kuruluşların buna değil, ayrıca özvarlıkların, nakit akışının ve şirketin gelecek vaat etmesi gibi hususların da dikkate alındığını belirtmiştir. Bkz. Davies, Introduction, s. 92. 68 Sayfa 25 / 47 miktarı özellikle Anglo-Sakson hukukunda artık zorunlu tutulmama eğilimindedir73. Bu sistemin alacaklıları korumadığı düşünülmektedir74. Ancak Kıta Avrupası hukukunda halen minimum miktarın korunduğu görülmektedir75. Bunun yanında 77/91/EEC sayılı Yönergenin üzerinden çeyrek asırdan fazla bir zaman geçtikten sonra 2012/30/EU sayılı Yönerge ile miktar minimum 25.000 EUR olarak değiştirilmiştir76. Ne AB ne de İngiltere bu miktarın arttırılması için bir çaba içine girmiştir77. Ayrıca Winter raporu bu miktarın tek amacının kaygısızca halka açık şirket kurmanın engellenmesi olduğunu bildirmiş ve kuralın ne yararı ne de zararı olduğundan bahisle, bu konuyu düşünmek için fazla zaman harcanmasının anlamsız olduğunu belirtmiştir78. Bu nedenle rapor kuralın değiştirilmemesini önermiştir79. Buna karşın Rickford grubu olarak adlandırılan diğer bir grup, bu görüşe karşı çıkmış ve gereksiz maddelerin çıkarılması gerektiğini belirtmiştir80. Sonuç olarak Anglo-Sakson hukukunda artık asgari sermaye miktarının alacaklıları korumadığı, bu miktarın bir öneminin bulunmadığı ve hatta rekabeti engellediği yönündeki görüş ön plana çıkmaktadır81. Bu nedenle bu hukuklar, halka kapalı şirketler 73 Örneğin Amerika (Delaware), Avustralya ve Amerikan Barolar Birliği tarafından hazırlanan Revised Model Business Corporation Act (RMBCA)’da minimum tutar bulunmamaktadır. Bkz. SchutteVeenstra/Boschma/Lennerts, s. 13. Ayrıca İngiltere’de “private company” olarak adlandırılan, bizdeki kapalı şirkete tekabül eden şirketlerde de minimum bir miktar aranmamaktadır. Bunun yanında “public company” olarak adlandırılan halka açık şirketler bakımından ise 50.000 Pound sınırlaması bulunmaktadır. 74 Winter Raporu, s. 82-88; Santella/Turrini, s. 436. Ayrıca Davies, sermayenin çok kısa bir zaman içinde şirketin çalışanlarının maaşları, kirası ve diğer eşyalarının alınması için harcanacağını, bu durumda şirket eğer hemen kar edebilecek bir şirket değilse, sermayesinin kısa zamanda başlangıçtaki durumun altına ineceğini belirtilmektedir. Yazar İngiltere’de örneğin 10.000 Pound olan bir sermayenin kısa zamanda bu şekilde harcanacağını düşünmektedir. Davies, Introduction, s. 85. Yazar ayrıca çok yüksek miktarın bir rekabet engeli olduğunu, çok düşük miktarın ise alacaklılar için bir yanılsama yarattığını belirtmektedir. 75 Örneğin Almanya’da Ltd. Şti. için 25.000 EUR (AktG, § 5), A.Ş. için 50.000 EUR (AktG, § 7); İsviçre’de Ltd. Şti için 20.000 Frank (OR, m. 773), A.Ş. için 100.000 Frank (OR, m. 621) konulmaktadır. Bunun yanında ETK zamanında Ltd. Şti. için bu miktar 5 Milyar TL, A.Ş. için 50 Milyar TL idi. Bkz. ayrıntılı bilgi için Yıldız, s. 77. 76 Bkz. yuk. dn. 42. Eski Yönergede miktar ECU üzerinden yazılmışken, AB’de 1999’da EUR birimine geçilmesi nedeniyle bu miktar da bu şekilde değiştirilmiştir. 77 Bkz. Tison/De Wulf/Van Der Elst/Steennot s. 287. 78 Ayrıca bkz. TTK Genel Gerekçe 60 nolu başlık altında yapılan açıklamalar. 79 Bkz. Winter Raporu s. 82. (Son çevrimiçi erişim tarihi: 05/06/2013). http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/report_en.pdf 80 Bkz. Tison/De Wulf/Van Der Elst/Steennot s. 287; ayrıca bkz. Santella/Turrini, s. 454. Rickford grubu British Institute of International and Comperative Law adlı Enstitüde bir ortak insiyatif olarak kurulmuştur. Grup K. Rickford liderliğinde “sermayenin korunması” ile ilgili bir rapor hazırlamıştır. Rapor European Business Law Review, 14 (2004)’te “Reforming Captial: Report of the Interdisciplinary Group on Capital Maintenance” adıyla yayınlanmıştır. Tison/De Wulf/Van Der Elst/Steennot s. 282. 81 Davies, Introduction, s. 85-86. Sayfa 26 / 47 bakımından asgari sermaye miktarı zorunluluğunu kaldırmıştır82. Ancak bu konu Avrupa’da çeşitli davalara konu olmuş ve bu yönde “Centros”83, “Überseering84” ve “Inspire Art85” kararları ortaya çıkmıştır86. Son olarak da yukarıda belirtilen 2012/30/EU yönergesi ile bu miktar halka açık şirketler bakımından 25.000 EUR olarak belirlenmiştir. Türkiye’de ise halka açık veya kapalı şirket ayrımı yapılmadan, şu andaki miktardan bile daha yüksek bir miktarın asgari sermaye olması gerektiği yönünde görüşler bulunmaktadır87. Öte yandan yeni TTK’nın çalışmaları sırasında itibari değeri olmayan pay sistemi ve asgari sermaye miktarının yurtdışında olduğu gibi terk edilmesi tartışılmış ancak köklü sistem değişikliği gerektiği ve bunun önemli bir birikimi terk etmek anlamına geleceğinden bahisle bu fikirden vazgeçilmiş ve bu aşamada ihtiyaç olmadığı belirtilmiştir88. 82 İngiltere’de 1855 tarihinde LLC’ler (halka kapalı limited şirketler) için kuruluş sermayesinin 50.000 Pound olması önerilmiş ancak bu teklif kabul edilmemiştir. Daha fazla bilgi için bkz. Tison/De Wulf/Van Der Elst/Steennot s. 277 ve orada dn. 13’te atıf yapılan yazar. Türkiye’deki gibi bu miktarın ¼’ü peşin olarak ödenmelidir. Bkz. CA 85 m. 117, CA 06 m. 763. (Son çevrimiçi erişim tarihi: 05/06/2013) http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/section/763. İngiltere’nin sistemi 77/91/EEC sayılı İkinci Şirketler Hukuku Yönergesi m. 6’ya uygun olarak düzenlenmiştir. Bu yönerge zaten sadece halka açık şirketler içindir. Ancak birçok halka açık şirket dikkate alındığında aslında bu miktarın çok düşük kaldığı düşünülmektedir. Bkz. Birds/Boyle, s.180. Ayrıca Birleşik Krallıktaki şirketlerin sermayelerinin miktarları üzerinde yapılan ayrıntılı bir inceleme ve tablo için bkz. Tison/De Wulf/Van Der Elst/Steennot s. 284 vd. Ayrıca ABD, Hollanda karşılaştırması tablosu için bkz. Schutte-Veenstra/ Boschma/Lennerts s. 66 vd 83 Case C-212/97; Centros Ltd. v. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen (1999). Kararın İngilizce metni için bkz. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61997J0212:EN:HTML (Son çevrimiçi erişim tarihi 08/06/2013) Buna göre örneğin Centros kararında Danimarka’daki bir karı koca Danimarkada şirketlerin asgari sermayesi olması nedeniyle şirketini bu ülkede değil, asgari bir tutarı olmayan İngiltere’de kurmuştur. Ancak faaliyetlerini Danimarka’da yapmıştır. Mahkeme ise bu durumun asgari sermayenin konuluş amacına aykırı olduğuna karar vermiştir. Mahkemeye göre asgari sermaye alacaklıları (kamu alacaklıları da dâhil) korumaya yaramaktadır. Ayrıca ayrıntılı bilgi için bkz. Karamanlıoğlu, s. 83. 84 Case C-208/00; Überseering BV v. Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (2002). Kararın İngilizce metni için bkz. (Son çevrimiçi erişim tarihi: 08/06/2013) http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62000J0208:EN:NOT 85 Case C-167/01; Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam v. Inspire Art Ltd. (2003). Kararın İngilizce geçici tercümesi için bkz. (Son çevrimiçi erişim tarihi: 08/06/2013) http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2003:275:0010:0010:EN:PDF 86 Ayrıca bkz. genel gerekçe, 35 nolu başlık altında yapılan açıklamalar. 87 Moroğlu, s. 334. Yazar Ltd. Şti. için 50.000 TL, A.Ş. için ise bu miktarın eskiden benimsendiği gibi on misli, yani 500.000 TL olması gerektiğini savunmaktadır. Buna karşın Yıldız Ltd. Şti. için 25.000 TL, A.Ş. için miktarın 100.000 TL olması gerektiğini savunmuştur. Yıldız’ın görüşü komisyon tarafından benimsenmiş ancak yukarıda belirtildiği gibi bu miktar TBMM’de 10.000 TL’ye düşürülmüştür. Bkz. Yıldız, s. 77. 88 Bkz. genel gerekçe 122 nolu başlık altında yapılan açıklamalar. Sayfa 27 / 47 5. TTK m. 581 (Ayni Sermaye Olarak Konulabilecekler) Bu maddeye göre, üzerlerinde sınırlı bir ayni hak, haciz veya tedbir bulunmayan; nakden değerlendirilebilen ve devrolunabilen, fikri mülkiyet hakları ile sanal ortamlar ve adlar da dâhil, malvarlığı unsurları ayni sermaye olarak konulabilir89. İşbu madde A.Ş.’deki 342. madde ile neredeyse aynıdır. Aslında 578 atfı ile 342. madde Ltd. Şti. için uygulanabileceği için bu maddeye gerek olmadığını düşünüyoruz. Sınırlı sorumluluğun olduğu bir ortaklık türünde malvarlığı değeri olmayan hizmet edimleri, kişisel emek, ticari itibar ve vadesi gelmemiş alacaklar sermaye kavramına uymadığı için konulamazlar. Ancak örneğin hizmetlerin sermaye olarak konulması hakkında Winter raporu öneride bulunmuştur90. Bu maddeye uyulmazsa fasat sermaye oluşturulmuş olur91. Konulan ayni sermaye ile kuruluş sırasında devralınacak işletmelere ve ayınlara, şirket merkezinin bulunacağı yerdeki asliye ticaret mahkemesince atanan bilirkişilerce değer biçilir. Bilirkişi bu inceleme sırasında eğer örneğin bir gayrimenkulün üzerinde haciz varsa bunu da raporunda belirtmesi gerekeceğini düşünüyoruz. Bu raporun 77/91/EEC ile benzer şekilde adil olması gerektiği belirtilmiştir. Bu nedenle aksi durumda TTK’nın sorumluluk maddeleri uyarınca bilirkişinin sorumluluğuna gidilebileceği düşünülebilir. 6. TTK m. 582, f. 1 (Malların Bedeli Sözleşmede Yazar) Bu maddeye göre, kurucular tarafından kurulmakta bulunan şirketle ilgili olarak, şirket hesabına alınan malların bedelleri ile şirketin kurulmasında hizmetleri geçenlere tanınan menfaatler şirket sözleşmesine yazılır92. 89 Karş. ETK m. 508; OR m. 778/1; GmbHG, § 5/4. Bkz. Winter Raporu s. 89. 91 Tekinalp, s. 1684. 92 Karş. ETK m. 506; OR m. 776; GmbHG, § 3, 4. 90 Sayfa 28 / 47 Hüküm şeffaflık ve kamuyu aydınlatma amacıyla konulmuştur. Ancak sözleşmeye yazılan, değerleri bilirkişiler tarafından tespit edilen şirket hesabına alınan malların bedelleri aynı zamanda alacaklının güvencesidir. 3. kişi ve alacaklılara şirket sözleşmesine yazılarak duyurulan bu malların bedelleri, sermayenin doğru bir şekilde teşekkül etmesine dolaylı şekilde yardımcı olmaktadır. Ayrıca madde 77/91/EEC’ye de uyumludur. 7. TTK m. 583, f. 4 (İtibari Değeri Aşan Bedelle Pay Çıkarılabilir) Bu hükme göre, esas sermaye bedelleri itibari değerden veya bu değeri aşan bir bedelle çıkarılabilir (primli pay)93. Bu maddenin benzeri bir madde A.Ş. için 347’de bulunmaktadır. Buna göre, “itibari değerinden aşağı bedelle pay çıkarılamaz” denilmektedir. Aslında Ltd. Şti. için de aranan budur. Yani pay bedelinin itibari değerin altına inmesi istenmez. Sermayeye konulan bir ayni mal ise ve bu mala yüksek bir bedel biçilmişse, ihraç bedeli, itibari değerinin altına düşmüş olur. Bu da açıkça sermayenin korunması ilkesine aykırıdır. Bu durumda 644. madde atfı ile 551. madde Ltd. Şti. için de uygulanır. Hatta bu durumda kurucuların da sorumlulukları ortaya çıkabilir. Zarar, en azından itibari değer ile gerçek değer arasındaki fark kadardır. Aynı hüküm TTK m. 590 atfı ile sermaye artırımında çıkarılan paylara da uygulanır. 8. TTK m. 585 (Sermayenin Tamamını Şartsız Ödemeyi Taahhüt) Bu maddeye göre; şirket, kurucuların, kanuna uygun olarak düzenlenmiş bulunan, sermayenin tamamını ödemeyi şartsız olarak taahhüt ettikleri, imzalarının noterce onaylandığı şirket sözleşmesinde limited şirket kurma iradelerini açıklamalarıyla kurulur94. 93 94 Karş. ETK m. 507; OR m. 773, 774; GmbH, § 5. Karş. GmbHG § 11; OR m. 777. Sayfa 29 / 47 Burada sermayenin korunması açısından önemli olan, sermayenin tamamının şartsız olarak ödenmesinin taahhüt edilmesidir. Ayrıca kurucuların beyanından ayrı olarak resmi bir kuruluşun beyanına da bağlayarak sermayeyi korumaktadır95. 9. TTK m. 585, f. 1 atfı ile m. 344, f. 1 (Pay Bedelinin Ödenmesi) Bu maddeye göre, nakden taahhüt edilen payların itibari değerlerinin en az yüzde yirmibeşi tescilden önce, gerisi de şirketin tescilini izleyen yirmidört ay içinde ödenir. Payların çıkarma primlerinin tamamı tescilden önce ödenir96. Söz konusu madde 585 atfı ile Ltd. Şti. için de uygulanır. Aslında ilk başta taslakta Ltd. Şti. için bu bedelin tamamının peşin ödenmesi kararlaştırılmış, ancak sonra 6335 sayılı kanun ile değişiklik yapılmış ve madde A.Ş.’lerdeki gibi taksitle ve ¼ peşin ödemeye izin vermiştir97. Söz konusu durum, sermayenin korunmasına ilişkin 77/91/EEC Yönergesine uyumludur. Ancak taslaktaki ilk hali benimsenmiş ve peşin ödemeye izin verilmiş olsaydı daha önceki uygulamada karşılaşılan “kabuk şirket” gibi kötüye kullanmaların önüne geçilmiş olurdu. Bu durumda sermayenin de oluşturulması tam olarak sağlanmış olurdu. 10. TTK m. 585, f. 1 atfı ile m. 345 (Banka Hesabına Yatırılması) Bu maddeye göre, nakdi ödemeler, 19.05.2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanununa bağlı bir bankada kurulmakta olan şirket adına açılacak özel bir hesaba, sadece şirketin kullanabileceği şekilde yatırılır98. İşbu madde 585. madde gereğince Ltd. Şti. için de uygulanır. Sermayenin sadece şirket tarafından, şirket işlerinde kullanılmasını temin etmek adına, sermayenin teşekkülünü kolaylaştıran bir hükümdür. Sermaye olarak konulan miktar ancak şirket noter onayı 95 Tekinalp, s. 1684. Karş. OR m. 632; AktG § 36a; 77/91/EEC m. 9. 97 Ancak varsa primin tamamı tescilden önce ödenecektir. 98 Karş. ETK m. 287; OR m. 633; AktG § 36a(1). 96 Sayfa 30 / 47 tarihinden itibaren üç ay içinde tüzel kişilik kazanmazsa ve bu durumu doğrulayan bir sicil müdürlüğü yazısının sunulması üzerine sahiplerine verilir geri verilir (TTK m. 345, f. 2)99. B- Kuruluş Sonrası Daha önce de belirttiğimiz gibi, şirketin kurulması sonrasında asıl olarak sermayenin korunmasından bahsedilebilir100. Aşağıda bunu sağlayan maddeler incelenmiştir. 1. TTK m. 574, f. 3 (Tek Ortağın Şirket Olması) Bu maddeye göre; şirket, tek ortağın kendisinin olacağı bir şirkete dönüşeceği sonucunu doğuracak şekilde esas sermaye payını iktisap edemez101. Bu durum aslında sermayenin ortaklara iadesi anlamına geleceği için sermayenin korunması ilkesine aykırıdır. Bu nedenle şirketin kendi paylarını iktisabı, TTK m. 601’in doğal sonucudur. 2. TTK m. 585 atfı ile m. 352 (Pay Taahhüdünün Devri Yasağı) Bu maddeye göre, pay taahhüdünün şirket tescilinden önce devri, şirkete karşı geçersizdir102. 99 “Bankaya bloke olan para kuruluşun tamamlanmasını müteakiben şirkete verilir. Kuruculara verilmez. Binnetice, bu bloke paraların kurucuların borçları nedeniyle haczedilmesi mümkün değildir”. Bkz. 12. HD, 18.04.1983 T., 83/1504 E, 83/2941 K. sayılı karar. Moroğlu, Kanun, s. 219. 100 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s. 223 ve ayrıca bkz. yuk. dn. 50. 101 Karş. ETK m. 504; OR m. 775. 102 Karş. ETK m. 302; OR m. 644/1 Sayfa 31 / 47 Hüküm daha önceki yasada yanlış bir şekilde payın devrinden bahsediyordu. Ancak şirketin kuruluşu öncesi pay yoktur. Dolayısıyla hüküm doğru bir şekilde pay taahhüdünün devri şeklinde değiştirilmiştir103. Bu hükmün amacı, kuruluştan önce pay taahhüdü devri yapılarak sermaye açığının oluşmasına sebep olanların sorumluluktan kurtulmamalarını sağlamak, dolayısıyla sermaye bu şekilde azaltılmış dahi olsa bu zararın bu kişilerden geri alınarak sermayenin korunmasıdır104. Hüküm aynı zamanda sermaye artırımında da uygulanır. Burada doktrinde tartışma yaratan husus geçersizliğin sadece şirkete mi yoksa 3. kişilere karşı da mı geçersiz olduğu yönünde olmuştur105. Türkiye’de hakim görüş 3. kişilere karşı geçersiz olmadığı, sadece ortağa karşı geçersiz olduğu yönündedir. Bu nedenle ortak sermaye koyma borcundan kurtulmuş olmaz106. İsviçre’de ve Almanya’da ise durum tam tersidir ve orada –tartışmalı olmakla birlikte- çoğunlukla 3. kişilere karşı da geçersiz olduğu yönünde görüş birliği vardır107. 3. TTK m. 585 atfı ile m. 482 (Sermaye Koyma Borcunda Temerrüt) Bu maddeye göre, sermaye koyma borcunu süresi içinde yerine getirmeyen pay sahibi, ihtara gerek olmaksızın temerrüt faizi ödemekle yükümlüdür108. Sermaye koyma borcunun yaptırımı olan bu madde, bu borcu yerine getirmeyen pay sahiplerine sermayeyi oluşturmaları için baskı yapar. Bu sayede sermayenin oluşumu ve korunmasına katkı sağlar. 103 Ancak kurucu ortaklar arasında yapılan hisse devri taahhüdünün bu madde kapsamı dışında ve geçerli olduğu hakkında bkz. Yarg. 11 HD., 16.02.1990 T., 90/935 E, 90/961 K. Bkz. Moroğlu, Kanun, s. 231. 104 Bkz. Tekinalp, s. 1685. 105 Tartışma için bkz. Karamanlıoğlu, s. 158 ve orada dn. 365’de atıf yapılan yazarlar. 106 Bu durum sadece iradi devirlerde söz konusudur. Cebri icra veya miras gibi durumlarda kanundan kaynaklanan bir durum söz konusudur. 107 Bkz. Karamanlıoğlu, s. 158 ve orada dn. 366’da atıf yapılan yazarlar. 108 Karş. ETK m. 407, 411; OR m. 681; AktG § 63. Sayfa 32 / 47 4. TTK m. 586, atfı ile m. 349 (Kurucular Beyanı) Bu maddeye göre, kurucular tarafından kuruluşa ilişkin bir beyan imzalanır. Beyan dürüst, bir şekilde bilgi verme ilkesine göre, doğru ve eksiksiz olarak hazırlanır. Söz konusu maddenin asıl amacı kamuyu aydınlatarak yolsuzluklara engel olmak, şirketin kurucular menfaatine kötü niyetli şekilde kullanılmasına engel olmak, kuruluşun denetlenmesini kolaylaştırmak, sorumluluk davalarına akışkanlık sağlamak ve sonuç itibariyle sermayenin korunmasını sağlamaktır109. Ayrıca madde TTK m. 549-551 arasında düzenlenen cezai sorumluluklarla pekiştirilmiştir. TTK m. 549’a göre gerçeğe aykırı beyanda bulunanlar sorumludur. Hukuki sorumluluk davasını zarar görenler açabilir. Beyanı düzenleyenler kusursuz sorumlu iken, katılanlar için ise kusurlu sorumluluk ilkesi benimsenmiştir110. 5. TTK m. 592 (Sermayenin Azaltılması Şartları) Bu maddeye göre, esas sermaye, borca batık bilançonun iyileştirilmesi amacıyla, ancak şirket sözleşmesinde öngörülen ek ödeme yükümlülüklerinin tamamen ödenmesi halinde azaltılabilir111. Esas sermaye payı, sermayenin azaltılması suretiyle ortaklara iade edilemez (TTK m. 601). Çünkü alacaklıların güvencesi olan sermayenin bu şekilde geri verilmesi açıkça sermayenin korunması ilkesine aykırıdır. Ancak kanun koyucu bazı durumlarda sermaye azaltılmasına onay vermiş ve sermaye payının ortaklara iadesini kabul etmiştir. 109 Bkz. TTK m. 349 gerekçesi. ETK m. 305’te de düzenlenen bu hüküm OR m. 752’den esinlenerek kaleme almış ancak ondan bazı hususlarda farklılaşmıştır. Ayrıntılı bilgi için bkz. TTK m. 549 gerekçesi. 111 Karş. ETK m. 517; OR m. 782, 788; AktG § 58/2; GmbHG § 58/1, 2. 110 Sayfa 33 / 47 Buna göre şirket ancak borca batıksa ve bilançonun iyileştirilmesi gerekiyorsa şirket sermayesi azaltılabilir. Ltd. Şti. için ek ödeme yükümlülükleri burada sermaye azaltılması seçeneğinden önce devreye girerek, şirketin sermaye azaltmasına neden olan borca batık durumunu iyileştirebilir. Bu nedenle kanun koyucu öncelikle bu seçeneğin denenmesini ön şart olarak düzenlemiştir. Bu da eğer şirketin durumunu düzeltemiyorsa, bu durumda sermaye azaltılması yoluna gidilebilir. Ltd. Şti. için 592. madde atfı ile A.Ş.’ye ilişkin 473. madde uygulanır. Buna göre sermayenin azaltılmasına rağmen şirket alacaklılarının haklarını tamamen karşılayacak miktarda aktifin şirkette varlığı belirlenmiş olmadıkça sermayenin azaltılmasına karar verilmez (TTK m. 473, f. 2). Ayrıca sermaye hiçbir suretle 332. madde ile belirlenen (Ltd. Şti. için 580. madde) en az tutardan aşağı indirilemez (TTK m. 473, f. 5). Yani Ltd. Şti. bakımından sermaye azaltımı yoluyla 10.000 TL’nin altına inmeye imkan bulunmamaktadır. Aksi durumda verilen karar sermayenin korunmasına aykırı olduğu için batıl olacaktır. Ayrıca TTK m. 475 f. 1 uyarınca alacaklıların itiraz etme ve dava açma hakları bulunmaktadır. Bu durum da AB Yönergeleriyle uyum içindedir112. Yabancı hukuklarda da sermayenin korunması ilkesi içerisinde sermayenin azaltılması önemli bir yere sahiptir113. Örneğin İngiliz hukukunda da bu durum CA 85 ile düzenlenmiştir. Bu kanuna göre ancak şirket sözleşmesinde açıkça sermaye azaltılmasına izin verilen durumlarda şirket sermaye azaltabiliyordu114. Ancak 2006 yılında yapılan değişiklikle bu durum değiştirilmiş ve aksine sözleşmede hüküm yoksa şirketin sermaye azaltılmasına yetkili olduğuna kanunda yer verilmiştir (CA 06, m. 641)115. Türk Hukukundaki gibi bir dava hakkı İngiliz hukukunda da tanınmıştır116. Ancak yöntemin pahalı olmasından yakınılmaktadır117. 112 Karş. 77/91/EEC m. 30. Söz konusu kuralların esnetildiği hakkında bkz. Tison/De Wulf/Van Der Elst/Steennot s. 277. 114 CA 85, m. 135. 115 CA 06, m. 641. Ayrıca bkz. Steinfeld/Mann/Ritchie/Weaver/Galley/Adair/McLarnon/ Cloherty, s. 45. 116 Morse, s. 173; Davies, s. 242; Mayson/French/Ryan, s. 278, 279; Davies, Introduction, s. 90. 117 Ancak bu durum masraflı ve zaman alan bir iş olarak görülmektedir. Bu nedenle yöneticiler tarafından özel bir bildirge yöntemi ile sorunun çözülmesi önerilmiştir. Bkz. Tison/De Wulf/Van Der Elst/Steennot s. 298; Davies, Introduction, s. 92. Ayrıca aynı yöndeki öneri için bkz. Winter raporu s. 89. Solvency test adı verilen bu 113 Sayfa 34 / 47 6. TTK m. 595, f. 6 (Devir Halinde Teminat) Bu maddeye göre, şirket sözleşmesinde ek ödeme veya yan edim yükümlülüklerini öngörüldüğü takdirde, devralanın ödeme gücü şüpheli görüldüğü için ondan istenen teminat verilmemişse, genel kurul şirket sözleşmesinde hüküm bulunmasa bile onayı reddedebilir118. Yukarıda şirketin zor durumda olduğu durumlarda şirkete ek finansman ihtiyacının ek ödeme ve yan edim yükümleri ile sağlanacağını belirtmiştik. Buna göre bu ödemeler şirketin ortakları tarafından şirkete destek sağlanması ve sermayenin korunması amacını güder. Eğer ortaklardan biri payını devretmişse, payı alan yeni ortağın da bu şirkete zor durumda sahip çıkması ve sermayeyi koruması beklenir. Ortağın bu sorumluluğu yerine getiremeyeceğini düşündüğü ortağı şirkete kabul etmeme veya bunu kanıtlaması için teminat isteme hakkı düzenlenerek sermayenin korunması sağlanmıştır. 7. TTK m. 601 (Sermayenin İadesi Yasağı) Bu maddeye göre, esas sermayenin azaltılması hali hariç, ortaklara, esas sermaye payı bedeli geri verilemeyeceği gibi, ortaklar bu borçtan ibra da olunamazlar119. Yukarıda esas sermayenin azaltılması hali incelenmişti. Bu hal hariç sermaye bedelinin geri verilemeyeceği kuralı şirkete ait sermayeyi korur. Sermayenin iadesi yasağı, sermayenin korunması ilkesi için temel kuraldır. Diğer birçok maddedeki düzenlemenin gerekçesini oluşturur. testin sonucu solvency certificate ismi altında yöneticiler tarafından açıklanması önerilmiştir. Sistem Amerikan sistemine benzerlik göstermektedir. 118 Karş. ETK m. 520; AktG § 15-17; OR m. 785, 791; GmbHG, § 16. 119 Karş. ETK 528/2; OR m. 798, 800; AktG § 19. Sayfa 35 / 47 8. TTK m. 602 (Sınırlı Sorumluluk İlkesi) Bu maddeye göre; şirket, borç ve yükümlülükleri dolayısıyla sadece malvarlığı ile sorumludur120. Bu madde sermayenin korunması ilkesinin tamamlayıcısıdır. Sınırlı sorumluluk ilkesi olarak adlandırılan bu maddenin Ltd. Şti. için kabul edildiği diğer bir madde 573. maddedir. Ancak kanun koyucu 573. maddede özellikle şirketin sadece malvarlığı ile sorumlu olduğunu belirtmediğinden, ayrıca 602. maddeye ihtiyaç duyulmuştur. 573. madde f. 2’ye göre de, ortaklar şirket borçlarından sorumlu olmayıp, sadece taahhüt ettikleri sermaye paylarını ödemekle ve şirket sözleşmesinde öngörülen ek ödeme ve yan edim yükümlülüklerini yerine getirmekle yükümlüdürler. Sermayenin korunması ilkesi gereğince, bu maddenin eski hali olan ETK m. 531’de şirketin bir ortağının ödemediği sermaye payının, diğer ortaklarca ödenmesi gerektiğini belirtiliyordu. İsviçre Borçlar Kanununun 805. maddesinden alınan bu hüküm, İsviçre’de olmamasına rağmen böyle bir hüküm getirmişti. Şimdi yeni TTK ile ise bu kural sermaye yapısını aşan sorumlulukları bertaraf etmek için kaldırılmıştır121. Ancak mevcut hali menfaatler dengesini gözetmekte ve sermayenin korunması ilkesine hizmet etmektedir. 9. TTK m. 603 (Ek Ödeme Yükümü) Bu maddeye göre, ortaklar şirket sözleşmesiyle, esas sermaye payı bedeli dışında ek ödeme ile de yükümlü tutulabilirler122. Ek ödeme yükümlülüğünün amacı şirketin zor durumlarında sermaye azaltılması aracının kullanılması öncesinde bir topluca ortakların şirkete finansal açıdan destek olmasını sağlamaktır. 120 Karş. OR m. 794. Bkz. TTK m. 602 gerekçesi. 122 Karş. OR m. 795, 795a. 121 Sayfa 36 / 47 Bu sayede sermayesi zararını karşılamayan, işlerine gereği gibi devam edemeyen veya özkaynak ihtiyacı olan bir şirket bu zor durumdan ek ödeme yoluyla ortakları tarafından kurtarılarak sermayenin korunması sağlanmış olur. 10. TTK m. 604, f. 1 (Ek Ödeme Yükümü 2 Yıl Devam Eder) Bu maddeye göre; şirket, ortağın şirketten ayrılmasının tescil edildiği tarihten itibaren iki yıl içinde iflas etmiş ise bu eski ortaktan da ek ödeme yükümlülüğünü yerine getirmesi istenir. Bu madde açıkça yukarıda belirtilen ek ödeme yükümlülüğünden kötü niyetli şekilde kurtulmak için şirketten ayrılmayı düşünebilecek ortaklar için düzenlenmiştir. Özellikle işlerin iyi gitmediğini gören ve şirketin iflas edeceğini düşünen ortak, şirketin bir de büyük ortağı ise ve alacaklılara güven vermiş ise, şirketten kötü niyetli ayrılması durumunda alacaklılar zarara uğrayabilir123. Bu nedenle alacaklıların ek ödeme yükümü için şirkette güvendikleri ortağın arkasından giderek bu parayı tahsil etmeleri, şirket sermayesinin korunması anlamına gelecektir. 11. TTK m. 605 (Ek Ödeme Yedek Akçeden Verilir) Bu maddeye göre, yerine getirilen ek ödeme yükümlülüğünün kısmen veya tamamen geri verilebilmesi için ek ödemeye ilişkin tutarın, serbestçe kullanılabilecek yedek akçeler ile fonlardan karşılanabilir olması şarttır124. Ek ödeme yükümü yerine getirilmiş ve şirketin durumu geçici dar boğazdan kurtulmuşsa, ortağın şirketten parasını almak istemesi normaldir. Çünkü bu ek ödemeler kalıcı değil, geçici ödemelerdir. Ancak şirket tekrar bu duruma düşmesin ve sermayesi zarar görmesin diye kanun koyucu bu miktarın ancak şirketin durumu belli 123 124 Örnek TTK m. 604 gerekçesinde verilmiştir. Karş. OR m. 795c. Sayfa 37 / 47 bir seviyeye geldikten sonra ortağa geri ödenmesi gerektiğine karar vermiştir125. Ayrıca bu sistemin ortak tarafından kötüye kullanılması da bu sayede engellenmiş bulunmakta ve sermayenin korunması sağlanmıştır. 12. TTK m. 608, f. 1 (Kar Payı Yedek Akçeden Dağıtılır) Bu maddeye göre, kar payı, sadece net dönem karından ve bunun için ayrılmış yedek akçelerden dağıtılabilir. Kar payı dağıtımına ancak, kanun ve şirket sözleşmesi uyarınca ayrılması gereken yedek akçelerle, şirket sözleşmesinde öngörülmüş yedek akçeler ayrıldığı takdirde karar verilebilir126. Hüküm, kar payının şirket bilançosuna göre kar durumunda ise verilmesini sağlar ve bu sayede sermayeyi korur. Karın şirket kasasında olmasına gerek yoktur. Hükme aykırılık durumunda ise sermayenin korunması ilkesine aykırı olması nedeniyle batıl olacağı söylenebilir. ABD’de ve Winter raporunda önerilen sisteme göre ise şirket yöneticileri karı ancak solvency test’i yaparak dağıtabilirler127. Bu durumda da şirketin durumu ortaya çıkmış olur ve kar dağıtabilir bir durumda olup olmadığına karar verilir. 13. TTK m. 609 (Sermayeye Faiz Verilmez) Bu maddeye göre, esas sermayeye ve ek ödemelere faiz verilmez. Sadece şirket sözleşmesiyle hazırlık dönemi faizi ödenmesi öngörülebilir128. Söz konusu maddenin amacı şirket ortaklarına sermayenin iadesinin önlenmesidir129. Bu nedenle TTK m. 601 ile bağlantılıdır. Şirkete konulan sermayeye faiz verilmesi sanki şirkete borç para verilmiş olması izlenimi doğurur. Hakbuki şirket bu parayı borç olarak 125 Belli seviyeden kasıt, şirketin yedek akçe ve fonlardan bu miktarın karşılanabilecek duruma gelmiş olmasıdır (TTK m. 605, f. 1). Fonlardan kasıt ise yeniden değerleme ile taşınmaz ve iştirak satışı gelirlerinden oluşan fonlardır. Ancak kanun koyucu bu ve diğer fonların bu kapsama girip girmediğini uygulamaya bırakmak istemiştir. Bkz. TTK m. 605 madde gerekçesi. 126 Karş. ETK 533; OR m. 804/1; AktG § 29. 127 Karş. yuk. dn. 117. 128 Karş. ETK m. 533; OR m. 798a, 804/1; AktG § 29. 129 Tekinalp, s. 1688. Sayfa 38 / 47 almamaktadır. Ortaklar da sermaye ödemeleri nedeniyle şirkete karşı alacaklı sıfatını kazanmamaktadırlar. Bu nedenle madde hükmü yerindedir ve sermayeyi korumaya yöneliktir130. Hazırlık faizi ise A.Ş.’ler için 510. maddede düzenlenmiştir ve Ltd. Şti. için de uygulanır. Türkiye Muhasebe Standartlarına uygun bir şekilde ancak “özellikli varlık niteliğindeki” yatırımların maliyetine yüklenmek üzere bir faiz ödenmesi durumunu kapsamaktadır. Bu nedenle böylesi bir yatırımı yapanları özendirmek ve adaleti sağlamak içindir. Sermayenin korunması ilkesine aykırı olduğu düşünülmemiştir. 14. TTK m. 610 (ve 644) atfı ile m. 519 (Yedek Akçe) Bu maddeye göre, yıllık karın yüzde beşi, ödenmiş sermayenin yüzde yirmisine ulaşıncaya kadar genel kanuni yedek akçeye ayrılır (f. 1). Bu sınıra ulaştıktan sonra da, yeni payların çıkarılması dolayısıyla sağlanan primin, çıkarılma giderleri, itfa karşılıkları ve hayır amaçlı ödemeler için kullanılmamış bulunan kısmı; ıskat sebebiyle iptal edilen pay senetlerinin bedeli için ödenmiş olan tutardan, bunların yerine verilecek yeni senetlerin çıkarılma giderlerinin düşülmesinden sonra kalan kısmı; pay sahiplerine yüzde beş oranında kar payı ödendikten sonra kardan pay alacak kişilere dağıtılacak toplam tutarı yüzde onu; genel yedek akçeye eklenir (f. 2, )131. Bu hükmün; sermayenin korunması açısından en önemli tarafı, sermayenin bu yedek akçelerle birlikte güçlendirilmesi ve eritilmesine izin verilmemesi132 ve itfa karşılıklarının serbest yedek akçeden ödenecek olmasıdır133. 15. TTK m. 611, f. 1 (Haksız Yere Dağıtılan Kar Geri Verilir) Bu maddeye göre, haksız yere kar almış olan ortak ve müdür bunu geri vermekle yükümlüdür134. 130 Bkz. Karamanlıoğlu, s. 161 ve orada dn. 8’de atıf yapılan yazarlar. ETK m. 466; OR m. 671, 671a, 671b. 132 Bkz. Tekinalp, s. 1688. Yazar hükmün “bağlı özel bir fon” yaratarak sermayenin durumunu güçlendirdiğini belirtmektedir. 133 Pulaşlı, s. 513. 131 Sayfa 39 / 47 Haksız yere kar almış bulunmaktan kasıt, koşulları oluşmamış olmasına rağmen kar dağıtılmasıdır. Bu durumda aslında sermayenin ortaklara iadesi veya müdüre haksız şekilde verilmiş olmasından bahsedilir. Bu durum da açıkça sermayenin korunmasına aykırıdır. Böyle bir haksız kar dağıtımı söz konusuysa, sonucu batıl olması nedeniyle butlanın tespiti davası açılması gerektiği düşünülebilir. 16. TTK m. 612 (Şirketin Kendi Paylarını İktisap) Bu maddeye göre; şirket, iktisap ettiği kendi payları için iktisap değerlerini karşılayan tutarda yedek akçe ayırır. Bu yedek akçeler, anılan paylar devredildikleri veya yok edildikleri takdirde iktisap değerlerini karşılayan tutarda çözülebilirler. Ayrıca m. 610 atfı ile m. 520, f. 1 de uygulanır135. ETK döneminde kural olarak şirketin kendi paylarını iktisabı yasaktı. İstisnai hallede alması durumunda şirket alır almaz elinden çıkartmak zorunda kalıyordu. Maddenin asıl amacı şirketin hostile takeover denilen uygulamaya karşı veya yönetimin gücünü arttırması ve dolayısıyla kendini savunması için veyahut buna benzer diğer durumlarda şirketin menfaatinin korunmasıdır. Bunun karşısında ise sermayenin korunması ilkesi ve alacaklı menfaatleri yer alır136. Şirketin kendi paylarını iktisap etmesi, sermayenin pay sahiplerine iadesi anlamına gelir. Bu durum daha önce de belirtildiği gibi TTK m. 601 ve sermayenin korunması ilkesine aykırıdır. Bu nedenle kanun koyucu bu durumu AB Yönergeleri ve yabancı hukuklardaki düzenlemeleri dikkate alarak sınırlamıştır. 134 Karş. ETK m. 535; GmbHG § 32; OR m. 806. Karş. ETK m. 329; OR m. 659, 783; AktG § 71, 71e; 77/91/EEC m. 18, 19. 136 Ayrıca AŞ’ler bakımından şirketin kendi hisselerini satın alması borsaya kota şirketler bakımından bir manipülasyon endişesi yaratabileceği hakkında bkz. Ayan, s. 222. 135 Sayfa 40 / 47 Buna göre şirketin alacağı payların itibari değerlerinin toplamı esas sermayenin %10’unun geçmemelidir. Çıkma veya çıkarılma durumunda ise bu durum %20’dir. Ancak şirkete hiçbir zaman tüm payların sahibi olamaz (TTK m. 574, f. 3.). Bu durum şirketler topluluğunda yavru şirketin edindiği paylar için de geçerlidir. İkinci Yönerge 77/91/EEC ile de uyumlu olan bu hüküm Winter raporu tarafından eleştirilmiştir. Raporda bu % 10’luk miktarın ihtiyari olabileceği belirtilmiştir137. Nitekim bu görüş sonunda da hüküm 2006/68/EC sayılı Yönerge ile değiştirilmiş ve % 10’luk miktar kaldırılmıştır138. İngiliz hukukunda, şirket sözleşmesinde bu yönde yetki tanınmış olması şartıyla şirket kendi hisselerini satın alabileceği 1985 tarihli kanunlarında belirtilmekteydi139. Ancak 2006 yılında yapılan değişiklikle bu kural kaldırılmış ve sözleşmede hüküm olmasa dahi şirketin kendi hisselerini satın almasına olanak tanınmıştır140. Türk hukuku, 77/91/EEC kurallarını dikkate almıştır141. Yaptırımı bakımından ise söz konusu kurala aykırılık sermayenin korunması ilkesine aykırı olması nedeniyle butlana tabidir142. Bunun yanında ABD, İngiltere ve artık AB’de kabul edilen redeemable shares olarak adlandırılan ve şirketçe çıkarılan ve daha sonra geri alınması mümkün olan hisseler Türk hukukuna yabancıdır143. Ayrıca bu hisselerin sermayenin korunması ilkesine aykırı olduğu da düşünülmektedir144. 137 Winter Raporu, s. 84-84 ve yuk. dn. 38. Ayrıca bkz. Santella/Turrini, s. 448. Bakınız yuk. dn. 41. 139 CA 85, m 162. Ayrıca bkz. Davies, s. 245; Mayson/French/Ryan, s. 294. 140 CA 06, m. 590. Şirket sermayesinin azaltılmasında uygulanan bu kolaylık 2006 yılında yapılan değişiklikle şirketin kendi sermayesini alması için de düzenlenmiştir. Bkz. yuk. dn. 115. Ayıca ayrıntılı bilgi için bkz. Steinfeld/Mann/Ritchie/Weaver/Galley/Adair/McLarnon/Cloherty, s. 48 vd. 141 Genel Gerekçe 65 nolu başlık altında yapılan açıklamalara göre kanun koyucu AB’nin çizgisinin “Amerikan çizgisine” yaklaştığını düşünmektedir. Kural olarak da Yönergenin bir yasaktan değil, kuraldan bahsettiğini ve şirketin kural olarak kendi hisselerini belli şartlarla alabileceğini belirtmiştir. Ayrıca bkz. genel gerekçe 123 nolu başlık. 142 Tekinalp, s. 1686. Yazar bu durumun 77/91/EEC ile yumuşatıldığını, ve istisnalar listesinin çok genişletildiğini belirtmektedir. Aynı yönde bkz. Aydın, s. 334-335. 143 İngiliz hukukunda CA 06, m. 684’te düzenlenmiştir. CA 85 zamanında 159 ve 160. maddelerde düzenlenmekteydi. Davies, s. 248, 249; Mayson/French/Ryan, s. 283. Hüküm 2006’dan bu yana, eğer şirket sözleşmesinde aksine hüküm bulunmuyorsa, halka kapalı şirketler için de geçerlidir. Daha fazla bilgi için bkz. Steinfeld/Mann/Ritchie/Weaver/Galley/Adair/McLarnon/Cloherty, s. 47. 144 Bkz. Tekinalp, s. 1687. 138 Sayfa 41 / 47 17. TTK m. 616, f. 1, b. (e) (Kar ve Kazanç Payını GK Belirler) Bu hükme göre, yılsonu finansal tablolarının ve yıllık faaliyet raporunun onaylanması, kar payı hakkında karar verilmesi, kazanç paylarının belirlenmesi konusunda genel kurulunun devredilmez yetkisi vardır145. Bu hükümle genel kurulu mutlak yetki verilmiş ve yetkisiz kurulların kar dağıtımı sonucunu doğuran kararları batıl sayılarak sermaye korunmuştur146. 18. TTK m. 622 atfı ile m. 447 (GK Kararlarının Butlanı) Bu maddeye göre, GK’nın özellikle …(c) şirketin temel yapısını bozan veya sermayenin korunması hükümlerine aykırı olan kararları batıldır147. Bu hüküm Yönetim Kurulu (Müdür/Müdürler Kurulu) kararlarında butlan ile benzerdir ve aynı gerekçelerle sermayenin korunması ilkesine aykırıdır. 19. TTK m. 633 atfı ile m. 376 ve 377 (Borca Batık Olma Halinde) Bu maddeye göre, son yıllık bilançodan, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, YK, GK’yı hemen toplantıya çağırır ve GK’ya uygun gördüğü iyileştirici önlemleri sunar148. Eğer bu oran üçte iki kadar yüksekse, bu durumda GK üçte biri ile yetinme veya sermayenin tamamlanmasına karar vermek zorundadır. Aksi halde şirket kendiliğinden fesih olarak alacaklıların en azından bir kısım borçlarının ödenmesi sağlanır. Bunun 145 Karş. ETK m. 539; OR m. 804 810; GmbHG § 46. Tekinalp, s. 1687. 147 Karş. OR m. 706b; TTK m. 391 ve aşa. dn. 158. 148 Karş. ETK m. 324; OR m. 725, 725a, 670; AktG § 92; 77/91/EEC m. 17. 146 Sayfa 42 / 47 yerine şirketin iyileştirilmesi mümkün gözüküyorsa, iflasın ertelenmesi için bunun proje olarak mahkemeye sunulması gerekmektedir (TTK m. 377). Bu hükmün asıl amacı şirketin borca batık olduğu durumlarda şirketi kurtarabilecek yöntemlere başvurulmasıdır. Ancak eğer şirket kurtarılabilecek durumda değilse, bu durumda yine bu maddelere göre şirketin iflası sağlanarak alacaklıların arasında eşitlik sağlanmaya çalışılmıştır149. 20. TTK m. 635, atfı ile m. 397, f. 2 (Denetim Raporu) Bu maddeye göre, denetime tabi olanlar, hazırlanmış olan finansal tablolarının denetimden geçip geçmediğini, denetimden geçmiş ise denetçi görüşünü ilgili finansal tablonun başlığında açıkça belirtmek zorundadır. Bu hüküm, yönetim kurulunun yıllık faaliyet raporu için de uygulanır. Denetime tabi olduğu halde, denetlettirilmemiş finansal tablolar ile yönetim kurulunun yıllık faaliyet raporu düzenlenmemiş hükmündedir 150. Finansal tablolar, sermayenin korunması amacıyla denetçi tarafından denetlenmek zorundadır. Çünkü bu raporlarda sermayenin korunmasına ilişkin hükümlerin ihlali ile ilgili bilgi verilmektedir151. Eğer bu rapor denetçi tarafından denetlenmemişse, batıldır. Bu hüküm sadece yıllık ve altı aylık finansal tablolar için öngörülmüştür152. Bu denetimin 398. madde uyarınca denetçi tarafından yönetim kuruluna (Ltd. Şti. için müdür/müdürler kuruluna) sunar (TTK m. 398, f. 4). Eğer bu görüş olumsuz ise, YK 4 işgünü içinde GK’yı toplantıya çağırır ve GK yeni bir YK seçer. Aksi sözleşmede belirtilmemişse yine eski üyelerden seçebilir. Yeni YK altı ay içinde kanuna, esas sözleşmeye ve standartlara uygun finansal tablolar hazırlatır ve bunları denetleme raporlarıyla birlikte GK’ya sunar. Tamamen olumsuz değil de sınırlı olumlu görüş verilen 149 Tekinalp, s. 1686. Karş. ETK m. 347; OR m. 727, 727a-f; AktG § 163-164. 151 Tekinalp, s. 1687. 152 Açılış, ara bilançoları ile tasfiye bilançolarına ve diğer bilançolara uygulanmaz. Bkz. TTK m. 397 gerekçesi. 150 Sayfa 43 / 47 hallerde GK gerekli önlem ve düzeltmeleri karara bağlar (TTK m. 403, f. 5)153. Yukarıdaki denetimler ve sistemler işletilerek sermayenin korunması sağlanmış olur. 21. TTK m. 644 atfı ile m. 353 (Fesih Davası) Bu maddeye göre, şirketin butlanına veya yokluğuna karar verilemez. Ancak, şirketin kurulmasında kanun hükümlerine aykırı hareket edilmek suretiyle, alacaklıların, pay sahiplerinin veya kamunun menfaatleri önemli bir şekilde tehlikeye düşürülmüş veya ihlal edilmiş olursa, yönetim kurulunun, Gümrük ve Ticaret Bakanlığının, ilgili alacaklının veya pay sahibinin istemi üzerine şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesince şirketin feshine karar verilir154. Fesih davası yolu, yeni kanun ile getirilmiştir. Şirketin yokluk veya butlanına karar vermeyi gerektiren sakatlıklar sebebiyle, ilişkilerin farklı bir şekilde tasfiyesi amaçlanmıştır. Kanun hükümlerine aykırı hareketler sermayenin korumasına aykırı da olabilir. Özellikle alacaklıların menfaatini tehlikeye düşüren durumlar hakkında böyle düşünülebilir. Bu tür yolsuzluklar olduğu takdirde alacaklı fesih davası ile bu yolsuzlukları temizleyebilir155. Ayrıca bunun yanında yine yukarıda belirtilen TTK m. 549-551 ve 553’teki davalar açılabilir. 153 Maddenin ilk düzenlendiği halinde GK’nın ilgili finansal tabloları esas alarak, açıklanan kar ve zarar ile doğrudan veya dolaylı olarak ilgili bulunan herhangi bir kararı alamayacağı yazılıydı. Ancak 6335 sayılı kanun ile yapılan değişiklikle, şirketin en yetkili organının karar verme yetkisini daraltmaması ve organ boşluğunun ortaya çıkmaması için bu hüküm değiştirilmiştir. 154 Karş. OR m. 643(3); AktG § 275-277; 68/151/EEC nolu Yönerge m. 11, 12. 155 Tekinalp, s. 1686. Sayfa 44 / 47 22. TTK m. 644 atfı ile m. 358 (Pay Sahiplerinin Şirkete Borçlanması) Bu maddeye göre, pay sahipleri, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte karı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamaz156. Şirkete borçlanma maddenin ilk halinde şöyle denilmekteydi: İştirak taahhüdünden doğan borç hariç, pay sahipleri şirkete borçlanamaz. Meğerki, borç, şirketle, şirketin işletme konusu ve pay sahibinin işletmesi gereği olarak yapılmış bulunan bir işlemden doğmuş olsun ve emsalleriyle aynı veya benzer şartlara tabi tutulsun. Görüldüğü gibi yukarıdaki maddenin ilk hali sermayenin korunması açısından çok daha lehedir. Ancak yıllardır gelen uygulama ve Türkiye’deki aile şirketlerinin bu şekilde yönetilmeye alışması ve lobi faaliyetleri sonucunda maddede son değişiklikler yapılmış ve yine şirkete borçlanmaya imkân sağlanmıştır. Ortakların şirkete borçlanmasına izin verilmesi halinde şirket ile pay sahibi arasında bir cari hesap ilişkisi olur ve şirket bu alacağını süresiz olarak tahsil etmek olanağından yoksun hale gelir157. 23. TTK m. 644 atfı ile m. 391 (YK Kararlarının Butlanı) Bu maddeye göre, YK’nın (Ltd. Şti.’de Müdür/Müdürler Kurulunun) kararının batıl olduğunun tespiti mahkemeden istenebilir. Özellikle şirketin temel yapısına uymayan veya sermayenin korunması ilkesini gözetmeyen kararlar batıldır158. Bu madde sermayenin korunması açısından yeni TTK’nın en önemli değişikliklerinden biridir. Kural İsviçre Borçlar Kanunundan alınmıştır. Ancak İsviçre’de de hükmün 156 Hüküm yenidir. Ayrıca bkz. TTK m. 395 ve dn. 162. Tekinalp, s. 1688. 158 Karş. OR m. 706b b.3, 714; TTK m. 447 ve yuk. dn. 147. 157 Sayfa 45 / 47 kapsamı ve sonuçları konusunda tartışmalar vardır159. Aynı madde ayrıca GK kararlarının geçerliliği için de düzenlenmiştir ve m. 622 atfı nedeniyle Ltd. Şti. için de uygulanır160. Butlan yaptırımının ilkenin önemini perçinlediği belirtilmektedir161. 24. TTK m. 644 atfı ile m. 395, f. 2 (Pay Sahibi Hariç Şirkete Borçlanma) Bu maddeye göre, pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmayan 393. maddede sayılan yakınları şirkete nakit borçlanamaz. Bu kişiler için şirket kefalet, garanti ve teminat veremez, sorumluluk yüklenemez, bunların borçlarını devralamaz. Aksi halde şirkete borçlanılan tutar için şirket alacaklıları bu kişileri şirketin yükümlendirdiği tutarda şirket borçları için doğrudan takip edebilir162. Bu hüküm yenidir. Uygulamada eğer şirket bir aile şirketiyse çok sık görülür. Aile, şirketi kendi kasası gibi kullanabilir ve bu kötüye kullanma nedeniyle şirketten menfaati olanlar zarar görebilir. Bunların başında yine alacaklılar gelir. Şirketin bu şekilde malvarlığının azalmasını önlemek adına bu hüküm konulmuştur. Madde yukarıda incelenen 358. maddenin devamı niteliğindedir. 159 İsviçre öğretisinden Böckli’ye göre malvarlığı çok daha geniş bir kavramdır ve sadece sermaye ve yedek akçeleri kapsamaz. Ayrıca sadece bunu ihlal eden kararlar değil, bunun haricindeki ortaklık malvarlığına zarar veren kararlar da batıldır. Ona göre sadece bu dokunulmaz sermaye ve kanuni yedek akçe değil, şirketin büyümesini engelleyen tasarruflar da iptal edilmelidir. Bkz. Tekinalp, s. 1692 ve orada dn. 15’te atıf yapılan yazar Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Auflage, Zurich, 2009 § 16, N. 172. Aynı açıklama için bkz. yuk. dn. 14. Aksi görüş için bkz. karş. Aydın, s. 329. 160 Bkz. yuk. V. (B). 18 nolu başlık. 161 Bkz. Karahan, s. 346. 162 Karş. ETK m. 334; ve ayrıca bkz. yuk. dn. 156. Sayfa 46 / 47 VI. Sonuç Malvarlığını korunmasına ilişkin hükümler, şirketin kuruluşundan önce sermayenin malvarlığına uygun şekilde teşekkül etmesini sağlar. Şirket kurulduktan sonra ise kanunen bağlı malvarlığının şirkette kalmasını sağlar. Bunun nedeni başta alacaklıların korunmasıdır. Sınırlı sorumluluk ilkesi gereği alacağını sadece şirketin malvarlığından tahsil edebilecek alacaklı, malvarlığının şirkette kalmasını ister. Borçlu şirket ise sadece belli bir miktara kadar borçlu olduğu için zaten korunmuştur. Dolayısıyla alacaklının korunması için işbu çalışmanın konusunu oluşturan malvarlığını koruyan hükümlere ihtiyaç vardır. Benzer hükümler uluslararası düzenlemelerde de yer almaktadır. Bu hükümlerden bazıları çeşitli nedenlerle eleştirilmektedir. Bunlara çalışmada olabildiğince değinilmeye çalışılmıştır. Çalışmada değinilen çoğu görüş, aslında TTK’nın hazırlayıcıları tarafından bilinmekte ancak henüz yerleşik hale gelmedikleri için düzenlemeye alınmamıştır. AB’de uygulamadaki zorluklar nedeniyle sermayenin korunmasına ilişkin hükümler kolaylaştırılmaya ve esnetilmeye çalışılmaktadır. Özellikle küçük şirketler (halka açık olmayan) bakımından en kolay ve ucuz yöntemle şirket kuruluşlarına izin verilmekte ve piyasadaki ihtiyaç giderilmeye çalışılmaktadır. Buna ilişkin örneğin ABD mevzuatı, AB’de çıkarılan son Yönergeler (halka açık şirketler yönünden) ve İngiltere’deki 2006 tarihli Şirketler Kanunu (özellikle halka kapalı şirketler yönünden) bu tür esnetmelerin sağlandığı mevzuatlar olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu nedenle dünyadaki bu gelişmelerden yakın zamanda ülkemizin de etkilenebileceğini söylemek sanırız yanlış olmaz. Sayfa 47 / 47