04-TAMAM-AHMET YAVUZ
Transkript
04-TAMAM-AHMET YAVUZ
Mukayeseli Hukukta Yaşama Hakkı MUKAYESELĐ HUKUKTA YAŞAMA HAKKI Ahmet YAVUZ Seferihisar Cumhuriyet Başsavcısı Giriş Yaşama hakkı en temel haktır. Yaşama hakkı karşısında diğer haklar türev, ikincil haklardır. Diğer bütün hakların kullanımı ve varlığı bu hakka bağlıdır. Bu açıdan yaşama hakkı mutlak bir haktır. Bütün hakların ön şartı olan yaşama hakkına, savaş veya ulusun varlığını tehdit eden diğer genel bir tehlike halinde meşru harp fiilleri sonucu meydana gelen ölüm halleri haricinde ne barış, ne savaş, ne de başka bir olağanüstü durumda herhangi bir sınırlama getirilemez. Yaşama hakkı, Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesi’nde dokunulmaz haklar ya da hakların sert çekirdeğini oluşturmaktadır.( 1 ) Bu açıdan yaşama hakkı, demokratik toplumların temel değerlerinin en başındadır. 1945 yılında San Francisco’da imzalanan Birleşmiş Milletler Antlaşması ile insan hakları ilk kez uluslararası hukukun konusu haline gelmiştir. 10 Aralık 1948 yılında yayımlanan Đnsan Hakları Evrensel Bildirgesi (ĐHEB) kendisinden sonra gelen uluslararası hukuki metinlere kaynaklık etmiştir. Nitekim II. Dünya Savaşı’nın acılarını en şiddetli şekilde yaşayan Avrupa’nın Roma şehrinde 4 Aralık 1950’de imzalanan Đnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına Đlişkin Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesi (AĐHS) başta olmak üzere birçok uluslararası sözleşmede Birleşmiş Milletler Đnsan Hakları Evrensel Bildirgesine atıfta bulunulmuştur. Yaşama hakkı tüm hakların ön şartı olarak yukarıda belirtilen uluslararası metinlerde ve Anayasamızda hukuki koruma altına alınmıştır. ĐHEB madde 3’te ve AĐHS madde 2’de herkesin yaşama hakkının olduğu ve bu hakkın yasanın koruması altında bulunduğu belirtilmektedir. Türkiye Cumhuriyeti (1) Yargıtay Avrupa Konseyi Đnsan Hakları Eğitimi On Yılı Ulusal Komitesi Türkiye Barolar Birliği, Đnsan Hakları Araştırma ve Uygulama Merkezi Sempozyumu, Đnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Adli Yargı, Tarih: 26-27 Eylül 2003, Yer: Yargıtay Konferans Salonu Bakanlıklar/Ankara, Yrd. Doç. Dr. Muharrem Özen, “Đnsan Hakları ve Temel Hürriyetleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesi Bağlamında Yaşama Hakkı ve Đşkence Yasağı Konularında Đç Hukuktaki Düzenlemelere ve Türk Mahkemelerindeki Davalardaki Sorunlara Bir Bakış”, Yaşama Hakkı Đle Đlgili Đç Hukuk Kurallarının ve Uygulamanın Değerlendirilmesi; Naz Çavuşoğlu, (1994), Đnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Avrupa Toplulukları Hukukunda Temel Hak ve Hürriyetler Üzerine, Ankara, s. 8-10.; Akt. Seyfullah Çakmak; (2004), Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesi Hükümleri ve Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi Đçtihatları Işığında Yaşama Hakkı, Adalet Dergisi, Sayı 19, s. 149. 82 Ahmet YAVUZ Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 82/120) Anayasasının 17 nci maddesinde de herkesin yaşama hakkına sahip olduğu açıkça düzenlenmiştir.(2) I. Yaşama Hakkı A. Genel olarak Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesinin 2 nci maddesi, devletlerin, yaşama hakkını, yasayla koruma pozitif yükümlülüğünü ve belli istisnaî durumlar hariç hayattan yoksun bırakmama negatif yükümlüğünü üstlenmelerini şart koşmuştur. Öncelikle AĐHS’nin 2 nci maddesinde geçen “yaşam” kavramından ne anlaşılması gerektiği, kapsamı ve içeriği hakkında kısaca bilgi vermek gerekir. Komisyon, önüne gelen bir kısım şikayette “hayat” deyiminin cenini de kapsayıp kapsamadığına dolaylı olarak değinmiştir. Ancak, soruna açık ve kesin bir yanıt vermemiştir. Gerek 2 nci madde içerisinde geçen “hayat” ve “herkes” terimlerini, gerekse Sözleşmenin diğer maddelerinde geçen bireye ilişkin terimleri yorumlayarak, “yaşam”ın doğumdan sonraki hayatı ifade eder göründüğü sonucuna varmıştır. Zira birinci fıkradaki “herkes” deyimi doğacak çocuğa uygulanabilir görünmemektedir. Keza, yaşam hakkı cenin bakımından güvence altına alınsa bile bu hak tıbbi neden ve gerekçelerle iradi olarak son vermeyi meşru kılan zımni sınırlamalara konu olabilecektir. Komisyon aynı kararda ceninin mutlak surette koruma dışı bırakılmadığına vurgu yapmıştır. Buna göre her özel hal kendi koşulları içerisinde ele alınıp çözülecektir.(3) AĐHM’nin kürtajı 2 nci maddenin ihlali olarak nitelendiren bir kararına rastlanmamıştır. Nitekim, Mahkeme Almanya’daki yasal düzenleme açısından Sözleşmeye yönelik bir ihlal görmemiştir. Yaşamın niteliği denince ilk akla gelen ne olursa olsun yaşamın çok değerli olduğudur ve bu değere binaen yaşam aynı zamanda kutsaldır. Yaşamın kutsallığı kabul ediliyorsa ölümcül bir hastalığı veya ölmek üzere olan bir hastanın kendi iradesiyle veya bilinci kapalı olan bir hastanın yakınlarının iradesiyle öldürme işleminin yapılmasının istenmesi ve bu isteğin hastanın acılarını dindirmek için gerçekleştirilmesi olanaksızdır.(4 ) Yaşam çok değerli olduğundan ve yaşama hakkı bütün hakların oluşması için gerekli olduğundan yola çıkarak varacağımız nokta yaşamın (2) Ahmet Nezih Kök; (2007), Yaşam Hakkına Yönelik Suçlarda Kanıt Elde Edilmesi, EÜHFD, Cilt XI, Sayı 1–2, s. 4-5. (3) Seyfullah Çakmak; age., s. 149. (4) Arzu Beşiri; (2010), Ötenazi ve Yaşam Hakkı, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 86, s. 194. 83 Mukayeseli Hukukta Yaşama Hakkı dokunulmazlığıdır. Zaten yaşamın dokunulmazlığı kavramı yaşama hakkının bir parçasıdır. Hukuk karşısında insan, kendi kişiliğine bağlı bir somut temel hakkın sahibidir; bu somut temel hak da, “Bireysel Kişilik Hakkı”dır.(5) Bu hakkın tezahür ettiği ilk alan “Beden Bütünlüğü”dür ve beden bütünlüğü de içinde temel olarak yaşam ve sağlığın sürdürülmesi hakkını barındırmaktadır. Bireyin yaşamı sona ermedikçe hak ve özgürlükler ortadan kalkmaz. Bu hak ve özgürlüklerden insanın yaşamı sona ermedikçe vazgeçilemez. Bireyin hak ve özgürlüklerinin sınırını bir başka bireyin hak ve özgürlükleri oluşturur. O yüzden yaşama hakkı mutlak değildir ve istisnası vardır. Đstisnası da meşru müdafaadır.(6) Yaşama hakkı bir haklar paketi olarak görülebilir. Buna göre, bu paketin içerisinde yer alan ve konumuz bakımından dikkate alınabilecek unsurlar özetle şunlardır: 1) Kişinin devlet görevlileri başta gelmek üzere, başkaları tarafından öldürülmemesi, 2) Kişinin yaşamının başkaları tarafından tehlikeye atılmaması, 3) Kişinin, kendi yaşamını savunabilmesi ve gerekli her tür yolla koruyabilmesi (bilhassa meşru müdafaa hakkı), 4) Kişinin, ölüm tehlikesinden kurtarılmayı talep edebilmesi (devlet görevlilerine ya da ilgili diğer kişilere yüklenen pozitif ödev). Kısaca, “yaşama hakkı, kamu makamlarının emri ya da izni üzerine öldürülememe ve yaşama yönelik tehlike ya da risklere karşı yine kamusal otoriteler tarafından korunma hakkıdır. Devlet, bir tür aktif ve pasif olmak üzere çifte mecburiyet karşısındadır.”(7) Anayasamızın 17 nci maddesinin birinci fıkrasında yaşama hakkı düzenlenmektedir. Buna göre, “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” Yaşama hakkı, hukuk sistemimizde, hem cezai hem de hukuki korumanın konusunu oluşturmaktadır. TCK’nin 24, 25, 27, 81, 82, 83, 84 ve 85 inci maddeleri bu hak bakımından cezai korumanın sınır ve koşullarını ortaya koyan hükümlerden bazılarıdır. TCK başta olmak üzere, yaşama hakkı bakımından Türk hukukunda kuşkusuz en önemli gelişme ölüm cezasının kaldırılmış olmasıdır. B. Türk hukuku açısından yaşama hakkı 1. Anayasamızdaki düzenlemeler Anayasamızın kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı başlıklı 2. Bölümünde 17 nci maddede yer alan düzenlemeye göre; (5) Bahri Savcı;(1980), Yaşam Hakkı ve Boyutları, SBF Basın ve Yayın Yüksek Okulu Basımevi, Ankara, s. 6. (6) Bahri Savcı; age., s. 21. (7) Ertuğrul Cenk Gürcan; Ötanazi: Yaşama Hakkı Açısından Bir Değerlendirme, AÜHFD, 60 (2) 2011, s. 268. 84 Ahmet YAVUZ Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 82/120) “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz. Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz. (8) Meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır.” 2. Türk Ceza Kanunundaki düzenlemeler a) Genel olarak Öldürme fiillerinin cezalandırıldığı, dolayısıyla yaşam hakkının korunduğu maddeler 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Đkinci Kitabının Birinci Kısmının Birinci Bölümü ile Đkinci Kısmın Birinci Bölümünde düzenlenmiştir. Türk Ceza Kanununun 76 ncı maddesinde soykırım amaçlı kasten öldürme fiilinin cezası, 77 nci maddesinde insanlığa karşı suç kapsamında kasten öldürme fiilinin cezası, 95/4 üncü maddesinde işkence neticesinde öldürme fiilinin cezası, 81 inci maddesinde kasten insan öldürme fiilinin cezası; 82 nci maddesinde kasten insan öldürme fiilinin nitelikli hallerinin cezası, 83 üncü maddesinde, kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi fiilinin cezası; 84 üncü maddesinde intihara yönlendirme fiilinin cezası; 85 inci maddesinde taksirle öldürme fiilinin cezası düzenlenmiştir. Suçun sanığının bir askeri şahıs olduğu durumlarda tatbik edilecek kanun, suçun mahiyetine göre değişmektedir. 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu bir askeri suçun mevcudiyeti halinde yargılamada, 353 sayılı Askeri Mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunu uygular. Askeri şahsın bir kamu suçu işlemesi halinde Anayasanın 145 inci maddesinin birinci fıkrası ve 353 sayılı Kanunun 9 ve 14 üncü maddeleri hükümleri devreye girer. (8) 07.05.2004 tarihli ve 5170 sayılı Kanunun 2 nci maddesiyle, 15 inci maddenin ikinci fıkrasında yer alan “ile, ölüm cezalarının infazı” ve aynı Kanunun 3 üncü maddesiyle de 17 nci maddenin dördüncü fıkrasının başında geçen, “Mahkemelerce verilen ölüm cezalarının yerine getirilmesi hali ile” ibareleri madde metinlerinden çıkartılmıştır. 85 Mukayeseli Hukukta Yaşama Hakkı Büyük zararlar veren itaatsizliğin cezaları başlıklı 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 89 uncu maddesi hükmü bir şahsın hayatının tehlikeye maruz bırakılmasını askeri bir suç saymaktadır. Bu gibi hallerde sivil müştekiler ceza usul kanununda belirtilen makamlara veya söz konusu kişinin üstüne müracaat ederler. Öldürme fiillerinin soruşturulmasına başlanması Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 158, 159 ve 160 ıncı maddeleri hükmü uyarınca yapılmaktadır. Ceza Muhakemesi Kanununun 158 inci maddesinde ihbar ve şikayet, 159 uncu maddesinde şüpheli ölümün ihbarı; 160 ıncı maddesinde bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi düzenlenmiştir. Asker kişilerin işlediği askeri suçlarda, 353 sayılı Askeri Mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun hükümleri uyarınca askeri mahkemelerde davalara bakılacaktır. Askeri Mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 9 uncu maddesinde, Askeri mahkemelerin genel olarak görevi; 14 üncü maddesinde ise savaş halinde Askeri mahkemelerin görevi düzenlenmiştir. 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nin 24, 25, 27, 76, 77, 95/4, 81, 82, 83, 84 ve 85’inci maddeleri doğrudan ve dolaylı olarak yaşam hakkı ile ilgili düzenlemeler içermektedir.(9) b) Yaşama hakkının başlangıcı sorunu ve kürtaj Görüldüğü üzere mevcut düzenlemelerle yaşam hakkı doğrudan ve dolaylı şekilde koruma altına alınmıştır. Ceninin yaşama hakkı, sadece bizim hukukumuz açısından değil, pek çok ülke hukukları bakımından tartışmalı bir konudur. Bu kapsamda cenin, anneden bağımsız olarak yaşama imkanına sahip olmayan, anneye bağımlı, gelecekte yaşama ümidi bulunan bir varlıktır, yaşam başlangıcıdır. Yaşam hakkının bir başka boyutunu oluşturan ve belki de bu hakkın temelinde yatan sorun; döllenmeyle gelen yaşam hakkı yahut kürtajla sona eren yaşam hakkıdır. Bu tartışmaların özünde yatan soru ise, yaşamın ne zaman başladığı ile ilgilidir. Sözleşmenin 2 nci maddesi kapsamında “insanın” yaşam hakkının, fiziki varlığının korunmasının hangi safhada başlayıp nereye kadar devam edeceği ciddi tartışmalara yol açmıştır. Ana rahmindeki çocuğun (ceninin) korumaya dahil olup olmadığı ve buna bağlı olarak kürtaj olayı ile ilgili farklı görüşler ortaya atılmıştır. (9) M. Sezgin Tanrıkulu; (2006), ĐHAM Kararlarında ve Türk Hukukunda Yaşam Hakkı, TBB Dergisi, Sayı 66, s. 67-68. 86 Ahmet YAVUZ Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 82/120) Anayasalar bu konuda genellikle çekimser kalmaktadırlar. Anayasa koyucuları, ya sorunu göz önüne almamış ya da açık bir çözüm yolu getirmemişlerdir. Bu konuda başlıca iki görüş belirtilebilir. Đlki, yaşamın başlangıcından itibaren insana saygı gösterme gereği, diğeri ise doğumla beraber yaşama saygı gereğidir. Đnsan hayatını korumaya ilişkin hüküm öngören uluslararası belgeler, “yaşamı” tanımlamamaktadır. Bu belgeler, daha çok yaşayan varlığın korunmasını öngörür. Evrensel Bildiri, insanın varlığının tanımını yapmak için ruhsal yaşam ölçütünü biyolojik hayat ölçütünün önüne geçirmiştir. Amerikan Đnsan Hakları Sözleşmesi, yaşam hakkını genel olarak gebelik anından itibaren koruma altına almıştır. Anayasalarda bu konuda iki farklı uygulama belirtilebilir. Amerikan Yüksek Mahkemesi, kürtaja başvurma imkanını aşırı derecede sınırlayan bazı düzenlemeleri iptal etmiş, kürtaja başvurma yolunu daha da genişletmiştir; bunun aksine Federal Alman Anayasa Mahkemesi, kürtaja başvuruyu fazla serbest bıraktığı için kanun koyucuyu denetime tabi tutmuştur. Dolayısıyla Anayasa hakimleri genellikle, “yaşamın başlangıcından itibaren insan varlığına saygı ilkesi”nin zedelenmesine ancak “zorunluluk durumunda ve anayasanın tanımladığı koşul ve sınırlar çerçevesinde” izin vermektedirler. Buradan hareketle, kürtajla ilgili çeşitli kararların verildiğini görmekteyiz. Bunlardan biri; AĐHK tarafindan, X v.United Kingdom Kararında annenin yaşam hakkının, doğmamış çocuğunkinden üstün olduğu sonucuna vararak; annenin sağlığını korumak için gebeliğe bilinçli olarak son verilmesi ve bunun Sözleşmenin 2 nci maddesine aykırı bulunmadığı yönündeki kararıdır. Ceninin durumu ve yaşam hakkına sahip olup olmadığıyla ilgili bir diğer başvuru da, bir Norveç vatandaşı tarafından yapılan, gebeliğe bazı hallerde son verilmesini hukuka uygun gören Norveç Kanununun Sözleşmenin garanti ettiği yaşam hakkının ihlalini oluşturduğu iddiasıyla Avrupa Đnsan Hakları Komisyonuna (AĐHK) yapılan başvurudur. Yapılan başvuru Komisyon tarafından incelenmiştir. Şikayetçi, Komisyon’dan ceninin yaşamının da insan hakları kapsamında korunup korunmadığının ve hangi gelişme süresinde bu haklardan yararlanacağının belirlenmesini istemiştir. AĐHK başvuruyu, şikayetçinin somut olaydan zarar görüp görmediğinin anlaşılamadığı, Mahkemenin soyut bir şikayeti inceleme yetkisi bulunmadığı ve 34 üncü madde ile bağdaşmadığı gibi gerekçeler ile geri çevirmiştir. AĐHM ise, kürtajla ve yaşam hakkıyla ilgili olarak önüne gelen bir takım şikayetlerde “yaşam” deyiminin cenini de kapsayıp kapsamadığından dolaylı olarak bahsetmiştir. Mahkeme 19 Mayıs 1992 tarihli H./ Norveç kararında soruna net ve kesin bir cevap vermemiş olmakla beraber, bu 87 Mukayeseli Hukukta Yaşama Hakkı maddede geçen “herkes” ile “yaşam” deyimlerini, Sözleşmenin öteki maddelerinde bireye ilişkin olarak kullanılan ifadeleri yorumlayarak, söz konusu hükmün doğumdan sonraki yaşamı işaret ettiği kanısına varmıştır. Mahkemeye göre, birinci fıkradaki “herkes” deyimi doğacak çocuğa uygulanamaz. Keza yaşam hakkının, gebeliğin başlangıcından itibaren cenin açısından da güvence altına alındığı varsayılsa bile, bu hak tıbbi sebep ve gerekçelerle (annenin sağlığı gibi) gebeliği bilinçli olarak sonlandırmayı meşru kılan zımni sınırlamalara konu olabilecektir. Yine de bu konuda mutlak ve genel kurallar koymak mümkün olmamakla birlikte, her durumun özel koşulları ayrı ayrı dikkate alınmalıdır. Bu yolla, ceninin korunması ile korumaya değer diğer menfaatler arasında bir denge kurulmalıdır. Dolayısıyla, cenin mutlak surette koruma dışı bırakılmamıştır. Ancak genel kabul gören prensip, korunan insan yaşamının doğumla birlikte başlayıp ölümle son bulmasıdır. Kürtaj konusu, ülkemizde olduğu gibi bütün dünyada çeşitli görüş, anlayış ve yaklaşımlarla ele alınmış ve bu konu ahlaki, siyasi, dini, sıhhi ve hukuki alanlarda çelişkili bir şekilde değerlendirilmiştir. AĐHM’nin bu konuda çeşitli içtihatları vardır. Mahkeme Norveç’le ilgili bir olayda konuyu açıklığa kavuşturmaya çalışmışsa da, ortaya net bir çözüm yolu sunamamıştır. Olayda erkek kürtajı istemekle beraber kadın karşı çıkmıştır. Mahkeme, ceninin yaşamının ana rahmine düştüğü andan itibaren Sözleşme kapsamında korunmadığına işaret ederek, aslında Sözleşmenin amacına aykırı olmakla birlikte, bazı tıbbi zorunlulukların bu konuda bir müdahaleyi haklı kılabileceğini, ancak çok farklı uygulamalar dolayısıyla bu konuda üye devletlere takdir yetkisi tanınmasının uygun olacağını belirtmiştir. Ülkemizde nüfus planlaması 1960’lı yıllara kadar yasaklanmış; bu yönde uygulamalar 765 sayılı eski TCK’de “Çocuk düşürme ve düşürtme cürümleri” başlığı altında 468 ve 472 nci maddelerinde düzenlenmiş idi. Ekonomik, tıbbi ve sosyal nedenlerin sonucu olarak ilk kez 1965 yılında, daha sonra da 1983 yılında 2827 sayılı Nüfus Planlaması Kanunu kabul edilmiştir. Kanunda nüfus planlaması kavramı, 2 nci maddesi birinci fıkrasında “fertlerin istedikleri sayıda ve istedikleri kadar çocuk sahibi olmaları” şeklinde açıklanmaktadır. Kanunun 5 inci maddesine göre, gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar, isteğe bağlı olarak gebelik sona erdirilebilir. On haftadan sonra ise, kürtaj, gebeliğin annenin yaşamını tehlikeye sokması, doğacak çocuğun ya da onu takip edecek nesillerin ağır maluliyetine sebep olacağının tespiti halinde mümkün olabilir. Çocuk düşürme eylemi, belirli istisnaların haricinde, annenin rızası olsa bile suç sayılmaktadır. Bu fiilin hukuka aykırılığını rıza ortadan kaldıramamaktadır. Tıbbi çocuk aldırma annenin hayatını kurtarma amacı ile yapılabildiği gibi, 88 Ahmet YAVUZ Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 82/120) normal bir gebeliğin gelişiminin olanaksız olduğu hallerde ve hatta çocuğun, ırza tecavüz veya fücur sonucu olan hallerde ve deforme, anormal bir çocuğun doğmasının yüksek risk taşıdığı durumlarda ayrıca, annenin sosyal ve iktisadi sıkıntılarından ötürü de yapılabilmektedir. Dolayısıyla, yukarıda da belirtildiği gibi, Nüfus Planlaması Kanununda tıbbi zorunluluk halleri açıklanmakta ve bu sebepler haricinde, kürtaj hukuka aykırı sayılmaktadır.(10) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 99 ve 100 üncü maddeleri çocuk düşürütme ve çocuk düşürme suçlarını düzenlemektedir. Hukukumuzda cenin henüz bir kişilik olarak kabul edilmediğinden, yaşam hakkı bakımından ayrıntılı değerlendirilmemiştir. YTCK madde 99’da çocuk düşürtme, madde 100’de ise çocuk düşürme suçları yer almaktadır. YTCK madde 99/1’de rızası olmaksızın bir kadının çocuğunu düşürten kişi; madde 99/2’de tıbbi zorunluluk bulunmadığı halde rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftadan fazla olan bir kadının çocuğunu düşürten kişi, madde 100’de ise kadının çocuğunu düşürmesi ayrıca ve özel olarak düzenlenmiştir. Örneğin TCK madde 99/1’de korunan hukuksal yarar hem ceninin yaşam hakkı hem de annenin sağlık ve vücut bütünlüğünün korunması hakkı iken; aynı maddenin ikinci fıkrasında korunan hukuksal yarar öncelikle ceninin yaşam hakkıdır. Özel hukukçular cenini “kendisine gebe kalınmış çocuk” olarak tanımlarlar. Cenin, hukuk karşısında henüz kişiliğe sahip değildir. Bununla birlikte, her hukuk düzeninde ceninin haklarının korunması amacıyla birtakım önlemler alınarak düzenlemeler yapılmıştır. Türk Medeni Kanunu kişiliğin, tam ve sağ doğum ile kazanılacağını kabul etmekle beraber, hak ehliyetinin başlangıcını saptama bakımından ceninin hak ehliyetini doğumdan daha önceki bir andan itibaren tanımıştır. Medeni Kanun madde 28/2’ye göre “Çocuk hak ehliyetini sağ doğmak koşuluyla ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde eder”; Medeni Kanun madde 582/1’de de durum miras hukuku düzenlemeleri bakımından tekrarlanmıştır. Kanun koyucu bu düzenlemeleriyle cenine medeni haklardan yararlanma hakkını diğer bir ifadeyle hak ehliyetini açıkça tanımıştır. Ceninin hak ehliyetine sahip olabilmesi için var olması, diğer bir ifade ile “ana rahmine düşmüş olması” gerekir. Ceninin hangi andan itibaren varlık kazandığı, tıp biliminin saptayacağı bir sorundur. Medeni Kanun tıp biliminin verileri doğrultusunda gebeliğin en çok üçyüz gün devam edeceğini kabul eder. Sağ olarak doğan çocuk, doğumdan itibaren geriye doğru hesaplanacak üçyüz üncü günde cenin olarak varlık kazanmış, ana rahmine düşmüş sayılır. Türk Ceza Kanununa baktığımızda burada da cenininin açıkça tanımlanmadığını (10) Mine Yıldız; (2004), Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesine Göre Yaşam Hakkı ve Sınırları, Yüksek Lisans Tezi, Isparta, s. 14-17. 89 Mukayeseli Hukukta Yaşama Hakkı görmekteyiz.(11) Kanunlarımıza göre ceninin yaşam hakkı annenin yaşam hakkı ile birlikte değerlendirilmektedir. C. Mukayeseli hukukta yaşama hakkı 1. Genel olarak Yaşama hakkı ve bununla bağlantılı konular Türk Hukukundaki düzenlemelere paralel olarak Kara Avrupası hukukunda da düzenlenmiştir. Yaşama hakkının sınırlarının belirlenmesinde ölüm cezası, meşru müdafaa, tutuklama ve kaçmanın önlenmesi, ayaklanma ve isyanın bastırılması, savaş eylemleri, ötenazi ile intihar tartışmaları ayrı bir önem taşımaktadır. Diğer bir deyişle bu durumlar yaşam hakkının sınırlarını oluşturmaktadır. Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesi, hak ve hürriyetlerin sınırsız olmadığı bilinciyle hazırlanmıştır. AĐHS’de ilgili haklarda birtakım ölçütler sayılmış ve sınırlamaya imkan verilmiştir. Bunlar; kamu yararı, kamu güvenliği, kamu düzeni, ülke bütünlüğü, genel sağlık, ahlakın korunması, başkalarının haklarının korunması, suçun önlenmesi gibi ölçütlerden oluşmaktadır. “Yaşam hakkı”, tam manasıyla, sınırı olmayan bir hak değildir. Bu hakkı öngören 2 nci madde, aynı zamanda yaşam hakkının sınırlarını (istisnalarını) da belirtmiştir. Sözleşmenin 2 nci maddesinde öngörülen sınırlamalar “kısıtlayıcı” nitelikte olup; bu istisnai haller dışında insan hayatına kasten son verilemez. Savaş durumunda dahi devletler, yaşam hakkının kapsamına aykırı önlemler alamazlar. Madde 2’ye göre, “kanunun ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçun işlenmiş olması nedeniyle hakkında mahkemece hükmedilen bir cezanın yerine getirilmesi dışında hiç kimse kasten öldürülemez.” Ancak bu maddede, bu hükmün hemen ardından bazı şartlar altında meydana gelen ölüm olaylarının bu maddenin ihlalini oluşturmadığı öngörülmektedir. Buna göre, kişilerin cebir ve şiddet olaylarına karşı korunması, tutuklunun kaçmasının önlenmesi ve bir ayaklanmanın yasal olarak bastırılması amacıyla kişinin yaşamına son verilebilir. Ancak, sayısı sınırlı ve son derece kısıtlı olan bu hallerde dahi, kuvvet kullanarak kişinin yaşamına son verilmesi, mutlak zorunlu halleri gerektirmektedir.(12) a) Yaşama hakkının konusu ve önemi Đnsan hakları içinde değer sırası bakımından ilk ve temel olan yaşama hakkı, kamusal makamlar tarafından öldürülememe ve yaşama (11) Burcu Dönmez; (2007), TCK’de Çocuk Düşürtme Suçu, Mukayeseli Hukuk ve AĐHM’nin Bakış Açısıyla Ceninin Yaşama Hakkının Sınırlandırılması, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt 9, Sayı 2, s. 99-141. (12) Mine Yıldız; age., s. 44-45. 90 Ahmet YAVUZ Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 82/120) yönelik tehlike ve risklere karşı yine kamusal otoriteler tarafından korunma hakkını içerir. Kısaca yaşama hakkı öldürülmeme hakkıdır. Öldürülmezlik ilkesinin sonuçları şunlardır: (1) Kişinin kendisine karşı korunması Đnsan haklarının korunması denilince, insanın hep dıştan gelen müdahalelere karşı korunması anlaşılır. Ancak bazen kişinin yaşama hakkına en büyük tehdit yine kendisinden gelir. Türk Ceza Kanununda kişinin bizzat kendi yaşamına son vermesi (intihar) suç olarak düzenlenmemiştir. TCK madde 84/1 intihara yönlendirme suçunu düzenlemiştir. Buna göre TCK’de suç olan şey başkalarını intihara yöneltmektir. Başka bir anlatımla bir kimsenin kendisini öldürmesi ya da öldürmeye teşebbüs etmesi suç değildir. Ayrıca kişinin bedeni üzerinde mutlak surette tasarrufta bulunabilme hakkı bulunmadığından kişinin kendisine karşı işlenebilecek suçlara karşı önceden izin vermesi (mağdurun rızası) de söz konusu olamaz. Ancak takibi şikâyete bağlı suçlarda mağdurun şikâyetinden vazgeçmesi mümkündür. (2) Kişinin 3. kişilere karşı korunması Üçüncü kişiler herhangi bir insanın beden bütünlüğüne zarar vermek suretiyle o kişinin yararını bozacak şekilde herhangi bir eylemde bulunamaz. Aksi takdirde ceza kanunlarına göre suç işlemiş olur (TCK madde 81, 82, 84, 86, 87). Ayrıca söz konusu eylem Borçlar Kanunu açısından da haksız eylem niteliği taşır. Yani üçüncü kişilerin hem cezai hem de hukuki sorumluluğu söz konusu olur. (3) Kişinin topluma ve devlete karşı korunması Uygarlık düzeyi insan haklarının gördüğü ilgiyle orantılıdır. Çağdaş uygarlıklarda kamu özgürlükleri kavramı beden bütünlüğünün dokunulmazlığı boyutunu da kapsar. Bu durum 1982 T.C Anayasası madde 17 vd’da düzenlenmiştir. (4) Kişinin anarşizm ve fanatizme karşı korunması Đçinde yaşadığımız toplumlarda bir dördüncü tehdit olarak kişinin ideolojik nedenlerle yaşama hakkını ihlal eden anarşizm ve fanatizme karşı korunması gündeme gelmiştir. Anarşizm felsefesinden doğan terörizm ideolojik nedenlerle yaşama hakkına yönelmiş bir saldırıdır. Anarşizmin yaşama hakkına yaptığı acımasız saldırının aynısını başta faşizm olmak üzere fanatik öğreti ve görüşler de yapmaktadır. Faşizm, kapitalist toplumun liberal bireysel haklar kavramını kabul etmez. Daha doğrusu onu toplum adına ve yararına değiştirir, yumuşatır, içini boşaltır ve özünden yoksun kılar. 91 Mukayeseli Hukukta Yaşama Hakkı Yaşama hakkı kutsaldır. Bu nedenle en önemli insan haklarından birisi ve hukuk devletinin de temel değeridir. Bu itibarla bu hakkın katı biçimde yorumlanması gerekir. AĐHS madde 2’de yaşama hakkının korunmasından bahsedilmiş, bir tanım verilmemiştir. Hakkın nasıl ve hangi sınırlar içerisinde kullanılacağı başka bir ifadeyle söz konusu hakkın somut görüntülerinin yorumlanması AĐHM kararlarına bırakılmıştır. Mahkeme, McCann/Đngiltere davasında “yalnızca yaşama hakkını korumakla kalmayan aynı zamanda yaşama hakkının sınırlandırılmasının haklı görülebileceği durumları belirleyen bir hüküm olarak 2 nci madde AĐHS’nin en temel hükümlerinden birisidir, bu hüküm barış zamanında 15 inci madde kapsamında kısıtlanamayacak bir hükümdür, bu madde AĐHS’nin 3 üncü maddesi ile birlikte Avrupa Konseyini oluşturan demokratik toplumların taşıdığı en temel değerlerin birisini ortaya koyar.” diyerek yaşama hakkının önemini vurgulamıştır.(13) b. Yaşam hakkının devlete yüklediği yükümlülükler (1) Negatif (menfi) yükümlülük Yaşam hakkının devlete yüklediği negatif yükümlülük, öldürmeme yükümlülüğü, başka bir deyişle öldürme yasağıdır. Buna göre kamu görevlileri, yukarıda sayılan üç istisnai hal dışında hiç kimsenin yaşam hakkına müdahale edemez. Negatif yükümlülük açısından yaşam hakkı ihlalinden devletin sorumlu tutulabilmesi için; • Bu hakkın kasten ya da ağır kusurla kamu görevlileri tarafından ihlal edilmiş olması, • Ölüme neden olan müdahalenin üç istisna halinden hiçbirine girmemesi, • Ölüme neden olan müdahalenin devlet görevlileri tarafından yapıldığının ispat edilmesi gerekmektedir. Ancak, AĐHM içtihatlarına göre gözaltında ölüm gibi hallerde ispat yükü devlete geçmekte, devlet ölüme, devlet görevlilerinin neden olmadığını ispat yükümlülüğü altına sokulmaktadır. Bu kapsamda örnek gösterilecek davalardan biri Salman/Türkiye davasıdır; “Gözaltında ölen ve vücudunda yara, bere saptanan kişinin yakınlarının başvurusunda; başvurucular işkence nedeniyle ölüm iddiasında bulunmuş; hükümet ise kişinin kalp krizinden öldüğünü, vücudundaki izlerin ise kalp masajı ve benzer tıbbi müdahaleden kaynakladığını iddia etmiştir. Mahkeme, hükümetin ölümde kendi kasıt ya da taksirinin olmadığı savını inandırıcı şekilde (13) Cengiz Topel Çiftçioğlu; Yaşam Hakkı, TBB Dergisi 2012 (103), s. 140-142. 92 Ahmet YAVUZ Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 82/120) açıklayamadığına karar vermiş ve yaşam hakkının ihlal edildiğine hükmetmiştir.” Yine Çakıcı/Türkiye davasında; “Maktulün yakınları olan başvurucular, gözaltında işkence nedeniyle ölüm iddiasında bulunmuşlar; hükümet ise maktulün hiç gözaltına alınmadığını, teröristler ile çıkan çatışmada ölü ele geçirildiğini savunmuştur. Mahkeme, hükümetin ölümde kendi kasıt ya da taksirinin olmadığı savını inandırıcı şekilde açıklayamadığına karar vermiş ve yaşam hakkının ihlal edildiğine hükmetmiştir.” Yaşam hakkı, sadece kasten öldürme fiillerini değil, taksirli öldürme fillerini de yasaklamakta; ayrıca devletin yaşam hakkı bakımından negatif yükümlülüğünün, bireyin yaşamını tehlikeye atma yasağını da kapsadığı kabul edilmektedir. Aynı nitelikteki Demiray/Türkiye davasında; “PKK terör örgütü mensubu olduğu şüphesiyle gözaltına alınan kişi, yer gösterme/keşif sırasında arkasında üç güvenlik görevlisi, önde kendisi olduğu halde yürürken mayına basarak ölmüştür. Mahkeme, bu olayda önleyici/koruyucu tedbirin alınmadığı gerekçesiyle yaşam hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.” Oğur/Türkiye davasında; “Güneydoğu’da yürütülen askeri operasyonda, bekçi kulübesinden çıkan maden ocağı bekçisinin açılan ateş sonucu ölmesi olayında; Mahkeme, operasyonun ölüme neden olmayacak şekilde yürütülmediği gerekçesiyle yaşam hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.” Gözaltına alındıktan sonra kaybolan kişiler konusunda ise Mahkeme, ihlal kararı vermekle birlikte ihlal gerekçesini bazı durumlarda ölüm karinesini kabul ederek yaşam hakkına, bazı durumlarda ise ölüm karinesini kabul etmeyerek özgürlük ve güvenlik hakkına dayandırmaktadır. Mahkeme, Ertak/Türkiye, Çakıcı/Türkiye, Timurtaş/Türkiye kararlarında şöyle demiştir: “Gözaltına alınan kişinin durumunu izah mecburiyeti özellikle bu kişinin ölümü halinde daha da önem kazanır. Cesedin bulunamadığı durumlarda, gözaltına alınan kişinin durumu, akıbeti konusunda resmi makamların inandırıcı açıklamada bulunamamasının 2 nci madde (yaşam hakkı) bağlamında bir sonuç doğurup doğurmayacağı hususu, dava konusuna ilişkin özellikle somut unsurlara dayanan ve davanın maddi yönünü açıklamada yeterli somut kanıtların varlığına bağlıdır. Yeter ki, bu kanıtlardan hareketle kişinin gözaltı sırasında öldüğü ispat konusunda aranan standarda uygun şekilde farz olunabilsin..” Mahkeme bu kriterden hareketle, kayıp kişinin gözaltında öldüğü hususunu ispat konusunda aranan standarda uygun şekilde farz olunabilir buluyorsa yaşam hakkı ihlaline karar vermekte; somut olayda kayıp kişinin gözaltında öldüğü hususunu farz 93 Mukayeseli Hukukta Yaşama Hakkı olunabilir bulmuyorsa özgürlük ve güvenlik hakkı ihlaline karar vermemektedir. (2) Pozitif (müspet) yükümlülük Devletin yaşam hakkı bakımından pozitif yükümlülüğü yaşam hakkını korumaktır. Yani devlet hem kendisi bireyi öldürmeyecek (negatif yük) hem de başkalarının ölümle sonuçlanabilecek saldırı ve eylemlerinden koruyacaktır. Pozitif yükümlülüğün iki temel gereği vardır. Şöyle ki; devlet, • Bireyi başkalarının ölümle sonuçlanabilecek saldırı ve eylemlerinden korumak, • Öldürme fiillerini suç olarak düzenlemek ve failleri etkin bir şekilde soruşturup uygun şekilde cezalandırmakla yükümlüdür. AĐHM’in, pozitif yükümlülüğün koruma ayağı ile ilgili genel kabulü şöyledir : Mahkeme, Sözleşmenin 2(1) inci fıkrasının ilk cümlesinin devlete sadece kasten ve hukuka aykırı olarak öldürmekten kaçınma yükümlülüğü değil, ancak aynı zamanda kaza yetkisi içinde (egemenlik alanında) bulunan kişilerin yaşamını korumak için gerekli tedbirleri alma yükümlülüğü de yüklediğini düşünmektedir. Bu açıdan devletin yükümlülüğü, kişilere karşı saldırıları caydırıcı nitelikte somut bir ceza mevzuatı yürürlüğe koyarak ve suçların önlenmesini, bastırılmasını ve yaptırım altına alınmasını sağlayan bir uygulama mekanizmasına dayanarak yaşam hakkının korunması temel görevini yerine getirmektir. Bu hüküm, ayrıca, belli durumlarda, devletlerin, başkalarının cezai fiilleriyle yaşamı tehdit edilen kişileri korumak için koruyucu güvenlik önlemlerini alma pozitif yükümlülüklerini de içermektedir Bu pozitif yükümlülük, modern toplumlarda güvenliği sağlamadaki güçlükler, insan davranışlarının önceden kestirilemezliği ve operasyonel tercihlerin önceliklere ve kaynaklara göre yapılmak zorunda oluşu da göz önünde bulundurularak, yetkili makamlara imkansız veya orantısız bir külfet yüklemeyecek içerikte yorumlanmalıdır. Bundan dolayı, Sözleşme açısından, yaşama yöneldiği iddia edilen her tehdit, yetkili makamları bunun gerçekleşmesini önlemek amacıyla somut önlemler almaya zorunlu kılmaz. Bir pozitif yükümlülüğün varlığından bahsetmek için, belirli bir bireyin yaşamına karşı üçüncü kişinin suç fiillerinden kaynaklanan gerçek ve yakın bir tehlikenin mevcudiyetinin o anda ilgili makamlar tarafından bilinmesi veya bilinebilecek durumda olması ve makul biçimde değerlendirildiğinde söz konusu makamların, kendi yetkileri çerçevesinde bu tehdidi bertaraf etmeye elverişli tedbirleri almadıkları hususunun sabit olması gereklidir. 94 Ahmet YAVUZ Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 82/120) AĐHM’nin pozitif yükümlülüğün etkin soruşturma ve cezalandırma ayağı ile ilgili genel kabulü şöyledir: • Sözleşmenin 2 nci maddesinin güvence altına aldığı yaşam hakkını koruma yükümlülüğü, Sözleşmenin 1 inci maddesinin Devlete yüklediği “kendi kaza yetkisi içerisinde bulunan herkese Sözleşmede güvencelenen hak ve özgürlükleri tanıma” yükümlülüğüyle birleşerek; bir birey, güç kullanımı sonucu hayatını kaybettiği zaman, eylem ister güvenlik güçleri tarafından, isterse üçüncü kişiler tarafından gerçekleştirilsin, etkili bir resmi soruşturma yapılmasını gerektirir. • Yetkililer ölüm olayını haber alır almaz ipso facto (resen) harekete geçmek zorundadır, resmi şikayet olmaması etkili bir soruşturma yapılması yükümlülüğünü etkilemez. • 2 nci madde açısından usuli yükümlülük, aynı zamanda, ulusal düzeyde, yerel makamların kendi kaza yetkileri içerisinde bulunan kişinin yaşamının korunması konusunda ihtiyatsızlık, eksiklik ya da ihmal gösterdikleri iddiaları hakkında da etkili soruşturmanın mevcudiyetini gerektirir. • Böylesine bir soruşturmanın temel hedefi, yaşam hakkını koruyan iç hukukun etkili bir biçimde hayata geçirilmesini sağlamaktır. Bu hedeflerin gerçekleşmesine izin verecek soruşturmanın şekli ise koşullara göre değişebilir. • Bir cinayetin önlenmesindeki eksiklik nedeniyle, kamu görevlilerinin sorumlulukları konusunda yürütülen bir soruşturmanın etkili kabul edilebilmesi için, genel olarak, soruşturmadan sorumlu olan kimselerin ve incelemeleri gerçekleştiren kişilerin, olaylara karışan kişilerden bağımsız olmaları gerekir. • Bu yükümlülük, sadece hiçbir kurumsal ya da hiyerarşik bağın yokluğunu değil; aynı zamanda somut pratik bir bağımsızlığı gerektirir. • Yürütülen soruşturma, sorumluların kimliklerinin belirlenmesine izin verecek ve yaptırım uygulanmasını sağlayacak şekilde etkili olmalıdır. Burada, bir sonuç yükümlülüğü değil, araçsal bir yükümlülük söz konusudur. Ulusal makamlar, olaylar dizisi ile ilgili kanıtların toplanabilmesi için kendilerinden makul olarak beklenebilecek her türlü önlemi almalıdırlar. • Soruşturmada, kurbanın ölüm nedenini ya da sorumlu kişi veya kişilerin kimliklerini belirleme imkanını zedeleyen her türlü kusur, soruşturmanın etkisiz olması sonucunu doğurur. • Bu bağlamda, makul bir çabukluk ve özen yükümlülüğü de zımni olarak bulunmaktadır. Bir cinayet bağlamında soruşturma yürütüldüğü zaman, yasadışı faaliyetlerle ilişkili ya da bunlara karşı hoşgörülü bir 95 Mukayeseli Hukukta Yaşama Hakkı görünümden kaçınmak için, ulusal makamların vereceği hızlı bir yanıt, genel olarak, yasallık ilkesine yönelik kamunun güvenini korumak adına temel nitelikte kabul edilir. • Özel bir durumda, bir soruşturmanın ilerlemesini güçleştiren engel ve zorluklar ortaya çıktığında, ulusal makamların yürüteceği hızlı bir soruşturma, kamunun güvenini korumak ve hukuk devletine bağlılığını sağlamak yanında yasadışı faaliyetlere karışıldığı ya da hoşgörü gösterildiği şeklindeki görüntünün önüne geçmek için merkezi öneme sahiptir. • Aynı nedenlerle, soruşturma ve sonuçları üzerinde yeterli bir kamu denetimi, teoride olduğu kadar pratikte de sorumluların hesap vermek zorunda olduğunu güvencelemesi anlamında gereklidir. Gerekli olan kamu denetiminin düzeyi bir davadan diğerine değişebilir. Bununla birlikte, her durumda, kurbanın yakınları, onun meşru menfaatlerinin korunmasının gerektirdiği ölçüde yargılama sürecine dahil edilmelidir. En son, Hrant Dink/Türkiye kararında; AĐHM, Türkiye’yi hem negatif hem de pozitif yükümlülüğü yerine getirmeyerek yaşam hakkını ihlal ettiği gerekçesiyle mahkum etmiştir. Yukarıda sayılan ilkeleri, iç başvuru yollarının tüketilmesi zorunluluğu kuralı ile birlikte okumak gerekir. Bir devlet hastanesinde akıl hastası bir hemşire tarafından bazı çocukların öldürülmesi olayında, hemşirenin yargılanıp hüküm giymesine rağmen aileler, yaşam hakkını koruma yükümlülüğünün ihlal edildiği gerekçesiyle Đngiltere Devleti’ne karşı AĐHM’ne başvurmuş; Mahkeme, hemşirenin yargılanıp hüküm giymesi nedeniyle devletin etkili soruşturma ve kovuşturma görevini yerine getirdiği gerekçesiyle başvuruyu reddetmiştir. Psikolojik sorunlu askerin nöbet sırasında intihar etmesi olayında ve ölüm tehdidi alan eski eşin annesinin eski kocası tarafından öldürülmesi olayında Mahkeme, yaşam hakkı ihlalinden Türkiye’yi mahkum etmiştir.(14) 2. Ölüm cezası Yaşam hakkının sınırlarından birincisi ölüm cezasıdır. Ölüm cezasının her zaman gerekliliğini savunanlar olduğu gibi, bu cezanın çağdaş ceza sistemlerinde yeri olmadığını ileri sürerek tamamen kaldırılmasını isteyenler ve bazı cezalara ilişkin olarak uygulanmasının faydalı olduğunu söyleyerek kısmen uygulanması gerektiğini savunanlar da vardır. Ölüm cezasının gerekli olduğunu savunanların temel dayanak noktalarını ana hatlarıyla belirtecek olursak; bunlardan en basiti, ölüm cezası ıslahı imkânsız bir suçlunun kat’î surette cemiyetten atılması şeklinde açıklanan Tabiat Kanunu Fikri’dir. Bu fikir, suç işleyen insanın cemiyet (14) http://www.bireyselbasvuru.info/Web/Icerik. (erişim tarihi 12.04.2013). 96 Ahmet YAVUZ Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 82/120) hâlinde yaşamaya hakkı olmadığı düşünülebilirse de, yaşama hakkı olmadığını düşünmeye haklılık kazandırmaz fikriyle eleştirilmektedir. Ölüm cezasını savunanların dayandığı bir başka düşünce de, ölüm cezasının cemiyetin suçlulara karşı kendini koruması, meşru müdafaada bulunma hakkına sahip olması düşüncesidir. Ancak bu görüş de meşru müdafaanın şartlarının ölüm cezası hâlinde bulunmadığı ve cemiyet karşısında suçlunun çok zayıf kaldığı ve ceza evindeyken de tehlikeli olamayacağı karşı görüşüyle eleştirilmiştir. Bunların yanında, hürriyeti bağlayıcı cezaların yetersiz kaldığı durumlarda ölüm cezasının zarurî olacağı (zarurî ceza fikri); en ağır suçları önleyebilmek için en büyük korku olan ölüm cezası korkusuna ihtiyaç duyulacağı (genel önleme görüşü), cezanın esasının kefaret olmasının ölüm cezasına haklılık kazandıracağı (kefaret görüşü) ileri sürülerek ölüm cezasının haklılığı savunulmaktadır. Başka bir görüşe göre de( 15 ) ölüm cezalarının ülke gerçekleri ve gerekleri dikkate alınarak ağır ve tehlikeli suçluların korkutulması, suçluların uslandırılması, masum insanların korunması gibi gerekçelerle iç mevzuatta yer alması devletin ve toplumun selâmeti açısından da zorunluluk taşımaktadır. Buna karşılık bir kısım görüş sahipleri ölüm cezasının kaldırılmasını düşünmektedirler. Bunlara göre, toplum insana hayat vermediğinden, ne sebeple olursa olsun, onu geri almak hakkına da sahip değildir; suç işlemek yaşama hakkının geri alınması için bir sebep teşkil edemez.(16) Esasen bu cezanın suçlular üzerindeki önleyici etkisinin kanıtlandığı da söylenemez. Ölüm cezasının totaliter toplumu demokratik toplumlardan ayıran en önemli öğe olduğu, totaliter devletin yönetilenler üzerinde nihaî bir kuvvet olduğunu simgelemek amacı ile bu cezaya gereksinme duyduğu da bilinmektedir.(17) Bazı düşünürler( 18 ) ölüm cezasının Đnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 3 ve 5 inci maddelerinde yer alan, herkesin yaşama, özgürlük ve güvenlik hakkı ile kimsenin işkenceye, alçaltıcı, insanlık dışı ve zalimane bir ceza veya muameleye tâbi tutulamayacağı ilkelerine aykırı ve bu hakları ( 15 ) A. Şeref Gözübüyük; (1989), Yönetim Hukuku, Üçüncü Bası “S” Yayınları, Ankara, s. 500-502. (16) Sulhi Dönmezer; Sahir Erman; (1983), Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku, Genel Kısım, Cilt 2, Gözden Geçirilmiş 8.Baskı, Filiz Kitabevi, Đstanbul, s. 636. ( 17 ) Mustafa T. Yücel; (1975), Ceza Đnfaz Sistemindeki Kavram Paketlerinin Đrdelenmesi (Đnsancıl Bir Yaklaşım), Adalet Dergisi, Sayı 3-4, Mayıs- HaziranTemmuz- Ağustos ss. 348-358. (18) Sami Selçuk; (1999), 1999-2000 Yılı Adlî Yıl Açılış Konuşması, Liberte Yayınları, Ankara, s. 194-195. 97 Mukayeseli Hukukta Yaşama Hakkı yok eden, suçluya ıslah imkânı tanımayan ilkel çağlara ve Nazilere özgü bir ceza olduğunu belirtmekte, belki savaş sırasında işlenen suçlarda ölüm cezası vermenin kabul edilebileceğini, kişisel öç alma kavramının kanunlarımızda somut bir iz düşümü olarak kalan bu cezanın kaldırılması gerektiğini ısrarla ve sağlam gerekçelerle savunmaktadırlar. Esasen ceza yargılamasında uygulanan usul ve suçun ispatında kullanılan yöntemler her zaman yargılamada hata yapılma ihtimalini barındırdığı, dolayısıyla ispatın nispiliği ve her zaman için adli hata yapılabileceği göz önüne alındığında, bu cezaya kanunlarda yer vermenin yanlışlığı da anlaşılacaktır.(19) Günümüzde ölüm cezası, modern ceza hukuku düzeninde pek itibar görmemekte ve bu cezayla bireyin yaşam hakkının elinden alındığı, bireyi suça çevreden kaynaklanan etkenlerin teşvik ettiği ve adli hata yapıldığında geriye dönüşü mümkün olmadığı düşünceleriyle eleştirilmektedir. a) AĐHS’ye göre ölüm cezası Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi Mayıs 1980 tarihinde aldığı bir kararla AĐHS’nin 2 nci maddesinin ölüm cezası açısından mevcut durumu yansıtmadığı sonucuna varmıştır. Bakanlar Komitesi 6-10 Aralık 1982 tarihindeki görüşmelerinde bu konuyla ilgili bir protokol metni kabul ederek, bunu 28 Nisan 1983 tarihinde “6 Nolu Ek Protokol” olarak Konsey üyesi devletlerin imzasına sunmuştur. Bu Protokol, ölüm cezasını kaldırmayı devletler açısından hukuksal bir zorunluluk haline getiren ilk uluslararası sözleşme özelliğine sahiptir. Böylelikle Avrupa Konseyi üye devletleri bu protokol ile ölüm cezasını kaldırmayı resmen kabul etmişlerdir. Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesiyle ilgili 6 Nolu Ek Protokolün yürürlüğe girmesiyle ölüm cezası sorunu yeni bir boyuta taşınmıştır. Ölüm cezasını ceza kanunlarından çıkarmış olan AĐHS taraf devletler Avrupa Konseyi kapsamında Sözleşmenin 2 nci maddesine göre hala caiz olan ölüm cezasının bir Ek Protokol ile kaldırılmasını sağladılar. Bu gelişmeden suçluların iadesine dair hususlar da etkilenmiştir. b) Ölüm cezasına ilişkin bazı devletlerdeki durum 18. yüzyılın sonundan itibaren Avrupa ülkelerinde ölüm cezasının kaldırılması konusunda bir akımın gelişmekte olduğu görülmektedir. 19. yüzyılın ortalarında bazı devletler ölüm cezasını kaldırmışlardır. Fransa 1848 yılında bir yasa ile siyasi suçlarda ölüm cezasını ilga etmiş, Toskana 1859’da, Yunanistan 1862’de, Hollanda 1870’te ölüm cezasını kaldırmışlardır. Bu cezayı infaz eden ülkelerde de cezanın uygulama alanı (19) Ahmet Yavuz; (2003), Türk Hukukunda Af, Yüksek Lisans Tezi, Sakarya, s. 58. 98 Ahmet YAVUZ Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 82/120) sınırlandırılmıştır. Fakat 1939 yılından itibaren, özellikle Fransa’da devletin dış güvenliğine karşı işlenen casusluk, vatana ihanet gibi suçlarda ve hatta adi suçların kimileri için tekrar ölüm cezası konmuştu. Fransa uzun yıllar ölüm cezasını fiilen uygulamamak suretiyle bu cezayı adeta yarı ilga etmiş; sonunda 9 Ekim 1981 yasası ile ölüm cezasını bütünüyle kaldırmıştır. Zamanla, idam cezalarının kaldırılması yönünde sosyalist ülkelerde de adımlar atılmaya başlanmıştır. Bağımsız Devletler Topluluğunda “glasnost”la, yani açıklık ilkesinin kabul edilmesi ile birlikte ölüm cezaları aleyhinde bir kampanya başlatılmıştır. Demokratik Almanya Cumhuriyeti, Devlet Konseyi’nin 17 Temmuz 1987 tarihli kararıyla, ölüm cezasını kaldıran ilk sosyalist devlet olmuştur. Federal Almanya ise, daha önce, 1949 yılında Bonn Anayasası ile ölüm cezasını kaldırmıştır ve bunun yerine nitelikli adam öldürme ve soykırım suçları için müebbet hapis cezası öngörülmüştür. Avusturya da 1950 yılında adli yargılamada, 1968 yılında olağanüstü yargılamada idam cezasını kaldırarak nitelikli adam öldürme suçunun tekrar işlenmesi durumunda uygulanacağını düzenlemiştir. Đtalya’da ise, 1944 yılında kaldırılan idam cezası yerine devletin varlığına yönelik suçlar ile nitelikli adam öldürme suçu için müebbet hapis cezası öngörülmüştür. Đsviçre 1937 yılında, Đsveç 1921 yılında, Đngiltere ise 1965 yılında ölüm cezasını kaldırarak yerine ömür boyu hürriyeti bağlayıcı cezayı getirmişlerdir. Đspanya 1978 yılında, Portekiz 1867 yılında, Meksika 1931 yılında, Brezilya 1980 yılında, Kosta Rika 1882 yılında, Norveç 1902 yılında, Ekvator 1897 yılında, Venezuella 1863 yılında, Panama 1903 yılında, Uruguay 1907 yılında, Kolombiya 1910 yılında, Avustralya 1922 yılında, Đzlanda 1928 yılında, Danimarka 1930 yılında, Nepal 1931 yılında, Finlandiya 1949 yılında, Đsrail 1954 yılında, Yeni Zelanda 1961 yılında, Arjantin 1971 yılında, Kanada 1976 yılında ölüm cezasını kaldırmıştır. Arnavutluk ve Ukrayna Anayasa Mahkemelerinin 1999 yılında verdikleri iptal kararlarıyla idam cezası kaldırılmıştır. Ölüm cezasını mevzuatından çıkarmamakla birlikte, Lüksemburg 1821 yılından, Belçika 1863 yılından bugüne fiilen bu cezayı uygulamamaktadırlar. Tüm bunlara ek olarak, ölüm cezalarının kaldırılması sürecinde, siyasal suçlara öncelik tanındığı (1848’de Fransa, 1874’te Đspanya’da), savaş zamanında işlenen askeri suçlar ile vatana ihanet suçlarına son sırada yer verildiği dikkati çeken bir durumdur. Uluslararası Af Örgütü’nün tespitlerine göre dünya devletlerindeki hukuksal durum aşağıdaki gibidir: 88 devlet bu cezayı tüm suçlar için kaldırmıştır. 11 devlet bu cezayı barış sırasında işlenmiş suçlar için kaldırmış, “savaş hali ve olağanüstü 99 Mukayeseli Hukukta Yaşama Hakkı hallerde işlenmiş suçlar” için korumaya devam etmektedir. 29 devlet, ya en az on yıldan beri hiçbir idam kararı verilmediği için ya da hükümetler ölüm cezasını yerine getirmeme konusunda kendilerini yükümlü kıldıkları için, bu cezayı fiilen kaldırmıştır. Toplam olarak 128 ülke, kanunlarında veya pratikte ölüm cezasını yasaklamıştır. Halen 69 ülke ve bölgede ölüm cezası mevcuttur ve uygulanmaktadır. Ancak her yıl ölüm cezası uygulamalarında bir azalma görülmektedir. Ölüm cezası, özellikle Çin, bazı Đslam Devletleri ve ABD gibi bir grup devlette popülaritesini korumaktadır. Buna karşılık Batı Avrupa’nın her yerinde ve eski Doğu Bloğu Devletlerinde de çoğu yerde örneğin 1998’de Bulgaristan ve Litvanya’da kaldırılmıştır. Latin Amerika geleneksel olarak ölüm cezasına karşıdır. Afrika’da 1990 yılından beri göze çarpıcı bir gelişim izlenmektedir. Kuzeydeki Arap Devletleri hariç tutulacak olursa Afrika Devletleri’nin çoğunluğunda ölüm cezasının kaldırıldığını görüyoruz. Şu halde ölüm cezasının reddi konusunda genel bir teamül bulunmamakla birlikte, ulusal hukuklarda bu yönde bir gelişim izlenmektedir.(20) Bir bütün olarak insanoğlunu ilgilendiren ve insanoğlunun gördüğü en ağır suçları yargılamak üzere oluşturulan Uluslararası Ceza Mahkemesinin Roma Statüsü’nde de ölüm cezasına yer verilmemiştir. Bu alanda Avrupa’daki gelişmeler oldukça dikkat çekicidir. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi, Avrupa Konseyi’ne üyelik başvurusunda bulunan devletlerden, ölüm cezasının kaldırılmasını bir ön koşul olarak öne sürmüştür. Keza AB, bu cezanın Birliğe taraf olmayan devletlerde de kaldırılması amacıyla yoğun ve etkin bir politika izlemektedir. Avrupa Birliği ölüm cezası hususunda, 29 Haziran 1998’de özetle aşağıdaki bildiriyi kabul etmiştir: “AB, insan hakları politikasının ayrılmaz bir parçası olarak, uluslararası aktivitelerini, ölüm cezasına karşı çıkmak suretiyle güçlendirmeyi kararlaştırmıştır. AB, ölüm cezasının evrensel olarak kaldırılmasına yönelik çalışmalarını, bütün Avrupa Birliği üyesi devletlerce kabul edilen, güçlü bir politika olarak sürdürecektir. Bu hedefe uyma sürecinde, halâ ölüm cezası olan yerlerde, AB bunun uygulamasının peyderpey sınırlandırılması çağrısında bulunacak ve bu uygulamada asgari (20) Zafer Gören; Yaşama Hakkı ve Ölüm Cezası, Đstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl 5, Sayı 10, Güz 2006/2, s. 67-97. 100 Ahmet YAVUZ Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 82/120) standartlara uyulması hususunda ısrarcı olacaktır. AB keza, gereken durumlarda infazın ertelenmesi (morotoryum) gerektiğini vurgular.”(21) c) Türk hukukunda ölüm cezası Anayasa Mahkemesi, 1961 Anayasası döneminde, ölüm cezasını yaşam hakkının özüne dokunmadığı ve Anayasa tarafından yasaklanmadığı, Anayasanın 64 üncü maddesi ile muhafaza ve kabul edildiği görüşüyle Anayasaya aykırı bulmamıştır. 1982 Anayasası ise, 1961 Anayasasına göre daha açık hükümlerle ölüm cezasını öngörmüştür. 1982 Anayasasının 17 nci maddesinin son fıkrasında, yargı tarafından verilen ölüm cezalarının uygulanması açıkça düzenlenmiş ve bu şekilde ölüm cezasına karşı yapılabilecek tüm Anayasaya aykırılık itirazlarının önüne geçilmiştir. 765 sayılı TCK’de ölüm cezası bir ceza şekli olarak öngörülmüş ve mahkemeler tarafından da bu cezaya hükmedilmesine rağmen, 1990’li yıllara gelindiğinde ölüm cezası hiç infaz edilmemeye başlanmıştır. Bunun nedenini ise, ölüm cezasının fiiliyatı için 1982 Anayasasının 87 nci maddesinde belirtilen “...mahkemelerce verilip kesinleşen ölüm cezalarının yerine getirilmesine karar vermek...” yetkisinin TBMM’ye ait olması oluşturmaktadır. Çünkü, verilen bir ölüm cezasının uygulanması için TBMM’nin infaza ilişkin kararı aranmaktaydı.(22) Gerek 765 sayılı eski Türk Ceza Kanunumuzda (TCK’nin 125, 126, 127, 129, 131, 133, 136, 137, 146, 147, 149, 156 ve 450 nci maddelerinde), gerek 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunumuzda (Askerî Ceza Kanununun 54, 55, 56, 59, 60, 69, 79, 80, 89, 91, 94, 97, 101, 102, 106, 126, 127 ve 136 ncı maddelerinde) ve gerekse de bazı özel ceza yasalarında (1918 sayılı Kanunun 30 ve 6831 sayılı Kanunun 110 uncu maddelerinde) ölüm cezasına ilişkin hükümler bulunmaktaydı. 1982 Anayasasının 17 nci maddesi mahkemelerce verilen ölüm cezasının yerine getirilmesi hâli dışında herkesin yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğunu belirtmekte, bu suretle ölüm cezasına açıkça yer vermiş bulunmaktaydı. Ancak uzun yıllardır bu cezaya karşı gerek doktrin alanında ve kademeli olarak da kamuoyunda oluşan karşıt görüşler ile Avrupa Birliği’ne tam üyelik yolunda yürütülen çalışmaların bir boyutu olarak da iç hukukun Avrupa Hukuku ile uyumlu hâle getirilmesi çalışmaları, ölüm cezasının belirli suçlar dışında kaldırılmasını sonuçlamıştır. Bu çerçevede ilk etapta 03.08.2002 tarih ve 4771 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Đlişkin Kanunun 1 inci maddesi ile savaş ve çok yakın savaş tehdidi hâllerinde işlenmiş suçlar (21) (22) Mine Yıldız; age., s. 58-60. Mine Yıldız; age., s. 63. 101 Mukayeseli Hukukta Yaşama Hakkı için öngörülen idam cezaları hâriç olmak üzere, Türk Ceza Kanunu, Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun ve Orman Kanununda yer alan idam cezaları müebbet ağır hapis cezasına dönüştürülerek, ölüm cezası büyük oranda iç hukukta kaldırılmıştır. Ölüm cezası bakımından 4771 sayılı Kanunun eksiğini ve ihmalini gidermek amacıyla 4533 sayılı Kanunda yer alan ve terör suçları için öngörülen ölüm cezası 15.07.2003 tarihli ve 4928 sayılı Kanunun 18 inci maddesi ile 4771 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin (A) fıkrasının birinci paragrafı değiştirilmek suretiyle düzeltilmiştir.(23) Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin 03.05.2002 tarihinde imza ve onaya açılan 01.07.2003 tarihinde yürürlüğe giren Đnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına Đlişkin Sözleşmesinin Ölüm Cezasının Her Koşulda Kaldırılmasına Đlişkin 13 Nolu Protokolü ise, ölüm cezasını mutlak ve istisnasız bir biçimde kaldırmıştır. Avrupa Birliği bu kaldırmayı bir değer kriteri mertebesine yükseltmiş ve Birliğe yeni katılacak Devletler için Birliğe kabul koşulu haline getirmiştir. Bu durum aday devletlerde bu konudaki tartışma ve durumları etkilemiştir. Bu etki çerçevesinde Türkiye de ölüm cezasını, Anayasanın 38/10 uncu maddesinde 07.05.2004 tarih ve 5170 sayılı Kanunun 5 inci maddesiyle yapılan değişiklikle her şartta kaldırmıştır.(24) Buna göre, artık kanunlarımızda hiçbir şekilde ölüm cezası ve genel müsadere cezası verilemeyecektir. 3. Meşru müdafaa Yaşam hakkını sınırlayan nedenlerden bir diğeri meşru müdafaa hakkıdır. Meşru müdafaa, bir kişinin kendisine ya da üçüncü bir kişiye karşı meydana gelen haksız saldırıyı defetmek için sergilediği zorunlu tepkidir. Bir başka ifadeyle kişinin kendisinin veya bir başkasının hukuki varlığını, gerçekleşmekte olan ya da yakın, hukuka aykırı bir saldırıya karşı mecburi savunmasıdır. Meşru müdafaa konusu 5237 sayılı TCK’nin 25 inci maddesinde düzenlenmiştir. AĐHS madde 2/2 (a) bendine göre de; bir insanın kasten (23) Seyfullah Çakmak; (2004), age., s. 154; Buna göre, “Savaş ve çok yakın savaş tehdidi hallerinde işlenmiş suçlar için öngörülen idam cezaları hariç olmak üzere, 01.03.1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu, 07.01.1932 tarihli ve 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun, (07.01.1932 tarihli ve 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun, 10.07.2003 tarihli ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 38 nci maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.) 31.08.1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanunu ile 17.02.2000 tarihli ve 4533 sayılı Gelibolu Yarımadası Tarihi Milli Parkı Kanununda yer alan idam cezaları müebbet ağır hapis cezasına dönüştürülmüştür.” (24) Zafer Gören; age., s. 67-97. 102 Ahmet YAVUZ Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 82/120) öldürülmesine yalnızca hukuka aykırı bir saldırıya karşı bir insanın savunmasını sağlamak için güç kullanmanın mutlak gerekli olduğu durumlarda müsaade edilmektedir. Buna göre, haksız bir saldırıya karşı insanın kendisini savunması, eğer savunmada zorunluluk varsa, saldırganı öldürme hakkını da vermektedir. Yaşamı tehdit altında olan rehineyi kurtarmak için kasıtlı olarak ateş edilmesine AĐHS madde 2/2 (a) imkan vermektedir. AĐHS madde 2/2 (a), kamu görevlisi olmayan kişiler bakımından da yasama organının meşru müdafaaya ilişkin düzenlemeleri AĐHS madde 2/2’ye uygun hale getirilmesi yükümlülüğü öngörmektedir. Bu ise, mevcut hukuk düzeninin ancak bu şartlar altında bir kişinin öldürülmesini hukuka uygun sayabileceğini göstermektedir. Bu açıdan TCK madde 25’te öngörülen meşru müdafaaya ilişkin düzenlemelerin Sözleşmeye uygunluğu konusunda bir kuşku duymamak gerekir. Dolayısıyla bir fiilin AĐHS’ye göre meşru müdafaa olarak sayılabilmesi için TCK madde 25’te de belirtilen şartların sağlanması gerekir. Toplam yedi tane olan bu şartların dördü saldırıya, üçü de savunmaya yöneliktir. Saldırıya ilişkin koşullardan ilki, “bir saldırının bulunması”dır. Saldırıdan maksat, kötülük gayesiyle bir kişiye karşı silahlı ya da silahsız bir harekette bulunmaktır. Saldırıdan bahsedilmesi için, illaki kasıtlı ve icrai bir davranışın olmasına lüzum yoktur; taksirli hareket de saldırı olarak nitelendirilebilir. Đkinci koşul da “halen var olan bir saldırı”nın bulunmasıdır. TCK 25/1 inci maddesi de “...bir saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu...”ndan söz ederek meşru müdafaa için halen var olan bir saldırının gerekliliğine dikkati çekmiştir. Meşru müdafaa için, bir saldırının mevcudiyeti ve saldırı ile savunmanın aynı zamanda gerçekleşmiş olmasına dikkat edilmelidir. Saldırı başlamadan önce savunmada bulunma meşru saylamayacağı gibi, saldırının sona ermesinden sonra yapılan savunma da yasal kabul edilemez. Henüz başlamamış, fakat başlayacağı kesin olan ya da bitmiş olmakla beraber yeniden başlamasından korkulan saldırının sürdüğünden şüphe edilmemelidir. Ancak, geçmişteki saldırıda olduğu gibi gelecekteki saldırıya karşı da meşru müdafaa imkansızdır. Zira savunmaya meşruluk kazandıran husus, savunmayı lüzumlu kılan, halen mevcut olan saldırıdır. Örneğin, elindeki silahı uyarıya rağmen bırakmayan bir kimse saldırıya başlamış sayılacağı gibi, hasmını yere yıkan kişinin bu saldırısını daha ileri seviyelere götüreceği anlaşılmakta ise yine saldırı sona ermiş sayılmaz. Bir diğer koşul ise, “saldırının haksız olması”dır. Saldırı, niteliği gereği zaten daima haksızdır; haklı görülen müdahaleler saldırı olarak 103 Mukayeseli Hukukta Yaşama Hakkı nitelenemez. Haksız saldırıya kasten neden olan kişi için, “bu saldırı” açısından meşru müdafaa söz konusu olamaz. Aksi takdirde bazı art niyetli kişiler bunu kullanmaya çalışabilirler. Karşılıklı saldırı halinde, saldırıyı ilk başlatan kişi hukuka uygunluk sebebinden yararlanamaz. Buna karşılık saldırıyı kimin önce başlattığı belirlenemiyorsa, bu takdirde yasal savunma değil, haksız tahrik hükümlerinin uygulanması daha doğru olur. Saldırıda bulunan kişi, sübjektif bir hakkını kullanma ya da bir görevi yapma amacıyla saldırıyı gerçekleştirmiş ise haksız olamayacağı için, buna karşı yasal savunmanın varlığı da kabul edilemez. Ancak hakkın kötüye kullanılması şeklinde meydana gelen saldırılar haksızdır ve tecavüze uğrayan kişinin meşru müdafaa hakkını kullanmasına olanak sağlar. Zira, görevini yapmak üzere hareket eden memur, yetki sınırını aşarak birtakım cebir ve şiddet hareketlerine başvuracak olursa, yine hakkını kötüye kullanmış sayılacağından, kişinin bu gibi hareketlere karşı meşru müdafaada bulunma hakkı ortaya çıkar ve fiil memura mukavemet suçunu oluşturmaz. Meşru müdafaanın saldırıya ilişkin son koşulu da “saldırının bir hakka yönelmiş olması”dır. 765 sayılı eski Türk Ceza Kanununun 49/2 nci maddesi meşru müdafaayı yalnızca nefis ve ırza yönelik saldırıda kabul etmişken, 5237 sayılı YTCK’nin 25/1 inci maddesinde ise meşru savunmada haklar arasında bir fark gözetilmediğinden malvarlığı haklarına karşı yapılan saldırılarda da meşru müdafaa mümkün olacaktır.(25) Savunmaya ilişkin koşullar ise üç tane olup bunlardan birincisi, “savunmada mecburiyet bulunması”dır. Bundan amaç, saldırının başka türlü, yani meşru müdafaayı oluşturan davranışlara başvurmaksızın önlenmesinin imkansızlığıdır. Kaçmak mümkünken kaçmayıp saldırıya karşılık vermek, meşru müdafaa oluşturmaz. “Saldırı ile savunma arasında orantı bulunması” ikinci koşuldur. TCK 25/1 inci maddesinde savunma ile saldırıya ilişkin orantı konusunda açıkça “...o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı...” şeklindeki ifade ile bu husus vurgulanmıştır. Savunma ile saldırı arasındaki orantı, her iki tarafın kullandığı araçların ayniliği ile belirlenemez. Savunmada kullanılan araç, saldırıda kullanılandan farklı ve etkin olmakla beraber saldırıyı savmaya yetecek ölçüde kullanılmış ise araçlar arasında oran var kabul edilebilir. Saldırıya uğrayan hak ile savunma esnasında zarara uğratılan hak arasında da orantı bulunmalıdır. Savunmada amaç, saldırıya uğrayan hakkı korumak olmalıdır. Savunma, saldırıda bulunan kişiden başkasına karşı yapılırsa da, savunmanın hedefi olan kişi saldırıyı yapan kişi (25) Ali Parlar; Muzaffer Hatipoğlu; (2007), 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, 1. Cilt, Ankara, 1. Baskı, s. 263. 104 Ahmet YAVUZ Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 82/120) olmadığı için, artık meşru müdafaa söz konusu olmaz. Ancak fail saldırıyı yapanın şahsında yanılmış veya herhangi bir sapma sebebiyle savunma, saldırgandan başka bir kimseye yönelmiş ise buna ait kurallar uygulanır. Savunmaya ilişkin son koşul da “savunma ile saldırı arasında nedensellik ilişkisinin bulunması”dır. Savunma, saldırının bir sonucu olmalı ve saldırgana karşı yapılmalıdır. Yanılma durumunda ise, yanılmaya ilişkin kurallar uygulanır.(26) 4. Tutuklama ve kaçmanın önlenmesi Yasaya uygun olarak tutuklama yapılması veya yasaya uygun olarak tutuklu bulunan bir kişinin kaçmasının önlenmesi için, olayın özel koşullarına göre, kuvvete başvurma “mutlak zorunluluk” haline gelmiş ve kuvvete başvurmanın sonucu olarak tutuklanmak istenen veya kaçmaya kalkışan kişi ölmüşse, Sözleşmenin 2 nci maddesinde bu durum yaşam hakkının ihlali olarak sayılmamış, hukuka aykırı bir davranış kabul edilmemiştir. Ancak bunun için, ölüm olayının kabul edilebilir olması, olayın istisnai niteliği (örneğin, tutuklanmak istenen veya kaçmaya kalkışan kişinin çok tehlikeli bir şahıs olması, işlenmiş olan suçun özel ağırlığı) dikkate alındığında, kuvvete başvurmanın kaçınılmaz olmasına ve kuvvete (ilke olarak) öldürme amacıyla başvurulmamış bulunulmasına bağlıdır. Yaşamın tehlikeye atılması, eğer silahın kullanılması zorunluluk arz ediyor ise ancak bu taktirde hukuka uygun sayılır. Buradan da anlaşıldığı üzere, öldürme kastıyla hareket edilmemiş olması gerekir. Kişilerin keyfi olarak yakalanamaması ve tutuklanamamasını ifade eden kişi özgürlüğü ve güvenliği, AĐHS madde 5 ve Anayasa madde 19 ile teminat altına alınmıştır. AĐHS madde 5/1c.1’de “herkesin özgürlüğe ve güvenliğe hakkı vardır.” denildikten sonra bahsi geçen özgürlüğün belirli bazı hallerde kısıtlanabileceği ifade edilmiş ve kısıtlama sebeplerinden birisi olarak da “yakalama” ve “tutuklama”yı belirtmiştir. Yakalama ve tutuklamanın AĐHS madde 5’e, anayasa ve yasalara uygun olarak yapılmaması halinde haksız bir yakalama ve tutuklamadan bahsedilir.(27) 5. Ayaklanma ve isyanın bastırılması, savaş eylemleri AĐHS madde 2/2’de belirtilen ve öldürmeyi haklı kılan bir diğer durum ise, “ayaklanma ve isyanın bastırılması”dır. Ayaklanma, fazla sayıda kişinin büyük oranda şiddet kullandığı özel durumları anlatır. Ancak meydana gelebilecek böyle durumlarda dahi, bozulan kamu düzenini (26) (27) Mine Yıldız; age., s. 71-72. Mine Yıldız; age., s. 92-97. 105 Mukayeseli Hukukta Yaşama Hakkı yeniden tesis etmek için silah kullanmanın mutlak zorunlu olması şartı aranır. AĐHS’nin 15 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan savaş veya ulusun varlığını tehdit eden diğer genel bir tehlike karşısında, meşru savaş fiilleri sonucu ortaya çıkan ölüm 2 nci maddedeki yaşam hakkının ihlali olmayacaktır ve bu belli durum haricinde, 2 nci madde hükmü 15 inci madde hükmünden yararlanılarak askıya alınamayacaktır. Sözleşmede de belirtildiği gibi, bir ayaklanmayı ve isyanı yasaya uygun şekilde bastırmak için kuvvete başvurulmuş olması halinde meydana gelebilecek ölümün hukuka uygun sayılacağı, yaşam hakkının ihlalini oluşturmayacağı kabul edilmiştir. Mahkeme, ölüm olayının “kuvvete başvurmanın mutlak surette gerekli olduğu haller sonucunda meydana gelmiş” olması şartını aramaktadır. Bir ayaklanma veya isyanın kanunlara uygun olarak bastırılması, olayın özel ağırlığı, kişilere veya mala vereceği veya vermekte olduğu zararın büyüklüğü gözönünde bulundurulduğunda, “mutlak bir zorunluluk” olarak kuvvete başvurulmasını gerektirmişse, kuvvete başvurma sonucunda ölüm olayının meydana gelmesi Sözleşmenin 2 nci maddesinde öngörülen yaşam hakkının çiğnenmesi veya ihlali sayılmayacak, hukuka aykırı bir nitelik taşımayacaktır. Ancak, genel kabul gören bir hukuk ilkesi olarak, devlet, bir ayaklanmayı veya isyanı bastırırken halin, şartların haklı kılmadığı şiddetten özellikle kaçınmalıdır.(28) 6. Ötanazi ve intihar a) Ötanazi Đlk defa 1623 yılında Bacon tarafından kullanılan ötanazi terimi, iyi, güzel, tatlı ölüm anlamına gelmektedir.(29 ) Ötanazi(euthanasia)nin kelime olarak kökeni “eu:iyi–thanatos:ölüm” kelimelerinden gelmektedir. Ötanazi konusunda şöyle bir tanım yapılabilir; iyileşme umudu kalmadığı tıbben kesin olarak belirlenmiş olan ve dayanılmaz acılar çeken bir hastanın bilinci yerindeyse kendisine, değilse hukuki ehliyete sahip yakınlarına durumu anlatıldıktan sonra, hasta veya yakınının hür iradesi ile verdiği karar üzerine, tedaviyi yapan doktor tarafından hastanın yaşamına acısız biçimde son verilmesidir. Hukuk literatürlerinde ötanazi uygulanış biçimine göre genellikle, aktif ötanazi (Ötanazi) ve pasif ötanazi (Ortötanazi) şeklinde tasnif edilmiştir. Aktif ötanazi, hastanın ölümünün tıbbi bir müdahale ile gerçekleştirilmesidir. (28) Mine Yıldız; age., s. 100. Muharrem Özen; Meral Ekici Şahin; Ötanazi, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 68, Sayı 2010/4, s. 17. 106 (29) Ahmet YAVUZ Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 82/120) Bu genellikle aşırı dozda bir potasyum klorür ya da barbiturat gibi maddelerin damardan hastaya enjekte edilmesi ile olur. Burada hasta, ağrılarından kurtulmak için üçüncü bir kişiden kendisini öldürmesini ister. Bu yönde öldürme genellikle ceza yaptırımına bağlanmıştır. Ortötanazi yani edilgen ya da pasif ötanazide ise, hasta için doktor hiçbir düzelme olasılığı görmediği zaman, yaşamını uzatmaya yönelik bütün tedavi işlemlerinden vazgeçmektedir. Ortötanazi konusunda ötanaziye göre daha ılımlı bir tavır alınmaktadır. Bu kapsamda, modern tedavi tekniklerinin “yaşayan ölü”lere (iyileşemez hastalara) uygulanmaması savunulmaktadır. Aktif-pasif ayrımının korunması ve pasif ötanaziye daha sıcak bakılmasında önemli iki etken daha vardır. Bunlardan ilki, hastanın, pasif ötanazide birden fazla hakkını, yani ölme hakkı yanında beden bütünlüğünü koruma hakkını da öne sürüyor olmasıdır. Diğeri ise, ölümcül dozda iğne yapılmasının, tedavinin kesilmesinden çok daha fazla intihara yakın görünmesidir. Aktif ve pasif ötanazide farklı olan, hastanın, pasif ötanazi talebinin, aktif ötanazi talebinden daha güçlü olmasıdır. Aktif ötanazide, ölümcül hasta ölümü tercih ederek ölme hakkını kullanmakta, yaşam hakkından vazgeçmekte, kendisine öldürücü bir müdahale yapılmasını istemektedir. Pasif ötanazide ise, kendisine bir müdahalede bulunulmamasını ya da başlanan tedavinin sonlandırılmasını istemektedir. Ölümcül hasta bu durumda hem yaşamla ölüm arasında bir seçim yapmakta, hem de bedenine müdahale ettirmemek ya da yapılan müdahaleyi sonlandırmak istemektedir. Ötanazi konusunda bir başka ayrım da mağdurun iradesi açısından yapılmaktadır. Buna göre öldürme hastanın isteği üzerine yapılabildiği gibi, onun muvafakati ile de gerçekleştirilebilir. Hastanın talebinde, ölümün meydana gelmesi için, hasta doktoru zorlarken; muvafakatte ilk görüşü doktor hastaya bildirmekte ve bunun kabulü üzerine eylemi gerçekleştirmektedir. Verilecek bu karar, hem hastanın kendisini hem de bu kararı verecek doktoru çok yakından ilgilendirir. Eğer hastanın bilinci kapalı veya hukuki ehliyeti yoksa hasta yakını olarak bu kararı verecek kişi de aynı hukuki sorumluluk içerisine girer. Ancak ötanazi kararının verilmesinde asıl olan hastanın talebinin olmasıdır. (1) Mukayaseli hukukta ötanazi Dünyada ilk kez aktif ötanaziye resmi olarak izin veren ülke olarak Hollanda, 10 Nisan 2001 tarihli yasa ile tarihe geçmiştir. Bununla, yaşam umudu olmayan hastaların, kendi istekleriyle doktor kontrolünde ölmelerine imkan sağlanmıştır. Holllanda hukukunda ötanazi şöyle tanımlanmaktadır: Ötanazi, hastanın açık talebi üzerine, doktor tarafından hastanın yaşamına son verilmesidir. Söz konusu yasaya göre, iyileşme umudu bulunmayan kişiler, istedikleri takdirde doktor kontrolü altında yaşamlarına son 107 Mukayeseli Hukukta Yaşama Hakkı verebilme hakkına sahiptirler. Ötanaziyi uygulayan doktor, yaptığı işlemi “Bölgesel Ötanazi Denetleme Komisyonu”na bildirmek zorundadır. Komisyon, ötanazinin yasalara uygun şekilde yapılıp yapılmadığını denetleyebilecektir. Bu denetim sonucunda, komisyon, doktorun ötanazi işlemini özenli şekilde yapmadığı kanaatine varırsa savcılığa suç duyurusunda bulunacaktır. Bu yasa yürürlüğe girmeden önce Hollanda’da ötanazi kazai içtihatlarla oluşturulan kriterlere uygun olarak yapıldığı takdirde hukuka uygun sayılıyordu. Hollanda, ötanazinin en çok uygulandığı ülkedir. Bu ülkede, her yıl 2.300-2.500 kişi ötanazi sonucunda hayatlarını kaybetmektedir. Böyle bir yasanın yürürlüğe girmesinin yarattığı en büyük pratik değişiklik, doktorların cezai kovuşturmaya uğrama ihtimallerinin tamamen ortadan kalkması olmuştur.(30) Belçika’da da ötanazi resmen yasallaşmıştır. Yasada, ötanazi talep eden hastanın 18 yaşından büyük olması, bu talebini bilinçli ve kendi iradesiyle yapması, bu isteğini düşünerek ve birkaç defa yansıtması şart koşulmaktadır. Hastaya ötanazi yapılabilmesi için, fiziki veya psikolojik açıdan, tıbbi olarak sürekli ve dayanılmaz acı çekiyor olması, çaresiz bir devrede bulunması gerekmektedir. Ötanazi yasasında, ötanazi talebiyle ötanazi “infazı” arasındaki sürenin en az bir ay olması öngörülmüştür. Yasaya göre insanlar, sağlıklı günlerinde yazılı vasiyetname hazırlayarak, ötanazi gerektiren duruma düştüklerinde bunu isteyebilecekler ve inceleme heyeti eğer “gereksiz” bir ötanazi uygulaması saptarsa, adli takibat başlatılacaktır. Đsviçre hukuk literatüründe ise ötanazi, dar, geniş, en geniş anlamlarında ele alınmaktadır. “Dar anlamda ötanazi”, ızdıraplar içinde ölmekte olan birinin acılarını yaşamının kısaltılmasıyla hafifletmedir. “Geniş anlamda ötanazi” ise, kurtuluşu mümkün olmayan ve şifasız bir hastalığa yakalanana acısını dindirmek amacıyla ölüme neden olacak şekilde icrai bir hareketle yapılan yardımdır. Ötanazinin bu iki şekli arasındaki fark zamana ilişkindir. “Dar anlamda ötanazi”de şifasız ve kurtulunması olanaksız bir rahatsızlığa yakalanan kişinin “ölümün eşiğinde, ölmek üzere olduğu” kabul edilirken, “geniş anlamda ötanazi”de, ölüm hemen gerçekleşebileceği gibi haftalarca veya yıllarca sonra da meydana gelebilir. Her iki ötanazinin neticesine bakınca, ötanazinin dar anlamda anlaşılması durumunda, ancak “ölmek üzere” olan ve ızdırap çeken bir hastaya ötanazi tatbik edilebilirken, diğer bir ifadeyle her geçen gün ölüme sürüklenen bir hasta öldürülemezken, “geniş anlamda ötanazi”de, öldürme eylemi, ölmek üzere olan veya ölüme sürüklenmekte olan hastanın ızdırabını dindirmek (30) Arzu Beşiri; age., s. 199. 108 Ahmet YAVUZ Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 82/120) için uygulanabilir. Đsviçre literatüründe “geniş anlamda ötanazi”nin şekilleri arasında intihar, intihara yardım, istek üzerine öldürme, talep gerçekleşmeden öldürme sayılmaktadır. Öldürme hareketini bizzat hastanın yaptığı intihar ve intihara yardım eylemleri ötanazi olarak değerlendirilemez. “Gerçek olmayan ötanazi” diye de adlandırılan “en geniş anlamda ötanazi” ise yaşamaya hakkı olmadığı düşünülen hayatların imhasından ibarettir. Bu çeşit ötanaziye örnek olarak tedavisi olanaksız akıl hastalığına yakalanan kişiler ve bitkisel hayata girenler gösterilebilir. Lüksemburg’da ötanazinin gerçekleştirilmesi hakkında Kanun 17 Mart 2009 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Avrupa’da ötanazinin uygulandığı üçüncü ülke Lüksemburg olmuştur. Düzenlemeye göre ötanazinin uygulanması için dayanılmaz acılar içindeki hastanın doktor tarafından iyice aydınlatılması ve hastanın kendi iradesiyle muvafakatı gerekir. Hastanın bilincinin yerinde olmaması durumunda ise hastanın ailesinin ve doktorun ötanazi için muvafakati gerekmektedir.(31) Alman Hukukunda ötanazi kanunla serbest bırakılmış değildir. Alman Ceza Kanununda istem üzerine adam öldürme suç olarak düzenlenmiştir. Ancak hastanın rızasından hareketle uygulamada pasif ötanazi kabul edilmektedir. Alman Yüksek Mahkemesi içtihatları da bu yöndedir. Avusturya Ceza Kanununda da istem üzerine adam öldürme suç olarak düzenlenmiş, eylem için 1-3 veya 5 yıla kadar hapis cezaları öngörülmüştür. Burada da ötanazi, pasif olmak ve hastanın rızası bulunmak kaydıyla kabul edilmektedir. Đnsan haysiyetine uygun bir şekilde ölmek, Avusturya’da bir hak olarak kabul edilmektedir. Đsviçre’de, Almanya ve Avusturya’da geçerli olan esaslar uygulanmaktadır. Đngiltere’de ötanazi isteğe bağlı olan ve olmayan (Volonter ve nonvolonter) şeklinde ikiye ayrılmaktadır. Đsteğe bağlı ötanazi nitelikli adam öldürme olarak kabul edilmektedir. Dolaylı ötanazi durumunda hekime ceza verilip verilmeyeceği ise tartışmalıdır. Yaşam umudu olmayan, kendi kendine beslenme yeteneği bulunmayan, henüz doğmuş 4 aylık bir bebeğin yaşamına doktorlar tarafından son verilmesini Londra Yüksek Mahkemesi hukuka uygun bulmuştur. Hollanda, Belçika, Lüksemburg ve ABD’nin bazı eyaletleri dışında, ötanazi kural olarak çağdaş hukuk sistemlerinde yasaktır. Fransız ve Türk ceza hukukunda, ötanazi uygulayan hekim adam öldürme suçundan cezalandırılır. Buna karşın, Đtalya (ĐCK. m. 579), Almanya (ACK § 216), (31) Arzu Beşiri; age., s. 200. 109 Mukayeseli Hukukta Yaşama Hakkı Avusturya (AvCK § 77), Norveç (NCK m. 235/2), Đsviçre (ĐCK Art. 114) ve Portekiz (CK§ 134) gibi ülkelerin ceza kanunlarında, kişinin yaşamının rızayla sona erdirilmesini kasten adam öldürme suçundan ayrı bir suç olarak düzenleyen ceza normları öngörülmüştür. Đtalyan Ceza Kanununun 579 uncu maddesinde, rızaya dayanan insan öldürme ayrı bir suç tipi olarak düzenlenmiştir. Bu hükme göre, “Her kim, mağdurun rızası ile onun ölümüne sebebiyet verirse, altı yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” ĐCK, ötanazi halinde genel hükümlerde tüm suçlar için 61 inci maddede öngörülen genel ağırlaştırıcı nedenlerin bu suçta uygulanmayacağını da kabul etmiştir. Son olarak belirtelim ki, ĐCK’nin 579 uncu maddesinin 3 üncü fıkrasında, mağdurun rızasının geçerli olamayacağı hallere de yer verilmiştir. Buna göre, öldürme fiili, 1) 18 yaşından küçük birine karşı işlenmişse, 2) Akıl hastası veya isnat yeteneğini kaldıran başka bir psişik eksiklik koşullarında ya da rıza dışı alkol, uyarıcı veya uyuşturucu maddeler verilen kişi üzerinde işlenmişse, 3) Cebir, şiddet veya tehdit sonucu elde edilen rızaya dayanılarak işlenmişse, fail hakkında kasten öldürmeye ilişkin hükümler uygulanır. Alman Ceza Kanunu §216’ya göre: “Bir kişinin açık ve ısrarlı, ciddi talebi üzerine onu öldüren kişi altı aydan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” Suçun teşebbüs aşamasında kalması halinde fail cezalandırılacaktır. Buna karşın Đsviçre Ceza Kanunu Art. 114’te ötanaziye işaret eden daha açık bir ifadeye yer verilerek, “acıma duygusu gibi insani nedenlerle bir kişiyi ondan gelen ciddi ve ısrarlı talep üzerine öldüren kişi üç yıla kadar hapis veya para cezasıyla cezalandırılır.” hükmüne yer verilmiştir. Aynı Kanun’un §115’te ise, “bencilce saiklerle” bir başkasını intihara teşvik etmek veya böyle bir amaçla başkasının intiharına yardım etmenin suç olduğu düzenlenmiştir. Bu düzenlemeden hareketle bencilce olmayan hislerle bir başkasının intiharına yardım edilmesinin suç olmayacağı kabul edilmektedir. Bu nedenle de Đsviçre’de bir başkasının intiharına yardım etmek suretiyle gerçekleştirilen ölüm yardımı da cezalandırılmamaktadır.(32) ABD’de durum eyaletlere göre farklılık göstermektedir. San Francisco’da Federal Mahkeme 07 Mart 1996 tarihinde verdiği bir kararla, iyileşmez bir hastalığa yakalanan kimselerin insanca koşullar altında ölme konusunda anayasal bir hakka sahip olduklarını kabul etmiştir. Kararda (32) Muharrem Özen, Meral Ekici Şahin, age., s. 27. 110 Ahmet YAVUZ Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 82/120) ölüme yardım etmek bir hak olarak tanınmıştır. ABD’nin 9 batı eyaletinde ölüm hakkı ve ötanazi bir hak olarak kabul edilmektedir.(33) (2) AĐHM kararlarına göre ötanazinin değerlendirilmesi Ötanazi, AĐHM’nin gündeminde yer almakla beraber, nedeni her ne olursa olsun meşru görülen bir uygulama değildir. Ancak, Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi, özellikle hakların korunması yönünde çaba sarf ederken, ötanazi gibi iki taraflı keskin bir bıçağı dengede tutmak ve insanın doğuşuyla gelen haklarını savunmakla da yükümlüdür. Dolayısıyla bu konuda, AĐHM’nin çok fazla kararı yoktur. Yine de şunu ifade edebiliriz; yaşam hakkı gibi dokunulamaz ve vazgeçilemez bir hakka getirilebilecek böyle bir sınırlama bu hakkın ihlalini doğurur ve kabul edilemez. Ötanazi, AĐHM’nin Đngiltere’ye karşı 26 Nisan 2002 tarihli Dianne Pretty (2346/02) kararına konu olmuştur. 1958 doğumlu bir Đngiliz vatandaşı olan Pretty, kasların felce uğraması sonucunu doğuran, iyileşmesi imkansız bir hastalığa yakalandığı için ölmek üzere olan bir hastadır. Boyundan itibaren felç olması nedeniyle ölümü seçmek istemesine karşın, başkasından yardım almaksızın bu eylemi gerçekleştirmesi imkansızdır. Đngiliz kanunlarına göre ise, intihar suç sayılmazken, başka birinin intihar etmesine yardımcı olmak suç sayılmıştır. Bayan Pretty, kocasının kendi intiharına yardım etmesini istemiş; ancak Başsavcılık, kocasının kovuşturulmaması yönündeki talebi reddetmiş ve bu konudaki yasa yollarından da sonuç elde edilememiştir. Đngiliz yargı sistemine başvurusuna olumsuz yanıt alan Pretty, önce temyiz mahkemesine, buradan da ret yanıtı alması üzerine Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesine gitmiştir. Başvurucu AĐSH madde 2’deki yaşam hakkının ölme hakkını da kapsadığını ileri sürmekte, devletin, iç hukukunda bu konuda değişikliğe gitmesini ve kocasının, intiharına yardım etmesi sebebiyle cezalandırılmaması gerektiğini iddia etmektedir. Başvurucu ayrıca, Đngiliz Hükümetinin AĐHS madde 3, 8, 9 ve 14’ü ihlal ettiğini de ileri sürmüştür. AĐHM ise bu başvuruyu reddetmiştir. Yine de bu, AĐHS’ye imza atan ülkeler açısından çok önemli bir karar sayılmıştır. Mahkeme, ötanazinin yasal olduğu sonucuna varsaydı, o zaman bu karar tüm imzacı devletleri bağlamış olacaktı.(34) Mahkeme bu kararında, Sözleşmenin 2 nci maddesinin devletlere sadece kasten veya hukuka aykırı öldürmelerden kaçınma değil, ayrıca kendi egemenlik yetkisi içinde bulunanların yaşamlarını koruyucu gerekli tedbirleri alma yükümlülüğünü de yüklediğini vurgulamıştır. Mahkemenin bu alandaki içtihatları yaşamı koruma yükümlülüğü üzerinde (33) Bahri Öztürk; (2003), Yaşama Hakkı ve Đşkence Yasağı (Yasak Sorgu Metodları), Đstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Aralık s. 60-62. (34) Mine Yıldız, age., s. 109-110. 111 Mukayeseli Hukukta Yaşama Hakkı yoğunlaşmaktadır. Bu durumda mahkeme, Sözleşmenin 2 nci maddesinin, olumsuz bir yönü olduğu ve bir bireye yaşamak yerine tam tersi bir hakkı yani “ölme hakkını” verdiği şeklinde yorumlanamayacağına ve bu maddenin bireye ölmeyi seçme anlamında bir irade özgürlüğü hakkı yaratmadığını belirtmiştir. Buna göre, AĐHS’nin 2 nci maddesinden üçüncü bir şahsın elinden veya kamu makamlarının yardımıyla ölme hakkının var olduğu sonucu çıkartılamaz. Bununla birlikte, Mahkeme devletlerin rıza ile yaşamın sona erdirilmesine veya ötanaziye ilişkin iç hukuklarında yapacakları yasal düzenlemelerin ĐHAS madde 2’ye aykırı olacağı konusunda bir yorum yapmamıştır. Devletlerin intihara yardımı cezalandırmamasının ise AĐHS’nin 2 nci maddesinde düzenlenmiş olan, yaşama hakkını ihlal anlamına gelmeyeceğini vurgulamıştır.(35) (3) Türk Ceza Kanunu ve diğer metinlerde ötanazi TCK’de ötanazi ile ilgili özel bir hüküm yoktur. Ötanazi kişinin hayatına son vermeyi gerektirdiği için kasten adam öldürme suçu sayılmakta, hakim cezayı hafifletici sebepleri göz önüne almakta ve fail buna göre cezalandırılmaktadır.( 36 ) TCK’nin 81 inci maddesinde kasten adam öldürmeye verilecek ceza belirtildikten sonra 82 nci maddede nitelikli haller sayılmıştır. Sağlık Bakanlığınca yayınlanan “Hasta Hakları Yönetmeliği”nde,(37) karar verme yeteneği bulunan reşit bir hastanın bilinci yok ise ölümcül hasta olsun olmasın, tedaviyi reddetme hakkı bulunduğu belirtilmektedir(madde 24). Buna göre, hasta ölümü geciktirecek ya da engelleyebilecek bir tedaviyi reddedebilir. Ancak, tedavi başlamışsa, yaşamı veya yaşamsal önemi olan organlardan birisini tehdit eden acil bir durum mevcutsa, rızanın geri alınması mümkün değildir. Hasta Hakları Yönetmeliği madde 24’e göre, “hasta küçük veya mahcur ise velisinden veya vasisinden izin alınır. Hastanın velisinin veya vasisinin olmadığı veya hazır bulunmadığı veya hastanın ifade gücünün olmadığı hallerde bu şart aranmaz. Kanuni temsilci tarafından muvafakat verilmeyen hallerde müdahalede bulunmak tıbben gerekli ise, velayet ve vesayet altındaki hastaya tıbbi müdahalede bulunulabilmesi, Türk Medeni Kanununun 346 ve 420 nci maddeleri uyarınca mahkeme kararına bağlıdır. Kanuni temsilciden veya mahkemeden izin alınması zaman gerektirecek ve hastaya derhal müdahale edilmediği takdirde hayat veya hayati organlarından birisi tehdit altına girecek ise, izin (35) Muharrem Özen; Meral Ekici Şahin, age., s. 29. Arzu Beşiri; age., s. 200. (37) Resmi Gazete, Tarih 01.08.1998; Sayı 23420. 112 (36) Ahmet YAVUZ Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 82/120) şartı aranmaz. Hayatı veya hayati organlardan birisini tehdit eden acil haller haricinde, rızanın her zaman geri alınması mümkündür. Rızanın geri alınması hastanın tedaviyi reddetmesi anlamına gelir. Rızanın müdahale başladıktan sonra geri alınması, ancak tıbbi yönden sakınca bulunmaması şartına bağlıdır.” denilerek bu konuya açıklık getirilmiştir.(38) Yönetmeliğin 13 üncü maddesindeki düzenlemede, “Ötanazi yasaktır. Tıbbi gereklerden bahisle veya her ne suretle olursa olsun, yaşam hakkından vazgeçilemez. Kendisinin veya bir başkasının talebi olsa dahi, kimsenin hayatına son verilemez.” denilerek ötanazi kabul edilmemiştir. Bu konuda düzenleme içeren bir başka metin de 13.01.1960 tarihli Bakanlar Kurulu Kararnamesi ile yürürlüğe konulan Tıbbi Deontoloji Nizamnamesidir (TDN). TDN 13/3’te, “teşhis, tedavi veya korumak gayesi olmaksızın, hastanın arzusuna uyarak bedeni mukavemetini azaltacak herhangi bir şey yapamaz.” şeklinde ifade yer almıştır. Teşhis, tedavi veya korunma amaçları haricinde hastanın bedeni mukavemetini azaltacak herhangi bir şey yapamayan hekim, hayatını kurtarmak ve sağlığını korumak mümkün olmadığı takdirde dahi, Nizamnamenin 14 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre hastanın ızdırabını azaltmaya veya dindirmeye çalışmakla yükümlüdür. Bu suretle Nizamname, istek üzerine öldürmeleri ve ötanaziyi yasaklamaktadır.(39) b) Đntihar Đntiharın klasik biçimi, kişinin kendini öldürmesidir. Beden bütünlüğüne dokunulmazlık düşüncesi, bir “öldürülemezlik ilkesi” oluşturmaktadır. Bu ilkeden hareketle kişi, bu ilkeyi bozucu nitelikte olan her durumda korunmalıdır. “Kişi”, insan olması nedeniyle bir hukuk varlığıdır; dolayısıyla hukuken koruma altındadır ve “bireysel kişilik hakkı”na sahiptir. Bireysel kişilik hakkı da, beden bütünlüğünü içerdiği için kişinin kendisi bile; kendi beden bütünlüğüne zarar verici, menfaatini bozucu eylemlerde bulunamaz, böyle bir sona neden olacak yükümlülükler altına giremez. Bu, yaşam hakkından feragat, diğer bir ifadeyle yaşam hakkından vazgeçmeye rıza olur. Böyle bir durum da söz konusu olamaz. Birey insanlığından vazgeçemeyeceği gibi kendini öldüremez, kişiliğinden toptan vazgeçemez ve hiçbir hukuk kuralı da bu konuda ona “onay” veremez. Bunun dışında kişinin, kendi beden bütünlüğü üzerinde yapabileceği başka eylemler de vardır: Organ satma, organ verme, bedeni üzerinde tıbbi deneylerin yapılmasına razı olma gibi. Dolayısıyla, kişinin kendi iradesi ile bir organını maddi bir çıkar karşılığı satması da hukuka (38) (39) Arzu Beşiri; age., s. 201. Mine Yıldız, age., s. 113. 113 Mukayeseli Hukukta Yaşama Hakkı uygun sayılmayacaktır. Bedenin hem bütünü hem de bir organı bir eşya, bir semere, alacak, bir borç, bir taahhüt konusu olamaz. Ayrıca beden bütünlüğü, tıp deneylerine de konu olamaz, böylelikle rıza burada da hukuki geçerlilik kazandırmamaktadır. Dolayısıyla yaşam hakkı, kişilikten ayrılmaz, çözülmez, vazgeçmeye konu edilmez bir haktır ve bu noktadan hareketle, kişi kendini öldüremez; bir organını satamaz; armağan edemez; bedenini tıbbi deneylere konu edemez. Nitekim 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkındaki Kanun’da, vericinin yaşamını mutlak surette sona erdirecek veya tehlikeye sokacak organ ve dokuların alınması yasaklanmıştır. YTCK’nin 84 üncü maddesine göre, başkasını intihara azmettiren, teşvik eden, başkasının intihar kararını kuvvetlendiren ya da başkasının intiharına herhangi bir şekilde yardım eden kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmaktadır. Aynı konu 765 sayılı eski Türk Ceza Kanununun 454 üncü maddesinde de düzenlenmekte idi. Burada başkasının intiharına ortak olan, ona yardım eden kişinin cezaya çarptırılması intihar eden kişinin ölümüne bağlanmıştı. Eğer ölüm gerçekleşmemiş, ancak fail ağır veya hafif yaralanmış yahut sakat kalmışsa teşvik, ikna ve yardımdan ötürü faile ceza vermek mümkün değildi. ETCK’nin 454 üncü maddesinde intihara teşvik ve yardım etmenin bir arada bulunması aranmakta iken, yeni düzenlemede suçun maddi unsurunun oluşması bakımından azmettirme, teşvik, intihar kararını kuvvetlendirmek ya da yardım etmek biçimindeki seçimlik hareketlerden birinin gerçekleştirilmesi zorunlu ve yeterli sayılmıştır. Ayrıca “başkalarını intihara alenen teşvik etmek” suç olarak düzenlenmiş ve işlediği fiilin anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan veya ortadan kaldırılan kişileri intihara sevk edenlerle, cebir veya tehdit kullanmak suretiyle kişileri intihara mecbur edenlerin kasten öldürme suçundan sorumlu tutulacağı hükme bağlanmıştır.(40) Karşılıklı intiharlarda, aralarındaki anlaşma gereği sevdiği kadını öldürdükten sonra intihara teşebbüs ettiği sırada kurtarılan kimse intihara yardımdan değil, kasten öldürme suçundan cezalandırılır. Đntihar, Sözleşme çerçevesinde yaşam hakkı kapsamında sayılmamıştır. Yine de intihar, yaşam hakkının ihlali sayılabileceği için, intihar eden kişi suçlu görülmese de, intihara azmettirme, yardım ve teşvik etme, başkasının intihar kararını kuvvetlendirme suç olarak kabul edilmiştir. Đntihar konusunda Sözleşme hükümlerine paralel şekilde TCK’de de düzenlemeler yapılmıştır. Ayrıca AĐHM’e göre, gözaltında ya da tutuklu olan bir kişinin, intihar edebileceği hakkında şüpheler yoğunsa ve bu (40) Ali Parlar; Muzaffer Hatipoğlu; age., s. 703-704. 114 Ahmet YAVUZ Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 82/120) önceden fark edilmesine rağmen engellenmemişse devlete bir sorumluluk yüklenmektedir. Dolayısıyla, Sözleşme’de intihar 2 nci maddenin kapsamında yer almasa da, intihara azmettirme, yardım ve teşvik etme, başkasının intihar kararını kuvvetlendirme, ayrıca, bu durumun farkında olunmasına rağmen bunun önlenmemesi yaşam hakkının ihlali anlamına gelmektedir. Mevcut kanuni düzenlemelere nazaran, intihar girişiminin bir suç olmadığı, ancak intihara azmettiren, yardım ve teşvik eden, başkasının intihar kararını kuvvetlendirenin cezalandırılacağı, bireyin kendi isteğiyle yaşamına son verme eylemine girişmesini önlemenin kamu otoritelerinin ödevi olduğu, bu görevin ihmalinin ise yaşam hakkının ihlalini meydana getirebileceğini söyleyebiliriz. Sonuç Yaşama hakkı en temel haktır. Yaşama hakkı karşısında diğer haklar türev, ikincil haklardır. Diğer bütün hakların kullanımı ve varlığı bu hakka bağlıdır. Bu açıdan yaşama hakkı mutlak bir haktır. 1945 yılında San Francisco’da imzalanan Birleşmiş Milletler Antlaşması ile insan hakları ilk kez uluslararası hukukun konusu haline gelmiştir. 10 Aralık 1948 yılında yayımlanan Đnsan Hakları Evrensel Bildirgesi (ĐHEB) kendisinden sonra gelen uluslararası hukuki metinlere kaynaklık etmiştir. Nitekim II. Dünya Savaşının acılarını en şiddetli şekilde yaşayan Avrupa’nın Roma şehrinde 4 Aralık 1950’de imzalanan Đnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına Đlişkin Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesi (AĐHS) başta olmak üzere birçok uluslararası sözleşmede Birleşmiş Milletler Đnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’ne atıfta bulunulmuştur. 5237 sayılı TCK’nin 24, 25, 27, 76, 77, 95/4, 81, 82, 83, 84 ve 85 inci maddeleri doğrudan ve dolaylı olarak yaşam hakkı ile ilgili düzenlemeler içermektedir. Bu düzenlemeler Anayasamızın 17 nci maddesinde yer alan kişi dokunulmazlığı hakkı ile işkence ve eziyet yasağının yaptırımını düzenlemektedir. Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesinin 3 üncü maddesindeki işkence yasağı ve yine işkenceye ilişkin 1984 tarihli Đşkenceye ve Diğer Zalimane, Đnsanlık Dışı veya Onur Kırıcı Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi ile 1987 tarihli Đşkencenin ve Đnsanlık Dışı veya Onur Kırıcı Muamele ve Cezanın Önlenmesi Konusundaki Avrupa Konseyi Sözleşmesi diğer bağlayıcı metinlerdir. Ceninin yaşama hakkı, sadece bizim hukukumuz açısından değil, pek çok ülke hukukları bakımından tartışmalı bir konudur. Bu kapsamda 115 Mukayeseli Hukukta Yaşama Hakkı cenin, anneden bağımsız olarak yaşama imkanına sahip olmayan, anneye bağımlı, gelecekte yaşama ümidi bulunan bir varlıktır, yaşam başlangıcıdır. Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi, ceninin yaşamının ana rahmine düştüğü andan itibaren Sözleşme kapsamında korunmadığına işaret ederek, aslında Sözleşmenin amacına aykırı olmakla birlikte, bazı tıbbi zorunlulukların bu konuda bir müdahaleyi haklı kılabileceğini, ancak çok farklı uygulamalar dolayısıyla bu konuda üye devletlere takdir yetkisi tanınmasının uygun olacağını belirtmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 99 ve 100 üncü maddeleri çocuk düşürütme ve çocuk düşürme suçlarını düzenlemektedir. Kanunlarımıza göre ceninin yaşam hakkı annenin yaşam hakkı ile birlikte değerlendirilmektedir. Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesi, hak ve hürriyetlerin sınırsız olmadığı bilinciyle hazırlanmıştır. AĐHS’de ilgili haklarda birtakım ölçütler sayılmış ve sınırlamaya imkan verilmiştir. Bunlar; kamu yararı, kamu güvenliği, kamu düzeni, ülke bütünlüğü, genel sağlık, ahlakın korunması, başkalarının haklarının korunması, suçun önlenmesi gibi ölçütlerden oluşmaktadır. “Yaşam hakkı”, tam manasıyla, sınırı olmayan bir hak değildir. Bu hakkı öngören 2 nci madde aynı zamanda yaşam hakkının sınırlarını (istisnalarını) da belirtmiştir. Sözleşmenin 2 nci maddesinde öngörülen sınırlamalar “kısıtlayıcı” nitelikte olup; bu istisnai haller dışında insan hayatına kasten son verilemez. Savaş durumunda dahi devletler, yaşam hakkının kapsamına aykırı önlemler alamazlar. Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesinin 2 nci maddesine göre, herkesin yaşam hakkı yasanın koruması altındadır. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın yerine getirilmesi dışında hiç kimse kasten öldürülemez. Öldürme, bir kimsenin yasadışı şiddete karşı korunması, usulüne uygun olarak yakalamak veya usulüne uygun olarak tutuklu bulunan bir kişinin kaçmasını önlemek, ayaklanma veya isyanın, yasaya uygun olarak bastırılması için kuvvete başvurmanın kesin zorunluluk haline gelmesi sonucunda gerçekleşmişse hukuka uygun sayılmaktadır. Yaşam hakkının devlete yüklediği negatif yükümlülük, öldürmeme yükümlülüğü, başka bir deyişle öldürme yasağıdır. Devletin yaşam hakkı bakımından pozitif yükümlülüğü yaşam hakkını korumaktır. Yani devlet hem kendisi bireyi öldürmeyecek (negatif yük) hem de başkalarının ölümle sonuçlanabilecek saldırı ve eylemlerinden koruyacaktır. 116 Ahmet YAVUZ Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 82/120) Yaşam hakkının sınırlarından birincisi ölüm cezasıdır. Günümüzde ölüm cezası, modern ceza hukuku düzeninde pek itibar görmemekte ve bireyin yaşam hakkı elinden alındığı, bireyi suça çevreden kaynaklanan etkenlerin teşvik ettiği ve adli hata yapıldığında geriye dönüşü mümkün olmadığından ötürü eleştirilmektedir. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi, Avrupa Konseyi’ne üyelik başvurusunda bulunan devletlerden, ölüm cezasının kaldırılmasını bir ön koşul olarak öne sürmektedir. Keza AB, bu cezanın Birliğe taraf olmayan devletlerde de kaldırılması amacıyla yoğun ve etkin bir politika izlemektedir. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin 03.05.2002 tarihinde imza ve onaya açılan 01.07.2003 tarihinde yürürlüğe giren Đnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına Đlişkin Sözleşmesinin Ölüm Cezasının Her Koşulda Kaldırılmasına Đlişkin 13 Nolu Protokolü ise, ölüm cezasını mutlak ve istisnasız bir biçimde kaldırmıştır. Avrupa Birliği bu kaldırmayı bir değer kriteri mertebesine yükseltmiş ve Birliğe yeni katılacak Devletler için Birliğe kabul koşulu haline getirmiştir. Bu durum aday devletlerde bu konudaki tartışma ve durumları etkilemiştir. Bu etki çerçevesinde Türkiye de ölüm cezasını, Anayasanın 38/10 uncu maddesinde 07.05.2004 tarih ve 5170 sayılı Kanunun 5 inci maddesiyle yapılan değişiklikle her şartta kaldırmıştır. Yaşam hakkını sınırlayan nedenlerden bir diğeri meşru müdafaa hakkıdır. Meşru müdafaa, bir kişinin kendisine ya da üçüncü bir kişiye karşı meydana gelen haksız saldırıyı defetmek için sergilediği zorunlu tepkidir. Yasaya uygun olarak tutuklama yapılması veya yasaya uygun olarak tutuklu bulunan bir kişinin kaçmasının önlenmesi için öldürme yaşam hakkının istisnalarından bir diğeridir. Olayın özel koşullarına göre, kuvvete başvurma “mutlak zorunluluk” haline gelmiş ve kuvvete başvurmanın sonucu olarak tutuklanmak istenen veya kaçmaya kalkışan kişi ölmüşse, Sözleşmenin 2 nci maddesinde bu durum yaşam hakkının ihlali olarak sayılmamış, hukuka aykırı bir davranış kabul edilmemiştir. AĐHS madde 2/2’de belirtilen ve öldürmeyi haklı kılan bir diğer durum ise, “ayaklanma ve isyanın bastırılması”dır. Ayaklanma, fazla sayıda kişinin büyük oranda şiddet kullandığı özel durumları anlatır. Ancak meydana gelebilecek böyle durumlarda dahi, bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek için silah kullanmanın mutlak zorunlu olması şartı aranır. Hukuk literatürlerinde ötanazi uygulanış biçimine göre genellikle, aktif ötanazi (Ötanazi) ve pasif ötanazi (Ortötanazi) şeklinde tasnif edilmiştir. Aktif ötanazi, hastanın ölümünün tıbbi bir müdahale ile gerçekleştirilmesidir. 117 Mukayeseli Hukukta Yaşama Hakkı Ortötanazi yani edilgen ya da pasif ötanazide ise, hasta için doktor hiçbir düzelme olasılığı görmediği zaman, yaşamını uzatmaya yönelik bütün tedavi işlemlerinden vazgeçmektedir. Ortötanazi konusunda ötanaziye göre daha ılımlı bir tavır alınmaktadır. Hollanda, Belçika, Lüksemburg ve ABD’nin bazı eyaletleri dışında, ötanazi kural olarak çağdaş hukuk sistemlerinde yasaktır. Fransız ve Türk ceza hukukunda, ötanazi uygulayan hekim adam öldürme suçundan cezalandırılır. Buna karşın, Đtalya (ĐCK. madde 579), Almanya (ACK § 216), Avusturya (AvCK § 77), Norveç (NCK madde 235/2), Đsviçre (ĐCK Art. 114) ve Portekiz (CK§ 134) gibi ülkelerin ceza kanunlarında, kişinin yaşamının rızayla sona erdirilmesini kasten adam öldürme suçundan ayrı bir suç olarak düzenleyen ceza normları öngörülmüştür. Ötanazi konusunda, AĐHM’nin çok fazla kararı yoktur. Yine de şunu ifade edebiliriz; yaşam hakkı gibi dokunulamaz ve vazgeçilemez bir hakka getirilebilecek böyle bir sınırlama bu hakkın ihlalini doğurur ve kabul edilemez. AĐHM, Sözleşmenin 2 nci maddesinin, olumsuz bir yönü olduğu ve bir bireye yaşamak yerine tam tersi bir hakkı yani “ölme hakkını” verdiği şeklinde yorumlanamayacağına ve bu maddenin bireye ölmeyi seçme anlamında bir irade özgürlüğü hakkı yaratmadığını belirtmiştir. Buna göre, AĐHS’nin 2 nci maddesinden üçüncü bir şahsın elinden veya kamu makamlarının yardımıyla ölme hakkının var olduğu sonucu çıkartılamaz. Devletlerin intihara yardımı cezalandırmamasının ise AĐHS’nin 2 nci maddesinde düzenlenmiş olan, yaşama hakkını ihlal anlamına gelmeyeceğini vurgulamıştır. TCK’de ötanazi ile ilgili özel bir hüküm yoktur. Ötanazi kişinin hayatına son vermeyi gerektirdiği için kasten adam öldürme suçu sayılmakta, hakim cezayı hafifletici sebepleri göz önüne almakta ve fail buna göre cezalandırılmaktadır. Hasta Hakları Yönetmeliği madde 24 ve Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi (TDN) madde 13/3’teki düzenlemelerde açıkça ötanazi yasaklanmıştır. Birey insanlığından vazgeçemeyeceği gibi kendini öldüremez, kişiliğinden toptan vazgeçemez ve hiçbir hukuk kuralı da bu konuda ona “onay” veremez. Bunun dışında kişinin, kendi beden bütünlüğü üzerinde yapabileceği başka eylemler de vardır: Organ satma, organ verme, bedeni üzerinde tıbbi deneylerin yapılmasına razı olma gibi. Dolayısıyla, kişinin kendi iradesi ile bir organını maddi bir çıkar karşılığı satması da hukuka uygun sayılmayacaktır. 118 Ahmet YAVUZ Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 82/120) 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkındaki Kanunda, vericinin yaşamını mutlak surette sona erdirecek veya tehlikeye sokacak organ ve dokuların alınması yasaklanmıştır. YTCK’nin 84 üncü maddesine göre, başkasını intihara azmettiren, teşvik eden, başkasının intihar kararını kuvvetlendiren ya da başkasının intiharına herhangi bir şekilde yardım eden kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmaktadır. Đntihar, Sözleşme çerçevesinde yaşam hakkı kapsamında sayılmamıştır. Yine de intihar, yaşam hakkının ihlali sayılabileceği için, intihar eden kişi suçlu görülmese de, intihara azmettirme, yardım ve teşvik etme, başkasının intihar kararını kuvvetlendirme suç olarak kabul edilmiştir. 119 Mukayeseli Hukukta Yaşama Hakkı KAYNAKÇA Beşiri, Arzu; (2010), Ötenazi ve Yaşam Hakkı, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 86. Çakmak, Seyfullah; (2004), Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesi Hükümleri ve Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi Đçtihatları Işığında Yaşama Hakkı, Adalet Dergisi, Sayı 19. Çiftçioğlu, Cengiz Topel; (2012), Yaşam Hakkı, TBB Dergisi, Sayı 103. Dönmez, Burcu, (2007), TCK’de Çocuk Düşürtme Suçu, Mukayeseli Hukuk ve AĐHM’nin Bakış Açısıyla Ceninin Yaşama Hakkının Sınırlandırılması, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 9, Sayı 2. Dönmezer, Sulhi,; Erman, Sahir; (1983), Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku, Genel Kısım, Cilt 2, Gözden Geçirilmiş 8. Baskı, Filiz Kitabevi, Đstanbul. Gören, Zafer; (Güz 2006/2), Yaşama Hakkı ve Ölüm Cezası, Đstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl 5, Sayı 10. Gözübüyük, A. Şeref; (1989), Yönetim Hukuku, Üçüncü Bası “S” Yayınları, Ankara. Gürcan, Ertuğrul Cenk; (2011), Ötanazi: Yaşama Hakkı Açısından Bir Değerlendirme, AÜHFD, Sayı 60 (2). Kök, Ahmet Nezih; (2007), Yaşam Hakkına Yönelik Suçlarda Kanıt Elde Edilmesi, EÜHFD, Cilt XI, Sayı 1–2. Özen, Muharrem; Meral Ekici Şahin; (2010/4), Ötanazi, Ankara Barosu Dergisi, Sayı 68. Öztürk, Bahri; (Aralık 2003), Yaşama Hakkı ve Đşkence Yasağı (Yasak Sorgu Metodları), Đstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi. Parlar Ali; Hatipoğlu, Muzaffer; (2007), 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, 1. Cilt, 1. Baskı, Ankara. Savcı, Bahri; (1980), Yaşam Hakkı ve Boyutları, SBF Basın ve Yayın Yüksek Okulu Basımevi, Ankara. Selçuk, Sami; (1999), 1999-2000 Yılı Adlî Yıl Açılış Konuşması, Liberte Yayınları, Ankara. Tanrıkulu, M.Sezgin; (2006), ĐHAM Kararlarında ve Türk Hukukunda Yaşam Hakkı, TBB Dergisi, Sayı 66. Yavuz, Ahmet; (2003), Türk Hukukunda Af, Yüksek Lisans Tezi, Sakarya. Yıldız, Mine; (2004), Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesi’ne Göre Yaşam Hakkı ve Sınırları, Yüksek Lisans Tezi, Isparta. Yücel, Mustafa T.; (1975), Ceza Đnfaz Sistemindeki Kavram Paketlerinin Đrdelenmesi (Đnsancıl Bir Yaklaşım), Adalet Dergisi, Sayı 3-4, Mayıs-Haziran-TemmuzAğustos. http://www.bireyselbasvuru.info/Web/Icerik. (erişim tarihi 12.04.2013. Resmi Gazete, Tarih 01.08.1998, Sayı 23420. 120