TÜRK Ġġ HUKUKUNDA ASIL ĠġVEREN-ALT
Transkript
TÜRK Ġġ HUKUKUNDA ASIL ĠġVEREN-ALT
T.C. SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANA BĠLĠM DALI Ġġ VE SOSYAL GÜVENLĠK HUKUKU BĠLĠM DALI TÜRK Ġġ HUKUKUNDA ASIL ĠġVEREN-ALT ĠġVEREN ĠLĠġKĠSĠ YÜKSEK LĠSANS TEZĠ DanıĢman Yrd. Doç. Dr. N. Binnur TULUKÇU Hazırlayan Nahit Gürhan AYDIN KONYA 2006 KISALTMALAR CETVELĠ .................................................................................... I GĠRĠġ ......................................................................................................................... 1 BĠRĠNCĠ BÖLÜM GENEL BĠLGĠLER § 1- TARĠHĠ GELĠġĠM.......................................................................................... 3 I - GENEL OLARAK ...................................................................................... 3 II - SOSYAL, EKONOMĠK VE TEKNOLOJĠK AÇIDAN TARĠHĠ GELĠġĠM .................................................................................... 5 III - YASAL AÇIDAN TARĠHĠ GELĠġĠM................................................... 8 § 2 – TERMĠNOLOJĠ .......................................................................................... 13 I - GENEL OLARAK .................................................................................... 13 II - YASALARDA KULLANILAN KAVRAMLAR .................................. 14 III - UYGULAMADA KULLANILAN KAVRAMLAR ........................... 16 IV - DOKTRĠNDE KULLANILAN KAVRAMLAR ................................. 17 V – DEĞERLENDĠRME .............................................................................. 18 VI - BENZER KAVRAMLAR .................................................................... 20 § 3- ASIL ĠġVEREN - ALT ĠġVEREN KAVRAMLARI................................. 22 I - GENEL OLARAK .................................................................................... 22 II - ASIL ĠġVEREN KAVRAMI .................................................................. 23 III - ALT ĠġVEREN KAVRAMI ................................................................. 25 1- Tanımı .................................................................................................. 25 2- Unsurları .............................................................................................. 30 a) ĠĢin BaĢka Bir ĠĢverenden Alınması ............................................. 30 b) ĠĢin Asıl ĠĢverenin ĠĢyerinde Yürüttüğü Mal Veya Hizmet Üretimine ĠliĢkin Yardımcı ĠĢlerinde Veya Asıl ĠĢin Bir Bölümünde ĠĢletmenin Ve ĠĢin Gereği Ġle Teknolojik Nedenlerle Uzmanlık Gerektiren ĠĢlerde Olması ............ 33 aa) ĠĢin Asıl ĠĢverenin ĠĢyerinde Yürüttüğü Mal Veya Hizmet Üretimine ĠliĢkin Yardımcı ĠĢlerinde Olması ...... 34 bb) ĠĢin Asıl ĠĢin Bir Bölümünde ĠĢletmenin Ve ĠĢin Gereği Ġle Teknolojik Nedenlerle Uzmanlık Gerektiren ĠĢlerde Olması ............................................. 38 aaa) ĠĢin Asıl ĠĢin Bir Bölümünde Olması ...................... 39 bbb) ĠĢin ĠĢletmenin Ve ĠĢin Gereği Ġle Teknolojik Nedenlerle Uzmanlık Gerektiren ĠĢlerde Olması ......................................................... 42 c) Alt ĠĢveren Bu ĠĢ Ġçin Görevlendirdiği ĠĢçilerini Sadece Bu ĠĢyerinde Ve Bu ĠĢ Ġçin ÇalıĢtırması .......................... 53 d) Asıl ĠĢverenin ĠĢçilerinin Alt ĠĢveren Tarafından ĠĢe Alınarak Haklarının Kısıtlanmaması ..................................... 58 e) Alt ĠĢverenin Daha Önce Asıl ĠĢverenin ĠĢçisi Olmaması ........... 61 ĠKĠNCĠ BÖLÜM ASIL ĠġVEREN – ALT ĠġVEREN ĠLĠġKĠSĠ § 4 - GENEL OLARAK ........................................................................................ 65 § 5 - HUKUKĠ NĠTELĠĞĠ ..................................................................................... 68 § 6 - ASIL ĠġVEREN ĠLE ALT ĠġVERENĠN YÜKÜMLÜLÜKLERĠ ............ 72 I - GENEL OLARAK .................................................................................... 72 II - ASIL ĠġVERENĠN YÜKÜMLÜLÜKLERĠ .......................................... 73 1 - Kamu ĠĢverenlerinin Tabi Olduğu Yükümlülükler ....................... 73 2 - Diğer Asıl ĠĢverenlerin Tabi Olduğu Yükümlülükler .................... 74 III - Alt ĠĢverenin Yükümlülükleri...............................................................76 § 7 - ASIL ĠġVEREN ĠLE ALT ĠġVERENĠN BĠRLĠKTE SORUMLULUĞU ........ 77 I - GENEL OLARAK .................................................................................... 77 II - ġARTLARI .............................................................................................. 80 III - HUKUKĠ NĠTELĠĞĠ ............................................................................. 85 IV- KAPSAMI ................................................................................................ 87 1 - 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Yasası Açısından Sorumluluğun Kapsamı .................................................................... 87 2 - 4857 Sayılı Yasa Açısından Sorumluluğun Kapsamı ..................... 89 a) ĠĢ Yasası'ndan Doğan Yükümlülükler ......................................... 90 b) ĠĢ SözleĢmesinden Doğan Yükümlülükler ................................... 92 c) Alt ĠĢverenin Taraf Olduğu Toplu ĠĢ SözleĢmesinden Doğan Yükümlülükler .................................................................... 92 d) Birlikte Sorumluluğun Bazı Sınırları ........................................... 96 3 - 4857 Sayılı ĠĢ Yasası Ġle 1475 Sayılı ĠĢ Yasası'nın KarĢılaĢtırılması ................................................................................. 98 § 8 - ASIL ĠġVEREN ALT ĠġVEREN ĠLĠġKĠSĠNDE MUVAZAA .............. 100 I - GENEL OLARAK .................................................................................. 100 II - Ġġ YASASI AÇISINDAN MUVAZAA ................................................ 101 III - BORÇLAR YASASI AÇISINDAN MUVAZAA .............................. 106 IV - MUVAZAANIN SONUÇLARI .......................................................... 113 § 9 - ASIL ĠġVERENĠN ALT ĠġVERENE RÜCUU ....................................... 114 § 10 - UYUġMAZLIKLARDA GÖREVLĠ MAHKEME ............................... 117 I - ASIL ĠġVEREN ĠLE ALT ĠġVEREN ARASINDAKĠ UYUġMAZLIKLARDA ......................................................................... 117 II - ALT ĠġVERENĠN ĠġÇĠSĠ ĠLE ĠLGĠLĠ OLAN UYUġMAZLIKLARDA ....................................................................... 118 1 - Asıl ĠĢveren Ġle Alt ĠĢverenin ĠĢçisi Arasındaki UyuĢmazlıklarda .............................................................................. 119 2 - Alt ĠĢveren Ġle Kendi ĠĢçisi Arasındaki UyuĢmazlıklarda ........... 119 SONUÇ .................................................................................................................. 120 KAYNAKÇA ......................................................................................................... 122 KISALTMALAR CETVELĠ B. : Baskı Bkz. : Bakınız B.Y. : Borçlar Yasası C : Cilt DĠSK : Devrimci ĠĢçi Sendikaları Konfederasyonu dn. : dipnot E. : Esas E.ĠĢ. Y. : Eski ( 1475 sayılı ) ĠĢ Yasaı HD. : Hukuk Dairesi HGK. : Hukuk Genel Kurulu ILO : International Labour Organization ( Uluslar arası ÇalıĢma Örgütü ) Ġntes : Türkiye ĠnĢaat Sanayicileri ĠĢveren Sendikası ĠĢ.Mah.Y : 5521 sayılı ĠĢ Mahkemeleri Yasası ĠĢ. Y. : 4857 sayılı ĠĢ Yasası K. : Karar Kamu-ĠĢ : Kamu ĠĢletmeleri ĠĢverenleri Sendikası KOBĠ : Küçük ve Orta Büyüklükteki ĠĢletmeler md. : madde MESS : Metal Sanayicileri Sendikası No : Numara R.G. : Resmi Gazete SSY : Sosyal Sigortalar Yasası s. : sayfa S : Sayı TBMM : Türkiye Büyük Millet Meclisi Tic. : Ticaret TĠS : Toplu ĠĢ SözleĢmesi TĠSK. : Türkiye ĠĢveren Sendikaları Konfederasyonu TTSÇVCSĠS : Türkiye Toprak Seramik Çimento Ve Cam Sanayi ĠĢverenleri Sendikası TÜHĠS. : Türkiye Haber ĠĢ Sendikası vd. : ve devamı vs. : ve sair Y. : Yargıtay YKD : Yargıtay Karaları Dergisi GĠRĠġ Ġnsanoğlu, hayatı boyunca ihtiyaçlarını karĢılamak amacıyla hep bir uğraĢ vermiĢtir. Bu uğraĢların bir neticesi olarak ve insan hayatının çeĢitli alanlarında duyulan gereksinimleri karĢılamak üzere çeĢitli buluĢlar yapılmıĢtır. Bu buluĢlar, sağlık alanında bir ilaç, otomotiv sektöründe bir otomatik vites, biliĢim alanında bir dizüstü bilgisayar ve burada sayamadığımız daha birçok alanda çeĢitli ürünler olmuĢtur. ÇalıĢma hayatının da kendine has gereksinimlerinin olduğu izahtan varestedir. Bu gereksinimleri karĢılamak üzere, çeĢitli müesseseler ve istihdam biçimleri ortaya çıkmıĢtır. ĠĢte çalıĢma hayatının gereksinimlerinden biri olarak ortaya çıkan ve “Türk ÇalıĢma Hayatı” ile tanıĢması çok eski tarihlere dayanan müesseselerden biri de “Asıl ĠĢveren-Alt ĠĢveren ĠliĢkisi” olmuĢtur. Gerçekten de, “Asıl ĠĢveren-Alt ĠĢveren ĠliĢkisi” nin “Türk ÇalıĢma Hayatı” na girmesi ihtiyaçlar doğrultusunda olmuĢtur. Nitekim bu durumu, “Asıl ĠĢveren-Alt ĠĢveren ĠliĢkisi” ile ilgili yasal düzenlemenin, iliĢki uygulamada görüldükten sonra yapılması açıkça göstermektedir. Hayatın her alanında olduğu gibi, çalıĢma hayatı alanında da zaman içinde ihtiyaçlar değiĢebilmektedir. Bu değiĢime paralel olarak, duyulan ihtiyaçları karĢılamak üzere uygulanan veya ortaya çıkan müesseseler de zaman içinde değiĢim göstermektedir. “Asıl ĠĢveren-Alt ĠĢveren ĠliĢkisi” nin düzenlenmesi de, zaman içerisinde ve ihtiyaçlar doğrultusunda değiĢikliğe uğramıĢ, bu değiĢikliğin nedeni bazen çalıĢma hayatının gereksinimleri olurken bazen de kötüniyetli uygulamaların önüne geçme isteği olmuĢtur. Konu ile ilgili yapılan son düzenleme de, bu durum kendisini açıkça göstermektedir. Gerçekten de 1475 sayılı Yasa'yı yürürlükten kaldıran 4857 sayılı ĠĢ Yasası'nda bu iliĢki düzenlenirken, kötüniyetli uygulamaların önüne geçme niyeti ön planda tutulmuĢ ve bunu sağlamaya çalıĢılırken Yasa'nın genelinde kendini hissettiren esneklik ilkesi, “Asıl ĠĢveren-Alt ĠĢveren ĠliĢkisi” nde etkisini gösterememiĢtir. Nihayetinde, daha önceki ĠĢ Yasaları' nda her zaman kendine bir yer bulan ve Ģu anda yürürlükte bulunan 4857 sayılı ĠĢ Yasası'nın 2 inci maddesinde de düzenlenmiĢ olan “Asıl ĠĢveren-Alt ĠĢveren ĠliĢkisi”, uygulamada sıkça görülen ve bünyesinde birçok sorunları barındıran bir müessesedir. Bu sorunları çözme noktasında, yasal düzenlemelerin yanında Yargıtay uygulamalarının da çok büyük önemi vardır. Nitekim, Yargıtay'ın “Asıl ĠĢveren-Alt ĠĢveren ĠliĢkisi”ndeki görüĢleri, yeni ĠĢ Yasası'nın bu konudaki düzenlemesine büyük oranda yansımıĢtır. BĠRĠNCĠ BÖLÜM GENEL BĠLGĠLER § 1 - TARĠHĠ GELĠġĠM I - GENEL OLARAK ÇalıĢma hayatı, ekonomik değiĢim ve geliĢmelerden çabuk etkilenen ve buna bağlı olarakta dinamik yapıya sahip olan bir alandır. Bu alan dinamik olmak zorundadır. Çünkü çalıĢma hayatının konuları, üretim ve insandır1. ÇalıĢma hayatının asli unsurlarından biri olan iĢverenler, genel anlamda üretim faaliyetlerinde bulunmakta ve bu faaliyeti de iĢçiler, iĢ makineleri gibi unsurların aracılığı ile yapmaktadırlar. Bunları yaparken de gerek ekonomik gerekse teknik ya da baĢka nedenlerle üretimin her aĢamasını kendi iĢçileri ya da kendi iĢ araçları ile gerçekleĢtirememekte; özellikle temizlik, bakım, onarım, yemek, servis, güvenlik gibi yardımcı iĢlerin görülmesini alt iĢverenlere bırakabilmektedirler2. ĠĢyerinde alt iĢverene iĢ verilmesi, çalıĢma hayatının gereksinimlerinden biri ve hukuki dayanakları bulunan bir iliĢki olduğu bilinen bir gerçektir 3. Ancak, 1980 'li yılların ortalarına kadar, bu müessesenin etkin olarak kullanıldığından AKBULUT, Servet, Türk Endüstriyel ĠliĢkiler Sisteminde Alt ĠĢveren ( TaĢeron ), Master Tezi, Ankara 1994, s.21. 2 TAġKENT, SavaĢ, Alt ĠĢveren, ĠĢ Hukuku ve Sosyal Güvenlik Dergisi, C:1, S:2, Ġstanbul 1 2004,s.363. 3 DĠSK/Genel-ĠĢ Eğitim Yayınları, (4857 sayılı ) ĠĢ Kanunu, Ankara 2005, s.8. bahsetmek mümkün değildir4. 1980 'li yıllardan sonra ekonomik Ģartların etkisiyle de olsa, alt iĢverenlere verilen iĢlerin sayısındaki artıĢ göze çarpmaktadır. Bu artıĢla birlikte, asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisi, Türk ĠĢ Hukuku'nun en tartıĢmalı ve sorunlu alanlarından biri olmuĢtur5. Yukarıda belirtildiği üzere, bu iliĢkinin kurulma amacı çalıĢma hayatının getirdiği ihtiyaçlardır. Bazı iĢlerin bir ihtisası gerektirmesi ya da bazı zorunluluklar bazı iĢverenlerin iĢçilerini baĢka bir iĢverenin iĢyerinde çalıĢtırmasını gerekli kılabilmektedir. Bilgi, ulaĢım ve iletiĢim teknolojileri baĢta olmak üzere, uzmanlığa dayanan bütün üretim sektörlerinde bu yolla kalitenin artırılması ve ürünün ucuza mal edilmesi amacı doğrultusunda yoğun bir alt iĢveren kullanımı söz konusudur. Ancak, son yıllarda ülkemizde alt iĢverenlik müessesesinin, iĢyerindeki iĢleri bölmek, iĢyerinde icra edilen faaliyetleri çeĢitli alt iĢverenlere vermek suretiyle iĢyerinin bütünlüğünü bozmak; sonuçta aynı iĢyerinde çeĢitli iĢkollarına giren faaliyetler ortaya çıktığından sendikalaĢmayı zayıflatmak ve böylece toplu iĢ 4 ÖZVERĠ, Murat, Alt ĠĢveren Uygulaması ve Yeni ĠĢ Yasası, Legal ĠĢ Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, C:1, S:2, Ġstanbul 2004, s.383. 5 ALPAGUT, Sevil, Yeni ĠĢ Yasası ile Alt ĠĢveren Kurumundaki Yeni Yapılanma, “Yeni ĠĢ Yasasının Alt ĠĢveren Kurumuna BakıĢı Sorunların Değerlendirilmesi ve Çözümleri” Konulu Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku AraĢtırma ve Uygulama Merkezi Ġle Türkiye ĠnĢaat Sanayicileri ĠĢveren Sendikası Arasında 06 Mayıs 2004 Tarihinde OrtaklaĢa Düzenlenen Toplantı Notları, Ġntes, Yayın No:10, Ankara 2004, s.16. sözleĢmesi düzeninden de kurtulmak amacı için kullanıldığı gözlenmektedir 6. Bu Ģekilde kötüniyetli ve muvazaalı olarak kurulmak istenen asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinin Yasa tarafından korunmayacağı Ģüphesizdir. II- SOSYAL, EKONOMĠK VE TEKNOLOJĠK AÇIDAN TARĠHĠ GELĠġĠM Türk çalıĢma hayatında, özellikle sanayinin geliĢmesi ile çeĢitli istihdam biçimleri görülmeye baĢlanmıĢtır. Kısmi süreli çalıĢma, iĢ buldukça çalıĢma, yevmiyeli iĢçi çalıĢtırma, belirli süreli iĢ sözleĢmesi ile çalıĢtırma, sözleĢmeli personel ve alt iĢveren aracılığı ile iĢ yaptırma, ekonomik ve teknolojik Ģartların beraberinde getirdiği istihdam biçimleri olmuĢtur7. Yine ekonomik ve teknolojik geliĢmelerin etkisi ile, üretim çeĢitlenmiĢ ve bunun sonucu olarakta belli alanlarda uzmanlaĢmaya gidilmiĢtir. Bu geliĢme ve değiĢmelerin paralelinde, iĢverenler uzmanlık alanlarının dıĢında kalan iĢleri baĢka iĢverenlere yaptırtma eğilimine girmiĢlerdir8. 6 EYRENCĠ, Öner, 4857 Sayılı ĠĢ Kanunu Ġle Getirilen Yeni Düzenlemeler, Legal ĠĢ Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, C:1, S:1, Ġstanbul 2004, s.21. 7 AKBULUT, s.22. 8 MOLLAMAHMUTOĞLU, s.136; NARMANLIOĞLU, 1994, s. 116; ÜNSAL, Engin, 4857 Sayılı Yasa'ya Göre Asıl ĠĢveren-Alt ĠĢveren ĠliĢkisinin Kurulması, Legal ĠĢ Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, C:2, S:6, Ġstanbul 2005,s.535. Ġlk dönemlerde, bazı iĢlerin yoğun bir Ģekilde müteahhitler tarafından üstlenildiği görülmeye baĢlanmıĢtır. Uygulamada bir müteahhit, ( yol, köprü, bina, fabrika gibi ) belirli bir iĢin yapımını taahhüt ederek, bu iĢin bir bölümünün veya eklentilerinin yapılmasını diğer veya birkaç müteahhide bırakmaktadır. Bu suretle toplumun çalıĢma hayatında; ekonomik-teknik geliĢmelerin doğurduğu zorunlulukların getirdiği bir iĢ bölümünün ( veya daha doğrusu ihtisaslaĢmanın ) sonucu olarak “müteahhidin müteahhidi” , “alt müteahhit”, “taĢeron9” veya “aracı” adları altında ortaya çıkan bir “alt iĢverenler” grubu, çalıĢma hayatında gittikçe artan bir önem kazanmıĢtır10. Niteliği gereği, alt iĢveren müessesesi en çok inĢaat sektöründe kullanılmaktadır. ĠnĢaat iĢkolu ile ilgili yapılan bir araĢtırmaya göre, kamu kesimine iĢ yapan müteaahhitlerin %85'i, özel kesime iĢ yapanların ise %32'si, her ikisine birden iĢ yapan müteahhitlerin ise %94'ü, alt iĢveren ile çalıĢmaktadırlar11. 9 TaĢeron kavramının kaynağı Fransızcadır. Fransızca sözlük anlamı Ģöyledir: “Tek baĢına veya biriki iĢçisi ile birlikte, çok defa götürü olarak ve genellikle bir baĢka büyük müteahhitten iĢ alarak çalıĢan küçük müteahhit” ( UĞUR, Ġbrahim, Bireysel ĠĢ Hukukunda Asıl ĠĢveren ( Müteahhit ) ve Alt ĠĢveren ( TaĢeron ) ĠliĢkileri, Ġntes, Mart-Nisan 1996, s.10 ). 10 ĠZVEREN Adil / AKI Erol, ĠĢ Hukuku, Bireysel ĠĢ Hukuku C. I, B. 1, Ġzmir 1998, s. 113-114. 11 GÜNEġ, HurĢit, Türkiye'de ĠnĢaat Sektörünün Yapısı ve Ġstanbul Müteaahhitlerinin Sorunları, Ġstanbul Ticaret Odası Yayınları, Ġstanbul 1990, s.48. 1980 'li yıllardan önce, asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisi daha çok kamu hizmetlerinde görülmekteydi12. Daha sonra KOBĠ 'lerin teĢvik edilmesi ve bunun sonucunda da bu iĢletmelerin çoğalması, artan maliyetler, iĢverenleri kayıt dıĢına ve ucuz iĢgücüne yöneltmiĢ, iĢverenleri bu hedefe götürecek müesseselerden biri de alt iĢveren uygulaması olmuĢtur. Bu nedenlerle de bu yıllardan sonra asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinin uygulamada görülme sıklığı hızla artmaya baĢlamıĢtır13. Ticaret Ģirketleri, üretim kapasitelerini arttırmada, gerekli ekipmanın temininde alt iĢverendenlerden yararlanırlar. Alt iĢveren müessesesinin, bu Ģirketler tarafından kullanılması, gerek ekonomik gerekse teknolojik yararlar sağlar. ġirket, kendi çalıĢtırdığı iĢçilerle yapacağı iĢi, alt iĢverene yaptırmak sureti ile çok daha az bir maliyetle iĢi bitirebilir. Yine, bir iĢ için gerekli olan teknik ekipmanları satın almak yerine, bu tür iĢleri alt iĢverenlere yaptırarak bu maliyetlerden de kurtulabilir. 12 ÇANKAYA, Osman Güven/ ÇĠL, ġahin, ĠĢ Hukukunda Üçlü ĠliĢkiler, Asıl ĠĢveren Alt ĠĢveren ĠliĢkisi, Geçici ( Ödünç ) ĠĢ ĠliĢkisi, ĠĢyeri Devri, Hizmet Akti Devri, Ankara 2006,s.15 13 ġEN, Sabahattin, Alt ĠĢverenlik, Tanımlar ve Gerçekler, Sendikal Notlar, Petrol-ĠĢ Sendikası Dergisi, S:9, Haziran 2001, s.88; ġEN'e göre, ülkemizde 1980'li yıllardan sonra, alt iĢveren kullanımının artmasının nedeni, ucuz iĢçi çalıĢtırmak amacı ile sendikasız ve toplu iĢ sözleĢmesiz iĢçi çalıĢtırılmak istenmesidir. Ayrıca, ilginç olan, alt iĢveren müessesesinin beliertilen bu nedenlerle öncelikle kamu iĢverenleri tarafından kullanılmasıdır. 1980 sonrasında, kamu harcamalarının kısılması, özelleĢtirme uygulamaları nedeni ile iĢgücü maliyetleri düĢürülmeye çalıĢıldı. Bu nedenle de, alt iĢveren kullanımı hızla arttı ( ġEN, Selüloz-ĠĢ, s.101 ); MAHĠROĞULLARI' na göre, Türkiye gerçeğinde alt iĢveren iĢçisi ucuz ve sendikasız iĢçi anlamına gelmektedir ( MAHĠROĞULLARI, Adnan, Türkiye'de SendikalaĢma Evreleri ve SendikalaĢmayı Etkileyen Unsurlar, Doç. Dr. Feramuz AYDOĞAN'ın Anısına, Cumhuriyet Üniversitesi Ġktisadi Ġdari Bilimler Dergisi, C:2 S:1, Nisan 2001, s.185 ). ġirketin sipariĢlerinde bir azalma olduğu zaman, iĢi kendi iĢçileri ile yapan bir Ģirket, bu iĢçileri çıkartmak istediğinde, gerek iĢ güvencesi hükümleri gereğince, gerekse iĢçi sendikasının karĢı çıkmasıyla bazı sıkıntılar yaĢayacaktır. Bu iĢi, kendi iĢçileri ile değil de, alt iĢverene yaptırmak sureti ile çalıĢan Ģirket ise, böyle bir durumda, bahsettiğimiz sıkıntıları yaĢamayacaktır14. III- YASAL AÇIDAN TARĠHĠ GELĠġĠM Yukarıdaki anlatımlardan da anlaĢılacağı üzere, asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisi, önceleri herhangi bir yasal düzenleme ile teĢvik edilmeksizin ve çalıĢma hayatının gereksinimleri doğrultusunda ortaya çıkmıĢ müesseselerden biridir. Türk çalıĢma hayatına ihtiyaçlar doğrultusunda dahil olan asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinin zaman içerisinde hukuki zeminde düzenlenme ihtiyacı doğmuĢ ve bu müessese ile ilgili ilk düzenleme 1936 tarihinde yapılmıĢtır15. Hukuki düzenlemelerin hareket noktası, genel olarak, asıl iĢverenden iĢ alan alt iĢverenin iĢçilerinin korunması gerekliliği olmuĢtur16. ĠĢ hayatı gerçekten de çok dinamik bir alandır. Bu alanda, geliĢen teknoloji ve ekonomik iliĢkiler, iĢletmeler arasındaki rekabetin artması gibi nedenlerle devamlı yeni kurallara ihtiyaç duyulmaktadır. Elbetteki bu ihtiyaç, ilgili 14 ġEN, Selüloz-ĠĢ, s.61. 15 ġEN, Selüloz-ĠĢ, s.106. 16 ÜNSAL, s.535. yasal düzenlemelerde de bulunan kuralların gözden geçirilmesini veya yeni kuralların ihdas edilmesini zorunlu kılmaktadır17. Bir iĢverenden iĢinin belirli bir bölümünü veya iĢyeri eklentisinde iĢ alan iĢverenlerin iĢçilerine karĢı da yükümlülüklerinden bahsedilmesi ve bunlara iĢ veren “asıl iĢverenler” in de sorumlu tutulması esası, Türk ĠĢ Hukuku mevzuatına ilk defa 1936 yılında çıkarılan 3008 sayılı ĠĢ Yasası ile girmiĢtir18. 1936 tarih ve 3008 sayılı Yasanın md.1/IV. fıkrasında, Türk ĠĢ Hukuku mevzuatında yer alan bu iliĢkiden Ģu Ģekilde bahsedilmiĢtir: “ ĠĢçiler doğrudan doğruya iĢveren veya vekili tarafından olmayıp da, üçüncü bir Ģahıs aracılığıyla ile iĢe girmiĢ ve bu üçüncü Ģahıs ile mukavele akdetmiĢ olsalar bile, mukavele Ģartlarından asıl iĢveren mesuldür”. Bu hüküm ile asıl iĢveren veya vekili tarafından iĢe alınmamıĢ olsa bile, asıl iĢverenden iĢ alan alt iĢverenin iĢçisi olarak çalıĢanların sözleĢmedeki haklarından asıl iĢverenin de sorumlu olacağı hususu düzenlenmiĢtir. Her ne kadar, fıkranın ifade ediliĢindeki eksiklik nedeni ile, alt iĢverenin iĢçilerine karĢı sadece asıl iĢverenin sorumlu olacağı gibi bir anlam çıkıyor ise de, gerçekte alt 17 ERGĠN, Berin,Yeni ĠĢ Yasasının Alt ĠĢveren Kurumuna BakıĢı Sorunların Değerlendirilmesi ve Çözümleri, Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku AraĢtırma ve Uygulama Merkezi Ġle Türkiye ĠnĢaat Sanayicileri ĠĢveren Sendikası Arasında 06 Mayıs 2004 Tarihinde OrtaklaĢa Düzenlenen Toplantı Notları, Ġntes, Yayın No:10, Ankara 2004, s.14. 18 R.G. 15.06.1936, S: 3330. iĢverenin de asıl iĢverenle birlikte sorumlu olacağı hususu tartıĢmadan uzaktır 19. Nitekim bu eksiklik, 3008 sayılı Yasa'nın md.1/IV. fıkrasının 1950 tarihinde 5518 sayılı Yasa ile değiĢtirilmesi ile giderilmiĢtir20. Bu değiĢiklik ile ilgili fıkraya “aracılar da asıl iĢverenle müĢtereken ve müteselsilen sorumludurlar” ibaresi eklenerek, asıl iĢveren ve alt iĢverenin birlikte sorumluluğu hususuna hiçbir tereddüte yer bırakmayacak Ģekilde açıklık getirilmiĢtir. 1961 Anayasası‟nın kabulü ile çalıĢma hayatına yönelik olarak önemli sayılabilecek haklar sağlanmıĢ ve güvence altına alınmıĢtır. 1961 Anayasası'nın kabulünden sonra Anayasa‟da öngörülen esaslara uygun düzenlemeler yapılmıĢ ve bu çerçevede 3008 sayılı ĠĢ Yasası yerine 1967 yılında 931 sayılı ĠĢ Yasası kabul edilmiĢtir. Bu Yasa'nın md.1/son fıkrasında düzenlenen asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisi, “Bir iĢverenden belirli bir iĢin bir bölümünde veya eklerinde iĢ alan ve iĢçilerini münhasıran o iĢyerinde ve eklentilerinde çalıĢtıran diğer bir iĢverenin kendi iĢçilerine karĢı o iĢyeri ile ilgili ve bu kanundan doğan veya hizmet akdinden doğan yükümlülüklerinden asıl iĢveren de birlikte sorumludur” Ģeklinde düzenlenerek, birlikte sorumluluğun kapsamı belirtilmek sureti ile konuya açıklık 19 ÜNSAL,s.536 20 R.G. 31.01.1950, S:7420; ġEN, Sabahattin, Türk ĠĢ Hukukunda Alt ĠĢveren ve Uygulamada KarĢılaĢılan Sorunlar, ĠĢ Hukukuna ĠliĢkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri, Ekim 2000 Ġstanbul Toplantısı, Ġstanbul 2002, s.214. getirilmiĢtir. Ancak bu Yasa, Anayasa Mahkemesi tarafından 1970 yılında iptal edimiĢtir21. 931 sayılı Yasa'nın Anayasa Mahkemesi tarafından iptali üzerine 1971 yılında 1475 sayılı ĠĢ Yasası yürürlüğe girmiĢtir22. Bu Yasada, alt iĢveren, 931 sayılı Yasadaki düzenlemeyi tekrar etmekle yetinmiĢtir (1475 S.ĠĢ.K.m.1/V). Öte yandan otuz yıldan fazla bir süreden beri yürürlükte olan 1475 sayılı ĠĢ Yasası, zaman zaman yapılan değiĢikliklere karĢın, çağdaĢ geliĢmeleri yeterince karĢılayamadığı gibi, içerdiği bazı hükümler uygulamada önemini tamamıyla yitirmiĢtir23. Özellikle “küreselleĢme” olgusunun getirdiği “acımasız” rekabet koĢulları, ister istemez bütün dünyada ĠĢ Hukuku açısından “esneklik” ihtiyacını hissettirmekte gecikmemiĢtir. Sonuç olarak çalıĢma hayatını yakından etkileyen ekonomik, sosyal, siyasal koĢullar, uygulamada karĢılaĢılan sorunlar, esnekleĢme gereksinimi, Avrupa Birliği ve Uluslararası ÇalıĢma Örgütü normlarına uyum sağlama zorunluluğu, 4857 sayılı ĠĢ Yasası‟nın kabul edilmesini zorunlu kılmıĢtır24. 21 Anayasa Mahkemesi 'nin 14.05.1970 Tarih, 1970/40 Esas ve 1970/26 Sayılı Kararı. ( R.G. 11.05.1971, S:13833.) 22 R.G. 01.09.1971, S:13943. 23 Türkiye ĠĢveren Sendikaları Konfederasyonu,4857 sayılı ĠĢ Kanunu ve Gerekçesi, Ankara 2003, s.93-94. 24 TĠSK., Gerekçe, s.95; R.G. 10.06.2003, S:25134. 4857 sayılı Yasa'nın en önemli özelliği, iĢ iliĢkisi ve çalıĢma düzenine iliĢkin eski Yasada var olan hükümleri önemli ölçüde esnetmesi, hatta kuralsızlaĢtırmasıdır25. 4857 sayılı yeni ĠĢ Yasası, eski ĠĢ Yasası‟nın katı hükümlerine getirdiği “esneklikler” ile dikkat çekmiĢtir. Ancak, esneklik ihtiyacı giderilirken Yasakoyucu'nun, özellikle asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkilerinde, “muvazaalı” iliĢkilerle “kötüye kullanmaları” önlemek için bulduğu formül, asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinin önemli ölçüde sınırlandırılması olmuĢtur26. 4857 sayılı Yasası‟nda da asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisi tekrar düzenlenmiĢ ve önceki Yasalardaki Ģekline göre, bazı esaslı noktalarda önemli değiĢiklikler yapılmıĢtır. Yargıtay kararları doğrultusunda muvazaayı yaratan durumlar ve iĢ hayatında ortaya çıkan uyuĢmazlıklar tespit edilmiĢ, bu konuda daha ayrıntılı bir düzenlemeye gidilerek27 bazı durumlarda bu iliĢkinin kurulamayacağı 25 ÇELĠK, Aziz, Yeni ĠĢ Yasasının Anlamı, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Yıl:15, Sayı:48, Eylül/Ekim, Ankara 2003, s.59. 26 ALPAGUT, Konferans, s.16; KOÇOĞLU'na göre, yeni Yasamızın alt iĢveren kurumuna bakıĢı, bu iliĢkinin genel olarak kötüniyetli olarak kurulduğunun kabulü yönündedir ( KOÇOĞLU, M.ġükrü, Yeni ĠĢ Yasasının Alt ĠĢveren Kurumuna BakıĢı Sorunların Değerlendirilmesi ve Çözümleri, Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku AraĢtırma ve Uygulama Merkezi Ġle Türkiye ĠnĢaat Sanayicileri ĠĢveren Sendikası Arasında 06 Mayıs 2004 Tarihinde OrtaklaĢa Düzenlenen Toplantı Notları, Ġntes, Yayın No:10, Ankara 2004, s.9 ). 27 CENTEL'e göre, bu konuda kazuistik, meseleci bir yöntemin benimsenmesi yerinde olmamıĢtır. Burada da, diğer Yasalardaki gibi soyut bir düzenleme yapılarak, ayrıntıların yargının yorumuna bırakılması daha doğru olacaktı ( CENTEL, Tankut, Yeni ĠĢ Yasasının Alt ĠĢveren Kurumuna BakıĢı Sorunların Değerlendirilmesi ve Çözümleri, Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi ĠĢ ve hükme bağlanmıĢtır28. 4857 sayılı Yasa, genel olarak, önceki Yasalara göre daha esnek olmasına rağmen, bu esneklik asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisi konusunda kendisini gösterememiĢ, eskisinden daha katı bir uygulamaya yerini bırakmıĢtır. Yasakoyucu'nun bu konuda sert bir tutum takınması, uygulamada görülen muvazaa ve kötüniyet iliĢkilerin önlenmesine yönelik olmakla birlikte29, bu kadar katı yasaklar konulması, yasanın bütünlüğündeki esneklik ilkesi ile çeliĢmiĢ 30, iyiniyetli ve muvazaa olmayan durumlarda dahi bu iliĢkinin kurulmasını engelleyen hükümler Yasada yer almıĢtır31. Sosyal Güvenlik Hukuku AraĢtırma ve Uygulama Merkezi Ġle Türkiye ĠnĢaat Sanayicileri ĠĢveren Sendikası Arasında 06 Mayıs 2004 Tarihinde OrtaklaĢa Düzenlenen Toplantı Notları, Ġntes, Yayın No:10, Ankara 2004, s.53 ). 28 GÜNAY, Cevdet Ġlhan, “Yargıtay Kararları Açısından Alt ĠĢveren Sorunlarının Değerlendirilmesi”, Yeni ĠĢ Yasasının Alt ĠĢveren Kurumuna BakıĢı Sorunların Değerlendirilmesi ve Çözümleri, Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku AraĢtırma ve Uygulama Merkezi Ġle Türkiye ĠnĢaat Sanayicileri ĠĢveren Sendikası Arasında 06 Mayıs 2004 Tarihinde OrtaklaĢa Düzenlenen Toplantı Notları, Ġntes, Yayın No:10, Ankara 2004, s.25. 29 ġAHLANAN, Fevzi, Yeni ĠĢ Yasasının Alt ĠĢveren Kurumuna BakıĢı, Sorunların Değerlendirilmesi ve Çözümü, Ġntes, Yayın No:19, Ankara 2004, s.49; TAġKENT'e göre, bu iliĢki bazı iĢverenler tarafından kötüye kullanılarak özellikle sendikal faaliyetlerin önlenmesi, iĢçi ücretlerinin düĢürülmesi amacıyla baĢvurulan bir müessese olmuĢtur. Yeni yasada da bu durumların önlenmesi amacı ile iliĢkiyi oldukça daraltan ve aynı zamanda da aĢırıya kaçan düzenlemelere yer verilmiĢtir. ( TAġKENT, Alt iĢveren, s.363. ) 30 ÇANKAYA / ÇĠL'e göre, 4857 sayılı Yasa'nın genel eğilimi olan esneklik ilkesine aykırı olan bu düzenlemenin Yasa'da yer almasının sebebi, 1475 sayılı Yasa döneminde sıkça görülen muvazaalı iliĢkilere bir tepkidir ( ÇANKAYA / ÇĠL, s.15 ). 31 ÜNSAL 'a göre, 1971 sonrasında teknolojide ve dünya ekonomik düzeninde yaĢanan geliĢmeler, iĢverenlerin baĢka ülke iĢverenleri ile küreselleĢen bir dünyAda yarıĢabilmelerine olanak tanımak ve § 2 – TERMĠNOLOJĠ I - GENEL OLARAK Bir iĢverenin diğer bir iĢverenle sözleĢme yaparak, ona iĢ yaptırması ile doğan hukuki iliĢkide, bu iliĢkinin taraflarının hangi kavramlarla anılacağı sorusuna, çoğu zaman farklı cevaplar verilmiĢtir. Bu farklı cevapların meydana gelmesinin çeĢitli neden ve kaynakları bulunmaktadır. Böyle bir iĢ iliĢkisinin taraflarının adlandırılmasında Yasakoyucu, Yargıtay ve doktrin farklı görüĢler ortaya koyabilmektedir. Bu fark doktrinin, Yargıtay‟ın kendi içinde dahi yaĢanmaktadır. Bu durumun, alt iĢveren kurumunun çalıĢma hayatının gerekleri doğrultusunda ortaya çıkmasıyla bağlantısı olabilir. Zira, hasıl olan gereksinimler ile değil de, bir yasal düzenleme ile çalıĢma hayatımıza girmiĢ bir kavram hakkında bir görüĢ birliğinin olması çok normaldir. Burada, konu ile ilgili olarak Yasakoyucu, Yargıtay ve doktrin tarafından tercih edilen kavramlar incelenmek sureti ile yaĢanılan kavram kargaĢasına bir 1475 sayılı Yasanın 1 inci madde hükmünün iĢçilerin Anayasa'dan doğan sendika üyesi olma hakkını ortadan kaldırma etkisi, ucuz iĢgücü çalıĢtırma eğilimlerinin ülkemizde artması üzerine sendikasızlaĢtırma ve ucuz iĢçilik eğilimlerini engellemek amacı ile 4857 sayılı yeni ĠĢ Yasası 'nda konu ile ilgili değiĢik bir düzenleme getirilmiĢtir. Eski düzenlemede, iĢçilerin bireysel ve kollektif haklarının kısıtlanmasına, özellikle sendika üyeliği konusunda ciddi ve yaygın bir kısıtlamaya olanak tanınmaktaydı. ( ÜNSAL, s.537,538 ); KOÇOĞLU'na göre, esnekliği ile dikkat çeken 4857 sayılı ĠĢ Yasası'nın alt iĢveren kurumuna getirdiği ayrıntılı sınırlamalar yerine, takdir hakkının yargıya bırakılması daha uygun olurdu ( KOÇOĞLU, s.9 ). açıklık getirmeye çalıĢılacak ve bu bilgiler doğrultusunda, günümüzde kullanılması uygun olacak kavramın tespitine çalıĢılacaktır. II- YASALARDA KULLANILAN KAVRAMLAR 1936 tarih ve 3008 sayılı Yasa'nın md.1/IV. fıkrasında, asıl iĢ sahibinin anlaĢacağı kiĢinin, yani diğer iĢverenin ifade edilme Ģekli incelendiğinde, madde metninde, “... üçüncü bir Ģahıs aracılığıyla...” denmekle, asıl iĢ sahibinin, yani asıl iĢverenin karĢı tarafından “üçüncü bir Ģahıs” olarak bahsedildiği görülmektedir. Bu kavramı takiben de “aracılığıyla” ibaresi kullanılmıĢtır. Yasa koyucunun, bu Yasada, asıl iĢverenin karĢısında bulunan üçüncü kiĢiye “aracı” kavramını yüklediği görülmektedir. Nitekim 5518 sayılı ĠĢ Yasası'nın Bazı Maddelerinin DeğiĢtirilmesi Hakkında Yasa ile, asıl iĢveren ile bunun iĢyerinde iĢçi çalıĢtıran iĢveren arasındaki iliĢkiye “aracılık”, bu iĢverene de “aracı” denilmiĢtir32. 1967 yılında kabul edilen 931 sayılı ĠĢ Yasası ile 1971 yılında kabul edilen 1475 sayılı ĠĢ Yasası'nın md.1/son fıkrasında; “Bir iĢverenden belirli bir iĢin bir bölümünde veya eklentilerinde iĢ alan ve iĢçilerini münhasıran o iĢyerinde ve eklentilerinde çalıĢtıran diğer bir iĢverenin...” denilmektedir. Burada Yasakoyucu, 32 CANBOLAT Talat, Türk ĠĢ Hukukunda Asıl ĠĢveren-Alt ĠĢveren ĠliĢkileri, Ġstanbul 1992, s.7. aracı, aracılık ve üçüncü Ģahıs kavramlarını terk etmiĢ ve sadece “diğer iĢveren” demekle yetinmiĢtir. Görüldüğü üzere, burada aracı kavramından vazgeçilmiĢtir33. Öte yandan, 931 sayılı Yasa ile 1475 sayılı Yasa'nın 29. maddesinde de bu konu ile ilgili bir düzenleme bulunmaktadır. Buradaki düzenleme daha çok kamu kurum ve kuruluĢları ile ilgilidir. Bu maddede, bahsedilen kurum ve kuruluĢların, yapılacak iĢ için anlaĢtıkları kiĢilerden, “müteahhit” ve “taĢeron” olarak bahsedildiği görülmektedir. Bu kavramlar, 2003 yılında kabul edilen 4857 sayılı ĠĢ Yasa'da da aynen korunmuĢtur ( ĠĢ.Y.md.36 ). 1475 sayılı ĠĢ Yasası yürürlükten kaldıran 4857 sayılı ĠĢ Yasası'nda da bu iliĢki düzenlenmiĢtir. Ancak bu Yasa'da, kavram kargaĢasına bir son verilmiĢtir34. 1475 sayılı Yasada açıkça alt iĢveren kavramı kullanılmamasına karĢın 4857 sayılı Yasa'da bu hukuki iliĢkinin taraflarından bahsedilerek, Yasakoyucu'nun alt iĢveren kavramını tercih ettiği açıkça ortaya konulmuĢtur. Yasa'nın md.2/VI. fıkrasında açıkça “...diğer iĢveren ile iĢ aldığı iĢveren arasında kurulan iliĢkiye asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisi denir...” denilerek, artık asıl iĢverenden iĢ alan tarafın alt iĢveren olarak adlandırılacağı açıkça ortaya konulmuĢtur. Ancak yukarıda belirtildiği gibi, 33 931 sayılı Yasa tasarısının Hükümet gerekçesinde “aracı” kavramının kasıtlı olarak kullanılmadığı, zira bu kavramın uygulamada ortaya çıkardığı karıĢıklığın gözönünde bulundurularak bu kavramın tercih edilmediği belirtilmiĢtir ( ĠĢ Yasası Tasarısı Hükümet Gerekçesi, TBMM Tutanak Dergisi, D.1.Toplantı:2, No:89, s.3 ). 34 DEMĠR, Fevzi, ĠĢ Hukuku ve Uygulaması, Ġzmir 2003, s.13. bu Yasa'nın 36. maddesinde düzenlemede yer alan kavramlarda herhangi bir değiĢiklik yapılmamıĢ ve “müteahhit” ve “taĢeron” kavramları kullanılmaya devam edilmiĢtir. Yukarıda anlatılanlara benzer bir hüküm, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasası'nda bulunmaktadır. Bu Yasa'nın 87. maddesinde; “Bir iĢte veya bir iĢin bölüm veya eklentilerinde iĢverenden iĢ alan ve kendi adına sigortalı çalıĢtıran üçüncü kiĢiye aracı denir” denilmektedir. Burada Yasakoyucu'nun “aracı” kavramını tercih ettiği görülmektedir. Esasında burada anlatılan iĢ iliĢkisi, ĠĢ Yasaları'nda belirtilenlerden farklı değildir. ĠĢ Yasaları'nda, iĢ iliĢkisi esas alınarak düzenleme yapılmasına karĢın, 506 sayılı Yasa'da sigortalılık esası göz önünde bulundurularak düzenleme yapılmıĢtır35. III- UYGULAMADA KULLANILAN KAVRAMLAR Yargıtay, konu ile ilgili olarak farklı kararlarında ve farklı tarihlerde, çeĢitli kavramları kullanmıĢtır. Bu durum günümüzde hala devam etmektedir. Ancak, daha eski tarihlerde daha çok “taĢeron” kavramının kullanıldığı göze çarpmaktadır36. Ancak, bu kavramın yeknesaklık kazandığını söylemek mümkün 35 ALPAGUT, s.23; MURTEZA, s.136; 506 sayılı Yasada “aracı” kavramının kullanılması, aracı kavramının alt iĢveren kavramından çok farklı özellikler arzetmesi nedeni ile eleĢtirilmiĢtir ( ġEN, Selüloz-ĠĢ, s.30 ). 36 Y.9.HD. 22.1.1974 tarih ve E. 1973/25501, K. 1974/1142; Y.9.HD. 13.4.1984 tarih ve E. 1984/3336, K. 1984/4253; Y.9.HD. 15.9.1988 tarih ve E. 1988/6049, K. 1988/8073 ( CANBOLAT, değildir. Günümüzde ise bu kavram halen kullanılmakta olup, “alt iĢveren” kavramının da sıkça kullanıldığı görülmektedir37. Hatta aynı kararında, bu iki kavramı birlikte kullandığı da olmuĢtur38. Bunlardan farklı olarak, müteahhit39, aracı40, alt müteahhit41 gibi kavramlarında kullanıldığı görülmektedir. IV- DOKTRĠNDE KULLANILAN KAVRAMLAR Doktrin tarafından kullanılan kavramlarda da birlik yoktur. Alt müteahhit, alt ısmarlanan, alt iĢletici müteahhit, taĢeron, alt iĢveren, aracı gibi s.160,168,173 ); Y.9.HD., 7.3.1994, E.1993/14770, K.1994/3254 ( ġEN, Selüloz-ĠĢ, s.25, dn.31 ). 37 Y.9.HD. 18.4.2000, E. 2000/1761, K. 2000/5843; Y.9.HD. 27.3.2000, E. 2000/664 , K. 2000/3273; Y.9.HD. 25.11.1999, E. 1999/115945, K. 1999/17965 ( GÜNAY, Cevdet Ġlhan, ġerhli ĠĢ Kanunu, C.1, B.2, Ankara 2001, s. 259-261 ); Y.9.HD., 21.2.1994, E.1993/13411, K.1994/2587 ( ġEN, Selüloz-ĠĢ, s.25, dn.31 ). 38 Y.9.HD. 23.12.1999, E. 1999/17288, K. 1999/20063; Y.9.HD. 29.4.1997, E. 1997/3762, K. 1997/7743( GÜNAY, 2001, s.260,270,271 ); Y.HGK., 14.11.2001, E.2001/9-711, K.2002/820; Y.9.HD., 6.11.2001, E.2001/14228, K.2001/17344 ( GÜNAY, 2004, 277-283 ). 39 Y.9.HD. 5.7.1999 , E. 1999/10575, K. 1999/12064; Y.9.HD., 4.3.1991, E.1990/11890, K.1991/3190 ( GÜNAY, 2001, s. 262-264 ). 40 Y.10.HD. 18.9.1974, E. 1974/4968, K. 1974/5573 ( CANBOLAT, s.158,159 ); YHGK. 4.11.1987, E. 1987/9-166, K. 1987/815 ( MARANGOZOĞLU, Osman, Türk ĠĢ Hukuku'nda Alt ĠĢveren Kavramı, Uygulamada KarĢılaĢılan Sorunlar Ve Yeni Bir Model Denemesi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü ĠĢ Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, Ankara 1999, s.8, dn.12 ); Y.9.HD., 20.11.1986, E.1986/9508, K.1986/10485 ( ġEN, Sabahattin, TaĢeronluk ( Alt ĠĢverenlik ) ve Endüstriyel ĠliĢkilere Etkileri, Selüloz-ĠĢ Sendikası Eğitim Yayınları, No: 14, 2. Bası, Ġstanbul 2002, s.25, dn.31 ) 41 Y.HGK., 12.6.1991, E.1991/10-277, K.1991/359 ( ġEN, Selüloz-ĠĢ, s.25, dn.31 ). kavramların kaynaklarda ayrı ayrı veya birlikte kullanıldığı görülmektedir42. Kullanılan kavramlarda bir birlik olmasa da, ağırlıklı olarak kullanılan kavramın, “alt iĢveren” kavramı olduğunu söylemek gerekir43. Daha önceleri, 1475 sayılı Yasa'da “diğer iĢveren” ibaresinin kullanıldığı savunulmuĢ ve alt iĢveren ifadesinin Yasa dıĢı bir kavram olarak nitelendirildiği de olmuĢtur44. V. DEĞERLENDĠRME Yukarıda bahsedildiği üzere, gerek Yargıtay‟ın kullandığı kavramlarda gerekse doktrin tarafından kullanılan kavramlarda bir birlik yoktur. Gerçekten, 4857 sayılı ĠĢ Yasa'sı dönemine kadar, asıl iĢverenden iĢ alan iĢverenin ne Ģekilde 42 “Alt iĢveren, aracı, taĢeron, alt müteaahit”, ESENER, s. ; “Alt iĢeveren, müteaahhit, taĢeron, alt iĢletici”, ELBĠR, Halid Kemal, Asıl ĠĢveren-Alt ĠĢveren ( Müteahhit-TaĢeron ) Kavramları Hakkında Bazı DüĢünceler, ĠĢ Hukuku Dergisi, C:I, S:1, Ocak-Mart Ġstanbul 1991, s. 5 vd; “Alt müteaahhit, taĢeron”, AKKANAT Halil, TaĢeronluk ( Alt Müteahhitlik ) SözleĢmesi, Ġstanbul 2000, s. 1 vd; “Alt istisna, taĢeronluk”, YALÇINDURAN, Türker, Alt Ġstisna ( TaĢeronluk ) SözleĢmeleri, Ankara 2000, s. 1 vd.; “Aracı, taĢeron, alt müteahhit”, OĞUZMAN, s.9,10; “Alt iĢveren, taĢaron, müteaahhit”, GÜVEN,Ercan / AYDIN, Ufuk, Bireysel ĠĢ Hukuku, EskiĢehir 2004, s.38. 43 Doktrinde ağırlıklı olarak “alt iĢveren” kavramı kullanılmaktadır. SÜMER Haluk Hadi, ĠĢ Hukuku, 9. B., Konya 2003, s.19-21; MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi, ĠĢ Hukuku, 2. Bası, Ankara 2005, s.136 vd.; ġAHLANAN Fevzi, Yeni ĠĢ Yasası, TTSÇVCSĠS Yayını, 25-29 Haziran, ÇeĢme 2003, s. 31-41; ÇELĠK, Nuri, ĠĢ Hukuku Dersleri, 16.B., Ġstanbul 2003, s. 45 vd.; SÜZEK Sarper, ĠĢ Hukuku, 1.B., Ġstanbul 2002, s. 161 vd.; NARMANLIOĞLU Ünal, Ferdi ĠĢ ĠliĢkileri I, 3.B., Ġzmir 1998, s. 111 vd.; ĠZVEREN / AKI, s. 113 vd.; CANBOLAT, s.5 vd; AYDEMĠR, Murteza, s.120. 44 EKONOMĠ, Münir, Asıl ĠĢveren-Alt ĠĢveren ĠliĢkileri ve Uygulamada KarĢılaĢılan Sorunlar, Tekstil ĠĢveren Dergisi, S: 161, Eylül 1991, s.5. adlandırılacağı belirtilmemiĢtir. 3008 sayılı Yasa'da “üçüncü bir Ģahıs aracılığıyla” ifadesi, 931 sayılı ve 1475 sayılı Yasalar'da da “diğer iĢveren” ifadesi kullanılmıĢ, 4857 sayılı Yasa'da ise “alt iĢveren” kavramı kullanılmıĢtır. GeçmiĢ dönemler için, kavram açısından yapılan tartıĢmalar, günümüzde artık eskisi kadar yapılamayacak hale gelmiĢtir. Zira, Ģu anda yürürlükte bulunan 4857 sayılı ĠĢ Yasası'nın, md.2/VI. fıkrasında “...asıl iĢveren-alt iĢveren...” kavramlarına yer verilerek, daha önceki Yasalarda kullanılan muğlak ifadeleri tercih edilmemiĢtir. Yasada kullanılan bu kavram, doktrinin ağırlıklı olarak kullandığı kavramla paralellik göstermektedir. Bu durum, doktrinin görüĢleri doğrultusunda bir düzenleme yapıldığının da bir göstergesidir. 4857 sayılı Yasa'nın 2. maddesinde, yukarıda belirtildiği gibi bir düzenleme yapılmasına rağmen, aynı Yasa'nın 36 ıncı maddesinde herhangi bir değiĢiklik yapılmamıĢ, 1475 sayılı Yasa'da kullanılan müteahhit ve taĢeron kavramları aynen muhafaza edilmiĢtir. Yukarıda da belirtildiği gibi, müteahhit ve taĢeron kavramları bazı hallerde, alt iĢveren kavramı ile aynı müesseseyi ifade etmelerine rağmen bazı hallerde de farklı anlamlar ihtiva edebilmektedirler. Yasakoyucu burada kasıtlı olarak bu kavramları kullanmaya devam etmiĢtir. Kanaatimize göre bu kastın sebebi, önceki düzenlemede sıkı Ģartlara bağlı olarak kurulabilen ve yeni düzenleme ile daha da sıkı Ģartlara bağlanan asıl iĢveren-alt iĢeveren iliĢkisinin, Yasaya aykırılık nedeni ile kurulamadığı hallerde meydana gelebilecek birlikte sorumluluğun ortadan kalkması gibi sakıncalarından iĢçilerin korunması niyetidir. Zira, 4857 sayılı Yasa'nın 36 ıncı maddesinin son fıkrasında, aynı Yasa'nın 2. maddesinde belirtilen asıl iĢverenlerin de bu madde metninde, kamu tüzel kiĢilerine ve bazı teĢekküllere verilen yetkilerden yararlanabileceği belirtilmek sureti ile birbiri ile yakın, hatta bazı durumlarda aynı iki kavramdan bahsedildiği açıkça görülmektedir. Nihayetinde, Yargıtay‟ın son zamanlarda fazlasıyla kullandığı, doktrin tarafından da benimsenen ve 4857 sayılı Yasada açıkça belirtilen “alt iĢveren” kavramı, bu hukuki iliĢkiyi karĢılayan en iyi kavramdır. “Alt” kavramı ile asıl iĢverenden iĢ alınması; “iĢveren” kavramı ile de bu alınan iĢte, kendi iĢçilerini çalıĢtırma durumu anlatılmıĢtır. Bu nedenlerle, ĠĢ Yasası'nda belirtilen hususlar çerçevesinde, asıl iĢverenden iĢ alan tarafı en iyi ifade eden “alt iĢveren” kavramının kullanılması yerinde olacaktır. VI. BENZER KAVRAMLAR Yukarıda belirtildiği üzere, bizim tercih ettiğimiz alt iĢveren kavramını karĢılamak üzere, alt müteahhit, müteahhit, taĢeron, alt iĢveren, aracı gibi çok çeĢitli kavramlar kullanılmıĢtır. Bu kavramların birbirine benzer yönleri bulunmasına karĢın, aynı kavramlar değildir. Müteaahhit ve alt iĢveren kavramları birbirinden farklı kavramlardır. Bu kavramlar sık sık karıĢtırılmakta, bazen de aynı anlamda kullanılmaktadır. Borçlar Yasası'nın “istisna akdi” ni düzenleyen 355 inci maddesi uyarınca müteahhit, iĢ sahibine karĢı ücret karĢılığında bir iĢ ( eser ) yapmayı taahhüt eder. Aynı yasanın 356 ıncı maddesine göre de, iĢin niteliği açısından bir sakınca yoksa müteahhit yüklendiği iĢi bir baĢkasına devredebilir. ĠĢin devredildiği bu kiĢi ya da kuruluĢ alt iĢveren olarak adlandırılır. Ancak, müteahhit, aldığı iĢin sadece bir kısmını alt iĢverenlere devredebilmektedir. Müteahhit, iĢ sahibine karĢı iĢin tamamından sorumlu iken, alt iĢverenin sorumluluğu aldığı asıl iĢin bir kısmı kadardır. Burada önemli olan husus, alt iĢverenin asıl iĢin bir bölümünü üstlenmesidir45. Ayrıca alt iĢverenden söz edebilmek için, iĢin mutlaka müteahhitten alınması gerekmez. “ĠĢin bir bölümünü”, asıl iĢ sahibinden alan kiĢi ya da kuruluĢ da alt iĢveren sayılır 46. Görüldüğü üzere, müteahhit asıl iĢin tamamını almaktadır. Alt iĢveren denildiğinde ise, asıl iĢin bir bölümünde veya yardımcı iĢlerinde iĢ alan iĢverenden bahsedilmektedir. Bu yönüyle de alt iĢveren kavramı, müteahhitten ayrılmaktadır. Aracı47 kavramı da alt iĢveren kavramı ile özdeĢ bir kavram değildir. Borçlar Yasası'nın 416. maddesine göre, kendi adına vekillik veren hesabına ücret karĢılığında kıymetli evrak ve menkul eĢya alım satımı yapan kiĢiye aracı denir. 45 ġEN, Sabahattin, Ekonomik ve Teknik Anlamda TaĢeronluğun ( Alt ĠĢverenlik ) Tanımı ve Sınıflandırılması, Çimento ĠĢveren Dergisi, C: 10, S:1, Ocak 1996, s.17. 46 GÜNAY, 2004, s. 274. 47 Hemen belirtmek gerekir ki, burada bahsedilen aracı kavramı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasası'nın 87. maddesinde kullanılan “aracı” kavramından farklıdır. Zira, 506 sayılı Yasada kullanılan “aracı” kavramı, alt iĢveren kavramına çok yakın bir Ģekilde kullanılmıĢtır. Aracı, aracılık yaptığı iĢte iĢveren sıfatına haiz değildir. Belki, istihdam ettiği iĢçiler vardır ancak, bu iĢçileri asıl iĢverene temin etmek asıl görevidir. Dolayısıyla, iĢçilerin asıl iĢverene temin edilmesi ile birlikte, aracının görevi biter. Temin ettiği iĢçilerin, iĢvereni durumunda değildir. Temin edilen iĢçilerin iĢvereni, asıl iĢin sahibidir. Bu iĢçilerin sorumluluğu asıl iĢverene aittir, aracının herhangi bir sorumluluğu yoktur ( sigorta primleri, kıdem tazminatı gibi ). Alt iĢveren ise, kendi adına ve hesabına iĢ yapar. Asıl iĢverenden aldığı iĢte, iĢverenliğini yaptığı iĢçiler çalıĢtırmaktadır. ĠĢçi temin etme gibi bir durum söz konusu değildir. Alt iĢveren iĢçilerine karĢı asıl iĢverenle birlikte sorumludur. Ayrıca, asıl iĢveren ile alt iĢveren arasındaki sözleĢme alım-satım sözleĢmesi değil, üretim ya da hizmet ile ilgili bir sözleĢmedir48. Alt iĢveren ile iĢveren vekili arasındaki en esaslı fark ise, alt iĢverenin kendi nam ve hesabına iĢçi çalıĢtırmasına karĢılık, iĢveren vekilinin, vekili olduğu iĢverenin adına ve hesabına iĢçi çalıĢtırmasıdır. Bu husus, alt iĢvereni iĢveren vekilinden ayırır49. Yine, iĢveren vekilinin çalıĢtırdığı iĢçilerle asıl iĢveren arasında bir sözleĢme bağı olmasına karĢılık, alt iĢverenin iĢçileri ile asıl iĢveren arasında herhangi bir sözleĢme bağı yoktur50. SözleĢme bağı, alt iĢveren ile onun iĢçileri 48 ġEN, Selüloz-ĠĢ, s.30. 49 MOLLAMAHMUTOĞLU, s.136; AYDEMĠR, Murteza, s.120. 50 GÜNAY, Cevdet Ġlhan, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri Açısından Alt ĠĢveren ĠĢçilerinin Hukuki Durumu, Tühis, Mayıs-Ağustos 1993, s.6. arasındadır. Bu nedenle, asıl iĢverene, eser, nakliye, kira gibi sözleĢmelerle bağlı olan ve ayrı bir iĢveren konumunda olan alt iĢverenin, iĢveren vekili sayılması mümkün değildir51. § 3 - ASIL ĠġVEREN-ALT ĠġVEREN KAVRAMLARI I. GENEL OLARAK 4857 sayılı ĠĢ Yasası, asıl iĢvereni ve alt iĢvereni tanımlamamıĢtır. Yasa, asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinin tanımını yapmakla yetinmiĢtir. Yapılan düzenlemelerde, kullanılan kavramların açıklığa kavuĢturulmasına değil, birlikte sorumluluğun ön planda tutulmasına gayret edilmiĢtir. Doktrin ve Yargıtay tarafından yapılan asıl iĢveren ve alt iĢveren tanımları, Yasa'nın, asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisini tanımlarken ortaya koyduğu esaslar doğrultusunda olmaktadır. Bu nedenle, herkesçe kabul görmüĢ bir asıl iĢveren veya alt iĢveren tanımından bahsetmek mümkün değildir. Esasında, asıl iĢveren ve alt iĢveren kavramlarını birbirinden bağımsız incelemek oldukça zordur. Bu kavramlar adete birbirine bağlı kavramlardır. Çünkü, bir iĢveren üstüne düĢen yükümlülükleri yerine getirmiĢ olsa bile, diğer iĢveren için gerekli olan Ģartlardan biri veya birkaçı oluĢmamıĢsa her iki iĢveren arasında asıl 51 DEMĠRCĠOĞLU / CENTEL, s.52. iĢveren-alt iĢveren iliĢkisi kurulamayacağından ne asıl iĢverenden ne de alt iĢverenden bahsedilemeyecektir52. Bu nedenle, konunun önemine binaen ayrı ayrı incelenmiĢ asıl iĢeveren ve alt iĢveren kavramlarını düĢünürken, bu kavramların birbirine sıkı sıkıya bağlı olduğu hususunu unutmamak gerekmektedir. II- ASIL ĠġVEREN KAVRAMI Yukarıda da belirttiğimiz üzere, gerek Ģu an yürürlükte bulunan 4857 sayılı Yasa'da gerekse daha önceki ĠĢ Yasaları'nda, asıl iĢverenin tanımı yapılmamıĢtır. Ancak, ilgili madde metni okunduğunda asıl iĢveren tanımının nasıl yapılması gerektiği ile ilgili bizlere fikir veren bilgiler bulunmaktadır. Bizde burada, madde metninde belirtilen unsurlardan yola çıkarak, asıl iĢverenin tanımını yapmaya çalıĢacağız. Öncelikle asıl iĢveren dediğimizde akla gelen ilk Ģey, asıl iĢveren sıfatının kazanılması için iĢçi çalıĢtırma koĢulunun bulunduğudur 53. 4857 sayılı ĠĢ Yasası'nın md.2/I. fıkrasında, bir iĢ sözleĢmesine dayanarak iĢçi çalıĢtıran gerçek veya tüzel kiĢiye iĢveren denileceği belirtilmiĢtir ( ĠĢ.Y.md.2/f.I ). Buradan hareketle, kiĢinin asıl iĢveren sıfatını kazanabilmesindeki belkide en önemli ve 52 MOLLAMAHMUTOĞLU, s.137. 53 GÜNAY, Konferans, s.32. öncelikli koĢul iĢçi istihdam etmesidir54. ĠĢçi istihdam etmeyen bir kiĢinin, iĢyerinde yürüttüğü iĢlerde bir baĢka iĢverene iĢ vermesi halinde, burada diğer koĢullar mevcut olsa bile asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisi kurulamayacak, dolayısıyla asıl iĢveren sıfatından bahsedilemeyecektir. Ayrıca, asıl iĢverenin istihdam ettiği bu iĢçilerin, alt iĢverene verilecek iĢ ile ilgili olarak istihdam edilmesi gerekir. Mesela; bir iĢveren biri bilgisayar diğeri inĢaat olmak üzere iki ayrı Ģirkette iĢçi istihdam ediyor. Bilgisayar alanında yapılacak bir iĢin alt iĢverene verilmesinde, asıl iĢverenin iĢçi çalıĢtırma zorunluluğunu karĢısında dikkate alınacak iĢçiler, bilgisayar alanında faaliyet gösteren Ģirtkette çalıĢan iĢçilerdir. Yoksa, inĢaat alanında faaliyet gösteren Ģirkette çalıĢan iĢçiler bu değerlendirmede dikkate alınamaz. Bir diğer husus ise, asıl iĢverenin, kendine ait iĢyerinde iĢlerini yürütmesidir. ĠĢ Yasası'nın md.2/VI. fıkrasında “...Bir iĢverenden, iĢyerinde yürüttüğü...” ibaresindeki “iĢyerinde” kelimesi ile ifade edilen husus asıl iĢverenin iĢyeridir ve bu da asıl iĢverenin unsurlarından biri olarak karĢımıza çıkmaktadır. Asıl iĢveren kendi iĢyerinde yürüttüğü iĢleri alt iĢverene yaptırabilir. BaĢkasına ait bir iĢyerinde iĢlerini yürüten ve hangi sebeple olursa olsun alt iĢveren sıfatı da kazanamamıĢ55 bir iĢverenin asıl iĢveren sıfatına haiz olamayacağını söylemek gerekir. 54 EKONOMĠ, Tekstil ĠĢveren, s.7; 55 ĠĢ Yasası'nın 3 üncü maddesinin 2 inci bendi uyarınca, “Alt iĢveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi iĢyeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla Madde metninden çıkarılabilecek baĢka bir unsurda, asıl iĢveren sıfatının kazanılabilmesi için, alt iĢverene verilecek iĢin, asıl iĢverenin yürüttüğü mal veya hizmet üretimine iliĢkin yardımcı iĢlerde veya iĢletmenin ve iĢin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iĢlerde olmasıdır. Bu konu aĢağıda56 ayrıntılı olarak açıklanacağı için, sadece bu unsurlara aykırı olarak kurulan bir iliĢkinin taraflarının asıl iĢveren ve alt iĢveren sıfatlarını kazanamayacaklarını söylemekle yetiniyoruz. Sonuç olarak yukarıda anlatılanlar ıĢığında bir tanım ortaya koymaya çalıĢırsak; alt iĢverene vereceği iĢ ile ilgili iĢçi istihdam etmek sureti ile kendine ait iĢyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine yardımcı iĢlerde veya asıl iĢin bir bölümünde iĢletmenin ve iĢin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iĢlerden birini veya daha fazlasını baĢka bir iĢverene ( alt iĢveren ) yaptıran iĢverene asıl iĢveren denir. III- ALT ĠġVEREN KAVRAMI 1- Tanımı yükümlüdür” denmekle, alt iĢverenin asıl iĢverenin iĢyerinde mal veya hizmet üretimi için çalıĢtığı yerin kendisine ait bağımsız bir iĢyeri olacağı belirtilmiĢtir. Bu nedenle, baĢkasına ait bir iĢyerinde iĢ almak sureti ile alt iĢveren sıfatını kazanmıĢ bulunan iĢveren burada istisna tutulmuĢtur. Çünkü, alt iĢverenin iĢlerini yürüttüğü bu yer onun için ayrı bir iĢyeridir. Bu bağlamda, alt iĢveren tarafından baĢka bir alt iĢverene iĢ verilebilir. Bu durumda, kendisi o iliĢki için asıl iĢveren konumunda olacaktır. 56 Bkz. s. Aracı iĢveren veya öğretide kullanılan deyimlerle “taĢeron”, “alt iĢveren” veya “alt müteahhit” kavramı, pratik bir amacın gerçekleĢmesi için ortaya çıkmıĢtır. Bazı iĢverenler çoğunlukla kendi uzmanlık alanlarına girmeyen belirli iĢleri baĢka iĢverenlere yaptırma yoluna gitmektedirler. Bu nedenle yapılan bir sözleĢme ile ( bu bir eser veya taĢıma sözleĢmesi olabilir ) diğer bir iĢveren, asıl iĢverenin iĢyerinde veya eklentilerinde kendi iĢçilerini çalıĢtırmayı ve belli bir eseri veya iĢi yapmayı üstlenmektedir. Örneğin bir inĢaatın yapımını üstlenen iĢveren ( asıl iĢveren ) inĢaatın elektrik veya kalorifer tesisatını ya da doğrama iĢini ayrı ayrı alt iĢverenlere yaptırabilir. Aynı Ģekilde bir taĢıma Ģirketi asıl iĢverenin iĢçilerini kendi araçlarıyla her gün iĢyerine taĢımayı taahhüt edebilir57. Asıl iĢverenle arasındaki iliĢki istisna, kira taĢıma gibi bir sözleĢmeye dayanan alt iĢveren kendi iĢçileri karĢısında bağımsız bir iĢveren niteliği taĢır58. Asıl iĢverenin adına ve hesabına değil kendi adına ve hesabına iĢ yapar59. Alt iĢveren asıl iĢverene ait asıl iĢin bir bölümünde veya yardımcı iĢlerinde kendisine iĢ sözleĢmesi ile bağlı iĢçileri çalıĢtırır. ÇalıĢtırdığı iĢçiler ücretlerini ve diğer haklarını ondan alırlar, onun talimatlarına uygun olarak iĢ görme borçlarını yerine getirirler 60. Alt 57 SÜZEK, s.161. 58 SÜZEK, s.161; NARMANLIOĞLU, s.114-115; DEMĠRCĠOĞLU / CENTEL, s.52; AYDEMĠR, Murteza, Türk Hukukunda ĠĢveren, ĠĢveren Vekili Alt ĠĢveren Kavramları, MESS, Yayın No: 185, 1993, s.120. 59 MOLLAMAHMUTOĞLU, s.136. 60 ġEN, Selüloz-ĠĢ, s.125. iĢverenin iĢçilerini çalıĢtırdığı iĢyeri bölümü, onlar yönünden ayrı bir iĢyeri niteliğini taĢır61. 4857 sayılı Yasa yürürlüğe girene kadar alt iĢveren kavramı tam olarak tanımlanamamıĢ, gerek 3008, gerekse 931 ve 1475 sayılı Yasalar, alt iĢveren kavramının tanımını yapmak yerine “birlikte sorumluluk” ilkesini öne çıkartmıĢlardır62. Bu kavram 4857 sayılı Yasa ile de tanımlanmıĢ olmamasına rağmen, diğer Yasalara nazaran tanımının yapılabilmesi daha kolay hale gelmiĢtir. Esasında, alt iĢveren kavramı dahil olduğu hukuksal sınıf açısından, iĢveren kavramından farklı değildir. ĠĢveren kavramı için söylenebilecek herĢey, alt iĢveren kavramı için de geçerli olacaktır. Çünkü, alt iĢveren de, çalıĢtırdığı iĢçiler açısından bir iĢverendir. Asıl iĢveren ile alt iĢveren kavramları arasında da, iĢveren hukuki mahiyeti anlamında hiçbir fark yoktur. Bu nedenlerle Yasa, alt iĢverenden “diğer iĢveren”, asıl iĢverenden ise “alt iĢverenin iĢ aldığı iĢveren” olarak bahsetmektedir63. Bir iĢverenden, iĢyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine iliĢkin yardımcı iĢlerinde veya asıl iĢin bir bölümünde iĢletmenin ve iĢin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iĢlerde iĢ alan ve bu iĢ için 61 SÜZEK, s.162; Y.HGK., 14.11.2001, E.2001/9-711, K.2002/820 ( GÜNAY, 2004, s. 280-283 ). 62 CANBOLAT, s.16; aynı yönde MARANGOZOĞLU, s.9. 63 MOLLAMAHMUTOĞLU, s.136. görevlendirdiği iĢçilerini sadece bu iĢyerinde aldığı iĢte çalıĢtıran diğer iĢveren ile iĢ aldığı iĢveren arasında kurulan iliĢkiye asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisi adı verilir (ĠĢ.Y.md.2/f.VI). Görüldüğü gibi bu hükümde, asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinin tanımı unsurlarıyla birlikte açıklanmıĢtır. Bu hükümden çıkarılacak bir alt iĢveren tanımı, burada bahsedilen unsurların, alt iĢveren kavramı açısından değerlendirilmesi ile yapılabilir. Doktrinde çeĢitli tanımlar yapılmıĢtır: “...alt iĢveren, diğer bir iĢverenin yürüttüğü mal veya hizmet üretimine yardımcı iĢlerinde veya asıl iĢin bir bölümünde iĢletmenin ve iĢin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iĢlerde iĢ alan ve bu iĢ için görevlendirdiği iĢçilerini sadece bu iĢyerinde çalıĢtıran iĢveren...”64, “Bir iĢverenin iĢyerinde yürütülmekte olan iĢin belirli bir bölümünü veya iĢyerinin organize amacı ile hukuki ve iktisadi bağı olan yardımcı iĢlerde iĢin yapımını üstlenen ve kendi iĢçilerini sadece aldığı sözkonusu iĢlerde çalıĢtırarak yerine getiren kiĢi”65, “Bir iĢverenden, iĢyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine iliĢkin yardımcı iĢlerde veya asıl iĢin bir bölümünde iĢletmenin ve iĢin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iĢlerde iĢ alan görevlendirdiği 64 MOLLAMAHMUTOĞLU, s.138. 65 AYDINLI, Ġbrahim, ĠĢverenin Sosyal Temas Ve ĠĢ ĠliĢkisinden Doğan Edimden Bağımsız Koruma Yükümlülükleri Ve Sonuçları, 1. Baskı, Ankara 2004, s.163. iĢçileri sadece bu iĢyerinde çalıĢtıran diğer iĢveren”66 Ģeklindeki tanımlamalar bunlardan birkaçıdır. 1475 sayılı Yasa döneminde, alt iĢveren kavramı konusunda, Ģimdiki Yasa dönemine oranla çok daha farklı tanımlamalar vardı. Bunun nedeni ise, 1475 sayılı Yasa'nın, asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisini ve unsurlarını tanımlamak yerine, bu iliĢki ile meydana gelecek birlikte sorumluluğun vurgulanmasıdır67. Bu Yasa döneminde, “Bir iĢverenden belirli bir iĢin bir bölümünde veya eklentilerinde iĢ alan ve iĢçilerini münhasıran o iĢyerinde ve eklentilerinde çalıĢtıran diğer bir iĢveren”68, “...diğer bir iĢverenle yaptığı sözleĢme...ile kendi iĢçilerini o iĢverenin iĢinin bir bölümünde veya eklentilerinde çalıĢtırmayı taahüt eden kiĢiye alt iĢveren denir”69, “Bir iĢverenden belirli bir iĢin bir bölümünde veya eklentilerinde iĢ alan ve iĢçilerini münhasıran o iĢyerinde ve eklentilerinde çalıĢtıran iĢveren70”, “Bir iĢverenden ( asıl iĢverenden ) aralarındaki hukuki iliĢki çerçevesinde, bir iĢin belirli bir bölümünde veya iĢyerinin eklentisinde iĢ alan ve bu iĢ için kendi adına iĢçi çalıĢtıran gerçek veya tüzel kiĢi”71, “ĠĢ Yasası kapsamına girecek nitelikte, kendi nam ve hesabına 66 ÇANKAYA / ÇĠL, s.16. 67 MOLLAMAHMUTOĞLU, s.137. 68 SÜMER, s. 19; GÜZEL, Ali, Alt ĠĢveren ( TaĢeron ) Uygulamasının Endüstri ĠliĢkileri Sistemine Etkileri, Çimento ĠĢveren Dergisi, C: 7, S:5, Eylül 1993, s.6. 69 SÜZEK, s.161. 70 UYGUR, s.267. 71 MARANGOZOĞLU, s.9. iĢlettiği bağımsız iĢyeri bulunmayan, az sermayeli, ekonomik yönden ve diğer olanaklar bakımından güçlü olmayan, ancak bir iĢverenden istisna sözleĢmesine ya da taĢıma sözleĢmesine istinaden belirli bir iĢin bir bölümünde veya eklentilerinde iĢ alan ve aldığı iĢi iĢverenin iĢyerinde kendi adına çalıĢtırdığı iĢçiler ile yapan kiĢi72” Ģeklinde çeĢitli tanımlar yapılmıĢtır. Alt iĢveren kavramı hakkında, 1475 ve 4857 sayılı Yasa, bu Yasalar çerçevesinde yapılan açıklamalar ve doktrin tarafından yapılan tanımlar değerlendirildiğinde; “kendisine verilecek iĢle ilgili alanda iĢçi istihdam eden bir iĢverenden, o iĢverenin iĢyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine iliĢkin yardımcı iĢlerde veya yine iĢyerinde yürütülen asıl iĢin bir bölümünde iĢletmenin ve iĢin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iĢlerde iĢ alan, kendi mahiyetinde çalıĢtırdığı iĢçileri, asıl iĢverenden aldığı bu iĢe tahsis eden ve sözkonusu iĢi, bu iĢçilerle birlikte asıl iĢverenin iĢyerinde gerçekleĢtiren iĢverene alt iĢveren denir” Ģeklindeki bir tanımın, alt iĢvereni unsurları ile birlikte açıkladığını söylenebilir. 2- Unsurları a-) ĠĢin BaĢka Bir ĠĢverenden Alınması 72 ÇUBUKÇU, Erdoğan, “Türk ĠĢ Hukukunda Asıl ĠĢveren-Alt ĠĢveren ĠliĢkileri”, Tühis, C:17, S:4-5, Mayıs-Ağustos 2002, s.20. 4857 sayılı ĠĢ Yasası‟nın md.2/VI. fıkrasında; “...bir iĢverenden,…iĢ alan…” denmekle, alt iĢveren kavramının ancak bir asıl iĢverenin varlığıyla doğacağından bahsedilmiĢtir. Yani alt iĢverenden söz edebilmek için, onun iĢ aldığı kimsenin, iĢyerinde iĢçi çalıĢtıran bir iĢveren olması gerekmektedir73. Dolayısıyla iĢçi çalıĢtıran bir iĢverenin varlığı önkoĢuldur74. Eğer bir iĢveren, iĢin yapılmasını tamamı ile bir baĢka iĢverene devretmiĢse, iliĢkinin asli unsurlarından biri eksik olacak ve burada bu iliĢkiden bahsedilemeyecektir75. Ayrıca asıl iĢveren ile alt iĢveren arasındaki bu iĢ iliĢkisinin asıl iĢverenin iĢi ile ilgili doğması gerekir. Yani, asıl iĢverenin sadece mahiyetinde iĢçi çalıĢtıran bir iĢveren olması tek baĢına yeterli değildir76. Örnek verecek olursak; bir müteahhidin, kendi iĢçilerine yaptırdığı binanın elektrik, su tesisatı vs. gibi iĢlerini baĢka bir iĢverene vermesi sonucu bu iliĢki doğmasına rağmen, müteahhidin kendi ikamet ettiği evdeki su arızası veya elektrik arızası nedeni ile bir iĢverenle anlaĢması sonucu bu iliĢki doğmayacaktır. Çünkü müteahhidin iĢveren sıfatı ile 73 ÇELĠK, Nuri, “ĠĢ Hukukunun Güncel Sorunları” Semineri, 9-12 Aralık Turhan Abant Oteli, Bolu 1997, s.162;MOLLAMAHMUTOĞLU, s.138; CANBOLAT, s.20; TAġKENT, Alt iĢveren, s.363; ALPAGUT, Konferans, s.16; AYDEMĠR, s.121. 74 EKONOMĠ, Tekstil ĠĢveren, s.7; HGK. 24.5.1995, E.1995/9-273, K.1995/548 ( GÜNAY, 2004, s.276 ). 75 TAġKENT, Alt iĢveren, s.363; ALPAGUT, Konferans, s.16; ULUCAN, Devrim, “TaĢeron Uygulaması ve Sorunları”, 2000'li Yıllarda Endüstri ĠliĢkilerine BakıĢ, Mess Yayını, Ġstanbul 1994, s.227; EKONOMĠ, Tekstil ĠĢveren, s.7; CANBOLAT, s.29. 76 MOLLAMAHMUTOĞLU, s.138. yaptığı bir anlaĢma değildir77. Aynı Ģekilde, bir kimse bir iĢin yapılmasını tamamiyle bir baĢkasına bırakmıĢ ise, örneğin anahtar teslimi koĢuluyla bir binanın yapımını bir baĢka kiĢiye vermiĢse, bu iliĢki doğmayacaktır78. Herhangi bir iĢveren sıfatı bulunmayan ihale makamından iĢ alan iĢverenin statüsü buna örnektir. Burada iĢ alan iĢverenin statütüsü, alt iĢveren değil, asıl iĢverendir79. Belirtilmesi gereken bir diğer husus ise, yukarıdaki Ģartları taĢıyan asıl iĢverenden iĢ alan kiĢinin, aldığı iĢi iĢçi çalıĢtırmak suretiyle gerçekleĢtirmesidir. ĠĢçi çalıĢtırmaksızın, aldığı iĢi bizzat yapan kiĢinin alt iĢveren olarak nitelendirilmesi, aradaki iliĢkinin ise asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisi olarak nitelendirilmesi mümkün değildir80. Gerçekten de, 4857 sayılı ĠĢ Yasası 'nın 77 Yargıtay 21. Hukuk Dairesi, asıl iĢi otomobil ve buna benzer araçlar üretimi olan iĢverenin, binanın onarımını bir bütün olarak baĢka bir iĢverene yaptırması halinde, gördüğü iĢin niteliği bakımından bağımsız ve ayrı bir iĢveren olan onarım iĢini üstlenen iĢverene bağlı iĢçilerin geçirdikleri iĢ kazasından sorumlu tutulamayacağına hükmetmiĢti. ( Y.21.HD.,4.7.1995, E.1995/2660 K.1995/3844, YKD, Ekim 1995, s.1612-1614 ); aynı yönde Y.9.HD., 10.9.1992, E. 1992/2463, K.1992/9734 ( Tekstil ĠĢveren Dergisi, Ocak-ġubat 1993, s.43 ); Y.9.HD., 13.9.1994, E.1994/3429, K.1994/1465 ( Yargıtay Kararları Dergisi, ġubat 1995, s.224,225 ); Y.9.HD., 23.1.1995, E.1994/15267, K.1995/695 ( Çimento ĠĢveren Dergisi, Mart 1995, s.21. 78 ALPAGUT, Konferans, s.16,17; Y.9.HD., 22.12.1992, E.1992/11897, K.1992/14086 ( MOLLAMAHMUTOĞLU, s.138,dn.90 ); Y.9.HD., 20.12.1994, E.1994/11914, K.1994/18221 ( GÜNAY, 2004, s.276,277 ); Y.9.HD., 4.5.2004, E.2003/2003, K.2004/10508 ( ÇANKAYA / ÇĠL, s.104,105 ); DĠSK/Genel-ĠĢ Eğitim Yayınları, s.12,13. 79 EKONOMĠ, Tekstil ĠĢveren, s.7; SÜZEK, s.162; EYRENCĠ, Öner/ TAġKENT, SavaĢ/ ULUCAN, Devrim, Bireysel ĠĢ Hukuku, Ġstanbul 2004, s.30; AYDEMĠR, s.121. 80 ALPAGUT, Konferans, s.17. md.2/VI. fıkrasında, alt iĢverenden “diğer iĢveren” olarak bahsedilmektedir. Bu kavram, iĢ alan kiĢinin, aldığı iĢi bizzat yapmasına engeldir. Aynı zamanda bu iliĢkinin devamı, her iki iĢverenin de iliĢki süresince bu sıfatlarının devam etmesine bağlıdır. Herhangi bir iĢverenin bu sıfatını kaybetmesi sonucu asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinden bahsedilemeyecektir. ĠĢ Yasası‟nın ilgili düzenlemesine baktığımızda, alt iĢverenin iĢyerinin neresinde iĢ alacağı konusunda bir sınırlama getirilmediği görülmektedir 81. Burada önemli olan husus, alt iĢverence yapılacak iĢin, asıl iĢverene ait iĢyeri ve iĢyerinden sayılan yerlerde alınmasıdır. Yani, iĢyerine bağlı yerler ve eklentilerde de asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisi kurulabilmektedir82. b-) ĠĢin Asıl ĠĢverenin ĠĢyerinde Yürüttüğü Mal Veya Hizmet Üretimine ĠliĢkin Yardımcı ĠĢlerinde Veya Asıl ĠĢin Bir Bölümünde ĠĢletmenin Ve ĠĢin Gereği Ġle Teknolojik Nedenlerle Uzmanlık Gerektiren ĠĢlerde Olması 81 AKTAY, Nizamettin, Alt ĠĢveren Kurumu ve Hukukumuzda Doğan Sorunlar, Kamu-ĠĢ, C:3, S:3, Ocak 1994, s.15. 82 AYDINLI, s.163. 4857 sayılı Yasası'nın md.2/VI. fıkrası ile “ Bir iĢverenden, iĢyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine iliĢkin yardımcı iĢlerinde veya asıl iĢin bir bölümünde iĢletmenin ve iĢin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iĢlerde iĢ alan...” hükmü getirilerek, bu iliĢkinin hangi iĢler için ve nasıl kurulacağı hususları düzenlenmiĢtir. Hükme bakıldığında, çok ayrıntılı bir düzenlemenin yapıldığı gözlemlenmektedir. Bunun nedeninin ise, önceki dönemlerde görülen muvazaalı asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkilerinin önüne geçmek olduğu söylenebilir. Bununla, iĢçi istismarı önlenmek istenmiĢtir83. Ancak bu düzenlemelerin ne kadar amacına ulaĢacağını zaman gösterecek, somut olayın Yargıtay'ın önüne geldiğinde nasıl çözümlendiği ve bu kararların doktrin tarafından nasıl yorumlanacağı bizler için önemli olacaktır. 1475 sayılı ĠĢ Yasası'nın yürülükte olduğu dönemlerde, bu konuda Ģimdiki gibi herhangi bir açıklık yoktu84. Bu konuda iki farklı görüĢ ortaya çıkmıĢtı. Bunlardan bir tanesine göre, alt iĢverene verilecek iĢin, iĢyerinin üretim ve faaliyet kapsamında olması gerekiyordu85. Bu görüĢe göre, örneğin, bir halı fabrikasının giriĢinde yapılacak güvenlik görevlilerine tahsis edilecek bir kulubenin 83 MOLLAMAHMUTOĞLU, s.139,140. 84 ÇANKAYA / ÇĠL'e göre, 1475 sayılı Yasa'da asıl iĢ ve yardımcı iĢ Ģeklinde bir ayırım olmaması nedeni ile, bu Yasa döneminde asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinin kullanılması yaygınlaĢmıĢtır ( ÇANKAYA / ÇĠL, s.15 ). 85 OĞUZMAN, Kemal, Hukuki Yönden ĠĢçi ĠĢveren ĠliĢkileri, C:1 Temel Bilgiler, Ankara 1986, s.11; ġAHLANAN, Fevzi, Türk ĠĢ Hukukunda Alt ĠĢveren, ĠĢ Hukuku Dergisi, Temmuz-Eylül 1992, 326. inĢasının, bir iĢverene verilmesi halinde asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkinden bahsetmek mümkün değildir. Diğer görüĢe göre, baĢka bir iĢverene verilecek iĢin, asıl iĢverene ait iĢyeri ile ilgili olması yeterli kabul edilmeliydi86. Dolayısıyla bu görüĢe göre yukarıda verilen örnek tekrar değerlendirildiğinde, asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinin kurulduğu bir örnek olacaktır. Maddede bulunan unsurların fazla olması ve konunun da bir bütünlük arzetmesi nedeni ile, sözkonusu düzenlemenin incelenmesi genel baĢlığın içerik olarak alt baĢlıklara bölünmesi Ģeklinde olmuĢtur. Bu baĢlık ve baĢlığa bağlı alt baĢlıklar incelenirken, konunun bir bütün halinde değerlendirmenin daha doğru olacağı hususunun gözönünde bulundurulması yerinde olacaktır. aa-) ĠĢin Asıl ĠĢverenin ĠĢyerinde Yürüttüğü Mal Veya Hizmet Üretimine ĠliĢkin Yardımcı ĠĢlerinde Olması 4857 sayılı ĠĢ Yasası'nın md.2/VI. fıkrasında bulunan “Bir iĢverenden, iĢyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine iliĢkin yardımcı iĢlerinde...iĢ alan...” hükmü ile, alt iĢverene iĢ verilirken gözönünde bulundurulması gereken unsurlardan birine iĢaret edilmiĢtir. Burada dikkat çeken ifade, herhangi bir yardımcı iĢten değil, “mal veya hizmet üretimine iliĢkin yardımcı iĢlerden” bahsediliyor olmasıdır 87. 86 CANBOLAT, s.25,26. 87 MOLLAMAHMUTOĞLU, s.141. Maddede belirtilen asıl iĢverenin “iĢyerinde ürettiği mal veya hizmet üretimi” ifadesi ile anlaĢılması gereken, o iĢyerinin amacına ulaĢma noktasında üretimine yöneldiği mal veya hizmetlerdir. Burada amaçlanan husus, bir iĢyerinin iĢletme faaliyetleri çerçevesinde, satmayı, sunmayı plandığı mal veya hizmetlerdir. Mesela; bir seyahat firmasının amacı, taĢımayı taahhüt ettiği yolcuları en iyi Ģekilde ilgili yere ulaĢtırma hizmetinin verilebilmesidir. Buna yönelik olarak, yolcu taĢıdıkları araçları temiz tutmaları, Ģehiriçi servislerin düzenlenmesi gibi ek hizmetler, yolculara sunulan taĢıma hizmetinin daha kaliteli verilmesinde etkili olacaktır. ĠĢte verdiğimiz bu örnekte, sözkonusu seyahat firmasının asıl iĢi, yolcuları taahüt ettikleri yere en iyi Ģekilde ulaĢtırmaktır. Bu ana amaca iliĢkin olarak yolculara verilebilecek bir takım hizmetler ise yardımcı iĢlerden olacaktır. Yukarıda verdiğimiz iki örnek, bu firma için yardımcı iĢlerden olacaktır. Bu anlatımlardan sonra iĢyerinde üretilen mal veya hizmet üretimine iliĢkin yardımcı iĢler için genel olarak Ģunlar söylenebilir: Bir iĢyerinde asıl iĢin yapılması için gerekli olan temizlik88, yemekhane89, servis90, yükleme boĢaltma gibi iĢler, asıl iĢe yardımcı iĢler 88 ÜNSAL, s.539; Ayrıca bkz. Y.9.HD., 11.7.2005, E.2005/18822, K.2005/24469 ( ÇANKAYA / ÇĠL, s.20, dn.17 ). Yargıtay bu kararında, temizlik iĢinin Belediyelerin asli iĢlerinden olması sebebi ile alt iĢverene verilemeyeceğine hükmetmiĢtir. Ancak, 5272 sayılı ve 5393 sayılı Belediye Yasalarının yürülükte olduğu dönemlerde alt iĢverenlere verilen temizlik iĢlerinin, bu Yasalarda açıkça temizlik iĢlerinin alt iĢverene verilebileceği belirtildiği için geçerli olduğuna karar vermiĢtir. 89 ġAHLANAN'a göre, burada ayırt edici nokta, bu iĢin asıl iĢverenin iĢyerinde yapılıyor olmasıdır. Asıl iĢveren, yemeği dıĢarıdan bir firmadan alıyorsa, burada asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisi doğmaz. Yemek alınan bu Ģirket, yemeğin servisini de yapsa yine de bu iliĢki doğmaz. Ancak yemek asıl olarak nitelendirilmektedir91. Aynı Ģekilde, güvenlik iĢleri de bu niteliktedir92. Tabi ki, bu sayılanların, her zaman bir yardımcı iĢ olarak kabul edileceğini söylemeyiz. Örneğin bir eĢya taĢıma Ģirketi için yükleme ve boĢaltma iĢlerinin yardımcı iĢlerden sayılabilmesi mümkün değildir. Çünkü bu Ģirket için, yükleme boĢaltma iĢleri asıl iĢverenin iĢyerinde, uzman kiĢi ya da Ģirketler tarafından yapılıyorsa, burada diğer Ģartların da varlığı halinde asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinden bahsetmek mümkün olacaktır ( ġAHLANAN, Konferans, s.48 ); ÜNSAL, s.539. 90 ÇELĠK’e göre, yasal düzenlemedeki sınırlama karĢısında, artık eski dönemde Yargıtay‟ca kabul edilenin aksine, iĢverenin iĢçilerini, iĢyerinden evlerine getirip götürmesi için üçüncü Ģahsın kendi araç ve Ģoförü ile iĢçilerini taĢıması halinde meydana gelen iĢ kazasından iĢveren sorumlu tutulamaz ( ÇELĠK, ĠĢ Hukuku, s.48 ). 91 GÜNAY, Cevdet Ġlhan, ĠĢ Hukuku Yeni ĠĢ Yasaları, 2. Baskı, Ankara 2004, s.270; YÜCESOY, Ekrem ġevket, 4857 Sayılı Yeni ĠĢ Kanunu Ġle 1475 Sayılı Eski ĠĢ Kanunu'nun KarĢılaĢtırılması Yorumu Ve Gerekçesi, Orman-ĠĢ Yayınları, No:15, 1. Baskı, Ankara 2003, s.5; ALPAGUT, s.17; ġAHLANAN, Konferans, s.49; Y.HGK.,6.6.2000 E.2001/9-711, K.2001/820 ( ÇANKAYA / ÇĠL, s.46 ); Yargıtay yeni bir kararında, bir fabrikanın ürettiği ürünlerin paketlenmesi iĢini asıl iĢ olarak kabul etmiĢtir ( Y.9.HD.,31.1.2005, E.2004/31850, K.2005/2487 ); ÇANKAYA / ÇĠL, s.19, dn.16; farklı düĢüncede MOLLAMAHMUTOĞLU'na göre, burada önemli olan husus, bu yardımcı iĢlerin mal veya hizmet üretimine iliĢkin olmalarıdır. Aksi halde, sayılan bu iĢlerin de, baĢka bir iĢverene verilmesi, asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisini doğurmayacaktır. Mesela; bir tekstil fabrikasının yemek iĢleri, orada yapılan mal veya hizmet üretimine yardımcı bir iĢ değildir. Çünkü, orada yapılan malların üretimi ile herhangi bir ilgisi yoktur. Yine yemek örneğinden devam edecek olursak; bir hastanenin yemek iĢleri, orada yapılan hizmet üretimine yardımcı bir iĢtir. Görüldüğü üzere, asıl iĢin niteliğine göre, “mal veya hizmet üretimine iliĢkin yardımcı iĢ ifadesi de” farklı anlamlar kazanabilmektedir. Bu nedenle, bu ifadeyi her somut olaya göre ayrı değerlendirmek ve buna göre bir sonuca varmak doğru olacaktır ( MOLLAMAHMUTOĞLU, s.141 ). 92 Yargıtay bir kararında, “...Güvenlik iĢi, iĢin gereği uzmanlık gerektiren bir iĢ olup, devamlılık arzeder..asıl iĢin tamamlayıcısı olup, yardımcı bir iĢtir...” Ģeklinde hüküm kurmuĢtur ( Y.9.HD., 1.7.2004, E.2004/4320, K.2004/16307; aynı K.2005/20130, ÇANKAYA / ÇĠL, s.99,68,69 ). yönde Y.9.HD., 1.6.2005, E.2005/12985, iĢin gerçekleĢtirilebilmesi için olmazsa olmaz iĢlerdendir. Ancak bir tekstil firması için yükleme boĢaltma iĢleri, yardımcı bir iĢ olabilir. Bu iĢyerinin yöneldiği asıl iĢ, malların dikilmesi, kesilmesi, ütülenmesi gibi iĢlerdir. Bu iĢyeri için de, yüklemeboĢaltma iĢlerinin çok önemli olduğu söylenebilirse de, asıl iĢin gerçekleĢtirilebilmesi için olmazsa olmaz iĢlerden değildir. Yine bu tekstil fabrikası için yemekhane iĢleri de yardımcı iĢlerdendir. Ancak aynı yemekhane iĢi bir hastane için yardımcı iĢlerden olmayabilir. Çünkü bir hastanedeki asıl iĢ, genel olarak, orada bulunan hastaların tedavi edilerek iyileĢtirilebilmeleridir. Bu tedavi sürecinde, hastaların özellikle beslenmelerine dikkat edilmesi, günlük ihtiyaçları olan protein ve vitaminleri yeteri kadar verilmesi gerekir. Bu bağlamda da, hastalara verilen yemeklerin, tedavi sürecinde önemli olmaları nedeni ile yardımcı iĢlerden sayılabilmesi mümkün değildir. Yukarıda anlatılanlar sonucunda, asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinin kurulabilmesi için ortaya çıkan Ģartlardan birinin de; alt iĢverenin, iĢçilerini asıl iĢverenin iĢyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine iliĢkin bir yardımcı iĢte çalıĢtırıyor olmasıdır93. Mal ve hizmet üretimine iliĢkin olmayan bir yardımcı iĢi 93 Eski düzenlemelerde, iĢin mal veya hizmet üretimine iliĢkin iĢlerden olmasının gerektiği konusunda açık bir düzenleme bulunmamaktaydı. 4857 sayılı Yasadan önce, alt iĢverenin her türlü iĢi üstlenebileceği savunulmakla birlikte ( EYRENCĠ, Öner, Ferdi ĠĢ ĠliĢkisinin Kurulması ve ĠĢin Düzenlenmesi, Yargıtayın ĠĢ Hukukuna ĠliĢkin Kararlarının Değerlendirilmesi 1994, Ġstanbul 1996, s.6 vd. ) çoğunluk, alt iĢverenin sadece iĢyerinde yapılan iĢ ile ilgili iĢleri üstlenebileceği görüĢünde idi ( ġAHLANAN, Fevzi, Türk ĠĢ Hukukunda Alt ĠĢveren, Mercek Dergisi ( MESS ), Yıl:2, S:2, alan iĢverenin alt iĢveren sıfatını kazanabilmesi mümkün değildir. Bina yapımı 94, bahçe tanzimi gibi bir iĢi üstlenen diğer iĢveren buna bir örnektir 95. Yine bir ilaç firmasına ait bahçeye kuyu kazılması ya da bu bahçeye ek bir bina yapılması durumunda asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinden bahsedilemeyecektir96. Burada sözkonusu olan asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisi değil, iki farklı birbirinden bağımsız iĢverenin varlığıdır97. 1997, s.45,46; SÜZEK, s.163,164; CANBOLAT, s.25 vd. ); ġEN, Selüloz-ĠĢ, s.108,109. 94 GÜNAY, 2004, s.272; ĠNCĠROĞLU, s.36; 1475 sayılı Yasa döneminde, iĢyerinin avlusuna, eklentisine yapılacak bir inĢaatın, baĢka bir iĢveren yaptırılması halinde asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinin doğacağı yönünde görüĢ bildirenler olmuĢtur ( EKONOMĠ, Tekstil ĠĢveren, s.8, ÇELĠK, Nuri, Türk ĠĢ Hukukunda Asıl ĠĢveren-Alt ĠĢveren ĠliĢkisinden Doğan Bazı Uygulama Sorunları, Münir EKONOMĠ 60. YaĢ Günü Armağanı, Ankara 1993, s.166 ). 95 ÇELĠK, ĠĢ Hukuku, s.45; GÜNAY, 2004, s.272; aksi yönde GÜZEL'e göre, alt iĢverenin mahiyetinde çalıĢan iĢçilerin olduğu ve bu iĢçilerin yaptıkları iĢ ve iĢin yararının asıl iĢverene ait olduğu bir iliĢkide, iĢçilerin yaptığı iĢin iĢyerinde yürütülen iĢle bağlantısı olmadığı gerekçesiyle, bu iĢçilerin güvenceden yoksun bırakılmaları uygun değildir. Ayrıca, bina onarımı, çatı tamiratı gibi iĢlerinde, temizlik iĢi gibi asıl iĢe yardımcı iĢler olarak nitelendirilmesi gerekir. Aralarında bir fark yoktur ( GÜZEL, Ali, ĠĢ Yasasına Göre Alt ĠĢveren Kavramı ve Asıl ĠĢveren Alt ĠĢveren ĠliĢkisinin Sınırları, ÇalıĢma ve Toplum Dergisi, S:2004/I, Ġstanbul 2004, s.44 ). 96 ALPAGUT, s.17. 97 KUTAL, Metin, Türk ĠĢ Hukuku Açısından Alt ĠĢveren ve Sorunları, KĠPLAS 1990 Yılı Eğitim Programı, Tebliğler, Sorular ve Cevaplar, Ġstanbul 1993, s.5. bb-) ĠĢin Asıl ĠĢin Bir Bölümünde ĠĢletmenin Ve ĠĢin Gereği Ġle Teknolojik Nedenlerle Uzmanlık Gerektiren ĠĢlerde Olması 4857 sayılı ĠĢ Yasası'nın md.2/VI. fıkrası ile getirilen “Bir iĢverenden,....asıl iĢin bir bölümünde iĢletmenin ve iĢin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iĢlerde iĢ alan...” Ģeklindeki düzenlemeye göre; asıl iĢveren tarafından alt iĢverene asıl iĢin tamamı verilemeyeceği gibi, asıl iĢin bir bölümü verilirken de bazı kriterlerin esas alınması gerektiği hükme bağlanmaktadır. AĢağıda bu baĢlıkta bulunan iki unsur, önemlerine istinaden ayrı ayrı incelenmiĢtir. Ancak, bu unsurların asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinin kurulmasında birlikte aranacağı gözardı edilmemelidir. aaa-) ĠĢin Asıl ĠĢin Bir Bölümünde Olması 4857 sayılı ĠĢ Yasası‟nın md.2/VI. fıkrası ile getirilen “ Bir iĢverenden,...asıl iĢin bir bölümünde...iĢ alan...” Ģeklindeki düzenlemeye göre, asıl iĢverenin iĢyerinde yürüttüğü asıl iĢin alt iĢverene verilmesinin öncelikli Ģartı, asıl iĢin bir bölümünün alt iĢverene verilmesidir98. Asıl iĢ, iĢyerinde üretilmesi 98 1475 sayılı Yasa'da, “asıl iĢin bir bölümünde” kavramı kullanılmamakla birlikte, “...belirli bir iĢin bir bölümünde veya eklentilerinde iĢ alan...” Ģeklindeki ifade ile bugünkü düzenlemeye benzer nitelikte bir hüküm bulunuyordu. Yargıtay, 1475 sayılı Yasa dönemine ait olan bir uyuĢmazlık için verdiği bir kararında, “...Dosya içerisinde bulunan 7.11.2001 tarihli sözleĢme ile Ali Kaya davalı amaçlanan mal veya hizmet ile doğrudan ilgili ve bu amacın gerçekleĢtirilmesine yönelik süreçlerden biri olan, olmazsa olmaz faaliyetleri ifade eder99. Yasa hükmünden anlaĢılacağı üzere asıl iĢin tamamı için anlaĢma yapılamayacaktır100. Ancak bu asıl iĢin yardımcı iĢlerinin-tamamlayıcı iĢlerinintamamının alt iĢverene verilmesi mümkündür. Yukarıda da bahsedildiği gibi, bir iĢyerinde asıl iĢin yapılması için gerekli olabilen temizlik101, yemekhane102, servis, yükleme boĢaltma gibi iĢler, asıl iĢe yardımcı iĢler olarak nitelendirilmektedir103. ĠĢte bu gibi iĢlerin tamamının alt iĢverenlere verilmesinde herhangi bir sınırlama olmamasına rağmen104, asıl iĢin tamamının alt iĢverenlere verilmesi Yasa ile TPAO sondaj müdürlüğüne bağlı iĢyerlerindeki tüm sondaj kulelerinin bakım, onarım, montaj, demontaj, temizlik, boyama vs. iĢlerini, bu sözleĢme hükümleri uyarınca yapmayı kabul etmiĢtir.....Davalı TPAO asıl iĢi olan petrol arama ve çıkarma iĢi ile uğraĢırken asıl iĢinin bir parçası olan kulelerin bakım, onarım, temizlik vs. iĢlerini de yapılan sözleĢme ile Ali Kaya'ya ihale yolu ile vermiĢtir. Yani 1475 sayılı Kanun'un 1/son maddesi anlamında belirli bir iĢin bir bölümünde ve eklerinde iĢ almıĢtır...” Ģeklindeki yorumu ile, bugünkü düzenlemeye paralel bir karar vermiĢtir ( Y.9.HD., 21.3.2005, E.2004/20819, K.2005/9072, ÇANKAYA / ÇĠL, s.76 ). 99 MOLLAMAHMUTOĞLU, s.140. 100 Asıl iĢin tamamının alt iĢverene bırakılması durumunda, burada asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinden bahsetmek mümkün olmayacaktır. Burada sözkonusu olan iĢyerinin devridir ( ÇANKAYA / ÇĠL, s.19 ). 101 ÜNSAL, s.539; Y.9.HD., E.2005/36127, K.2005/39114 ( ÇANKAYA / ÇĠL, s.50 ). 102 ÜNSAL, s.539. 103 GÜNAY, s.270; YÜCESOY, Ekrem ġevket, 4857 Sayılı Yeni ĠĢ Kanunu Ġle 1475 Sayılı Eski ĠĢ Kanunu'nun KarĢılaĢtırılması Yorumu Ve Gerekçesi, Orman-ĠĢ Yayınları, No:15, 1. Baskı, Ankara 2003, s.5; ALPAGUT, s.17. 104 Burada belirtilen sınırlama, yardımcı iĢlerin alt iĢverenlere tamamının verilmesinin önünde bir yasaklanmıĢtır. Asıl iĢin tamamının bölünerek, baĢka iĢverenlere verilmesi halinde, burada asıl iĢverenden değil ihale makamından bahsedilebilecektir105. Daha önceleri uygulamada, bazı iĢverenler bir takım iĢleri alt iĢverene gördürürken, bazıları ise bütün iĢi bu yolla dağıtarak kendileri hiç iĢçi çalıĢtırmadan iĢlerini yürüttükleri oluyordu106. Yasa metninden anlaĢılacağı üzere asıl iĢin tamamının bölünerek dahi olsa alt iĢverenlere verilmesi mümkün değildir. Ancak asıl iĢin bir bölümü alt iĢverene verilebilir. engel olmadığı yönündedir. Zira, yukarıda belirtildiği üzere, yardımcı bir iĢin alt iĢverenlere verilebilmesi için, bu yardımcı iĢin, iĢyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine iliĢkin yardımcı iĢlerden olması gerekmektedir. 105 GÜNAY, Konferans, s.32; Yargıtay bir kararında, “...Müteaahhide verilen iĢ, belirli bir iĢin bir bölümünü veya eklerinde görülen bir iĢi teĢkil etmiyorsa, yani iĢin tamamı ihale yolu ile bir müteahhide verilmiĢ bulunuyorsa,ihale makamı bu madde uyarınca asıl iĢveren durumunda olamaz...” Ģeklinde hüküm kurmuĢtur ( Y.9.HD., 2.3.1993, E.1992/13790, K.1993/3488, ÇANKAYA / ÇĠL, s.126 ); aynı yönde Y.HGK., 24.5.1995, E.1995/9-273, K.1995/548, Tekstil ĠĢveren Dergisi, S:23, Eylül 1996, s.13; Y.9.HD., 12.4.1994, E.1993/13361, K.1994/5427, ĠĢveren Dergisi, S:11, TĠSK, Ağustos 1994, s.16. 106 TAġKENT, SavaĢ, ĠĢ Güvencesi ve TaĢeron Uygulamalarından Sorunlar, Türkiye Sendikacılığının Temel Sorunları, BirleĢik Metal ĠĢçileri Sendikası Yayınları, Ġstanbul 1996, s.27; SÜZEK'e göre, gerçekten bu ve buna benzer durumlar iĢverenler arasında haksız rekabet yaratmaktadır. Bir kısım iĢverenler, iĢin tamamını bölerek alt iĢverenlere vermek sureti ile toplu iĢ sözleĢmesi yapmadan iĢçi çalıĢtıyorken, bir kısım iĢveren de, bu yola baĢvurmadam toplu iĢ sözleĢmesine tabi iĢçi istihdam ediyor. Bu nedenle, aralarında haksız rekabet olmaktadır ( SÜZEK, Sarper, Yeni ĠĢ Yasasının Alt ĠĢveren Kurumuna BakıĢı Sorunların Değerlendirilmesi ve Çözümleri, Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku AraĢtırma ve Uygulama Merkezi Ġle Türkiye ĠnĢaat Sanayicileri ĠĢveren Sendikası Arasında 06 Mayıs 2004 Tarihinde OrtaklaĢa Düzenlenen Toplantı Notları, Ġntes, Yayın No:10, Ankara 2004,s.43 ). Diğer bir husus da, asıl iĢin bir bölümünün alt iĢverene verilmesi durumunda, bu bölümde asıl iĢverenin iĢçilerinin de çalıĢtırılması durumudur. Bunun yargı kararına geçen tipik bir örneğini üretim bandının bir tarafında asıl iĢveren, öbür yanında alt iĢveren iĢçilerinin çalıĢtırılması oluĢturmuĢtu. Her ne kadar Yargıtay muvazaaya dayanarak bu tür uyuĢmazlıkları olumlu yönde çözümlemiĢse de, Yasakoyucu bu konudaki uygulamalara karĢı yasal düzenleme getirmeyi uygun bulmuĢ, iĢletmenin ve iĢin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iĢler dıĢında asıl iĢin bölünemeyeceği kuralına Yasada yer vermiĢtir (ĠĢ.K.m.2/VII)107. Son olarak, asıl iĢin bölümlerinin alt iĢverene bırakılması, bu iĢ bölümlerinde asıl iĢverenin aynı iĢi kendi iĢçilerine de yaptırmasına engeldir. Bu bağlamda, asıl iĢin bir bölümünde, hem alt iĢverenin ve hem de asıl iĢverenin iĢçisinin çalıĢması söz konusu değildir108. 107 ÇELĠK, ĠĢ Hukuku, s.50-51; GÜNAY'a göre, Yasa'nın böyle düzenlemesinin sebeplerinden biri de, kamu iĢverenlerinin personel politikaları gereği kadrolu iĢçi çalıĢtırmaktan çekindikleri için asıl iĢi bölerek, hatta bazen bölmeden de tezgahın bir tarafında kendi iĢçisi diğer tarafında da alt iĢveren iĢçisini çalıĢtırmasıdır. Tezgahın bir tarafında kamu iĢvereni iĢçisi yüksek maaĢlarla çalıĢıyorken, diğer tarafında alt iĢveren iĢçisi asgari ücretle çalıĢmaktadır ( GÜNAY, Konferans, s.26. ). 108 ÇELĠK, ĠĢ Hukuku, s.49; ġAHLANAN, Yeni ĠĢ Yasası, s.27; MOLLAMAHMUTOĞLU, s.143; DEMĠRCĠOĞLU A. Murat\ CENTEL Tankut, ĠĢ Hukuku, 9.B.,Ġstanbul 2003, s. 52; EYRENCĠ / TAġKENT / ULUCAN, s.37; EKMEKÇĠ, Ömer, 26 Haziran 2002 Tarihli ĠĢ Kanunu Tasarısının Bazı Hükümleri Üzerine, ÇalıĢma Hayatımızda Yeni Dönem Semineri, 25-29 Eylül, Marmaris 2002, s.66; AKÇAKAYA, Erol, 4857 sayılı ĠĢ Kanunu, 2. Baskı, Ankara 2003, s.3; bbb-) ĠĢin ĠĢletmenin Ve ĠĢin Gereği Ġle Teknolojik Nedenlerle Uzmanlık Gerektiren ĠĢlerde Olması Yine 4857 sayılı ĠĢ Yasası'nın md.2/VI. fıkrası ile getirilen, “Bir iĢverenden,...iĢletmenin ve iĢin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iĢlerde iĢ alan...” Ģeklindeki düzenlemeye göre, asıl iĢin bir bölümünde kurulan asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinin ancak iĢletmenin ve iĢin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iĢlerde kurulabileceği hükme bağlanmıĢtır109. Bu düzenleme ile alt iĢverenlik kavramı çok sıkı kurallara bağlanmıĢ ve bu iliĢkinin kurulmasında önemli sınırlamalar getirilmiĢtir110. DĠSK/Genel-ĠĢ Eğitim Yayınları, s.8; GÜNAY, 2004, s.272; ĠNCĠROĞLU, s.36. 109 ġAKAR Müjdat, ĠĢ Hukuku Uygulaması, 5.B.,Ġstanbul 2003, s.54; GÜNAY 'a göre, bu düzenleme ile, asıl iĢverenler, ihtiyaç duydukları teknolojileri kullanma imkanına kavuĢmaktadırlar. Bu Ģekilde, iĢyerlerinde mal veya hizmet üretiminin ihtiyaç duyabileceği Ģartların oluĢturulması ile rekabet güçlerinin artırılması amaçlanırken, diğer yandan da alt iĢveren uygulamasının kötüye kullanılmasının önüne geçmek için Yeni ĠĢ Yasası 'nın 2 inci maddesinin 6 ve 7 inci fıkralarında sınırlamalar getirilmiĢtir ( GÜNAY, 2004, s. 271 ). 110 SÜZEK ve ġAHLANAN'a göre, Ģu anda yürülükte bulunan ĠĢ Yasası'nı hazırlayan Bilim Komisyonu'nun bu konuda TBMM 'ne önerdiği metin ile Ģimdiki metin birbirinden farklıdır. Komisyon tarafından TBMM 'ne önerilen metinde “iĢletmenin ve iĢin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” ifadesi yoktu. Bu ifadenin metne eklenmesi Meclis'te olmuĢtur ( SÜZEK, Konferans, s.42; ġAHLANAN, Konferans, s.48 ); ALPAGUT'a göre, asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinin bu Ģekilde yapılan düzenlemelerle sınırlandırılmaya çalıĢılmasının nedeni, 1475 ĠĢletmenin ve iĢin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iĢler gibi tam olarak ne anlama geldiği anlaĢılamayan, içinin doldurulması son derece güç kavramların Türk çalıĢma hayatında büyük belirsizliklere yol açacağını söylemek yanlıĢ olmayacaktır111. ĠĢletmenin ve iĢin gereği kavramı112, gerçekten çok soyut ve geniĢ bir kavramdır. ĠĢletmenin ve iĢin gereklerinin ne olduğu hususunda bir sınır çizmek mümkün değildir. Birçok neden, iĢletmenin ve iĢin gereği olabilir. Bu gereklerin nasıl belirleneceği hususunda, Ģu ana kadar yapılmıĢ somut bir tanımlama yoktur. Her iĢletmenin amacı, ticari faaliyeti sonucu para kazanmaktır. ĠĢletmenin ve iĢin gerekleri bu anlamda düĢünüldüğünde, iĢin asıl iĢveren tarafından baĢka bir iĢverene yaptırılmak suretiyle, karlılığın sağlanması veya artırılması amacının da anlaĢılması gerekir113. Kar elde etmeyi amaçlamayan bir iĢletmeden söz edilemez. Ancak, sayılı Yasa'nın yürürlükte olduğu dönemde görülen, iĢverenin salt belirli iĢçilik haklarından kaçmak amacıyla iĢi çeĢitli bölümlere ayırması, hatta çoğu zaman aynı iĢte kendi iĢçilerini de alt iĢverenin iĢçilerinin yanında çalıĢtırmasıydı ( ALPAGUT, s.18 ). 111 EKMEKÇĠ Ömer, 4857 sayılı ĠĢ Kanunu Üzerine Bir Değerlendirme, Mercek dergisi (MESS),Yıl:8,Sayı:31, 2003, s.134, aynı yönde; ÇELĠK, ĠĢ Hukuku, s.46; GÜNAY 'a göre, “iĢin gereği ve teknolojik nedenler” gibi içeriği net olarak ortaya konulamayan nedenlerin “uzmanlık gerektiren iĢlerde” Ģeklinde bir gerekçeye dayandırılması zorunluluğuna Yasada yer verilmesi, uygulamada çıkacak sorunların çözümü noktasında yararlı olacaktır ( GÜNAY, 2004, s. 271 ). 112 SÜZEK'e göre, yabancı doktrine baktığımızda, “iĢletmenin gerekleri” kavramının iki unsurunun olduğunu görüyoruz. Bunlardan ilki ekonomik güçlüklerdir. Ġkincisi ise verimlilik, rekabet ve kalitenin artırılmasıdır ( SÜZEK, Konferans, s.42 ). 113 ÜNSAL, s.539; Ayrıca ÜNSAL'a göre, asıl iĢin bir bölümünün veya yardımcı iĢin diğer bir Yasa'nın amacının muvazaayı önlemek olduğuna göre, iĢletme ve iĢin gereği kavramının da bu bakıĢ açısı ile değerlendirmek gerekir. Sadece kar elde etme tarafından bakılırsa, yukarıda da bahsedildiği gibi her iĢletme kar amacı güttüğünden, alt iĢverene asıl iĢin bir bölümünde verilecek her iĢin, iĢletmenin ve iĢin gereği olduğuna sonucuna varmak gerekecektir ki, böylesine bir yorum da Yasa'nın ruhuna aykırıdır. Burada karlılığın yanısıra, o iĢin alt iĢverene verilmesinde, rekabet, iĢin mahiyeti, niteliği, iĢletmenin durumu, kaynakları, iĢtigak konusu gibi kriterlerin de gözönünde bulundurulması gerekir. Madde metninde bulunan ve asıl iĢin bir bölümünün alt iĢverene verilmesinde aranan Ģartlardan biri olan “teknolojik nedenler” ifadesi de, yoruma açık, sınırları tam olarak belirlenmemiĢ ve anlamı somut olaya göre farklılık gösterebilecek bir kavram olarak karĢımıza çıkmaktadır. Ancak, “iĢletmenin ve iĢin gereği” ifadesine nazaran, daha somut bir kavram olduğunu söylemek gerekir. Ülkemizde her geçen gün, teknoloji bir adım ileriye gitmektedir. ĠĢletmeler, gerek bu teknolojiyi izleyememeleri gerekse bu teknolojileri edinmenin maliyetinin fazla olması nedeni ile, bu geliĢmelerin gerisinde kalabilmektedirler. Bu durum ise, iĢverene verilmesi asıl iĢveren için herhangi bir kar sağlamıyorsa, muvazaa kuĢkusu gündeme gelebilir. Eğer, diğer iĢverene verilen iĢ, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iĢ olduğu kabul edilerek, karlılık konusunda herhangi bir araĢtırma yapmaya gerek görülmezse, ilgili maddenin sadece lafzı yorumu yapılmıĢ olacak ve asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinin kurulduğu kabul edilmek sureti ile muvazaadan söz edilemeyecektir. Ancak, maddenin amaçsal yorumu yapıldığında, karlılık konusunun da araĢtırılması gereklidir ( ÜNSAL, s. 539 ). iĢletmelerin, ulusal ve uluslar arası arenada güçlenmesine, diğer rakipleri ile rekabet etmesine engel olmaktadır. ĠĢte bu gibi olumsuz etkileri bertaraf etmek amacıyla, teknolojik nedenlerden dolayı asıl iĢin bir bölümü alt iĢverenlere verilmektedir. Böyle bir amaçla alt iĢverene iĢ verilmesi Yasa'nın da amaçladığı bir sonuçtur. Mesela;, otoyol yapımını üstlenen bir iĢverenin yol üzerindeki bir köprü inĢaatını bir baĢka iĢverene vermesi Yasa'nın tanımına uygun bir asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinin kurulmasıdır114. Burada, asıl iĢ olan otoyol yapımından farklı olarak, daha farklı teknolojik araçların kullanılması gerekecektir. Ayrıca, gerek bu araçların kullanımı gerekse köprü yapımının, otoyoldan farklı bir iĢ olarak uzmanlık gerektirmesi, Yasa'da belirtilen unsurların burada gerçekleĢtiğini göstermektedir. Yine, bir binanın yapımını üstlenen inĢaat firmasının, binanın doğrama ve hafriyat iĢlerini alt iĢverene bırakması mümkündür. Çünkü bu iĢlerde kendi çapında uzmanlık gerektiren ve bazı makinaların kullanılmasını gerektiren iĢlerdir115. Ġlgili fıkrada bulunan “iĢletmenin ve iĢin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iĢler” ifadesi incelendiğinde, konu ile ilgili iki unsur göze çarpmaktadır. Bunlardan ilki, “iĢletmenin ve iĢin gereği” kavramı, diğer ise “teknolojik nedenler” kavramıdır. Fıkra metnindeki bu iki kavram arasındaki “ile” 114 TAġKENT, Alt iĢveren, s.364; GÜNAY 'a göre, hakim, iĢin bir bölümünün iĢin gereği veya teknolojik nedenlerle alt iĢverene verilmesi unsurunu araĢtırırken, gerekirse teknik bilirkiĢinin yardımına baĢvurarak, diğer iĢverene devredilen iĢin uzmanlık gerektirip gerektirmediği hususunu araĢtırmalıdır ( GÜNAY, 2004, s. 271 ). 115 GÜNAY, Konferans, s.26; SÜZEK, Konferans, s.42. kelimesinin ne Ģekilde anlaĢılması gerektiği ise tartıĢma konusu olmuĢtur116. Bazı yazarlara göre, bu iki unsurun birlikte gerçekleĢmesi gerekirken117, bazılarına göre ise de iki kavram arasındaki “ile” kelimesi “veya” olarak anlaĢılmalı ve iki unsurdan birinin bulunması yeterli olmalıdır118. Bu görüĢe göre, iĢletme ve iĢin 116 ALPAGUT, s.18. 117 TAġKENT 'e göre, buradaki “ile” sözcüğünü “olarak” biçiminde anlamak gerekmektedir. Dolayısıyla asıl iĢin bölünerek alt iĢverenlere verilebilmesi için, bunun iĢletmenin ve iĢin gereği olarak teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iĢ olması gerekir. Örneğin, iĢveren sadece “iĢletmenin ve iĢin gereği” olarak ( ekonomik neden öne sürerek ) asıl iĢi bölüp alt iĢverene veremez. Aksi halde “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iĢler” sınırlamasının bir anlamı kalmayacaktır. Ayrıca bu ölçütler mal ve hizmet üretimine iliĢkin yardımcı iĢlerde aranmaz. ĠĢveren, Yasada belirtilen diğer gerekleri yerine getirmek sureti ile yardımcı iĢleri alt iĢverene bırakabilecektir ( TAġKENT, Alt iĢveren, s.364,365 ); ÜNSAL 'a göre, yasalar öncelikle lafzı ile yorumlanlası gerekir. Keyfi bir yorumla yasadaki bir sözcüğü baĢka anlam taĢıyan ve fıkranın amacını tamamen değiĢtirip uygulama alanını geniĢleten bir baĢka sözcükle algılamak imkansızdır. Yasakoyucunun amacı alt iĢverenlik uygulamasını geniĢletmek değil, bunu ancak zorunlu durumlarda yaĢama geçirmektir. Bu nedenlerle Yasa, asıl iĢin bölünmesinde sadece iĢin ve iĢletmenin gereğinin değil, bu bölünmede teknolojik nedenlerle uzmanlığın gerekip gerekmediğinin de araĢtırılmasını öngörmektedir ( ÜNSAL, s. 543,544,537 ); ÖZVERĠ' ye göre, yasanın lafzından, TBMM ' deki tartıĢmalardan madde gerekçesinden çıkan sonuç, asıl iĢin bir bölümünün bölünerek alt iĢverene verilebilmesi için “iĢletmenin ve iĢin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iĢler” koĢulunun tek bir koĢul olduğu, bu tek koĢulun aradaki “ve” “ile” bağlaçlarından da anlaĢılacağı gibi gerçekleĢmiĢ olması gerekir. ( ÖZVERĠ, s.393 vd. ); EYRENCĠ/TAġKENT/ULUCAN, s.31; GÜZEL, Alt ĠĢveren, s.32 vd. 118 SÜZEK'e göre, aradaki “ile” sözcüğünü “ve” değil “veya” olarak anlamalıyız. Çünkü bu iki koĢulun aynı anda gerçekleĢebilmesi çok zordur. Bu iki koĢul birlikte arandığı zaman yapılan eleĢtiriler haklı olacaktır. Aksi halde, bir iĢin alt iĢverene verilmesi çok zor olacaktır. Yasa'nın amacı da zaten budur. Çünkü Yasa, alt iĢveren müessesesini engellemek istemez. Yasa'nın tek amacı muvazaalı sözleĢmelere engel olabilmektir ( SÜZEK, Konferans, s.44,45 ); ġAHLANAN, Fevzi, 4857 Sayılı Yeni ĠĢ Yasasının Değerlendirme Konferans Notları, Türk-ĠĢ Yayını, Koru Otel/Bolu 12- gereği kavramları, kalite, maliyet, rekabet edebilirlik gibi durumları kapsar ve asıl iĢ bölünebilir bir nitelikte olduğu sürece, asıl iĢveren bu gerekçelerle asıl iĢin bir veya birkaç bölümünü alt iĢverene verebilecektir. Bu görüĢlerin yanı sıra, her iki görüĢe de katılmayan yazarlar da vardır. Bu diğer görüĢe göre ise, asıl iĢin bir bölümünün alt iĢverene verilebilmesi için, ya bu iĢin iĢletmenin ve iĢin gereği uzmanlık 13 Temmuz 2003, s.71; ġAHLANAN 'a göre, iĢletme kavramı kalite, rekabet, maliyet gibi unsurları kapsar. ĠĢletme eğer bölünebilir bir üretim sürecini gerçekleĢtiriyorsa, asıl iĢveren teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iĢ olmaksızın salt ekonomik nedenlerle alt iĢverenlik iliĢkisini kurabilecektir ( ġAHLANAN Fevzi, “Yeni ĠĢ Kanunu Neler Getiriyor ?” Semineri, TĠSK. 40. Yıl, Ġzmir 2003, s.3 ); Yine ġAHLANAN 'a göre, fıkra metnindeki “ile” kelimesi “veya” olarak anlaĢılmalıdır. ġayet bu Ģekilde anlaĢılırsa, sadece iĢletmenin ve iĢin gereği nedeni ile asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisi kurulabileceği gibi, iĢletmenin ve iĢin gereği nedeni aranmaksızın salt teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iĢlerde alt iĢverene verilebilecektir ( ġAHLANAN, Fevzi, Yeni ĠĢ Yasasının Alt ĠĢveren Kurumuna BakıĢı, Sorunların Değerlendirilmesi ve Çözümü, s.48 ); CENTEL, Konferans, s.53; EKMEKÇĠ, Ömer, Yeni ĠĢ Kanunu KarĢısında Yargı, Dava Süreci ve Olası Uygulama Sorunları Üzerine, Mercek Dergisi ( MESS ), Yıl:8, S:31, 2003, s.134; aynı yönde TUNÇOMAĞ, Kenan/CENTEL, Tankut, ĠĢ Hukukunun Esasları, 3. Bası, Ġstanbul 2003, s.56; ALPAGUT'a göre, ilgili hüküm bilim kurulunca hazırlanırken, “iĢin gereği ve teknolojik nedenlerle iĢ alma” dan bahsedilmiĢti. Yasakoyucu tarafından, alt iĢverenlere salt uzmanlık gerektiren iĢlerin verilmesi öngörülseydi, “iĢletme ve iĢin gereği” ifadesine yer vermeye hiç gerek olmazdı. Çünkü, teknolojik nedenlerin bulunması aynı zamanda iĢin gereği kavramını da kapsayan bir ifadedir. ĠĢin alt iĢverene verilmesi ile birlikte, kalite artıĢı, verimlilik, üretimin hızlanması gibi faydalar sağlanıyorsa, Yasakoyucu 'nun amacı doğrultusunda bir iliĢki kurulmuĢ olacaktır. Ancak, salt maliyeti azaltmak için bu iliĢkinin kurulabileceğini söylemek doğru olmayacaktır. Zira, iĢin alt iĢverene verilmesinde her zaman bir ekonomik gerekçe mevcuttur. Ancak Yasakoyucu, esas itibari ile alt iĢveren müessesesinin ucuz iĢgücü olarak görünmesini engellemek istemiĢtir ( ALPAGUT, s.18 ); GÜNAY'a göre, burada bahsedilen unsurların birlikte aranması serbest piyasa ekonomisinde mümkün değildir. Bu unsurlar birlikte arandığı zaman yerli sanayici yaĢayamaz. Bunun sonucunda iĢçi zarar görür ( GÜNAY, Konferans, s.30,31 ); ĠNCĠROĞLU, s.40. gerektiren bir iĢ olması gerekir ya da teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iĢ olması gerekir119. Gerçekten, Yasakoyucu'nun ilgili fıkrada düzenlediği “iĢletmenin ve iĢin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iĢlerde” ifadesinin tam olarak ne anlatmak istediğini söylemek çok zordur. Ancak Yasakoyucu'nun, muvazaalı iliĢkileri önlemek gibi genel bir amacının olduğu açıktır. Bu bakıĢ açısı ile değerlendirdiğimizde ve Yasa'nın genelini etkileyen “esneklik” ilkesi de gözönünde bulundurulduğunda, asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisini sınırlamaktan çok, muvazaalı iliĢkilerin önüne geçmeyi, iĢletmelerin ulusal ve uluslararası alanda daha da güçlenmesini, bu iliĢkinin ihtiyaçlara cevap verir Ģekilde kurulmasını sağlayan bir anlayıĢ ile sözkonusu ifadelerin yorumlanması gerekir. Zira, ihtiyaçlara cevap verecek bir müesseseyi sınırlandırmak sureti ile pek çok halde kurulmasını engellemek, muvazaalı iĢlemleri azaltmanın aksine bir sonuç verecektir. Bu nedenlerle, madde metninde bulunan “iĢletmenin ve iĢin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iĢlerde” ifadesinin, asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinin 119 MOLLAMAHMUTOĞLU'na göre, buradaki “ile” ifadesini “veya” olarak anlamak, Yasa'nın amacına uygun olur. “Uzmanlık gerektiren” iĢ tabirinin “teknolojik nedenlerle” sınırlı tutulmaması; “iĢletmenin ve iĢin gereği” ifadesini de kapsadığı kabul edilmelidir. Aksi yorum, alt iĢverenlik hükümlerinin çalıĢma hayatına yansımamasına, bu düzenlemelerin dikkate alınmamasına neden olur. Zira “iĢletmenin ve iĢin gereği” ifadesi, tek baĢına düĢünüldüğünde, asıl iĢverene asıl iĢin bir bölümünü keyfi olarak alt iĢverene verebilmesine olanak tanınmıĢ olur. Bu nedenlerle, asıl iĢin alt iĢverene bırakılabilmesinin temel MOLLAMAHMUTOĞLU, s.141 ). koĢulu uzmanlık gerektiren bir iĢ olmasıdır ( kurulmasında birbirine bağlı olmayan “iĢletmenin ve iĢin gereği uzmanlık gerektiren iĢlerde” ve “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iĢlerde” Ģeklinde iki unsurdan oluĢtuğu kanaatindeyiz. Bu görüĢ ile MOLLAMAHMUTOĞLU'nun görüĢüne de iĢtirak etmiĢ bulunmaktayız. Gerçekten de, bu görüĢ gerek ihtiyaçlara cevap verme ve gerekse iĢverenlerin keyfi olarak alt iĢverenlere iĢ vermesi dolayısıyla muvazaalı iliĢkileri önleme noktasında tercihe değer bir yorumdur. Asıl iĢin bir bölümünün alt iĢverene verilebilmesi için, sözkonusu iĢin herĢeyden önce uzmanlık gerektirmesi esasını kabul etmek, asıl iĢverenin keyfi hareket etmesine müsaade etmeyecektir. Alt iĢverene iĢ verilirken, bu iĢin ya iĢletmenin ve iĢin gereği uzmanlık gerektiren bir iĢ ya da teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iĢ olması gerekmektedir. Bunun dıĢında asıl iĢin bir bölümü alt iĢverene verilemeyecektir. Diğer görüĢleri eleĢtirdiğimiz bir nokta olan, “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iĢler” ifadesinin, “iĢletmenin ve iĢin gereği” ifadesini etkisiz hale getirmesi açısından baktığımızda ise, katıldığımız görüĢe göre, “iĢletmenin ve iĢin gereği uzmanlık gerektiren iĢler” ifadesi, “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iĢler” ifadesinden bağımsız, kendine has özellikleri bulunan bir unsur olarak karĢımıza çıkmaktadır. Gerçekten, her “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iĢ”, “iĢletmenin ve iĢin gereği uzmanlık gerektiren iĢ” ifadesini karĢılamaz. Mesela; anahtar teslimi bir binanın yapımını üstlenen bir müteahhid, asıl iĢin bir bölümü olan binanın çatısını alt iĢverene yaptırması halinde burada teknolojik bir nedenden bahsedemez. Çünkü, binanın çatısının yapılması kendi çerçevesinde uzmanlık gerektiren bir iĢtir. Doalayısıyla, burada iĢletmenin ve iĢin gereği uzmanlık gerektiren bir iĢ alt iĢverene verilmiĢtir. Bunlardan anlatılanlardan baĢka bir husus ise, bu görüĢ doğrultusunda unsurların tasnif edilmesinin, madde metninin anlatımına da uygun olmasıdır. Bu görüĢe göre, maddeki “iĢletmenin ve iĢin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iĢlerde” ifadesi değerlendirildiğinde; asıl iĢin bir bölümünün alt iĢverene verilebilmesi için aranan Ģartların “iĢletmenin ve iĢin gereği uzmanlık gerektiren iĢler” ve “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iĢler” olduğunu söylemek gerekir. Görüldüğü üzere, maddedeki ifadenin bu görüĢ doğrultusunda değerlendirilmesi, Türkçe Dilbilgisi kuralları açısından bakıldığında da en uygun olanıdır. Diğer görüĢler gözönüne alındığında, bazı görülmektedir120. hallerde Bu bir yönüyle anlatım de, bozukluğunun katıldığımız görüĢün meydana geldiği isabetli olduğu anlaĢılmaktadır. Diğer bir görüĢ olan, “iĢletmenin ve iĢin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iĢlerde” ifadesinin bir bütün olarak anlaĢılmasını savunan yorum değerlendirildiğinde; asıl iĢveren tarafından, asıl iĢin bir bölümünde alt iĢverene teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iĢlerde iĢ verilmesinin aynı zamanda iĢletmenin ve iĢin gereği olacağı açıktır. Bu durumda, Yasakoyucu tarafından metinde yer verilen “iĢletmenin ve iĢin gereği” ifadesinin bir anlamı 120 Bkz.s. olmayacaktır. Çünkü bir iĢ, teknolojik bir nedenden dolayı alt iĢverene veriliyorsa, bu aynı zamanda da o iĢletmenin ve iĢin gereğidir. Ayrıca, bu yorum ile teknolojik bir neden bulunmaması halinde asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinin kurulamayacağını söylemek gerekir ki, Yasa'nın bunu amaçlamadığı çok açıktır. Gerçekten de, bu yorum ile bir hastane binasında bulunan ve yemek yapılması için gerekli olan araç ve gereçleri bünyesinde bulunduran bir yemekhanenin alt iĢverene verilebilmesi mümkün değildir. Çünkü bu durumda, bir hastane için asıl iĢin bir bölümü olan hastalara yemek sunulması iĢini teknolojik bir nedene dayandırmak mümkün değildir. Belki, yemekhanesinde yemek yapmak ve sunmak için gerekli olan araç ve gereçleri bulunmayan bir hastanenin, bu iĢi alt iĢverene vermesinde teknolojik nedenlerin var olduğu kabul edilebilir. Çünkü burada, yemek yapmak için, fırın, bulaĢık makinası gibi teknolojik aletlerden yararlanılması gerekmekte ve gerek bu araçların kullanılmasında gerekse yemeğin yapılması ve sunulması noktasında uzmanlık gerektiren bir iĢ olduğu söylenebilecektir. Ancak, yukarıda verdiğimiz örnek açısından düĢündüğümüzde, bu iĢin alt iĢverene verilememesi ihtiyaçlara cevap veren bir uygulamayı engellemek anlamına gelmektedir. Diğer görüĢ olan, “iĢletmenin ve iĢin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iĢlerde” ifadesinin bir bütün olarak değil de, “iĢletmenin ve iĢin gereği” ve “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iĢlerde” Ģeklinde iki unsurdan oluĢtuğunu ve bu unsurların birlikte aranmamasını savunan yorum değerlendirildiğinde; yukarıda bahsedilen bir gerekçemiz bu yorum için de geçerlidir. Buna göre, “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iĢler” aynı zamanda bir iĢletmenin ve iĢin gereğidir. ĠĢletmenin ve iĢin gereği olmayan, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iĢ düĢünülemez. Bu durum, Yasakoyucu'nun, “iĢletme ve iĢin gereği” kavramından beklediği amacın gözardı edilmesi demektir. Bu nedenle, adeta “iĢletmenin ve iĢin gereği” kavramını etkisiz hale getiren bu yorumun kabulü uygun değildir. Asıl iĢin bir bölümünün iĢletmenin ve iĢin gereği alt iĢverene verilmesi halinde, burada bu ifadenin anlam kazandığını söylemek mümkün ise de, asıl iĢin bir bölümünün alt iĢverene verilebilmesi için “iĢletmenin ve iĢin gereği” koĢulu yetersizdir. Yukarıda da bahsedildiği üzere121, “iĢletmenin ve iĢin gereği” kavramı çok soyut ve geniĢ bir kavramdır. Bu kavramın sınırlarını çizmek mümkün değildir. Bu nedenle, alt iĢverene verilecek her iĢ, mutlaka bir iĢletmenin ve iĢin gereği kapsamında değerlendirilebilecektir. Böyle olunca da, Yasa'nın amacına aykırı bir durum ortaya çıkacak, alt iĢverenlerin keyfi bir Ģekilde iĢleri alt iĢverenlere vermelerinin yolu açılacaktır. Sonuç olarakta, sıklıkla muvazaalı iliĢkiler kurulması gündeme gelecektir. Diğer yandan, ilgili madde bu görüĢ doğrultusunda değerlendirildiğinde, bir anlatım bozukluğunun meydana geldiği görülmektedir. Çünkü, “iĢletmenin ve iĢin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iĢlerde” ifadesinde, “iĢler” kelimesi bir isimdir ve arkasında 121 Bkz.s. bulunan kavramlar da onu niteleyen sıfatlardır. Bu Ģekilde değerlendirdiğimizde, sözkonusu iki unsur, “iĢletmenin ve iĢin gereği iĢlerde” ve “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iĢlerde” Ģeklindedir. Görüldüğü üzere, ikinci unsurda herhangi bir sorun olmamasına rağmen “iĢletmenin ve iĢin gereği iĢlerde” ifadesinde bir anlatım bozukluğu vardır. Bu durum, sözkonusu Yasa'nın tasarı aĢamasında ilgili bilim adamları tarafından “Türkçe Dilbilgisi Kuralları” açısından da değerlendirildiği gözönüne alındığında, maddede bulunan ifadenin bu görüĢ doğrultusunda değerlendirilmemesinin göstergelerinden biridir. Burada önemli olan bir diğer husus ise, mal veya hizmet üretimine iliĢkin yardımcı iĢler açısından bu baĢlık altında anlatılan Ģartların aranmayacağıdır 122. 4857 sayılı ĠĢ Yasası'nın md.2/VII. fıkrası ile getirilen, “...ĠĢletmenin ve iĢin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iĢler dıĢında asıl iĢ bölünerek alt iĢverenlere verilemez.” hükmü ile yukarıda anlatılanlar birlikte değerlendirildiğinde, ĠĢ Yasası'nın md.2/VI. fıkrasında asıl iĢ-yardımcı iĢ ayrımı yapılmaksızın alt iĢverene verilebilecek iĢlerin “iĢletmenin ve iĢin gereği ile teknolojik yönden uzmanlık gerektiren iĢler” olması aranıyorken, ĠĢ Yasası'nın md.2/VII. fıkrasında de asıl iĢin bir bölümünün alt iĢverene verilmesi durumunda bu sınırlamalardan bahsedilmekte, ancak yardımcı iĢler açısından böyle bir sınırlamadan söz 122 Y.9.HD., 1.6.2005, E.2005/12985, K.2005/20130 ( ÇANKAYA / ÇĠL, s.68,69 ); EYRENCĠ / TAġKENT / ULUCAN, s.37; Asıl iĢin bir bölümünün alt iĢverene verilebilmesi için aranan bu ölçütler, mal ve hizmet üretimine iliĢkin yardımcı iĢlerde aranmaz. ĠĢveren, Yasada belirtilen diğer gerekleri yerine getirmek sureti ile yardımcı iĢleri alt iĢverene bırakabilecektir ( TAġKENT, Alt iĢveren, s.364,365 ) edilememektedir123. Bu nedenle, asıl iĢin bir bölümünün alt iĢverene verilebilmesi için, “iĢletmenin ve iĢin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iĢler” ibaresinde belirtilen kriterlerin gerçekleĢmesi gerekirken, yardımcı iĢlerin alt iĢverene verilebilmesi için aranan tek koĢul, yardımcı iĢin asıl iĢverenin iĢyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine iliĢkin olmasıdır124. c-) Alt ĠĢveren Bu ĠĢ Ġçin Görevlendirdiği ĠĢçilerini Sadece Bu ĠĢyerinde Ve Bu ĠĢ Ġçin ÇalıĢtırması ĠĢ Yasası‟nın md.2/VI. fıkrasında düzenlenen asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinin kurulmasında, diğer unsurlarla beraber, eski Yasadaki esasa uygun olarak, bir iĢyerinde iĢ alan alt iĢverenlerin iĢçilerini sadece 125 bu iĢyerinde üstlendiği iĢte çalıĢtırması koĢulunun varlığı aranacaktır126. Bu hüküm uyarınca, baĢka iĢverenlere ait iĢyerlerinde iĢçilerini değiĢtirerek çalıĢtıran iĢverenle asıl iĢveren arasındaki iliĢki de asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisi olmayacağı gibi birlikte sorumluluk da düĢünülemeyecektir127. Bu nedenle, iĢ merkezinin elektrik, su, 123 ALPAGUT, s.18. 124 GÜNAY,2004, s.270,271. 125 „Sadece‟ sözcüğü eski yasal düzenlemedeki „münhasıran‟ sözcüğünün yerini almıĢtır. 126 YÜCESOY, s.6; ġEN' e göre, Yasa'nın getirdiği bu düzenlemenin amacı, asıl iĢverenin sorumluluğunun belirlenebilmesidir ( ġEN, Selüloz-ĠĢ, s.109 ). ÇELĠK, ĠĢ Hukuku, s.48; MOLLAMAHMUTOĞLU, s.142; Yargıtay bir kararında, “Davalı bankanın Adana'da bulunan D... ġubesi ile A.. Yardımcı Hizmetler Ltd. ġirketi arasında yapılan "Temizlik SözleĢmesi" baĢlığını taĢıyan sözleĢme ile Ģubenin temizlik iĢleri A.. Yardımcı Hizmetler Ltd. ġirketi'ne verilmiĢtir. SözleĢmede temizlik hizmetlerinin Ģirket tarafından kendi iĢçileri ile günlük, 127 kalorifer tesisatını döĢeyen, badana ve boya iĢlerini yapan veya çevre düzenlemesinde çalıĢan alt iĢveren iĢçilerinin sadece o iĢyerinde çalıĢan iĢçiler olmaları gerekir. Bunun aksine, elektrik, su, kalorifer tesisatını döĢeyen alt iĢveren firmaların kontrol mühendisleri, Ģayet her gün baĢka bir iĢyerine giderek iĢçilerin döĢediği tesisatı denetliyorsa kontrol mühendisinin iĢçilik haklarında asıl iĢverenin de sorumlu olması beklenemez128. Bunun gibi, bir temizlik firması portföyünde 500 iĢçi var, on tane firmanın da temizlik iĢini almıĢsa ve bu 500 iĢçiyi bu on firmada dönüĢümlü olarak çalıĢtırıyorsa, bu Yasa anlamında alt iĢveren iliĢkisi doğmamıĢtır129. Ancak, iĢçiler sözkonusu iĢyerlerinde dönüĢümlü olarak değil de, haftalık ve 15 günde bir yapılacağı belirtildikten sonra, günlük, haftalık ve 15 günde bir yapılacak olan hizmetler ayrı baĢlıklar halinde gösterilmiĢ ve yapılacak temizlik hizmetlerinin güvenlik ve denetim yetkisinin firmaya ait olacağı ve müteahhit firmanın bu hizmetler sırasındaki denetim ve güvenliği yetkili bir ekip amirince yerine getirme sorumluluğunu taĢıyacağı, müteahhit tarafından çalıĢtırılacak temizlik personelinin SSK. bölge çalıĢma, sağlık teĢkilatı, yetkili kamu ve yerel kuruluĢlarla olan iliĢkilerinden ve mevzuat hükümlerinden kaynaklanan yükümlülüklerinden doğacak her türlü sorumluluğun müteahhide ait olacağı, temizlik hizmetlerinin gerektirdiği her türlü cihaz, alet, aparat ve temizlik malzemelerinin müteahhit tarafından sağlanacağı ve temizlik hizmeti karĢılığı ücretin müteahhit tarafından ödeneceği öngörülmüĢtür. ġu durumda, bankanın tüm temizlik iĢlerinin bir bütünlük içinde kendi iĢçileri ile ve kendi güvenlik ve denetimi altında müteahhit Ģirket tarafından yapılacağı anlaĢılmaktadır. Bundan baĢka adı geçen müteahhidin iĢçilerine münhasıran bu iĢyerinde çalıĢtırmak zorunda olmadığı, baĢka iĢyerlerinde temizlik iĢlerini yapabileceği ve iĢçilerini değiĢik iĢyerleri arasında değiĢtirebileceği tesbit edilebilmektedir. Bu durumda ve iĢin özelliği itibariyle müteahhit Ģirketin olayda, 1475 sayılı ĠĢ Kanununun 1. maddesinin son fıkrasının "bir iĢverenden belirli bir iĢin bir bölümünde veya eklentilerinde iĢ alanı ve iĢçilerini münhasıran o iĢyerinde ve eklentilerinde çalıĢtıran diğer bir iĢveren" hükmünün kapsamında bulunmadığı sonucuna varmak gerekir.” Ģeklinde hüküm kurmuĢtur ( Y.9.HD. 4.3.1991, E.1990/11890, K.1991/3190, GÜNAY, 2004, s.276 ); Y.9.HD., 26.4.2004, E.2003/22193, K.2004/9568 ( ÇANKAYA / ÇĠL, s.105 ). 128 DEMĠR Fevzi, Yeni ĠĢ Kanunu Ve ÇalıĢma YaĢamı, Mercek Dergisi (MESS),Yıl:8,Sayı:31, 2003, s.92. 129 ġAHLANAN, Yeni ĠĢ Kanunu Neler Getiriyor, s.32-33; EKONOMĠ Münir, Hizmet Akdinin Feshi Ve ĠĢ Güvencesi Toplantısı, Çimento ĠĢveren Dergisi Özel Eki, Cilt:17, Sayı:2, 2003, s.18; NARMANLIOĞLU, s.116; EYRENCĠ/TAġKENT/ULUCAN, s.31. aynı yönde Y.9.HD. 26.6.1992, E. 6240, K. 7357 ( Çimento ĠĢveren Dergisi, C: 6, S:5, Eylül 1992, s.35 ). sabit olarak çalıĢıyorlarsa, bu durumda her iĢyeri için ayrı ayrı asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinin varlığından söz etmek gerekecektir130. Alt iĢveren iliĢkisinin doğabilmesi için önemli olan, belli bir iĢçinin, belirlenebilecek bir Ģekilde tahsis edilmiĢ olması, yani o iĢyerinin iĢçisiymiĢçesine tahsis edilmiĢ olması gerekmektedir131. Bu örnekte de, belli bir iĢyerinde sabit olarak çalıĢan iĢçiler açısından asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinin doğduğunun kabul edilmesi gerekir. Asıl iĢveren tarafından alt iĢverene verilen bir iĢte, alt iĢverenin iĢçilerinin bir kısmı sadece o iĢyerinde alınan iĢte çalıĢıyorsa, ancak bir kısmı da hem bu alınan iĢte hem de baĢka yerlerde dönüĢümlü olarak çalıĢıyorsa asıl iĢverenalt iĢveren ilikisi kurulacak mıdır ve birlikte sorumluluktan bahsedilecek midir? Bu düzenleme, esas olarak, asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinin varlığından ziyade asıl iĢverenin alt iĢveren ile birlikte sorumluluğuna iĢaret etmektedir132. Bu nedenle, alt iĢveren tarafından asıl iĢverenden alınan iĢe tahsis edilen bir kısım iĢçi açısından asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinin varlığı ve birlikte sorumluluğun doğacağı kabul edilmelidir. Aksi halde, bu düzenleme kötüniyetli olarak kullanılabilecek ve 130 ÇELĠK, Ekonomi'ye Armağan, s.167; CANBOLAT, s.68; ġAHLANAN, ĠHD, s.327,328. 131 ġAHLANAN, Yeni ĠĢ Kanunu Neler Getiriyor, s.32-33; aynı yönde KUTAL, s.6; ALPAGUT, s.19. 132 MOLLAMAHMUTOĞLU, s.143; SÜZEK, s.166; AKTAY, Alt ĠĢveren, s.6; ELBĠR, s.8,9; ÇUBUKÇU, s.23,24. Yasakoyucu'nun amaçlandığı alt iĢverenin iĢçilerinin korunması ilkesi bertaraf edilmiĢ olacaktır133. Alt iĢveren, sadece bu iĢte çalıĢtıracağı iĢçilerini, yine aynı Ģekilde bu iĢyerinde çalıĢtırarak aldığı iĢi yerine getirilmelidir134. 4857 sayılı ĠĢ Yasası'nın md.2/VI. fıkrasında “...bu iĢyerinde aldığı iĢte çalıĢtıran...” ifadesinden anlaĢılması gereken budur. ĠĢ Yasası'nın 2 inci maddesinin 1, 2 ve 3 üncü fıkralarında iĢyeri ile ilgili açıklamalar yapılmıĢtır. Buna göre, iĢveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile iĢçinin birlikte örgütlendiği birime iĢyeri denir ( ĠĢ.Y.md.2/f.I ). ĠĢverenin iĢyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler ( iĢyerine bağlı yerler ) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da iĢyerinden sayılır ( ĠĢ.Y.m.2/II ). ĠĢyeri, iĢyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluĢturulan iĢ organizasyonu kapsamında bir bütündür ( ĠĢ.Y.m.2/III ). Örneğin, bir iĢverenden iĢ alan, ancak aldığı bu iĢi kendi iĢyerinde yapan kiĢi ile iĢ aldığı kiĢi arasında bu iliĢki doğmamıĢ olacaktır. Fason üretim yapan kiĢiler buna bir 133 ALPAGUT, s.19; aynı yönde ġAHLANAN, Konferans, s.81; CANBOLAT, s.68. 134 Yargıtay bir kararında, alt iĢverenin iĢçisi olarak çalıĢan bir Ģahsın, kesinti olmaksızın ve birbiri arkasına, fakat farklı asıl iĢverenlere ait iĢyerlerinde çalıĢtırılması ile ilgili olarak, bu iĢçinin çalıĢtığı her iĢyerinde, ayrı ayrı asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinin kurulduğunu kabul etmiĢtir ( Y.9.HD., 11.5.2004, E.2004/1126, K.2004/11275, ÇANKAYA / ÇĠL, s.21, dn.18 ). örnektir135. Yine, burada belirtilen “...bu iĢyerinde aldığı iĢte çalıĢtıran...” ifadesinden anlaĢılan diğer bir unsur, asıl iĢverenden alınan iĢ için iĢçilerin görevlendirilmesidir. Alt iĢveren iĢçilerini bu iĢ için çalıĢtırmalıdır. Mesela; asansör montajı için kurulan bir asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinde, alt iĢverenin iĢçisi olarak çalıĢan iĢçinin, binanın boya ve sıva iĢlerinde çalıĢtırılması mümkün değildir. ÇalıĢtırıldığı takdirde, burada, bu iĢçi açısından asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinden bahsetmek mümkün olmayacaktır136. Bazı durumlarda, alt iĢverenin aldığı iĢin niteliği gereği, asıl iĢverenin iĢyerinde yapılmasını olanaklı kılmaz. Bu gibi durumlarda, salt alt iĢverenin aldığı iĢin asıl iĢverenin iĢyerinde yapılmaması nedeni ile asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinin doğmadığını söylemek doğru olmaz. ĠĢin niteliği gereği, asıl iĢverenin iĢyerinin dıĢında yapılması gerekiyorsa, alt iĢveren bu iĢi orada gerçekleĢtirebilir137. Mesela; asıl iĢveren ile arasında nakliye sözleĢmesi olan ve nakliye iĢinin yapılacağı 135 ALPAGUT, s.17; TAġKENT, Alt iĢveren, s.363,364; DĠSK/Genel-ĠĢ Eğitim Yayınları, s.13. 136 Yargıtay bir kararında, bir iĢyerinde asıl iĢverenden temizlik iĢini alan alt iĢverenin iĢçisinin, asıl iĢveren tarafından hizmet içi eğitime de tabi tutularak, asıl iĢverenin asli ve sürekli iĢlerinde çalıĢtırılması ile ilgili bir uyuĢmazlıkta, bu iĢçiyi asıl iĢverenin iĢçisi olarak kabul etmiĢ, asıl iĢverene ait iĢyerine iadesine karar vermiĢtir ( Y.9.HD., 9.11.2005, E.2005/30958, K.2005/35553, ÇANKAYA / ÇĠL, s.54,55 ). 137 UYGUR, Turgut; ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukukunda Temel Kavramlar, Ankara 1980, s.268; CANBOLAT, s.24; aynı yönde MOLLAMAHMUTOĞLU, s.142. yer iĢyeri dıĢında bir yer ise, bu durumda da asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisi doğacaktır138. Burada değinilmesi gereken baĢka bir husus da, alt iĢveren tarafından asıl iĢverenden alınan iĢ, asıl iĢverenin iĢyerinde yerine getirilmesi gerekiyor ise de, iĢ alınan bu yer alt iĢveren ve onun iĢçileri için ayrı bir iĢyeridir 139. Nitekim, ĠĢ Yasası'nın md.3/II. fıkrasında, alt iĢverenin bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi iĢyeri için bildirim yapmakla yükümlü olduğu hükme bağlanmıĢtır. Bu bildirimi ise yine ĠĢ Yasası'nın md.3/I. fıkrasına göre yapacaktır ( Konu ile ilgili bir Yargıtay kararında, “...Davalı iĢveren iĢçilerin iĢyerinden evlerine götürülüp getirilmeleri için, üçüncü bir Ģahısla taĢıma sözleĢmesi yapmıĢtır. Bu sözleĢme uyarınca üçüncü Ģahıs kendi araç ve Ģoförü ile iĢçileri taĢımaya taahhüt etmiĢtir....Olay, iĢverenin kiraladığı araçta meydana geldiği için bir iĢ kazasıdır, SSK‟ca da iĢ kazası sayılarak gelir bağlanmıĢtır. Esasen bu konudaki taraflar arasında bir uyuĢmazlık yoktur. UyuĢmazlık, zararı doğuran olay ile iĢverenin fiili arasında sorumluluğa gerektiren bir illiyet bağının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, taĢıma sözleĢmesine de dayansa, araç Ģoförünün, iĢverenin emir ve talimatı altında saymak gerekir. TaĢıma sözleĢmesinde de araç ve Ģoförün iĢverenin talimatlarına uyacağı yazılıdır. Burada 1475 sayılı ĠĢ Kanununun 1. maddesinin son fıkrası hükmünün varlığı söz konusudur...” Ģeklinde hüküm kurmuĢtur ( Y.9.HD., 18.1.1989, E.198810312, K.1989/139, Tekstil ĠĢveren Dergisi, ġubat 1989, s.15 ). 139 CANBOLAT, s.34; Y.9.HD. 11.3.1996, E.1996/2554, K.1996/4851; Y.9.HD. 23.9.1996, 138 E.1996/16162, K.1996/17617 ( GÜNAY, 2004, s.285 ); Y.9.HD., 25.3.2004, E.2003/16528, K.2004/5827; Y.HGK.,6.6.200 E.2001/9-711, K.2001/820; Y.9.HD., 28.6.2001, E.2001/10907, K.2001/11069 ( ÇANKAYA / ÇĠL, s.29, dn.32; 47; 124,125 ); AYDINLI, ĠĢyeri ve iĢletme, s.126; MOLLAMAHMUTOĞLU'na göre, Yargıtayın, alt iĢveren iĢçilerinin, asıl iĢverenin taraf olduğu değil alt iĢverenin taraf olduğu toplu iĢ sözleĢmesinden yararlanabileceği yönündeki kararları, ĠĢ Yasası'nın 3/f.2 maddesi ile getirilen, “Alt iĢveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretmek için meydana getirdiği kendi iĢyeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür.” hükmü, yine ĠĢ Yasası'nın 2/f.6 maddesi ile getirilen, alt iĢverenin taraf olduğu toplu iĢ sözleĢmelerinden asıl iĢverenin de sorumlu tutulması yönündeki düzenlemesi, hep alt iĢverenin bağımsız bir iĢyerine sahip olduğu fikrinden yola çıkılarak karara bağlanmıĢ hükümlerdir ( MOLLAMAHMUTOĞLU, s.138 ). ĠĢ.Y.md.3/f.II ). Burada belirtilen, alt iĢveren tarafından iĢin yapıldığı yerin, asıl iĢverene ait iĢyerinde olmasına rağmen alt iĢverenin için ayrı iĢyeri olmasıdır. Ancak alt iĢverenin iĢyerinin mutlaka, asıl iĢverenin iĢyerinde olması zorunlu değildir. ĠĢin niteliği gereği, baĢka bir yer de alt iĢveren için bağımsız bir iĢyeri olabilir. Mesela; bir fabrikanın taĢıma iĢlerini üstlenen bir iĢverenin, taĢıma iĢini tamamladıktan sonra araçlarını park ettiği, temizliğini yaptığı, iĢçileri ile ilgili iĢlemleri yaptığı, belki bunları yapmak için de iĢçi çalıĢtırdığı bir yer onun için bağımsız bir iĢyeridir140. d-) Asıl ĠĢverenin ĠĢçilerinin Alt ĠĢveren Tarafından ĠĢe Alınarak Haklarının Kısıtlanmaması “Asıl iĢverenin iĢçilerinin alt iĢveren tarafından iĢe alınarak çalıĢtırılmaya devam ettirilmesiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o iĢyerinde çalıĢtırılan kimse ile alt iĢveren iliĢkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinin muvazaalı iĢleme dayandığı kabul edilerek alt iĢverenin iĢçileri baĢlangıçtan itibaren asıl iĢverenin iĢçisi sayılarak iĢlem görürler” (ĠĢ.K.m.2/VII). Bu düzenleme ile iĢçinin haklarını sınırlamaya çalıĢan bu gibi durumların önüne geçilmek istenmiĢtir. Özellikle “asıl iĢverenin iĢçilerinin alt 140 MOLLAMAHMUTOĞLU, s.137,138. iĢveren tarafından iĢe alınarak çalıĢtırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz” hükmü ile bu sınırlama çok açık bir Ģekilde ifade edilmiĢtir141. Hükmün anlatımı, asıl iĢveren iĢçilerinin alt iĢverence çalıĢtırılmasını hak kısıtlayıcı Ģekilde olamayacağı, hak kısıtlama durumunun söz konusu olmaması halinde ise bu olanağın engellenmediği sonucunu çıkarmaya elveriĢli gibi gözükmekte ise de bununla çalıĢmayı sürdürmenin her hal ve koĢulda hak kısıtlamasına yol açtığı kabul edildiği ve bunun önlenmesinin amaçlandığı da söylenebilecektir142. Bunun uygulamada genel bir kabul görmesi halinde düzenleme sakıncalı sonuçlar doğuracak ve iĢ güvencesi kurallarına tabii iĢyerlerinde geçerli bir sebeple iĢten çıkartılan iĢçinin alt iĢverence iĢe alınmasını önleyecektir. Yasal düzenlemenin bu durumlarda iĢçinin çalıĢma özgürlüğünü zedeleyici nitelikte 141 DEMĠR, Mess, s. 89; ÜNSAL 'a göre, bu hüküm tartıĢma yaratacak niteliktedir. Asıl iĢveren geçerli bir nedenle bir iĢçiyi iĢten çıkartmıĢsa, alt iĢveren bu iĢçi ile iĢ iliĢkisi kuramayacak,bu da Anayasa 'nın güvenliği altında bulunan çalıĢma özgürlüğünün kısıtlanması anlamına gelecektir ( ÜNSAL, s.540 ). 142 Aynı yönde, EKMEKÇĠ, Seminer, s.67; ġAHLANAN, Yeni ĠĢ Kanunu Neler Getiriyor, s.34; ġAHLANAN 'a göre, ne var ki maddede bu iki hal sayıldıktan sonra „aksi halde…‟ denilerek devam edilmiĢ olması, asıl iĢveren iĢçilerinin alt iĢveren tarafından iĢe alınması durumunda, bir muvazaa olup olmadığı üzerinde durulmaksızın, alt iĢveren iĢçilerinin asıl iĢveren iĢçisi olarak kabul edileceği ortaya konulmaktadır. Halbuki Anayasanın 48. maddesine uygunluğu tartıĢılabilir nitelikte böyle bir hüküm yerine, asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinin muvazaalı iĢleme dayandığının belirlenmesi durumunda, alt iĢveren iĢçilerinin baĢlangıçtan itibaren asıl iĢveren iĢçisi sayılarak iĢlem göreceğinin düzenlenmesi yeterli olurdu ( ġAHLANAN, Yeni ĠĢ Yasası, s.28 ); ÇANKAYA / ÇĠL, s.24; aksi yönde GÜNAY'a göre, ĠĢ Yasası'ndaki düzenlemeler yorumlanırken Anayasa'nın 48. maddesi gözönünde bulundurularak yorumlanmalıdır. Yani hiçbir zaman çalıĢma hürriyetini ortadan kaldıracak bir düzenleme olarak bunu kabul etmemek lazımdır ( GÜNAY, Konferans, s.26. ). olduğu açıktır143. Ancak, burada bir hususun da gözardı edilmemesi gerekir. Yasa, asıl iĢverenin iĢçilerinin alt iĢveren tarafından daha düĢük ücret ve daha ağır çalıĢma koĢulları ile çalıĢtırarak, iĢçinin kazanılmıĢ haklarını görmezden gelmelerini önlemek istemiĢtir. Bu nedenle, alt iĢveren, asıl iĢverenin iĢçilerini, haklarında bir kısıtlamaya gitmeksizin elbette çalıĢtırabilecektir144. Yasakoyucu, bu hükümle, daha önce asıl iĢverenin iĢçisi olarak çalıĢan iĢçinin almıĢ olduğu ücret miktarının düĢürülerek alt iĢverence çalıĢtırılmasının önüne geçmek istemiĢ ve bir kötüye kullanma, muvazaa örneği olan bu durumu açıkça belirterek yaptırıma bağlamıĢtır145. Burada belirtilen “iĢçi haklarının kısıtlanmaması” kavramı geniĢ bir Ģekilde yorumlanmalı ve iĢçinin bireysel iĢ hukukundan kaynaklanan haklarının yanısıra toplu iĢ hukukundan kaynaklanan haklarının da kısıtlanamaması gerektiği Ģeklinde anlaĢılmalıdır146. Daha önceleri asıl iĢverenin iĢçisi olan iĢçi, o iĢyerinde çalıĢan alt iĢveren tarafından iĢe alınmak sureti ile çalıĢmaya baĢladığında öncelikle kıdeme bağlı haklar açısından bir sınırlamaya maruz kalması kaçınılmaz olacaktır. ĠĢ güvencesi hükümlerinden yararlanma, ihbar önelleri, yıllık ücretli izin süresi gibi 143 ÇELĠK, ĠĢ Hukuku, s. 49. 144 MOLLAMAHMUTOĞLU, s.146; EYRENCĠ, s.21; ÜNSAL, s.540; UÇUM, Mehmet, Yeni ĠĢ Kanunu Seminer Notları, Ġstanbul 2003, s.22,23. 145 TAġKENT, Alt iĢveren, s.365. 146 ÖZVERĠ, s.397; ÇANKAYA / ÇĠL, s.23. bireysel iĢ hukukuna iliĢkin, asıl iĢverenin taraf olduğu toplu iĢ sözleĢmesinden yararlanamama gibi de toplu iĢ hukukuna iliĢkin bazı haklarını kaybedebilecektir. Bu nedenlerle, daha önceleri asıl iĢverenin iĢçisi olan bir kiĢinin, o iĢyerinde çalıĢan alt iĢveren tarafından iĢe alınarak çalıĢtırılması hususunda her ne kadar, bir hak kısıtlaması olmadığı takdirde herhangi bir yasak söz konusu değildir demek mümkün ise de, bu iĢçinin bazı hak kısıtlamalarına maruz kalmamasının neredeyse imkansız olduğunu kabul etmek gerekecektir. Daha doğrusu, bu düzenlemenin Yasakoyucu tarafından yasal karine olarak düzenlendiği kabul edilse dahi bu karinenin aksinin ispatı oldukça güç olacaktır147. Madde metninde bulunan “çalıĢmaya devam ettirilmesi suretiyle” ifadesi ile amaçlanan, ilk önce asıl iĢverenin iĢçisi olan bir kiĢinin, buradaki iĢine son verilerek alt iĢverenin iĢçisi olarak iĢe devam ettirilmesi ve bu yolla iĢçinin hakkının kısıtlanmamasına engel olmaktır. Aksi halde, çok önceleri asıl iĢverenin iĢçisi olarak çalıĢan bir iĢçinin daha sonra alt iĢverenin iĢçisi olarak orada çalıĢması mümkündür148. Böyle bir durumda, haklarının kısıtlanıp kısıtlanmadığı yönünde bir araĢtırma yapmaya gerek yoktur. Çünkü, düzenlemede sadece “hakları kısıtlanamaz” ifadesi değil, “çalıĢmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları 147 ALPAGUT, s.20. 148 MOLLAMAHMUTOĞLU, s.145,146. kısıtlanamaz” ifadesi yer almaktadır. Bu da, hak kısıtlamasının ne Ģekilde olması gerektiğini göstermektedir. e-) Alt ĠĢverenin Daha Önce Asıl ĠĢverenin ĠĢçisi Olmaması Asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinin kötüye kullanılmasını önlemek amacıyla Yasa ile getirilen düzenlemelerinden biri de daha önce iĢyerinde çalıĢtırılan kimse ile alt iĢveren iliĢkisinin kurulamayacağına iliĢkindir ( ĠĢ.Y.md.2/f.VII ). Burada da, yukarıda olduğu gibi iki farklı görüĢ ortaya konulmuĢtur. Daha önce asıl iĢverenin iĢçisi olarak çalıĢan bir kiĢinin, asıl iĢveren ile asıl iĢverenalt iĢveren iliĢkisine giremeyeceğine iliĢkin bu düzenlemenin mutlak bir sınırlama mı yoksa aksi ispat edilebilir bir sınırlama mı olduğu hususunda farklı düĢünceler ortaya çıkmıĢtır. Bir görüĢe göre, yasa ile getirilen düzenleme, bu iliĢkinin kurulmasında bir sınırlama olmakla birlikte, bu sınırlamanın aksi her zaman ispat edilebilecektir149. 149 EYRENCĠ, s.22; EYRENCĠ/TAġKENT/ULUCAN'a göre, “30-40 yıl önce çalıĢılan bir iĢyerinden alt iĢverenlik alınamayacaktır” gibi bir görüĢ ne yasanın özü ve ne de maddenin amacı ile bağdaĢır. Buradaki amaç, asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢksinin kötüye kullanılmasını, bu iliĢki dolayısıyla çalıĢanların hak kaybına uğramalarını önlemektir. Böyle bir durum yoksa, sözgelimi alt iĢveren o iĢyerinde 2-3 yıl önce çalıĢmıĢsa ya da iĢten ayrıldıktan sonra kurduğu bir Ģirket ile belli bir alanda faaliyetlere giriĢmiĢ, birçok iĢveren ile alt iĢveren olarak bağlantı kurmuĢ ve bu arada da Diğer görüĢe göre, burada düzenlenen hüküm, aksi ispat edilebilen bir hüküm değildir. Daha önce asıl iĢverenin iĢçisi olarak çalıĢmıĢ bir kiĢinin, daha sonra asıl iĢveren ile sözleĢme yaparak asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisini kuramayacaktır150. ÇELĠK‟ e göre, bu iliĢkinin varlığı her zaman bunun tek baĢına kötüye kullanma durumunu yaratacağı sonucuna varmayı gerekli kılamaz ve getirilen yasal düzenlemeyi haklı göstermez151. ġAHLANAN‟ a göre ise bu sınırlamaların hiçbir istisna tanınmamak suretiyle öngörülmüĢ olması isabetli olmamıĢtır. Gerçekten, uygulamada çoğunlukla aksi görülmekte ise de bir dönem asıl iĢverenin iĢçisi olarak çalıĢmıĢ bir iĢçi ile alt iĢveren iliĢkisi kurulması muvazaa yaratmayacak bir surette de ortaya çıkabilir152. Nitekim iĢverenin, daha önce kendi iĢçisi olarak çalıĢmıĢ güvendiği birine iĢyerinde alt iĢveren tarafından görülebilecek bir takım iĢleri devretmesi pekala mümkündür. Örneğin; yemekhanede aĢçıbaĢı olarak çalıĢan bir iĢçi, emekliliği geldiği için iĢyerinden ayrılmak istiyor. Ancak daha önce çalıĢtığı iĢyerinde iĢ almıĢ ise, daha önce o iĢyerinde çalıĢtığı öne sürülerek, salt bu nedenle alt iĢveren sıfatı ortadan kaldırılamaz. Çünkü bu örnekte, asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinin muvazaalı iĢleme dayandığı söylenemez ( EYRENCĠ/TAġKENT/ULUCAN, s.32 ). 150 ÇELĠK, ĠĢ Hukuku, s. 50; IġIKLI, Alpaslan, ĠĢ Hukuku, 5. Baskı, Ankara 2003, s.51; ġAHLANAN, Yeni ĠĢ Yasası, s. 28; EYRENCĠ, s.22. 151 ÇELĠK, ĠĢ Hukuku, s. 50. 152 ġAHLANAN, Yeni ĠĢ Yasası, s. 28; aynı yönde IġIKLI'ya göre, getirilen bu hükümle, bir iĢverenin iĢçilerinden bazılarını alt iĢveren gibi göstererek sosyal haklarından yoksun bırakması Ģeklindeki muvazaalı uygulamalar önlenmek istenmiĢtir. Ancak, hiçbir kötüniyetin olmadığı bir iliĢkide dahi, daha önce asıl iĢverinin iĢçisi olan kiĢinin alt iĢveren konumuna geçmesi de engellenmiĢtir ( IġIKLI, s.51 ) iĢveren bu kiĢinin iĢinden memnun olduğu için gitmesini istemiyor. ĠĢverenin, iĢinden memnun olduğu bu iĢçinin iĢyerinde kalmasına yönelik olarak iĢçiye önerdiği “sen bu iĢi yapmaya devam et ve yemekhanede çalıĢan iĢçileri de kendi mahiyetine almak sureti ile sigortala” gibi hiçbir kötüniyetin olmadığı, aksine ihtiyaçlara cevap veren bu tür kurulmak istenen iliĢkilere Yasa ile yasak getirmenin uygun olmayacağı açıktır153. Gerçekten, Yasakoyucunun burada getirdiği sınırlama, çalıĢma ve sözleĢme özgürlüğüne engel olabilecek niteliktedir. Bu nedenle, maddeyi, madde metninde bulunan “ve genel olarak” ifadesi ile birlikte bir bütün olarak ve özgürlükleri sınırlamayacak Ģekilde düĢünmek gerekir. Daha önce asıl iĢverenin iĢçisi olan bir kiĢinin, aynı iĢveren ile alt iĢveren olarak sözleĢme yapması halinde, durum kendi değerleri içerisinde değerlendirilmeli ve salt bu kiĢinin daha önce asıl iĢverenin iĢçisi olması nedeni ile aradaki sözleĢme geçersiz kılınmamalıdır. Aksi halde, Yasa'yı özgürlükleri sınırlayıcı bir Ģekilde yorumlamıĢ oluruz ki, bu da Yasakoyucu'nun amaçlamadığı birĢey değildir. 153 ġAHLANAN, Yeni ĠĢ Kanunu Neler Getiriyor, s.32-33. ĠKĠNCĠ BÖLÜM ALT ĠġVEREN - ASIL ĠġVEREN ĠLĠġKĠSĠ § 4 - GENEL OLARAK ĠĢ yerinde alt iĢverene iĢ verilmesi çalıĢma hayatının gereksinimlerinden biri ve hukuki dayanakları bulunan bir iliĢki olduğu bilinen bir gerçektir154. Bazı iĢlerin bir ihtisası gerektirmesi ya da bazı zorunluluklar bazı iĢverenlerin iĢçilerini baĢka bir iĢverenin iĢyerinde çalıĢtırmasını gerekli kılabilmektedir. Özellikle inĢaat iĢlerinde, nakliye iĢlerinde veya asıl iĢin gerektirdiği bazı tali iĢlerde bu durumlarla karĢılaĢılabilir155. HerĢeyden önce asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisi, asıl iĢverenin iĢyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine yönelmek zorundadır. Buna göre, asıl iĢverenin mal veya hizmet üretimi ile ilgisi bulunmayan iĢlerde söz konusu 154 ġAHLANAN, Yeni ĠĢ Yasası, s.27. 155 NARMANLIOĞLU, s.111. iliĢki ortaya çıkamayacaktır156. Bilgi, ulaĢım ve iletiĢim teknolojileri baĢta olmak üzere uzmanlığa dayanan bütün üretim sektörlerinde, kalitenin artırılması ve ürünün ucuza mal edilmesi amacı ile yoğun bir alt iĢveren kullanımı söz konusudur157. Asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinin 1980'li yılların ortalarına kadar etkin olarak kullanıldığından bahsetmek mümkün değildir158. Daha sonra KOBĠ ' lerin teĢvik edilmesi sonucu bu iĢletmelerin çoğalması, artan maliyetler iĢverenleri kayıt dıĢına ve ucuz iĢgücüne yöneltmiĢ, bu nedenlerle de bu yıllardan sonra asıl iĢverenlik-alt iĢverenlik iliĢkisinin uygulamada görülme sıklığı hızla artmaya baĢlamıĢtır159. Bu artıĢ sonucu iĢçilerin bireysel ve kollektif haklarının sınırlandırılması, hatta kullanılamaz hale getirilmesinin yaygın örnekleri de yargıya intikal eden uyuĢmazlıların baĢında gelmiĢtir160. Ülkemizde, iĢverenlerin, bazı iĢleri, alt iĢverenlere yaptırmaları önceleri farklı gerekçelere dayanmaktaydı. Mesela, bina inĢa eden bir iĢverenin, elektrik 156 DEMĠRCĠOĞLU / CENTEL, s. 52, aynı görüĢte; ġAHLANAN, Yeni ĠĢ Kanunu Neler Getiriyor, s.32. 157 EREN Ahmet, ÇağdaĢ Bir ĠĢ Kanunu Ġhtiyacı Sürmektedir, Mercek Dergisi(MESS), Yıl:8, Sayı:31, 2003, s.50. 158 ÖZVERĠ,s.383. 159 ġEN, Petrol-ĠĢ, s.89; MAHĠROĞULLARI' na göre, Türkiye gerçeğinde alt iĢveren iĢçisi ucuz ve sendikasız iĢçi anlamına gelmektedir ( MAHĠROĞULLARI, s.185 ). 160 ġAHLANAN, Yeni ĠĢ Yasası, s.27. tesisatının döĢenmesi veya doğramaların takılması iĢini alt iĢverenlere vermeleri; bir fabrika iĢyerinde yemekhane iĢletilmesi, iĢçilerin servis araçlarıyla taĢınması gibi iĢleri alt iĢverenlere havale etmeleri makul görülen uygulamalardı. Ancak son on beĢ yıldan beri alt iĢveren kullanımı önce belediyelerin temizlik iĢlerini alt iĢverenlere vermelerinden baĢlayıp, özel sektör iĢyerlerine salgın bir hastalık gibi yayılmıĢ ve iĢçi haklarını bertaraf etmek için kullanılmıĢtır. “TaĢeronlaĢma” denilen ve iĢçilerin ve sendikalarının en çok yakındığı konuların baĢında gelen bu uygulama ile bir iĢyerindeki iĢ bölünebildiği kadar bölünüp her biri ayrı alt iĢverenlere verilmekte; sendikasız, sigortasız, hatta kimi zaman asgari ücretin bile altında iĢçi çalıĢtıran alt iĢverenler yoluyla iĢçi maliyetleri düĢürülmektedir 161. ĠĢyerlerinde alt iĢverenlere iĢ verilmesi çalıĢma hayatının gereklerinden olmakla beraber, ülkemizde bu yolun doğrudan maliyeti düĢürmenin bir aracı haline getirilerek gerçekte asıl iĢverenin çalıĢtırmak istediği kiĢileri, alt iĢverenin iĢçileri gibi göstermek üzere, kısaca, “muvazaalı” iĢlemler yapıldığı yargı kararlarıyla da tespit edilmektedir 162. Asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisi, 4857 sayılı Yasa'nın md.2/VI. fıkrasında tanımlanmıĢtır. Buna göre, “Bir iĢverenden, iĢyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine iliĢkin yardımcı iĢlerinde veya asıl iĢin bir bölümünde iĢletmenin ve iĢin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iĢlerde iĢ alan ve bu iĢ için 161 ġAKAR, s.53. 162 EKONOMĠ, Toplantı, s.19. görevlendirdiği iĢçilerini sadece bu iĢyerinde aldığı iĢte çalıĢtıran diğer iĢveren ile iĢ aldığı iĢveren arasında kurulan iliĢkiye asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisi denir.” ( ĠĢ.Y.md.2/f.VI ). Yine, Yargıtay'ın yeni tarihli bir kararında da, asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinin tanımı yapılmıĢtır. Buna göre, asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisi, “...bir iĢverenden, iĢyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine iliĢkin yardımcı iĢlerde veya hizmet üretimine iliĢkin yardımcı iĢlerde veya asıl iĢin bir bölümünde iĢletmenin ve iĢin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iĢlerde iĢ alan ve bu iĢ için görevlendirdiği iĢçilerini sadece bu iĢyerinde aldığı iĢte çalıĢtıran diğer iĢveren ile iĢ aldığı iĢveren arasında kurulan iliĢki..” Ģeklinde tanımlanmıĢtır163. Yukarıda görüldüğü gibi, ĠĢ Yasası ile getirilen bu hükümde, asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinin tanımı unsurlarıyla birlikte açıklanmıĢ, unsurlarında mevcut esaslar korunmakla beraber, doktrinde görüĢ ayrılıklarına sebep olan bir konu da kavram açısından daraltıcı etkiye sahip bir hüküm haline getirilmiĢtir. Buna göre, bir iĢyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine iliĢkin “asli iĢin bir bölümünde” veya “yardımcı iĢlerinde” iĢ alan diğer iĢverenler, iĢçilerin “sadece bu iĢyerinde” çalıĢtırıldıklarında asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisi doğmuĢ olacak, buna karĢı iĢyerinde yürütülen asli ve yardımcı iĢler dıĢında iĢ alan bir iĢveren, örneğin 163 Y.9.HD., 19.10.2005, E.2005/28488, K.2005/34058, ( ÇANKAYA / ÇĠL, s.56,57 ). iĢyerinde bir ek inĢaat yapılması ya da bina onarım iĢini alan diğer iĢverenin alt iĢveren kapsamında nitelendirilmesi mümkün olmayacaktır164. § 5 - HUKUKĠ NĠTELĠĞĠ Bir hukuki muameleden söz edebilebilmesi için birden çok tarafın ortak iradesi gerekli ise, burada iki ya da çok taraflı bir sözleĢme sözkonusudur 165. Bu tür sözleĢmeler de, “tek tarafa borç yükleyen sözleĢmeler” ve “iki tarafa borç yükleyen sözleĢmeler” olmak üzere ikiye ayrılmaktadır166. “Tek tarafa borç yükleyen sözleĢmeler” de, taraflardan biri borç altına girerken, diğer tarafın böyle bir yükümlülüğü bulunmamaktadır. “Ġki tarafa borç yükleyen sözleĢmeler” de ise, sözleĢmenin her iki tarafı da birbirlerine karĢı yükümlülük altına girmektedirler167. Bu tür sözleĢmelerde, taraflardan her biri diğer tarafın edimini elde etmek için borç altına girer. Burada bir tür edimlerin değiĢiminden bahsetmek de mümkündür168. Asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinin kurulmasında da, her iki iĢverenin ortak iradelerinin varlığı gerekir. Bu nedenle, asıl iĢveren ile alt iĢveren arasında yapılan iĢlemin, herĢeyden önce iki taraflı bir sözleĢme olduğunu söylemek 164 ġAHLANAN, Yeni ĠĢ Yasası, s. 26-27. 165 AKINCI, ġahin, Borçlar Hukuku Bilgisi, Konya 2000, s.48. 166 AKINTÜRK, Turgut, Borçlar Hukuku, 7. Bası, Ġstanbul 1999, s.18. 167 168 AKINCI, s.48,49. OĞUZMAN / ÖZ, s.252. gerekir169 . Asıl iĢveren ile alt iĢveren arasında yapılan sözleĢmeler, iki taraflı olmalarının yanı sıra, her iki tarafa da borç yükleyen sözleĢmelerdendir. Taraflardan biri, bir iĢin yapılmasını üstlenirken diğer tarafta yapılan iĢ karĢılığında diğer tarafa bir edimde bulunma borcu altına girmektedir. Mesela, asıl iĢveren ile alt iĢveren arasında yapılan bir eser sözleĢmesinde, alt iĢverenin borcu, taahhüt ettiği eseri meydana getirmektir. Asıl iĢveren ise, alt iĢverene bu çalıĢması karĢılığında ücret ödeme borcu altına girmektedir. Görüldüğü üzere, her iki taraf da, birbirlerine karĢı yükümlülük altına girmektedirler. Asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinden söz edebilmek için; öncelikle asıl iĢverene ait belli bir iĢin diğer bir iĢveren tarafından üstlenilmesi gerekir. Buna yönelik olarak, asıl iĢveren ile alt iĢveren arasında, belirli bir iĢin yapılmasına yönelik olan bir sözleĢme bulunması gerekmektedir. Her iki iĢveren arasındaki iliĢkinin belirli bir sözleĢmeye dayanması, ortada serbest irade açıklaması ile kabul edilmiĢ hukuki bir borç iliĢkisinin varlığını gerektirir170. Asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisi, istisna171, vekalet, kira172, taĢıma, iĢletmecilik gibi iĢ sözleĢmesi dıĢında bir sözleĢmeye dayanır 173. Ancak, alım-satım 169 Ġki tarafa borç yükleyen sözleĢme ile ilgili geniĢ bilgi için bkz. OĞUZMAN, M.Kemal/ÖZ, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 2. Bası, Ġstanbul 1998, s.252 vd. 170 CANBOLAT, s.39. 171 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir kararında, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 27.10.1994 tarih ve 1994/15464-14712 esas ve karar sayılı ilamına uygun olarak, iki iĢveren arasındaki hukuki iliĢkinin sözleĢmesi ile bu iliĢkinin kurulması mümkün değildir. Aradaki sözleĢmenin üretim ve hizmet konusunda olması gerekir174. ĠĢ sözleĢmesi dıĢında hangi tür bir sözleĢme yapılırsa yapılsın, taraflar konusunda iĢçiler için öngörülen korumayı bertaraf eden bir sözleĢme hükmü kabul edemezler175. ĠĢ Yasası'nın md.2/VI. fıkrasında belirtildiği üzere “bir iĢverenden…...iĢ alan” alt iĢveren ile asıl iĢveren arasındaki sözleĢmenin niteliğine bir sınırlama getirilmemiĢtir. “SözleĢme özgürlüğü ilkesi” gereğince, bir sözleĢmenin konusu, sözleĢmeyi yapanlar tarafından yasaların çizdiği sınırlar içerisinde istedikleri gibi istisna akdine dayandığı gerekçesiyle 1475 sayılı ĠĢ Yasası'nın 1. maddesinin son fıkrasında düzenlenen ( 4857 sayılı Yasa'nın 2. maddesinin 6. fıkrası ) asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinden ve bundan doğan sorumluluktan söz edilemeyeceği sonucuna varmıĢtır ( Y.HGK., 7.2.1996, E.1995/9901 K.1996/44, Çimento ĠĢveren Dergisi, Mayıs 1996, s. 26-27 ). 172 Yargıtay bir kararında “Davalı BektaĢlar Motor Araçlar ve Nakliye Tic.Ltd. ġirketi'nin diğer davalı Hilton Enternasyonel Otelcilik A.ġ.'nin otel iĢyerinin altında bulunan garaj ve oto yıkama iĢyerini iĢletmek üzere kira sözleĢmesi düzenlediği, davacının, davalılardan BektaĢlar Motor Araçlar ve Nakliye Tic.Ltd. ġirketi'nin iĢçisi olarak çalıĢtığı anlaĢılmaktadır. ĠĢyerinin konumu, taraflar arasındaki sözleĢmenin koĢulları hep birlikte değerlendirildiğinde davalılar arasındaki sözleĢmenin asıl iĢveren-alt iĢveren sözleĢmesi olduğu bu nedenle alt iĢveren iĢçisi olan davacının zamanında hüküm altına alınan alacaklarından asıl iĢveren alt iĢverenle birlikte 4857 sayılı Yasa'nın 2. maddesi gereğince sorumlu tutulması gerektiği saptandığından...” Ģeklinde hüküm kurmuĢtur ( Y.9.HD., 19.12.2005, E.2005/35194, K.2005/39733, ÇANKAYA / ÇĠL, s.47 ). 173 SÜMER, s.20; DEMĠR, Fevzi, ĠĢ Güvencesi Ve 4857 Sayılı ĠĢ Kanununun BaĢlıca Yenilikleri,THĠS yayını, Ġzmir 2003, s. 33; CANBOLAT, s.40; ġAKAR, s.51; EYRENCĠ / TAġKENT / ULUCAN, s.35; TAġKENT, Alt iĢveren, s.363; Y.HGK.,6.6.200 E.2001/9-711, K.2001/820 ( ÇANKAYA / ÇĠL, s.47 ) 174 ġEN, Selüloz-ĠĢ, s.30. 175 DEMĠR, ĠĢ Güvencesi, s.33. belirlenebilir176. ĠĢ Yasası'nın aradığı diğer Ģartların da tekemmül etmesi sureti ile herhangi bir sözleĢme ( alım-satım sözleĢmesi gibi bazı istisnalar hariç ) ile bu iliĢki kurulabilecektir. Önemli olan bu iĢin nasıl üstlenildiği değil, bir iĢin üstlenilmesidir. Bu sözleĢmenin türü, bu iliĢkinin kurulması açısından değil, ancak tarafların hak ve yükümlülükleri bakımından önem arzedecektir. Sonuç olarak, asıl iĢveren ile alt iĢveren arasındaki iliĢkinin hukuki niteliğinin; istisna, kira, nakliye gibi sözleĢmelere dayanan, bu sözleĢmelerin niteliği gereği her iki tarafın da ortak iradelerinin arandığı ve sözleĢme ile her iki tarafın da birbirlerine karĢı bazı yükümlülükler altına girdiği bir hukuki muamele olduğunu söylemek mümkündür. § 6 - ASIL ĠġVEREN ĠLE ALT ĠġVERENĠN YÜKÜMLÜLÜKLERĠ I - GENEL OLARAK Asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisi, ĠĢ Yasası'nda düzenlenmiĢ olmasına rağmen, bu iliĢkinin tarafları olan iĢverenlerin birbirlerine karĢı olan yükümlülükleri Borçlar Yasası'nın ilgili hükümleri çerçevesinde belirlenecektir. Çünkü, asıl iĢveren 176 ZEVKLĠLER, Aydın, Borçlar Hukuku, Özel Borç ĠliĢkileri, 6. Bası, Ankara 1998, s.7. ile alt iĢveren arasındaki sözleĢme, iĢ sözleĢmesi dıĢındaki bir sözleĢmeye dayanır. Bu tür sözleĢmeler de, genellikle Borçlar Yasası'nda düzenlenmiĢtir. Yukarıda, asıl iĢveren ile alt iĢveren arasındaki sözleĢmenin, her iki tarafa da borçlar yükleyen bir hukuki muamele olduğunu belirtmiĢtik 177. Asıl iĢverenin alt iĢverene karĢı, alt iĢverenin de asıl iĢverene karĢı yükümlülüklerinin belirlenebilmesi için, somut olayda, taraflar arasında ne tür bir sözleĢmenin olduğunun belirlenmesi ve tarafların yükümlülüklerinin, bu sözleĢmenin niteliği ve hükümleri doğrultusunda netleĢtirilmesi gerekir. Gerçekten, bir nakliye sözleĢmesinde, alt iĢverenin borcu taahhüt ettiği Ģekilde eĢya, malzeme gibi malları ilgili yere ulaĢtırmak iken, bir yerin temizliğinin yapılması ile ilgili sözleĢmedeki borcu, bu yerin taahhüt ettiği Ģekilde temizlenmesidir. II- ASIL ĠġVERENĠN YÜKÜMLÜLÜKLERĠ 1- Kamu ĠĢverenlerinin Tabi Olduğu Yükümlülükler ĠĢverenlerin tabi oldukları genel hükümler dıĢında, bazı kamu kurum ve kuruluĢlarının müteahhitlere yapım ve onarım iĢlerini vermeleri halinde, ĠĢ Yasası‟nın 36. maddesi ile özel bazı yükümlülükler getirilmiĢtir178. Bu hüküm 4857 177 178 Bkz.s. CANBOLAT, s.58. sayılı Yasa ile herhangi bir değiĢikliğe uğramamıĢ, 1475 sayılı Yasadaki haliyle 4857 sayılı ĠĢ Yasası'nda yerini almıĢtır179. Buna göre “genel ve katma bütçeli dairelerle, mahalli idareler ve kamu iktisadi teĢebbüsleri, yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiĢ yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluĢlar; asıl iĢverenler müteahhide180 verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inĢası gibi yapım ve onarım iĢlerinde çalıĢan iĢçilerden müteahhit veya taĢeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü, ya da ücreti ödenmeyen iĢçinin baĢvurusu üzerine, ücreti ödenmeyen varsa müteahhitten veya taĢeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların hak ediĢlerinden öderler” ( ĠĢ.Y.md.36/f.I ). Ancak kamu iĢverenleri, kamu iĢvereni olmayan asıl iĢveren veya alt iĢverenin karĢısında sadece üç aya kadar ve sadece ücret alacakları bakımından sorumlu tutulmuĢlardır (ĠĢ.Y.md.36/f.III). Dolayısıyla, ihbar, kıdem tazminatı ve diğer iĢçilik haklarından sorumlu tutulmamaktadır. 179 TĠSK., Gerekçe, s.138. 180 CANBOLAT'a göre, buradaki müteahhit deyimi, kamu iĢverenlerinden yapım ve onarım iĢlerini doğrudan alan kimseler için kullanılmıĢtır. Bunların, aldıkları iĢlerde iĢçi çalıĢtırıyor olması zorunlu olmadığı için “iĢveren” ve dolayısıyla da “alt iĢveren” sıfatına sahip olmaları gerekli değildir. Madde metnindeki “taĢeron” deyimi ise, iĢlerini doğrudan kamu iĢverenlerinden almamıĢ olmakla beraber, kamu iĢverenlerinin müteahhitlere verdikleri iĢlerde iĢçi çalıĢtıran iĢverenler anlamında kullanılmıĢtır ( CANBOLAT, s.59 ); aksi yönde ġEN'e göre, kamu iĢverenleri, sözkonusu iĢlerin tamamını bir baĢka kiĢi ya da kuruluĢa yaptırıyorsa müteahhitlik, bir kısmını yaptırıyorsa taĢeronluk sözkonu olacaktır. Ayrıca, müteahhitin, aldığı iĢte iĢçi çalıĢtırması gerekir ( ġEN, Selüloz-ĠĢ, s.113 ). Kamu iĢverenlerine karĢı doğrudan doğruya müteahhitler sorumlu tutulduğuna göre, ücretleri ödenmeyen taĢeron iĢçileri için müteahhidin hak ediĢinden kesinti yapılması halinde, müteahhitlerinde bu miktar için alt iĢverenlerin kendilerinden olan alacaklarından kesinti yapabileceklerini kabul etmek gerekir181. 2- Diğer Asıl ĠĢverenlerin Tabi Olduğu Yükümlülükler Genel olarak asıl iĢverene düĢen asli edim, alt iĢveren tarafından yapılan veya yapılmakta olan iĢ karĢılığında ücret ödeme borcudur. Bunun dıĢında yukarıda da belirttiğimiz gibi sözleĢmenin niteliği ve içeriğine göre borçları belirlenecektir. Mesela, asıl iĢveren ile alt iĢveren arasındaki sözleĢmenin bir eser sözleĢmesi olduğunu varsayarsak, asıl iĢverenin alt iĢverenin ifasını kabul etme borcu bulunmaktadır. Alt iĢverenin ifasını makul bir sebep öne sürmeksizin reddettiği takdirde alacaklının temerrüdüne düĢecek ve bunun sonuçlarına katlanmak zorunda kalacaktır182. Asıl iĢverenin diğer bir yükümlüğü de alt iĢverenin iĢçilerine karĢıdır. ĠĢ Yasası md.2/VI. fıkrası gereğince asıl iĢverene, alt iĢverenin iĢçilerine karĢı bazı sorumluluklar yüklenmiĢtir. Bu konu aĢağıda183 ayrıntılı bir Ģekilde incelenmiĢ olduğundan burada, asıl iĢverenin alt iĢverenin iĢçilerine karĢı iĢ sözleĢmesinden, ĠĢ 181 CANBOLAT, s.62. 182 Alacaklının temerrüdü ile ilgili olarak geniĢ bilgi için bkz., OĞUZMAN / ÖZ, s.268 vd. 183 Bkz.s.39 vd. Yasası'ndan ve alt iĢverenin taraf olduğu toplu iĢ sözleĢmesinden alt iĢveren ile birlikte sorumlu olduğundan bahsetmekle yetiniyoruz. Bir baĢka husus ise, kamu asıl iĢverenleri için bir yükümlülük olmasına rağmen, diğer asıl iĢverenler için bir yükümlülük olarak düzenlenmeyen ancak istedikleri takdirde bu yetkilerini kullanabileceklerini belirten ĠĢ Yasası'nın md.36/son fıkrasıdır. Burada, kamu tüzel kiĢilerine ve bazı teĢekküllere verilen, özetle, iĢçilerin paralarının ödenip ödenmediği hususundaki denetim yetkisini, istedikleri takdirde ĠĢ Yasası'nın md.2/VI. fıkrası gereğince sorumluluk taĢıyan diğer iĢverenler de kullanabileceklerdir. Burada bahsedilen, ĠĢ Yasası'nın md.2/VI. fıkrası gereğince sorumluluk taĢıyan iĢveren kavramından, asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisindeki asıl iĢveren anlaĢılmalıdır. Buna göre asıl iĢveren, alt iĢverene ifası karĢılığında ödemesi gereken ücretini öderken, alt iĢverenin iĢçilerinin paralarının ödenip ödenmediği hususundaki denetim yetkisini kullanabilecek ve ücreti ödenmeyen varsa alt iĢverenden isteyeceği bordrolora göre bu ücretleri alt iĢverene ödeyeceği ücretten mahsup ederek iĢçiye ödeyebilecektir ( ĠĢ.K.md.36/f.I ve son ). III - Alt ĠĢverenin Yükümlülükleri Alt iĢverenin asıl iĢverene karĢı asli yükümlülüğü üstlendiği iĢi aralarındaki sözleĢmeye uygun olarak yerine getirmesidir. Alt iĢveren, üstlendiği iĢi sözleĢme koĢulları doğrultusunda ama kendi adına ve bağımsız olarak yürütür. ÇalıĢtırdığı iĢçiler ile de kendi adına iĢ sözleĢmesi yapar184. Asıl iĢverenle arasındaki iliĢki istisna, kira, taĢıma gibi bir sözleĢmeye dayanan alt iĢveren kendi iĢçileri karĢısında bir iĢveren niteliği taĢır185. Nitekim, ĠĢ Yasası 2. maddesinde alt iĢvereni ifade etmek üzere “diğer iĢveren” deyimine yer verilmiĢtir (ĠĢ.K.md.2/f.VI). ÇalıĢtırdığı iĢçiler, ücretlerini ve diğer haklarını ondan alırlar, onun talimatlarına uygun olarak iĢ görme borçlarını yerine getirirler186. Alt iĢveren, her ne kadar asıl iĢverenden aldığı iĢi asıl iĢverenin iĢyerinde yapmakta ise de, iĢ alınan bu yer alt iĢveren ve onun iĢçileri için ayrı bir iĢyeridir 187. Nitekim, Yasamızın 3. maddeisinde, alt iĢverenin bu sıfatla mal veya hizmet üretimi 184 EYRENCĠ / TAġKENT / ULUCAN, s.35; TAġKENT, Alt iĢveren, s.363. 185 SÜZEK, s.161, aynı yönde; NARMALIOĞLU, s.114-115. 186 SÜZEK, s.161; TAġKENT, Alt iĢveren, s.363; ÇENBERCĠ, Mustafa, ĠĢ Kanunu ġerhi, B.6, Ankara 1986, s.149; BAġBUĞ'a göre, alt iĢverenin talimatlarına uygun olarak iĢ görme borcunu yerine getiren iĢçinin, bunun yanında, asıl iĢverenin iĢyerinde çalıĢması nedeni ile, onun iĢ düzenine uymak zorundadır. Alt iĢveren iĢçisinin bu düzene uymaması halinde, asıl iĢveren, kendisi tarafından düzenlenen iĢyeri iç yönetmeliği gibi düzenlemelere dayanarak o iĢçiye disiplin cezası verebilecek, hatta iĢçinin iĢ sözleĢmesini feshedebilecektir ( BAġBUĞ, Aydın, Alt ĠĢveren ĠĢçisi Ġle Asıl ĠĢveren Arasındaki Borç ĠliĢkisi ve Bu ĠliĢkinin Doğurduğu Hukuki Sorunlar, Kamu-ĠĢ Dergisi, C:4, S:3, Ocak 1998, s.73 ); BAġBUĞ'a karĢı görüĢte ÇANKAYA / ÇĠL'e göre, asıl iĢverenin, alt iĢverenin iĢçilerine karĢı, disiplin cezası uygulama ya da iĢ sözleĢmelerini feshetme gibi yaptırımları uygulaması mümkün değildir. Ancak, iĢyeri düzenini bozan bir alt iĢveren karĢısında, asıl iĢveren bu iĢçiye gerekli yaptırımın uygulanması talebi ile alt iĢverene baĢvurabilir. Alt iĢverenin bunu uygulamaması halinde, asıl iĢveren için alt iĢveren ile arasındaki sözleĢmeyi feshetme hakkı doğacaktır ( ÇANKAYA / ÇĠL, s.31 ). 187 Y.9.HD. 11.3.1996, E.1996/2554, K.1996/4851; Y.9.HD. 23.9.1996, E.1996/16162, K.1996/17617 ( GÜNAY, 2004, s.285 ). için meydana getirdiği kendi iĢyeri için bildirim yapmakla yükümlü olduğu hükme bağlanmıĢtır ( ĠĢ.K.m. 3/II ). Alt iĢverenin asıl iĢverene karĢı yükümlüğünün, asıl iĢveren ile arasındaki sözleĢmenin niteliğine ve içeriğine göre değiĢeceğini daha önce belirtiĢmiĢtik188. Gerçekten de, alt iĢverenin asıl iĢverene karĢı yükümlülüğü bir eser sözleĢmesinde, üstlendiği eseri sözleĢmedeki Ģartlar çerçevesinde yerine getirmek olurken, bir nakliye sözleĢmesinde, nakliyesini üstlendiği mal veya insanlar sözleĢmedeki Ģartlar çerçevesinde taĢımak olacaktır. § 7 - ASIL ĠġVERENLE ALT ĠġVERENĠN BĠRLĠKTE SORUMLULUĞU I- GENEL OLARAK Asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinde asıl iĢveren, alt iĢverenin iĢçilerine karĢı o iĢyeri ile ilgili olarak ĠĢ Yasasından, iĢ sözleĢmesinden veya alt iĢverenin taraf olduğu toplu iĢ sözleĢmesinden doğan yükümlülüklerinden alt iĢverenle birlikte sorumludur (ĠĢ.Y.md.2/f.VI). ĠĢ Yasası, alt iĢverenin iĢçilerine, alacaklarını hem asıl iĢverenden hem de kendi iĢverenleri olan alt iĢverenden isteyebilmeleri konusunda, bir güvence 188 Bkz.s. getirmektedir. Amaç, küçük sermaye sahibi olan alt iĢverenlerin iĢçilerine karĢı sorumluluklarını yerine getiremez duruma düĢmeleri halinde, bunların emrinde çalıĢan iĢçileri korumaktır189. Asıl iĢverenin alt iĢverenin iĢçilerine karĢı alt iĢverenle birlikte sorumlu olmasının, alt iĢverenin ekonomik olarak zayıf olması nedeni ile iĢçilerinin haklarının korunması amacından baĢka nedenleri de vardır. Öncelikle, alt iĢverenin iĢçileri, asıl iĢverenin iĢyerinde ve onun hukuki tasarruf ve hakimiyet alanı içerisinde çalıĢmaktadır. Asıl iĢveren, alt iĢverenin yaptığı iĢlerden doğrudan veya dolaylı olarak yararlanmaktadır190. Öte yandan, iĢin yapıldığı yerde gerek fiziken gerekse hukuken, özellikle iĢçi sağlığı ve iĢ güvenliği gibi iĢçilerin maddi ve manevi bütünlüklerinin korunması konusunda yetkili olan kiĢi asıl iĢverendir 191. ĠĢte bu gibi nedenler de, asıl iĢvereni alt iĢverenle birlikte sorumlu olması hususunun dayanağını oluĢturmaktadır. Alt iĢverenin iĢçisi olarak çalıĢanlara karĢı asıl iĢveren de alt iĢverenle birlikte sorumlu tutularak, alt iĢveren iĢçileri için çok önemli maddi ve hukuki güvence sağlanmıĢtır. Eski ĠĢ Yasası'nın uygulanmasında asıl iĢverenin maddi ve 189 ġAKAR, s.51; ÇELĠK, ĠĢ Hukuku, s.46 TAġKENT, Alt iĢveren, s.366; MOLLAMAHMUTOĞLU, s.145; TURAN, s.256; DEMĠRCĠOĞLU / CENTEL, s.51; AYDEMĠR, s.121; ĠNCĠROĞLU, Lütfi, Yeni ĠĢ Hukuku Uygulaması, 2. Baskı, Ġstanbul 2004, s.35; ERDĠNER, Ercan, ĠĢ Kanunu ġerhi, Ankara 2004, s.8. 190 TAġKENT, Alt iĢveren, s.366. 191 AYDINLI, s.168. hukuki sorumluluğu çok daha sınırlı tutulmuĢtu192. Eski 1475 sayılı ĠĢ Yasası m.1/V'e göre, asıl iĢveren, alt iĢverenin iĢçilerine karĢı ĠĢ Yasasından ve alt iĢveren ile iĢçisi arasındaki hizmet sözleĢmesinden doğan yükümlülüklerden alt iĢverenle birlikte sorumlu idi. Alt iĢverenin taraf olduğu toplu iĢ sözleĢmesinden doğan yükümlülükler açısından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktaydı. Ancak yeni 4857 sayılı ĠĢ Yasası ile asıl iĢverenin sorumluluğu geniĢletilmiĢ ve alt iĢverenin taraf olduğu toplu iĢ sözleĢmesinden doğan yükümlülüklerden de alt iĢverenle birlikte sorumlu olması benimsenmiĢtir ( ĠĢ.Y.md.2/f.VI ). Asıl iĢvereni de alt iĢveren ile birlikte sorumlu tutan bu düzenleme, iĢçi haklarının korunması bakımından oldukça isabetli bir düzenlemedir. Uygulamada görülen iĢçilerin hak ettiği ücret ve sair diğer haklarını alt iĢverenin ekonomik zayıflığı veya kasıtlı olarak ödememesi üzerine meydana gelen iĢçi mağduriyetlerini önleyebilecek bir düzenlemedir. Bu düzenleme ile alt iĢverenin iĢçileri kendi iĢverenleri ile birlikte sorumlu olan asıl iĢverene baĢvurabilecekler ve maddede anılan Ģekilde, Yasa'dan, iĢ sözleĢmesinden veya alt iĢverenin taraf olduğu toplu iĢ sözleĢmesinden doğan haklarını asıl iĢverenden de isteyebileceklerdir193. 192 KONUK Ali Nafiz, AB Ülkelerinde Esnek ÇalıĢma Ve 4857 Sayılı ĠĢ Kanunu‟nda Yer Alan Esnek ÇalıĢma Düzenlemeleri, Mercek Dergisi, Yıl:8, Sayı:31, 2003, s.56. 193 “Bir iĢin bölüm ve eklentilerinde aracı olarak iĢ alan diğer bir iĢverenin çalıĢtırdığı iĢçilerin iĢ kazasına uğraması halinde, ona iĢ vermiĢ olan asıl iĢveren de birlikte sorumlu olur” Y. 9.H.D.,29.11.1971, E.23431, K.22930 ( YELEKÇĠ, Memduh/YELEKÇĠ, Ġlhami, ĠĢ Kanunu Külliyatı, B.3, Ankara 1992, s.31 ). 4857 sayılı Yasa, asıl iĢverenin alt iĢveren ile birlikte sorumluluğundan bahsederken, asıl sorumluluğun alt iĢverende olduğunu belirtmiĢtir194. Çünkü alt iĢverenin iĢçileri ile alt iĢveren arasında iĢ sözleĢmesi vardır. Bu doğrultuda, asıl sorumlulunun da alt iĢveren olması adildir. Ancak, alt iĢverenin iĢçileri Yasa'da belirtilen haklarını alamadığı zaman her iki iĢverene de gidebilir. Asıl iĢverenin, iĢçilere öncelikle alt iĢverene baĢvurmaları konusunda cevap vermesi mümkün değildir. II- ġARTLARI 4857 sayılı ĠĢ Yasası uyarınca asıl iĢverenin, alt iĢverenin iĢçilerinin taleplerine karĢı alt iĢverenle beraber müteselsil sorumlu olabilmesi için daha önce baĢka bir baĢlık altında iĢlediğimiz, alt iĢveren iliĢkisinin kurulabilmesi için gerekli olan unsurların bulunması gerekir. Ancak bu Ģekilde geçerli bir asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisi kurulduktan sonra asıl iĢveren, alt iĢverenin iĢçilerine karĢı alt iĢverenle birlikte sorumlu tutulacaktır195. 194 AYDEMĠR, s.124. 195 ġAHLANAN, Fevzi, Yeni ĠĢ Yasasının Alt ĠĢveren Kurumuna BakıĢı Sorunların Değerlendirilmesi ve Çözümleri, Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku AraĢtırma ve Uygulama Merkezi Ġle Türkiye ĠnĢaat Sanayicileri ĠĢveren Sendikası Arasında 06 Mayıs 2004 Tarihinde OrtaklaĢa Düzenlenen Toplantı Notları, Ġntes, Yayın No:10, Ankara 2004,s.47. Her Ģeyden önce, asıl iĢverenin, “iĢveren” niteliğinde, yani, “iĢçi çalıĢtıran” bir gerçek veya tüzel kiĢi olması gerekir196. Asıl iĢverenin bir fabrika veya imalathane sahibi ya da anahtar teslimi iĢ yapan bir müteahhit inĢaat firması olması da mümkündür. Ancak, anahtar teslimi bir iĢi ihale eden iĢ sahibinin, ihaleyi alan iĢverenin iĢçilerinin ücret ve diğer haklarından sorumlu tutulması beklenemez. Çünkü, ihale eden kiĢi, burada iĢçi çalıĢtırmamaktadır. Dolayısıyla iĢveren konumunda değildir. Belki bu kiĢi, baĢka iĢlerinde iĢçi çalıĢtıran bir gerçek veya tüzel kiĢi iĢveren olabilir. Ancak ihaleye verdiği iĢte iĢçi çalıĢtıran bir iĢveren olmadığından ve bu durum nedeni ile de asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisi doğmadığından, bu iĢverenin iĢçilerinin haklarından sorumlu tutulamaz 197. Bu konuyla ilgili olarak, Yargıtay, bir kararında aynı sonuca ulaĢmıĢtır198. Ġkinci olarak; alt iĢverene verilen iĢin, asıl iĢverenin iĢyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine iliĢkin yardımcı iĢte veya asıl iĢin bir bölümünde 196 DEMĠR, Mess, s.91; ĠNCĠROĞLU, s.38,39; HGK. 24.5.1995, E.1995/9-273, K.1995/548 ( GÜNAY, 2004, s.276 ). 197 DEMĠR, ĠĢ Güvencesi, s.37-38. 198 Yargıtay 21. Hukuk Dairesi, asıl iĢi otomobil ve buna benzer araçlar üretimi olan iĢverenin, binanın onarımını bir bütün olarak baĢka bir iĢverene yaptırması halinde, gördüğü iĢin niteliği bakımından bağımsız ve ayrı bir iĢveren olan onarım iĢini üstlenen iĢverene bağlı iĢçilerin geçirdikleri iĢ kazasından sorumlu tutulamayacağına hükmetmiĢti. ( 21.HD.,4.7.1995, E.1995/2660 K.1995/3844, Yargıtay Kararları Dergisi, Ekim 1995, s.1612-1614 ); aynı yönde Y.9.HD., 10.9.1992, E. 1992/2463, K.1992/9734 ( Tekstil ĠĢveren Dergisi, Ocak-ġubat 1993, s.43 ); Y.9.HD., 13.9.1994, E.1994/3429, K.1994/1465 ( Yargıtay Kararları Dergisi, ġubat 1995, s.224,225 ); Y.9.HD., 23.1.1995, E.1994/15267, K.1995/695 ( Çimento ĠĢveren Dergisi, Mart 1995, s.21 ). iĢletmenin ve iĢin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iĢ olması gerekir ( ĠĢ.Y.md.2/f.VI ). Bu tür iĢler dıĢında, mesela salça üretilen fabrika binasının onarımı gibi iĢ üstlenen diğer bir iĢveren, alt iĢveren olarak nitelenemeyeceğinden, burada diğer iĢverenin sorumluluğu olmayacaktır 199. Çünkü, binanın onarımı iĢi, bu iĢyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine iliĢkin bir yardımcı iĢ değildir. Yine, bir inĢaat yapım iĢinin anahtar teslimi Ģeklinde verilmesi durumunda da iĢ sahibinin sorumluluğundan bahsetmek mümkün değildir200. Burada da ne bir yardımcı iĢin ne de asıl iĢin bir bölümünün alt iĢverene verilmesi sözkonusu olmadığından, birlikte sorumluluktan da söz edilemeyecektir. Buna karĢın, büyük bir iĢ merkezinin yapılmasını, anahtar teslimi üzerine alan asıl iĢverenin, iĢ merkezinin kaba inĢaatını bitirdikten sonra çatı, doğrama, elektrik, su, kalorifer tesisatı, boya-badana ve çevre düzenlemesi gibi “asıl iĢi tamamlayıcı” nitelikteki iĢleri, konusunda uzmanlaĢmıĢ alt iĢverene vermesi mümkündür201. Buradaki “asıl iĢi tamamlayıcı” ifadesinden, asıl iĢin bir bölümü anlaĢılmalıdır. Çünkü, anahtar teslimi Ģeklinde bir binanın yapımı asıl iĢ olarak kabul edildiğinde, elektrik tesisatı, çatı yapılması gibi iĢler de bu binanın tamamlanması için olmazsa olmaz iĢlerdendir. Bu niteliği ile de, bu iĢler asıl iĢe yardımcı iĢler değil, asıl iĢin bir bölümü olan iĢlerdir 199 ÇELĠK, ĠĢ Hukuku, s.47. 200 Y.9.HD. 29.1.1996, E.1995/856, K.1996/897 ( GÜNAY, 2004, s.275 ). 201 DEMĠR, ĠĢ Güvencesi, s.38-39. 1475 sayılı Yasa'da, alt iĢverene verilecek iĢin niteliği hakkında bir açıklık yoktu202. Bu Yasa'da, sadece, alt iĢverene verilecek iĢin “belirli bir iĢin bir bölümünde veya eklentilerinde” olması gerektiği yönünde bir düzenleme bulunmaktaydı. Bu konuda iki farklı görüĢ ortaya çıkmıĢtı. Bunlardan birine göre, alt iĢverene verilecek iĢin, iĢyerinin üretim ve faaliyet kapsamında olması gerekiyordu203. Diğer görüĢe göre ise, alt iĢverene verilecek iĢin, asıl iĢverene ait iĢyeri ile ilgili olması yeterli kabul edilmeliydi204. Kanaatimize göre, eski düzenleme de, 4857 sayılı Yasa'ya paraleldir. 4857 sayılı Yasa kadar ayrıntılı ve açık düzenlenmiĢ olmamasına rağmen, “belirli bir iĢin bir bölümünde veya eklentilerinde” kavramından anlaĢılması gereken, alt iĢverene verilecek iĢin, iĢyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine iliĢkin olmasıdır. Burada belirtilen “eklentilerinde” ifadesi ile anlatılmak istenen, iĢyerinin eklentileri değil, “belirli bir iĢin eklentileri” dir. Bu nedenle, iĢyerinde üretilen mal veya hizmet üretimine iliĢkin olmayan bir iĢin, diğer iĢverene verilmesi ile asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢki doğmayacaktır. Nitekim Yargıtay bir kararında, “belirli bir iĢin bir bölümünde veya 202 ÇANKAYA / ÇĠL'e göre, 1475 sayılı Yasa'da asıl iĢ ve yardımcı iĢ Ģeklinde bir ayırım olmaması nedeni ile, bu Yasa döneminde asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinin kullanılması yaygınlaĢmıĢtır 203 ( ÇANKAYA / ÇĠL, s.15 ). OĞUZMAN, Kemal, Hukuki Yönden ĠĢçi ĠĢveren ĠliĢkileri, C:1 Temel Bilgiler, Ankara 1986, s.11; ġAHLANAN, Fevzi, Türk ĠĢ Hukukunda Alt ĠĢveren, ĠĢ Hukuku Dergisi, Temmuz-Eylül 1992, 326. 204 CANBOLAT, s.25,26. eklentilerinde” ifadesini, asıl iĢin bir parçası olarak yorumlamıĢ ve buna göre hüküm kurmuĢtur205. Üçüncü koĢul ise; alt iĢveren iĢçilerinin sadece iĢ alınan iĢyerinde çalıĢtırılmasıdır. ĠĢ Yasası‟nın md.2/VI. fıkrasında düzenlenen asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinden doğan birlikte sorumluluk esasının uygulanmasında, diğer unsurların yanında, eski Yasadaki esasa uygun olarak, bir iĢ yerinde iĢ alan alt iĢverenin iĢçilerinin sadece206-207 bu iĢyerinde üstlendiği iĢte çalıĢtırmasının varlığı aranacaktır208. Bu nedenle, iĢ merkezinin elektrik, su, kalorifer tesisatını döĢeyen, badana ve boya iĢlerini yapan veya çevre düzenlemesinde çalıĢan alt iĢveren iĢçilerinin “sadece” o iĢyerinde çalıĢan iĢçiler olmaları gerekir. Bunun gibi, bir 205 Yargıtay, 1475 sayılı Yasa dönemine ait olan bir uyuĢmazlık için verdiği bir kararında, “...Dosya içerisinde bulunan 7.11.2001 tarihli sözleĢme ile Ali Kaya davalı TPAO sondaj müdürlüğüne bağlı iĢyerlerindeki tüm sondaj kulelerinin bakım, onarım, montaj, demontaj, temizlik, boyama vs. iĢlerini, bu sözleĢme hükümleri uyarınca yapmayı kabul etmiĢtir.....Davalı TPAO asıl iĢi olan petrol arama ve çıkarma iĢi ile uğraĢırken asıl iĢinin bir parçası olan kulelerin bakım, onarım, temizlik vs. iĢlerini de yapılan sözleĢme ile Ali Kaya'ya ihale yolu ile vermiĢtir. Yani 1475 sayılı Kanun'un 1/son maddesi anlamında belirli bir iĢin bir bölümünde ve eklerinde iĢ almıĢtır...” Ģeklindeki yorumu ile, bugünkü düzenlemeye paralel bir karar vermiĢtir ( Y.9.HD., 21.3.2005, E.2004/20819, K.2005/9072, ÇANKAYA / ÇĠL, s.76 ). 206 “Sadece” sözcüğü eski yasal düzenlemesindeki “münhasıran” sözcüğünün yerini almıĢtır. 207 ġAHLANAN, Konferans, s.81; CANBOLAT'a göre, sadece iĢ alınan iĢyerinde iĢçi çalıĢtırmanın söz konusu olmasında, alt iĢverenin bazı iĢçilerini o iĢyerinde çalıĢtırması müteselsil sorumluluğun doğumu için yeterli olup, bu iĢverenin iĢ yaptığı baĢka iĢyerleri arasında diğer iĢçilerini değiĢtirerek çalıĢtırması bu iĢyerindeki (CANBOLAT,s.68.); aksi yönde SÜZEK, Konferans, s.67. 208 ÇELĠK, ĠĢ Hukuku, s.48. sorumluluğunu ortadan kaldırmaz tekstil fabrikasının iĢçi servislerinde, paketleme ve nakliye iĢlerinde, yemekhanede, temizlik ve bahçe tanziminde çalıĢan alt iĢveren iĢçileri, sadece asıl iĢverenin iĢyerinde çalıĢmalıdırlar. Ancak bu halde asıl iĢveren ve alt iĢveren iĢçilik haklarından “birlikte sorumlu” olabilirler209. Bunun aksine, elektrik, su veya kalorifer tesisatını döĢeyen alt iĢveren firmaların “kontrol mühendisleri” Ģayet her gün bir baĢka iĢverene giderek, iĢçilerin döĢediği tesisatı denetliyorsa, “kontrol mühendisleri” nin iĢçilik haklarından asıl iĢverenin de sorumlu tutulması beklenemez. Aynı Ģekilde, iĢçi servisinde çalıĢan ve alt iĢverenin iĢçisi olan Ģoförün sadece tekstil fabrikasına değil, baĢka fabrikalara da aynı gün veya baĢka günlerde hizmet vermesi, onu asıl iĢverenin sorumluluğundan mahrum kılar210. Yukarıdaki Ģartları taĢımasına rağmen, muvazaalı olarak kurulan asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkilerinde ise birlikte sorumluluktan bahsedilemeyecektir. ĠĢ Yasası'nın muvazaa saydığı ve Borçlar Yasası'na göre muvazaa olduğu tespit edilen durumlarda, alt iĢveren iĢçisi direkt olarak asıl iĢverenin iĢçisi olarak iĢlem 209 DEMĠR, ĠĢ Güvencesi, s.40; Yargıtay bir kararında, “...davacı alt iĢveren iĢçisinin, çalıĢmalarını münhasıran davalı iĢverene ait iĢyerine hasrettiği anlaĢıldığından 1475 sayılı Yasa'nın 1/son fıkrası gereğince dava konusu alacaklardan davalı iĢveren, dava dıĢı alt iĢveren ile birlikte sorumludur...” Ģeklinde hüküm kurmuĢtur ( Y.9.HD., 12.4.2005, E.2004/16673, K.2005/12981, ÇANKAYA / ÇĠL, s.73 ). 210 SÜZEK, Konferans, s.67; DEMĠR, ĠĢ Güvencesi, s.40. göreceğinden, sözkonusu iĢçiler tüm iĢçilik haklarını asıl iĢverenden isteyebileceklerdir (ĠĢ.Y.md.2/f.VII),( BY.md.18 )211. III- HUKUKĠ NĠTELĠĞĠ ĠĢ Yasası, asıl iĢverenin, alt iĢverenin iĢçilerine karĢı alt iĢveren ile birlikte sorumlu tutulacağını bildirmiĢ ancak, bunun ne tür bir sorumluluk olduğunu belirtmemiĢtir.(ĠĢ.Y.md.2/f.VI) ĠĢ Yasası alt iĢveren iĢçilerine, alacaklarını hem asıl iĢverenden hem de kendi iĢverenleri olan alt iĢverenden isteyebilmeleri konusunda bir güvence getirmektedir. Amaç, küçük sermaye sahibi olan alt iĢverenlerin iĢçilerine karĢı sorumluluklarını yerine getiremez duruma düĢmeleri halinde, bunların emrindeki iĢçileri korumaktır212. Asıl iĢverenin, alt iĢverenin iĢçilerine karĢı sorumluluğunun, B.K. 50 ve 51 inci maddelerinde düzenlenen müteselsil ( zincirleme ) sorumluluk olduğu kabul edilmektedir213. Bu tür sorumlulukta, bir borçtan sorumlu olan birden fazla kiĢi, 211 ġAHLANAN, Yeni ĠĢ Yasası, s.28. 212 ġAKAR, s.51. 213 SÜZEK, s.14; ġAKAR, s.51-52; MOLLAMAHMUTOĞLU, s.144; CANBOLAT, s.70; borcun tamamından ve aynı derecede sorumludurlar214. Örneğin, alt iĢveren iĢçileri, alt iĢverenin ödemekten kaçındığı ücretlerini veya iĢ kazasından doğan tazminat alacaklarını asıl iĢverenden isteyebilirler215. Asıl iĢveren, alt iĢverenle aralarındaki sözleĢme gereğince, alt iĢverene yapması gereken ödemelerini yaptığını ileri sürerek sorumluluktan kurtulma Ģansına sahip değildir216. Alt iĢveren iĢçisi, asıl iĢveren ve alt iĢverenin birlikte sorumlu olduğu haklarını, bu iĢverenlerden ayrı ayrı veya birlikte isteyebilir217. Müteselsil sorumluluk, iĢçinin haklarını talep etme noktasında, diğer borç iliĢkileri ile karĢılaĢtırıldığında, iĢçiye, iĢverenler karĢısında güçlü ve ayrıcalıklı bir durum sağlar. Buna göre iĢçi, müteselsil sorumluluk kapsamındaki taleplerini talep ederken seçim hakkını kullanır. Bunu yaparken, açacağı davayı, ELBĠR, s.9; ÜNSAL, s.541; ESENER, Turhan, ĠĢ Hukuku, B.3, Ankara 1978, s.70. 214 AKINTÜRK, Turgut, Müteselsil Borçluluk, Ankara 1971, s.35; EREN, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C:I, 6. Bası, Ġstanbul 1998, s.803; OĞUZMAN/ÖZ, s.809; ġAKAR, s.52, 215 SÜZEK, s.165. 216 ġAKAR, s.52. 217 ÇELĠK, Seminer, s.166; EYRENCĠ/TAġKENT/ULUCAN, s.38; AKI, Erol, Ferdi ĠĢ ĠliĢkisinin Kurulması ve ĠĢin Düzenlenmesi, Yargıtay‟ın ĠĢ Hukukuna ĠliĢkin 1998 Kararlarının Değerlendirilmesi, Mess Yayını, Ġstanbul 2000, s.336; aynı yönde MOLLAMAHMUTOĞLU, s.144; Yargıtay bir kararında, öncelikle kendi iĢvereni olan alt iĢverene dava açan ve bu davayı kazanan alt iĢveren iĢçisinin, aynı hakları baĢka bir dava ile asıl iĢverenden de istemesini uygun bulmuĢtur. Davacının mükerrer yararlanıp yararlanmadığı hususunun, bu kararların infazı sırasında değerlendirilmesi gerektiğini hükme bağlamıĢtır K.2004/11266, ÇANKAYA / ÇĠL, s.102,103 ). ( Y.9.HD., 11.5.2004, E.2003/16658, ekonomik olarak güçlü olan iĢverene ( genellikle bu asıl iĢveren olacaktır ) yöneltmesi uygun olacaktır. Bunun yanında, sözkonusu uyuĢmazlıkla ilgili ispat vasıtaları hangi iĢverene yönelttiği zaman daha kuvvetli olacaksa, o iĢverene dava açılması tabiki daha uygun olacaktır218. ĠĢçinin talep ettiği haklar, asıl iĢveren veya alt iĢveren tarafından ödenmesi ile sona erer. Yine, bu iĢverenler tarafından kısmi ödeme gerçekleĢtirildiği takdirde, o kısım için iĢverenlerin sorumluluğu sona erecek, geride kalan kısım için sorumluluk devam edecektir. Alt iĢverenin, bir iĢçinin iĢçilik hakkını yerine getirmeyerek temerrüde düĢmesi halinde, asıl iĢverenin de sorumlu olduğu bu haktan dolayı ayrıca temerrüde düĢürülmesine gerek yoktur. Müteselsil sorumluluğun bir gereği olarak, alt iĢverenin temerrüde düĢmesi ile birlikte asıl iĢveren de temerrüde düĢmüĢ olacaktır219. IV- KAPSAMI 1 - 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Yasası Açısından Sorumluluğun Kapsamı 218 219 EREN, s.811. ALPAGUT, Konferans, s.58. 4857 sayılı ĠĢ Yasası'nda, asıl iĢverenin alt iĢveren ile birlikte sorumluluğunun kapsamı belirtilmiĢtir. Bundan baĢka 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasası'nda da, birlikte sorumlulukla ve sorumluluğun kapsamı ile ilgili bir hüküm bulunmaktadır. Buna göre, “Sigortalılılar üçüncü kiĢinin aracılığı ile iĢe girmiĢ ve bununla sözleĢme yapmıĢ olsalar bile bu Kanun'un iĢverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan kiĢi ile birlikte asıl iĢveren de sorumludur” ( SSY.md.87/f.I ). Sosyal Sigortalar Yasası'nda belirtilen “aracı” kavramı, bazı hallerde alt iĢveren kavramı ile aynı anlamı taĢımasına rağmen bazı hallerde ise bu kavramdan farklı bir anlam taĢıyabilmektedir. Ancak, Sosyal Sigortalar Yasası'nın bu hükmünün düzenlenirken sigortalılık esası dikkate alınırken, ĠĢ Yasası'nda birlikte sorumluluk esasına göre düzenleme yapılmıĢtır. Bu bağlamda, Sosyal Sigortalar Yasası'nın kapsamı, ĠĢ Yasası'nın kapsamından çok daha geniĢtir. Asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisi kurulduğunda, asıl iĢveren kavramı mutlaka Sosyal Sigortalar Yasası kapsamında değerlendirilmelidir. Çünkü ĠĢ Yasası çerçevesinde asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinin kurulduğu her durum, Sosyal Sigortalar Yasası'nda düzenlenen hükmün kapsamından değerlendirilebilirken, Sosyal Sigortalar çerçevesinde kurulan bir iĢ iliĢkisi her zaman ĠĢ Yasası kapsamında değerlendirilemeyebilir. Sosyal Sigortalar Yasası tarafından getirilen bu hükümle, Sosyal Sigortalar Kurumunun prim alacağı ve üçüncü kiĢinin aracılığı ile iĢe gören sigortalıların haklarını korunmaya çalıĢılmaktadır. Asıl iĢverenin, aracı ile birlikte sorumlu olduğu bazı yükümlülükler, iĢçilerinden prim kesilmesi ve Sosyal Sigortalar Kurumu'na zamanında yatırılması, aylı sigorta primleri bildirgesi ile dört aylık sigorta primleri bordrolarının verilmesi, gerekli kağıt ve defterlerin tutulması, iĢçi sağlığı ve iĢ güvenliği ile ilgili önlemlerin alınması gibi ödevlerdir220. Asıl iĢverenin buradaki birlikte sorumluluğu, sadece hukuki yöndendir221, cezai sorumluluğu kapsamaz222. Mesela; süresi içinde Sosyal sigortalar Kurumuna bildirim yapılmamıĢ olmasından kaynaklanan para cezası, asıl iĢveren için söz konusu değildir223. Aksi halde, bu tür uygulama, ceza hukukunun “cezaların kiĢiselliği” (Ģahsiliği) ilkesine aykırı olurdu224. Ayrıca, asıl iĢverenin sorumluluğu, aracının sorumluluğu ile sınırlıdır. Mesela; aracının kasıtlı olarak çalıĢanlarının primini gerçekten fazla göstermesi sonucunda doğacak borçtan, 220 221 TUNCAY, A. Can, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, 10. Bası, Ġstanbul 2002, s.208. DEMĠR, ĠĢ Güvencesi, s.32. 222 ġAKAR, s.52.,aynı görüĢte; SÜZEK, s.166-167; CANBOLAT, Talat, ĠĢ ve Sosyal Güvelik Hukukunda Alt ĠĢveren Kavramı, ĠĢ Hukuku Dergisi, Nisan-Haziran 1992, s.219. 223 SÜMER, s.21; Yargıtay bir kararında, süresinde sigorta prim bildirgesi vermeyen ve hakkında idari para cezası kararı veilmiĢ olan alt iĢverenin Sosyal Sigortalar Kurumuna olan bu borcundan dolayı, ihale makamı olan asıl iĢverenin sorumlu olmadığına karar verilmiĢtir ( Y.10.HD., 14.9.1998, E.1998/5238, K.1998/5445, Yargıtay Kararları Dergisi, ġubat 1999, s.197 ). 224 DEMĠR, ĠĢ Güvencesi, s.32; ĠNCĠROĞLU, s.36,37. aracının gerçekte sorumlu olduğu miktar kadar sorumludur. Asıl iĢveren, bunun üzerinde kalan borçlardan sorumlu değildir225. 2 - 4857 Sayılı Yasa Açısından Sorumluluğun Kapsamı 4857 sayılı ĠĢ Yasası'nın 2/VI. maddesinde “...Bu iliĢkide asıl iĢveren, alt iĢverenin iĢçilerine karĢı o iĢyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iĢ sözleĢmesinden veya alt iĢverenin taraf olduğu toplu iĢ sözleĢmesinden doğan yükümlülüklerinden alt iĢveren ile birlikte sorumludur.” denilmektedir ( ĠĢ.Y.md.2/f.VI ). Görüldüğü üzere, birlikte sorumluluk, maddede 3 ( üç ) baĢlık altında zikredilmektedir. Bunlar “ĠĢ Yasası'ndan”, “ĠĢ SözleĢmesinden” ve “Alt ĠĢverenin Taraf Olduğu Toplu ĠĢ SözleĢmesinden” doğan yükümlülüklerdir. Buna göre, alt iĢverenin iĢçisi ĠĢ Yasasından, alt iĢveren ile arasındaki iĢ sözleĢmesinden ve alt iĢverenin taraf olduğu toplu iĢ sözleĢmesinden kaynaklanan haklarını her iki iĢverenden de ayrı ayrı veya birlikte isteyebilecektir226. a) ĠĢ Yasası'ndan Doğan Yükümlülükler ĠĢ Yasası'ndan doğan yükümlülükler dediğimiz zaman ilk akla gelen iĢçi hakları; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücretleri, hafta tatili ücretleri, ulusal bayram tatili ücretleri, yol yardımı, ikramiye, prim, iĢ güvencesi hükümleri 225 226 TUNCAY, Sosyal Güvenlik, s.208. SÜZEK, s.164; ġAHLANAN, Yeni ĠĢ Yasası, s.27; EKMEKÇĠ, Seminer, s.67; ÇANKAYA / ÇĠL, s.29. uyarınca doğan tazminatlar ve yıllık izin ücretleridir227. Alt iĢveren iĢçilerinin hak kazandığı bu gibi hakların alt iĢveren tarafından yerine getirilmemesi halinde, iĢçiler bu haklarını her iki iĢverenden de talep etme hakkına sahiptirler. Bazı hallerde, iĢçinin ĠĢ Yasası'ndan doğan bir hakkı bulunmakla birlikte, bunu sadece kendi iĢvereninden isteyebileceği durumlar da olabilir. 4857 sayılı Yasa'nın 18 vd. maddelerinde düzenlenen iĢ güvencesi hükümleri buna örnek olarak verilebilir. ĠĢ güvencesi hükümleri uyarınca iĢe iade davası açan alt iĢveren iĢçisinin, bu talebi mahkeme tarafından kabul gördüğü takdirde, bu iĢçiyi iĢe iade alma yükümlülüğü alt iĢverene aittir. Bu yükümlülükten asıl iĢverenin de, alt iĢveren ile birlikte sorumlu olması mümkün değildir. Ancak, alt iĢveren tarafından mahkeme kararı doğrultusunda verilen iĢe iade kararı uygulanmaması sebebi ile, yine iĢ güvencesi hükümleri arasında düzenlenen, iĢçiye ödenmesi gereken tazminatlar ve ücretlerden asıl iĢveren de alt iĢveren ile birlikte sorumlu olacaktır228. ĠĢ Yasası'ndan doğan yükümlülükler kavramı, gerçekten geniĢ bir kavramdır. ĠĢ Yasası'nda bulunan birçok hüküm diğer yasaları da ilgilendirdiğinden, bu yasalardan doğan haklar da, ĠĢ Yasası'ndan doğan yükümlülükler kavramı 227 ÇANKAYA / ÇĠL, s.29. 228 Y.9.HD., 12.10.2005, E.2005/27556, K.2005/33221; Y.9.HD., 5.10.2005, E.2005/29174, K.2005/32481; Y.9.HD., 15.9.2005, E.2005/26212, K.2005/30041; Y.9.HD., 4.7.2005, E.2005/18377, K.2005/23621; Y.9.HD., 15.3.2005, E.2005/4783, K.2005/8577 ( ÇANKAYA / ÇĠL, s.57,58,59,67,68,77 ). içerisinde yorumlanmaktadır. Bu nedenle, asıl iĢverenin sorumluluğunun kapsamı da geniĢtir. Mesela; 2821 sayılı Sendikalar Yasası'nda düzenlenen sendikal tazminata hak kazanan alt iĢveren iĢçisi, bu hakkını asıl iĢverenden talep edebilecek midir? 4857 sayılı Yasa'nın 5. maddesinde, iĢverenin eĢit davranma yükümlülüğünden bahsedilmektedir. Bu yükümlülüğe aykırı hareket edilmesi halinde ise, iĢveren bazı yaptırımlara tabi olmaktadır. Bunlardan biri de, sendikal tazminattır. ĠĢte bu gibi nedenlerle, baĢta 2821 sayılı Yasa'da düzenlenen sendikal tazminattan asıl iĢverenin sorumlu olmayacağı gibi bir düĢünce belirse de, ĠĢ Yasası'nın, bu Yasa'ya yaptığı atıf nedeni ile, asıl iĢveren bu tazminattan da, alt iĢveren ile birlikte sorumlu olacaktır. Nitekim bu husus Yargıtay'ın önüne bir uyuĢmazlık olarak gelmiĢ ve bu uyuĢmazlık, asıl iĢverenin sendikal tazminattan sorumlu olacağı yönünde karara bağlanmıĢtır229. b) ĠĢ SözleĢmesinden Doğan Yükümlülükler 4857 sayılı ĠĢ Yasası'nın 8/I. maddesinde “ĠĢ sözleĢmesi bir tarafın ( iĢçi ) devamlı olarak iĢ görmeyi, diğer tarafın ( iĢveren ) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluĢan sözleĢmedir. ĠĢ sözleĢmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe özel bir Ģekle tabi değildir.” hükmü yer almaktadır ( ĠĢ.Y.md.8/f.I ). Madde metninden anlaĢılacağı 229 Y.9.HD., 27.12004, E.2003/15922, K.2004/5455 ( ÇANKAYA / ÇĠL, s.29 ). üzere, iĢ sözleĢmesinin temel esaslarından biri, iĢçiye ödenecek ücretin belirlenmesidir. Bu sözleĢme ile belirlenen ücret yükümlülüğünden dolayı asıl iĢveren ve alt iĢveren birlikte sorumludur. Yine burada da, alt iĢveren iĢçisi bu hakkını her iki iĢverenden de isteme hakkına sahiptir. ĠĢ sözleĢmesinden doğan iĢçi hakları ücretle sınırlı değildir. Bunun yanında, sözleĢme ile belirlenmiĢ yakacak yardımı, giyim yardımı, kira yardımı gibi yükümlülüklerden de asıl iĢveren alt iĢveren ile birlikte sorumlu olacaktır. c) Alt ĠĢverenin Taraf Olduğu Toplu ĠĢ SözleĢmesinden Doğan Yükümlülükler 4857 sayılı Yasa ile, alt iĢverenin taraf olduğu toplu iĢ sözleĢmelerinden doğan yükümlülüklerden de asıl iĢverenin alt iĢveren ile birlikte sorumlu tutulması esası benimsenmiĢtir. Buna göre, alt iĢverenin taraf olduğu toplu iĢ sözleĢmesi ile alt iĢveren iĢçisine tanınmıĢ haklardan her iki iĢveren de sorumlu olacaktır. Mesela; toplu iĢ sözleĢmesi ile, fesih bildirim süreleri uzatılmıĢtır. Alt iĢveren, bu toplu iĢ sözleĢmesinden yararlanan bir iĢçisinin iĢ sözleĢmesini bildirim sürelerine iliĢkin ücreti peĢin ödeyerek feshederken eksik ödeme yaptığı takdirde, iĢçi bu eksik ödemeyi her iki iĢverenden de talep edebilecektir. Burada dikkat edilmesi gereken diğer bir husus ise, birlikte sorumluluk kapsamında bulunan toplu iĢ sözleĢmesinin, alt iĢveren ( ya da yetkili iĢveren sendikası ) ve yetkili iĢçi sendikası arasında yapılmıĢ olmasıdır. Aksine, asıl iĢverenin taraf olduğu bir toplu iĢ sözleĢmesinden alt iĢveren iĢçilerinin yararlanması mümkün değildir230. Çünkü asıl iĢveren ile alt iĢverenin iĢyerleri hukuken iki farklı iĢyeridir231. Ancak bu konu hakkında Yargıtay, eski yıllarda farklı düĢünmekteydi232. Yargıtay'ın bu kararı doktrin tarafından da eleĢtirilmiĢti233. 230 Y.HGK.,6.6.2000, E.2001/9-711, K.2001/820; Y.9.HD., 25.3.2004, E.2003/16528, K.2004/5827 ( ÇANKAYA / ÇĠL, s.33,47,108 ); farklı görüĢteki ġEN'e göre 94 nolu ILO sözleĢmesinde nasıl ki kamu makamları tarafından ihale ile yaptırılan belirli iĢlerde aynı ya da benzer bir iĢteki toplu iĢ sözleĢmesi ihale sözleĢmesinin eki sayılıyorsa, toplu iĢ sözleĢmesi imzalandıktan sonra iĢin alt iĢverene verilmesi durumunda, asıl iĢyerindeki toplu sözleĢme de, alt iĢveren sözleĢmesinin zorunlu eki sayılmalıdır. Toplu iĢ sözleĢmesi yapılmadan önce iĢin bir bölümü ya da iĢyerinin eklentisinde yapılan iĢler alt iĢverene verilmiĢ ise, asıl iĢyerinde yetki aĢamasından itibaren alt iĢveren iĢyeri de asıl iĢyeriyle birlikte değerlendirilmeli, böylece alt iĢverenin de toplu iĢ sözleĢmesiyle bağlı olması sağlanmalıdır ( ġEN, Selüloz-ĠĢ, s.118,119 ). 231 GÜNAY, Konferans, s.28; ÇELĠK, Ekonomi'ye Armağan, 169 vd.; ÇENBERCĠ, s.148-151; REĠSOĞLU, Seza, “Aynı ĠĢyerinde Birden Çok ĠĢverenin ĠĢçilerinin Birlikte ÇalıĢmasından Doğan Hukuki Sorunlar”, Tühis, Kasım 1990, s.7; ELBĠR, s.8; CANBOLAT, 86; ULUCAN, 230-232; TUNCAY, Can, “Asıl ĠĢveren-Alt ĠĢveren ĠliĢkisi”, KĠPLAS, Y:6, S:24, Ocak 1991, s.9,10; Ayrıca GÜNAY göre, asıl iĢveren tarafından, kendisinin taraf olduğu toplu iĢ sözleĢmesinden alt iĢverenin iĢçilerinin yararlandırılması halinde, bu iĢçilerin artık asıl iĢverenin iĢçileri olarak kabul edilmesi gerekir ( GÜNAY, Konferans, s.33 ); aksi görüĢteki ġEN'e göre, “Sendikalar Yasasında alt iĢveren konusunda herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği için, kollektif iĢ hukuku açısından alt iĢveren sorununu kollektif iĢ hukukunun kendi mantığı, iç tutarlılığı içinde ele almak gerekmektedir. Bu durumda, alt iĢveren iĢyerinin ĠĢ Yasası'na göre ayrı bir iĢyeri olarak, Sendikalar Yasası'na göre ise asıl iĢyeriyle birlikte bir bütün olarak değerlendirilmesinin günümüzde karĢılaĢılan sorunların çözümü açısından uygun bir yol olacağını düĢünmekteyiz ( ġEN, Selüloz-ĠĢ, s.118,119 ). 232 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu' nun 1985 ve 1987 tarihinde verdiği kararlarda, asıl iĢverenin taraf olduğu bir toplu iĢ sözleĢmesinden alt iĢveren iĢçilerinin de yararlanabileceğine hükmedilmiĢtir ( Y.HGK., 18.12.1985, E.1985/9-737, K.1985/1108, ġEN, Selüloz-ĠĢ, s.122; Y.HGK., 4.11.1987, E.1987/9-166, K.1987/815, ÇANKAYA / ÇĠL, s.33, dn.40 ). Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 1985 tarihli kararı özetle, “Davalı taĢeronun yaptığı iĢ ve kullandığı iĢyerinin tamamen diğer davalı/asıl iĢverene ait iĢyerinin ve iĢyerlerinin bir bölümü ve eklentisi niteliğinde bulunduğu anlaĢılmaktadır. Bu durumda ĠĢ Yasasının 1. maddesi uyarınca davadan asıl iĢverenin birlikte sorumlu tutulması gerekir...TĠS'in taĢeron iĢyerini kapsamadığı yolundaki karar da hatalıdır” Ģeklindedir ( ġEN, Selüloz-ĠĢ, s.122 ); Yargıtay'ın 1986 tarihli benzer bir kararı ise özetle, “Davacı taĢeron iĢçisidir ve asıl iĢyerinde TĠS imzalandıktan sonra taraf sendikaya üye olmuĢtur. Davacının çalıĢtığı iĢyeri de, yer itibari ile yararlanmak istenilen TĠS kapsamındadır. TĠS'den yararlanma hukukumuzda bağlılık ilkesine dayandırılmıĢtır, bağlılık iĢkesi de üyelik ile gerçekleĢir. ĠĢverenin değiĢmesi TĠS'den yararlanmayı engellemez. Bu sözleĢmeye bağlılık ilkesi dıĢında, sorumluluk yönünden ĠĢ Yasası'nın 1/son fıkrasındaki hükmü deaynı doğrultudaki görüĢü pekiĢtirecek niteliktedir. Bütün bunların sonucu olarak davacının üyeliğinin iĢverene bildirildiği tarihten itibaren TĠS'den yararlanması gerekir. “ Ģeklindedir ( Y.9.HD., 20.11.1986, E.1986/9508, K.1986/10485, TÜRK-Ġġ Dergisi, Mayıs 1994, s.24 ); 233 EKONOMĠ'ye göre, Yargıtay, öncelikle toplu iĢ sözleĢmesinin tarafları yönünden hataya düĢmüĢtür. ĠĢçinin alt iĢverenin iĢçisi kabul edildiği halde, salt sözleĢmeye taraf olan iĢçi sendikasına üye olmakla, kendi iĢvereninin taraf teĢkil etmediği bir toplu iĢ sözleĢmesinden yararlanması öngörülmekte ve bu “bağlılık ilkesine” dayandırılmaktadır. Toplu iĢ sözleĢmesi, bu sözleĢmeye taraf olan kiĢilerle, onların üyelerini ve çalıĢtırdığı kimseleri bağlar. Asıl iĢveren ile yapılmıĢ olan bir toplu iĢ sözleĢmesinde, sadece ona iĢ sözleĢmesi ile bağlı olan kendi iĢçileri hakkında uygulanabilir. Alt iĢverenin iĢçileri ile asıl iĢveren arasında bir hizmet sözlemesi olmadığı için, bu iĢçilerin toplu iĢ sözleĢmesinden yararlanabilmesi mümkün değildir ( EKONOMĠ, Tekstil ĠĢveren, s.5 ); AYDINLI'ya göre, “Hem Ferdi ĠĢ Hukuku hem de Toplu ĠĢ Hukuku düzenlemelerinde, iĢveren ve ona hizmet aktiyle bağlı olarak çalıĢan iĢçilerin hak ve yükümlülükleri, her iĢçi iĢveren iliĢkisinde ayrı ayrı ele alınır. Yani Yasa'da açıkça belirtilmedikçe ( 1475.s.ĠĢ.Y.md.1/5 fıkrasında olduğu gibi ) hiçbir iĢveren kendine hizmet akti ile bağlı olmayan iĢçinin haklarından sorumlu değildir. Bu da özel hukukun nispiliği ilkesinden kaynaklanırç Aynı ilke toplu iĢ iliĢkilerinde de vardır. ĠĢçisi olmayan bir iĢçinin sırf kendi iĢyerinde çalıĢması dolayısıyla orada yapılacak toplu iĢ sözleĢmesinden yararlanacağı anlamına gelmez. Çünkü; toplu iĢ sözleĢmesinden sadece o iĢyerinin iĢverenine bağlı iĢçiler yararlanabilir ( AYDINLI, Ġbrahim, Türk ĠĢ Hukukunda ĠĢyeri ve ĠĢletme Kavramları, Ankara 2001, s.125 ); EYRENCĠ'ye göre, “Gerçekten, ülkemizde toplu iĢ iliĢkilerini düzenleyen 2821 ve 2822 sayılı Yasalardaki esaslar dikkate alındığında, bir toplu iĢ sözleĢmesinin kiĢiler bakımından uygulama alanına, sözleĢmeye taraf iĢveren sendikasına üye olan veya sendika üyesi olmayan iĢveren ile onun sözleĢmeye taraf iĢçi sendikasına üye olan iĢçileri girer. AbĢka bir anlatımla, iĢyerinde çalıĢan iĢçi toplu iĢ sözleĢmesinin tarafı iĢverene hizmet akdi ile bağlı olmalıdır. Asıl Bu eleĢtiriler doğrultusunda, Yargıtay zaman içerisinde bu görüĢünü değiĢtirmiĢ ve asıl iĢverenin taraf olduğu toplu iĢ sözleĢmelerinden alt iĢveren iĢçilerinin yararlanamayacağını kabul etmiĢ ve bu karar Yargıtay'ın istikrar kazanmıĢ görüĢlerinden olmuĢtur234. Burada tartıĢma yaratabilecek ve uygulamada bazı problemler ortaya çıkarabilecek bir durum da asıl iĢverenin, alt iĢverenin taraf olduğu toplu iĢ sözleĢmesinden doğan yükümlülüklerden alt iĢverenin iĢçilerine karĢı birlikte sorumlu olmasıdır. Düzenleme her ne kadar iĢçi haklarını korumaya yönelik olsa da iĢverenin iĢçisi olmayan alt iĢverenin iĢçileri için bu bağ mevcut olmadığından, bu iĢçiler taraf sendikaya üye olsalar ve yararlanma talebinde bulunsalar dahi, asıl iĢverenin taraf olduğu bir toplu iĢ sözleĢmesinden yararlanmaları mümkün değildir. Ancak, sendika koĢulları varsa alt iĢverenle bir toplu iĢ sözleĢmesi yapabilir ve alt iĢverenin iĢçileri taraf sendikaya üye olarak veya dayanıĢma aidatı ödeyerek bu sözleĢmeden yararlanabilirler ( EYRENCĠ, Öner, Toplu ĠĢ ĠliĢkileri Açısından Yargıtayın 2001 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, Yargıtayın ĠĢ Hukukuna ĠliĢkin Kararlarının Değerlendirilmesi 2001, Ankara 2003, s.182,183 ); CANBOLAT, s.106; ELBĠR, s.11; GÜNAY, Cevdet Ġlhan, Toplu ĠĢ SözleĢmesi Grev ve Lokavt Hukuku, Ankara 1999, s.295. 234 Y.HGK., 14.11.2001, E.2001/9-711, K.2002/820; Y.9.HD. 23.9.1996, E.1996/16162, K.1996/17617 ( GÜNAY, 2004, 277-285 ); Y.9.HD., 5.4.1996, E.1995/34095, K.1996/2188 ( EKONOMĠ, Münir, Yargıtay‟ın ĠĢ Hukukuna ĠliĢkin 1996 Yılı Emsal Kararları, Ankara 1998, s.43,44 ); Y.HGK.,6.6.2000, E.2001/9-711, K.2001/820; Y.9.HD., 25.3.2004, E.2003/16528, K.2004/5827 ( ÇANKAYA / ÇĠL, s.33,47,108 ); Y.9.HD., 11.3.1996, E.1996/2554, K.1996/4851 ( ÇELĠK, Nuri, Alt ĠĢveren ĠĢçilerinin Asıl ĠĢverenle Yapılan Toplu ĠĢ SözleĢmesinden Yararlanamayacağı Konusundaki Yargıtay Kararı, Prof. Dr. Kenan Tunçomağ'a Armağan, Ġstanbul 1997, s.71 ); Y.9.HD., 29.4.1997, E.1996/3762, K.1997/7742 ( ĠĢveren Dergisi, TĠSK, Temmuz 1997, s.15 ); Y.9.HD., 18.6.1997, E.1997/8568, K.1997/12193; Y.9.HD., 18.11.1997, E.1997/16673, K.1997/19164 ( EKONOMĠ, Münir, Yargıtay‟ın ĠĢ Hukukuna ĠliĢkin 1997 Yılı Emsal Kararları, Ankara 2000, s.10-16 ); aynı görüĢte ÖZDEMĠR, Burhan, Asıl ĠĢveren-Alt ĠĢveren ĠliĢkisi ve Yargıtayın Konu Hakkındaki Yeni Kararı, Çimento ĠĢveren Dergisi, Mart 1997, s.27,28. asıl iĢveren açısından ağır sonuçlar doğurabilecektir. ġöyle ki, alt iĢveren her nasıl olmuĢsa her iki iĢverene de çok ağır borçlar yüklemiĢ bir toplu iĢ sözleĢmesi imzalamıĢsa asıl iĢveren de büyük borçlar altına girebilecektir. Özellikle değinmek istediğimiz konu, alt iĢverenin kasıtlı olarak asıl iĢvereni zarara uğratmak saikiyle hareket ettiği durumlarda asıl iĢvereni koruyan bir düzenlemenin bulunmamasıdır. Bu düzenlemenin neler getireceği uygulamada daha iyi görülecektir. d) Birlikte Sorumluluğun Bazı Sınırları Birlikte sorumluluğun kapsamı, ilk olarak, alt iĢverenin iĢçileri ile ilgili olarak sadece o iĢyerinde ve orada çalıĢtıkları süre ile sınırlıdır235. Asıl iĢverenin alt 235 EYRENCĠ/TAġKENT/ULUCAN, s.38; TAġKENT, Alt iĢveren, s.366; GÜNAY, 2004, s.272; ĠNCĠROĞLU, s.36; UÇUM, s.24; DĠSK/Genel-ĠĢ Eğitim Yayınları, s.8; Yargıtay bir kararında, “...Davacı iĢçi, alt iĢverenin görevlendirmesi üzerine bir asıl iĢverene ait iĢyerinden alınmıĢ ve baĢka bir asıl iĢveren nezdinde çalıĢmaya baĢlamıĢtır. Bu nedenle davalı Polat ĠnĢaat A.ġ. sadece kendi iĢyerinde geçen çalıĢmalar sebebiyle doğan iĢçilik haklarından sorumlu tutulmalıdır. Davacının kıdem tazminatı ve izin alacağına hak kazanabilmesi için gereken bir yıllık çalıĢma Ģartı, bu iĢyeri bakımından gerçekleĢmemiĢtir. 1475 sayılı ĠĢ Kanununda asıl iĢveren ile alt iĢverenin birlikte sorumluluğuna gidilebilmesi için “o iĢyeri ile ilgili” bir yükümlülüğün doğmuĢ olması gerekir. Bu nedenle, davalı Polat ĠnĢaat A.ġ.'nin kıdem tazminatları ile izin alacağından sorumlu tutulması hatalı olmuĢtur...” Ģeklinde hüküm kurmuĢtur ( Y.9.HD., 15.2.2005, E.2004/10569, K.2005/4336, ÇANKAYA / ÇĠL, s.80 ). 1475 sayılı Yasa dönemine ait olan bir uyuĢmazlık hakkında verilen bu karar, 4857 sayılı Yasa açısından da geçerlidir. Gerçekten, 4857 sayılı Yasa'nın 2/VII. maddesinde de “o iĢyeri ile ilgili olarak” ifadesi aynen yer almaktadır. iĢveren ile birlikte sorumluluğu, iĢin alt iĢverene verildiği tarihten itibaren baĢlayacaktır236. Aynı Ģekilde, alt iĢveren o iĢyerindeki iĢini bitirmesi veya herhangi bir Ģekilde ayrılması halinde sorumluluk kendiliğinden sona ermiĢ olacaktır. Asıl iĢverenin alt iĢverenin iĢçilerine karĢı Yasanın öngördüğü Ģekildeki birlikte sorumluluğu, süre yönünden, asıl iĢverenden iĢ alan alt iĢverenin iĢe baĢlama tarihi ile bitirme ( ya da bırakma ) tarihi arasındaki zaman ile sınırlıdır 237. Ayrıca, alt DEMĠR, s.15; ÜNSAL, s.541; aynı yöndeki bir Yargıtay kararında, “...Davacı dava dilekçesinde, davalılardan Mensoy ınĢaat Sanayi Ticaret Limited Ģirketinde 1 Ağustos 1994 tarihinde iĢe baĢladığını ve 4 Aralık 1998 tarihinde sözleĢmesini feshettiğini ve bu nedenle taĢaron olarak yol yapımını üstlenen Mensoy Ģirketi ile yol ihalesini alan Nurol Ģirketinden müĢtereken ve müteselsilen kıdem tazminatı ile izin ücreti ve 1998 yıllarına ait ekim ve kasım ayı ücretlerinin tahsiline karar verilmesini istemiĢtir...Dosyadaki bilgi ve belgelerden; davacı iĢçinin 1994 yılı Ağustos ayından 4.12.1998 tarihine kadar Mensoy Limited Ģirketinde çalıĢtığı ve bu firmanın 24 Haziran 1996 tarihli sözleĢme ile otoyol inĢaatının beton iĢlerinin yapımını Nurol firmasından taĢaron sıfatı ile almıĢ olduğu ve davacının ise ekim ve kasım 1998 aylarına iliĢkin ücretlerinin ödenmeyiĢi nedeni ile iĢ akdini sona erdirdiği anlaĢılmaktadır. 1475 sayılı ĠĢ Kanununun birinci maddesinin son fıkrasında; "bir iĢverenden belirli bir iĢin bir bölümünde veya eklentilerinde iĢ alan ve iĢçilerini münhasıran o iĢyerinde ve eklentiklerinde çalıĢtıran diğer bir iĢverenin kendi iĢçilerine karĢı o iĢyeri ile ilgili ve bu kanundan veya hizmet akdinden doğan yüklemlerinden asıl iĢverende birlikte sorumludur." denilmektedir. Bu madde hükmünden hareket edildiği takdirde Nurol A.ġ.nin sorumluluğu "o iĢyeri tabirinden de" anlaĢılacağı Ģekilde Mensoy A.ġ.ne iĢin verildiği tarihten itibaren baĢlar. Daha önceleri için her iki Ģirket arasında bir bağlantı bulunmadığından bu Ģirketi tüm hizmet süresi için sorumlu tutmak mümkün değildir.” Ģeklinde hüküm kurmuĢtur ( Y.9.HD., 22.2.2001, E.2000/19790, K.2001/3151, ĠĢveren Dergisi, TĠSK, Mayıs 2001, s.16-17 ). 237 MOLLAMAHMUTOĞLU, s.144; ARSEVEN, Faik, Yeni ĠĢ Kanununun Getirdiği BaĢlıca 236 Yeniliklerin Değerlendirilmesi, Mercek Dergisi, Nisan 2004, s.23; Yargıtay bir kararında, 31.12.2001 tarihinde davalı Ģirketler arasında asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisi sona ermiĢ olduğundan, bu tarihten sonra davacı iĢçinin doğan alacaklarından, asıl iĢverenin alt iĢveren ile birlikte sorumlu tutulamayacağına karar vermiĢtir ( Y.9.HD., 19.7.2005, E.2005/22035, K.2005/26438, ÇANKAYA / ÇĠL, s.64,65 ); aynı yöndeki baĢka bir Yargıtay kararında, davacı alt iĢveren iĢçisinin iĢ sözleĢmesi, asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinin son bulmasından sonra feshedilmesi nedeni ile, asıl iĢveren aleyhine açılan davanın reddine karar verilmiĢtir ( Y.9.HD., 17.2.2005, E.2005/3257, K.2005/4494, ÇANKAYA / ÇĠL, s.79 ) iĢverenin daha önce ve devamlı olarak çalıĢtırdığı iĢçiler de bu sorumluluğun kapsamı dıĢındadırlar. Asıl iĢverenin birlikte sorumluluğunun diğer bir sınırı ise, alt iĢverenin kendi iĢçilerine karĢı sorumluluğunun kapsamıdır238. Alt iĢverenin iĢçileri, asıl iĢverenden ancak kendi iĢverenleri olan alt iĢverenden isteyebileceği hakları isteyebilecektir. Bunun dıĢına çıkarak, alt iĢverenin sorumluluğunun dıĢındaki bir hak talebi asıl iĢveren açısından da geçerli olmayacaktır. 3 - 4857 Sayılı ĠĢ Yasası Ġle 1475 Sayılı ĠĢ Yasası'nın KarĢılaĢtırılması 4857 sayılı Yasa ile asıl iĢverenin sorumluluğu geniĢletilmiĢ ve eski düzenlemeden farklı olarak, alt iĢverenin taraf olduğu toplu iĢ sözleĢmelerinden 238 Y.HGK., 14.11.2001, E.2001/9-711, K.2002/820; Y.9.HD., 29.4.1997, E.1997/3762, K.1997/7742 ( GÜNAY, 2004, s.277-284 ); Y.HGK.,6.6.2000 E.2001/9-711, K.2001/820 ( ÇANKAYA / ÇĠL, s.47 );Y.9.HD., 5.4.1996, E.1995/34095, K.1996/2188 ( EKONOMĠ, s.43,44 ); MOLLAMAHMUTOĞLU, s.144; GÜNAY, Konferans, s.32; ÇANKAYA, Osman Güven, “Türk ĠĢ Hukukunda Alt ĠĢveren Kavramı”, Uygulamada Asıl ĠĢveren-Alt ĠĢveren ĠliĢkilerinden Doğan Bazı Sorunlar, Aydın Özkula'a Armağan, Kamu-ĠĢ Yayını, 2002, s.23; Yargıtay bir kararında, “...davacının alt iĢverenin iĢçisi olması halinde asıl iĢveren durumundaki davalı iĢverenin taraf oldupu TĠS'den yararlanamaz. Bütün bunlardan ve kıdem tazminatından aslında alt iĢverenin sorumlu tutulması kuraldır. Asıl iĢverenin sorumluluğu ise, alt iĢverenin sorumlu olduğu miktar ile sınırlıdır. Bu durumda taĢeron kıdem tazminatından hangi miktarda sorumlu ise davalının da o miktar ile sınırlı sorumluluğu kabul edilmelidir.” Ģeklinde hüküm kurmuĢtur ( Y.9.HD., 11.5.1998, E.1998/582, K.1998/8740, ĠĢveren Dergisi, S:10, TĠSK, Temmuz 1998 ). doğan yükümlülüklerden de asıl iĢveren alt iĢveren ile birlikte sorumlu tutulması esası benimsenmiĢtir239. 1475 sayılı ĠĢ Yasası'nın 2/V. maddesinde birlikte sorumluluk “Bir iĢverenden belirli bir iĢin bir bölümünde veya eklentilerinde iĢ alan ve iĢçilerini münhasıran o iĢyerinde ve eklentilerinde çalıĢtıran diğer bir iĢverenin kendi iĢçilerine karĢı o iĢyeri ile ilgili ve bu kanundan veya hizmet akdinden doğan yüklemlerinden asıl iĢveren de birlikte sorumludur.” Ģeklinde belirtilmiĢti ( E.ĠĢ.Y.md.2/V ). Görüldüğü üzere, sorumluluğun kapsamı iki ana unsurdan oluĢmaktadır. Bunlar ĠĢ Yasası'ndan doğan yükümlülükler ve iĢ sözleĢmesinden doğan yükümlülüklerdir. 1475 sayılı ĠĢ Yasası'nı yürürlükten kaldırarak bu Yasa'nın yerine yürürlüğe giren 4857 sayılı ĠĢ Yasası'nın 2/VI. maddesinde ise “...Bu iliĢkide asıl iĢveren, alt iĢverenin iĢçilerine karĢı o iĢyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iĢ sözleĢmesinden veya alt iĢverenin taraf olduğu toplu iĢ sözleĢmesinden doğan yükümlülüklerinden alt iĢveren ile birlikte sorumludur.” denilmek sureti ile, eski Yasa'dan farklı olarak alt iĢverenin taraf olduğu toplu iĢ sözleĢmelerinin de birlikte 239 MOLLAMAHMUTOĞLU, s.144; DEMĠR, Mess, s.90; KUTAY, Rıfat, “ĠnĢaat Firmaları Açısından Alt ĠĢveren Uygulamaları ve Sorunlar”, Yeni ĠĢ Yasasının Alt ĠĢveren Kurumuna BakıĢı Sorunların Değerlendirilmesi ve Çözümleri, Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku AraĢtırma ve Uygulama Merkezi Ġle Türkiye ĠnĢaat Sanayicileri ĠĢveren Sendikası Arasında 06 Mayıs 2004 Tarihinde OrtaklaĢa Düzenlenen Toplantı Notları, Ġntes, Yayın No:10, Ankara 2004,s.36; ÇANKAYA / ÇĠL, s.32; ERDĠNER, s.8. sorumluluk kapsamı içine alındığı görülmektedir ( ĠĢ.Y.md.2/VI )240. Burada getirilen değiĢikliğin uygulamaya nasıl yansıyacağı Yargıtay kararları ile belirlenecektir. 1475 sayılı Yasa döneminde, Yargıtay tarafından, asıl iĢverenin, alt iĢverenin taraf olduğu toplu iĢ sözleĢmesinden sorumlu olacağı yönünde kararlar verilmiĢtir241. 1996 tarihli bir Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında da, alt iĢverenin taraf olduğu toplu iĢ sözleĢmesinden doğan iĢçi haklarından asıl iĢverenin de sorumlu olduğu kabul edilerek, bugünkü düzenlemeye paralel bir karar verilmiĢtir242. Bu nedenle, 4857 sayılı Yasa ile getirilen düzenlemenin uygulamada herhangi bir değiĢiklik yapmayacağı açıktır. Bu durum, 4857 sayılı Yasa ile getirilen “alt iĢverenin taraf olduğu toplu iĢ sözleĢmesinden doğan iĢçi haklarından asıl iĢveren ve alt iĢverenin birlikte sorumlu olduğu” hususundaki düzenlemenin, Yargıtay'ın bu konudaki içtihadı doğrultusunda yapıldığına iĢarettir243. Yargıtay'ın 240 CANBOLAT'a göre, eski düzenleme zamanında da, alt iĢverenin kendi iĢçileri ile arasında yaptığı toplu iĢ sözleĢmesine dayanan iĢçi taleplerinden asıl iĢveren de sorumlu idi ( CANBOLAT, Talat, Alt ĠĢveren Kavramı ve Uygulama Sorunları, Ġstanbul Barosu ÇalıĢma Hukuku Komisyonu Bülten, C:1, S:2, Haziran 1997, s.32 ). 241 Y.9.HD., 11.3.1996, E.1996/2554, K.1996/4851 ( Yargıtay Kararları Dergisi, Eylül 1996, 1414-1415 ); Y.9.HD., 17.1.1996, E.1995/2398, K.1996/174 ( Tekstil ĠĢveren Dergisi, Aralık 1996, s.20 ); Y.9.HD., 23.6.1996, E.1996/16162, K.1996/17617 ( Tekstil ĠĢveren Dergisi, ġubat 1997, s.14 ). 242 Y.HGK., 7.2.1996, E.1995/9-901, K.1996/44 ( ġEN, Selüloz-ĠĢ, s.107, dn.149 ) 243 MOLLAMAHMUTOĞLU, s.147. bu yöndeki kararları, her zaman belirtilen alt iĢverenin iĢçilerinin korunması ilkesine uygun olmuĢtur244. § 8 - ASIL ĠġVEREN-ALT ĠġVEREN ĠLĠġKĠSĠNDE MUVAZAA I - GENEL OLARAK Muvazaa, genel olarak, sözleĢmeyi yapan tarafların üçüncü kiĢileri aldatmak amacıyla ve gerçek iradelerini uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmeyen Ģekilde yaptıkları sözleĢmelerin tabi olduğu bir yaptırımdır. Muvazaada, mutlaka tarafların üçüncü kiĢileri aldatma ve görünüĢte yaptıkları sözleĢmenin kendileri arasında bir hüküm doğurmayacağı hususlarında anlaĢmıĢ olmaları gerekir. Buradaki aldatma kavramından anlaĢılması gereken, tarafların aralarında yaptıkları sözleĢme ile üçüncü kiĢileri yanıltmaya yönelik niyetleridir 245. 4857 sayılı ĠĢ Yasası‟nda asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisi tekrar düzenlenmiĢ ve muvazaa olgusu gibi bazı esaslı noktalarda önemli değiĢiklikler yapılmıĢtır. Yargıtay kararları doğrultusunda muvazaayı yaratan durumlar ve iĢ hayatında ortaya çıkan uyuĢmazlıklar tespit edilmiĢ, bu konuda daha ayrıntılı bir 244 Asıl ĠĢverenle Yapılan Toplu ĠĢ SözleĢmesinde Alt ĠĢveren ĠĢçilerinin Yararlanıp Yararlamayacaklarına ĠliĢkin Yargıtay Kararlarının GeliĢimi, Prof. Dr. Nusret Ekin'e Armağan, Tühis Yayını, Yayın No:38, Ankara 2000, s.787. 245 Y.HGK.,6.6.200 E.2001/9-711, K.2001/820 ( ÇANKAYA / ÇĠL, s.46,47 ). düzenlemeye gidilerek246 bazı durumlarda bu iliĢkinin kurulamayacağı hükme bağlanmıĢtır247. Yukarıda bahsedildiği üzere, muvazaa esaslı olarak Borçlar Yasası'nda düzenlenmiĢtir. Ancak, asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinin kurulması ile meydana gelen bazı sıkıntılar, muvazaa olgusunun somut örneklerinin ĠĢ Yasası'nda düzenlenmesine neden olmuĢtur. Muvazaa olgusunu hakimin re'sen gözetmek zorundadır. Tarafların böyle bir iddiada bulunmalarına gerek yoktur248. Asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisi ile ilgili olarak önüne bir uyuĢmazlık gelen hakim, öncelikle bu iliĢkide muvazaa olup olmadığı hususunu açıklığa kavuĢturmalıdır. Zira, alt iĢveren iĢçisinin asıl iĢverenden iĢçi haklarına iliĢkin talepte bulunduğu bir durumda, asıl iĢveren ile alt iĢveren arasındaki iliĢkinin muvazaalı olması, çok farklı sonuçlara yol açacaktır. II - Ġġ YASASI AÇISINDAN MUVAZAA 246 TĠSK, 4857 sayılı ĠĢ Kanunu ve Gerekçesi, s.101; Bu konuda kazuistik, meseleci bir yöntemin benimsenmesi yerinde olmamıĢtır. Burada da, diğer Yasalardaki gibi soyut bir düzenleme yapılarak, ayrıntıların yargının yorumuna bırakılması daha doğru olacaktı ( CENTEL, Konferans, s.53 ); aksi yönde SÜZEK'e göre, Yasada muvazaalı hallerin belirtilmesi olumludur. Bunların Yasada belirtilmesi önleyici nitelik taĢıyacaktır. Bu hükümleri Anayasal hükümleri gözönüne alarak yorumladığımızda, sözleĢme, çalıĢma özgürlüğüne yönelik kaygılar da giderilmiĢ olacaktır ( SÜZEK, Konferans, s.71 ). 247 GÜNAY, Konferans, s.25. 248 GÜNAY, 2004, s. 283; Yargıtay bir kararında, “ ( Y.9.HD., 16.10.1995, E.1997/10874, K.1997/31656, GÜNAY, 2004, s. 284 ); ÇANKAYA / ÇĠL, s.36. 4857 sayılı Yasa'nın 2/VII. maddesine göre “Asıl iĢverenin iĢçilerinin alt iĢveren tarafından iĢe alınarak çalıĢtırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o iĢyerinde çalıĢtırılan kimse ile alt iĢveren iliĢkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl iĢveren alt iĢveren iliĢkisinin muvazaalı iĢleme dayandığı kabul edilerek249 alt iĢverenin iĢçileri baĢlangıçtan itibaren asıl iĢverenin iĢçisi sayılarak iĢlem görürler. ĠĢletmenin ve iĢin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iĢler dıĢında asıl iĢ bölünerek alt iĢverenlere verilemez.” ( ĠĢ.Y.md.2/f.VII ). 1980'li yıllardan sonra, ekonomik Ģartların etkisiyle, alt iĢverene verilen iĢlerin sayısında önemli artıĢlar olduğunu daha önce belirtmiĢtik250. Bu artıĢın bir sonucu olarak, iĢçilerin bireysel ve kollektif haklarının sınırlandırılması, bu hakların kullanılamaz hale getirilmesi olayları yoğunlaĢmakla birlikte, bu durum yargıya intikal eden uyuĢmazlıklarla da doğrulanmıĢtır. Yargıtay'ın tespitlerinde, muvazaalı iĢlemlerin belirli ölçütlerle açıkça ortaya konulması ve hukuki sonuçları önemli bir fren oluĢturmuĢsa da; Yargıtay'ın görüĢleri esas alınarak asıl iĢveren-alt iĢveren 249 Burada kullanılan “muvazaalı iĢleme dayandığı kabul edilerek” ifadesi Bilim Komisyonu tarafından önerilen bir ifade değildir. Bilim Komisyonu burada “muvazaalı iĢlem kanıtlandığında” ifadesini kullanmıĢ ve TBMM 'ne bu Ģekilde metin teklif edilmiĢtir ( SÜZEK, Konferans, s.44 ). 250 Bkz.s.5. iliĢkisinin kötüye kullanılmasına fırsat yaratmamak üzere konunun madde hükümleri arasına alınarak düzenlenmesi uygun görülmüĢtür251. Ġlk olarak Yasa'nın muvazaalı olarak kabul ettiği bir iliĢki, asıl iĢverenin iĢçilerinin alt iĢveren tarafından çalıĢtırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanmasıdır ( ĠĢ.K.m.2/VII ). Burada önemli olan husus, alt iĢveren tarafından çalıĢtırılan, asıl iĢverenin eski iĢçisinin haklarının kısıtlanıp kısıtlanmadığıdır. Yoksa, baĢlı baĢına asıl iĢverenin iĢçilerinin alt iĢveren tarafından iĢe alınarak çalıĢtırılması muvazaalı bir durum olarak gösterilmemiĢtir. Bu nedenle, hakları herhangi bir Ģekilde kısıtlanmamıĢ bir asıl iĢverenin iĢçisinin alt iĢveren tarafından iĢe alınarak çalıĢtırılmasında herhangi bir sakınca yoktur252. Yasakoyucu, bu 251 DĠSK/Genel-ĠĢ Eğitim Yayınları, s.9. 252 Aksi yöndeki bir Yargıtay kararında “...Dosya içeriğine göre, davacının dahili davalı iĢçisi olarak çalıĢırken iĢ sözleĢmesinin 15.01.2004 tarihinde ihbar ve kıdem tazminatları ödenerek feshedildiği, 16.01.2004 tarihinde davalı ve dahili davalı arasında taĢıma iĢi konusunda sözleĢme imzalandığı, dahili davalı Ģirketin asıl iĢinin de taĢıma iĢi olduğu, davacının bu kez 16.01.2004 tarihinde taĢıma iĢini ihale ile alan davalının iĢçisi olarak çalıĢmaya aynı yerde devam ettiği ve iĢ sözleĢmesinin davalı Ģirketçe 01.11.2004 tarihinde ihbar tazminatı ödenerek feshedildiği anlaĢılmaktadır. Belirtmek gerekir ki, 4857 sayılı ĠĢ Kanununun 2/son maddesi uyarınca “asıl iĢverenin iĢçilerinin alt iĢveren tarafından iĢe alınarak çalıĢtırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl iĢveren alt iĢveren iliĢkisinin muvazaalı iĢleme dayandığı kabul edilerek alt iĢverenin iĢçileri baĢlangıçtan itibaren asıl iĢverenin iĢçisi sayılarak iĢlem görürler. ĠĢletmenin ve iĢin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iĢler dıĢında asıl iĢ bölünerek alt iĢverenlere verilemez.” Somut olayda davacı, dahili davalı Arkas UlaĢtırma A.ġ. iĢçisi olarak çalıĢırken, iĢ sözleĢmesi feshedilmiĢ ve adı geçen Ģirket, asıl iĢi olan taĢıma iĢini bölerek alt iĢveren diğer davalı Kara Nakliyat Ģirketine vermiĢ bulunmaktadır. Yukarıda belirtilen hükmün ihlal edildiği açıktır....” Ģeklinde hüküm kurulmuĢtur ( Y.9.HD., 12.12.2005, E.2005/36137, hükümle, daha önce asıl iĢverenin iĢçisi olarak çalıĢan bir iĢçinin almıĢ olduğu ücret miktarından kesinti yapmak suretiyle alt iĢveren tarafından iĢe alınarak çalıĢtırılmasının önüne geçmek istemiĢ ve bir muvazaa örneği olan bu durumu açıkça belirterek yaptırıma bağlamıĢtır253. Yasa'nın ilgili maddesinde belirtilen diğer bir muvazaalı durum ise, asıl iĢveren tarafından daha önce çalıĢtırılan iĢçi ile asıl iĢveren arasında asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinin kurulamayacağı hususudur ( ĠĢ.Y.md.2/f.VII ). Buna örnek olarak, iplik üretimine yönelmiĢ bir iĢyerinde iplik boyama bölümünden sorumlu olarak çalıĢan bir iĢçi ile asıl iĢveren arasında asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisi kurulmak sureti ile bu sorumlu iĢçinin iĢyerinin aynı bölümünde çalıĢmalarına devam etmesi verilebilir. Gerçekten de uygulamada görülen diğer bir muvazaa yöntemi budur ve Yasakoyucu bu hüküm ile, daha önce asıl iĢverenin iĢyerinde çalıĢan iĢçinin o iĢyerinden ayrılarak kendi sağladığı iĢçilerle o iĢi yürütmek sureti ile o iĢyerinde sendikasız ve ucuz iĢçi çalıĢtırılmasının önüne geçmek istemiĢtir254. K.2005/39139, ÇANKAYA / ÇĠL, s.48-5 ). 253 TAġKENT, Alt iĢveren, s.365. 254 TAġKENT' e göre, buradaki amaç, iĢçilerin hak kaybına uğramamaları için kötüye kullanımların önüne geçmektir. Bir hak kaybı olmadığı takdirde, o iĢyerinde 2-3 sene önce çalıĢmıĢ bir iĢçi ile asıl iĢveren arasında asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinin kurulmasını engellemek doğru değildir. Burada önemli olan ortada muvazaalı bir iliĢkinin olup olmadığı ve bir hak kaybının yaĢanıp yaĢanmadığıdır ( TAġKENT, Alt iĢveren, s.365 ); aksi görüĢte, AKYĠĞĠT, Ercan, ĠĢ Hukuku, 3. Bası, Ankara 2003, s.70. Yukarıda belirtilen ve ĠĢ Yasası tarafından muvazaalı olduğu kabul edilen durumları Usul Hukuku açısından bir yasal karine olarak kabul etmek gerekir255. Bu karinenin her zaman aksini isbat etmek mümkündür. Muvazaa ile ilgili bu hükümlerin Yasa'da yer almasının sebebi, geçmiĢte görülen ve sendikal örgütlenmeyi engelemeyi amaçlayan giriĢimlerdir. Mesela; bir iĢveren, iĢyerindeki sendikal örgütlenmeyi engellemek amacı ile, kendi iĢçilerini bir alt iĢverenin aracılığı ile çalıĢtırmaya devam ediyor. Bir ay önce kendi çalıĢtırdığı iĢçilerini, bir ay sonra alt iĢveren çalıĢtırıyor. ĠĢte burada, Yasa'nın engellemeye çalıĢtığı bir durum vardır. Aksi takdirde, iyiniyetli ve ihtiyaçlara cevap veren bir giriĢimi Yasa'nın engellemeye çalıĢması mümkün değildir256. Ancak, sözkonusu düzenlemelerin bazı sorunları da beraberinde getireceği açıktır. ĠĢ Yasaları'nın genel ilkesi olan iĢçinin korunması esası çerçevesinde yapılacak yorumlar neticesinde, özellikle iĢverenlerin aleyhine durumlar ortaya çıkabilecektir. Mesela, iĢyerinde yüzlerce iĢçi çalıĢtıran ve sık aralıklarla, asıl iĢinin bir bölümünü veya yardımcı iĢlerini alt iĢverenlere gördüren bir asıl iĢverenin, iĢ verdiği alt iĢverenlerin iĢçilerinin daha önce kendi iĢçisi olarak çalıĢıp çalıĢmadığını tespit edebilmesi neredeyse 255 imkansızdır. ĠĢte bu gibi hallerde, Yasa olumsuz sonuçlar SÜZEK, Konferans, s.44; ġAHLANAN, Konferans, s.50,51; DEMĠRCĠOĞLU / CENTEL, s.52; EYRENCĠ / TAġKENT / ULUCAN, s.38; aksi yönde ÇANKAYA / ÇĠL, s.24; EYRENCĠ, s.22. 256 ġAHLANAN, Konferans, s.50. doğurabilecektir257. Bunun aksine iĢçi aleyhine de bazı sonuçlar ortaya çıkabilir. Mesela; asıl iĢveren tarafından, içinde bulunduğu ekonomik sıkıntılardan dolayı bazı yardımcı iĢleri alt iĢverenlere verme, kendi iĢçilerinden birkaçının da iĢ sözleĢmelerini feshetme iĢlemi yapılmak istendiğinde, asıl iĢverenin iĢçisi olarak çalıĢan ancak iĢ sözleĢmeleri feshedilecek olan iĢçiler, hak kısıtlamasını kabul etseler dahi, yardımcı iĢlerin verileceği alt iĢverenlerin iĢçisi olarak çalıĢmaları muvazaa olgusunu ortaya çıkaracaktır. Alt iĢverenin iĢçisi olarak daha düĢük ücretle dahi olsa çalıĢmayı kabul eden iĢçinin aleyhine bir durum ortaya çıkacaktır. Sözkonusu düzenleme, 1475 sayılı ĠĢ Yasası'nın yürürlükte olduğu dönemdeki düzenleme ile karĢılaĢtırıldığında, aslında yapılan değiĢikliğin eski düzenleme karĢısında çok farklı yorumlanacağını söylemek mümkün değildir. Eski düzenleme zamanında da, Yargıtay önüne gelen uyuĢmazlıklarda muvazaa olgusunu, bugünkü düzenleme ile paralel bir Ģekilde değerlendiriyordu. Bu nedenle, yeni düzenlemenin yargı kararlarında önemli bir değiĢiklik yapmayacağı düĢünülmektedir. III - BORÇLAR YASASI AÇISINDAN MUVAZAA 4857 sayılı Yasada belirtilen bu muvazaalı halleri sınırlı bir Ģekilde düĢünmemek gerekir. Asıl iĢveren ile diğer iĢveren arasında kurulmuĢ olan iliĢki 257 ÇANKAYA / ÇĠL, s.25. genel hükümlere göre her zaman değerlendirilecek ve gerek görüldüğü hallerde de, bu iliĢkinin muvazaalı kurulduğu sonucuna varılabilecektir.258 Bu durumda da, diğer iĢveren tarafından çalıĢırılan iĢçiler asıl iĢverenin iĢçileri kabul edilecektir259. 818 sayılı Borçlar Yasası'nın “Akitlerin Tefsiri Muvazaa” baĢlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasında “Bir akdin Ģekil ve Ģartlarını tayininde, iki tarafın gerek sehven gerek akitteki hakiki maksatlarını gizlemek için kullandıkları tabirlere ve isimlere bakılmıyarak, onların hakiki ve müĢterek maksatlarını aramak lazımdır.” hükmü getirilmiĢtir ( BY.md.18/I ). Asıl iĢveren de, bazı yükümlülüklerden kaçınmak için, bu türden sözleĢmelere taraf olabilir. Bunları sınırlı bir Ģekilde saymak mümkün değildir. Madde kapsamında olan her türlü sözleĢme, burada belirtilen yaptırıma tabi olacaktır. Ancak, asıl iĢvereni muvazaalı sözleĢme yapmaya götüren baĢlıca nedenlerden bahsetmek uygun olacaktır. Özürlü iĢçi çalıĢtırma zorunluluğu, 4857 Sayılı ĠĢ Yasamızın 30. maddesinde “Özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru çalıĢtırma zorunluluğu” baĢlığı altında düzenlenmiĢtir. Buna göre, özürlü çalıĢtırma zorunluluğunu doğuran Ģart, bir iĢverenin 50 veya daha fazla iĢçinin çalıĢtığı bir iĢyerine sahip olmasıdır. Böyle bir iĢyerine sahip olan iĢveren, ĠĢ Yasası uyarınca belli oranlarda özürlü iĢçi 258 ÇANKAYA / ÇĠL, s.26. 259 ÖZVERĠ, s.397. çalıĢtırmak zorundadır260. ĠĢte burada belirtilen 50 iĢçi çalıĢtırma Ģartının her iĢveren için ayrı ayrı gerçekleĢmesi gerekir. Çünkü asıl iĢveren ile alt iĢveren birbirinden bağımsız iki farklı iĢverendir261. Asıl iĢveren kendi iĢçi çalıĢtırarak iĢi yapmak yerine, bu iĢi alt iĢverene vererek ve kendi iĢçi sayısını artırmayarak, burada belirtilen yükümlülükten kaçabilmektedir262. Bu amaçla kurulacak asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisi, muvazaalı olması nedeni ile geçerli olmayacaktır263. Toplu iĢçi çıkarma, 4857 sayılı Yasa'nın 29. maddesinde düzenlenmiĢtir. Buna göre, “ ĠĢveren; ekonomik, teknolojik, yapısal ve benzeri iĢletme, iĢyeri veya iĢin gerekleri sonucu toplu iĢçi çıkarmak istediğinde, bunu en az otuz gün önceden bir yazı ile, iĢyeri sendika temsilcilerine, ilgili bölge müdürlüğüne ve Türkiye ĠĢ Kurumuna bildirir. ĠĢyerinde çalıĢan iĢçi sayısı: a. 20 ile 100 iĢçi arasında ise, en az 10 iĢçinin, b. 101 ile 300 iĢçi arasında ise, en az yüzde on oranında iĢçinin, c. 301 ve daha fazla ise, en az 30 iĢçinin, 260 AYDIN, Nahit Gürhan, 4857 Sayılı Yeni ĠĢ Kanunu'nda Özürlü ĠĢçi ÇalıĢtırma Zorunluluğu, DüĢünsel Dergisi, Zihinsel Özürlüler Federasyonu Yayın Organı, Y:4, S:12, Mart 2005, s.16. 261 Bkz.s. 262 ġEN, Selüloz-ĠĢ, s.103. 263 GÜNAY, Konferans, s.28. iĢine 17. madde uyarınca ve bir aylık süre içinde aynı tarihte veya farklı tarihlerde son verilmesi toplu iĢçi çıkarma sayılır.” Maddenin devamında, toplu iĢçi çıkaracak iĢveren için birtakım yükümlülükler öngörülmektedir. Burada belirtilen yükümlülüklerin iĢveren açısından geçerli olabilmesi için, iĢverenin yine yukarıda belirtilen iĢçi sayısı ile ilgili düzenlemelerin kapsamında bulunması gerekir. ĠĢte, bir iĢveren, burada belirtilen yükümlülüklerden kaçınmak için, iĢi kendi iĢçileri ile değil de, alt iĢverenin iĢçileri ile gerçekleĢtiriyorsa, asıl iĢveren ile alt iĢveren arasında yapılan sözleĢme muvazaalı bir sözleĢmedir. ĠĢ güvencesi hükümleri, 4857 sayılı Yasa'nın 18 vd. maddelerinde düzenlenmiĢtir. 4857 sayılı ĠĢ Yasası'nın “Feshin geçerli sebebe dayandırılması” baĢlıklı 18. maddesinde “Otuz veya daha fazla iĢçi çalıĢtıran iĢyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan iĢçinin belirsiz süreli iĢ sözleĢmesini fesheden iĢveren, iĢçinin yeterliliğinden veya davranıĢlarından ya da iĢletmenin, iĢyerinin veya iĢin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.” Ģeklindeki düzenleme ile iĢverenlerin bazı Ģartların varlığı halinde keyfi iĢten çıkarma halleri sınırlandırılmıĢtır ( ĠĢ.Y.md.18/I ). Görüldüğü üzere, bu düzenlemenin uygulanabilmesi için, ilgili iĢyerinde en az 30 iĢçinin çalıĢması gerekmektedir. 30 iĢçinin hesaplanmasında, asıl iĢveren ve alt iĢveren ayrı ayrı değerlendirilecektir. Çünkü asıl iĢveren ile alt iĢveren birbirinden bağımsız iki farklı iĢverendir 264. Asıl 264 Bkz.s. iĢveren burada da, iĢ güvencesi hükümlerinden kaçınmak amacıyla, iĢi alt iĢverene yaptırarak 30'dan az iĢçi çalıĢtırıyorsa, asıl iĢveren ile alt iĢveren arasında yapılan sözleĢme muvazaalı bir sözleĢmedir. ĠĢ Sağlığı ve Güvenliği Kurulu, 4857 sayılı Yasa'nın 80. maddesinde düzenlenmiĢtir. Bu maddede, ĠĢ Yasası'na göre sanayiden sayılan, devamlı olarak en az elli iĢçi çalıĢtıran ve altı aydan fazla sürekli iĢlerin yapıldığı iĢyerlerinde, her iĢverenin ayrı bir ĠĢ Sağlığı ve Güvenliği Kurulu kurmakla yükümlü olduğu belirtilmektedir. Buradaki asgari iĢçi sayısı, bu Kurulun kurulması için gerekli olan en önemli Ģartlardan biridir. ĠĢçi sayısı 50 'den az olduğu takdirde, iĢverenin bu maddede belirtilen yükümlülüğünden bahsedilemeyecektir. ĠĢveren, bu yükümlülüğünden kaçınmak amacıyla, iĢçi sayısını 50'nin altında tutmak isteyebilir. Bu amaçla, alt iĢveren ile yaptığı sözleĢme de muvazaalı olduğundan geçerli olamayacaktır. Tesis yapma mükellefiyeti, 3289 sayılı Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün TeĢkilat ve Görevleri Hakkında Yasa'nın 26. maddesinde düzenlenmiĢtir. Buna göre, “Memur ve iĢçi sayısı 500'den fazla olan kuruluĢlar ve fabrikalar, öncelikle kendi personeline beden eğitimi ve spor yaptırmak için ilgili yönetmeliğinde belirtilecek esaslara göre spor tesisleri yapmaya ve antrenör tutmaya mecburdurlar.” Burada bizim için önemli olan, asıl iĢvereni tesis yapma konusunda yükümlülüğe götüren 500'den fazla iĢçi ve memur sayısıdır. Bu sayıda iĢçi veya memur olmaması durumunda, bu yükümlülükten bahsedilemeyecektir. Gerçekten, burada belirtilen yükümlülükler, iĢverenler açısından ağır mali yükler getirmektedir. ĠĢveren bu mali yüklerden kaçınmak isteyebilir. Bunun için de, bazı iĢleri alt iĢverene yaptırarak, toplam iĢçi ve memur sayısını 500'den az tutmaya çalıĢabilir. ĠĢverenin bu amaçla yapacağı, asıl iĢveren-alt iĢveren sözleĢmesi de muvazaalı olacak, alt iĢverenin iĢçileri asıl iĢverenin iĢçisi gibi iĢlem görecektir. Oda ve yurt açma yükümlülüğü, 4857 sayılı Yasa'nın 88. maddesine dayanılarak çıkarılan “Gebe veya Emziren Kadınların ÇalıĢtırılma ġartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik” in 15. maddesinde düzenlenmiĢtir. Buna göre, “YaĢları ve medeni halleri ne olursa olsun 100-150 kadın iĢçi çalıĢtırılan iĢyerlerinde, bir yaĢından küçük çocukların bırakılması ve bakılması ve emziren iĢçilerin çocukarını emzirmeleri için iĢveren tarafından, çalıĢma yerlerinden ayrı ve iĢyerine en çok 250 metre uzaklıkta bir emzirme odasının kurulması zorunludur.” Burada da, iĢveren tarafından bu yükümlülüklerden kaçınmak amacıyla ve iĢ alt iĢverene verilmek suretiyle bir asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisi kurulmuĢsa, bu iliĢkiyi kuran sözleĢme muvazaalı olduğundan geçerli olduğu söylenemeyecektir. Yine söylemek gerekir ki, yukarıda bahsedilen muvazaalı durum yaratılabilecek hususlar sınırlı değil aksine çok geniĢtir. Ayrıca, burada belirtilen durumların da her zaman muvazaalı olduğunu sözlemek mümkün olmayacaktır. Bu nedenle, her somut olayda ayrı ayrı değerlendirme yapmak ve tarafların asıl iĢveren- alt iĢveren iliĢkini kurma noktasındaki niyetleri gözetilmelidir. Yargıtay, kararlarında muvazaa olgusunu araĢtırırken, asıl iĢveren ile alt iĢveren arasında yapılan istisna, nakliye gibi sözleĢmelerin gerçek olup olmadığını araĢtırır ve bunu yaparken de ihale dosyalarını ister, sözleĢme eklerini inceler ve bunlara göre sonuca ulaĢır 265. Yine, asıl iĢverenin, alt iĢveren iĢçisi üzerindeki talimat verme, iĢten çıkarma gibi yetkileri de, muvazaanın tespitinde önemlidir. Çünkü, alt iĢverenin iĢçisi üzerindeki talimat verme266, iĢe alma, iĢten çıkarma yetkileri alt iĢverenindir. Bu yetkilerin asıl iĢveren tarafından kullanılması, muvazaanın kuvvetli delillerindendir267. 265 GÜNAY, Konferans, s.26; Yargıtay‟ın, muvazaanın tespitine yönelik olarak verdiği bir kararda, asıl iĢveren ile alt iĢverenin arasındaki sözleĢmeninin muvazaalı olup olmadığı Ģu Ģekilde tetkik edilmiĢtir: “...Somut olayda, davalı iĢverenin, alt iĢverene verilebilen temizlik, tahliye ve tahmil gibi yardımcı iĢleri ihaleye çıkardığı, ihaleye birden fazla firmanın katıldığı, ihale sözleĢmesinin Kamu Ġhale Yasası'na uygun olarak yapıldığı, davalı kurumun asli görevlerinin dıĢında olan temizlik iĢlerinin en uygun teklif veren firmaya verildiği, yapılan ihalenin Bakanlar Kurulunca çıkarılan tip Ģartname hükümlerine, Sosyal Sigortalar Kurumunun tebliğlerine ve nihayet Maliye Bakanlığı'nın bu konudaki tamimlerine uygun olarak yapıldığı anlaĢılmaktadır. Davacıyı iĢe alan, ücretini, sosyal haklarını, sigorta primlerini ödeyen, çalıĢtıran, kendi iĢyerinde iĢe giriĢ ve prim bildirgesi veren ihaleyi alan dava dıĢı alt iĢverendir. Dinlenen davacı tanıkları, aynı Ģekilde uyuĢmazlığa taraf konumunda kiĢiler olduğundan, tanıklarına itibar edilememesi gerekir. Ayrıca, ihaleyi alan firmanın 500 milyon lira sermaye ile kurulmuĢ ve asgari giderleri ile 150 milyar zarar edeceği bir sözleĢmeyi bile bile imzalamıĢ olması muvazaa olgusu için yeterli bir neden değildir. Bu nedenle, alt iĢverene ihale ile verilen iĢin ihale bedelinden hareketle muvazaa değerlendirmesi yapılması da yerinde görülmemiĢtir...” ( Y.9.HD., 24.1.2005, E.2004/30506, K.2005/, ÇANKAYA / ÇĠL, s.84-86 ). 266 BirleĢik Metal-ĠĢ Sendikasının, özel sektörde yaptığı bir araĢtırmada, alt iĢveren iĢçilerinin % 65.8'ine asıl iĢverenin, % 31.6'sına ise alt iĢverenin talimat verdiği sonucuna ulaĢılmıĢtır ( Metal IV - MUVAZAANIN SONUÇLARI Asıl iĢveren ile alt iĢveren arasındaki sözleĢmenin muvazaalı Ģekilde kurulduğu tespit edilirse, alt iĢverenin iĢçisi olarak çalıĢan iĢçiler asıl iĢverenin iĢçisi olarak kabul edileceklerdir268. Dolayısıyla, asıl iĢverenin iĢçilerinin tüm haklarına onlar da kavuĢacaklardır. Mesela; bir asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinin muvazaalı kurulduğu tespit edildi. Asıl iĢveren ile kendi iĢçileri arasında bir toplu iĢ sözleĢmesi var. Yukarıda da belirtildiği üzere, alt iĢverenin iĢçileri, asıl iĢverenin taraf olduğu toplu Sektöründe Teknolojik, Yönetsel DeğiĢim ve ĠĢçiler, BirleĢik Metal-ĠĢ Yayınları, Ocak 1999, s.30 ). 267 Yargıtay bir kararında, “...Davacının davalı Ġstanbul Menku Kıymetler Borsası BaĢkanlığı iĢyerinde 1.7.1997-2.7.2004 tarihleri arasında taĢeronlar değiĢtiği halde çalıĢmasını devam ettirdiği,fesih bildiriminin her ne kadar davalı gösterilen taĢeron Sardunya Hazır Yemek Üretim ve Hizmet A.ġ.tarafından davacıya yöneltilmiĢ ise de; fesih yazısında diğer davalı ĠMKB BaĢkanlığının talimatları gerekçe gösterilerek fesih iĢlemini gerçekleĢtirdiği anlaĢılmaktadır. Gerek taĢeronların değiĢmesine rağmen davacının davalı ĠMKB iĢyerinde çalıĢması gerek davalı ĠMKB BaĢkanlığının iĢçi alma yetkisinin ve iĢçilere talimat verme hakkını kendinde bulundurması nedeniyle ortada 4857 sayılı ĠĢ Kanununun 2/6-7 maddesinde öngörüldüğü Ģekilde muvazaalı iĢleme dayandığı açık olduğundan ...” Ģeklinde hüküm kurmuĢtur ( Y.9.HD., 25.1.2005, E.2004/32270, K.2005/1470, ÇANKAYA / ÇĠL, s.83,84 ); aynı yöndeki bir Yargıtay kararında, “...Davalı ile alt iĢveren adı verilen kiĢi arasında yapılan sözleĢmelerde, iĢçinin iĢe alınması, nitelikleri, iĢten çıkartılması ve ücretlerinin belirlenmesi konularında tüm yetkiler davalı kuruma tanınmıĢtır. Aynı iĢyerinde doğrudan davalı tarafından çalıĢtırılan iĢçiler de bulunmakta ve iĢyerinin çalıĢma düzeni, iĢle ilgili talimatlar doğrudan davalı tarafından verilmektedir. Bütün bu olgular, davacının gerçekte davalının iĢçisi olduğunu, asgari ücretle çalıĢtırılabilmesi için görünümde bir alt iĢverenin aracı olarak gösterildiğni açıkça ortaya koymaktadır.” Ģeklinde hüküm kurmuĢtur ( Y.9.HD., 24.5.1995, E.1995/3521, K.1995/14038, ġEN, Selüloz-ĠĢ, s.124,125 ). 268 ÇANKAYA / ÇĠL, s.34. iĢ sözleĢmesinden yararlanamaz269. Ancak bu halde, muvazaalı iĢlem dolayısıyla, alt iĢverenin iĢçileri asıl iĢverenin iĢçisi olarak kabul edileceğinden, bu iĢçilerde ilgili sendikaya üye olmak ya da dayanıĢma aidatı ödemek sureti ile asıl iĢverenin taraf olduğu bu toplu iĢ sözleĢmesinde yararlanabileceklerdir270. Muvazaa olgusuna dayalı davalarda, davanın yöneltileceği taraf veya taraflar da büyük önem arzetmektedir. Alt iĢverenin iĢçisi olarak çalıĢan bir iĢçi, asıl iĢveren ile alt iĢveren arasındaki sözleĢmenin muvazaalı olduğu hususuna dayanarak bazı taleplerde bulunuyorsa, bu davayı, uyuĢmazlığın durumuna göre sadece asıl iĢverene ya da asıl iĢveren ile alt iĢverene birlikte dava açmalıdır. Çünkü, yargılama ile sözleĢmenin muvazaalı olduğu sabit görülürse, davacı iĢçi asıl iĢverenin iĢçisi sayılacak ve taleplerini bu iĢverenden isteyecektir. Mesela; iĢ sözleĢmesi alt iĢveren tarafından feshedilen bir alt iĢveren iĢçisi, asıl iĢveren ile alt iĢveren arasındaki sözleĢmenin muvazaalı olduğunu düĢünüyor ve iĢ güvencesi hükümleri uyarınca iĢe iade davası açmak istiyorsa, bu davayı alt iĢverene değil, asıl iĢverene açmalıdır. ĠĢçinin bu davayı alt iĢverene açması halinde, dava husumet yönünden 269 Bkz.,s. 270 GÜNAY, Tühis, s.8; Yargıtay bir kararında muvazaayı tespit etmiĢ ve asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinin muvazaadan dolayı olayda bulunmadığını belirtmiĢ ve iĢçinin toplu iĢ sözleĢmesinden yararlanarak, talep ettiği hakların bu sözleĢme hükümlerine göre hüküm altına alınması doğrultusunda karar vermiĢtir ( Y.9.HD., 9.2.1999, E.1998/17926, K.1999/1759, EKONOMĠ, 1999 Yılı Emsal Kararları, s.16-19 ). reddedilecektir271. Bu nedenlerle, mahkeme önüne gelen uyuĢmazlıklarda öncelikle muvazaa iddiası araĢtırılmalıdır272. § 9 - ASIL ĠġVERENĠN ALT ĠġVERENE RÜCUU Aynı zararı birden çok kiĢinin tazmin yükümlülüğünün doğması halinde, ortada çözümlenmesi gereken iki sorun bulunmaktadır. Bunlardan ilki zarar veren ile zarar gören arasında, diğeri ise, bu zararı tazmin edildikten sonra zarar verenler arasındadır. Zarar veren ile zarar gören arasındaki iliĢkiye “dıĢ iliĢki”, zarar verenler arasındaki iliĢkiye de “iç iliĢki” adı verilir. ĠĢte, bu iç iliĢkide bulunan zarardan sorumlu olanlar arasındaki hesaplaĢma, “rücu davası” ile olmaktadır273. 271 Yargıtay bir kararında, dosya içeriğine göre, davalılar arasındaki sözleĢmenin 4857 sayılı ĠĢ Kanunu'nun 2. maddesine aykırı olduğu, dolayısıyla asıl iĢveren ile alt iĢveren arasındaki sözleĢmenin geçersiz olduğu, bu nedenle davacı iĢçinin asıl iĢverenin iĢçisi olarak kabul edilmesi gerektiği, bu nedenle iĢçinin alt iĢveren hakkında açtığı iĢe iade davasının husumet yönünden reddine karar vermiĢtir ( Y.9.HD., 12.12.2005, E.2005/36006, K.2005/39122, ÇANKAYA / ÇĠL, s.50,51 ); aynı yöndeki baĢka bir Yargıtay kararında, Kütahya Porselen A.ġ.'de iĢ alan bir alt iĢverenin iĢçisi olan davacının, asıl iĢveren ile alt iĢveren arasındaki sözleĢmenin muvazaalı olduğu, iĢ sözleĢmesinin feshinin geçersizliği ve iĢe iade ile ilgili açtığı davada, asıl iĢveren ile alt iĢveren arasındaki sözleĢmenin muvazaalı olduğunun tespit edilmesi nedeni ile, davacı iĢçinin alt iĢveren hakkında açtığı davanın husumet yönünden reddine karar verilmiĢtir ( Y.9.HD., 21.2.2005, E.2004/32616, K.2005/5688, ÇANKAYA / ÇĠL, s.77-79 ) 272 Yargıtay bir kararında, “...Davacı taĢeronluk iliĢkisinin muvazaaya dayandığını iddia ettiğine göre; öncelikle bu durum tarafların tüm delilleri toplanarak 4857 sayılı ĠĢ Yasası'nın 2/V-VI. Fıkralarına göre açıklığa kavuĢturulmalıdır...” Ģeklinde hüküm kurmuĢtur ( Y.9.HD., 13.1.2005, E.2004/29394, K.2005/901; aynı yönde Y.9.HD., 10.1.2005, E.2004/24066, K.2005/418, ÇANKAYA / ÇĠL, s.87-90 ). 273 EREN, s.811. Borçlar Yasası md.50/f.I ve md.51'e göre, tazminatın tamamen veya kısmen müteselsil sorumlulardan biri tarafından ödenmesi ve özellikle kendi payından fazla ödemede bulunması ve özellikle kendi payından fazla ödeme yapması halinde, diğer sorumluya/sorumlulara hangi esaslar içinde rücu edeceğini düzenlemektedir. Rücu iliĢkisi, zarar ve tazminatın müteselsil sorumlular arasında kesin ve nihai Ģekilde paylaĢtırılması ile ilgilidir274. Alt iĢverenin iĢçileri, asıl iĢverenden alınan bu iĢte çalıĢmalarından dolayı kendi iĢverenlerinden isteyebilecekleri bütün haklarını, doğrudan, asıl iĢverenden isteyebilirler275. Çünkü asıl iĢveren, alt iĢverenin iĢçilerine karĢı alt iĢverenle birlikte sorumludur. Bu sorumluluğun hukuki mahiyeti ise müteselsil sorumluluktur. Müteselsil sorumlular, zarar görene karĢı zararın tamamından sorumlu olmasına rağmen, birbirlerine karĢı kusurları oranında sorumludurlar276. ĠĢçi alacağı için asıl iĢverene baĢvurduğu takdirde, ödemeyi yapan iĢverenin, alt iĢverene rücu hakkı saklıdır277. (BY.md.141.vd.) Asıl iĢveren, alt iĢverenden fazla yaptığı 274 275 EREN, s.811. CANBOLAT, s.75; TAġKENT, Alt iĢveren, s.366; ĠNCĠROĞLU, s.37. 276 GÖKCAN, Hasan Tahsin, Hukukumuzda Haksız Fiil Sorumluluğu ve Tazminat Davaları, Ankara 2003, s.42. 277 SÜZEK, s.165; ġAKAR, s.52; ÇELĠK, Seminer, s.166; MOLLAMAHMUTOĞLU, s.144; EYRENCĠ/TAġKENT/ULUCAN, s.38; ÇANKAYA, s.23; ġEN, Selüloz-ĠĢ, s.107; ĠNCĠROĞLU, s.37. ödemeleri “rücu davası” açarak her zaman isteyebilir278. Bu durumda asıl iĢveren, olayda kusurlu ya da tam kusurlu olmaksızın iĢçiye para ödemiĢse, kusurlu olmadığı takdirde ödediği paranın tamamını, tam kusurlu olmadığı takdirde, kusurlu olmadığı kısma iliĢkin ödediği miktarı alt iĢverenden talep edebilecektir. Asıl iĢverenin, alt iĢverene rücu hakkı olup olmadığı ve bunun ölçüsü hakim tarafından ayrıca takdir olunacaktır279. Yasadan doğan bu sorumlulukları hafifletmek amacıyla, uygulamada kimi iĢverenler, alt iĢveren çalıĢtırdıkları takdirde, onlarla yaptıkları istisna, nakliye veya kira sözleĢmelerine, iĢçilerine karĢı yükümlülüklerini yerine getirip getirmediklerini kontrol yetkisi veren hükümler koymaktadırlar. Örneğin; sözleĢmelerde her ay bordro örneklerinin veya ücret ödeme belgelerinin bir örneğinin kendilerine verilmesini, aksama halinde derhal kendilerinin haberdar edilmesini Ģart koĢabilmektedirler280. § 10 - UYUġMAZLIKLARDA GÖREVLĠ MAHKEME I - Asıl ĠĢveren Ġle Alt ĠĢveren Arasındaki UyuĢmazlıklarda 278 DEMĠR, Mess, s.88; ÖZER, Atilla, ĠĢ Hukuku, Çelik-ĠĢ Eğitim Yayınları Dizisi:1, Ankara 1978, s.26; KUTAY, s.37. 279 ÇELĠK, ĠĢ Hukuku, s.47. 280 SÜZEK, s.165. Daha öncede belirttiğimiz üzere alt iĢveren ile asıl iĢveren arasında kurulan iliĢki, iĢ sözleĢmesi dıĢında bir sözleĢmeye dayanmaktadır. Bu sözleĢme eser, istisna, kira, taĢıma, temizlik gibi çeĢitli Ģekillerde yapılabilir. Bu akitle tarafların birbirlerine karĢı olan yükümlülükleri açısından önemlidir. Yoksa asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinin kurulması açısından bir önemi yoktur. ĠĢte taraflar, aralarında yaptıkları akitlere aykırı hareket ettiklerinde bu uyuĢmazlıkların çözümü gerekir. Bu uyuĢmazlıkların çözümü ise ĠĢ Mahkemeleri‟nde değil, genel hükümlere göre genel mahkemelerde görülecektir. UyuĢmazlığın niteliğine veya miktarına göre, Sulh, Asliye Hukuk Mahkemeleri ya da Asliye Ticaret Mahkemeleri görevli olabileceklerdir281. 281 Taraflar iki ayrı iĢveren olup aralarındaki iliĢki istisna sözleĢmesinden kaynaklanmaktadır. Aralarında hizmet akdi iliĢkisi bulunmamaktadır. Dava, ĠĢ Mahkemesi sıfatı ile açılmıĢ ve sonuçlandırılmıĢtır. 5521 sayılı ĠĢ Mahkemeleri Kanunu‟nun 1. maddesinde ĠĢ Mahkemesi‟nin alınan iliĢkiden doğan davalara bakacağı öngörülmemiĢtir. Bu tür uyuĢmazlıkların çözüm yeri hukuk mahkemesidir. Bu itibarla görevsizlik kararı verilmesi gerekirken iĢin esasına girilerek hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiĢtir…( HGK,3.2.1999, E.1999/9-42, K.1999/51.) EKONOMĠ Münir, Yargıtay‟ın ĠĢ Hukukuna ĠliĢkin 1999 Yılı Emsal Kararları, Ankara 2002, s.13-14; Bir iĢverenle “Ambar Hizmetleri SözleĢmesi” adı altında yapılan ve alt iĢveren iliĢkisi kuran taĢeronluk anlaĢmasından kaynaklanan uyuĢmazlık iĢçi ile iĢveren veya iĢveren vekili arasında hizmet akdinden yahut ĠĢ Kanunu‟ndan doğan uyuĢmazlık olmadığı için, çözüm yeri iĢ mahkemesi değil, hukuk mahkemesidir.(Y.9.HD, 14.9.1999, E.1999/11026, K.1999/13180.) EKONOMĠ, 1999 Yılı Emsal Kararları, s.15; Y.9.HD., 22.11.2004, E.2004/28953, K.2004/25865 ( ÇANKAYA / ÇĠL, s.94 ); AYDEMĠR, s.132. Gerçekten, 5521 sayılı ĠĢ Mahkemeleri Yasası'nın 1. maddesine göre, “ ĠĢ Kanununa göre iĢçi sayılan kimselerle (o kanunun değiĢtirilen ikinci maddesinin Ç, D ve E fıkralarında istisna edilen iĢlerde çalıĢanlar hariç) iĢveren veya iĢveren vekilleri arasında iĢ akdinden veya ĠĢ Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuĢmazlıklarının çözülmesi ile görevli olarak lüzum görülen yerlerde iĢ mahkemeleri kurulur.” ( ĠĢ.Mah.Y.md.1 ) Bu düzenleme karĢısında, aralarında iĢçi-iĢveren iliĢkisi bulunmayan, aralarında iĢ sözleĢmesi dıĢında bir sözleĢme bulunan asıl iĢveren ile alt iĢveren arasındaki uyuĢmazlıkların ĠĢ Mahkemelerinde görülebilmesi olanaklı değildir282. II- Alt ĠĢverenin ĠĢçisi Ġle Ġlgili Olan UyuĢmazlıklarda ĠĢ hukukunun kendine özgü ilke ve kuralları, genel yargı dıĢında, özel iĢ mahkemelerinin kurulmasını gerekli kılmıĢtır. Ayrı bir uzmanlık alanı isteyen bu mahkemeler ve yargılama kuralları 5521 sayılı “ĠĢ Mahkemeleri Yasası” ile 282 Yargıtay bir kararında, “...5521 sayılı ĠĢ Mahkemeleri Kanunu'nun 1. maddesine göre, ĠĢ Mahkemeleri, ĠĢ Kanununa göre iĢçi sayılan kimselerle iĢveren veya iĢveren vekilleri arasındaki iĢ akdinden veya ĠĢ Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan uyuĢmazlıkların çözüm yeridir. Somut olayda, iki Ģirket arasında alacak iliĢkisinden kaynaklanan uyuĢmazlık sözkonusu olup, taraflar arasında iĢçi ve iĢveren iliĢkisi bulunmamaktadır. Genel hukuk mahkemeleri görevli olduğundan, mahkemece mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gerekir...” Ģeklinde hüküm kurmuĢtur ( Y.9.HD., 10.10.2005, E.2005/31330, K.2005/33063, ÇANKAYA / ÇĠL, s.58 ). düzenlenmiĢtir283. Bu Yasa'nın 1. maddesine göre, iĢçi ile iĢveren veya iĢveren vekilleri arasında iĢ akdinden doğan veya ĠĢ Yasası‟na dayanan her türlü hak uyuĢmazlıklarının çözüm yeri ĠĢ Mahkemeleri‟dir. 1 - Asıl ĠĢveren Ġle Alt ĠĢverenin ĠĢçisi Arasındaki UyuĢmazlıklarda Asıl iĢveren ile alt iĢverenin iĢçisi arasındaki uyuĢmazlıklarda da aynı Ģekilde, görevli mahkeme ĠĢ Mahkemeleri‟dir. ĠĢçiler, kendi iĢvereni olan alt iĢverenden, ĠĢ Yasası‟na dayanan haklarını nasıl talep ediyorlarsa, asıl iĢverenden de o Ģekilde talep edebildikleri için dolayısıyla bu uyuĢmazlıkların çözüm yeride ĠĢ Mahkemeleri‟dir. ġüphesiz bu iĢçiler asıl iĢverenden alınan iĢte çalıĢan iĢçiler olacaktır. 2 - Alt ĠĢveren Ġle Kendi ĠĢçisi Arası ndaki UyuĢmazlıklarda Alt ĠĢverenin, Kendi ĠĢçisi Ġle Olan UyuĢmazlıklarda çözüm yeri ĠĢ Mahkemeleri‟dir. Bu iĢçilerin, asıl iĢverenden alınan iĢte çalıĢıp çalıĢmaması bu açıdan fark yaratmaz. Kısacası bu davaların ĠĢ Mahkemesi‟nde görülebilmesi için tek Ģart, uyuĢmazlığın ĠĢ Yasası‟na dayanan bir hak iddiasından doğmuĢ olması gerekmektedir284. 283 R.G.,4.2.1950,7424. 284 CANBOLAT, s.76-77. SONUÇ ĠĢverenler, ekonomik nedenlerle ya da çalıĢma hayatının geliĢmesiyle birlikte bir ihtiyaç haline gelen iĢbölümü ve uzmanlaĢma gereksinimleri nedeni ile iĢlerinin belirli bir bölümünü veya bazı iĢlerini baĢka iĢverenlere yaptırma yoluna gitmektedirler. Buna imkan sağlayan müesseselerden biri ve en önemlisi de asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisidir. Önceleri herhangi bir yasal düzenleme olmaksızın uygulamada kendini gösteren asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisi, daha sonraları uygulamaların artması ve bazı kötüniyetli iliĢkilerin görülmesi üzerine, yasal zeminde düzenlenme ihtiyacını hissettirmiĢ ve bu doğrultuda yapılan ilk düzenleme 1936 yılında olmuĢtur. Bu iliĢkide, asıl iĢverenden iĢ alan alt iĢverenlerin genel olarak ekonomik durumlarının çok güçlü olmaması nedeni ile, bunların emrinde çalıĢan iĢçiler, bazı zamanlarda emeklerinin karĢılığını alamama durumu ile karĢı karĢıya kalmaktadırlar. Tabi ki bu durum sadece alt iĢverenlerin ekonomik durumun zayıf olması nedeni ile değil, bazı iĢverenlerin kasıtlı davranıĢları ile iĢçilerin haklarını ödemekten kaçınma Ģeklinde de olabilmektedir. Yasal düzenlemeler yapılırken hep bu husus gözönünde bulundurulmuĢ ve alt iĢverenin iĢçilerinin haklarının korunması amacı temel ilke olarak kabul edilmiĢtir. Gerçekten de, Ģu anda yürülükte olan 4857 sayılı Yasa'yı, bu Yasa'dan bir önce yürürlükte olan 1475 sayılı Yasa ile karĢılaĢtırdığımızda, yapılan değiĢikliklerin muvazaalı durumları engellemeye ve alt iĢverenin iĢçilerinin haklarını korumaya yönelik olduğu açıkça görülebilecektir. Bu amaç doğrultusunda yapılan bir düzenleme sonucunda, 4857 sayılı Yasa'nın geneline hakim olan esneklik ilkesi asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisinde kendisini gösterememiĢtir. 4857 sayılı yeni ĠĢ Yasası ile eski ĠĢ Yasası‟na göre asıl-iĢveren iliĢkisinde nispeten çok daha katı hükümler getirmekle birlikte, Yasa'nın bu konuda getirdiği yeni düzenlemelerin olumlu veya olumsuz olduğu hususu, bu düzenlemelerin çalıĢma hayatına nasıl yansıyacağına bağlıdır. Mesela; alt iĢveren kullanımının, iĢletmenin ve iĢin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iĢlerde mümkün olduğu Yasa'da belirtilmiĢ olmakla beraber, bu kavramların soyut kavramlar olması nedeni ile uygulamaya nasıl yansıyacağı bilinmemektedir. KAYNAKÇA AKBULUT, Servet : Türk Endüstriyel ĠliĢkiler Sisteminde Alt ĠĢveren ( TaĢeron ), Master Tezi, Ankara 1994. AKÇAKAYA, Erol : 4857 sayılı ĠĢ Kanunu, 2. Baskı, Ankara 2003. AKI, Erol : Ferdi ĠĢ ĠliĢkisinin Kurulması ve ĠĢin Düzenlenmesi, Yargıtay‟ın ĠĢ Hukukuna ĠliĢkin 1998 Kararlarının Değerlendirilmesi, Mess Yayını, Ġstanbul 2000. AKINCI, ġahin : Borçlar Hukuku Bilgisi, Konya 2000. AKINTÜRK, Turgut : Müteselsil Borçluluk, Ankara 1971. AKINTÜRK, Turgut : Borçlar Hukuku, 7. Bası, Ġstanbul 1999. AKKANAT, Halil : TaĢeronluk ( Alt Müteahhitlik ) SözleĢmesi, Ġstanbul 2000. AKTAY, Nizamettin : “Türk ÇalıĢma Hayatının Güncel Sorunları Semineri, 18-22 Haziran Ofo Oteli, Antalya 1999. AKTAY, Nizamettin : Alt ĠĢveren Kurumu ve Hukukumuzda Doğan Sorunlar, Kamu-ĠĢ Dergisi, C:3, S:3, Ocak 1994. ( Alt ĠĢveren ) AKYĠĞĠT, Ercan : ĠĢ Hukuku, 3. Bası, Ankara 2003. ALPAGUT, Sevil : Yeni ĠĢ Yasası ile Alt ĠĢveren Kurumundaki Yeni Yapılanma,Yeni ĠĢ Yasasının Alt ĠĢveren Kurumuna BakıĢı Sorunların Değerlendirilmesi ve Çözümleri, Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku AraĢtırma ve Uygulama Merkezi Ġle Türkiye ĠnĢaat Sanayicileri ĠĢveren Sendikası Arasında 06 Mayıs 2004 Tarihinde OrtaklaĢa Düzenlenen Toplantı Notları, Ġntes, Yayın No:10, ARSEVEN, Faik Ankara 2004. : Yeni ĠĢ Kanununun Getirdiği BaĢlıca Yeniliklerin Değerlendirilmesi, Mercek Dergisi, Nisan 2004. AYDEMĠR, Murteza : Türk Hukukunda ĠĢveren, ĠĢveren Vekili ve Alt ĠĢveren Kavramları, MESS, Yayın No: 185, 1993. AYDIN, Nahit Gürhan : 4857 Sayılı Yeni ĠĢ Kanunu'nda Özürlü ĠĢçi ÇalıĢtırma Zorunluluğu, DüĢünsel Dergisi, Zihinsel Özürlüler Federasyonu Yayın Organı, Y:4, S:12, Mart 2005. AYDINLI, Ġbrahim : ĠĢverenin Sosyal Temas Ve ĠĢ AYDINLI, Ġbrahim : Türk ĠĢ Hukukunda ĠĢyeri ve ĠĢletme Ġl Kavramları, Ankara 2001. ( ĠĢyeri ve iĢletme ) BAġBUĞ, Aydın : Alt ĠĢveren ĠĢçisi Ġle Asıl ĠĢveren Arasındaki Borç ĠliĢkisi ve Bu ĠliĢkinin Doğurduğu Hukuki Sorunlar, Kamu-ĠĢ Dergisi, C:4, S:3, Ocak 1998. BAġESGĠOĞLU, Murat : 4857 Sayılı ĠĢ Kanununun Temel ve Uygulamayı Etkileyecek Hükümleri, Ġntes, Eylül-Ekim 2003. BAYBORA, Dilek : Türk ĠĢ Hukukunda Alt ĠĢveren Kavramı CANBOLAT, Talat : Türk ĠĢ Hukukunda Asıl ĠĢveren-Alt ĠĢveren ĠliĢkileri, Ġstanbul 1992. ve CANBOLAT, Talat : ĠĢ ve Sosyal Güvelik Hukukunda Alt ĠĢveren Kavramı, ĠĢ Hukuku Dergisi, Nisan-Haziran 1992. ( ĠHD ) CANBOLAT, Talat : Alt ĠĢveren Kavramı ve Uygulama Sorunları, Ġstanbul Barosu ÇalıĢma Hukuku Komisyonu Bülten, C:1, S:2, Haziran 1997. ( Bülten ) CENTEL, Tankut : Türk ÇalıĢma YaĢamı ve Yeni ĠĢ Kanunu, Ġntes, Mayıs-Haziran 2003. CENTEL, Tankut : Yeni ĠĢ Yasasının Alt ĠĢveren Kurumuna BakıĢı Sorunların Değerlendirilmesi ve Çözümleri, Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku AraĢtırma ve Uygulama Merkezi Ġle Türkiye ĠnĢaat Sanayicileri ĠĢveren Sendikası Arasında 06 Mayıs 2004 Tarihinde OrtaklaĢa Düzenlenen Toplantı Notları, Ġntes, Yayın No:10, Ankara 2004 ( Konferans ). ÇANKAYA, Osman Güven : “Türk ĠĢ Hukukunda Alt ĠĢveren Kavramı”, Uygulamada Asıl ĠĢveren-Alt ĠĢveren ĠliĢkilerinden Doğan Bazı Sorunlar, Aydın Özkul'a Armağan, Kamu-ĠĢ Yayını, 2002. ÇANKAYA, Osman Güven/ ÇĠL, ġahin : ĠĢ Hukukunda Üçlü ĠliĢkiler, Asıl ĠĢveren Alt ĠĢveren ĠliĢkisi, Geçici ( Ödünç ) ĠĢ ĠliĢkisi, ĠĢyeri Devri, Hizmet Akti Devri, Ankara 2006. ÇELĠK, Aziz : Yeni ĠĢ Yasasının Anlamı, Türkiye ÇELĠK, Nuri : ĠĢ Hukuku Dersleri, 16.B., Ġstanbul 2003. ( ĠĢ Hukuku ) ÇELĠK, Nuri : “ĠĢ Hukukunun Güncel Sorunları” Semineri, 9-12 Aralık Turhan Abant Oteli, Bolu 1997. ( Seminer ) Ba ÇELĠK, Nuri : Türk ĠĢ Hukukunda Asıl ĠĢveren-Alt ĠĢveren ĠliĢkisinden Doğan Bazı Uygulama Sorunları, Münir EKONOMĠ 60. YaĢ Günü Armağanı Ankara 1993. ( Ekonomi 'ye Armağan . ÇELĠK, Nuri : Asıl ĠĢverenle Yapılan Toplu ĠĢ SözleĢmesinde Alt ĠĢveren ĠĢçilerinin Yararlanıp Yararlanamayacaklarına ĠliĢkin Yargıtay Kararlarının GeliĢimi, Prof. Dr. Nusret Ekin'e Armağan, Tühis Yayını, Yayın No:38, Ankara 2000. ( Ekin'e Armağan ). ÇELĠK, Nuri : Alt ĠĢveren ĠĢçilerinin Asıl ĠĢverenle Yapılan Toplu ĠĢ SözleĢmesinden Yararlanamayacağı Konusundaki Yargıtay Kararı, Prof. Dr. Kenan Tunçomağ'a Armağan, Ġstanbul 1997. ( Tunçomağ'a Armağan ) ÇENBERCĠ, Mustafa : ĠĢ Kanunu ġerhi, B.6, Ankara 1986. ÇULCUOĞLU, Osman : Endüstriyel ĠliĢkiler Sisteminde Alt ĠĢveren Uygulamaları ve Vagon Sanayi Örneği, Sakarya Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü ÇalıĢma Ekonomisi ve Endüstriyel ĠliĢkiler Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, Sakarya 1997. DEMĠR, Fevzi : ĠĢ Hukuku ve Uygulaması, Ġzmir 2003. DEMĠR, Fevzi : Yeni ĠĢ Kanunu Ve ÇalıĢma YaĢamı, Mercek Dergisi (MESS),Yıl:8,Sayı:31, 2003. ( Mess ) DEMĠR, Fevzi : ĠĢ Güvencesi Ve 4857 Sayılı ĠĢ Kanununun BaĢlıca Yenilikleri,TÜHĠS yayını, Ġzmir 2003. (ĠĢ Güvencesi) DEMĠRCĠOĞLU, A. Murat/ CENTEL, Tankut : ĠĢ Hukuku, 9.B.,Ġstanbul 2003. DEMĠRCĠOĞLU, A. Murat : Sorularla Yeni ĠĢ Yasası, Ġstanbul Ticaret Odası, Yayın No: 2003-42, Ġstanbul 2003. EKMEKÇĠ, Ömer : 4857 sayılı ĠĢ Kanunu Üzerine Bir Değerlendirme, Mercek dergisi (MESS),Yıl:8,Sayı:31, 2003. EKMEKÇĠ, Ömer : 26 Haziran 2002 Tarihli ĠĢ Kanunu Tasarısının Bazı Hükümleri Üzerine, ÇalıĢma Hayatımızda Yeni Dönem Semineri, 25-29 Eylül, Marmaris 2002. ( Seminer ) EKMEKÇĠ, Ömer : Yeni ĠĢ Kanunu KarĢısında Yargı, Dava Sü EKMEKÇĠ, Ömer : “Yeni ĠĢ Kanunu Neler Getiriyor?” S (Yeni ĠĢ Kanunu Neler Getiriyor). EKMEKÇĠOĞLU, Hüseyin : 4857 Sayılı ĠĢ Kanununun Genel EKONOMĠ, Münir : Yargıtay‟ın ĠĢ Hukukuna ĠliĢkin 1996 Yılı Emsal Kararları, Ankara 1998. ( 1996 Yılı Emsal Kararları ) EKONOMĠ, Münir Yılı : Yargıtay‟ın ĠĢ Hukukuna ĠliĢkin 1997 Emsal Kararları, Ankara 2000. ( 1997 Yılı Emsal Kararları ) EKONOMĠ, Münir Yılı : Yargıtay‟ın ĠĢ Hukukuna ĠliĢkin 1999 Emsal Kararları, Ankara 2002. ( 1999 Yılı Emsal Kararları ) De EKONOMĠ Münir : Hizmet Akdinin Feshi Ve ĠĢ Güvencesi Toplantısı, Çimento ĠĢveren Dergisi Özel Eki, Cilt:17, Sayı:2, 2003. (Toplantı) EKONOMĠ, Münir : Asıl ĠĢveren-Alt ĠĢveren ĠliĢkileri ve ELBĠR, Halid Kemal : Asıl ĠĢveren-Alt ĠĢveren ( MüteahhitTaĢeron ) Kavramları Hakkında Bazı DüĢünceler, ĠĢ Hukuku Dergisi, C:1, S:1, Ocak-Mart Ġstanbul 1991. ENGĠN, Murat : “Alt ĠĢveren Kavramı”, Yargıtayın ĠĢ Hukukuna ĠliĢkin Kararların Değerlendirilmesi 2000, ĠĢ Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi, Ankara 2002. ENGĠN, Murat : “Üçlü ĠĢ ĠliĢkileri: Alt ĠĢveren Kavramı, ĠĢ Aracılığı, ve Ödünç ĠĢ ĠliĢkisi”, Yargıtay‟ın ĠĢ Hukukuna ĠliĢkin Kararl arın Değerlendirilmesi 2000, ĠĢ Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi, Ankara 2002. ERDĠNER, Ercan : ĠĢ Kanunu ġerhi, Ankara 2004. Uygu ÇUBUKÇU, Erdoğan : “Türk ĠĢ Hukukunda Asıl ĠĢveren-Alt ĠĢveren ĠliĢkileri”, Tühis, C:17, S:4-5, Mayıs-Ağustos 2002. EREN, Ahmet : ÇağdaĢ Bir ĠĢ Kanunu Ġhtiyacı Sürmektedir, Mercek Dergisi(MESS), Yıl:8, Sayı:31,2003. ERGĠN, Berin : Yeni ĠĢ Yasasının Alt ĠĢveren Kurumuna BakıĢı Sorunların Değerlendirilmesi ve Çözümleri, Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku AraĢtırma ve Uygulama Merkezi Ġle Türkiye ĠnĢaat Sanayicileri ĠĢveren Sendikası Arasında 06 Mayıs 2004 Tarihinde OrtaklaĢa Düzenlenen Toplantı Notları, Ġntes, Yayın No:10, Ankara 2004. ESENER, Turhan : ĠĢ Hukuku, B.3, Ankara 1978. EYRENCĠ, Öner : Toplu ĠĢ ĠliĢkileri Açısından Yargıtay‟ın 2001 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, Yargıtay‟ın ĠĢ Hukukuna ĠliĢkin Kararlarının Değerlendirilmesi 2001, Ankara 2003 ( 2001 Değerlendirme ). EYRENCĠ, Öner : Ferdi ĠĢ ĠliĢkisinin Kurulması ve ĠĢin EYRENCĠ, Öner : 4857 Sayılı ĠĢ Kanunu Ġle Getirilen Yeni Düzenlemeler, Legal ĠĢ Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, C:1, S:1, Ġstanbul 2004. EYRENCĠ, Öner/ TAġKENT, SavaĢ/ ULUCAN Devrim : Bireysel ĠĢ Hukuku, 2.Baskı, Ġstanbul 2005. GÖKCAN, Hasan Tahsin : Hukukumuzda Haksız Fiil Sorumluluğu ve Tazminat Davaları, Ankara 2003. GÜMÜġ, Veysel/YILMAZ, Mustafa : Asıl ĠĢveren-Alt ĠĢveren Hukuki ĠliĢkisi, Hizmet Sunum SözleĢmelerinde Muvazaa Olgusu ve Yargıtay Uygulamaları, Hukukla YaĢam Dergisi, Hukuk ve YaĢam Derneği Yayını, S:1, Y:1, Mayıs 2005. GÜNAY, Cevdet Ġlhan : ġerhli ĠĢ Kanunu, Cilt:1, 2. Baskı, Ankara 2001. ( 2001 ) GÜNAY, Cevdet Ġlhan : ĠĢ Hukuku Yeni ĠĢ Yasaları, 2. Baskı, Ankara 2004. ( 2004 ) GÜNAY, Cevdet Ġlhan : “Yargıtay Kararları Açısından Alt ĠĢveren Sorunlarının Değerlendirilmesi” Yeni ĠĢ Yasasının Alt ĠĢveren Kurumuna BakıĢı Sorunların Değerlendirilmesi ve Çözümleri, Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku AraĢtırma ve Uygulama Merkezi Ġle Türkiye ĠnĢaat Sanayicileri ĠĢveren Sendikası Arasında 06 Mayıs 2004 Tarihinde OrtaklaĢa Düzenlenen Toplantı Notları, Ġntes, Yayın No:10, Ankara 2004 ( Konferans ). GÜNAY, Cevdet Ġlhan : Toplu ĠĢ ĠliĢkileri Açısından Alt ĠĢveren ĠĢçilerinin Hukuki Durumu, Tühis, Mayıs-Ağustos 1993. ( Tühis ) GÜNAY, Cevdet Ġlhan : Toplu ĠĢ SözleĢmesi Grev ve Lokavt Hukuku, Ankara 1999.( Toplu ĠĢ SözleĢmesi) GÜVEN,Ercan / AYDIN, Ufuk : Bireysel ĠĢ Hukuku, EskiĢehir 2004. GÜZEL, Ali : Alt ĠĢveren ( TaĢeron ) Uygulamasının Endüstri ĠliĢkileri Sistemine Etkileri, Çimento ĠĢveren Dergisi, C: 7, S:5, Eylül 1993. ( TaĢeron ) GÜZEL, Ali : ĠĢ Yasasına Göre Alt ĠĢveren Kavramı ve Asıl ĠĢveren Alt ĠĢveren ĠliĢkisinin Sınırları, ÇalıĢma ve Toplum Dergisi, S:2004/I, Ġstanbul 2004.( Alt iĢveren ) IġIKLI, Alpaslan : ĠĢ Hukuku, 5. Baskı, Ankara 2003. ĠMER, Hatice Elmas : Bireysel ve Toplu ĠĢ ĠliĢkileri Bakımından Yargı Kararları Çerçevesinde Hukukumuzda Alt ĠĢveren Kurumu, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü ÇalıĢma Ekonomisi ve Endüstri ĠliĢkileri Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, Ankara 1994. ĠNCĠROĞLU, Lütfi : Yeni ĠĢ Hukuku Uygulaması, 2. Baskı, Ġstanbul 2004. ĠZVEREN, Adil/ AKI, Erol : ĠĢ Hukuku, Cilt:1, B.1, Ġzmir 1998. KARAMAN, Cengiz : Alt ĠĢveren Kavramı Ve Uygulama Sorunları, Ġstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü ÇalıĢma Ekonomisi ve Endüstri ĠliĢkileri Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, Ġstanbul 1995. KILIÇOĞLU, Mustafa : 4857 Sayılı ĠĢ Kanunu Yorumu Ve Yargıtay Uygulaması, Ġstanbul 2005. KOÇOĞLU, M.ġükrü : Yeni ĠĢ Yasasının Alt ĠĢveren Kurumuna BakıĢı Sorunların Değerlendirilmesi ve Çözümleri, Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku AraĢtırma ve Uygulama Merkezi Ġle Türkiye ĠnĢaat Sanayicileri ĠĢveren Sendikası Arasında 06 Mayıs 2004 Tarihinde OrtaklaĢa Düzenlenen Toplantı Notları, Ġntes, Yayın No:10, Ankara 2004. KONUK, Ali Nafiz : AB Ülkelerinde Esnek ÇalıĢma Ve 4857 Sayılı ĠĢ Kanunu‟nda Yer Alan Esnek ÇalıĢma Düzenlemeleri, Mercek Dergisi, Yıl:8, Sayı:31, 2003. KUTAL, Metin : Türk ĠĢ Hukuku Açısından Alt ĠĢveren ve Sorunları, KĠPLAS 1990 Yılı Eğitim Programı, Tebliğler, Sorular ve Cevaplar, Ġstanbul 1993. KUTAY, Rıfat : “ĠnĢaat Firmaları Açısından Alt ĠĢveren Uygulamaları ve Sorunlar” Yeni ĠĢ Yasasının Alt ĠĢveren Kurumuna BakıĢı Sorunların Değerlendirilmesi ve Çözümleri, Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku AraĢtırma ve Uygulama Merkezi Ġle Türkiye ĠnĢaat Sanayicileri ĠĢveren Sendikası Arasında 06 Mayıs 2004 Tarihinde OrtaklaĢa Düzenlenen Toplantı Notları, Ġntes, Yayın No:10, Ankara 2004. MAHĠROĞULLARI, Adnan : Türkiye'de SendikalaĢma Evreleri ve SendikalaĢmayı Etkileyen Unsurlar, Doç. Dr. Feramuz AYDOĞAN'ın Anısına, Cumhuriyet Üniversitesi Ġktisadi Ġdari Bilimler Dergisi, C:2, S:1, Nisan 2001. MARANGOZOĞLU, Osman : Türk ĠĢ Hukuku'nda Alt ĠĢveren Kavramı, Uygulamada KarĢılaĢılan Sorunlar Ve Yeni Bir Model Denemesi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü ĠĢ Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, Ankara 1999. MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi : ĠĢ Hukuku, 2. Bası, Ankara 2005. NARMANLIOĞLU, Ünal : Ferdi ĠĢ ĠliĢkileri I, 3.B., Ġzmir 1998. OĞUZMAN, M.Kemal : Hukuki Yönden ĠĢçi ĠĢveren ĠliĢkileri, Temel Bilgiler, C:1, Ankara 1986. OĞUZMAN, M.Kemal/ÖZ Turgut : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ġkinci Bası, Ġstanbul 1998. ÖZDEMĠR, Burhan : Asıl ĠĢveren-Alt ĠĢveren ĠliĢkisi ve Yargıtay‟ın Konu Hakkındaki Yeni Kararı, Çimento ĠĢveren Dergisi, Mart 1997. ÖZER, Atilla : ĠĢ Hukuku, Çelik-ĠĢ Eğitim Yayınları Dizisi:1, Ankara 1978. ÖZVERĠ, Murat : Alt ĠĢveren Uygulaması ve Yeni ĠĢ Yasası, Legal ĠĢ Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, C:1, S:2, Ġstanbul 2004. REĠSOĞLU, Seza : “Aynı ĠĢyerinde Birden Çok ĠĢverenin ĠĢçilerinin Birlikte ÇalıĢmasından Doğan Hukuki Sorunlar”, Tühis, Kasım 1990. SÜMER, Haluk Hadi : ĠĢ Hukuku, 9. B., Konya 2003. SÜZEK, Sarper : ĠĢ Hukuku, 1.B., Ġstanbul 2002. SÜZEK, Sarper : Yeni ĠĢ Yasasının Alt ĠĢveren Kurumuna BakıĢı Sorunların Değerlendirilmesi ve Çözümleri, Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku AraĢtırma ve Uygulama Merkezi Ġle Türkiye ĠnĢaat Sanayicileri ĠĢveren Sendikası Arasında 06 Mayıs 2004 Tarihinde OrtaklaĢa Düzenlenen Toplantı Notları, Ġntes, Yayın No:10, Ankara 2004. ( Konferans ). ġAHLANAN, Fevzi : “Yeni ĠĢ Kanunu Neler Getiriyor?” Semineri, TĠSK. 40. Yıl, Ġzmir 2003. (Yeni ĠĢ Kanunu Neler Getiriyor). ġAHLANAN, Fevzi : Yeni ĠĢ Yasası, TTSÇVCSĠS Yayını, 25-29 Haziran, ÇeĢme 2003. (Yeni ĠĢ Yasası) ġAHLANAN, Fevzi : Yeni ĠĢ Yasasının Alt ĠĢveren Kurumuna BakıĢı, Sorunların Değerlendirilmesi ve Çözümü, Ġntes, Yayın No:19, Ankara 2004. ġAHLANAN, Fevzi : Türk ĠĢ Hukukunda Alt ĠĢveren, Mercek Dergisi ( MESS ), Yıl:2, S:2, 1997. ġAHLANAN, Fevzi Değerlendirme : 4857 Sayılı Yeni ĠĢ Yasasını Konferans Notları, Türk-ĠĢ Yayını, Koru Otel/Bolu 12-13 Temmuz 2003. ġAHLANAN, Fevzi : Türk ĠĢ Hukukunda Alt ĠĢveren, ĠĢ Hukuku Dergisi, C:II, S:3, Temmuz-Eylül 1992 ( ĠHD ). ġAHLANAN, Fevzi : Yeni ĠĢ Yasasının Alt ĠĢveren Kurumuna BakıĢı Sorunların Değerlendirilmesi ve Çözümleri, Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku AraĢtırma ve Uygulama Merkezi Ġle Türkiye ĠnĢaat Sanayicileri ĠĢveren Sendikası Arasında 06 Mayıs 2004 Tarihinde OrtaklaĢa Düzenlenen Toplantı Notları, Ġntes, Yayın No:10, Ankara 2004. ( Konferans ). ġAKAR, Müjdat : ĠĢ Hukuku Uygulaması, 5.B.,Ġstanbul 2003. ġEN, Sabahattin : Alt ĠĢverenlik, Tanımlar ve Gerçekler, Sendikal Notlar, Petrol-ĠĢ Sendikası Dergisi, S:9, Haziran 2001. ( Petrol-ĠĢ ) ġEN, Sabahattin : TaĢeronluk ( Alt ĠĢverenlik ) ve Endüstriyel ĠliĢkilere Etkileri, Selüloz-ĠĢ Sendikası Eğitim Yayınları, No: 14, 2. Bası, Ġstanbul 2002. ( Selüloz-ĠĢ ) ġEN, Sebahattin : Türk ĠĢ Hukukunda Alt ĠĢveren ve Uygulamada KarĢılaĢılan Sorunlar, ĠĢ Hukukuna ĠliĢkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri, Ekim 2000 Ġstanbul Toplantısı, Ġstanbul 2002. ( Toplantı ) ġEN, Sebahattin : Ekonomik ve Teknik Anlamda TaĢeronluğun ( Alt ĠĢverenlik ) Tanımı ve Sınıflandırılması, Çimento ĠĢveren Dergisi, C: 10, S:1, Ocak 1996. TAġKENT, SavaĢ : Alt ĠĢveren, Legal ĠĢ Hukuku ve Sosyal Güvenlik Dergisi, C:1, S:2, Ġstanbul 2004. ( Alt iĢveren ) TAġKENT, SavaĢ : ĠĢ Güvencesi ve TaĢeron Uygulamalarından Sorunlar, Türkiye Sendikacılığının Temel Sorunları, BirleĢik Metal ĠĢçileri Sendikası Yayınları, Ġstanbul 1996. TUNCAY, A. Can : Asıl ĠĢveren-Alt ĠĢveren ĠliĢkisi, KĠPLAS Y:6, S:24, Ocak 1991. TUNCAY, A. Can Bası, : Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, 10. Ġstanbul 2002. ( Sosyal Güvenlik ) TUNÇOMAĞ, Kenan/ CENTEL, Tankut : ĠĢ Hukukunun Esasları, 3. Bası, Ġstanbul 2003. TURAN, Kamil : ĠĢ Hukukunun Genel Esasları, Ankara 1990. UÇUM, Mehmet : Yeni ĠĢ Kanunu Seminer Notları, Ġstanbul 2003. UĞUR, Ġbrahim : Bireysel ĠĢ Hukukunda Asıl ĠĢveren ULUCAN, Devrim : “TaĢeron Uygulaması ve Sorunları”, 2000'li Yıllarda Endüstri ĠliĢkilerine BakıĢ, Mess Yayını, Ġstanbul 1994. UYGUR, Turgut : ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukukunda Temel Kavramlar, Ankara 1980. UZUN, Bekir : Yeni ĠĢ Yasası Semineri, Ġstanbul Ticaret Odası, Yayın No: 2004-31, Ġstanbul 2004. ( ÜNSAL, Engin : 4857 Sayılı Yasa'ya Göre Asıl ĠĢverenAlt ĠĢveren ĠliĢkisinin Kurulması, Legal ĠĢ Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, C:2, S:6, Ġstanbul 2005. YALÇINDURAN, Türker : Alt Ġstisna ( TaĢeronluk ) SözleĢmeleri, Ankara 2000. YELEKÇĠ, Memduh/ YELEKÇĠ, Ġlhami : ĠĢ Kanunu ġerhi, B.3, Ankara 1992. YÜCESOY, Ekrem ġevket : 4857 Sayılı Yeni ĠĢ Kanunu Ġle 1475 Sayılı Eski ĠĢ Kanunu'nun KarĢılaĢtırılması Yorumu Ve Gerekçesi, Orman-ĠĢ Yayınları, No:15, 1. Baskı, Ankara 2003. ZEVKLĠLER, Aydın : Borçlar Hukuku, Özel Borç ĠliĢkileri, 6. Bası, Ankara 1998. Bursa Ticaret ve Sanayi Odası, 100 Soruda ĠĢ Yasası, Bursa Ticaret ve Sanayi Odası Hukuk MüĢavirliği, Bursa 2003. Çimento ĠĢveren Dergisi, Eylül 1992. Çimento ĠĢveren Dergisi, Mart 1995. Çimento ĠĢveren Dergisi, Mayıs 1996. DĠSK/Genel-ĠĢ Eğitim Yayınları, (4857 sayılı ) ĠĢ Kanunu, Ankara 2005. ĠĢveren Dergisi, TĠSK, Ağustos 1994. ĠĢveren Dergisi, TĠSK, Temmuz 1997. ĠĢveren Dergisi, TĠSK, Temmuz 1998 ĠĢveren Dergisi, TĠSK, Mayıs 2001. Tekstil ĠĢveren Dergisi, ġubat 1989. Tekstil ĠĢveren Dergisi, Ocak-ġubat 1993. Tekstil ĠĢveren Dergisi,Eylül 1996. Tekstil ĠĢveren Dergisi, Aralık 1996. Tekstil ĠĢveren Dergisi, ġubat 1997. TÜRK-Ġġ Dergisi, Mayıs 1994. Türkiye ĠĢveren Sendikaları Konfederasyonu,4857 sayılı ĠĢ Kanunu ve Gerekçesi, Ankara 2003.(Gerekçe) Yargıtay Kararları Dergisi, ġubat 1995. Yargıtay Kararları Dergisi, Ekim 1995. Yargıtay Kararları Dergisi, Eylül 1996. Yargıtay Kararları Dergisi, ġubat 1999.