Sayı 14 - Milli Savunma Bakanlığı
Transkript
Sayı 14 - Milli Savunma Bakanlığı
ASKERÎ YARGITAY’IN 88’İNCİ KURULUŞ YILDÖNÜMÜ KONUŞMASI Fahrettin DEMİRAĞ Hâk.Tuğgeneral Askerî Yargıtay Başkanı Sayın Bakanım, Sayın Komutanım, Sayın Konuklar ve Askerî Yargıtayın Değerli Mensupları, Hepinizi saygıyla selamlıyorum. Askerî Yargıtay’ın 88 nci kuruluş yıldönümü münasebetiyle düzenlenen onur belgesi ve şilt verme törenini onurlandıran Millî Savunma Bakanı Sayın Sabahattin Çakmakoğlu’na, Anayasa Mahkemesi Üyesi Sayın Yalçın Acargün’e, Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarı Korg. Sayın Işık Koşaner’e ve tüm Onursal Başkan ve Üyelerimize, hoş geldiniz diyor, şahsım ve Askerî Yargıtay mensupları adına şükranlarımı arz ediyorum. Ayrıca mesajla, telgraf veya telefonla onur günümüzü kutlayan, Hava Kuvvetleri Komutanı Orgeneral Cumhur Asparuk’a, 2 nci Ordu Komutanı Orgeneral Edip Başer’e, Harp Akademileri Komutanı Hv. Orgeneral İbrahim Fırtına’ya, 9 Eylül Üniversitesi Öğretim Üyeleri Prof.Dr. Durmuş Tezcan, Prof.Dr. Bahri Öztürk ve Prof.Dr. Timur Demirbaş’a şükran duygularımı yolluyorum. Geçen bir yıl içinde kaybettiğimiz Onursal Başkanımız E.Tüma. Fahri Çoker’i, Onursal Başsavcılarımızdan E.Tuğa. Yusuf Eryılmaz’ı ve Başsavcılık memurlarından Selahattin Metin ile daha önceki yıllarda ebediyete uğurladığımız tüm mensuplarımızı rahmet, şükran ve minnetle anıyorum. Rahatsızlıkları yada mazeretleri nedeniyle törenimize katılamayan Onursal Başkan ve Üyelerimizle tüm mensuplarımıza geçmiş olsun diyor ve acil şifa dileklerimi sunuyorum. 1 Sayın Bakanım, Değerli Konuklar, Genel Kurul salonunun ancak üyelerimizi alabilecek büyüklükte olması sebebiyle, bu güne kadar onur belgesi ve şilt verme törenlerine, sadece Onursal Başkanlarımızı davet edebilmiştik. Bu yıl Sayın Müsteşarımızın önerilerini değerlendiren Başkanlar Kurulu, kutlamanın biraz daha geniş çaplı yapılmasını ve Onursal Üyelerimizin de törene davet edilmesini kararlaştırmıştır. Yeni binamıza taşındığımızda kuruluş günümüzü Askerî Yargıtay’ımızın onuruna yakışır bir şekilde, kamuya açık ve geniş katılımlı bir kutlama olanağına kavuşacağız. Sayın Bakanım, Ülkemizde Askerî suç kavramının doğuşu, dolayısıyla Askerî Yargının tarihi Osmanlı Devleti’nin kuruluş yıllarına, düzenli ordunun kurulduğu Orhan bey zamanına kadar uzanmaktadır. Fakat askerî mahkemelerin kuruluşu oldukça yeni, bu mahkemelerden verilen kararlara karşı yargı denetiminin kabulü ise çok daha yeni olup 20. yüzyıl başlarında mümkün olabilmiştir. Osmanlı İmparatorluğunun son dönemlerinde başlatılan yenileşme hareketlerine paralel olarak, Askerî Ceza alanında da bazı düzenlemeler yapılmış ve 1868 yılında Fransız Askerî Ceza Kanunundan alınan “Askerî Ceza Kanunnamei Hümayunu” (Askerî Ceza Kanunu) kabul edilmiş ise de, bu kanun esasen temyiz yolunu öngörmediğinden bir temyiz mahkemesi de kurulmamış ve yeni bir düzenleme yapılması için İkinci Meşrutiyetin ilânını beklemek gerekmiştir. Nihayet, bundan 88 yıl önce 6 Nisan 1914 (24 Mart 1330) tarihinde 233 sayılı geçici kanunla, “Divan-ı Harp”lerden verilen hükümleri temyizen incelemek üzere “Divan-ı Temyiz-i Askerî” adıyla bir temyiz mahkemesi kurulmuştur. Bu mahkeme ceza ve ceza yargılaması hukukunun dünyada ve Ülkemizdeki gelişmesine paralel olarak birçok değişiklikler gösterdikten sonra, önce 1961 Anayasasında, son olarak da 1982 Anayasasının 156. Maddesinde “Yüksek Mahkemeler” bölümünde düzenlenerek “Anayasal bir Yüksek Yargı Organı” niteliğine sahip bugünkü modern yapısına kavuşmuştur. 1600 sayılı kuruluş Kanununa göre Askerî Yargıtay, bağımsız bir Yüksek Mahkeme olup Başkanlık, Başsavcılık, dört Daire ile bu kanunda gösterilen kurullar ve hizmet ünitelerinden oluşmaktadır. 2 Kanunda Askerî Yargıtay’ın genel olarak görev ve yetkileri: 1. Askerî mahkemelerden verilen ve kesin olmayan hüküm ve kararları son yargı yeri olarak inceleyip karara bağlamak, 2. Askerî Yargıda kanun hükümlerinin ve hukuk kurallarının uygulanmasında birliği sağlamak, gerektiğinde kurulları arasında beliren içtihat uyuşmazlıklarını birleştirmek, 3. Ayrıca kanunlarda belirtilen asker kişilerin Askerî Yargıya tâbi şahsi suçlarına ilişkin ceza davalarına ve kamu davası ile birlikte bu suçlardan doğan istirdat ve tazminat davalarına ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmak. Şeklinde belirtilmiştir. Askerî Yargıtay gerek 4.12.1962 tarih ve 127 sayılı Kanuna, gerekse 27.6.1972 tarih ve 1600 sayılı Kanuna göre dört daire olarak kurulmuştur. Ancak, 1978 yılı sonlarında ortaya çıkan terör olayları nedeniyle bazı illerimizde ilân edilen Sıkıyönetimin, 12 Eylül Harekâtıyla birlikte Ülke geneline yayılması ve kurulan çok sayıdaki Sıkıyönetim Mahkemelerinden verilen hüküm ve kararların yasa gereği kısa sürede incelenip sonuçlandırılması zorunluluğu, Askerî Yargıtay dairelerinin artırılması ihtiyacını doğurmuştur. Bu amaçla, 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanununun, “Kuruluş” başlığını taşıyan 2. maddesi ile dairelerin kuruluşuna ilişkin 5. maddesinde ve daha bir kısım maddelerde Millî Güvenlik Konseyince çıkarılan 11.12.1981 tarih ve 2563 sayılı Kanunla değişiklik yapılarak daire sayısı dörtten beşe çıkarıldığı gibi, Sıkıyönetim Mahkemelerinden verilen kararların incelenmesiyle sınırlı olmak üzere Cumhuriyet Savcılarının Askerî Yargıtay Başsavcılığında, Yargıtay Tetkik Hâkimlerinin de dairelerde ve daireler kurulunda görevlendirilmeleri yoluna gidilmiştir. Bu düzenleme 1982 Anayasası ile aynen korunmuştur. Bu düzenlemeye göre, Askerî Yargıtay; Başkanlık, Başsavcılık ve beş daire ile bu kanunda gösterilen kurullar ve hizmet ünitelerinden oluşmakta, her dairede bir Başkan ve yedi Üye bulunmaktadır. Ancak iş hacmine göre, Askerî Yargıtay Genel Kurulunun teklifi ve Genelkurmay Başkanlığının uygun görmesi üzerine Millî Savunma Bakanlığınca daire sayısı altıya kadar yükseltilebileceği gibi, dörde de indirilebilecektir. Ayrıca, her dairede bulunması gereken üye sayısının yine iş hacmine göre, aynı usûlle beşe kadar indirilmesine imkân sağlanmıştır. 3 Bu düzenlemeler bağımsızlığın bir gereği olduğu gibi, son derecede demokratiktir. Bu hükümlerin 20 yıllık süre içerisinde iki kez çalıştırılmış olması da yerindeliğini ortaya koymaktadır. Gerçekten de 1991 yılında sıkıyönetim mahkemelerinin kaldırılmasını takiben Askerî Yargıtay Genel Kurulunun 26.2.1993 tarihli toplantısında alınan karar, Genelkurmay Başkanlığınca uygun bulunduğundan, Millî Savunma Bakanlığının 27.5.1993 tarihli onayı ile dairelerdeki üye sayısı altıya indirilmiştir. 2001 yılında da Askerî Yargıtay Genel Kurulu beş olan daire sayısının dörde indirilmesini, buna karşılık her dairede altı olan üye sayısının yediye yükseltilmesini, yani üye bazında kanunî kadroya dönülmesini ilgili makamlara teklif etmiş, bu teklif de uygun bulunarak onaylanmış ve böylece bu günkü teşkilatımız gerçekleştirilmiştir. Sayın Bakanım, Sayın Komutanım, Değerli Konuklar, 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanununun 12. maddesine göre, Askerî Yargıtay Üyeleri, en az Yarbay rütbesinde birinci sınıf hâkimler arasından Askerî Yargıtay Genel Kurulunun üye tamsayısının salt çoğunluğu ve gizli oyla her boş yer için göstereceği üçer aday içinden Cumhurbaşkanınca seçilmektedir. Bugün Askerî Yargıtay’da tamamı yüksek hâkimlik niteliğine sahip 34 üye bulunmaktadır. Boş olan bir üyelik için 8 Şubat 2002 tarihinde yapılan seçimle üç aday belirlenmiş, fakat Cumhurbaşkanımızca üye seçimi henüz yapılmamıştır. Diğer taraftan, öteden beri boş bulunan altı tetkik hâkimi kadrosundan dördüne 2000 ve 2001 yıllarında atama yapılmış, genç meslektaşlarımızın başarılı ve oldukça yararlı oldukları gözlenmiştir. Bu nedenle boş olan diğer kadrolara atama yapılmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir. Başsavcılıkta ise; bir Başsavcı, bir Başsavcı Başyardımcısı ile 12 Başsavcı Yardımcısı görev yapmaktadır. Kalemlerde ve Başkanlığa bağlı hizmet ünitelerinde görevli sivil memur sayısı da 62 dir. Boş olan 19 sivil memur kadrosundan 12’si yeni binada istihdam edilmek üzere, kısa bir süre önce alınmıştır. Sayın Bakanım, 2001 yılında incelenmek üzere Askerî Yargıtay’a 5365 dosya intikal etmiş, bunlardan 5307’si sonuçlandırılmıştır. Toplam 5797 sanığın durumu incelenip karara bağlanmıştır. 2000 yılında bu rakamlar dosya 4 bazında 4208, sanık bazında 4864 olmasına ve dosya sayısı % 20’ye varan bir artış göstermesine rağmen, dosyaların sonuçlandırma oranı % 99’dur. Geçen yıl bu oran 11 üye eksiğine rağmen % 98 idi. Burada bir hususu da belirtmek istiyorum: Dairelerce verilen kararlarla Başsavcılık tebliğnamesi arasındaki uyumluluk oranı % 93’ün üzerindedir. Bu nedenle Askerî Yargıtay’ın ulaştığı bu başarı seviyesinden dolayı tüm mensuplarımızı kutluyor, kendilerine şükranlarımı sunuyorum. ASKERÎ YARGITAY VERİMLİLİK GRAFİĞİ 1400 1200 1000 800 600 400 200 0 1. Daire Başkanlığı 2. Daire Başkanlığı 3. Daire Başkanlığı 4. Daire Başkanlığı 5. Daire Başkanlığı Daireler Kurulu Gelen 1310 1102 1178 1247 344 126 Sonuçlanan 1308 1100 1170 1245 344 122 Verimlilik 0,998 0,998 0,993 0,998 1 0,968 İNCELENEN DAVA ADEDİ ARTIŞ ORANI; 19,18% 2000 YILI; 4864 2001 YILI; 5797 2000 YILI 2001 YILI 5 ARTIŞ ORANI ONAMA - BOZMA ORANLARI 60,0% 50,0% 40,0% 30,0% 20,0% 10,0% 0,0% 1990 1991 1992 1993 1994 1995 ONAMA 1996 1997 1998 1999 2000 2001 BOZMA Ancak 2001 yılında incelenen dosyalardan % 47,9’u bozmayla sonuçlanmıştır. Daha önceki yıllarda da bu oran’ın % 40’larda seyrettiği gözlenmiştir. Buna karşılık daha önceki yıllarda ortalama % 50 olan onama oranı, 2001 yılında % 42,7 olarak gerçekleşmiştir. Bu oranlar dikkat çekicidir. Bu nedenle Askerî Yargı hizmetlerindeki kalitenin yükseltilmesi için, meslek içi eğitime ilişkin yönetmeliğe işlerlik kazandırılması gerekmektedir. Meslek içi eğitim konusunda Askerî Yargıtay üzerine düşen görevi yapmaya hazırdır. Sayın Bakanım, sayın Komutanım, değerli konuklar, Bugün Askerî Yargıtay’da bilgisayara geçilmiş olup kayıt ve kararların yazımı tamamen bilgisayarla yapılmaktadır. Üyelerin tamamına bilgisayar alınması için hazırlanan andıç sayın Müsteşarımızın onayından geçmiş, teknik şartnamesi hazırlanmış olup ihale aşamasındadır. Diğer taraftan, Askerî Yargıtay içtüzüğü’nün 98 nci maddesi gereğince çıkarılması zorunlu olan ve Askerî Yargıtay kararlarını ihtiva eden Askerî Yargıtay Dergisinin yayımlanmasında sürekliliği sağlamak amacıyla 2001 yılında hizmet üniteleri kadrosuna Yayın Kurulu Yazı İşleri Müdürlüğü kadrosu ilâve edilmiş ve dışarıdan personel alımına gidilmeksizin, 5. Dairenin kaldırılmasıyla açığa çıkan personelden görevlendirme yapılmak suretiyle bu müdürlük faal hale getirilmiştir. 6 Bugün için dergimiz, Yüksek Mahkemelere, tüm Askerî Mahkeme ve Askerî Savcılıklara, nezdinde Askerî Mahkeme kurulan komutanlık adlî müşavirliklerine, üniversitelere, Türkiye Barolar Birliğine ve Barolara ulaştırılmaktadır. Bu nedenle Onursal Başkan ve Üyelerimizle tüm meslektaşlarımızın hukukî konulara ilişkin yazı ve makalelerini bekliyoruz. Bunları Askerî Yargıtay Dergisinde yayımlamaktan büyük bir mutluluk ve onur duyacağımızı ifade etmek isterim. Sayın Bakanım, Değerli Konuklar, Yayın hayatında kısa sayılacak bir yıl gibi bir süre içinde, 1. Askerî Ceza Kanununda yapılan tüm değişikliklerle değişiklik gerekçelerini içeren Askerî Ceza Kanunu, 2. 1998 ve 1999 yıllarına ait karar özetlerini içeren iki dergi ile, 3. Üyelerimizden Hâkim Albay Kemal Bal’ın hazırladığı karşılaştırmalı içtihatları içeren kitap, dergi eki olarak, Askerî Yargıtay Basım ve Yayım Yönergesine göre başkanlığımızca oluşturulan Yayın Kurulunun katkılarıyla yayımlanmıştır. 4. Ayrıca yargı denetimi yapanların sıkça başvurdukları yasa metinleri “Askerî Yargı İle İlgili Mevzuat” adıyla kitap olarak Genel Sekreterlikçe derlenmiş ve mensuplarımızın istifadesine sunulmuştur. 5. 2000 ve 2001 yılı daireler kurulu karar özetleri derlenmiş olup basım aşamasındadır. 6. Askerî Yargıtay’ı, kuruluşundan günümüze görev yapan tüm mensuplarıyla tanıtan “Kuruluşundan Günümüze Askerî Yargıtay” adlı albüm çalışmalarımızın son aşamasına gelinmiş, çalışmalarımız tamamlanmak üzeredir. Bu çalışmalarda Yayın Kurulunun payı oldukça önemlidir. Bu nedenle, yargısal faaliyetlerinin yanısıra Askerî Yargıtay Daireler Kurulu kararlarını özetleyip yayıma hazırlayan Yayın Kurulu Başkan ve Üyelerine, hazırladığı kitabı dergiye bağışlayan Hâk.Alb. Kemal Bal’a, ayrıca dergi ve eklerinin yayımlanmasında emeği geçen tüm personele teşekkür etmeyi bir görev sayıyorum. Sayın Bakanım, Askerî Yargıtay Kanununun 40. maddesine göre Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyelerinin emekliye ayrılmalarında 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanunu hükümleri uygulanmaktadır. 7 Söz konusu Kanun hükümlerine göre Askerî Hâkimler, dolayısıyla Askerî Yargıtay Üyeleri, bulundukları rütbenin yaş haddine kadar hizmete devam etmek imkânına sahiptirler. 2001 yılında ikisi daire başkanı olmak üzere dört üyemiz emeklilik nedeniyle Askerî Yargıtay’dan ayrılmıştır. Bu arkadaşlarımız sıkıyönetim dönemlerini de kapsayan uzun bir süreç içerisinde, zaman kavramı gözetmeksizin büyük bir özveriyle görev yapmışlar, Ülkemize ve Askerî Yargıya yararlı hizmetler vermişlerdir. Bu hizmetleri hiç bir zaman unutulmayacak, Askerî Yargıya ve Askerî Yargıtay’a olan katkıları daima takdirle anılacaktır. Kendilerine yapmış oldukları hizmetleri nedeniyle teşekkür ediyor, bundan sonraki yaşamlarının, aile fertleriyle birlikte sağlık ve esenlik içinde geçmesini diliyorum. Ayrıca meslekî yaşamlarını sürdüren arkadaşlarıma da yeni mesleklerinde başarılar temenni ediyorum. Konuşmamı bitirirken törenimize katılarak bizleri onurlandıran sayın Bakanımıza, sayın Müsteşarımıza ve değerli konuklarımıza şükranlarımı arz ediyor, hepinize esenlikler dileğiyle saygılarımı sunuyorum. 8 CEZA MUHAKEMESİNDE HUKUKA AYKIRI DELİLLER SORUNU Erdoğan GENEL Hâk.Kd.Albay As.Yargıtay 4.D.Üyesi 1- GİRİŞ Hukuk devletinin üç temel ilkesi, “İnsan haklarını gerçekleştirmek”, “Adaletin gerçekleştirilmesi” ve “Hukuki güvenliğin sağlanması” dır. Bu ilkeler ışığında devletin bütün eylem ve işlemleri ile bunları gerçekleştirecek araçların hukuka uygun olması zorunludur. Bu nedenle devleti yöneten kişi ve organların yetkilerini keyfi olarak kullanmaları mümkün değildir. Bu yetkiler, normlar aracılığı ile şekillendirilir ve sınırlandırılmaları da yine normlara uygun olarak gerçekleştirilir. Toplumsal yaşamda eylem ve işlemlerin normlara uydurulması için bir takım tedbirlere başvurulur. Bu tedbirlerden birisi, normlara ve insan haklarına aykırı olup, onları zedeleyen bütün işlem ve uygulamaların geçersizliğini sağlamaktır. Bu çerçevede, bir hukuk devletinde ceza muhakemesi hukukunun toplumsal ve siyasal yaşam içersinde büyük bir önem arz ettiğini söylemek gerekir. Zira, ceza muhakemesi hukuku, hukuk kurallarının çizdiği çerçevede toplum düzenini korumayı ve adalete ulaşmayı hedefleyen bir hukuk dalıdır. Bu hedefe yönelik olarak maddi gerçeğe ulaşabilmek amacıyla ispat aracı denilen delillere başvurulur. Ceza muhakemesi hukukunda delil serbestliği ilkesi kabul edildiğinden maddi gerçeğe ulaşabilmek için her türlü delilden yararlanılabilecektir. Ancak, bir delilin ceza muhakemesinde kullanılabilmesi için hukuka uygun yollardan elde edilmesi gerekmektedir. “Her ne pahasına olursa olsun...” gerçeği bulma düşüncesi, demokratik toplumlarda önemi büyük olan bazı sosyal değerlerin, insan haklarının ve temel hak ve özgürlüklerin esastan zedelenmesi tehlikesini taşır. İşte bu nedenle, ceza muhakemesinde delil elde edilmesi ve değerlendirilmesi işlemlerine sınırlama getirilmiştir. 9 2- HUKUKA AYKIRI DELİL KAVRAMI Delil, olayla ilgili olup olayı yansıtan ve ispat açısından önemli olan akla uygun her türlü araçtır. Ancak, bir şeyin delil olabilmesi için bir takım özellikleri taşıması gerekmektedir. Bunları akli (rasyonel) olma, temsil edici olma ve muhakeme için önemli olma özelliği olarak sıralayabiliriz. Ancak, bunların yanında çok önemli bir özellik de “hukuka aykırı olmama” özelliğidir. Ceza muhakemesi hukukunda, ceza yargılamasına ilişkin normlarla, iddianın ispatı ile ilgili olarak delil elde etme ve değerlendirilmesine yönelik birçok kural geliştirilmiştir. Öngörülen bu normlara aykırı olarak elde edilen delilleri, “hukuka aykırı deliller” olarak adlandırabiliriz. “Hukuka aykırı deliller” konusu, ceza muhakemesi hukuku içersinde incelenen “ispat hukuku” içinde yer alır. Bu nedenle, bir delilin hukuka aykırı delil niteliği taşıyıp taşımadığı ve ceza muhakemesinde kullanılıp kullanılmadığı, temyiz aşamasındaki hukuki denetimin kapsamına girmektedir. Ceza muhakemesi hukukunda temyiz nedeni olarak kabul edilen “hukuka aykırılık” kavramı, sadece yasaları veya ceza muhakemesi normlarını değil, tüm hukuk düzeninde yer alan hukuk kurallarını ve bu kurallara aykırılıkları kapsamına almaktadır. “Hukuka aykırı deliller” kavramının tanımlanması hususunda doktrinde çeşitli görüşler bulunmaktadır. Bu görüşlere kısaca değinmek istiyorum: YURTCAN, hukuka aykırı delil kavramını delil toplama ile ilgili normlara aykırı davranılmak suretiyle elde edilen ve hiç bir şekilde yargılamada değerlendirilmesi mümkün olmayan deliller olarak açıklamıştır. ÖZTÜRK, hukuka aykırı delil kavramını kullanmaktan kaçınarak konuyu delil yasakları başlığı altında toplamış ve delil yasaklarını, hukuk devleti esaslarına uygun bir ceza muhakemesinde delil elde edilmesi ve değerlendirilmesi işlemlerine getirilen sınırlamalar olarak tanımlamıştır. YENİSEY, “hukuka aykırı şekilde elde edilen veya yasaklanmış deliller” kavramından bahsederek, kanun koyucunun bazı olayların ispat edilmesini hiç kabul etmediğini, bunları önceden yasakladığını belirterek bu kavramın delil elde etme yasağı olduğunu belirtmiştir. 10 TOSUN, “hukuka aykırı deliller” kavramının açık bir tanımını yapmayarak, delilin elde edilmesinin hukuka aykırı olması ile delilin yasak olması arasında bir ayrım yapılabileceğini açıklamakla yetinmiştir. HAFIZOĞULLARI, “hukuka aykırı deliller” kavramının açık bir tanımını vermemekle beraber, kaynağını, elde edilme usûl ve esaslarını kanundan almayan delilleri hukuka aykırı deliller olarak nitelendirmiştir. KAYMAZ, delil elde etme konusunda öngörülen yasaklara delil elde etme yasakları, hukuka aykırı elde edilen delillerin hüküm verilirken değerlendirilememesine de “delil değerlendirme yasakları” denilebileceğini açıklayarak, hak ihlâli yoksa, hukuka aykırılıktan bahsedilemeyeceğini iddia etmiştir. ŞEN, “Deliller ile ilgili bir ceza yargılaması normuna ve eğer bu şekilde özel bir norm yoksa ceza yargılaması hukuku dışında kalan diğer bir norma, ihlâlin önem ve derecesi ne olursa olsun aykırı davranılmak ya da bu normların kapsam veya amaçlarının dışına çıkılmak suretiyle elde edilen deliller ile bu delillere dayanılarak elde edilen delillere hukuka aykırı deliller denir” şeklinde tanımlama yapmıştır. Bu görüşlerin ışığı altında, konuyu “hukuka aykırı deliller” kavramı altında belirtmenin uygun olacağını, insan hakları ile iç içe olan son derece önemli ve teknik bir konu olan “hukuka aykırı deliller” kavramının “hukuka uygunluk” meselesi ile çok yakından rabıtasının olduğunu vurgulamakla yetineceğim. 3- HUKUKA AYKIRI DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ Ceza muhakemesi işlem ve eylemlerinin “delil yasağı” olarak kabul edilmesinde, hukuk sistemleri belirleyici olmaktadır. Bu konuda Kıt’a Avrupa’sı Hukuk Sistemi, Anglo-Amerikan Hukuk Sistemi’nden farklıdır. Anglo-Amerikan Hukuk Sistemi’ne göre, delil yasaklarının görevi, kolluğu disiplin altına almaktır. 1966 yılında Arizona Eyalet Mahkemesinin Ernesto Miranda isimli şahsın açtığı davada verdiği ve dünyada büyük tepki yapan Miranda Arizona kararından sonra, o zamandan beri “Miranda Kuralları” diye anılan bir takım kurallar ortaya çıkmıştır. Bu kurallara uyulmadan alınan sanık beyanlarının hukuka aykırı olduğu ve hüküm verilirken değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Amerika’da bu kurallar, polisin eğitimi için öngörülmüştür. 11 Kıt’a Avrupa’sında ise, değişik bir yaklaşım vardır. Avrupa’da bütün bu kurallar, hukuk devleti ilkelerinin zedelenmemesi, insan haklarıyla temel hak ve hürriyetlerinin korunması için konulmuştur. Anglo-Amerikan Hukuk Sisteminde, delil yasaklarının görevinin, kolluğu disiplin altına almak olduğu için, kolluğun delil toplarken yapacağı her tür hukuka aykırılık, insan haklarıyla temel hak ve hürriyetlerini zedelemiş olup olmamasına bakılmaksızın delil yasakları kapsamına girecek ve elde edilen deliller ceza muhakemesinde kullanılamayacaktır. Bu sisteme karşı olanlara göre, Anglo-Amerikan Sistemi’nde, hazırlık soruşturması sırasında kolluk tarafından yapılan ve herhangi bir temel hak ve hürriyeti zedelemeyen basit bir hukuka aykırılık, muhakemenin kilitlenmesine sebep olacağından, suç ve ceza siyaseti bilimi esaslarına uygun bulunmamaktadır. Kıt’a Avrupa’sı Hukuk Sitemi’nin uygulandığı ülkemizde ise, “hukuka aykırı deliller” konusu ceza muhakemesi hukukunda giderek önemli bir yer almaktadır. Ceza muhakemesinde önem arz eden diğer bir nokta da, hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin hüküm verilirken kullanılıp kullanılamayacağı meselesidir. Bu konuda 1992 değişikliğine göre Ceza Muhakemeleri Usûlü Kanununda delil yasakları ile hukuka aykırı delillerin değerlendirilmesine dair yer alan hükümlere değinmeden önce, Anayasanın 38 nci maddesine bu konuya ilişkin olarak getirilen ek hüküm ile ilgili görüşlerimi kısaca açıklamak istiyorum. 17.10.2001 günlü 24556 sayılı Resmi Gazetenin mükerrer sayısında yayımlanarak yürürlüğe giren 3.10.2001 tarih ve 4709 Sayılı Kanun ile, Anayasanın 38/5 nci maddesine “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” hükmü eklenmiştir. Anayasada yapılan bu düzenleme ile hukuka aykırılık kavramının kapsam ve sınırı dar olarak ele alınmıştır. Oysa ki, sadece kanunlara ve ceza yargılaması normlarına değil, tüm hukuk kurallarına yani ceza yargılaması hukukunun bütün kaynaklarına aykırı olarak elde edilen deliller hukuka aykırı delil niteliğindedir. Nitekim, CMUK’nun 254/2 nci maddesinde “Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz” denilerek “hukuka aykırılık” kavramı geniş 12 yorumlanmış ve tüm hukuk kurallarına aykırılık hukuka aykırı delil kavramı içersinde değerlendirilmiştir. Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda kabul edilen “ delillerin serbestliği ” ve “vicdani delil” esasları, hukuka uygun elde edilmiş olmak şartıyla her delilin ceza yargılamasında kullanılabilmesi imkânını vermektedir. Ceza Muhakemesi hukukunun kaynağı olan bir hukuk kuralına yapılan aykırılık, elde edilen delile “ hukuka aykırı delil” sıfatı kazandıracaktır. Buna göre, bir delil, ceza yargılaması normları yanında diğer hukuk kurallarına da ters düşmemek zorundadır. I ) CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNUNDA ÖNGÖRÜLEN DELİL YASAKLARI A) AYDINLATMA YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN YERİNE GETİRİLMESİ: 1992 yılında kabul edilen 3842 Sayılı Kanun ile değişik CMUK’ nun 135 nci maddesi ile aydınlatma yükümlülüğü konusunda ayrıntılı hükümler getirilmiştir. CMUK’nun 135 nci maddesine göre sanığın avukat yardımından istifade, susma ve savunma hakkı ile isnad konusunda aydınlatılma hakkı vardır. Sanığın bu hakları tanınmadan elde edilen deliller, muhakemede kullanılması yasak olan delillerdendir. Bu düzenleme, Anayasanın 19/4 ncü maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3 ncü maddesi hükümlerine uygun bulunmaktadır. Aydınlatma yükümlülüğünün kapsamı ve uygulanması konusunda kısaca değerlendirme yapmak istiyorum: 1) Yakalama sırasında: Anayasanın 19/4 ncü maddesinde, yakalanan kişiye, isnad edilen suç ile yakalama sebeplerinin derhal bildirilmesi öngörüldüğünden, yakalama anında, yakalanan kişiye isnad edilen suç ile konuşmama ve müdafii yardımından yararlanma hakkının hatırlatılması gereklidir. Yakalanan kişilere, yakalanma sebeplerinin ve haklarındaki iddiaların, herhalde yazılı ve bunun mümkün olmaması halinde sözlü 13 olarak derhal, toplu suçlarda en geç hâkim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilmesi (Ay.m-19/4, İHAS.m-5/2) gerekmektedir. Yakalama işleminin gerçekleştirildiği anda ise, yakalanan kişiye anayasal hakları bildirilir. Bu kişiler ile ilgili olarak Miranda kurallarından kaynaklanan “haklarını öğrenme hakkı”, CMUK’nun 135 nci maddesinin 1992 düzenlemesinde yer almamasına karşın, 1998 yılında çıkarılan “Yakalama ve Gözaltına Alma Yönetmeliği” ile zorunlu hale getirilmiştir. (YGAY. m.6/5) CMUK’nun 135/4 ncü maddesine göre, yakalanan kişi, suçlama ile ilgili olarak susma hakkına sahiptir. Bu hakkı hatırlatılmadan, iradesi dışında konuşmak zorunda bırakılması halinde elde edilen deliller hukuka aykırı olur. Ancak, yakalanan kişinin, yakalanma anında kendiliğinden yaptığı açıklamalar yasak delil kapsamına girmemektedir. 2) İfade alma ve sorguda : 3842 sayılı yasa ile değişik CMUK’ nun 135 nci maddesine göre, “zabıta âmir ve memurları ile cumhuriyet savcısı tarafından ifade almada ve hâkim tarafından sorguya çekilmede” kişiye, isnad edilen suçun anlatılması ve susma hakkı ile müdafii yardımından yararlanma hakkının hatırlatılması zorunludur. Hazırlık soruşturmasında yapılan araştırmalar, belli bir kişi üzerinde yoğunlaşmaya başlayınca, bu kişinin şüpheli statüsüne girdiği kabul edilmektedir. Aydınlatma yükümlülüğü de, kişi hakkında suç işlediği şüphesi ile işlem yapılması anında başlar. Taraf olduğumuz ve Anayasanın 90 ncı maddesi hükümlerine göre kanun hükmünde olan İHAS.nın 6/3-a maddesine göre de, sanığa isnad edilen suçun niteliğinin bildirilmesi gereklidir. Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ve Mahkemesi de konuyu “adil yargılanma” çerçevesinde değerlendirerek isnadın sadece maddi olaya ilişkin kısmının değil, hukuki niteliğinin de bilinmesi gerektiğine dair kararlar vermiştir. Bu itibarla, hâkim tarafından yapılan sorguda isnadın niteliğinin bildirilmemesi veya yanlış olarak bildirilmesi halinde alınan ifadeler yasak delil kapsamında olacaktır. Keza, sorguda suçun hukuki niteliğinin bildirilmesi ve suçun hukuki niteliğinin değiştirilmesi halinde de haklarının tekrar sanığa hatırlatılması gereklidir. CMUK’nun 135 nci maddesine göre, şüpheli ve sanığın sahip olduğu ve kendisine hatırlatılması gereken haklardan biri de, müdafii 14 yardımından yararlanma hakkıdır. Yakalama ve Gözaltına Alma Yönetmeliğinde de bu hakkın uygulanmasına yönelik hükümler düzenlenmiştir. (YGAY.m.19,20,21) Ancak, uygulamada müdafii yardımının kapsamı konusunda tereddütler bulunmaktadır. Bu konuda, CMUK’nun 135 nci maddesinde müdafiin “hukuki yardım” yapacağı belirtildiğinden, şüpheli veya sanığa haklarının hatırlatılmasını, keza isnadın doğru olarak bildirilmesini ve yasak sorgu yöntemlerinin uygulanmamasını isteyebileceği şeklindeki görüşlere katılmaktayım. B) YASAK SORGU METODLARI (CMUK. m.135/a) : 3842 sayılı Kanunla getirilen önemli bir yenilik de ifade ve sorgu sırasındaki delil yasakları ile ilgili olan CMUK’nun 135/a maddesinin düzenlenmesidir. Bu düzenlemeye göre özgür iradeye dayanmayan beyan hiçbir suretle ceza muhakemesinde kullanılamayacaktır. Anayasamızın 17/3 ncü maddesinde düzenlenen “kimseye işkence ve eziyet yapılamaz, kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir ceza veya muameleye tabi tutulamaz.” biçimindeki ve 38/5 nci maddesinde yer alan “hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.” şeklindeki hükümler ile işkence yasaklanmıştır. Çeşitli uluslararası belgelerde de işkence yasaklanmıştır. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 5 nci maddesi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 3 ncü maddesi, Kişisel ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesi’nin 7 nci Maddesi ve İşkenceye Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 15 nci maddesinde bu konudaki hükümler yer almaktadır. Bu düzenlemeler doğrultusunda suçun itirafını sağlamak veya delilleri elde etmek amacıyla şüpheli ve sanıktan beyan elde etmek maksadıyla, sistematik bir şekilde yapılan ve bedensel cebirden farklı olarak sadece bedene değil aynı zamanda ruhi bütünlüğe de yönelen, acı ve ızdırap veren müdahaleler işkence teşkil ettiğinden yasak sorgu yöntemi olarak kabul edilmektedir. Keza, bedensel cebir ve işkence dışında kalan her türlü hukuk dışı müdahale de bu kapsam dahilindedir. 15 CMUK’nun 135/a maddesinde zorla ilaç vermek, yormak veya aldatmak suretiyle beyan elde edilmesi de yasaklanarak bu şekilde alınan beyanlar hukuka aykırı delil niteliğinde kabul edilmiştir. CMUK’nun 135/a maddesi ile, bazı araçlar uygulanarak sanıktan bir beyan elde edilmesi de yasak sorgu yöntemi olarak öngörülmüştür. “Bazı araçlar” kavramının kapsamı kanunda belli olmamakla beraber, CMUK’nun 135/a maddesinde gösterilenler dışında kişinin ifadesinin hür bir şekilde alınmasına engel olan her türlü aracın bu kapsamda olduğu kabul edilmektedir. Örneğin, kişinin vücuduna ilaç enjekte edilmesi, ipnotik telkinler, yalan makinesi ve kanuna aykırı menfaat vaadi bu kapsamdadır. Açıklanan bu yöntemlerle elde edilen ifadeler rıza olsa dahi delil olarak değerlendirilemeyecektir. C) DEĞERLENDİRME YASAKLARI (CMUK.m.254/2): 3842 Sayılı Kanunla CMUK’na delil yasakları konusunda getirilen bir önemli yeni hüküm de değerlendirme yasaklarına ilişkindir. CMUK’nun 254/2 nci maddesindeki düzenlemeye göre soruşturma ve kovuşturma makamlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz. Maddenin her türlü hukuka aykırılık halinde delilleri mutlak olarak değerlendirme dışında tutan ifadesi doktrinde tartışmalara yol açmıştır. Delil yasaklarının insan hak ve hürriyetlerini koruma görevi taşımaları gerektiğine inanan ÖZTÜRK, CMUK’nun 254/2 nci maddesinin hukuka aykırı deliller için mutlak bir değerlendirme yasağını getirdiğini kabul etmektedir. YENİSEY, delillerin elde edilmesinde sanığın anayasal haklarının ihlâl edilip edilmediğinin incelenmesi gerektiğini ve sanığın anayasal haklarını ihlâl ederek elde edilen hukuka aykırı delillerin ceza yargılamasında değerlendirme dışı kalacağını belirtmiştir. Bununla birlikte, eğer hukuka aykırı delilin elde edilmesi esasında sanığın herhangi bir anayasal hakkı zedelenmemişse, o delil hukuka aykırı olmasına rağmen, ceza yargılamasında kullanılabilecektir. ODMAN, sanık haklarını önemli ölçüde ihlâl etmeyen ve sanık hakları açısından hiçbir önemi olmadığı anlaşılan basit yargılama 16 kurallarına aykırılıklar sonucu elde edilen deliller, hukuka aykırı olmalarına rağmen yargılamada kullanılabilmelidir, görüşündedir. DEMİRBAŞ, sanık haklarını önemli derecede ihlâl eden ve etmeyen hukuka aykırılıklar ayrımını farklı bir ölçüde değerlendirmiştir. Hakları bildirme yükümlülüğünün ihlâl edilmesinin sanığın ifadesine ve savunmasına etkisi olmuş ise, sanığın hukuka aykırı alınan bu ifadesi delil olarak kullanılamayacaktır. Aksine, herhangi bir etki yapmamış ise, bu halde sanığın ifadesi delil olarak kullanılabilecektir. KAYMAZ, maddenin mutlak değerlendirme yasağı getirdiği tarzında yorumlanmaması, hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin istisnasız olarak değerlendirme dışı tutulmaması gerektiğini savunmuştur. Sözü edilen müellifler, sanık hakları teorisine dayanarak bu görüşe varmışlardır. Bu görüşlere aykırı olarak düşünen bazı müellifler ise mutlak değerlendirme yasağı teorisine dayanarak, hukuka aykırı delillerin istisnasız olarak ceza yargılamasında kullanılmaması gerektiğini savunmuşlardır. Bu konuda, YURTCAN, CMUK’nun 254/2 nci maddesinin öngördüğü değerlendirme yasağının dar kapsamlı olmadığını ve bunun iki sonucunun bulunduğunu açıklayarak, bunların ilkinin, hukuka aykırı delillerin yargılamaya katılamayacakları ve hukuka aykırı delileri elde edenlerin bu fiillerinin karşılığı olan cezalarla cezalandırılacakları şeklinde olduğunu ileri sürmektedir. HAFIZOĞULLARI ise, CMUK’nun 254/2’nci maddesinin açık hükmü karşısında, hukuka aykırı delillerin hükme esas alınamayacağını, çünkü bu delillerin “yok” hükmünde olduğunu söylemektedir. Doktrinde, genel kabulün, CMUK’nun 254/2 nci maddesi hükümlerinin mutlak değerlendirme yasağı getirmediği, herhangi bir hakkın ihlâl edilmediği, her türlü basit şekli aykırılıkların da mutlak bozma sebebi sayılmasının ağır sonuçlarının olacağı ve bu nedenle delil elde edilmesi faaliyeti sırasında ihlâl edilen kurallar nedeniyle sanığın haklarının ihlâl edilip edilmediğine bakılarak, ihlâl söz konusu değilse hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin yargılamada kullanılması gerektiği şeklinde olup, uygulama da bu yöndedir. 17 II ) YASAK DELİLLERİN UZAK (DOLAYLI) ETKİSİ Yasak deliller vasıtasıyla elde edilen diğer delillerin (dolaylı delillerin) yargılamada kullanılıp kullanılamayacağı sorunu tartışmalı bir konudur. Anglo-Amerikan Hukuku’nda bu şekilde elde edilen deliller, “zehirli ağacın meyvesi” olarak nitelendirilmekte ve yargılamada kullanılmamaktadır. Alman hukukunda ise, delil yasaklarının uzak etkisi son derece tartışmalı bir konudur. Uygulamada, bu tür deliller hazırlık soruşturmasında kullanılmakta, ancak bunun dışında kullanılmamaktadır. Alman Mahkemelerinin kabulü de bu doğrultudadır. Türk doktrininde: YENİSEY ve ŞAHİN, suç teşkil eden yöntemler kullanılarak elde edilen dolaylı delillerin hüküm verilirken değerlendirilmemesi gerektiği, ancak işkence dışında kalan hallerde hukuka aykırı delil vasıtasıyla elde edilen delile devlet kendi imkânlarıyla ulaşabilecek durumda ise, hukuka aykırı delil vasıtasıyla elde edilen delillerin yargılamada kullanılabileceği görüşündedir. TOSUN, delillerin değerlendirilemeyeceği şeklinde açık bir yasal düzenleme olmadıkça, elde edilen dolaylı delillerin yargılamada kullanılabileceğini belirtmektedir. İÇEL, olaya daha farklı bir açıdan bakarak, CMUK’nun 135/a maddesinin yalnızca yasak sorgu yöntemiyle elde edilen ifadeler için değerlendirme yasağını düzenlediğini, ancak delillerin uzak etkisine değinmediğini, bu nedenle yasak sorgu yöntemi sonucu alınan ifadeye dayanılarak bir suç delilinin elde edilmesi halinde, hâkimin böyle bir delili göz ardı edemeyeceğini savunmaktadır. KAYMAZ, mutlak delil yasakları ile örneğin işkence sonucu elde edilen dolaylı delillerin yargılamada değerlendirilmemesi, ayrıca hazırlık soruşturmasının başlaması için başlangıç şüphesine de temel teşkil etmemesi gerektiği görüşündedir. ÖZTÜRK ise, CMUK’nun 254/2 nci maddesine 3842 sayılı Kanunla ithal edilen düzenleme ile delil yasaklarının uzak etkisi meselesinin halledilmiş olduğunu bu düzenleme karşısında herhangi bir hukuka aykırılığın yapılmış olması halinde, elde edilen delillerin ister dolaylı, ister doğrudan olsun, hiçbir suretle ceza muhakemesinde kullanılamayacağını ileri sürmektedir. 18 III ) YARGI İÇTİHATLARININ KURAMSAL AÇIKLAMALAR KARŞISINDAKİ DURUMU SANIĞIN ESKİ İFADESİNİN OKUNMASI KONUSUNDA : CMUK’nun 247 nci maddesinde “Sanığın hâkim tarafından tanzim kılınan tutanaktaki ifadesi ikrarına delil olmak üzere okunabilir.” denilmek suretiyle, sanığın hâkim önünde olmayan ikrarının duruşmada okunması yasaklanmıştır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 10.12.1990 tarihinde verdiği bir karar ile (E.1990/335) söz konusu maddenin uygulanması gerekliliği vurgulanmıştır. Söz konusu kararda, hazırlık soruşturması sırasında henüz sanık sıfatı almayan şüphelinin dinlenmesinin “ifade alma”, hâkim tarafından dinlenmesinin ise “sorgu” olduğu belirtilmiştir. Askerî Yargıda ise, 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usûlü Kanunu’nun 156 ncı maddesinin birinci fıkrasında, sanığın askerî savcı tarafından alınmış ifadesinin ikrarına delil olarak okunabileceği belirtilerek, askerî savcı ve hâkim dışındaki görevliler tarafından alınmış sanık ifadelerinin delil olarak kabul edilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. AYDINLATMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ KONUSUNDA : Yargıtay, aydınlatma yükümlülüğünün ihlâlini, hükmün mutlak bir bozma nedeni olarak kabul etmektedir. (Y-10-CD-8.3-1994, E.1993/ 13697, K.1994/33332 ) Keza, hakların eksik olarak hatırlatılması ve tekrar eden ifade ve sorgularda da hakların tekrar hatırlatılmaması, aydınlatma yükümlülüğünün ihlâli olarak bozma sebebi sayılmaktadır. (YCGK.24-10-1995, E1995/7-165, K-1995/302 ) Yargıtay’ın doktrinde eleştiri alan bir uygulaması da, beraet eden sanığa haklarının hatırlatılması halinde sanığın suçunu ikrar etmesi ve cezalandırılması ihtimalinin olduğu gerekçesiyle, sanıklara CMUK’nun 135 nci maddesindeki hakların hatırlatılmaması sebebiyle verilen beraet kararlarını bozmasıdır. (YCGK.24-10-1995, E-1995/6-238, K-1995/305 ) 19 Yargıtay’ın aydınlatma yükümlülüğü konusundaki yaygın uygulamalarının aksine olarak verdiği az miktardaki kararlarında ise, CMUK’nun 135 nci maddesinde öngörülen aydınlatma yükümlülüğüne uyulmayarak, hakları bildirilmeden yapılan sorguyu ve bu sorguyla elde edilen kanıtı hukuka aykırı kabul etmekle beraber, bu hukuka aykırılığın hükme dayanak yapılmaması nedeniyle, hüküm açısından nedensel değeri bulunmadığından bozma nedeni olarak kabul etmemektedir. (Y.4CD-4-10-1994, E-1994/7351, K-1994/7693) Yargıtay Dairelerinin birkaç ayrık kararı dışında, Dairelerin ve özellikle Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun aydınlatma yükümlülüğü konusundaki yerleşmiş görüşü ve uygulaması, CMUK’nun 135 nci maddesindeki kuralların kamusal nitelikte emredici kurallar olduğu ve bu kuralların ihlâlinin mutlak bozma nedeni olduğu şeklindedir. Askerî Yargıtay, yerleşmiş olan içtihatlarında 353 Sayılı Kanunun 120 ve CMUK’nun 210 ncu maddelerinde öngörülen, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında en az bir haftalık sürenin geçmesi gerektiğinden bu konuda yasal tehir hakkının sanığa hatırlatılmamasının, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6 ncı maddesinin 3 ncü fıkrasında açıklanan “Suç ithamını detaylı olarak anlayabileceği bir şekilde öğrenme hakkı” ile “Savunmayı hazırlamak için yeterli zaman ve imkâna sahip olma hakkı” nın ihlâli niteliğinde olduğunu belirterek bu durumun AİHS’nin 6 ncı maddesinde yer alan “ Adil Yargılanma Hakkı”na aykırılık teşkil ettiğine karar vermektedir. (As.Yrg. Drl. Krl. 21.11.2001, 2001/104-107; 15.2.2001, 2001/26-20; 11.1.2001, 2001/6-4) YASAK SORGU YÖNTEMLERİ NEDENİYLE SÖZKONUSU OLAN YASAK DELİLLER KONUSUNDA: 1) 3842 Sayılı Kanun Öncesinde: Yargıtay, sanıktan özgür iradesi aleyhine alınan ifade ve ikrarları ve bu sayede elde edilen delilleri tümüyle geçersiz saymak yerine, özellikle zorla alındığı kabul edilen ikrara tek başına dayanmamış, fakat onu destekleyen yan deliller olması halinde yargılamada kullanılabilmesini doğru görmüştür. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 1.4.1985 gün ve 6/511-182 sayılı kararına göre, sanıkların polisteki ikrarlarının delil olabilmesi için, ikrarın hâkim huzurunda olması ve yan delillerle desteklenmesi gerekir. 20 Yargıtay Ceza Daireleri de Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun yukarıda değinilen kararlarına benzer kararlar vermişlerdir. 2) 3842 Sayılı Kanun Sonrası: Yargıtay Ceza Genel Kurulu 4.10.1993 tarihli kararında başkaca hiçbir yan delil bulunmamasına rağmen, sanıkların kolluktaki baskıya dayalı ikrarlarının delil olarak kabul edilmesini ve mahkûmiyetlerine karar verilmesini hukuka aykırı bulmuştur. (4.10.1993, 1993/6-192 E, 1993/217 K. ) Doktrinde ÖZTÜRK, Ceza Genel Kurulu’nun bu kararını farklı bir açıdan ele alıp eleştirmiştir. Müellif, kararda CMUK’nun 254/2 nci maddesinin CMUK’nun 135/a maddesi ile sınırlanma gayreti içine girildiğini belirterek, Ceza Genel Kurulu’nun bu tutumunun hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun, 18.10.1993 tarihli kararında ise, “Başka inandırıcı ve kesin kanıt yokken, sanığın suçu işlediğine ilişkin zora dayalı olduğunu iddia ettiği jandarmadaki ikrarına dayanılarak mahkûmiyet hükmü verilemez.” görüşüne yer verilmiştir. (18.10.1993, 1993/6-236 E. 1993/255 K.) Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 19.12.1994 tarihli kararında, sanığa hakları hatırlatılmadan, hatırlatılmışsa tutanağa geçirilmeden beraet kararı verilmesini emredici usûl kurallarına aykırı bularak bozmuştur. (Y.C.G.K. 19.12.1994, 1994/6-322 E, 1994/343 K.) Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun bu kararı ŞEN tarafından eleştirilerek, bu kararın CMUK’nun 309 ncu maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Askerî Yargıtay, CMUK’nun 135/a maddesinin henüz yürürlükte olmadığı dönemde de, serbest irade mahsulü olmayan ve yan delillerle desteklenmeyen ikrarları, hukukun genel ilkeleri, anayasa hükümleri ve insan haklarına saygı çerçevesinde değerlendirme dışı bırakmıştır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 10.12.1992 tarih ve 1992/ 119-140 sayılı kararında, dosyada mevcut tabip raporuna göre, olaydan 8 gün sonra, emniyet tarafından ifadesi alınan sanığın vücudunda, kendisine “bedensel cebir ve şiddet” uygulandığına dair iz ve bulguların yer alması ve bu durumda zora dayalı ifade verdiğinin saptanması nedeniyle, emniyet ifadesinin sübut delili olarak kabul edilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Yine Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 24.12.1992 tarih ve 1992/145-146 sayılı kararında, sanığın askerî savcı tarafından ifadesi 21 alınırken, kefen giymek veya az ceza ile kurtulmak gibi seçenekler arasında bırakılmak suretiyle yapılan telkinle ve iradesinin zaafa uğratılması sonucunda ikrarda bulunduğundan bu ifadenin delil olarak kabul edilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 11.2.1982 tarih ve E.26, K 24 sayılı kararında da, bir itirafın hukuken varlığının kabulü için, hâkim veya savcı huzurunda yapılmasının dahi yeterli olmayıp, tamamen serbest irade ile manevi ve maddi cebir ve hileden azade suretle vuku bulmuş olmasının gerektiği vurgulanmıştır. Askerî Yargıtay, benzer birçok kararında da, maddi gerçeğin araştırılmasının ikrar yönünden önemini vurgulamak suretiyle, hukuka aykırı şekilde elde edilen ikrarın delil olamayacağını açıklamıştır. Keza Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 5.1.1973 tarih ve E.1K-1 sayılı kararında da dayak veya işkence gibi yasa dışı yöntemlerle saptanan tanık ifadelerinin de delil olarak kabul edilemeyeceğine karar verilmiştir. TANIKLIKTAN ÇEKİNME HAKKI OLANLARIN DİNLENMELERİ HALİNDE SÖZ KONUSU OLAN YASAK DELİLLER KONUSUNDA : Yargıtay, tanıklıktan çekinme hakkı olduğu halde çekinmeyen tanığın tanıklığının yemin ile doğrulanması istendiğinde, tanığın yeminden de imtina edebileceğine ve bu hakkının kendisine hatırlatılması gerektiğine karar vermiştir. (Y.C.G.K. 5.4.1971, E.1970/4-103, K.1971/ 134 ) Yargıtay, görevi nedeniyle bir suçlunun söylediklerine tanık olan, yaptığı araştırmalardan sonuç çıkarıp fezleke hazırlayan polis memurlarının tarafsız olamayacağı görüşünü kabul ederek, bir olayla ilgili soruşturma yapan polis memurlarının tanık sıfatıyla dinlenmesini hukuka aykırı bularak hükmü bozmuştur. (Y.6-CD-17.4.1986, E.1986/2642, K.1986/4241 ) Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerine göre, tanığa çekinme hakkının hatırlatılmaması halinde elde edilen beyanlar yargılamada değerlendirilemeyecektir. Ancak, eğer bu şekildeki tanık ifadeleri hükme esas alınmamış ise, yani tanıklığın nedensel değeri yoksa, sırf tanığa çekinme hakkının 22 hatırlatılmamasının hükmün bozma nedeni olmayacağı Yargıtay içtihatlarında kabul edilmiştir. (Y.2. CD-29.11.1949, 69-237 ) SUSMA HAKKI KONUSUNDA: Yargıtay’a göre Ceza Yargılaması’nın amacı, hiçbir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Sanığın savunmasının aksini kanıtlaması ondan beklenemez. Kaldı ki, CMUK’nun 135 nci maddesi uyarınca sanığın susma hakkı bulunmaktadır. Susma hakkını kullanan sanığın, “sükut ikrardan gelir” değişine dayanarak suçu kabul ettiğinin söylenemeyeceği gibi, savunmasını kanıtlaması da istenemez. (YCGK. 19.4.1993, 6-81/110 ) Sanığın sorgulanmasında uygulanacak yöntem 353 sayılı As. Mah. Krlş. ve Y.U.K.nun 83 ncü maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddede sorgunun başlangıcında sanığa isnad olunan suçun neden ibaret olduğunun anlatılacağı, sanığın kendi lehine olup söyleyeceği delillere engel olunmayacağı, kim olduğu ve şahsi halleri hakkında da bilgi alınacağı belirtilmektedir. Ancak, bu maddede sanığın susma hakkı ile ilgili herhangi bir hüküm yer almamaktadır. Bu nedenle, Ceza Muhakemeleri Usûlü Kanununun 135 nci maddesinin askeri yargı alanında uygulanıp uygulanmayacağı konusu tartışılmaktadır. ÖZGEN, genel yasa niteliğindeki Ceza Muhakemeleri Usûlü Kanunu’nun 135 nci maddesindeki hükmün, Askerî yargı alanında da aynen uygulanmasının gerektiği görüşündedir. Müellif, her şeyden önce Anayasamızın 38 nci maddesinde “Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.” denilmek suretiyle geniş bir susma hakkının kabul edildiğini ve bu hakkın 1789 Fransız İnsan ve Vatandaş Hakları Beyannamesi’nden beri tüm uygar dünyada bir insan hakkı olarak kabul edildiğini ifade ederek, görüşünü desteklemektedir. ODMAN, As.Mah.Krlş. ve Y.U.K.nunda CMUK’nun 135 nci maddesindeki kurala yer verilmediği, ancak sanığa cevap vermek isteyip istemediğinin sorulmasını engelleyen bir kural bulunmadığından, böyle bir hatırlatmanın her zaman yapılabileceği, sanığın da susma hakkı olduğu ve sanığın savunmasının, aleyhine delil olamayacağını kabul etmek gerektiği, zira Anayasanın 38 nci maddesinin 5 nci fıkrasına göre, 23 hiç kimsenin kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamayacağı, kaldı ki, usûlde kıyas geçerli olduğuna göre CMUK’nun 135 nci maddesindeki hatırlatmanın yapılmasının mümkün olduğu görüşündedir. Susma hakkının mevcudiyeti Askerî Yargıtay 3 ncü Dairesinin 9.5.1973 tarihli 67-107 E.K. sayılı kararında açık bir şekilde ifade edilmiştir. Askerî Yargıtay 1 nci Dairesi 25.11.1973 tarihli E.704, K.108 sayılı kararında, CMUK’ un 135 nci maddesinde yer alan susma hakkının, bir şahsın ancak sanık sıfatını aldıktan sonra emniyet ve adli makamlar huzurunda sorgusunun yapıldığı sırada doğduğuna işaretle konuyu değerlendirip, amacın ikrar elde etmek olduğunu vurgulayarak ikrarın elde edilmesi halinde ise, bunun zor kullanma aracı şekline dönüştürüldüğünü belirtmiştir. Buna karşın Askerî Yargıtay Daireler Kurulu 20.1.1994 tarihli E. 1994/9, K.1994/7 sayılı kararında 353 Sayılı Kanunun 83 ncü maddesinde sanığın sorgusunun düzenlenmiş olduğundan, CMUK’nun 135 nci maddesinde yer alan ve savunma hakkını güvenceye kavuşturan hükümlerin daha demokratik ve insan haklarının günümüzdeki gelişmesine daha uygun olduğunu ve Anayasamızın eşitlik ilkesi gereği aynı ilkelerin Askerî yargı alanında da gerçekleştirilmesi gerektiğini, fakat bunun hukuk tekniğine ilişkin nedenlerle ancak yasa değişikliği yapıldığı takdirde mümkün olacağını vurgulamaktadır. ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİNE MÜDAHALE KONUSUNDA: Özel hayatın gizliliği, Anayasanın 20/1 nci maddesinde, güvence altına alınarak, “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Hukukumuzda özel hayatın gizliliğinin korunmasına yönelik düzenlemeler ihtiyaca cevap vermemektedir. Türk Ceza Kanununun 195200 ncü maddelerinde “Sırrın Masuniyeti Aleyhine Cürümler” başlığı altında yer alan hükümler özel hayatın gizliliğini korumak için yeterli değildir. 24 Ancak bu eksikliğin giderilmesine yönelik olarak Türk Ceza Kanunu 1997 ön tasarısında özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. Özel hayatın gizliliği konusunda, gizli dinlemenin koşulları ve sınırları ile ilgili olarak, Ceza Muhakemeleri Usûlü Kanununda da açık bir yasal düzenleme mevcut değildir. Telefonların dinlenmesi ile ilgili olarak CMUK’nun 91 nci maddesinde yer alan hükümler kıyas yolu ile uygulanmaktadır. Mevzuatımızda, iletişimin dinlenmesi ve tespiti tedbiri sadece “Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununda” öngörülen suçları işleme şüphesi altındaki şüphelilerin iletişimi bakımından kabul edilmiştir. Ancak, telefon dinleme en son çare olup, başka bir tedbir ile failin belirlenmesi, ele geçirilmesi veya suç delillerinin elde edilmesi mümkün ise, iletişim dinlenemez. (ÇASÖMK.m. 2/3 ) Dinleme ve tespite hâkim karar verir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısı da dinleme ve tespit emri verebilir. Karar almadan yapılan dinleme veya tedbir işlemlerinin 3 gün içinde hâkim kararına bağlanması şarttır. Ancak bu süre içinde yapılan işlemler hukuken geçerlidir. (ÇASÖMK.m. 2/5 ) Söz konusu kanun ile gizli görevli kullanılması ile ilgili düzenleme de yapılarak, bu tedbire de çıkar amaçlı suçlar ile ilgili olarak ve aynı koşullar altında başvurulması kabul edilmiştir. Yüksek Mahkemelerimiz, gizli olarak tespit edilen ses kayıtlarının yargılamada değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve hükme esas alınıp alınamayacağı konusuna, bant kayıtlarının güvenirliği ve gerçeği yansıtıp yansıtmaması, dolayısıyla ispat değeri açısından yaklaşmıştır. Anayasa Mahkemesi 19.8.1971 tarih ve 1971/41-67 sayılı kararında, “Başkaca inandırıcı ve pekiştirici kanıtlar bulunmadıkça yalnız ses bantlarına ve gizli ajan raporlarına, TBMM’sini iskata veya görevini yapmaktan men’e cebren teşebbüs etmek gayesiyle gizlice ittifak kurmak gibi çok ağır bir isnadla bir kişinin yasama dokunulmazlığının kaldırılması yönünde ciddilik kazandırılması bir hukuk devletinde düşünülemez” şeklinde karar vermiştir. Yargıtay 9 ncu Ceza Dairesi , “Teyp bantlarının tek başına delil vasfını haiz olamayacağı ve dosyada sanıkların suça konu sözleri sarf ettiklerine dair banttan başka hiçbir delil bulunmadığı” gerekçesiyle, 25 verilen bir mahkûmiyet kararını bozmuştur. (Y.9.CD-5.10.1984, 1835/2346) Askerî Yargıtay 1. Dairesi’nin 25.11.1974 gün ve 1974/704-1008 sayılı kararında ise, ses bantlarının hukuka uygun alınmasının, diğer deliller ile uyumlu olmasının ve başka delillerle desteklenmesinin gerektiği kabul edilmiştir. 4- SONUÇ Hukuk var olduğu sürece ceza hukuku da var olmuştur. Suç işlediği iddia edilen bir kişinin cezalandırılması söz konusu olduğunda, toplum zarar gördüğünden devletin de cezalandırma yetkisi ve menfaati vardır. Suçla bozulan sosyal yapının yeniden kurulması için suç işleyenin cezalandırılması gereklidir. Ancak, ceza, suçun ispatlanması ile verilebilir. Bir suçun ispatı ise, tamamen hukuka uygun yöntemlerle yapılması halinde mümkündür. Bunun dışındaki hukuka aykırı uygulamalar topluma onarılması mümkün olmayan büyük zararlar verir. Çok suç işlendiği için yok olan bir devlet bulunmamaktadır. Fakat bunun tersi gerçekleşmiş ve toplumsal adaletin yerleşmediği ve cezalandırma yetkisinin kötüye kullanıldığı toplumlar yok olmuşlardır. Bir taraftan bireylerin korunması, bir taraftan da işlenen suçların faillerinin bulunması bir ihtiyaçtır. Bunlar arasında denge kurulmalıdır. Fakat şu mutlak bir gerçektir. Her ne pahasına olursa olsun maddi gerçek araştırılacak diye bir kural yoktur. Gerçek araştırılırken insan haklarına saygı göstermek koşuluyla suçun ve suçluluğun tespitine yönelik olarak etkili bir ceza koğuşturması yapılmalıdır. Özellikle hâkimin karar verirken kararına esas alacağı delillerin hukuka uygun olması adaletin daha sağlıklı bir şekilde gerçekleştirilmesini sağlayacaktır. Hukuka aykırı her delil, gerçeklerden uzaklaşılmasına neden olacağı gibi, bundan daha da vahim olanı, masum bir insanı suçlu duruma sokabilecek ve bazen de suçlu insanın cezalandırılması imkânını ortadan kaldıracaktır. 26 KAYNAKÇA 1- ASKERÎ ADALET DERGİSİ, Yıl : 22 Ocak 1994, Sayı: 89 “Yargı Reformu 2000”Sempozyumu, İzmir Barosu Yayını, Ekim 2000 2- CMUK SEMPOZYUMU, 9 Nisan 1999, Beta, İstanbul 3- GÖLCÜKLÜ Feyyaz- GÖZÜBÜYÜK Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan, Ankara 2002 4- İNSAN HAKLARI VE YARGI, Adalet Bakanlığı, Haziran 1998 5- KAYMAZ Seydi, Uygulamada ve Teoride Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Deliller, Seçkin, Ankara, 1997 6- KUNTER-YENİSEY, Arama, Elkoyma ve İletişimin Denetlenmesi, Beta, Mayıs 2000, İstanbul 7- KUNTER-YENİSEY, Yakalama ve İfade Alma, Beta, Mayıs 2000, İstanbul 8- KUNTER, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, İstanbul 1989 9- ODMAN Tevfik, Yargıtay’ın Hukuka Aykırı Deliller Konusunda Verdiği Kararlar, Askerî Adalet Dergisi, 1999, Yıl: 24, Sayı:95 10- ÖZGEN Eralp, Askerî Yargıtay’ın Delil ve Savunma Hakkı Konularına Bakışı, Askerî Adalet Dergisi, Yıl:22, Mayıs 1994, Sayı: 90 11- ÖZTÜRK Bahri, ERDEM M.R, ÖZBEK V.Ö, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, Ankara, 2001 12- SCHROEDER-YENİSEY-PEUKERT, Ceza Muhakemesinde “Fair Trial” ilkesi, İstanbul Barosu CMUK. Uygulama Servisi Yayınları, İstanbul, 1999 13- ŞEN Ersan, Türk Ceza Yargılaması Hukukunda Hukuka Aykırı Deliller Sorunu, Beta, İstanbul, 1998 14- YAŞAR Osman, İçtihatlı Türk Ceza Kanunu, Seçkin, Ankara, 2001 27 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 3 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/118 K. No. : 2001/120 T. : 27.12.2001 ÖZET As.C.K.nun 3 ncü maddesinde 4551 Sayılı Kanunla yapılan değişiklik, mevcut ve yerleşik uygulamayı değiştirmek amacıyla yapılmamıştır. Maddenin ikinci fıkrasında Devlet memurları yönünden getirilen sınırlama, T.S.K. İç Hizmet Kanunun 115 nci maddesinin ve bu konudaki Askerî Yargıtay’ın yerleşik uygulamalarının tekrarından ibaret olup, yeni bir durum yaratmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personelin, T.S.K. İç Hizmet Kanununun 115 nci maddesinde yazılı yükümlülükleri ile sınırlı olarak işleyebilecekleri “sırf Askerî suçlar” dışında, diğer sırf Askerî suçları işleyemeyecekleri, ancak gerek As.C.K.da yazılı olan ve gerekse As.C.K.nun atıf suretiyle “Askerî suç” haline dönüştürdüğü Askerî suçları işleyebilecekleri sonucuna varılmaktadır. Bu nedenlerle, Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda görevli olan sanığın asker kişi sayıldığı ve As.C.K.nun Ek-6 ncı maddesinde sayılan T.C.K.nun 260 ncı maddesinde yazılı “Askerî suçu” işleyebileceği sonucuna varılmış, “diğer kanunlarda yazılı suç” kavramı içinde yer almayan bu suç nedeniyle, yargılamanın kurul halinde yapılmasında yasaya aykırı bir yön görülmemiştir. 28 Gölcük Tersanesi Komutanlığı İKK ve Güvenlik Müdürlüğü emrinde Devlet Memuru olarak görev yapan sanığın, olay tarihinde yanında yabancı bir kişi olduğu halde, Twingo marka özel araçla Tersane Komutanlığı kapısına geldiği, kendisini kontrol eden görevlilerin araç giriş ve misafir kartı alması konusundaki uyarılarına aldırmadan Tersaneye giriş yaptığı, Yerel Mahkemece, sanığın bu şekilde gelişen eyleminin, T.C.K.nun 260 ncı maddesinde yazılı memura pasif mukavemet suçunu oluşturduğunun kabul edildiği anlaşılmaktadır. Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken sorun, sanığın bu suçla ilgili davasına “Askerî mahkemenin hâkim sınıfından olan üyelerinden birisi tarafından” mı, yoksa “kurul halinde Askerî mahkeme tarafından” mı? bakılacağına ilişkin bulunmaktadır. Daire, bu suç nedeniyle yargılamanın, Askerî mahkemenin hâkim sınıfından olan üyelerinden birisi tarafından yürütülmesi gerektiği görüşüyle hükmü bozmuş, Başsavcılık ise; yüklenen suç açısından sanığın “asker kişi” sıfatının bulunmadığı, işlenen suçun As.C.K.nun EK 6 ncı maddesinde yazılı olması ve Türk Ceza Kanununu doğrudan ihlal etmemesi sebebiyle “Askerî suç” niteliğini taşıdığı, bu nedenle sanık hakkındaki davanın kurul halinde sonuçlandırılmasının yasaya uygun olduğu görüşüyle Daire kararına itiraz etmiştir. Bu görüşler ve değerlendirmeler karşısında, “Askerî suç” kavramı ile Milli Savunma Bakanlığı ve Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan “Sivil Personelin” Askerî yargıya tabi olma koşullarının tartışılması zorunlu görülmüştür. Gerek uygulamada gerek öğretide Askerî suçlar: 1- Unsurları ve cezalarının tamamı Askerî Ceza Kanununda yazılı olan, başka bir anlatımla Askerî Ceza Kanunu dışında hiçbir ceza kanunu ile cezalandırılmayan suçlar, 2- Unsurları kısmen Askerî Ceza Kanununda, kısmen diğer ceza kanunlarında gösterilen suçlar, 3- Türk Ceza Kanununa atıf suretiyle Askerî suç haline dönüştürülen suçlar, Şeklinde tanımlanmaktadır. Bu tanıma göre, Askerî Ceza Kanununun Türk Ceza Kanununa “atıf suretiyle” cezalandırdığı suçlar da Askerî suç olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle Askerî Ceza Kanunun EK-6 ncı maddesinde 29 sayılan Türk Ceza Kanununda yazılı suçların Askerî suç oldukları konusunda herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Bu bağlamda sanığa yüklenen ve Türk Ceza Kanunun 260 ncı maddesinde yazılı olan mukavemet suçunun da Askerî Ceza Kanunun EK-6 ncı maddesinde sayılan suçlar arasında yer alması nedeniyle, Askerî suç olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Bu suçun 353 Sayılı Kanunun EK 1 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yazılı “başka kanunlarda yazılı suç” kavramı içerisinde değerlendirilmesi olanaklı görülmemektedir. Anayasanın 145 nci maddesi; “Askerî Yargı, Askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin, Askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya Askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler. Askerî Mahkemeler, asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen Askerî suçları ile kanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya kanunda gösterilen Askerî mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara da bakmakla görevlidirler.” hükmünü içermektedir. Askerî Mahkemelerin genel görevleri 353 Sayılı Kanunun 9 ncu maddesinde, asker olmayan kişilerin Askerî mahkemelerde yargılanmaları koşulları da aynı Kanunun 11 nci maddesinde düzenlenmiş bulunmak-tadır. CMUK.nun 6/son maddesi; “Asker olmayanların muhakemelerine her halde umumi mahkemelerde bakılır.” demek suretiyle, sivillerin kural olarak adli yargıya tabi olduklarını ifade etmektedir. Dolayısıyla asker olmayan kişilerin Askerî mahkemelerde yargılanmaları; işlenen suçun: 1- Askerî suç sayılması, 2- 353 Sayılı Kanunun 11 nci maddesinde gösterilmiş olması, Şartlarına bağlı bulunmaktadır. Sanık Gölcük Tersanesi Komutanlığı İKK ve Güvenlik Müdürlüğü emrinde Devlet Memuru olarak görev yapmaktadır. Bu niteliği yönünden, As.C.K.nun 3 ncü maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan “...Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel,” konumunda bulunduğu için asker kişi sayıldığı ve 353 Sayılı Kanunun 10 ncu maddesinin C bendindeki düzenlemeye göre de, bu kanunun uygulanması yönünden asker kişi olarak kabul edildiği görülmektedir. 30 Askerî Ceza Kanunun 3 ncü maddesi, “Askerî şahıslar Mareşal (Büyük Amiral)den asteğmene kadar subaylar ile kıdemli başçavuştan ere kadar erat ve bilumum Askerî memurlar, Askerî adli hakimler ve müstahdemler ve Askerî talebelerdir.” şeklinde iken; 22.3.2000 Tarih ve 4551 Sayılı Kanunla, “Askerî Şahıslar; Mareşalden asteğmene kadar subaylar, astsubaylar, Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel, uzman jandarma ve uzman erbaşlar, erbaş ve erler ile Askerî öğrencilerdir. Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan Devlet memurlarının asker kişi sıfatları, 4.1.1961 tarihli ve 212 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç hizmet Kanununun 115 nci maddesinde belirtilen yükümlülükleri ile sınırlıdır.” biçiminde değiştirilerek iki fıkra halinde yeniden düzenlenmiştir. Kanunun değişik 3 ncü maddesinin birinci fıkrasında, herhangi bir ayrım gözetilmeksizin, “Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel” Askerî şahıslar arasında sayıldığı halde, maddenin ikinci fıkrasında, “Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan Devlet memurlarının asker kişi sıfatları, 4.1.1961 tarihli ve 211 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunun 115 nci maddesinde belirtilen yükümlülükleri ile sınırlıdır.” hükmüne yer verilmiş bulunmaktadır. Maddenin düzenleniş şekli duraksamalara yol açacak nitelikte olduğundan, açıklığa kavuşturulması zorunluluğu bulunmaktadır. Nitekim, bu düzenleme nedeniyle, T.S.K.de görevli Devlet Memurlarının As.C.K.nun 132 nci maddesinde yazılı suçu işleyemeyeceklerine (Drl. Krl.nun 1.2.2001 Tarihli ve 2001/7-3 Sayılı, 4 ncü Dairenin 5.12.2000 Tarihli ve 2000/868-867 Sayılı Kararları), GATA K.lığı emrinde görevli bir ordu hemşiresine sivil şahıs tarafından görevi sırasında hakaret edilmesi ve müessir fiilde bulunulması olayı nedeniyle, mağdurenin olay sırasında asker kişi sıfatının bulunmadığına (Drl.Krl.nun 1.6.2000 tarihli ve 2000/113-113 sayılı kararı) karar verilmiştir. 4451 Sayılı Kanunun Genel Gerekçesi ve Madde Gerekçeleri incelendiğinde, As.C.K.nun 3 ncü maddesinde herhangi bir değişikliğin öngörülmediği (T.B.M.M. S.Sayısı:214), T.B.M.M. Milli Savunma Komisyonunda verilen bir önergenin kabulü doğrultusunda madde değişikliğine ilişkin yeni çerçeve 1 nci Maddenin Tasarıya eklendiği ve 31 madde numaralarının teselsül ettirildiği görülmektedir. Ancak, kabul edilen bu metin, anılan maddenin birinci fıkrasından ibaret bulunmaktadır (21.10.1999 Esas No: 1/378, 1/532 Karar No: 26 Sayılı Komisyon Raporu). Komisyon Raporundan, önerge üzerine yapılan tamamlayıcı açıklamalarda, Türk Silahlı Kuvvetlerinde Askerî memur bulunmadığının, 657 Sayılı Devlet memurları Kanununa tabi olarak çalışan sivil memurların mevcut olduğunun ve işçiler hakkında Askerî Ceza Kanununun uygulanmadığının belirtildiği vurgulanmaktadır. Milli Savunma Komisyonunda kabul edilen bu değişiklik, T.B.M.M. Adalet komisyonunda da benimsenmiş ve Tasarının T.B.M.M. Genel Kurulunda görüşülmesi sırasında söz olan Milli Savunma Bakanı, “...Görüşmekte olduğumuz Tasarının, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapmakta olan 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamındaki görevlilerin, Askerî Ceza Kanunun asker kişi başlıklı 3 ncü maddesine dahil edilmesiyle, Devlet memurlarının sırf Askerî suçların faili olabilecekleri konusunda yeterli açıklık olmadığı gibi bir kanaat hasıl olduğunu tespit etmiş bulunuyoruz. Bu sebeple, Türk silahlı Kuvvetleri bünyesindeki Devlet memurları, sadece İç Hizmet Kanunun 115 nci maddesinde belirtilen sınırlı konularda Askerî personel gibi cezalandırılacaklardır. Bu konuda münferit de olsa yanlış algılamaları ortadan kaldırmak için, Genel Kurulun dünkü birleşiminde kabul edilmiş bulunan Tasarının 1 nci maddesinin yeniden görüşülerek, maddeye ikinci bir fıkra ilavesini uygun mütalaa ediyoruz...” şeklindeki açıklama ile ikinci fıkranın maddeye ilavesini önermiş ve Silahlı Kuvvetlerde görevli Devlet Memurlarının âmire hakaret, emre itaatsizlik gibi suçlar dışında Askerî suçlarla ilgilerinin bulunmayacağını ifade etmiştir. Daha sonra bu öneri aynen yasalaşmıştır. Askerî Yargıtay’ın yasa değişikliğinden önceki yerleşik uygulamalarında, T.S.K. İç Hizmet Kanunun 115/b maddesindeki “Bütün sivil personel emrinde çalıştıkları Askerî amirlere karşı ast durumunda olup, bu kanunun 14 üncü maddesinin asta tahmil ettiği vazifeleri aynen yapmaya mecburdurlar. Hilafına hareket edenler askerlerin tabi olduğu cezai müeyyidelere tabi olurlar.” şeklindeki düzenleme yanında, aynı Kanunun 14 ncü maddesindeki “Ast, âmir ve üstüne umumi adap ve Askerî usûllere uygun tam bir hürmet göstermeye, âmirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine 32 mutlak itaate mecburdurlar. Ast muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştiremez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mesuliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.” hükmü nedeniyle, Silahlı Kuvvetlerde görevli sivil personelin (memur ve işçi), disiplin suçu olarak 477 Sayılı Kanunun 47 (Âmire saygısızlık), 48 (İtaatsizlik) ve 49 uncu (Âmire bilerek doğru söylememek) sırf Askerî suç olarak As.C.K.nun 82 (Amiri tehdit suretiyle hürmetsizlik), 85 (Amire hakaret), 87 (Emre itaatsizlikte ısrar) ve 91 nci (Âmire fiilen taarruz) maddelerinde yazılı sırf Askerî suçları işleyebilecekleri, bunların dışında kalan sırf Askerî suçları işleyemeyecekleri kabul edilmiş bulunmaktadır. Bu nedenle, As.C.K.nun 3 ncü maddesinde 4551 Sayılı Kanunla yapılan değişiklik, mevcut ve yerleşik uygulamayı değiştirmek, Silahlı Kuvvetlerde görevli Devlet Memurlarını veya işçileri Askerî personelin tabi olduğu hükümlere bağlı kılmak veya bu iki statü arasında farklılık yaratmak amacıyla yapılmamıştır. Maddenin ikinci fıkrasında Devlet Memurları yönünden getirilen sınırlama, T.S.K. İç Hizmet Kanunun 115 nci maddesinin ve bu konudaki Askerî Yargıtay’ın yerleşik uygulamalarının tekrarından ibaret olup, yeni bir durum yaratmamaktadır. Aksine yorum, Silahlı Kuvvetlerde görevli işçilerin, maddenin birinci fıkrasında Askerî şahıslar arasında sayılmalarına rağmen, ikinci fıkradaki istisna içine alınmamış olmaları nedeniyle, Askerî personelle aynı hükümlere tabi tutulacakları gibi bir sonuca müncer olur ki, Yasa Koyucunun böyle bir sonucu hiç istemediği, Tasarının T.B.M.M.deki görüşmelerinden anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle, Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personelin, T.S.K. İç Hizmet Kanununun 115 nci maddesinde yazılı yükümlülükleri ile sınırlı olarak işleyebilecekleri “sırf Askerî suçlar” dışında, diğer sırf Askerî suçları işleyemeyecekleri, ancak gerek As.C.K.da yazılı olan ve gerekse As.C.K.nun atıf suretiyle “Askerî suç” haline dönüştürdüğü Askerî suçları işleyebilecekleri sonucuna varılmaktadır. Aksi takdirde, bu tür personelin, Askerî Ceza Kanununun atıf suretiyle cezalandırdığı memuriyet görevini ihmal/kötüye kullanmak, rüşvet, zimmet, ihtilas, Askerî eşyayı çalmak/satmak gibi suçları işleyemeyecekleri sonucuna ulaşılacaktır ki, bu hem yukarıda özetlenen 33 Anayasal düzenlemeye aykırı olacak, hem de bu gibi suçları muvazzaflarla sivil personelin birlikte işlemeleri halinde, yargı yerinin değişmesi (Adli Yargı) gibi ikili bir uygulamaya sebebiyet verecektir. Amaçlanan yasa değişikliği ile böyle bir sonucun istendiği söylenemeyeceğinden daha önceki Daireler Kurulu Kararlarından ayrılınmıştır. Bu nedenlerle, Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda görevli olan sanığın, yukarıda zikredilen Daireler Kurulu Kararlarının aksine, asker kişi sayıldığı ve As.C.K.nun Ek-6 ncı maddesinde sayılan T.C.K.nun 260 ncı maddesinde yazılı “Askerî suçu” işleyebileceği sonucuna varılmış, “diğer kanunlarda yazılı suç” kavramı içinde yer almayan bu suç nedeniyle, yargılamanın kurul halinde yapılmasında yasaya aykırı bir yön görülmemiş ve Başsavcılığın itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. NOT : As.C.K. Md. 132 Bölümünde yer verilen As.Yrg.Daireler Kurulunun 1.2.2001 tarih ve 2001/7-13 sayılı, As.C.K. EK- Md. 6 Bölümünde yer verilen As.Yrg.Daireler Kurulunun 1.6.2000 tarih ve 2000/113-113 sayılı kararlarına bakınız. 34 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 12 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/140 K. No. : 2000/136 T. : 28.9.2000 ÖZET KTBKK.lığı personelinin gümrüksüz içki ve sigara alabilmeleri için düzenlenen “Sivil İşler yönergesi” çerçevesinde yürütülmesi gereken hizmetler, “Askerî Hizmet” kapsamı içindedir. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, öncelikle Askerî Personele gümrüksüz içki ve sigara alınmasıyla ilgili olarak, sanıklara verilen Gümrük Mal Alım Komisyonu başkan ve üyeliği ile komisyonun işlemlerinin onaylanması görevlerinin “askerî hizmet” olup olmadığına, buna bağlı olarak da sanık Tnk.Astsb.Kd.Üçvş.Y.Y. yönünden Askerî Mahkemenin mi görevli olduğu, yoksa Adliye Mahkemelerinin mi görevli olduğu, diğer taraftan, sanıklar Kur.Alb.G.T. ve Per.Bnb.L.D. yönlerinden mahkemece memuriyet görevini ihmal suçundan tesis edilen mahkûmiyet hükmünün dairenin kararında belirtildiği üzere esas yönünden mi, yoksa itiraz Tebliğnamesinde belirtildiği üzere uygulamadan mı bozulması gerektiğine ilişkindir. Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığının 1 Mart 1989 gün ve GENSEK: 3958-1189 sayılı yazısıyla, Yönergelerin yeniden yayımlandığı ve K.T.B.K.Komutanlığı Sivil İşler Yönergesi Ek-D bölümünün bu yazıya eklendiği, bu bölümün “Gümrüksüz eşya alım ve kesin dönüşte uygulanacak esaslar yönergesi” adını taşımakta olup, bu yönergenin “Gümrüksüz içki ve sigara alımları” başlıklı 14 ncü maddesinde, gümrüksüz içki ve sigara alımları konusunda 17.3.1988 gün ve KOM.BŞK: 4946-48-88/62 sayılı talimatta yazılı olan hususların aynen geçerli 35 olduğunun belirtildiği, bununla ilgili kuralların ise EK-1’de yer aldığı, gerek yönerge ve gerekse EK-1 incelendiğinde, sigara ve içki alımlarının (subay, astsubay, sivil memur ve erlere) belirtilen miktarlarda birliklerce düzenlenecek listelere göre gümrük mutemedi tarafından icmal edileceği, Personel Şube Müdürü tarafından komisyon başkanı sıfatıyla imzalanacağı ve 28 nci Motorize Piyade Tümen Kurmay Başkanı tarafından onaylanacağı ilgili komisyon başkanlığına gönderileceği, gümrük muafiyetli içki-sigara ve diğer tüketim malzemelerinin komisyon başkanlığından alımı ve istihkak sahiplerine dağıtımının bu birliklerce görevlendirilen mutemetler tarafından yapılacağı ve komisyon başkanlığınca bu hususun takip edilmesi ile görevli olarak, 28 nci Motorize Piyade Tümen Komutanlığının 30 Mayıs 1998 gün ve MRK.Ş:4087-21798/408 sayılı emri ile sanık Tnk.Astsb.Kd.Üçvş.Y.Y.’nin “Gümrük ve maaş mutemedi” olarak Dz:72 ve 73’deki “Teşkilat şeması” ve K.T.B. K.K.lığı Sivil İşler Yönergesine ek E-D ve LAHİKA-1’e nazaran “Gümrüksüz Mal Alım Komisyonu (GÜMAK)” üyesinin maaş mutemedi Tnk.Astsb.Y.Y., Komisyon Başkanının Personel Şube Müdürü Per.Kd. Yzb.L.D., Onay Makamı Kurmay Başkanı Kur.Yb.G.T.’nin görevlendirildikleri anlaşılmaktadır. Bu görevin “askerî hizmet” olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir. 211 Sayılı T.S.K.leri İç Hizmet Kanununun 6 ncı maddesinde “Hizmet” in tanımı yapılmıştır. Buna göre “Hizmet Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.” şeklinde; Aynı Kanunun 5 nci Maddesinde ise; “Nizam: Tüzükler, kararnameler, yönetmelikler, talimnamelerin ve talimatların hükümleridir”. şeklinde; Aynı Kanunun 7 nci maddesine “Vazife: Hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamaktır” şeklinde tanımı yapılmıştır. Askerî Ceza Kanununun 12 nci maddesinde ise “Hizmetin Tarifi”, “Bu kanunun tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması halidir” şeklinde yapılmıştır. 36 Askerî personelin, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti tarafından belirlenen limitler ve şartlar dahilinde gümrüksüz içki ve sigara alabilmeleri için, durumlarını gösterir resmi belgeleri alıp K.K.T.C. Gümrük Müdürlüğüne gitmeleri gerekmektedir. Yurt savunması ile görevli Türk Silahlı Kuvvetlerinin bir cüzü olan Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyetinde barış ve huzurun devamını sağlamakla görevli, Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığına mensup çok sayıda personelin, her ay plansız bir biçimde, gayri muayyen zamanlarda ve münferit olarak sigara ve içki alımı için Gümrük Müdürlüğüne gidip gelmesi emniyet ve disiplin bakımından sakıncalı olacağı gibi daha önemli askerlik görevlerinin aksayacağı da ortadadır. Bu durum muvacehesinde Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığının Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyetinin kendi personeline tanıdığı bu hizmeti düzenlemek personelin, fizik ve moral gücünü yüksek tutmak amacıyla, 211 Sayılı Kanunun 5 nci Maddesinde belirtilen “Sivil İşler Yönergesi” (talimatı)’ nı hazırlayarak birlikler nezdinde Gümrüksüz Mal Alım Komisyonu” (GÜMAK) teşkil edilmesi, önceden belirlenmiş bir talimatı olması, hizmete ilişkin ve gerek malum ve muayyen olan ve gerekse bir amir tarafından emredilen bir “askerî vazife” olduğu, yukarıda tanımları verilen As.C.K.nun 12 ve İç Hizmet Kanunun 5,6 ve 7 nci maddelerine uygun olduğu anlaşılmaktadır. Dairece; bu hizmet “askerî hizmet” olmadığından sanık Tnk.Kd. Üçvş. Y.Y. hakkında “işlediği kabul edilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan veya T.C.K.nunda yer alan başka bir maddeden, suçun sırf askerî suç veya askerî suç olmaması karşısında 353 Sayılı Kanunun 9 ncu maddesi kapsamında bulunmadığından askerî mahkemenin yargılama görevi bulunmamaktadır”. “Sanığın eylemi sahte belge düzenlemek suçu olarak kabul edildiğinde, 353 Sayılı Kanunun 12 nci maddesinde yer alan Askerî Mahkemelere ve Adliye Mahkemelerine tabi kişiler tarafından bir suçun müşterek işlenmesi halinde eğer suç Askerî Ceza Kanununda yazılı bir suç ise sanıkların yargılanmaları Askerî Mahkemelere, eğer suç Askerî Ceza Kanununda yazılı olmayan bir suç ise Adliye Mahkemelerine aittir, hükmü uyarınca sivil kişilerle birlikte Adli Mahkemede yargılanması gerektiğinden Yerel Askerî Mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, mahkûmiyet hükmü tesis etmesinin kanuna aykırı olduğundan hüküm bozulmuş ise de; Hizmetin Askerî Hizmet olduğu belirlenmiş bulunmakla sanığa müsnet suç 37 mahkemenin kabulünde belirtildiği şekilde memuriyet görevini kötüye kullanmak olması halinde Askerî Ceza Kanunun 144 ncü Maddesi delaletiyle cezalandırıldığından, Asker kişinin askerî bir suç işlemesi söz konusudur. Tebliğname ve Dairede belirlendiği üzere suç vasfı “sahte belge düzenlemek” suçu olarak kabul edilse dahi suçun Asker kişinin Askerî Mahalde (Sanığın Merkez Komutanlığındaki odasında) askerlik hizmet ve gerekleri ile ilgili olarak işlenmiş olması sebebiyle, diğer taraftan Tebliğnamede ileri sürülen As.C.K.nun 134 ncü maddesinde yazılı “Hakikate muhalif rapor layiha sair evrak tanzim ve ita etmek” suçu olsa dahi asker kişinin askerî olan suçları ile askerî mahalde askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işlediği suçlar olması nedeniyle 353 Sayılı Kanunun 9 ncu maddesi gereğince bu suçlara ait davalara Askerî Mahkeme bakmakla görevli bulunduğundan, Başsavcılığın itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılması gerekmiştir. (Sanık Kur.Alb.G.T. ve Per.Bnb. L.T.’nin görevi ihmal suçunun manevi unsur yönünden oluşmadığı kabul edilerek itirazın reddine karar verilmiştir.) NOT : As.C.K. Md. 131 Bölümünde yer verilen As.Yrg.Daireler Kurulunun 18.10.2001 tarih ve 2001/85-85 sayılı kararına bakınız. 38 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 30 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/33 K. No. : 2001/39 T. : 19.4.2001 ÖZET As.C.K.nun değişik 35 nci maddesinde öngörülen “Rütbenin geri alınması cezası” sadece yükümlü erbaşlar hakkında uygulanabilir. Uzman Jandarma Çavuş olan sanık hakkında “TSK.’nden çıkarma” cezası verilmesi gerekmekte ise de, suç tarihi itibariyle lehe olan hüküm As.C.K.nun değişiklikten önceki 35 nci maddesidir. Ancak, bu maddenin her hükümden sonra iki kez uygulanması gerektiği halde sonuç ceza üzerinden bir kez uygulanması ve hüküm ile gerekçesinin karıştırılmış olması bozmayı gerektirir. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, sanık hakkında 4551 Sayılı Kanunla yapılan değişiklikler nedeniyle evrakta sahtekarlık suçundan tesis edilen mahkûmiyet hükümlerine bağlı olarak tesis edilmesi gereken cezaların ne olması gerektiği, Mahkemece, 4551 Sayılı Kanunla getirilen değişiklikten evvelki As.C.K.nun 35/B-1 nci maddesi uyarınca hükmedilen rütbenin geri alınması feri cezasının doğrudan onanması ya da düzeltilerek onanmasının mümkün olup olmadığı, Mahkemece tesis edilen feri cezanın, bozma sebebi olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğine dairdir. Daire ilâmında belirtildiği üzere; Mahkemece sanık hakkında resmi evrakta sahtekarlık suçundan tesis edilen iki ayrı hükümde de “bir yıl sekiz ay ağır hapis cezası” tayin edilmiştir. Bunun sonucu olarak da, As.C.K.nun 4551 Sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 35 nci maddenin A fıkrası 1 ve 2 numaralı bentleri gereğince iki kez rütbenin 39 geri alınması cezasına hükmolunması gerekirken As.C.K.nun 35 nci maddesi B fıkrası 1 numaralı bendi uyarınca “takdiren rütbenin geri alınmasına” karar verilmesi kanuna aykırı olduğu gibi, hükmün gerekçesinde “sanığın işlediği suçun sahtekarlık kapsamında suç olması ve cezanın da bir yıldan fazla cezayı gerektiren bir suç olması nedeni ile rütbesinin geri alınmasına karar verilmiştir” denilmek suretiyle, hem hukuki bir kuralın uygulanmadığı ve hem de hüküm ile gerekçesinin karıştırılmış olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle Dairece Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.1.1969 gün ve 1969/1-2 sayılı kararı uyarınca hükümlerin uygulama yönünden bozulmasında bir isabetsizlik söz konusu değildir. Esasen bu hususta Daire ile Başsavcılık arasında da bir ihtilaf bulunmamaktadır. Askerî Ceza Kanununu değiştiren ve 26.5.2000 tarihinde yürürlüğe giren 4551 Sayılı Kanunla Askerî Ceza Kanunundaki feri cezalar yeniden düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, rütbenin geri alınması cezası As.C.K.nun 35 nci maddesinde yeniden düzenlenmiş “Rütbenin geri alınması cezası 30 ncu maddede yazılı hallerde erbaşlar hakkında uygulanır...” hükmünü getirmiş, madde gerekçesinde, “Madde ile, rütbenin geri alınması cezasının; niteliği, sonuçları ve yerine getirilmesiyle ilgili esaslar düzenlendiği anlaşılmıştır. Astsubaylar 5802 Sayılı Astsubay Kanunu ve 926 Sayılı Kanunun ilgili hükümleriyle Uzman Jandarmalar 3466, Uzman Erbaşlar ise 3269 Sayılı Kanunlarla Özel statülere kavuşturulduklarından ve bu personel 1632 Sayılı Kanunun 30 ncu maddesi kapsamına dahil edildiklerinden, “rütbenin geri alınması cezasının kapsamı yükümlü erbaşlarla sınırlandırılmıştır” şeklinde hüküm bulunduğundan, 4551 Sayılı Kanunla yapılan değişiklikten sonra Astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara rütbenin geri alınması cezası verilmeyeceği, sadece As.C.K.nun 30 ncu maddesinde düzenlenen “Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası” verilebileceği anlaşılmaktadır. Askerî Ceza Kanunun 4551 Sayılı Kanunla kaldırılan 36 ncı maddesine göre; “Rütbenin geri alınması cezası, mahkumun neferliğe indirilmesinin ve kazanmış olduğu hakların başka bir hükme ihtiyaç kalmaksızın kaybolmasını mucip olur. Tekaüt hakkı başka bir suretle düşmemiş ise mahfuzdur” şeklinde düzenlenmiş iken, 4551 Sayılı Kanunla 1632 Sayılı As.C.K.nun 30 ncu maddesinde yeniden düzenlenen ve sanığa da uygulanması gereken “Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma 40 cezası” nın niteliği ve sonuçları As.C.K.nun 31 nci maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; “Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası niteliği hükümlünün Silahlı Kuvvetlerle ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın, A) Askerî rütbe ve memuriyetlerin kaybedilmesi, B) Subay, Astsubay, uzman jandarma ve Devlet memuru olarak Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme sonuçlarını doğurur” şeklindedir. Bu iki hüküm karşılaştırıldığında, As.C.K.nun 36 ncı maddesinde Devlet memuru olarak Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme şartı bulunmadığından, Askerî Ceza Kanunun değişiklikten önceki 35 nci maddesinin sanığın lehine olduğu ortaya çıkmaktadır. Bu açıklamaların ışığı altında, sanık hakkında uygulanacak lehe kanunun Askerî Ceza Kanunun değişiklikten önceki 35 nci maddesi olduğu, bu nedenle sanık hakkında suç tarihi itibariyle As.C.K.nun değişiklikten önceki 35 nci maddesinin her hükmünden sonra ayrı ayrı iki kez uygulanması gerektiği, bu haliyle hükmün onanması ya da düzeltilerek onanmasının (sanık aleyhine olarak) mümkün bulunmadığı, hem hukuki kuralın yanlış uygulanmış olması, hem de hüküm ile gerekçesinin karıştırılmış olması nedeniyle, Dairece hükümlerin bozulmasında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığından kabule değer görülmeyen Başsavcılığın tüm itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir. 41 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 50 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/148 K. No. : 2000/148 T. : 12.10.2000 ÖZET As.C.K. 50 nci madde hükmüne göre ceza artırılırken “takdiren” sözcüğü ile yetinilemez. Mahkemeyi bu takdire götüren nedenlerin de ayrıca belirtilmesi gerekir. Maddi olayın sübutunda eylemin “Kendini Askerliğe Yaramaz Hale Getirmek” suçunu oluşturduğunda kuşku olmayıp, Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık artırım gerekçesi bulunmamasının bozma nedeni yapılıp yapılmayacağına ilişkindir. Daire As.C.K.nun 51/B maddesi aracılığıyla aynı kanunun 50 nci maddesi gereğince ceza tertip edilirken ¼ oranında yapılan artırımın gerekçesi bulunmamasını bozma nedeni sayarken, Başsavcılık artırım oranıyla ilgili ayrıca bir gerekçe aranmaması, takdir hakkının kullanılmasında aşırı bir isabetsizlik söz konusu değil ise müdahale edilmemesi, bu nedenle de bozma sebebi sayılmaması gerektiğini belirtmektedir. Bu çerçevede yapılan incelemede; Anayasamızın 141/3, CMUK.nun 32, 260 ve 353 sayılı kanunun 50 ve 173 ncü maddeleri uyarınca, Mahkeme Kararlarının; sanıkları, mağdurları, As.Savcı ve herkesi inandıracak ve As.Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde olması, As. Yargıtay’ın gerekçelerde tutarlılık denetimi yapması ve bu açıdan gerekçelerde disiplin işlemini yerine getirmesi için kararın dayandığı tüm verilerin, bu veriler karşısında mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddia, savunma ve tanık anlatımlarına ilişkin değerlendirmelerin, mahkemeyi takdiren ve teşdiden ceza tayinine götüren nedenlerin açık olarak gerekçeye yansıtılması, belirsiz, kapalı ve 42 duraksamalı söylemlerden kaçınılması, suçun yasal öğeleri ve kabul edilen olayların gösterilmesi, kısaca hükmün gerekçeli olması gerekmektedir. TCK.nun 29 ncu maddesine 3679 sayılı kanunla eklenen Ek fıkra hükmüne göre de cezanın asgari hadden tayini halinde dahi takdirin sebepleri kararda mutlaka gösterilecektir. Yerel Mahkeme hükmü incelendiğinde; Mahkemece tefhim edilen kısa kararda, sanık hakkında tayin edilen temel cezanın As.C.K.nun 51/B maddesi aracılığıyla aynı kanunun 50 nci maddesi uyarınca “takdiren ¼ oranında” artırıldığı, hükmün gerekçe bölümünde de, suçun hizmet esnasında ve silahın kötüye kullanılarak işlenmiş olması sebebiyle As.C.K.nun 51/B ve 50 nci maddeleri uyarınca artırım yapıldığı belirtilmesine karşılık hangi nedenle ¼ oranında artırım yapıldığına ilişkin hiçbir gerekçe bulunmamaktadır. As.C.K.nun 50 nci maddesi hükmüne göre, tayin edilen temel ceza, iki misline kadar çoğaltılabilecektir. Artırım için kanun koyucu asgari had belirlememiştir. Ancak, asgari artırım miktarı üzerinden cezanın artırıldığı ortadadır. “Takdiren” denilmiş olması gerekçe niteliğinde değildir. Mahkemeyi bu takdire götüren nedenlerin de ayrıca belirtilmesi gerekmektedir. Nitekim her iki Yargıtay’ın kararları da bu doğrultudadır (As.Yrg.3 ncü D.nin 7.5.1996 gün ve 1996/258-256; Yargıtay 5 nci C.D.nin 12.3.1991 Es.13, K.1274; 3 ncü C.D.nin 16.11.1977 E.1977/7980, K.1977/8026 sayılı kararları). Aksi görüşün kabulü halinde Yargıtay’ın gerekçe denetim imkanı kalmayacağı kuşkusuzdur. Açıklanan tüm bu nedenlerle, As.Yargıtay Başsavcılığının itirazına katılmak olası olmayacağından itirazın reddine karar verilmiştir. 43 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 53 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/71 K. No. : 2001/70 T. : 28.6.2001 ÖZET Şartla salıverme kararının geri alınmasına dair kararı, şartla salıverme kararını veren mahkeme verebilir. Bu kararın, şartla salıverme kararını vermemiş olan hüküm mahkemesince tesisi yasaya aykırıdır. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, “şartla salıverme kararının geri alınmasına” karar vermeye hangi mahkemenin görevli olduğu noktasındadır. Daire, “şartla salıverme kararının geri alınmasına”, hükmü veren 1 nci Taktik Hava Kuvveti Komutanlığı Askerî Mahkemesinin görevli olduğunu, bu nedenle itirazın reddine karar vermiş iken, Başsavcılık itiraz tebliğnamesinde, şartla salıverme kararını veren mahkemenin, şartla salıverme kararını geri almaya da görevli olduğunu ileri sürerek, Daire kararının kaldırılmasını ve Mahkeme kararının da kaldırılmasını istemektedir. Halli gereken sorunda budur. Yapılan incelemede; Şartla salıverilme 647 sayılı kanunun 19 ncu, bu kararın geri alınması ise TCK.nun 17 nci maddelerinde düzenlenmiştir. As.C.K.nun 53 ncü maddesindeki atıf nedeniyle Askerî mahkemelerden verilen hükümlerle ilgili olarak şartla salıverme ve bu kararın geri alınması konularında da söz konusu hükümlere göre işlem yapılacağında kuşku yoktur. 647 sayılı Kanunun 19/4 maddesi hükmüne göre, şartla salıverme muhakemesi bakımından yetkili yargılama mercii, hükmü veren 44 mahkeme, hükümlü başka yerde ise bulunduğu yerdeki hükmü veren mahkeme derecesinde mahkemedir. İnceleme konusu olayda da esas hüküm 1 nci Taktik Hava Kuvveti Komutanlığı Askerî Mahkemesince tesis edilmiş, şartla salıverme kararı da Eskişehir 3 ncü Asliye Ceza Mahkemesince verilmiştir. Şartla salıverme kararıyla ceza tamamen çekilmiş sayılmamaktadır. Ceza müddeti doluncaya kadar şahıs bir hükümlüdür. Yalnız cezasını serbest olarak çekmektedir. TCK.nun 17 nci maddesine göre, şartla salıverilmiş olan hükümlü, geri kalan süre içinde işlediği kasıtlı bir cürümden dolayı şahsi hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olur veya mecbur olduğu şartları yerine getirmezse şartla salıverilme kararı geri alınacaktır. Aksi halde ceza tamamen infaz edilmiş olacaktır. Şartla tahliye kararının geri alınması, şartla tahliye kararını veren mahkemeye aittir. Aksi tarzda düşünceyi kanun koyucunun amacı, infaz kuralları ve bilhassa meşruten tahliye müessesesinin kabulünde öne sürülen gaye ile bağdaştırmak mümkün değildir. 825 sayılı Kanunun 5 nci maddesinde,TCK.nun 16 ve 17 nci maddeleri gereğince hükümlü hakkında şartla salıverilme kararının verilmesi ve gerektiğinde bu kararın geri alınması, mahkûmiyet kararını vermiş olan mahkemenin reisine aittir, denilmek suretiyle, ceza hükmünün infaz şekillerinden olan şartla salıverilmeye ilişkin kararın da cezaya hükmeden mahkemece verilmesi esası kabul edilmiştir. Buna karşılık, 647 sayılı Kanunun şartla salıverilme başlıklı 19 ncu maddesinin karar verecek mahkemeyi düzenleyen 4 ncü fıkrasının ilk şeklinde, “..... hükümlünün bulunduğu yerdeki hükmü veren mahkeme derecesinde bulunan mahkeme....” denilmek suretiyle şartla salıverilme kararının infazın gerçekleştiği yer mahkemesince (hükmü veren mahkeme derecesindeki) verilmesi esası getirilmiştir. Her ne kadar, 1712 sayılı Kanunla anılan fıkrada yapılan değişiklikle söz konusu ibarenin başına “.... hükmü veren mahkeme...” ilâve edilmiş ise de, bu değişiklik infazın gerçekleştiği yer mahkemesi esasının terk edildiği anlamını taşımamaktadır. Nitekim hükümlünün bulunduğu yer mahkûmiyet kararını veren mahkemenin yargı çevresinde ise; bu takdirde de şartla salıverilme kararının hükmü veren mahkemece verilmesi, infazın gerçekleştiği yer mahkemesi esasına aykırı olmayacaktır. Dolayısıyla, sonradan yapılan ilâve, uygulamada fazla bir anlam ifade etmemektedir. 45 825 sayılı Kanunda şartla salıverilme kararının hükmü veren mahkemece verilmesi esası kabul edilmiş ise de; bu kanundan sonraki tarihli ve infaz hukukuna ilişkin özel kanun niteliğini taşıyan 647 sayılı Kanunda, bu kararın hükümlünün bulunduğu yerdeki hükmü veren mahkemenin derecesinde bulunan mahkemece verileceğinin öngörülmüş olması karşısında, bu esasa bağlı olarak, şartla salıverilme kararının aynı mahkemece geri alınması, 647 sayılı Kanunun gerekçesinde açıklanan 19 ncu maddenin anılan hükmü ile ilgili olarak, “uygulamada, infaz yeri ile hükmü veren mahkeme çoğu defa ayrı yerlerde bulunduğundan, hükümlü hakkında meşruten tahliyesine mütedair kararın zaruri gecikmesini bertaraf etmek.....” şeklindeki amaca da uygun düşecektir. Ayrıca, 647 sayılı Kanunun geçici 4 ncü maddesinde yer alan, “Diğer kanunların bu kanuna aykırı hükümleri uygulanmaz” hükmü göz önüne alındığında, 825 sayılı kanunun 5 nci maddesi hükmünün 647 sayılı Kanunun 19 ncu maddesindeki hüküm ile çeliştiğinin kabulü halinde de uyuşmazlığın çözümünde 647 sayılı Kanun hükmüne itibar edilmesi gerekeceği açıktır. Bu itibarla, esas hüküm 1 nci Taktik Hava Kuvveti Komutanlığı Askerî Mahkemesince verilmiş olmakla beraber, şartla salıverilme kararı Eskişehir 3 ncü Asliye Ceza Mahkemesince verildiğinden, bu kararın geri alınmasına da aynı mahkemece karar verilmesi gerekmektedir. Uyuşmazlık Mahkemesi Ceza Bölümünün 30.6.1986 gün ve 77-81, 8.5.1998 gün ve 20-11, 8.11.1999 gün ve 29-26, 8.11.1999 gün ve 43-34, 23.10.2000 gün ve 36-35, 11.6.2001 gün ve 74-69, 11.6.2001 gün ve 8678, 11.6.2001 gün ve 87-79 ile Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 30.1.1997 gün ve 20-19 ve 27.3.1997 gün ve 48-49 sayılı kararları bu görüşümüzü doğrulamaktadır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 25.3.1999 gün ve 1999/8086 ve 20.4.2000 gün ve 2000/77-82 sayılı kararlarında aksi görüş benimsenmiş ise de; Anayasanın 158 nci maddesine göre, Uyuşmazlık Mahkemesi, adli idari ve Askerî yargı mercileri arasındaki görev uyuşmazlıklarını kesin olarak çözümlemeye yetkili kılınmıştır. 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkında Kanunun 1 nci maddesinde, Uyuşmazlık Mahkemesinin, adli, idari ve Askerî yargı mercileri arasındaki görev ve hüküm uyuşmazlıklarını kesin olarak çözmeye yetkili olduğu, 28 nci maddesinde, ilgili yargı mercileri ile bütün makam, 46 kuruluş ve kişilerin mahkeme kararlarına uymakla ödevli oldukları, 29 ncu maddesinde, Bölümlerin ve Genel Kurulun kararlarının kesin olduğu, ilke kararları ile Başkanın uygun göreceği Bölümlerin kararlarının Resmi Gazetede yayımlanacağı, 30 ncu maddesinde, Uyuşmazlık Mahkemesi Bölümlerinin kararları arasındaki çelişmelerin Genel Kurulca verilecek ilke kararları ile giderileceği, görev konusundaki ilke kararlarının Uyuşmazlık Mahkemesini ve bütün yargı mercilerini, hüküm uyuşmazlıkları dolayısıyla verilecek esasa ilişkin kararların ise yalnız Uyuşmazlık Mahkemesini bağlayacağı belirtilmektedir. Şartla salıverilme kararının geri alınması ile ilgili yukarıda tarih ve numaraları verilen Uyuşmazlık Mahkemesi kararları ilke kararı niteliğinde olmadığı, olayına münhasır olarak sadece ilgili mahkemeleri bağlayıcı nitelikte bulunduğu kuşkusuz ise de; bu kararların konusu ile bu dosyaya konu ihtilaf tamamen aynıdır. Hepsinin konusu, şartla tahliye kararının geri alınmasında hangi yargı merciinin görevli olacağıdır. Aynı konuda Uyuşmazlık Mahkemesi tarafından verilen karar olduğuna göre, aynı doğrultuda karar verilmesi bu mahkemenin kuruluş amacına uygun düşecek ve davaların süratle sonuçlandırılmasını sağlayacaktır. Uyuşmazlık Mahkemesi kararlarının Resmi Gazetede yayınlanmasının esas amacı da; Mahkemelerin benzer nitelikteki görevle ilgili uyuşmazlıklarına ışık tutmaktır. Somut olayda şartla salıverme kararı Eskişehir 3 ncü Asliye Ceza Mahkemesince verilmiştir. O halde bu kararın geri alınmasına da aynı mahkemece karar verilmesi gerekmektedir. Bu nedenle; görev alanına girmediği halde kendisini görevli kabul ederek hükümlü Hv.P.Er A.G. hakkında Eskişehir 3 ncü Asliye Ceza Mahkemesince verilen şarla salıverme kararının geri alınmasına karar veren 1 nci Taktik Hava Kuvveti Komutanlığı Askerî Mahkemesinin kararına karşı hükümlünün itirazını reddeden 2 nci Daire kararı yerinde görülmediğinden, Başsavcılığın itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılması ve Mahkeme kararının görev yönünden bozulması gerekmiştir. 47 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 58 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/4 K. No. : 2001/3 T. : 11.1.2001 ÖZET TCK.nun 155 nci maddesindeki suçun oluşabilmesi için birden fazla kişiye karşı telkinatta bulunulması gerekir. Sanığın, bir arkadaşı ile yaptığı ve başkaları tarafından da duyulmayan bire bir konuşmasının telkinat olarak kabulü mümkün değildir. Sanığın Hv.Er Eğt.Tug.1.Grp.2.Tb.7.Bl.K.lığında acemi eğitimini yaptığı sırada, Aralık 1998 tarihinde bir gün eğitim esnasında verilen istirahatte Er A.K.'ya "niçin askerlik yapıyorsunuz, bu Türkiye Cumhuriyeti için askerlik yaparken, ben oy verecek olsam HADEP'e veririm" dediği, ağabeyi şehit olan Er A.'nın bu konuşmayı akşam eğitim çavuşlarına bildirdiği, onlarında durumdan bölük ilgililerini haberdar ettikleri, Bölük Komutanı Hv.P.Ütğm.M.D.'nin, Hv.P.Er R.Ç.’yi sanığın düşüncelerini öğrenmek üzere, ayrıca Hv.P. Çavuşlar T.T., E.U. ve H.I. 'yı da sanığın tavır ve hareketlerini kontrol etmekle görevlendirdiği, bir süre sanığı izleyen çavuşların sanığın hal ve hareketlerinde hiçbir farklılık ve anormallik bulunmadığını gözlemledikleri, tarih belirlenememekle beraber iddianamede suça konu edilen konuşmanın yapıldığı tarihten kısa bir süre sonra sanıkla aynı çamaşır mangasına dahil olan Hv.Ulş.Onb.R.Ç.'nin çamaşırhanede sanıkla; kendisini PKK sempatizanı olarak tanıtıp yaptığı konuşmada, sanığın kendisine bu şartlarda askerlik yapmanın zor olduğunu elinde olsa askerlik yapmayacağını, orduda görev yapmanın gereksiz olduğunu, ailesinde PKK. olayları nedeniyle şehit olan PKK. sempatizanı bir akrabasının bulunduğunu söylediği, 48 sanık hakkında bu ikinci konuşmasından dolayı hazırlık takibatı sırasında 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2 nci maddesinde yazılı terör örgütü propagandası yapmak suçundan hakkında gerekli soruşturmanın yapılması için olaya önce el koyan 1.Tak.Hv.K. K.lığı As.Savcılığının 15.3.1999 tarih ve 1999/242-4 sayılı kararıyla "Görevsizlik" kararı verilerek soruşturma evrakının Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği anlaşılmaktadır. Dairece; "sanıktan sadır olduğu kabul edilen sözlerin sarfedilme şartlarının bütünlüğü içerisinde değerlendirilmesi bakımından, Ankara DGM’de dava ve kararın var olup olmadığının öğrenilip sonucuna göre değerlendirme yapılması gerektiğinin düşünülmemesi noksan soruşturma olarak görülmüştür" denilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Askerî Mahkemece; sanığın halkı askerlik hizmetinden soğutmak yolunda telkinatta bulunmak suçu ile ilgili sözleri, görevsizlik kararına konu "PKK örgütün propagandasını yapmak" eyleminden farklı olarak değerlendirilmiş, her iki eylem arasında bir irtibat bulunmadığı, halkı askerlikten soğutmak için telkinatta bulunmak suçunun "terör örgütünü övmek" suçunun unsuru ve şiddet sebebi olmadığı, her iki suçun da müstakil olarak değerlendirilmesi gerektiği düşüncesi ile, sanık hakkında "terör örgütünün propagandasını yapmak" suçu ile ilgili olarak Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesinde dava açılıp açılmadığının, açılmış ise neticesinin sanığın sübuta eren halkı askerlikten soğutmak için telkinatta bulunmak suçu ile bir ilgisi ve bu hükmü geçersiz kılmayı gerektirecek bir sonuç doğurması mümkün görülmemiş, atılı suçun sübuta erdiği kabul edilerek yeniden mahkûmiyet hükmü tesis edilmiştir. Bu hale göre Daire ile As.Mahkeme arasında çözümü gereken sorun eksik soruşturma ile hüküm tesis edilip edilmediği noktasındadır. Dosya içeriği ve delillere göre, maddi olgunun As. Mahkeme kararında belirtildiği şekilde gerçekleştiği hususunda duraksama yoktur. Tebliğnamede de değinildiği gibi TCK.nun 155 nci maddesindeki suçun oluşabilmesi için, halkı askerlikten soğutma eyleminin neşriyatta bulunmak veya telkinatta bulunmak ya da halkın bulunduğu yerde nutuk irad etmek suretiyle gerçekleştirilmesi zorunludur. Bir başka anlatımla yasa koyucu atılı suçta yayılması istenen düşüncelerin aynı anda birden fazla şahısların bilgisine ulaştırılmasını ya da insanların bulunduğu umuma mahsus yerlerde nutuk atarak işlenmesini bir unsur olarak kabul etmiştir. Dava konusu olayda neşriyatta bulunmak, nutuk irad etmek söz 49 konusu olmayıp eylemin telkinatta bulunmak suretiyle işlendiği iddiası ve kabulü vardır. Sanığın sözlerini sadece Hv.P.Er A.K.'ya yaptığı ikili konuşmada sarf ettiği, diğer tanıkların sözleri bizzat duymadıkları, tanık Hv.P.Er A.K.'nın ve diğer tanık beyanlarından anlaşılmaktadır. Bu durumda, sanığın birden fazla kişiye karşı askerlikten soğutma yolunda telkinatta bulunmasının söz konusu olmadığı belirlenmektedir. Öte yandan, düşünce aşılama, kulağa koyma, belli bir fikir konusunda yönlendirme şeklinde tanımlanan telkinatın varolabilmesi için öngörülen düşünce ve fikrin belli kişilere aktarılması için çaba sarf edilmesi ve bu imkanın bulunması gerekmektedir. Sanığın bir arkadaşı ile yaptığı ve başkaları tarafından duyulmayan bire bir konuşmasının yasanın anladığı manada telkinat olarak kabulü mümkün görülmemektedir. Nitekim öğretide de, münferit hadise olarak kalmaya mahkum veya bir hadiseden doğan infialle yada birkaç kişi arasında geçen konuşmaların bu madde kapsamına girmeyeceği kabul edilmektedir (N.ÖZTÜRK, Türk Ceza Kanunu Şerhi ve Tatbikatı, ikinci bası, Cilt 1, Sh.504; İ. MALKOÇ Türk Ceza Kanunu Sh.314; V.SAVAŞS.MOLLAMAHMUTOĞLU T.C.nun yorumu 3.Baskı Sh.1546). Bu hale göre, TCK.nun 155 nci maddesindeki suçun maddi unsurunu teşkil eden neşriyat, telkin ve nutukun somut olayda gerçekleşmediği sonucuna varılmaktadır. Ancak, Devlet Güvenlik Mahkemesinde dava açılıp açılmadığı, konusunun ne olduğu, ne gibi bir karar verildiği dosya kapsamından anlaşılamamaktadır. Daire kararında da değinildiği gibi sanıktan sadır olduğu kabul edilen sözlerin sarf edilme şartlarının bütünlüğü içerisinde değerlendirilmesi, sanığın hangi sözlerinin davaya konu edildiğinin saptanması, sanığın sözlerinin başkaları tarafından duyulup duyulmadığı konusunda dava dosyasına intikal etmiş başkaca delil olup olmadığının araştırılmasında zorunluluk vardır. Ayrıca sanık hakkında Devlet Güvenlik Mahkemesinde dava açılmış olması ve sanığın Er A.K.'la yaptığı konuşmanın da davaya konu edilmesi durumunda bu husus As.Mahkemece 353 sayılı Kanunun 162 nci maddesine göre verilecek kararın niteliğini etkileyecektir. Bu nedenle Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesinde dava ve kararın var olup olmadığının öğrenilip sonucuna göre değerlendirme yapılması gerektiğinin düşünülmemesi noksan soruşturma olarak görülüp As. Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 50 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/1 K. No. : 2001/1 T. : 11.1.2001 ÖZET 26.11.1999 tarihinde eğitim birliğine sevk edildiğinde (1) gün yol süresi tanınan ve en geç 28.11.1999 tarihinde katılmadığı takdirde mahkemeye verileceği ayrıca kendisine tebliğ edilen ve 29.11.1999 tarihinde kıtasına katılan sanığın, beraetine ilişkin direnme hükmü, gün unsurunun oluşması nedeniyle yasaya aykırıdır. Dosyada mevcut delil durumuna göre; sanık adına çıkarılan askerliğe sevk için çağrı pusulasının 6.11.1999 tarihinde kendisine tebliğ edilerek 26.11.1999 tarihinde sevk edileceğinin bildirildiği, bu tarihte Askerlik Şubesine müracaat eden sanığa 1 gün yol süresi verilip, “verilen yol müddeti içerisinde, resmi tatil günü dahi olsa 28.11.1999 tarihinde birliğime katılacağım, katılmadığım takdirde Askerî Mahkemeye verileceğim tarafıma anlatıldı” şeklinde imza karşılığı tebligat yapılarak birliğine sevk edildiği, verilen yol süresine ve yapılan tebligata rağmen, sanığın yasal bir mazereti olmaksızın gecikerek 29.11.1999 tarihinde birliğine katıldığı hususu, hiçbir şüphe ve tereddüte yer vermeyecek biçimde sabit olup, bu konuda bir ihtilaf bulunmamaktadır. İhtilaf; 26.11.1999 tarihinde bir gün yol süresi tanınarak eğitim birliğine sevk edilen sanığa katılma tarihinin Askerlik Şubesince en geç 28.11.1999 tarihi olarak bildirilmiş olması karşısında, müsned suçun oluşması için gerekli kanuni unsur olan bir tam günlük gecikme süresinin başlangıcının 28.11.1999 günü saat 24.00’den sonrasına götürüp götürmeyeceği konusundadır. 51 Askerlik Şubelerince, mükelleflere verilen yol süresi içinde eğitim birliğine katılmaları gerektiği bildirildikten başka, ayrıca katılmaları gereken en son tarihin hatırlatılması ve bu tarihi geçirdikten sonra birliğe katılmaları halinde askerî mahkemeye verilecekleri hususunun tebliği bir uyarı mahiyetinde olup hiçbir şekilde mükelleflere daha fazla yol süresi verildiği şeklinde yorumlanamaz. Bir başka ifadeyle, böyle bir uyarının yapılmış olması, verilen yol müddeti konusunda mükellefi yanıltacak nitelikte olmadığı gibi, yol süresini bilen mükellef yönünden, belirtilen günden daha sonraki bir tarihte eğitim birliğine katılması hususunda bir hak yaratmaz ve mevcut olan suç kastını ortadan kaldırmaz. Dosyada mevcut sevk pusulasına göre sanığa bir günlük yol süresi verildiği, bu hususun sanık tarafından da bilindiği, kendisine iki gün yol verildiğini iddia etmesinin tamamen cezadan kurtulmayı sağlamak amacını taşıdığı ve gerçekle bağdaşmadığı belirlenmektedir. 26.11.1999 tarihinde başlayan 1 günlük yol süresinin 27.11.1999 günü saat 24.00 itibariyle sona erdiği konusunda tereddüt yoktur. O halde gecikme bu zamandan başlamakta ve 28.11.1999 tarihinde saat 24.00’de bir günlük gecikme süresi tamamlanmaktadır. As.Şubesi de bu tarihte eğitim birliğine katılmadığı takdirde askerî mahkemeye verileceğini sanığa imza karşılığı tebliğ etmiştir. Buna rağmen sanık suçlu duruma düştüğünü ve bu yüzden Askerî Mahkemeye verileceğini bile bile 29.11.1999 tarihinde eğitim birliğine katılmıştır. Böylece gecikme süresi 1 tam günü aşmakta ve sanığın suç işleme kastıyla hareket ettiği ortaya çıkmaktadır. Konuya ilişkin As.Yrg.Drl.Krl.nun 9.3.2000 gün ve 66-64; 1.6.2000 gün ve 112-112, 22.6.2000 gün ve 125-125 sayılı kararları da bu doğrultuda olup, meselenin çözümü Askerî Yargıtay kararları ile istikrar kazanmıştır. Mahkemece, Askerî Yargıtay Drl.Krl.nun 24.6.1999 gün ve 147141 sayılı kararı ile, As.Yrg.2 nci Dairesinin 26.4.2000 gün ve 2000/258255 sayılı kararının kendi görüşleri doğrultusunda olduğu ileri sürülüp karara müsned ittihaz olunmuş ise de; anılan Drl.Krl.Kararının sevk belgesinde yol süresinin belirtilmeyen bir olaya ilişkin olduğu, 2 nci Daire Kararına konu edilen olayda ise; sanığın başlangıçtan beri kendisine sevk pusulasında yazılanın aksine iki gün yol süresi verildiğini 52 iddia ettiği, dolayısıyla bu kararların dava konusu maddi olayla örtüşmediği görülmektedir. Bu hale göre, direnme kararı yerinde değildir. Tüm unsurlarıyla oluşan suçtan dolayı mahkûmiyet kararı verilmesi gerekirken, gün unsurunun oluşmadığı gerekçesiyle tesis edilen beraet kararı yasaya aykırı olduğundan, beraet hükmünün esas yönünden bozulması gerekmiştir. NOT: As.Yrg.Daireler Kurulunun 18.1.2001 tarih ve 2001/3-5 sayılı, 17.5.2001 tarih ve 2001/51-51 sayılı kararları da aynı doğrultudadır. 53 ASKERİ CEZA KANUNU Md. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/47 K. No. : 2001/45 T. : 26.4.2001 ÖZET 4459 sayılı Yasanın tanıdığı bedelli askerlik hakkından yararlanmak için yükümlülere tanınan (6) aylık başvuru süresi ile öğrenci affı olarak bilinen 4584 sayılı Yasadan yararlanma hakkı bulunan ve bu haktan yararlanarak yüksek lisans öğrenimini sürdüren sanığın bakaya suçu oluşmamıştır. Dosya içeriği ve delillere göre; sanığın 98/9 ncu grup karışık sınıf Yd.Sb.Ad.Adayı olarak askerliğine karar aldırdığı grup numarasına göre Kasım 1999 celbinde sevke tabi olduğu, tebliğ yerine geçen Kasım 1999 celbiyle ilgili duyurulara göre en geç 20.11.1999 tarihinde şubeye müracaatla sevkini sağlatması gerekirken şubeye zamanında başvurmayıp 26.9.2000 tarihinde başvurduğu, böylelikle 21.11.1999 ilâ 26.9.2000 tarihleri arasında şeklen bakaya durumuna düştüğü belirlenmektedir. Bu hususta Daire ile Başsavcılık arasında ihtilaf da yoktur. Sanık sorgu ve savunmalarında özetle; kasım 1999 celbinde sevke tabi olduğundan haberi olduğunu, ancak yüksek lisans öğrenimi yaptığını, hazırlık sınıfını geçemediği için 1999 Ekim ayında sınıfta kaldığını, kaydının silineceğini bildiğini, ancak bu hususun kendisine tebliğ edilmediğini, af yasasını beklediği için sevkini yaptırmadığını, af yasası çıktıktan sonra 20.8.2000 tarihinde yüksek lisans öğrenimine tekrar kayıt yaptırdığını beyan etmektedir. 54 Dosyada sanığın sevk tehirli olduğu, sevk tehirinin iptal edildiği ve bu hususun sanığa tebliğ edildiği konusunda hiçbir bilgi bulunmamaktadır. Dosyadaki cevabi yazıya göre, sanığın Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Felsefe ve Din Bilimleri Anabilim Dalında Yüksek Lisans öğrenimine 11.9.1998 tarihinde başladığı, 14.10.1999 tarihinde kaydının silindiği, 4584 sayılı “Yüksek Öğretim Kanununun Bir Maddesinin Değiştirilmesi ile Bu Kanuna Geçici Maddeler Eklenmesine Dair Kanun”dan yararlanarak 29.9.2000 tarihinde yeniden kesin kaydını yaptırdığı ve 2003 yılında mezun olmasının beklendiği anlaşılmaktadır. 28 Haziran 2000 gün ve 4584 sayılı ve kamu oyunda “öğrenci af” kanunu olarak bilinen yasayla; Yükseköğretim kurumlarında, hazırlık ve ara sınıflar dahil bütün sınıflarda öv lisans ve lisans düzeyinde öğrenim yapan öğrencilerden; 12 Eylül 1980 tarihinden 1999-2000 öğretim yılı sonuna kadar, her ne sebeple olursa olsun ilişkileri kesilmiş olanlara kanunun yayım tarihinden itibaren iki ay içerisinde ilgili yükseköğretim kurumlarına başvurmaları koşuluyla öğrenimlerine devam, bunlardan, askerlik süresi gelenlere bir defaya mahsus olarak bir yıl daha tecil hakkı tanınmıştır. Bu tespitlerden sonra dava konusu olaya döndüğümüzde; sanığın muhtemel sevk tarihi Kasım 1999’dur. Bu tarihten önce 4.11.1999 tarih ve 4459 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesiyle Askerlik Kanununa geçici 37 nci madde ile yeni bir düzenleme yapılmış, yasadan yararlanacak olanlara (6) aylık bir başvuru hakkı tanımıştır. Bu hale göre istemediği sürece 4.5.2000 tarihine kadar sanığın askere sevki imkansız hale gelmiştir. Sanık yasadan doğan bir hak kazanmıştır. Bu durumda sanığın kasım 1999 celbinde sevki mümkün olmadığı gibi, getirilen bu hukuka uygunluk sebebi nedeniyle Mart 2000 tarihinde de sevki mümkün değildir. Yasadan yararlanma hakkı olan yükümlünün bu hakkın kullanımı için tanınan süre zarfında yapılacak sevklere katılmadıklarından bahisle suç kastıyla hareket ettiklerini kabul etmek yasanın ruhuna ve Ceza Hukuku ilkelerine aykırı düşecektir. Bilahare 28.6.2000 tarihinde öğrenci affı olarak bilinen 4584 sayılı kanun yürürlüğe girmiştir. Bu kanunla iki aylık bir başvuru süresi konulmuş, mükelleflere yeni bir hak sağlanmıştır. Bu süre 28.8.2000 tarihinde biteceğine göre sanığın Temmuz 2000 tarihinde de askere sevki mümkün 55 görülmemektedir. Esasen sanık 20.8.2000 tarihinde yasadan faydalanmak için okuluna başvurmuş, başvurusunun yasal şartları taşıması nedeniyle 29.9.2000 tarihinde de kesin kaydı yapılmıştır. Bu durumda sanığın Temmuz 2000 celbine katılmamasının yasanın tanıdığı bir haktan kaynaklandığını, yasal mazereti nedeniyle sevke icabet edemediğini kabul etmek gerekmektedir. Öte yandan, 4584 sayılı Yasa ile getirilen ve kamu oyunda “öğrenci affı” olarak bilinen düzenlemenin, esasen bir yıl öncesine dayandığı; T.B.M.M. tarafından 28.8.1999 tarihinde kabul edilen 4453 sayılı; “Bazı suç ve cezaların affına ilişkin kanun”un 12 nci maddesiyle Yüksek Okullardan kaydı silinen öğrencilere aynı hakların tanındığı, ancak, 23 Nisan 1999 tarihinde kadar işlenen bazı suçlar bakımından affı öngören 2 nci maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu düşüncesiyle anılan yasanın 1 Eylül 1999 tarihinde Cumhurbaşkanı tarafından “bir defa daha görüşülmek üzere” T.B.M.M.’ne iade edildiği, yasama organınca bu kez; öğrenci affını bekleyen binlerce öğrenci ve ailesinin bu belirsiz bekleme süresinde mağduriyetlerinin artması gerekçesinden hareketle; veto dışı öğrenci affının, ayrı bir düzenlemeyle 4584 sayılı Yasa ile yasalaştırıldığı da dikkate alındığında, Kasım 1999 celp döneminde sevke tabi olduğu kabul edilen sanığın, yasada öngörülen iki aylık süre içinde kayıt yaptırmak için okuluna başvurmuş olması 28.6.2000 tarihinde yürürlüğe giren yasaya göre bir yıllık tecil hakkına sahip bulunması kaydı silinerek yüksek lisans öğrenimi kesintiye uğramakla birlikte bakaya durumuna düşmeden önce öğrenci hakkından yararlanarak tecil hakkını elde etmesi ve halen öğrenimini sürdürmesi karşısında suç kastı ile hareket ettiği de söylenemiyecektir. Benzer bir olayda Askerî Yargıtay 2 nci Dairesinin 14.2.2001 gün ve 20001/119-122 sayılı ilamı da bu doğrultudadır. Bu itibarla, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulü ile aksi düşünceye dayalı Daire kararının kaldırılması gerekmiştir. 56 ASKERİ CEZA KANUNU Md. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/54 K. No. : 2001/53 T. : 17.5.2001 ÖZET En geç 21.7.2000 tarihine kadar sevk evrakını alması gereken sanığın, 31.7.2000 tarihinde kendiliğinden askerlik şubesine başvurması ve 23.7.2000 tarihli 7 günlük rapor ibraz etmesi ve ifadelerinde rahatsızlığından dolayı celbe icabet edemediğini beyan etmesi karşısında, bu savunmanın araştırılmasından sonra hüküm tesisi gerekir. Dosyada mevcut delil durumuna göre; sanığın 21.6.1999 tarihinde Atatürk Üniversitesi Erzincan Eğitim Fakültesinden mezun olduğu, 4.8.1999 tarihinde son yoklamasını yaptırdığı, 1999/08 nci grup yedek subay aday adayı olarak askerliğine karar alınarak, muhtemel sevk tarihinin Temmuz 2000 olduğunun kendisine tebliğ edildiği, TRT tarafından yapılan duyuruya göre en geç 21.7.2000 tarihine kadar askerlik şubesine başvurup sevk evrakını alması gerektiği, bu gereğe uymayarak 31.7.2000 tarihinde kendiliğinden askerlik şubesine başvurup ifadesini verdiği ve 23.7.2000 tarihli 7 günlük sağlık raporu ibraz ettiği anlaşılmaktadır. Daire; sanığın savunmalarında istikrarlı bir şekilde hasta olduğu için sevke katılamadığını ileri sürmesi, istirahatı sonunda 31.7.2000 tarihinde Askerlik Şubesine başvurup raporunu ibraz etmesi ve sevk tarihinde ağır hasta olduğu için hastaneye gidemediğini beyan etmesi karşısında, 23.7.2000 tarihli doktor raporu ile tespit edilen sanığın hastalığının en son sevk günü olan 21.7.2000 tarihinde de mevcut olup olmadığının uzman bir bilirkişi marifetiyle tespit edilip, bu tespite göre 57 hüküm kurulması gerektiğini belirterek noksan soruşturmadan hükmün bozulmasına karar vermiştir. Başsavcılık ise; Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre, Yedek Subay Aday Adaylarının bakaya suçunun sevk işlemlerinin son gününün mesai saatinin bitiminden itibaren temadi etmeye başlayacağı ve temadinin ilk günü içerisinde alınan raporun dahi suçun oluşumuna bir etkisinin bulunmayacağı, mevzu olayda son sevk gününden 2 gün sonra rapor alınmasının kanuni bir mazeret teşkil etmeyeceği, sanığın bir yandan ağır hasta olduğunu beyan etmesine rağmen, diğer yandan sevk döneminde tedavisini sağlamaya yönelik herhangi bir girişiminin bulunmaması nedenleriyle noksan soruşturma bulunmadığı görüş ve düşüncesindedir. Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre, Askerlik Şubesi Başkanlığına son sevk gününe kadar başvurmayıp sevk belgelerini almayan ve sevkini yaptırmayanların, bu tarihten sonra almış oldukları istirahat raporları temadiyi kesmemektedir (As.Yrg.Drl.Krl.27.3.1997 gün ve 51-51, 23.10.1997 gün ve 137-131 ve 25.5.2000 gün ve 111-110 sayılı ilamları bu doğrultudadır.). Ancak somut olayda, sanığın Askerlik Şubesince tespit edilen ifadesinde, "23.7.2000 tarihinde Üzümlü Devlet Hastanesinde yatışım yapıldı. Rahatsızlığımdan dolayı celbe katılamadım. Gerekli raporum ektedir." Talimatla tespit edilen mahkeme ifadesinde, "Ben Temmuz 2000 celbine tabi idim, rahatsızlığımdan dolayı celbe katılamadım rapor aldım, raporumu da ibraz ettim, raporumun tarihini hatırlamıyorum" şeklindeki savunması ile temyiz dilekçesinde hastalığının ağır olması sebebiyle hastaneye iki gün geç gidebildiğini ileri sürmesi karşısında dosyadaki rapor da nazara alınarak Dairenin bozma ilamında belirtildiği şekilde sanığın savunmasının araştırılması ve bu konudaki noksan soruşturmanın giderilmesinin sanığa isnat olunan suçun sübutu açısından zorunlu görülmüştür. Bu nedenlerle Dairenin bozma ilâmında kanuna aykırılık bulunmadığından Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmiştir. 58 ASKERİ CEZA KANUNU Md. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/53 K. No. : 2001/55 T. : 24.5.2001 ÖZET Sanığın, bakaya kalmasına neden olarak gösterdiği, çalıştığı kurumda bir yıllık çalışma süresi dolmadan askere gitmek için ayrılması durumunda dönüşünde tekrar işe başlatılmayacağı hususu, günümüz ekonomik koşullarında mazeret olarak kabul edilebileceğinden, bu hususun araştırılmaması eksik soruşturma teşkil eder. Dosyada mevcut delillere göre;Yedek Subay Aday Adayı olarak askerliğine karar alınan ve 98/8 nci gruba dahil edilen sanığın, grup numarasına göre 1999 yılı Temmuz celbinde sevke tabi iken rahatsızlığı nedeniyle 1999 yılı Kasım celbine kaldığı, TRT aracılığıyla yapılan tebliğ mahiyetindeki duyurulara göre 20.11.1999 tarihine kadar Askerlik Şubesine müracaat ederek sevk belgelerini alması gerekirken gecikip 3.3.2000 tarihinde kendiliğinden Askerlik Şubesine müracaat ettiği, böylelikle 21.11.1999-3.3.2000 tarihleri arasında bakaya kaldığı, daha sonra 2000 yılı Mart celbinde askere sevk edildiği sabit olup bu konuda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında; Sanığın bakaya kalmasına neden olarak ileri sürdüğü; çalıştığı kurumda bir yıllık çalışma süresi dolmadan askere gitmek için ayrılması durumunda askerlik dönüşü tekrar işe başlamayacak olması ve bu sürenin 21.12.1999 tarihinde dolacak olmasının mazeret olarak kabul edilip edilmeyeceği konusunda uyuşmazlık doğmuştur. Daire; eylemin atılı suçu oluşturduğunu söylerken, Başsavcılık sanığın suç kastıyla hareket edip etmediğinin saptanabilmesi için savunmasında belirttiği hususların araştırılmamasının eksik soruşturma niteliğinde bulunduğu kanısındadır. Bu çerçevede yapılan incelemede; 59 As.C.K.nun 63/1-A maddesine göre; “Bakaya” suçunun oluşabilmesi için “kabul edilebilecek bir özrün bulunmaması” şartının gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Yasada hangi hususların “kabul edilebilecek bir özrü” niteliğinde olduğu belirtilmediği gibi, As. Yargıtay’ın uygulamalarında da “mazeret” in ne olduğu hususunda bir ilke kararı bulunmamaktadır. Bu hususun değerlendirilmesi her olayın özelliklerine ve sanığın konumuna göre hakimin takdirine bırakılmış bulunmaktadır. Bu hale göre, sanığın savunmasında belirttiği hususların “kabul edilebilecek bir özür” niteliğinde olup olmadığının, bir başka ifadeyle de bu hususların sabit olması halinde sanığın suç kastıyla hareket edip etmediğinin irdelenmesi gerekmektedir. Anayasamızın “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49 ncu maddesinde: “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları korumak, çalışmayı desteklemek ve işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak için gerekli tedbirleri alır...” Hükmü getirilmiş olmakla; çalışanların korunması, çalışmanın desteklenmesi ve işsizliğin önlenmesi için gerekli tedbirlerin alınması Devlete bir görev olarak yüklenmiş bulunmaktadır. Günümüz ekonomik koşullarında düzenli ve devamlı bir iş sahibi olabilmenin zorlukları herkes tarafından bilinen bir gerçektir. Türkiye Garanti Bankası gibi bir kurumda iş sahibi olmuş olan sanığın, buradaki işini kaybetmemek için, çağrıldığı tarihten itibaren üç ay on günlük bir gecikmeyle askere gitmiş olmasının bu şartlar içinde değerlendirilmesi ve doğru olduğunun anlaşılması halinde, beyan edilen hususların “mazeret” olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Bu konudaki Askerî Yargıtay uygulamaları da genellikle aynı doğrultudadır. Örneğin, Askerî Yargıtay 2 nci Dairesinin 4.4.2001 gün ve 269-264 E.K. sayılı kararında; D.M.S.Öğretmenlik sınavına girdiğini ve sınav sonuçlarını beklemek zorunda olduğunu beyan eden bir kişinin bu mazeretlerinin doğruluğunun araştırılması gerektiği; Devlet Memurluğu Sınavının, insan hayatında fevkalâde önem arzeden, bir gencin gelecekteki yaşamını etkileyen olaylardan birisi olduğu belirtilmiştir. Aynı Dairenin 28.2.2001 gün ve 194-193 E.K. sayılı kararı ile 3 ncü Dairenin 22.5.20001 tarih ve 2001/418-43 sayılı kararı da aynı 60 doğrultudadır. Askerî Yargıtay 2 nci Dairesinin 12.12.2000 gün ve 783773 E.K. sayılı kararında ise, öğretmenlik ataması yapılacağı beklentisi içinde olan sanığın suç işleme kastı olmadığı kabul edilmektedir. Örnek olarak gösterilen bütün bu kararlarda; sanıkların daha sonra sevk tehirine imkân sağlayan bir konuma sahip oldukları ve haklarında sevk tehir işlemi yapılacağı düşüncesiyle hareket ettikleri, halbuki dava konusu olayda sanığın böyle bir durumu olmadığı düşünülebilir ise de; bu kişilerin hepsinin de sevk döneminde sevk tehiri yaptırma hakkına sahip olmadıkları, dolayısıyla hukuki durumlarında hiç bir farklılık bulunmadığı kabul edilmelidir. Kaldı ki; 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/E maddesinde, “Devlet veya kendi hesaplarına yurt içinde veya yurt dışında staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora yapanlar” hakkında MSB.lığınca sevk tehir işlemi yapılabileceği belirtilmiş olup, sanığın da bankada bir yıllık çalışma süresini henüz doldurmamış olması nedeniyle bir nevi staj yaptığı dikkate alındığında, askerliğe sevkinin ertelenmesini istemeye hakkı olduğu ve MSB.lığınca bu talebinin olumlu karşılanmasının da hukuken mümkün olduğu açıktır. Dolayısıyla, bilgisizliği nedeniyle böyle bir talepte bulunmamış olan ve stajyerliğinin kalmasını müteakip ilk sevk döneminde askere gitmiş olan sanığın suç işleme kastıyla hareket etmediğinin kabulü gerekmektedir. Sonuç olarak; öncelikle, sanığın beyan ettiği mazeretlerinin doğruluğu konusunda araştırma yapılarak, çalıştığı kurumda bir yıllık çalışma süresini doldurmadığı ve bu halde iken askere gitmesi durumunda askerliğini bitirmesini müteakip işine devam etme hakkının olmadığının anlaşılması halinde, sanığın bakayalık süresinin kısalığı, bilahare silah altına alınıp askerlik hizmetini tamamlaması da gözetilerek, suç kastıyla hareket etmediği kabul edilerek beraet kararı verilmesi gerekmekte iken, beyan edilen hususların yasal mazeret olarak kabul edilemeyeceği gerekçesiyle verilen mahkûmiyet hükmü yasaya aykırı bulunmuştur. Bu sebeple, sanığın savunmalarının araştırılmaması eksik soruşturma niteliğinde görülerek, Başsavcılığın itirazının kabulü ile aksi düşünceye dayalı Daire kararının kaldırılması gerekmiştir. NOT: As.Yrg. Daireler Kurulunun 27.9.2001 tarih ve 2001/82-78 sayılı kararında da, sanığın öğretmenlik sınavına girmesi ve sonucunu beklemesinin geçerli mazeret olarak kabul edilebileceği belirtilerek hüküm eksik soruşturma yönünden bozulmuştur. 61 ASKERİ CEZA KANUNU Md. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/57 K. No. : 2001/57 T. : 24.5.2001 ÖZET TRT duyurularının yapıldığı tarihlerde Türkiye’de bulunan sanık bakımından, bu duyurular tebliğ mahiyetinde olduğundan, çalışma ve oturma izninin uzatılmadığı da anlaşılan sanığın, yurt içinde olup olmadığının ayrıca araştırılmasına gerek bulunmamaktadır. Dosyada mevcut delillere göre; 97/9 ncu grup karışık sınıf Yd.Sb.Ad.Adayı olarak askerlik kararı aldıran ve normal olarak Kasım 1998 celbinde sevke tabi iken 17.9.1997-16.10.1999 tarihleri arasında Türkmenistan’da çalışma ve oturma iznine sahip olarak öğretmenlik yapan sanığın, çalışma süresince Asgabad Büyükelçiliğince düzenlenip As.Şubesine gönderilen erteleme belgeleri gereğince 1111 sayılı Askerlik Kanunun 35/G maddesi uyarınca sevkinin tehir edildiği, son olarak 27.7.1999 tarihinde Büyükelçilikçe düzenlenip As.Şubesine gönderilen ve erteleme istek süresinin 3 ay olarak belirtildiği, belge itibariyle ertelenmesi ve çalışma süresi 16.10.1999 tarihinde sona eren sanığın, 31.10.1999 tarihinde kadar yasal mazeretleri sona erenlerin sevkini öngören Kasım 1999 celbi ile ilgili TRT duyurularına rağmen, en geç 20.11.1999 günü mesai saati sonuna kadar sevkini yaptırmayarak bakaya durumuna düştüğü ve bilahare 7.3.2000 tarihinde As.Şubesine müracaat ederek eylemini sona erdirdiği sabit olup, bu konuda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında; eksik soruşturma ile karar verilip verilmediği konusunda uyuşmazlık doğmuştur. Daire; dosya içeriğine ve 62 sanığın doğrulamasına göre TRT duyurusu sırasında sanığın yurt içinde olduğu, yurt dışında olduğuna dair bir delil emare ve savunmasının mevcut olmaması, pasaport suretindeki bilgilerin dosyaya uygunluk arzetmeleri nedeniyle araştırılması gereken başkaca bir husus olmadığını, suçun sübut bulduğunu söylerken, Başsavcılık onaysız ve okunamayan pasaport fotokopileri ile hükme varılmasının doğru olmadığı, TRT tebligatı tarihlerinde sanığın yurt içinde olup olmadığının araştırılması gerektiği kanısındadır. Bu çerçevede yapılan incelemede; 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesinde “Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren veya bir meslek ya da sanat mensubu sıfatı ile yabancı ülkelerde bulunan yükümlüler, durumlarını ispata yarayan belgeler ile bağlı bulundukları Türk Konsolosluklarına başvurmaları halinde, bunların son yoklama celp ve sevk gibi her türlü askerlik işlemleri iki yılda bir yenilenmek kaydıyla, 38 yaşlarını tamamladıkları yılın sonuna kadar Milli Savunma Bakanlığınca ertelenebilir. Erteleme şartlarını haiz olmadıkları anlaşılanlar veya erteleme sebebi ortadan kalkanlarla, kendi istekleriyle erteleme hakkından vazgeçenlerin ertelemeleri iptal edilerek askere sevkleri sağlanır” hükmü yer almaktadır. Askeralma Sürekli Yönergesinde de aynı esaslar tekrarlanarak yükümlülerin ilk erteleme işleminde oturma ve çalışma izin belgelerini, hizmet akdi belgesini ve geçerli pasaportlarını konsolosluğa ibraz edecekleri, her iki yılda bir durumlarını ispata yarayan belgelerini yenileyecekleri, kendi isteğiyle erteleme hakkından vazgeçenlerin veya yurda kesin dönüş yaptığı tespit edilenlerin ertelemelerinin iptal edileceği, hükümlerine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi yabancı ülkelerde bir meslek mensubu sıfatıyla bulunanların askere celp ve sevkinin ertelenmesi için en önemli şart, oturma veya çalışma iznine sahip olması ve bir hizmet akdi ile mesleğini bilfiil icra etmesidir. Bu nedenle hizmet akdi sona eren veya çalışma ve oturma izni iptal edilen ya da biten bir yükümlünün ilanihaye 38 yaş sonuna kadar ertelemesinin sürmesi mümkün olmadığı gibi, yurda kesin dönüş yapanların da yabancı ülkede oturma ve çalışma şartına bağlı bir ertelemeden dönem sonuna kadar yararlandırılması sözkonusu değildir. Sanığa Türkmenistan İçişleri Bakanlığınca 17.9.1997-16.10.1999 tarihleri arasında Çarçov Türkmen Türk Lisesinde öğretmenlik yapmak üzere 2 yıl süreli çalışma ve oturma izni verildiği Dz.1 ve 2 deki askerlik 63 erteleme formundan anlaşılmakta, sanık tarafından ibraz edilen pasaport suretindeki kayıtlarda da oturma ve çalışma izin süresinin 16.10.1999 da sona erdiği görülmektedir. Esasen 23.7.1999 tarihinde ertelemesinin sürdürülmesi için konsolosluğa başvuran sanığın, çalışma ve oturma izninin uzatılması ile ilgili yeni bir belge ibraz etmemesi karşısında, ertelemenin iznin sona erdiği 16.10.1999 tarihine kadar yapılacağını bildiği açıkça bellidir. Bu nedenle çalışma izninin uzatıldığına dair bir savunması bulunmayan, önceki ertelemelerinin altışar aylık sürelerle yapılması karşısında son ertelemenin de altı ay süreli olduğunu sandığını ileri süren sanığın bu savunmasına itibar etmek mümkün görülmemiştir. Öte yandan; sanığın Türkiye’ye giriş-çıkış tarihlerini ihtiva eden pasaportunun işlem gören sayfalarının fotokopilerinin alınarak sorgu talimatına eklenmesinin istenilmesi üzerine, bizzat sanık tarafından pasaportun işlem gören sayfalarının fotokopileri çekilerek sorgu zaptına eklenip talimat mahkemelerince yargılamayı sürdüren Askerî Mahkemeye gönderilmiştir. Fotokopilerin sahtelikleri yönünde bir iddia bulunmamakla beraber, gerçekten tebliğnamede belirtildiği gibi pasaportun 57 nci sayfasında bulunan giriş damgasındaki tarihin 6.8.1999 mu yoksa 6.9.1999 mu olduğu tam olarak okunamamaktadır. Ancak işlem gören sayfa fotokopileri sanık tarafından ibraz edildiğine, bu tarihe yakın pasaportun 59 ncu sahifesindeki damgadan Ağustos 1999 ayında sanığın yurt dışına çıkış damgası bulunduğuna ve Ağustos ayında ve eylül ayı başından başkaca çıkış damgası bulunmadığına göre, bahse konu giriş damgasındaki ayın Eylül 1999 ayı olduğunu ve sanığın bu ay başında yurda kesin dönüş yaptığını kabul etmek gerekmektedir. Her ne kadar tebliğnamede de zikredildiği gibi sanığın bu hususta açık bir doğrulaması bulunmamakta ise de, bu kabul tarzı dosya içeriğine uygunluk arzetmektedir. Kaldı ki TRT duyurularının yapıldığı tarihlerde sanığın yurtdışında olduğuna dair dosyaya yansıyan hiçbir delil bulunmadığı gibi, sanığın da böyle bir savunması ve temyiz itirazı da yoktur. Bu hale göre, tebliğ mahiyetindeki TRT duyurularının yapıldığı tarihlerde sanığın Türkiye’de olduğu ve yapılan duyuruların sanık açısından bağlayıcı olduğu anlaşılmakla, araştırılması gereken başkaca bir husus bulunmadığından onamaya ilişkin Daire kararı yerinde olup, Başsavcılığın aksi düşünceye dayalı itirazının reddi gerekmiştir. 64 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/27 K. No. : 2000/23 T. : 20.1.2000 ÖZET Suçun işlenmeye başladığı 21.3.1999 tarihinden bir gün sonra alınmış olan raporda yazılı rahatsızlığın raporun verildiği tarihten önce de sanıkta mevcut olduğu herhangi bir delil ile ispatlanabilir ise, bu durum mazeret olarak kabul edilebilir. Daire ve Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, Askerlik Şubesinde ifadesi tesbit olunduğu sırada sanık tarafından ibraz olunan, on günlük istirahat raporu altındaki mühürün okunaksız olması nedeni ile bu hususun mahkemece araştırılmamış olmasının noksan soruşturma teşkil edip etmediğine ilişkindir. 97/8 nci grup yedeksubay aday adayı olan sanığın 22.3.199919.4.1999 tarihleri arasında bakaya suçunu işlediği sabit görülerek mahkûmiyetine karar verilmiş, hüküm sanık tarafından temyiz edilip temyiz dilekçesine sağlık mazereti ile ilgili bazı belgeler eklenmiş, hüküm Dairece sanığın Askerlik Şubesinde ifadesi tesbit olunur iken ibraz ettiği Söke (1) Nolu Sağlık Ocağı Tabipliğinin 22.3.1999 gün ve 8377 protokol numaralı “sol omuz doku zedelenmesi” teşhisli on günlük istirahat raporu altındaki resmi mühürün okunaksız olması nedeni ile noksan soruşturma sebebi ile bozulmuş, Askerî Yargıtay Başsavcılığınca sanığın ibraz ettiği 22.3.1999 tarihli istirahat raporunun tarihinin suçun temadisinin başlamasından sonraki zamana ait olduğu, suçun oluşmasına 65 tesir etmeyeceği, raporun altındaki mühürün sıhhatini araştırmaya da bu nedenle gerek bulunmadığı görüşü ile bozma kararına itiraz edilmiştir. Yapılan incelemede; sanığın aşamalardaki ifadelerinde sağlık mazereti nedeni ile celbe icabet edemediğini açıkladığı, hatta Askerlik Şubesince ifadesi alınırken sağlık mazereti ile ilgili 22.3.1999 tarihli raporu da ilgililere teslim ettiği, temyiz dilekçesinde de omuzunda meydana gelen rahatsızlığın ilk defa dava konusu olaydan çok önce ve 24.8.1998 tarihinde meydana geldiğini belirttiği, o tarihte gördüğü tedavilerle ilgili beş adet belgeyi de temyiz dilekçesine eklediği anlaşılmaktadır. Sanık tarafından ibraz edilen 22.3.1999 tarihli on günlük istirahati içeren tabip raporu her ne kadar sanığın sevk için Askerlik Şubesine müracaat etmesi gereken en son tarih olan 21.3.1999 günü mesai saatinden sonraki bir günde ve 22.3.1999 tarihinde alınmış ise de, sanığın bu raporda yazılı olan rahatsızlığının raporun verildiği (düzenlendiği) 22.3.1999 tarihinden önce de sanıkta olduğu herhangi bir delil ve belge ile (Örneğin; sanık hakkında rapor tanzim eden Dr. N.Ç. bu konuda tanık olarak dinlenmek suretiyle) ispatlanabilir ise, bu husus sanık yönünden müsnet suçun oluşmasını engelleyen özür (mazeret) teşkil edebilecektir. Dava konusu olaydan (suç tarihinden) öncede omuzundan rahatsızlık geçirdiği anlaşılan, dosyadaki 22.3.1999 tarihli rapora göre de “sol omuz doku zedelenmesi” nedeni ile rahatsız olduğu tesbit edilen sanığın, sağlık mazeretlerine ilişkin savunmalarının sağlıklı bir şekilde değerlendirilebilmesi için müsnet suçla ilgili celp ve sevk tarihlerinde de özür (mazaret) teşkil edebilecek mahiyette rahatsızlığı olup olmadığının usûlüne uygun olarak tesbiti cihetine gidilmesi gerekirken, bunun yapılmaması (Örneğin; sanığa raporu veren doktorun veya durumu bilen diğer kişilerin tanık olarak dinlenmeleri gerekirken dinlenmemeleri) noksan soruşturma olarak görüldüğünden, Askerî Yargıtay Başsavcılığının inceleme konusu olan bu olayla benzerlik arzetmeyen başka olaylarla ilgili inceleme sonunda verilmiş olan Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 27.3.1997 gün ve 1997/51-51 ve 23.10.1997 gün ve 1997/ 137-131 sayılı kararlarını itirazlarına dayanak yapan itiraz sebeplerinin yerinde görülmemesi nedeni ile reddine, ancak itiraza atfen Daire bozma kararının açıklanan nedenlerle kaldırılmasına, Askerî Mahkemece sanık hakkında tesis olunan mahkûmiyet hükmünün yukarıda açıklanan noksan soruşturma sebebi ile bozulmasına karar verilmiştir. 66 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/52 K. No. : 2000/62 T. : 9.3.2000 ÖZET Celp için çağrı pusulasının, MSB.lığının Celp ve Sevk Emrinden sonra çıkarılması ve tebliğ edilmesi gerekir. Bu tarihten önce yapılmış çağrılar geçerli değildir. Başsavcılık ile Daire arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık suçun sübutuna ilişkindir. Askerî Mahkeme, sanığa yüklenen 9.12.1993-10.12.1993 tarihleri arasındaki Geç İltihak Suretiyle Bakaya suçunun gün unsuru yönünden oluşmadığını; Başsavcılık, suçun sübuta erdiğini; Daire ise, müsned suçun oluşması için gerekli olan tebligat şartının (23.11.1992 tarihinde yapılan tebligatın, MSB.lığının Celp ve Sevk Emrinin tarihi olan 28.12.1992 tarihinden önce yapılmış olması nedeniyle) gerçekleşmemesi yüzünden suçun oluşmadığını kabul etmektedirler. Dosyanın 7 nci Dizisinde yer alan ve Askerlik Şubesi Başkanlığınca düzenlenen Suç Cetvelinde, sanık hakkında çıkarılan Celp İçin Çağrı Pusulasının sanığın amcasına 23.11.1992 tarihinde tebliğ edildiği, sanığın 6.12.1993 tarihinde yapılan sevkinin ise, MSB.lığının 28.12.1992 tarihli Celp ve Sevk Emrine istinaden yapıldığı bildirilmektedir. Bu durumda suç cetveline göre, sanık hakkında çıkarılan Celp İçin Çağrı Pusulası, MSB.lığının Celp ve Sevk Emrinden önce tebliğ edilmiş olmaktadır. Oysa Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında da (1.D. 14.12.1965/1153-1144, 4.D.16.12.1967/571-563, Drl.Krl. 27.2.1965/1926) kabul edildiği üzere; Celp İçin Çağrı Pusulasının, MSB.lığının Celp ve Sevk Emrinden sonra çıkarılması ve tebliğ edilmesi gerekmektedir. 67 MSB:lığnın Celp ve Sevk Emrinden önce yapılmış çağrılar geçersiz olduğu için, öncelikle; Sanığın amcasına 23.11.1992 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılan dosyasının 9 ncu dizisindeki Celp İçin Çağrı Pusulasının MSB.lığının hangi Celp ve Sevk Emrine istinaden çıkarıldığının tespit edilmesi gerektiği, Başsavcılığın 18.1.2000 tarih ve 1999/3917 (İtiraz: 8) sayılı İtiraz Tebliğnamesinde mahiyetleri açıklanan MSB. lığının 3.1.1992 ve 28.12.1992 tarihli Celp ve Sevk Emirleri dava dosyasında mevcut olmadığı gibi, dosyaya usulünce ithal edilmeyen, delil olarak ikame edilip, tartışılmayan bilgi ve belgelerin mahkeme hükmüne esas alınması mümkün olmadığından, sanığın 26.11.1992-2.12.1992 tarihleri arasında askere sevk edileceğini bildiren ve 23.11.1992 tarihinde amcasına tebliğ edilen Celp İçin Çağrı Pusulasının dayanağı olan MSB.lığının Celp ve Sevk Emrinin araştırılması bakımın-dan sanık hakkındaki beraet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulması gerekirken, bu noksanlık giderilmeden, Daire’nin, Askerî Mahkemenin değişik gerekçe ile tesis ettiği beraet hükmünü onaması isabetsiz bulunmuştur. 68 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/66 K. No. : 2000/64 T. : 9.3.2000 ÖZET Kendisine, 18.11.1998 tarihinde eğitim birliğine sevk edildiğinde (3) gün yol süresi tanınan ve en geç 22.11.1998 tarihinde katılmadığı takdirde mahkemeye verileceği ayrıca tebliğ edilen ve 23.11.1998 tarihinde kıtasına katılan sanığın, beraetine ilişkin direnme hükmü, gün unsurunun oluşması nedeniyle yasaya aykırıdır. Askerî Mahkeme ile Daire arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, müsned suçun gün unsuru yönünden oluşup oluşmadığına ilişkindir. Dosyada mevcut delil durumuna göre, 27.5.1998-18.11.1998 tarihleri arasında yoklama kaçağı hükümlüsü olan sanığın 18.11.1998 tarihinde (3) gün yol süresi tanınarak sevk edildiği Eğitim Birliğine en geç 22.11.1998 tarihinde katılmadığı takdirde Mahkemeye verileceği konusu da ayrıca tebliğ edilmesine rağmen, sanığın Eğitim Birliğine 23.11.1998 tarihinde katıldığı kesin olup, bu konuda bir ihtilaf bulunmamaktadır. İhtilaf, Askerlik Şubesince 18.11.1998 tarihinde Eğitim Birliğine sevk edilen sanığa (3) gün yol mehli tanınırken, en geç katılma tarihinin 22.11.1998 olarak bildirilmiş olmasının, müsned suçun oluşması için gerekli olan bir tam günlük gecikmenin başlangıç saatini 22.11.1998 gününün saat 24.00 üne götürüp götürmeyeceğine ilişkindir. Dairenin bozma ilamında da açıklandığı üzere, 18.11.1998 tarihinde Eğitim Birliğine sevk edilen sanığa tanınan (3) günlük yol 69 süresinin 21.11.1998 tarihinde saat 24.00’de sona erdiği, suçun bu saatten itibaren işlenmeye başlandığı, 22.11.1998 tarihinde saat 24.00’e kadar vuku bulacak olan katılma ile gecikmenin (24) saati tamamlamayacak olması sebebiyle müsned suçun gün unsuru yönünden oluşmayacağı, ancak; 22.11.1998 saat 24.00’den sonra vaki olacak katılma ile gecikme süresinin (24) saati aşacağı ve dolayısıyla müsned suçun oluşması için gerekli olan “bir tam gün” unsurunun gerçekleşeceği pek tabii olduğundan, Askerlik Şubesince sanığa bildirilen 22.11.1998 tarihinin, sanığın suçlu duruma düşmeyeceği ve dolayısıyla Askerî Mahkemeye verilmeyi gerektirmeyen son tarih olarak belirtildiği, katılmanın bu tarihten sonra olması halinde eylem suç teşkil edeceği için Askerî Mahkemeye verileceği hususunun sanığa imzası karşılığında yazılı olarak ayrıca bildirilmiş olması nedeniyle, sanığın bu hususu bilerek ve mazeretsiz olarak 23.11.1998 tarihinde vaki olan katılmasında bir tam günlük gecikmenin gerçekleştiği ve dolayısıyla müsned suçun, gün unsuru yönünden de oluştuğu açık iken, aksi düşünceyle sanığın beraetine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir. NOT : As.Yrg.Daireler Kurulunun 1.6.2000 tarih ve 2000/112112 sayılı, 22.6.2000 tarih ve 2000/125-125 sayılı kararları da aynı doğrultudadır. 70 ASKERİ CEZA KANUNU Md. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/111 K. No. : 2000/110 T. : 25.5.2000 ÖZET Sanığın, sevkini yaptırmak için en geç 21.1.1999 günü mesai bitimine kadar sevk evrakını alması gerekirken almayıp, 22.1.1999 günü istirahat raporu almış olması, raporu aldıktan sonra veya istirahat bitiminde şubeye uğramaması nedeniyle bakaya suçu oluşmuştur. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulu’nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa müsnet Bakaya suçunun “gün” unsurunun oluşup oluşmadığı hususuna ilişkin bulunmaktadır. Yapılan incelemede; 98/03 ncü grup Yedek Subay Aday Adayı olarak askerliğine karar alınan, Ocak 1999 celp döneminde sevke tâbi olan, bu hususta TRT vasıtası ile tebligat mahiyetinde duyuru yapılan, buna göre en geç 21.01.1999 günü mesai saatinin sonuna kadar Askerlik Şubesine başvurup sevkini sağlatması gereken sanığın, süresinde Askerlik Şubesine başvurmadığı, 22.01.1999 günü Bolu İzzet Baysal Devlet Hastanesi’nden bir haftalık istirahat raporu aldığı, rapor bitiminde de hemen Şubeye müracaat etmeyip 02.03.1999 günü Şubeye başvurduğu şeklinde cereyan ettiği tartışmasız olarak kabul edilen dava konusu olayda, sanığın sevkini sağlaması için Askerlik Şubesine başvurması gereken en son tarih olan 21.01.1999 günü mesai saatinin bitiminden itibaren işlenmeye başlayan Bakaya suçunun oluşması için bir tam günün 71 geçmesinin gerekip gerekmediği ve işlemeye başlayan suçun temadisini daha sonra alınan istirahat raporunun kesip kesmediği hususları incelendiğinde; Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun benzer bir olayla ilgili incelemesi sonunda verdiği 23.09.1993 gün ve 1993/63-63 sayılı kararında da etraflıca açıklandığı üzere; As.C.K.nun 63 ve 66 ncı maddelerinde sözü edilen suçlar bakımından getirilen kıstasların, sistematiğin ve ibarelerin farklı olduğu Kanundan açıkça anlaşılmaktadır. İnceleme konusu olan olayda sanık sevkini yaptırmak için en geç 21.01.1999 günü mesai saatinin bitimine kadar sevk evrakını alması gerekir iken almamış, mesai bitmiş, müsned Bakaya suçunu işlemeye başlamış, bir sonraki gün olan 22.01.1999 günü Bolu İzzet Baysal Devlet Hastanesi’ne müracaat ederek istirahat raporu almış, raporu aldıktan sonra veya istirahat bitiminde de Şubeye uğramamış, 02.03.1999 günü Şubeye başvurmuş, sevk evrakını alması gereken en son gün olan 21.01.1999 günü mesai bitiminden, şubeye müracaat ettiği 02.03.1999 gününe kadar Bakaya durumuna düşmüştür. Bu duruma göre; 1) Sanığın, sevk evrakını alması gereken en son tarih olan 21.01.1999 günü mesai saati bitiminden itibaren, bakaya suçunu işlemeye başladığının, 2) Bakaya durumuna girdikten ve müsnet Bakaya suçunu işlemeye başladıktan sonra, sanığın 22.01.1999 günü Bolu İzzet Baysal Devlet Hastanesi Acil Servisi’nden aldığı istirahat raporunun, sanıkta “Dehalet” kastı olmadığı için, işlenmeye başlayan Bakaya suçunun temadisini kesmeyeceğinin, 3) Müsnet Bakaya suçunun oluşması için gerekli olan bir tam günün geçmesinin böyle hallerde aranmayacağının, Kabulünün gerektiği sonucuna varılmış, bu nedenlerle sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünü, suçun yasal öğeleri itibariyle oluşmadığı gerekçesiyle esastan bozan Daire kararında isabet görülmediğinden, Başsavcılığın itirazının kabulü ile Daire bozma kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. 72 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 64 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/121 K. No. : 2000/121 T. : 15.6.2000 ÖZET Seferberlik görev emri verilen yükümlülere TRT aracılığıyla yapılan tebligat, geçerli bir tebligat olarak kabul edilemez. Başsavcılık ile Daire arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulu’nca çözümlenmesi gereken sorun, suçun sübutuna ilişkindir. Başsavcılık; sanığa isnad edilen Tatbikat Bakayalığı suçunun tüm unsurları itibariyle oluştuğunu ileri sürerken, Daire; müsned suçun, tebligat ve manevî unsur (suç işleme kastı) itibariyle oluşmadığını kabul etmektedir. Yapılan inceleme ve müzakere sonunda, aşağıda açıklanan nedenlerle, sanığa yüklenen Tatbikat Bakayası Kalmak suçunun oluşması için öncelikle olması gereken tebligat şartının işbu davada gerçekleşmediği kabul edildiği gibi, ayrıca müsned suçun manevî unsur (suç kastı) yönünden de oluşmadığına ittifakla karar verilmiştir. Her ne kadar Başsavcılık Tebliğnamesinde, dava konusu somut olayda, sanığın 24-31 Mayıs 1999 tarihleri arasında yapılacak olan Yıldırım 99 Seferberlik Tatbikatı’na katılması için 21-22 Mayıs 1999 tarihlerinde TRT aracılığı ile yapıldığı ileri sürülen (Dava dosyasında duyurunun radyo veya televizyonda hangi gün ve saatlerde yapıldığını gösteren TRT metni mevcut olmadığı gibi, Genelkurmay Başkanlığı Genel Sekreterliği’nin konuya ilişkin Basın Duyurusu’nun hangi tarihlerde ve hangi gazetelerde yayımlandığına dair bilgi de yoktur) tebligatın, 1076 Sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Memurlar Kanununun 73 14/B-C ve Ek 6 nci maddeleri ile Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Seferberliği Yönetmeliğinin 22 nci Maddesi hükümlerine göre, yasal ve geçerli tebligat olduğu ileri sürülmekte ise de, anılan mevzuatta Seferberlik Tatbikatına çağrılmanın TRT aracılığı ile yapılacağı ve bu duyurunun yükümlülere tebliğ mahiyetinde olduğu konusunda açık bir hüküm bulunmadığı, yedek subay olarak askere celp ve sevk edileceklerle ilgili olan 1076 Sayılı Yasanın “Bu Kanuna tâbi yükümlülerin celp ve sevkleri ile buna ilişkin işlemlerine ait diğer hususlar, Türkiye Radyoları ve Televizyonu aracılığıyla ilân edilmek suretiyle duyurulur. Bu duyuru yükümlülere tebliğ mahiyetindedir.” şeklindeki hükmün, henüz muvazzaf askerlik hizmetini yapmamış olup, askerlik hizmetini Yedek Subay statüsünde yapacak şekilde askerliğine karar aldırmış olan yükümlülerin askere celp ve sevkleriyle ve buna ilişkin diğer işlemlerle ilgili olduğu, bu hükmün henüz askerliğine karar aldırmamış olan yoklama dönemi yükümlüleri ile, askerlik hizmetini (muvazzaflık dönemini) yedek subay statüsünde tamamlamış olup, yedeklik döneminde olan yükümlüleri kapsamadığı, yedek subay adayı olarak askerliğine karar aldıran yükümlülere verilen Askerlik Durum Belgesi’nde yükümlülerin muhtemel sevk dönemleri kendilerine önceden tebliğ edildiği gibi, hangi dönemlerde yapıldığı önceden bilindiği ve düzenli olarak yapılagelmekte olduğu için yedek subay adayı yükümlülerin celp ve sevk işlemleriyle ilgili olan TRT duyurularının ilgililere tebliğ yerine geçtiği, ancak, askerlik hizmetini yapıp, yedeklik dönemine giren ve kendilerine Sefer Görev Emri verilen yükümlülerin, ülke içinde her türlü araçla ilân edilebildiği için umumun haberdar olduğu genel veya kısmi seferberlik, savaş veya savaş hâli ilânı hariç olmak üzere, ülke insanının, sadece elinde Sefer Görev Emri olanlarını ilgilendiren ve hangi tarihlerde yapılacağı hususu, önceden tahmini de olsa bilinmeyen ve bildirilmeyen ve keza TRT aracılığı ile yapılacak olan konuya ilişkin duyuruların da hangi tarihte veya dönemlerde yapılacağı önceden bilinmediği için, Seferberlik Tatbikatıyla ilgili böyle bir duyuruyu, sivil hayata atılmış bir kişinin mutlaka duyduğunu kabul etmek, hukuk anlayışı ve hayatın olağan şartlarıyla bağdaşmayacağı için, Başsavcılığın görüşüne iştirak olunması mümkün olmamıştır. Aksi hâlde, muvazzaflık görevini yedek subay statüsünde tamamlayan ve eline Seferberlik Görev Emri verilen tüm yükümlülerin, yedeklik dönemlerinin biteceği 41 yaşına kadar kulaklarının radyo ve televizyondan 74 ayrılmaması, TRT yayınlarını her gün ve devamlı surette izlemek mecburiyetinde bırakılmaları gibi bir sonuca varılır ki, bu husus ceza hukuku yönünden kabul edilebilir bir durum olmadığı gibi, hiç bir kimseye böyle bir zorunluluğun yüklenemeyeceği de pek tabîidir. Diğer yandan, 1076 Sayılı Yasanın 14/C maddesinde, Barışta Deneme Tatbikatı için çağrılmanın aynı Maddenin (B) Fıkrasına göre yapılacağı öngörülmüş, ancak “Sefer görevi olan yükümlüler; seferberlik ilânında, ilân saatinden başlayarak altı saat içinde yola çıkmaya ve köy ve mahallelerinin şube merkezlerine olan uzaklıklarına göre, en yakın askerlik şubesinde bulunmaya mecburdurlar. Sefer görev emri almış yükümlülerden, yabancı memleketlerde bulunanlar ...” şeklindeki (B) Fıkrasında görüleceği üzere, ilânın ne suretle yapılacağı konusunda hiç bir açıklık bulunmamaktadır. Ancak bu Fıkrada seferberlik ilânından söz edildiği için ve seferberlik ilânının da 2941 Sayılı Seferberlik ve Savaş Hâli Kanununun 10 ncu maddesine göre, Cumhurbaşkanı’nın başkanlığında Bakanlar Kurulu’nca, Millî Güvenlik Kurulu’nun da görüşü alındıktan sonra verilecek genel veya kısmî seferberlik kararının Resmi Gazete’de yayımlanması ve aynı gün Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin toplanıp Bakanlar Kurulu Kararı’nı onaylaması şeklinde yapılması öngörüldüğü için, 1076 Sayılı Yasanın 14 ncü maddesinin (C) fıkrasının atıfta bulunduğu (B) fıkrasında sözü edilen ilânın tüm ülke bireylerinin haberdar olacağı bir ilân olduğu görülmektedir. Dolayısıyla (B) Fıkrasındaki, seferberlik ilânından herkes haberdar olacağı için, bu maddede seferberlik ilânından haberdar olan ilgililerin ne şekilde hareket edecekleri açıklanmıştır. Dava konusu somut olaydaki (21 ve 22 Mayıs 1999 tarihlerinde TRT ile yapıldığı ileri sürülen) ilân şekli ise, 1076 Sayılı Yasanın 14/B maddesindeki seferberlik ilân şekliyle aynı olmadığından, seferberlik tatbikatı için TRT ile yapılan çağrıyı, seferberlik ilânında olduğu gibi herkesin haberdar olacağı bir ilân gibi kabul etmek mümkün değildir. Bu itibarla, dava konusu olayda, kendisine 9.11.1995 tarihinde Sefer Görev Emri verilen sanığın, 24-31 Mayıs 1999 tarihinde yapılacak olan Seferberlik Tatbikatı’na katılması gerektiği konusunun tebliği için yapıldığı ileri sürülen TRT duyurusunun, müsned suçtan dolayı cezaî takibat yapılması için gerekli olan yasal ve geçerli bir tebligat olmadığı, sanığın 31.05.1999 tarihinden sonra Sefer Görev Emri’ndeki KOD değişimi için Askerlik Şubesine başvurması nasıl sağlanmış ise, Seferberlik Tatbikatı için de aynı şekilde çağrılması 75 gerektiği, sanığın buna rağmen gelmemesi hâlinde ancak müsned suç için gerekli olan tebligat şartının yerine getirilmiş olacağı kabul edilmiştir. Kaldıki, dosyanın 31-35 nci dizisinde yer alan Millî Savunma Bakanlığı’nın 21.12.1998 gün ve MİY:1116-151-98/Sef.D.Pl.Ş.(430) Sayılı yazısının EK-C’si olan “Personel Seferberlik Tatbikatı ve Ferdi Seferberlik Eğitiminde Yapılacak İşlemler” başlıklı tamimin C. (7) nci maddesinde yer alan “Yükümlülerin bakaya durumuna düşmeleri hâlinde, haklarında 1632 Sayılı Askerî Ceza Kanununun 63 ve 64 ncü maddelerinin uygulanacağı kendilerine tebliğ edilecektir.” şeklindeki emirden de Tatbikat Bakayalığı suçunun ancak Sevk Bakayası Kalmak şeklinde işlenebileceği, sanığa tebligat yapılmadığı sürece bu suçun Celp Bakayası Kalmak şeklinde işlenemeyeceği anlaşılmaktadır. Somut olayda da sanık TRT duyurusundan haberdar olmadığı için Askerlik Şubesine gitmemiş ve dolayısıyla kendisine, bakaya durumuna düşmesi hâlinde hakkında As.C.K.nun 64 ncü maddesinin uygulanacağı hususu tebliğ edilmediğinden, Tatbikat Bakayası Kalmak suçunu işlediğinden söz edilemeyeceği açık olduğu gibi, İzmir Askerlik Dairesi Başkanlığı’nın 12.07.1999 tarihleri emirlerinde ve keza Genelkurmay Başkanlığı Genel Sekreterliği’nin 20.05.1999 Tarihli Basın Duyurusu’nda yazılı ve görsel basında yayımlanmak üzere hazırlanan “Açık Özel Çağrı” uygulamasına ilişkin bildiri metninin yükümlülere ayrıca yazılı olarak tebliğ edilmeyeceğinin özellikle belirtilmiş olması ve bu tür Seferberlik Tatbikatlarındaki amaçlardan birinin de, sivil ve askerî makamların çağrı bildirimi eğitimlerinin geliştirilmesi (Seferberlik ve Savaş Hâli Tüzüğü Md.93/2) ve yedek personelin silâh altına alınma usûllerinin denenmesi (Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Seferberliği Yönetmeliği Md.4/d) olduğu, başka bir ifadeyle, bu tür bir tatbikat için yapılacak çağrının TRT ve basın yoluyla yapılması hâlinde, duyurunun ve katılımın hangi oranda olacağının da denendiği hususu dikkate alındığında, söz konusu TRT duyurusunun, sanık hakkında Tatbikat Bakayası Kalmak suçundan cezaî takibat yapılması için gerekli yasal unsur olan “Tebliğ” yerine geçmediği sonuç ve kabulüne varılmıştır. Ayrıca, Askerî Mahkeme hükmünün gerekçesinde ve Daire ilâmında belirtildiği üzere, Askerlik Şubesince usûlüne uygun şekilde yapılan çağrı üzerine davete derhal icabet eden sanığın Sefer Görev Emri’ne KOD işlenmesi işlemi yapılırken, 24-31 Mayıs 1999 tarihlerinde yapılan Seferberlik Tatbikatı’na katılması gerektiğini öğrenir öğrenmez 76 08.06.1999 tarihinde sevk edildiği bu tatbikata derhal katılıp 10-17 Haziran 1999 tarihleri arasında, 24-31 Mayıs 1999 tarihlerinde yapması gereken Seferberlik Tatbikatı görevini tamamlamış olması da dikkate alındığında, sanığın 24-31 Mayıs 1999 tarihlerinde yapılan Seferberlik Tatbikatı’na katılması gerektiği yolunda yapılan TRT duyurusundan haberdar olmadığı, işi gereği görsel ve yazılı basını takip edemediği yolundaki savunmasının samimi ve hayatın olağan akışına uygun düşmesi sebebiyle, müsned suçun manevî unsur (suç kastı) yönünden de oluşmadığının kabulü ile, Dairece beraet hükmünün onanmasında bir isabetsizlik görülmemiştir. 77 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 65 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/69 K. No. : 2001/68 T. : 28.6.2001 ÖZET As.C.K.nun 65 nci maddesine uzman jandarmalar dahil edilmeden, bunlar hakkında anılan maddenin uygulanması olanağı bulunmadığından, atandığı memuriyet mahalline süresi içinde katılmayan sanığın eylemi izin tecavüzü niteliğindedir. Dosyada mevcut delillerden, Elazığ Karakoçan İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde görev yaptığı sırada, Elazığ Valiliğinin onayı ile Arıcak İlçe Jandarma Asayiş Komando Komutanlığı emrine il içi ataması yapılan sanığın, atama emri gereği 31.1.2000 tarihinde ilişiğinin kesilip mehil iznine başladığı, tanınması zorunlu olan 15 günlük mehil ve bir günlük yol süresi nazara alındığında 17.2.2000 tarihinde yeni birliğine katılması gerekirken, 2.3.2000 tarihinde kendiliğinden birliğine katıldığı anlaşılmaktadır. Olayın bu şekilde cereyan ettiğinde kuşku bulunmadığı gibi, bu konuda, Daire, Başsavcılık ve Mahkeme arasında bir uyuşmazlık da yoktur. Mahkeme, sanığın eylemini “firar” suçu olarak niteleyip mahkûmiyete karar vermiş iken, Başsavcılık, sanığın eyleminin “izin tecavüzü”, suçunu oluşturacağı görüşünü ileri sürmüş, Daire ise, eylemin As.C.K.nun 65 nci maddesinde ifadesini bulan atandığı vazife ve memuriyete gitmeme suçunu oluşturduğu sonucuna vararak mahkûmiyet hükmünü bozmuştur. Dava konusu olayda; sanık eski birliğinden, mehil izni adı altında da olsa Komutanın bilgisi ve iradesi dahilinde ayrılmıştır. Bu nedenle 78 kıt'asından veya vazifesinin gerektirdiği mahalden izinsiz olarak ayrılması söz konusu değildir. Bu itibarla sanığın eylemi tipiklik yönünden firar suçunu oluşturmaz. As.C.K.nun 65 nci maddesi tayin olduğu vazife ve memuriyete gitmeyenlerin cezalandırılacağını düzenlemiştir. Ancak bu maddede eylemin faili olarak “Subaylar, Askerî Memurlar ve Astsubaylar” sayılmış, uzman jandarmalar sayılmamıştır. Bu nedenle, As.C.K.nun 65 nci maddesinde değişiklik yapılarak bu maddedeki suçu işleyebilecekler arasına uzman jandarmalar dahil edilmeden, uzman jandarmalar hakkında As.C.K.nun 65 nci maddesinin uygulanması mümkün değildir. Uzman Jandarmaların statüleri, hizmet şartları, idari, özlük ve sosyal hakları yönlerinden kendi kanunları veya diğer idari nitelikteki kanunlarda düzenlendiği üzere, subayların ve astsubayların statülerine benzer olması veya bazen aynı hükümlere tabi olmaları Ceza Hukuku açısından da aynı statüde değerlendirilmeleri sonucunu doğurmaz. Statüleri subaylara ve astsubaylara benziyor diye, uzman jandarmalar As.C.K.nun 65 nci maddesinde sayılmadıkları halde, bu suçu işleyebileceklerinin kıyas yolu ile kabul edilmesi maddi ceza hukukunun temel ilkelerinden olan kıyas yasağı ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Ayrıca, böyle bir kabul tarzı TCK.nun 1 nci maddesine de aykırıdır. Şu halde, eski birliğinden 15 günlük mehil izni ile ayrılan sanığın, atandığı yeni birliğine zamanında katılmaması halinde As.C.K.nun 65 nci maddesinde yazılı suç oluşmayacaktır. Sanığın, birliğinden izinli olarak ayrıldığı, fakat bu süreye eklenmesi gereken yol süresinin sona erdiği tarihte atandığı yeni birliğine katılmadığı dikkate alındığında Başsavcılık Tebliğnamesinde belirtildiği üzere, eylemin tipiklik açısından izin tecavüzü suçunu oluşturacağı sonucuna varılması gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, mahkemece sanığın eyleminin firar suçunu oluşturduğuna dair kabulü kanuna aykırı olduğu gibi, Dairece de suç vasfının As.C.K.nun 65 nci maddesinde belirtilen suçu oluşturduğu belirtilerek suç vasfından tesis edilen bozma kararı yerinde görülmediğinden Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulü ile sanığın temyizine atfen ve re'sen suç vasfındaki yanılgıdan mahkûmiyet hükmünün bozulması gerekmiştir. NOT: As.Yrg.Daireler Kurulunun 27.9.2001 tarih ve 2001/81-77 sayılı kararı da aynı doğrultudadır. 79 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 65 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/32 K. No. : 2000/40 T. : 10.2.2000 ÖZET Uzman erbaş statüsünde olan sanığın, atandığı yeni birliğine zamanında katılmaması, firar ve izin tecavüzü olmayıp, As.C.K.nun 65 nci maddesi içerisinde değerlendirilmesi gereken bir eylemdir. Dosyada mevcut delil durumuna göre, İs.Uzm.Onb. rütbesinde olan sanığın, İzmir İstihkam Okul ve Eğitim Merkez Komutanlığı Öğrenci Kurs Tabur Komutanlığından atandığı İstanbul-Yarımburgaz’ daki Birliğine katılmak üzere 26.4.1996 tarihinde ilişiğinin kesildiği ve sanığın atandığı yeni birliğine 20.5.1996 tarihinde katıldığı konusunda herhangi bir kuşku ve uyuşmazlık yoktur. İhtilafın konusu, uzman erbaş statüsünde olan sanığın atandığı yeni birliğine zamanında katılmaması fiilinin hangi suça vücut verdiğine ilişkindir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 19.4.1990 gün ve E.72, K.63 sayılı kararında da açıklandığı gibi, As.C.K.nun 65 nci maddesinde düzenlenen suç, ne firar ne de izin tecavüzüdür. Bu suç “Vazife ve Memuriyetlerde Gitmeme” adıyla anılan ve sadece cezasını As.C.K.nun 66 ncı maddesinden alan kendisine özgü Askerî bir suçtur. 15.6.1930 tarih ve 1932 sayılı Askerî Ceza Kanunun 25.1.1957 tarih ve 6889 sayılı kanunla değişik 65 nci maddesi “Vazife ve Memuriyetlerine Gitmeyenlerin Cezaları” başlıklı olup madde metninde aynen; 80 “Tayin olunduğu vazife ve memuriyet emrinin tebliğinden itibaren mazeretsiz hazarda 15 ve seferberlikte 6 gün içinde hareket etmeyen veya yol müddeti hariç olarak hazarda 7, seferde 3 günden fazla bir müddet yolda geçirerek vazife ve memuriyetlerine iltihak etmeyen subaylar, Askerî memurlarla astsubaylar...” hükmü yer almaktadır. Bu madde metninde yer almayan uzman erbaşlarla ilgili yasal düzenleme ise, bundan çok sonra, 18.3.1986 tarih ve 3269 sayılı kanunla getirilmiştir. Anılan Uzman Erbaş Kanunun “Atama, Geçici Görev ve Harcırah” başlıklı 18 nci maddesi ile buna paralel olan Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 22 nci maddesi “Uzman Erbaşlar sözleşme süreleri içinde değişik bölge ve garnizonlara Silahlı Kuvvetler hizmet ihtiyacı esas alınmak suretiyle atanma ve yer değiştirme işlemlerine tâbi tutulurlar veya kurs dahil geçici görevle görevlendirilirler. Bu şekilde atanan veya geçici görevle görevlendirilenlere ve ayrıca terhislerinden sonra uzman erbaş olarak atananlarla kendi kusurları olmaksızın hizmet sürelerinin bitiminde ayrılanlara 6245 sayılı Kanun esaslarına göre harcırah verilir.” hükmünü âmir olup, atama, yer değiştirme, geçici görev ve harcırah yönlerinden diğer er ve erbaşlardan farklı ve bir bakıma As.C.K.nun 65 nci maddesinde sayılı subay, astsubay ve Askerî memurlarına benzer statü verilmiştir. Nitekim, firarının başlangıç ve bitiş tarihleri Cumartesi-Pazar günlerine rastlayan bir uzman jandarma çavuşunun (doğrudan suç vasfına etkili olan) suç tarihlerinin tespitine ilişkin olan Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 4.11.1993 tarih, 1993/80-82 sayılı kararında aynen; “...Bilindiği üzere As.C.K.nun 66/1-a maddesi, ‘Kıt’asından veya görevi icabı bulunmak zorunda olduğu yerden izinsiz olarak 6 günden fazla uzaklaşanlar’ın firar suçunu işlemiş sayılacaklarını âmirdir. T.S.K. İç Hizmet Yönetmeliğinin 109 ncu maddesi, erbaş ve erlerin âmirlerinden izin almadan kışladan veya oturması, yatıp-kalkması için gösterilmiş olan yerlerden ayrılmalarını yasaklamış olduğundan, bu kişilerin söz konusu yerlerden izinsiz ayrıldıkları gün veya saat firar suçunun başlangıç tarihine esas alınacağı halde, 926 sayılı T.S.K. Personel Kanununa tâbi subay ve astsubaylar için aynı şeyi söylemek mümkün değildir. Keza uzman jandarma çavuş olarak 3466 sayılı yasaya tâbi olan sanığın, bu yasa uyarınca er ve erbaşların üstü olduğu, disiplin ve cezai müeyyideler ile yargılama usûlü bakımından erbaşlarla aynı 81 hükümlere tâbi kılınmasına rağmen, mülki görevlerinin ifâsı sırasında işledikleri suçlardan dolayı Memurun Muhakematı Hakkındaki Kanun hükümlerine tâbi kılındığı, gerek göreve alınma, gerek eğitim, mecburi hizmet ve gerekse nasıp, terfi, sicil, kıdem ve ayrılma ile izin ve sağlık hizmetleri, aylık ve sosyal imkanlar bakımından subay ve astsubaylara ilişkin hükümlere paralel düzenlemelere tâbi tutuldukları anlaşılmakla, uzman jandarma çavuşlar bakımından da erbaş ve erler gibi izin almadan kışladan veya bulunması için gösterilmiş olan yerlerden ayrılmasının yasaklandığını kabul etmek mümkün değildir. Nitekim söz konusu 3466 sayılı Kanunun 20 nci maddesi, uzman jandarmaların izin ve sıhhi izin süreleri yönünden T.S.K. İç Hizmet Kanunu ve 926 sayılı T.S.K. Personel Kanununda belirtilen hükümlere tâbi olduklarını açıkça belirtmiştir. T.S.K. İç Hizmet Kanununun 33 ncü maddesinin (a) bendinin 2 nci fıkrasında ve İç Hizmet Yönetmeliğinin 64 ncı maddesinde nöbetçi ve görevi olmayan veya kendisine özel görev verilmeyen subay, Askerî memur ve astsubayların günlük mesai ve eğitimin bitiminde görev yerlerinden ayrılabilecekleri belirtilmiştir. T.S.K. Personel Kanununun 20.1.1976 gün ve 1933 sayılı Kanunla değişik Ek 2 nci maddesinde ise subay, astsubay ve uzman jandarmaların haftalık çalışma sürelerinin Cumartesi ve Pazar günleri tatil olmak üzere düzenleneceği hükmü getirilmiştir. Bu açıklamalar karşısında uzman jandarma çavuş olan sanığa nöbetçi olması veya özel bir görev verilmesi hali dışında, Cumartesi ve Pazar günleri Kıt’asında veya görevi icabı bulunmak zorunda olduğu yerde bulunması gibi yasal bir zorunluluk yüklenemeyeceği ortaya çıkmaktadır...” şeklindeki kararı ile de, jandarma uzmanının atama izin ve özlük hakları yönünden astsubay benzeri statüye sahip oldukları kabul edilmiştir. Dosyada yer alan belgelere göre, sanığa atandığı birliğe katılması için (15) gün mehil tanınmıştır. Bu tesbitler karşısında, göreve alınma, atama, izin, özlük hakları, geçici görev ve harcırah konularında erbaş ve erlerden tamamen farklı statüde olup, As.C.K.nun 65 nci maddesinde suç faili olarak belirtilenler gibi harcırahlı atama gören ve kendisine yine As.C.K.nun 65 nci maddesinde öngörülen (15) günlük hazırlık mehli tanınan uzman onbaşı rütbesindeki sanığın, atandığı birliğe zamanında katılmaması şeklinde 82 tezahür eden eyleminin, As.C.K.nun 65 nci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, As.C.K.nun 65 nci maddesinde uzman erbaşların yer almamış olmasının; Maddede tanımlanan şekilde gerçekleştiğinde kuşku bulunmayan eylemin, bu madde kapsamında değerlendirilmesine engel olmaması gerektiği, zira anılan maddede uzman erbaştan söz edilmeyiş nedeninin, As.C.K.nun 65 nci maddesinin vazedildiği tarihte uzman erbaş müessesesinin henüz mevcut olmadığından kaynaklandığı, kısaca, As.C.K.nun 65 nci maddesinin “Vazife ve Memuriyetlerine Gitmeyen-lerin Cezaları” şeklindeki madde başlığından da açıkça anlaşılacağı üzere, aynı maddede suç faili olarak sayılanlar gibi atama gören ve bunlar gibi vazife ve memuriyet (atama) emrini tebellüğ edip eski birliğinden ilişik kestikten sonra kendisine yine As.C.K.nun 65 nci maddesinde öngörülen (15) günlük hazırlık mehli tanınan sanığın, atandığı birliğe zamanında katılmaması eyleminin As.C.K.nun 65 nci maddesi kapsamında olduğu kabul edilmiştir. Sanığın dava konusu eylemi “Vazife ve Memuriyete Gitmeme” suçu olarak vasıflandırıldıktan sonra, esasla ilgili olarak yapılan incelemede; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 29.6.1989 tarih ve 1989/162176 sayılı İlâmlarında da açıklandığı üzere, As.C.K.nun 65 nci maddesinde düzenlenen suçun oluşması için, hazarda (15) gün hazırlanma mehli + yol mehli (dava konusu olayda İzmir-İstanbul arası için 1 gün) + (7) gün’ün geçmiş olması şartı arandığından, 26.4.1996 tarihinde önceki birliğinden ilişik kesen sanığın, 15+1+7=23 günlük toplam sürenin 19.5.1996 (Pazar günü) saat 24.00’te sona ermesi nedeniyle 20.5.1996 (Pazartesi) günü vaki olan katılışın zamanında olduğu ve dolayısıyla sanığın eyleminin suç teşkil etmediği sonuç ve kabulüne varılmıştır. 83 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/2 K. No. : 2001/2 T. : 11.1.2001 ÖZET Temadinin başlangıç tarihinin sağlıklı bir şekilde saptanması gerektiğinden, bu husustaki maddi gerçeğin ne olduğu araştırılmadan, bazı gerekçelerle eylemin kısa süreli izin tecavüzü olarak kabulü ve bu nedenle hükmün görev yönünden bozulmasında isabet bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, atılı suçta temadinin başladığı; tarih ve buna bağlı olarak eylemin hangi suça vücut verdiği ve dolayısıyla görevli mahkemenin Askerî Mahkeme mi? yoksa Disiplin Mahkemesi mi? olduğudur. Başsavcılık maddi olayda temadinin 9.5.2000 günü saat 08.30'da başladığını ve eylemin 25.5.2000 tarihinde saat 18.55'de kıt'aya dönmekle sona erdiğini, bu duruma göre maddi olgunun izin tecavüzü suçuna vücut verdiğini söylerken, Daire, izin belgesine göre sanığın izninin başlangıcı 9.5.2000 günü saat 08.30 olarak belirtilmekle beraber, dosyada bulunan Hudut Geçiş Belgesine nazaran 10.5.2000 tarihinde Girne Liman İnzibat Subaylığınca çıkış kaydının yapıldığı göz önüne alındığında ve izne gidişinde birliğinden ayrıldıktan sonra gezmek için Kıbrıs'ta kaldığına dair bulgu da olmadığından, izninin başlangıç tarihinin 10.5.2000 tarihli olarak kabul edilmesi gerektiği, bu durumda da suç tarihlerinin 20.5.2000-25.5.2000 olduğu ve eylemin 477 S.K.nun 50/B maddesindeki kısa süreli kaçma kapsamında bulunduğunu 84 belirterek, mahkûmiyet hükmünü suç vasfına bağlı görev noktasından bozmuştur. Bu çerçevede yapılan incelemede; Dosya içeriği ve delillere göre; Kıbrıs 61 nci P.A.1.P.Tb.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın, izin belgesindeki "ayrılış tarihi" bölümündeki kayda göre 9.5.2000 tarihinde saat 08.30'da 10 gün memleketi Diyarbakır'a izne gönderildiği. izin belgesinin arkasına nizamiyeden çıkış saatinin yazılmadığı. Liman İnzibat Subaylığınca Hudut Geçiş Belgesi arkasına yazılan kayda göre 10.5.2000 tarihinde Kıbrıs'tan çıkış yaptığı, izin bitiminde bir süre geciktikten sonra 24.5.2000 tarihinde uçakla Kıbrıs'a geldiği, bu tarihteki gelişinin Ercan İnzibat Subaylığınca görüldüğü, aynı gün Lefkoşe'de bir arkadaşının evinde kaldığı belirtilmektedir. 24.5.2000 tarihinde Kıbrıs'a gelen sanığın, bir gün arkadaşının evinde kaldıktan sonra 25.5.2000 tarihinde birliğine katılmış olması, tamamen kendi isteğine bağlı bir davranış olduğundan, temadinin sona eriş tarihi olarak birliğine katılış tarihinin kabul edilmesi isabetli olup, bu konuda bir ihtilaf bulunmadığı gibi, sanığın iznini özürsüz aşırdığı konusunda da duraksama yoktur. Ancak; Dosya içeriğinden sanığın 10.5.2000 tarihine kadar hangi maksatla Kıbrıs'ta kaldığı anlaşılamamaktadır. Kendisinin zorunlu olarak bir gün Kıbrıs'ta bekletildiği yada bekletildiği yönünde bir beyanı yoksa da maddi gerçeğin ortaya konulabilmesi için, sanığın 9.5.2000 tarihinde hangi saatte birliğinden ayrılmasına müsaade olunduğunun, 9.5.2000 tarihinde hangi saatlerde Türkiye'ye feribot kalktığının, bu konuda fiili bir imkansızlığın bulunup bulunmadığının araştırılması gerekmektedir. Keza, temadinin başlangıç tarihinin sağlıklı bir şekilde saptanabilmesi için, K.T.B.K.K.lığı Personel Hizmetleri Yönergesi hükümlerine göre, Kıbrıs'tan Türkiye'ye izne gidecek personel için MSB.lığının izne gidecek personele tanınacak yol hakkı çizelgesinde tayin edilen yol sürelerine ilaveten ayrıca yol tanınıp tanınmadığının da tahkiki gerekmektedir. İzin tecavüzü süresinin kısalığı da bu araştırmaları zorunlu kılmaktadır. Bu hususların araştırılmasından sonra belirecek duruma göre temadinin başlangıç tarihi dolayısıyla görev konusu saptanarak hükme varılması gerekmekte olduğundan, itirazın kabulü ile, aksi düşünceye dayanan Daire kararının kaldırılması gerekmiştir. 85 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/8 K. No. : 2001/9 T. : 25.1.2001 ÖZET 1- Resmi nikâhlı olmasa bile, sanığın “imam nikâhlı evli olduğunu” beyan ettiği eşinin rahatsızlığının araştırılması ve mazeret olarak kabul edilip edilemeyeceğinin değerlendirilmesi gerekir. 2- 17.8.1999 depreminin büyüklüğü nedeniyle ulaşımda karşılaşılan zorluklar, depremin yaşayanlar üzerindeki etkileri nazara alınarak, 17.8.1999 günü birliğinden ayrılan sanığa ailesini görüp gelmesi için gidiş-dönüş yol süresi hariç makûl bir izin süresi tanınması ve hakkında As.C.K.nun 73 ncü maddesinin uygulanması gerekir. Dava konusu olayda sanığın, 20.8.1999-4.10.1999 tarihleri arasında iznini tecavüz ettiği hususunda kuşku yoktur. Askerî Mahkeme ile Daire arasındaki anlaşmazlık, sanığın mazeret olarak ileri sürdüğü hususların araştırılmasına gerek olup olmadığı, ayrıca afet izinlerinde yol süresinin izinden hariç tutulup tutulamayacağı hususlarına ilişkindir. Bu çerçevede yapılan incelemede; sanığın dosyadaki nüfus kayıt örneğinde "Medeni Hali = Bekâr" gözüktüğü, duruşmada saptanan kimliğinde "evli, çocuksuz" kaydının yer aldığı, aşamalardaki sorgu ve savunmalarına istikrarlı olarak; "6-7 aylık hamile olan imam nikahlı eşi F.A.'nın depremde paniğe kapılıp merdivenlerden düşmesi üzerine annesi A.Z.A. tarafından Bursa Çekirge semtindeki bir doğumevine kaldırıldığını, çocuğunun düştüğünü, bunun dışında akrabalarından depremde zarar gören olmadığını, kendisinin 20.8.1999 tarihinde 86 birliğine katılmak için Çankırı'ya geldiğini, ancak otogardan telefon edip eşinin intihara teşebbüs etmesi nedeniyle hastaneye kaldırıldığını öğrenmesi üzerine, memleketinden getirdiği şahsi eşyalarını dahi otogarda bırakarak bir sonraki otobüsle tekrar Bursa'ya döndüğünü, iyileşince ve aralarındaki sorunları halledinceye kadar eşinin yanında kaldıktan sonra 4.10.1999 tarihinde birliğine katıldığını beyan etmiştir Askerî Mahkemece, sanığın nüfus kaydına göre bekar olduğunun anlaşılması ve dolayısıyla hukuken tanınan bir evliliğin bulunmaması nedeniyle, imam nikahlı eşinin rahatsızlığı ve hastanede yatması yüzünden gecikerek geri döndüğüne ilişkin savunmasına ve ayrıca babasının sağ olması ve 18 yaşından büyük bir ağabeyinin bulunması nedeniyle de evi depremden etkilenmeyen sanığın ailesi ile ilgilendiği şeklindeki mazeretine itibar edilemeyeceği kabul edilip, eşinin rahatsızlığı ile ilgili mazeretinin araştırılmadığı belirtilmekte ise de; Askerî Ceza Kanununda tanımlanan Askerî cürümlerin bazılarında "mazeret" unsuruna yer verilmekle beraber (As.C.K.nun 63,65 ve 66 ncı mad.), kanunda mazeret kavramının tarifi yapılıp, kapsamı belirlenme-miştir. Mazereti, İç Hizmet Yönetmeliğinin 57/b maddesi kapsamı ile sınırlamak da mümkün değildir. Bunun takdiri, makûl ve mantıki nedenlere dayandırılması kaydıyla mahkemelere aittir. Türk toplumunda, resmi nikah olmadan yapılan ve "imam nikahı" diye adlandırılan evliliklerin yaygın bir evlilik olduğu bilinen sosyolojik bir gerçektir. Evlilik birliği içerisinde eşlerin birbirlerine bağlılıkları, hak ve yükümlülükleri yönünden resmi nikah veya imam nikahı ile evli olmasının bir fark yapmaması gerekir. Durum böyle olunca da, bir kadınla imam nikahı ile evli olan bir erkeğin, eşinin rahatsızlıkları veya önemli sorunları ile ilgilenme zorunluluğu bulunduğu kabul edilmelidir. Bu çerçevede ve ülke gerçekleri dikkate alınarak somut olaya bakıldığında; evliliğin hukuken tanınıp tanınmaması dışında, ortada doğması beklenen ve yasa koyucu tarafından zaman zaman çıkarılan kanunlarla nesepleri tashih edilen bir çocuk söz konusu olduğuna göre; sanığın ifadesinde belirttiği şekilde, deprem sırasında eşinin paniğe kapılıp merdivenlerden düşmesi ile 6-7 aylık çocuğunu düşürmesi sanık açısından mazeret olabilecektir. Askerî Mahkemenin kabulünün aksine; imam nikahı ile evlilik yapmanın yasalarla yasaklanmış olmasıyla, yaşanan toplumsal gerçekliklerin ve suçun unsurlarının hiçbir şüpheye yer vermeyecek 87 şekilde araştırılması gereğinin birbirinden tamamen farklı konular olması nedeniyle, sanığın mazeretlerinin araştırılması, ceza yargılamasının temel amacı olup, kamu düzeninin bozulmasıyla hiçbir ilişkisi bulunmamaktadır. Bu itibarla; 1- Daire Kararında belirtildiği gibi, sanığın F.A. ile imam nikahlı evli olup olmadığı, 17 Ağustos 1999 tarihinde meydana gelen deprem sırasında F.'nin panikle merdivenden düşmesi sonucu annesi A.Z.A. tarafından Bursa’nın Çekirge semtinde bulunan bir doğumevine kaldırılıp kaldırılmadığı, kaldırılmış ise 6-7 aylık çocuğunun düşüp düşmediği ve hastaya hastanede ne gibi tedavi uygulandığı, ayrıca F.A.’nın 19 veya 20 Ağustos 1999 günlerinde intihara teşebbüs etmesi veya başka bir nedenle hastaneye kaldırılıp kaldırılmadığı hususları, sanıktan açıklayıcı bilgeler de alınarak araştırılıp, hasıl olacak sonuca göre bu durumların sanığın 17.8.1999 tarihinde gönderildiği izni bakımından mazeret teşkil edecek nitelikte olup olmadığı ve mazeret teşkil edebileceğinin kabûl edilmesi halinde, ne kadar süre mazeret olarak kabûl edilebileceğinin ve suç kastının tartışılmaması; 2- Sanığın beyanlarının doğru olmadığının anlaşılması halinde; bazı birliklerce ailesi deprem bölgesinde oturan askerlere ailelerini görüp gelmeleri için bir hafta on gün gibi sürelerle izin verildiği, uygulama birliği olmayan bu konudaki inisiyatifin tamamen birlik komutanlarına bırakıldığı, öte yandan deprem felaketinin büyüklüğü nedeniyle deprem bölgesine ulaşımda aksamaların olduğu, iletişim araçlarının olmadığı, yakınlarından ölen ve yaralanan olmaması, evlerinin maddi hasara uğramamış olmasına karşın büyük çaptaki 17 Ağustos 1999 depreminin depremi yaşayanlar üzerindeki yoğun psikolojik baskı ve duydukları elim kaygı da dikkate alınmak suretiyle, 17.8.1999 günü saat 20.00’de birliğinden ayrılan sanığa, ailesini görüp gelmesi için, gidiş-dönüş yol süresi hariç makul bir izin süre tanınmasının ve suç tarihinin buna göre hesap edilerek sanık lehine As.C.K.nun 73 ncü maddesinin uygulanmasının, oluşa ve hakkaniyete daha uygun düşeceğinin değerlendirilmemesi yasaya aykırı görülüp, sanık ve Askerî Savcının temyizine atfen ve re'sen direnme hükmünün bozulması gerekmiştir. 88 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/14 K. No. : 2001/14 T. : 1.2.2001 ÖZET İstanbul’dan Erzurum’a uçakla hareket eden, kötü hava koşulları nedeniyle Trabzon’a mecburu iniş yapan sanığın, birliğine dönmesini engelleyen mücbir sebep ortadan kalkmasına rağmen birliğine katılmak için gayret etmemesi iznini tecavüz ettirme kastının devam ettiğini gösterir. Sanığın Manisa’daki eğitimini müteakiben 5.2.2000 tarihinden itibaren 6 gün dağıtım iznine gönderildiği, 11.02.2000 tarihinde saat 24.00’e kadar dağıtım edildiği birlik olan Erzurum Askerlik Daire Başkanlığına katılması gerekirken, 21.02.2000 tarihinde saat 12.00’de kendiliğinden katıldığı, bu suretle 12.02.2000 ile 21.02.2000 tarihleri arasında iznini tecavüz ettiği anlaşılmakta olup, bu hususta Mahkeme, Daire ile Başsavcılık arasında bir ihtilaf bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, sanığın İstanbul’dan dağıtım edildiği birliğinin bulunduğu Erzurum’a 16.2.2000 tarihinde uçakla hareket etmiş olmakla “İzin Tecavüzü kastını” sona erdirip erdirmediğine, bu hususun dehalet sayılıp sayılmayacağına, uçağın olumsuz hava koşulları sonucu Erzurum’a inemeyip Trabzon’a inmesi ve sonrasında gelişen olayların mazeret teşkil edip etmediğine ilişkindir. Mahkemenin kararı ve bu kararı onayan Daire kararında belirtildiği üzere, 5.2.2000 tarihinde gönderildiği dağıtım izninden en geç 11.2.2000 tarihi saat 24.00’e kadar tertip edildiği Erzurum’daki birliğine katılması gereken sanığın, aynı tarihte katılmayarak 16.2.2000 tarihinde İstanbul Hava Yollarına ait bir uçakla Erzurum’daki birliğine yola 89 çıktığı, ancak kötü hava şartları nedeniyle Erzurum’a inemeyen uçağın Trabzon hava alanına mecburi iniş yaptığı, 16.2.2000 tarihinde aynı uçakla İstanbul’a döndüğü, aynı gün bilet parasını aldığı, 18.2.2000 tarihindeki uçuş için bir müracaatının olmaması, diğer ulaşım araçlarında da boş yer bulunmasına rağmen birliğine dönmek üzere 20.2.2000 tarihini beklemesi hususları birlikte değerlendirilerek, sanığın 16.2.2000 tarihinde uçağın Erzurum’a inememesini fırsat bilerek bir müddet daha izin tecavüzünü devam ettirme düşüncesi ile hareket ettiğinin açık olduğu gerekçesiyle Askerî Savcının temyiz nedenlerinin reddine karar verilmiş iken; Askerî Yargıtay Başsavcılığının tebliğnamesinde ise; sanığın 16.2.2000 tarihinde İstanbul’dan uçakla yola çıkmakla izin tecavüzü kastını sona erdirdiğini, bundan sonra sanığın olumsuz hava şartları nedeniyle uçağın Erzurum’a inememiş olması sonrasında ödemiş olduğu bilet parasının karşılığını alamadığından ve yetkililer tarafından 2 gün sonra İstanbul’dan sefer düzenleneceğinin bildirilmesi, dönecek toplam yolcu sayısının da bildirilmiş olması karşısında kendilerine rezervasyon yapılmış olduğunu düşünmesinde bir isabetsizlik olmadığı, en azından bu konuda savunmanın aksinin kanıtlanamadığı, sanıktan ödediği uçak biletinin karşılığını kendi huzuru olmaksızın alamamış durumda iken Erzurum’a Trabzon’dan karayolu ile gitmesinin istenemeyeceği, 18.2.2000 tarihinde bilet parasını geri almasından sonra İstanbulErzurum arasındaki 2 günlük yol süresi dikkate alındığında 19 ve 20 Şubat 2000 tarihlerini yolda geçirdikten sonra 21.2.2000 tarihinde birliğine katıldığından, eylemin 11.2.2000 ile 16.2.2000 tarihleri arasında tek bir kısa süreli izin tecavüzü disiplin suçu oluşturduğu ve bu suça bakma görevinin Disiplin Mahkemesi olduğundan Askerî Mahkemenin görevsizlik kararı vermesi gerekirken yazılı şekilde mahkûmiyete hükmedilmesinin kanuna aykırı olduğunu ileri sürerek Daire kararının kaldırılarak mahkûmiyet hükmünün görev yönünden bozulması görüş ve düşünce olarak ileri sürülmüştür. İzin Tecavüzü suçu mütemadi suçlardan olup, bu suçta temadi ya iradi (dehalet-teslim) yada gayri iradi (yakalanma) olarak sona erer. Bu açıklamalar ışığında dava konusu olaya bakacak olursak; sanık 11.2.2000 tarihinde saat 24.00’e kadar kıtasına katılması gerekirken dosya münderecatına nazaran askerliğe tercih edilebilecek hiçbir mazereti olmaksızın bilerek ve isteyerek birliğine katılmamış ve iznini 90 tecavüze başlamıştır. 16.2.2000 tarihinde İstanbul’dan-Erzurum’a uçakla hareket etmekle iznini tecavüz etme kastını sona erdirmeyi düşünmüş, ancak beklenmedik kötü hava şartları sonucu uçak Trabzon hava alanına mecburi iniş yaptığından birliğine katılamamıştır. Bununla beraber Trabzon’da temadiyi kesmek bakımından askerî veya sivil bir merciye dehalet-teslim için başvurmamış, 16.2.2000 tarihinde aynı uçakla İstanbul’a geri dönmüştür. İstanbul’a döndüğünde aynı gün bilet bedelini almıştır (16.2.2000 günü). Bu tarihten sonra, 18.2.2000 tarihinde talep eden yolcuların, İstanbul-Erzurum uçuşu Van bağlantılı olarak yapıldığı halde, sanığın bu hususta bir müracaatı olmamıştır. Diğer taraftan 16.2.2000 tarihinden sonra uçaktan başka ulaşım vasıtaları ile birliğine katılmak üzere hareket etmesi mümkün bulunmaktadır. Nitekim tespit edilen 17 firmaya ait 35 otobüsle Erzurum’a sefer düzenlediği ve bu otobüslerde boş koltukta bulunduğu anlaşılmıştır. Kaldıki, sanık İstanbul’da da askerî veya sivil bir merciye dehalet-teslim için başvurması mümkün iken başvurmamıştır. Bu durum karşısında sanığın 16.2.2000 tarihinde izin tecavüzü kastını sona erdirdiğinden bahsedilemez. Her ne kadar Uçağın Erzurum’a inememesi beklenmedik bir olay ise de; 16.2.2000 tarihinde İstanbul’a dönen sanığın, birliğine dönmesini engelleyen mücbir sebep ortadan kalmasına rağmen yeniden birliğe katılmak için gayret göstermemesi nedeniyle sanığın bir süre inkıtaya uğrayan iznini tecavüz ettirme kastının devam ettiği, 21.2.2000 tarihinde kendiliğinden kıtasına katılmakla (dehalet-teslim) temadinin sona erdiğinin kabulü gerekmiştir. Bu kabule göre sanığın 12.2.2000 ile 21.2.2000 tarihleri arasında mazeretsiz izin tecavüzü suçunun sübutundan bahisle mahkemece tesis edilen mahkûmiyet hükmü ile, bu hükmün Dairece onanmasında kanuna aykırılık bulunmadığından Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 91 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/29 K. No. : 2001/27 T. : 15.3.2001 ÖZET Halen silah altında olan sanığın, izin tecavüzü suçunda, suçun başlangıç tarihinin hatalı belirlenmesi bozmayı gerektirir. Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık, izin tecavüzü suçunda temadinin başlangıcındaki yanlışlığın hükmün sırf bu nedenle bozulmasını gerektirip gerektirmeyeceği noktasındadır. İnceleme konusu olayda suçun başlangıç tarihinin hatalı olarak saptandığı Dairece de kabul edilmesine karşın, bu durumun suçun sübutuna, vasfına ve uygulanacak kanun maddelerine, tayin olunacak ceza miktarına ve dolayısıyla hükmün özüne etkisi bulunmadığı, askerlik hizmet süresinin hesaplanmasının da tamamen idarî bir konu olduğu cihetle, bu husustaki hata bozma sebebi sayılmamıştır. Dosyada mevcut izin belgesine göre İslahiye 172-24 Tugay 1.Mknz.P.Tb.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın, 19.8.1999 tarihinde yol dahil 45 gün süreyle İstanbul’a izne gönderildiği belirlenmektedir. Bakanlar Kurulu’nun 8.2.1999 gün ve 1999/12392 sayılı kararında, afet iznine gönderilenlerin “yol müddeti hariç” izne gönderilecekleri açık olarak belirtildiğinden, sanığa İslahiye-İstanbul arası gidiş-dönüş yol müddetinin tanınması halinde, suç temadisinin başlangıç tarihi değişecektir. Sanık 24.5.1999 tarihinde askere sevk edilmiştir, 18 aylık hizmeti normal olarak 24.11.2000 tarihinde sona erecektir. Ancak izin tecavüzünde geçen 10 aya yakın bir süre eklendiğinde sanığın EYLÜL 92 2001 tarihinde terhise hak kazanabileceği ortaya çıkmakta ve dolayısıyla halen silah altında bulunduğu anlaşılmaktadır. İzin Tecavüzü suçunun mütemadi nitelikte bir suç olduğu kuşkusuzdur. Temadinin sona erdiği tarihte suç tamamlanmış olur. Kural olarak suçun maddi çerçevesinin, bir başka anlatımla suçun başlangıcının ve sona eriş tarihinin gerçek ve doğru bir şekilde saptanması esastır. Bu kabil suçlarda (İzin tecavüzü firar, bakaya, yoklama kaçağı gibi) suç tarihi maddi vakıanın kendisidir. Maddi olguyu doğru olarak saptamanın da mahkemeye ait bir görev olduğunda kuşku yoktur. Suçun başlangıç tarihindeki bu hatalı tespitin atılı suçun sübutuna, vasfına uygulanacak kanun maddelerine, tayin olunacak ceza miktarına, dolayısıyla hükmün özüne etkisi olmadığı söylenebilir. Hatta bu yanlışlık temadinin sona eriş tarihinde olmadığı için af, zamanaşımı, tekerrür hükümlerinin uygulanması gibi durumlarda da sonucu etkilemeyecektir. Ancak sanık halen silah altındadır. 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 80 nci maddesi de dikkate alınarak kıta komutanlıklarının yükümlülerin terhis tarihlerini mahkemelerce yapılan tespitlere göre hesapladıkları da bilinen bir husustur. Mahkemece kabul olunan temadinin başlangıç tarihi sanığın aleyhine sonuç verecek, onun gidiş-dönüş yol süresi kadar daha geç terhis edilmesi sonucunu doğuracak niteliktedir. Nitekim As.Yrg.Drl.Krl.nun bir çok kararında (Drl.Krl.nun 27.2.1997 gün ve 1997/35-34; 15.9.1994 gün ve 1994/87-85; 6.3.1997 gün 1997/36-36; 2.10.1997 gün ve 1997/86-113; 9.11.2000 gün ve 2000/167-165; 30.11.2000 gün ve 2000/169-170) suç tarihlerindeki yanlışlık bozma nedeni sayılmıştır. Bu hale göre; İslahiye-İstanbul arası gidiş-dönüş yol süresinin araştırılarak öz vakıanın, başka bir deyişle suçun başlangıç tarihinin doğru olarak saptanması gerektiğinden, Başsavcılığın itirazının kabulü ile aksi düşünceye dayalı Daire kararının kaldırılması gerekmiştir. NOT: As.Yrg.Drl.Krl.nun 26.4.2001 tarih ve 2001/48-46 sayılı kararı da aynı doğrultudadır. 93 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/30 K. No. : 2001/28 T. : 15.3.2001 ÖZET İzin tecavüzünde iken başka bir suçtan hükümlü olarak cezaevine kapatılan ve asker olduğunu bildirmeyen, bu sıfatı cezaevi idaresince de saptanmayan sanığın, kendiliğinden birliğine katıldığı tarihe kadar tek bir izin tecavüzü suçu işlediğinin kabulü gerekir. Sanık Top.Er E.M'nin 31.5.1999 tarihinde yol dahil 4 gün kanuni izne gönderildiği, izinden en geç 5.6.1999 tarihinde dönmesi gerekirken dönmeyerek izinin tecavüz ettiği ve 6.6.1999 tarihinde Adana'da Esertepe semtinde Jandarma tarafından kimlik kontrolü sırasında gözaltına alındığı, 9.6.1999 tarihinden 24.7.1999 tarihine kadar başka bir cezasının infazı maksadıyla Adana E Tipi Cezaevine konulduğu, 24.7.1999 tarihinde tahliye edilen sanığın iznini tecavüz etmeye devam ederek bu eylemini sürdürdüğü ve 2.8.1999 tarihinde kendiliğinden dönüp birliğine katıldığı, dosya kapsamıyla maddi olgu olarak kesinlik kazanmaktadır. Askerî Mahkemece, sanığın 5.6.1999-6.6.1999 tarihleri arasındaki eylemi mehil için firar, 24.7.1999-2.8.1999 tarihleri arasındaki eyleminin ise izin tecavüzü suçlarına vücut verdiği kabul olunup cezalandırılması yoluna gidildiği anlaşılmakta ise de; söz konusu kararlarda isabet bulunmadığı değerlendirilmektedir. Zira, sanık 6.6.1999 tarihinde yakalanarak ele geçirildiğini söylemekte ise de, mahkemece yapılan müteaddit yazışmalara verilen cevaplardan sanığın belirtilen tarihte yakalanarak ele geçtiği konusunda somut bir delil elde edilememiştir. Keza hazırlık tahkikatında As.Savcılıkça, son soruşturma aşamasında 94 mahkemece sanığın cezaevinde bulunduğu sırada asker olduğunun bilinip bilinmediği araştırılmış, verilen yanıtlardan, sanığın cezaevinde bulunduğu sırada asker olduğunu bildirmediği ve cezaevi idaresine de bu konuda bir bilgi ulaşmadığı saptanmıştır. Bu saptamalar yerinde olup, bu aşamadan sonra yapılacak yeni araştırmaların davaya yeni bir boyut kazandırmayacağı, Başsavcılık tebliğnamesinde belirtilen eksik soruşturma ile hükme varıldığı yolundaki görüşlere katılmanın yeterli araştırmanın yapılmış olması nedeniyle olası olmayacağı sonucuna ulaşılmıştır. Bu tespitlere göre, sanığın 6.6.1999 tarihinde yakalanarak ele geçtiği hususunda kabulü dışında somut bir kanıt elde edilemediğine, cezaevine kapatıldığında ve daha sonraları asker olduğu konusunda cezaevi idaresine bir bilgi ulaşmadığına ve dolayısıyla sanığın asker olduğu bilinmediğine göre; İddianamede ve Daire kararında belirtildiği gibi, sanığın izin tecavüzü temadisinin 5.6.1999 tarihinde başladığı ve kendiliğinden birliğine teslim olduğu 2.8.1999 tarihinde sona erdiğinin ve bu haliyle sanığın eyleminin bu tarihler arasında tek bir izin tecavüzü suçuna vücut verdiğinin kabulü gerekmektedir. Sanığın kastı da bu doğrultudadır. Bu hale göre, Dairenin Askerî mahkemece verilen, her iki kararı hatalı suç vasfı tayini yönünden bozmasında isabet bulunduğundan, kararların eksik soruşturma nedeniyle bozulmaları gerektiği yolundaki Başsavcılık itirazının reddi gerekmiştir. 95 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/80 K. No. : 2001/84 T. : 4.10.2001 ÖZET Sanığın babasının ölümünden sonra para temin etme çabasında olduğunu gösteren bir delil olmaması nedeniyle, izin tecavüzü suçunun oluştuğu kabul edilmelidir. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlığın esasını, sanığın iznini tecavüz etmesinde mazereti bulunup bulunmadığı, dolayısıyla suç kastıyla hareket edip etmediği oluşturduğuna göre, öncelikle mazeret kavramını izin tecavüzü suçu açısından incelemek, sonra da sanığın durumunu değerlendirmek gerekmektedir. Askerî Ceza Kanunun 66/1-b maddesinde kıtasından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi alarak ayrılanlardan, dönmeye mecbur bulundukları günden itibaren altı gün içerisinde özürsüz olarak gelmeyenlerin eylemleri suç sayılmakla beraber özrün tanımı yapılmadığı gibi, ne gibi durumların özür sayılacağı da açıklanmamıştır. Dolayısıyla bu konunun takdiri mahkemelere ve içtihada bırakılmıştır. Askerî Ceza Hukuku açısından durum böyle olmakla beraber, T.S.K.leri İç Hizmet Yönetmeliğinin 57 nci maddesinde, iznin uzatılması sebepleri sınırlı olmayacak şekilde sayılmış ve aile fertlerinden birinin ağır hastalığı veya ölümü, kaza, doğum, yangın gibi beklenilmeyen hallerin iznin uzatılmasına olanak verdiği ifade edilmiştir. Uygulamada da, İç Hizmet Yönetmeliğinin 57.maddesinde sayılan hallerin izin tecavüzü suçunda mazeret teşkil edeceği kabul edilmiştir. Askerî Yargıtay'ın duraksamasız içtihatları da bu doğrultudadır. Ancak mazereti 96 yönetmelikte belirtilenlerle sınırlı tutmak, Ceza Hukuku açısından haksız ve adil olamayan sonuçlar doğuracağından, askerliğe tercih edilebilecek derecede önemli, ağır ve kaçınılması mümkün olmayan durumlar da mazeret sayılarak bu gibi durumlarda izin tecavüzü suçunun oluşmayacağı kabul edilmiştir. Bu bağlamda ailenin ekonomik durumunun yükümlünün birliğine dönmesini engelleyecek derecede bozuk olması sebebiyle yol parasının temini için geçirilen süre,makul ve süre sonunda yükümlünün yola çıkıp birliğine katılması koşuluyla mazeret olarak değerlendirilmektedir. Somut olayda, Askerî mahkeme;sanığın babasının rahatsızlığı ile bu nedenle hastanede tedavi görmesine rağmen iyileşmeyip 19.5.2000 tarihinde ölmesini, birliğine katılması gereken 7.5.2000 tarihinden 19.5.2000 tarihine kadar geçirmiş olmasında haklı bir özür olarak saydığı gibi, bu tarihten sonra,10 günlük izin hakkı tanımış, 30.5.2000 tarihinden yakalandığı 13.6.2000 tarihine kadar olan süreyi de para temin edebilmek için geçirdiğinden suç işlemek kastından söz edilemeyeceği kanısına varmıştır. Dairece de; Askerî mahkemenin yapmış olduğu bu değerlendirme yerinde bulunarak sanığın suç işleme kastından söz edilemeyeceği kanısına varılmıştır. Yapılan müzakere sonunda Kurulumuzca; Babasının rahatsızlığı ve buna bağlı olarak 19.5.2000 tarihinde ölmesi sebebiyle, defin işlemlerinin yerine getirilmesi, ölümün insan ruhunda yarattığı olumsuz etkilerin ve bu yüzden duyulan acının kısmen de olsa ortadan kalkması için ihtiyaç duyulan 10 günlük sürenin sanık yönünden özür kabul edilmesinde,dolayısıyla 7.5.2000 tarihinden 29.5.2000 tarihine kadar izin tecavüzünde geçen sürenin suç teşkil etmeyeceğine ilişkin değerlendirmede bir isabetsizlik görülmemiş ise de; 29.5.2000 tarihinden itibaren tanınması gereken 1 günlük yol süresi sonunda birliğine katılmamış olması karşısında 30.5.200013.6.2000 tarihleri arasında izin tecavüzünde geçen sürenin suç teşkil ettiği sonucuna varılmıştır. Zira, babasının ölümü nedeniyle tanınan 10 günlük süreden sonra artık sanığın birliğine katılmamasını haklı kılacak bir özrü bulunmamaktadır. Sanığın bu süreyi yol parası temin etmek için geçirdiğine ilişkin savunması da doğrulanmamıştır. Gerçekten de babasının ölümünden sonra sanığın para temin etme çabasında olduğunu gösteren hiçbir delil bulunmamaktadır. Bu konuda tanık olarak dinlenen 97 M.Ç. de ifadesinde, sanığa, babasının ölümünden önce para verdiğini beyan etmektedir. Öte yandan, sanığın, birliği Samandıra’da yani Anadolu yakasında olmasına karşılık, Rumeli yakasında Yeşilköy civarında park ve bahçelerde yapılan kontrol sırasında yakalanması, yakalanmadan hemen önce İstanbul'a geldiğini gösteren hiçbir delil elde edilememiş olması karşısında, sanığın birliğine katılmak iradesiyle İstanbul’a geldiğine dair Daire kabulünde de isabet görülmemiştir. Ancak bu konunun hüküm mahkemesince araştırılması ve sonucuna göre As.C.K.nun 73.maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmak suretiyle hüküm kurulması gerektiğinde kuşku yoktur. Bu nedenlerle, Başsavcılığın itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılarak sanık hakkında Askerî mahkemece tesis olunan beraet hükmünün sübut yönünden bozulması gerekmiştir. 98 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/94 K. No. : 2001/93 T. : 1.11.2001 ÖZET Sanığın, her iki izin tecavüzü suçuyla ilgili olarak cezai ehliyet ve askerliğe elverişlilik durumu saptanmış olduğundan, suç tarihlerinden yaklaşık bir yıl sonra ruhsal rahatsızlığı bulunduğunu ve tedavi görmekte olduğunu gösteren belgeler, izin tecavüzü suçlarını işlediği sıradaki cezai ehliyetinin tespiti yönünden delil niteliği taşımaz. Dosya, uyuşmazlık konusunu teşkil eden işlemler yönünden incelendiğinde; Askerî mahkemece görülen lüzum üzerine, sanığın her iki izin tecavüzü suçuyla ilgili olarak askerliğe elverişlilik durumunu ve cezai ehliyetini etkileyen ruhsal bir rahatsızlığı bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesine sevk edildiği, 29.5.2000 tarihinde psikiyatri kliniğine yatırılarak 6.6.2000 tarihine kadar gözlem altında bulundurulduğu, gözlem süresi sonunda Sağlık Kurulunca düzenlenen 3010 sayılı raporla;“Nevrotik Kişilik A/16 F-1” tanısı konularak suç tarihlerinde ve halen askerliğe elverişli ve cezai ehliyetinin tam olduğuna karar verildiği görülmektedir. Öte yandan, Psikiyatri Kliniğinde görevli Prof.Dr.Mesut ÇETİN, Yrd.Doç.Dr.Servet EBRİNÇ ve Uzm.Öğr.Dr.Ferit KARADUMAN tarafından suç dosyası incelenerek düzenlenen 17.7.2000 tarihli “Adli Rapor”da; sanığın suç tarihlerinde ve halen askerliğe elverişli olup mevcut rahatsızlığının cezai ehliyetini olumsuz olarak etkilemeyeceği, dolayısıyla durumunun T.C.K.nun 46 ve 47.maddeleri kapsamında değerlendirilemeyeceği tıbbi kanaat olarak açıklanmıştır. Bu rapor 99 düzenlenirken sanığın muayene ve gözlem altında bulundurulması sonucu elde edilen bulgularla yetinilmediği, suç dosyasının, birlik komutanının sanık hakkındaki kanaati ile adli sicil kayıtlarının da göz önünde tutulduğu yapılan incelemeden anlaşılmıştır. Bu nedenle, söz konusu “Adli Rapor”un sanığın suç tarihlerinde ve rapor tarihindeki durumunu yansıttığı, gerek cezai ehliyeti gerek askerliğe elverişlilik durumu konusunda eksik soruşturma bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Her ne kadar, sanığın temyiz dilekçesi ekinde sunduğu belgelerden, Haydarpaşa Eğitim Hastanesinde gözlem altında bulundurulmasından bir süre sonra yeniden rahatsızlandığı ve Gölcük 600 Yataklı Deniz Hastanesi Sağlık Kurulunun 12.10.2000 tarihli ön raporu ile üç ay hava değişimi verildiği, 5.2.2001 tarihi itibariyle de Manisa Ruh sağlığı ve Hastalıkları Hastanesinde tedavi görmekte olduğu anlaşılmakta ise de;.mevcut belgeler, suç tarihlerinde değil, düzenlendikleri tarihler itibariyle sanığın ruhsal rahatsızlığı bulunduğunu göstermektedir. Dolayısıyla, yargılama sırasında gözlem altına alınan sanığın, mesleki kariyer yapmış hekimlerden oluşan bir kurul tarafından, suç tarihlerinde cezai ehliyetinin tam olduğunun saptanmış olması karşısında, suç tarihlerinden yaklaşık bir sene sonraki ruhsal durumunu ortaya koyan bu belgelerin, izin tecavüzü suçlarını işlediği sıradaki cezai ehliyetinin tespiti yönünden delil niteliği taşımadığı değerlendirilmiştir. Diğer taraftan, T.S.K. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 6. Maddesinin 2.fıkrasında, hastalık ve arızaları Hastalık ve Arızalar Listesinin B ve D dilimine girenlerin askerliğe elverişli olmadıkları belirtilmiştir. Ruh Sağlığı Hastalıkları söz konusu Listenin 15-18. Maddelerinde düzenlenmiş ve her maddenin ilgili fıkralarında B ve D Dilimlerine girecek rahatsızlıklarla ilgili olarak açıklamalara yer verilmiştir. Bu açıklamalar incelendiğinde, hastalıkların bu dilimlerde mütalaa edilebilmeleri için, ya kronik nitelik kazanması veya hastaların; askerlik uyumlarının bozulması veya hastalığın çalışma güç ve verimliğini etkilemiş olması veyahut birçok kez ceza almalarına rağmen iyileşmemeleri gibi hususların belgelendirilmesi gerektiğine işaret edildiği görülmektedir. Yargılama sırasında sanığın gözlem altına alınmasının ilk sağlık işlemi olduğu dikkate alındığında, Gölcük Deniz Hastanesince konulan teşhisin ve buna bağlı olarak hava değişimi verilmiş olmasının, sanığın 100 askerliğe elverişli olduğuna dair Haydarpaşa Askerî Hastanesince düzenlenmiş bulunan raporu geçersiz kılmayacağı gibi, bu konuda kuşku yaratacak nitelikte de bulunmamıştır. Kaldı ki, sanık suç tarihlerinden sonra da devam eden rahatsızlığı sebebiyle askerliğe elverişsiz hale gelmiş olsa bile, bu durum suç tarihlerini kapsamayacağı cihetle, bu hususun Dairece bozma nedeni yapılmamış olmasında yasaya aykırılık görülmemiştir. 101 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/95 K. No. : 2001/97 T. : 8.11.2001 ÖZET İzin tecavüzü suçunda mazeretin, suç kastını ortadan kaldıracak ve askerliğe tercih edilebilecek nitelikte olması gerekir. Sanığın yakınlarının onun teslimini sağlamak amacıyla hareket ederek ihbar etmeleri, sanığın teslim olma iradesiyle hareket ettiğinin kabulü için yeterli değildir. Sanık, Terhisli Er L.A.’nın 10.11.1999 tarihinde 10 gün müddetle dağıtım iznine yollandığı, izinden 20.11.1999 günü dönmesinin gerektiği belirtildiği halde süresinde izinden dönmediği ve 27.11.1999 günü saat 07.30 sıralarında polisler tarafından evinde yakalandığında dolayısıyla izin tecavüzü suçunun süre yönünden ve maddi unsur itibariyle oluştuğunda bir anlaşmazlık da bulunmamaktadır. Daire, mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar vermiş; Başsavcılık ise sanığın savunması ve temyiz dilekçesi paralelinde babasının ve yakalama tutanağını imzalayan polislerin dinlenmesinden sonra hareketin kendiliğinden teslim olma sayılıp sayılmayacağı ile babasının rahatsızlığının suç kastını kaldırıp kaldırmayacağının tartışılması gerektiğini, dolayısıyla hükmün, eksik soruşturma noktasından bozulmasına karar verilmesini istemektedir. İtiraz Tebliğnamesinde, rahatsız olan babasıyla ilgilenmek zorunda kalan sanığın, birliğine katılma iradesiyle hareket ettiği ve yakalanmadığının anlaşılması durumunda izin tecavüzünde geçen sürenin kısa oluşu nedeniyle suç işleme kastının bulunup bulunmadığının 102 tartışılmasından sonra hüküm kurulması gerektiğine işaret edilmiş ise de, sanığın mazereti nedeniyle izin süresini geçirdiğinin veya suç kastıyla hareket etmediğinin anlaşılması halinde söz konusu suç oluşmayacağından, öncelikle mazeret ve suç kastı yönünden incelenmiştir. Askerî Ceza Kanununun 66/1-b.maddesinde,”...özürsüz olarak gelmeyenler,” denmek suretiyle özürün izin tecavüzü suçunun oluşmasına engel teşkil edeceği belirtilmiş olmakla beraber, özürün tanımı yapılmadığı gibi, ne gibi durumların özür sayılacağı da açıklanmamış, bunun takdiri hakime ve içtihada bırakılmıştır. Her ne kadar, izinli bulunan TSK Personelinin izninin hangi hallerde uzatılabileceği T.S.K.İç Hizmet Yönetmeliğinin 57. maddesinde sınırlı olmayacak biçimde sayılmış ise de, özrü sırf buradaki durumlarla sınırlı tutmak, Ceza Hukuku bakımından hak ve adalete uygun düşmeyecektir. Askerî Yargıtay da çeşitli kararlarında, özrün, İç Hizmet Yönetmeliğinde sayılanlarla sınırlı olmadığını kabul etmiştir. Bu bağlamda izinli bulunan personelin aile bireylerinden birinin rahatsızlığı; bunun derecesi, izin tecavüzünde geçirilen süre, hastanın yakınlık derecesi gibi hususlar da göz önünde tutulmak suretiyle,”özür” olarak değerlendirilebilmektedir. Dava konusu olayda; sanığın iznini tecavüz ettiği süre çok kısa olmakla beraber, babasının rahatsızlığının sanığın izin süresini tecavüz etmesini gerektirecek derecede olmadığı sonucuna varılmıştır. Zira, Askerî Mahkeme kararında da ortaya konduğu gibi,”servikal disk hernisi” rahatsızlığı bulunan babası, sanık izne başlamadan önce, izinde iken ve izin tecavüzü nedeniyle yakalanıp kıt’aya tesliminden sonra Afyon, Uşak ve Ankara’daki Hastanelerde bir dizi muayene olmuş, Fizik tedaviye tabi tutulmuş, 17.11.1999 tarihinden 10.12.1999 tarihinde kadar da istirahatlidir. Aile nüfus tablosuna göre de sanığın annesi sağdır ve babanın bakımı ile ilgilenecek durumdadır. Bu nedenle, babasının rahatsızlığını sanığın suç kastını ortadan kaldıracak ve askerliğe tercih edilecek bir özür olarak değerlendirmeyerek mahkumiyet kararı veren Askerî mahkemenin kararını onayan Daire kararında herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir. Diğer taraftan Failin As.C.K.nun 73 ncü maddesindeki indirimden yararlanabilmesi için, kendi iradesi ile ve suçun işlenmeye başladığı tarihten itibaren 6 haftalık süre içinde gelip kıt’asına veya resmi bir makama teslim olması gerekmektedir. Nitekim As.C.K.nun 73 ncü 103 maddesinde “Kaçak, kaçtığından altı hafta, seferberlikte bir hafta içinde kendiliğinden geri gelirse...” denilmek suretiyle kaçağın kendi iradesiyle teslim olması gerektiği vurgulanmıştır; dolayısıyla 73. maddenin uygulanması için teslim olmak asıldır. Bununla beraber uygulamada, kıtasına veya resmi bir makama henüz teslim olmamakla birlikte, sanığın kıtasına dönmek yada teslim olmak istediği dış dünyaya yansıyan davranışlarından anlaşılabiliyorsa, yakalanmış olsa bile 73. maddeden yararlandırılacağı kabul edilmektedir (As.Yrg. 2.D. 22.4.1987 tarih ve 1987/245-227 sayılı, 1.D. 2.2.1970 tarih ve 1970/54-53 sayılı kararları). Aksi takdirde yakalandığı kabul edilerek uygulama yapılmalıdır. Askerî Yargıtay’ın İçtihatları da bu doğrultudadır (As.Yrg.Drl.Krl.nun; 20.5.1999 tarih ve 1999/81-105; 20.4.1995 tarih ve 1995/44-44 ve 9.3.1995 tarih ve 1995/27-27 sayılı kararları). Şu halde, yakalanmayla sona eren firar ve izin tecavüzü fiillerinde, kendiliğinden teslimden söz edilebilmesi için, failin teslim olmayı istemesi ve bu yöndeki iradesini gösteren davranışlar sergilemesi şarttır. Yoksa bir başka kişinin, örneğin; sanığın yakınlarının onun teslimini sağlamak amacıyla hareket ederek ihbar etmeleri, sanığın teslim olma iradesiyle hareket ettiğinin kabulü için yeterli değildir (As.Yrg. Drl.Krl.nun 23.5.1996 tarih ve 1996/81-78 sayılı kararı). Meğerki sanık kendi iradesiyle hareket ederek bizzat teslim olmuş olsun. Bu açıklamaların ışığında somut olaya dönersek; gerek Askerî mahkemece verilen kararda gerek daire kararında belirtildiği gibi, sanık bir ihbar sonucu polisler tarafından evinde yakalanmıştır. Bu husus yakalama tutanağından açıkça anlaşılmaktadır. Sanık hazırlıkta yakalandığını söylemiş, aşamalardaki savunmalarında da kendiliğinden polise teslim olduğuna dair bir beyanda bulunmamıştır. Aslında doğal olan, teslim olmak isteyen sanığın karakola veya varsa askerlik şubesine ya da Merkez Komutanlığına gidip teslim olmasıdır. Durum böyle iken bunu yapmayıp, küçük bir yerleşim yerinde, evine emniyet görevlisi çağırarak evde teslim olması ve o şekilde evden mevcutlu olarak götürülmesini sağlamasının olağan bir davranış olmadığı da göz ardı edilmemelidir. Bu nedenle, sanığın yakalanıp yakalanmadığı konusunda eksik soruşturma bulunduğuna ilişkin Başsavcılık görüşüne iştirak edilmemiştir. Diğer taraftan, sanığın temyiz itirazında teslim olduğunu delil sunmaksızın ileri sürmesi de 353 sayılı Kanunun 149. maddesi anlamında delil ikamesi olarak değerlendirilmemiştir. 104 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/120 K. No. : 2001/119 T. : 13.12.2001 ÖZET Askerlik hizmetine başladıktan sonra, asker kişi sıfatları kesintiye uğrayan yükümlülerin, bakaya suçunu işlemeleri olanaksız olduğundan, cezaevinden tahliyesinden sonra Askerlik Şubesine teslim edilen sanığın, yol süresi sonunda birliğine katılmaması firar suçunu oluşturur. Dosya içeriğine göre uyuşmazlık konusu eylem, firar suçundan hükümlü Er M.A.’nın, bu suç ile ilgili cezasının Mihalıçcık Kapalı cezaevinde şartla tahliye edilerek infazından sonra serbest bırakılmayarak Askerlik Şubesine teslimi üzerine Askerlik Şubesi tarafından 7.8.2001 tarihinde (1) gün yol verilerek sevkedilmesine, bu duruma göre, 8.8.2001 tarihinde birliğine katılması gerekmesine rağmen katılmaması ve 6.9.2001 tarihinde Eskişehir otogarında yakalanmasından ibaret olup eylemin bu şekilde gerçekleştiği konusunda bir kuşku bulunmadığı gibi uyuşmazlık da yoktur. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık suç vasfına ilişkindir. Dairece; eylemin mükerrer firar olarak vasıflandırılmış olmasında bir isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varılmış iken, Başsavcılık; sanığın cezasının infazı için umumi cezaevine teslim edilmekle asker kişilik sıfatı inkıtaya uğramış olduğundan, firar suçunu işleyemeyeceğini, dolayısıyla eylemin bakaya suçunu oluşturabileceğini ileri sürmektedir. Uyuşmazlığın niteliği itibariyle, askerlik statüsü ile firar ve bakaya suçuna ilişkin mevzuat hükümlerinin irdelenmesi zorunlu görülmüştür. 105 1111 sayılı Askerlik Kanununun 2 nci maddesi, “askerlik çağının her erkeğin nüfus kütüğünde yazılı yaşına göre ve yirmi yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününden başlayarak 41 yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününde bitmek üzere en çok yirmi bir sene süreceğini”, 3 ncü maddesi, “askerlik çağının yoklama dönemi, muvazzaflık ve yedeklik olmak üzere üç devreye ayrıldığını”, 4 ncü maddesi, “yoklama döneminin, askerlik çağının başlangıcından kıtaya duhule kadar olduğunu”, 5 nci maddesi, "muvazzaflık hizmetinin askerlik şubesinden sevk tarihinden başlayacağını”, 7 nci maddesi, “muvazzaflık devrinin bitiminden askerlik çağının bitimine kadar olan kısmın yedek devri olduğunu” ön görmüş ve muvazzaflık hizmetini bitirenlerin terhis işlemlerini de 52 ve müteakip maddelerinde düzenlemiştir. Bakaya ve firar ise, anılan Kanunun 12 nci maddesinde “son yoklamada bulunarak numara ile veya numarasız asker edildikleri halde istenildikleri sırada gelmeyenlere veya gelip de askerlik yapacakları kıtalara gitmeksizin savuşanlara Bakaya, askere girdikten sonra izin almaksızın savuşanlara Firar... denir” şeklinde tanımlanmış ve 89 ve 97 nci maddelerinde de bu eylemleri işleyenlerin Askerî mahkemeye verilecekleri belirtilmiştir. Nitekim Bakaya suçu As.C.K.nun 63 ve 64 ncü, Firar suçu ise 66 ve müteakip maddeleri ile 477 sayılı Kanunun 50/A maddesinde unsurları gösterilerek cezai müeyyideye bağlanmıştır. Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 26.2.1965 tarih ve 1965/2-1 sayılı kararında; yukarıda değinilen yasa hükümleri tartışıldıktan sonra, Askerlik Kanununun 5.maddesinde “muvazzaflık hizmeti”, 12.maddesindeki firarın tarifinde “askere girdikten sonra” terimlerine yer verilmiş olması sebebiyle askerliğin başlangıcı yönünden hukuki ve fiili durumun birbirinden tefrik edilmek istenildiği sonucuna varılarak, askerlik şubesinden sevkle muvazzaflık devri başlamakla beraber henüz kıtasına katılmamış bulunan bir yükümlünün asker kabul edilemeyeceği ve bu nedenle, askerlik şubesinden sevkinden sonra kıtalarına katılmayan yükümlülerin eylemlerinin bakaya suçunu oluşturduğu kararlaştırılmıştır. Bu esaslar, Askerî Yargıtay İ.B.K. nun 20.6.1975 tarih ve 1975/6-4 sayılı kararı ile de teyit edilmiştir. Bu duruma göre; erbaş ve erlerin, asker kişi sıfatlarının, tertip edildikleri eğitim birliklerine katılmaları ile başlayıp terhis edilmeleri ile sona erdiği ve bakaya suçunun da yükümlülerin asker kişi sıfatını kazanmalarından önce işleyebilecekleri bir suç tipi olduğu 106 anlaşılmaktadır. Buna karşılık, firar suçu, yalnızca “muvazzaf asker kişiler” tarafından, bu sıfatlarının devamı süresince işlenebilen bir nitelik taşımaktadır. Bu suç yönünden failin asker kişi sıfatının bulunup bulunmadığı “fiili” durum esas alınarak belirlendiğinden, yükümlülerin kıtalarına katılmalarından terhis edilinceye kadar “asker kişi” sayılacaklarında kuşku bulunmamaktadır. Ancak mevzuatımızda erbaş ve erlerin muvazzaflık dönemi bitmeden asker kişi sıfatlarının kesintiye uğradığı hallere de yer verilmiştir. Konu itibariyle bunlardan ilki, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 78 nci maddesi uyarınca üç ay ve daha fazla hava değişimi alanların kıtaları ile ilişiğinin kesilmesidir. Bu halde yükümlülerin, askerlik şubelerince usulen celp ve yeni birliklerine sevk olunmaları gerektiği, askerlik şubelerince bu işlemlerin yapılmaması halinde hava değişimi sona eren yükümlünün birliğine katılmaması eyleminin suç teşkil etmiyeceği (As.Yrg. İ.B.K.nun 1.8.1944 tarih ve 1576-2282 ve 9.4.1946 tarih ve 703-1389 sayılı kararları),buna karşılık bunlardan askerlik şubeleri tarafından sevk edilenlerin, birliklerine geç katılmaları halinde fiillerinin bakaya değil, izin tecavüzü suçunu teşkil edeceği kabul edilmektedir (As.Yrg. İ.B.K.nun 5.3.1966 tarih ve 1-1 sayılı kararı). Askerî kişilik sıfatının kesintiye uğradığı ikinci hal, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 39 ncu ve Askerî Ceza Kanununun 39 ncu maddeleri uyarınca bu maddelerde belirtilen hürriyeti bağlayıcı cezaların infazı için genel cezaevine kapatılmak üzere C.Savcılıklarına teslim edilenlerin durumudur. Bu durumda olanların kıtaları ile ilişiğinin kesileceğine dair yasalarda açık bir hüküm bulunmamakta isede, As.C.K.nun 39 ncu maddesinde, bunların, infaz sırasında üzerlerinden askerlik kıyafetleri ve işaretlerinin kaldırılacağının ön görülmesi ve 1111 sayılı Kanunun 80 nci maddesinde bu sürenin askerlik hizmetinden sayılmayacağının hükme bağlanması, bu durumda olanların da asker kişi sıfatlarının kesintiye uğradığının kabulünü gerektirmektedir. Aksi takdirde, cezasının infazı süresince genel cezaevinde hükümlü statüsünde bulunan bir kişinin mevzuatımızda yer verilmediği halde, asker kişi sıfatını taşıması gibi bir sonuca ulaşılır ki böyle bir durumun, As.C.K.nun 39 ncu maddesinin konuluş amacına aykırı olacağı açıktır. Nitekim Askerî Yargıtay Genel Kurulu 29.4.1960 tarih ve 773-32 sayılı kararı ile; ”....bu suretle Askerî hizmet ve sıfatı muvakkat bir zaman için olsun 107 inkıtaa uğramış bulunan maznuna Askerî mahkemelere tabi Askerî bir şahıs sıfatının atıf ve mütalaasına hukuken imkan olmadığına...” karar vermiştir. Bununla beraber, gerek 1111 sayılı Kanunun 39 ncu, gerek As.C.K.nun 39 ncu maddelerinde, genel cezaevlerinde ceza sürelerini tamamlayan yükümlülerin, kalan hizmetlerini tamamlamak üzere Askerî makamlara teslim edilmeleri ön görüldüğünden, bunların, Askerî makamlara teslim edildiği anda, askerlik hizmetinin başladığını kabul etmek gerekmektedir. İnfazın yapıldığı yer C.Savcılığı veya cezaevi idaresi tarafından, bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde, ilgililerin kendiliklerinden Askerî makamlara başvurmaları beklenemeyeceğinden eylemleri suç teşkil etmemekte ise de (As.Yrg.Drl.Krl. nun 3.6.1966 tarih ve 53-48, 2.4.1992 tarih ve 39-41 sayılı kararları), Askerî makamlara teslim edildikten sonra sevk edildikleri birliklerine katılmayanların eylemleri asker kişi sıfatını taşımaları nedeniyle firar suçunu oluşturacaktır (As.Yrg.Drl.Krl.nun 26.2.1987 tarih ve 48-37 sayılı kararı). Bu açıklamalardan anlaşılacağı gibi, Askerî Yargıtay’ın yerleşik uygulamalarında;gerek üç ay ve daha fazla hava değişimi, gerek genel cezaevinde yapılan infaz nedeniyle askerlik hizmeti ve sıfatı kesintiye uğramış olan yükümlülerin, askerlik şubeleri tarafından birliklerine serbestçe sevk edildikten sonra kıtalarına gitmemeleri eylemi bakaya olarak nitelendirilmemektedir. Zira As.Yrg.Drl.Krl.nun 26.11.1965 tarih ve 132-133 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, bakaya suçunun yükümlülerin asker kişi sıfatını kazanmalarından sonra da işlenebileceğinin kabulü, Askerlik Kanununun 12 nci maddesindeki “Bakaya” tanımına, dolayısıyla kanunilik prensibine de ayrı olacaktır. Somut olayda; işlediği izin tecavüzü ve firar suçlarından toplam 15 ay hapis cezasının infazı için Mihalıçcık Kapalı Cezaevine kapatılan sanığın, hükmün infazını müteakip 7.8.2001 tarihinde şartla salıverilmesinden sonra askerlik şubesine teslim edildiği, şube tarafından bir gün yol süresi verilerek serbest olarak kıtasına sevk edildiği, en geç 9.8.2001 tarihinde kıtasına katılması gerekirken katılmayıp 6.9.2001 tarihinde Eskişehir’de yakalandığı, bu şekilde sübuta eren eylemin firar suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından, Başsavcılığın eylemin bakaya suçunu oluşturduğuna yönelik itirazının reddine karar verilmiştir. 108 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/121 K. No. : 2001/121 T. : 27.12.2001 ÖZET Muayene ve tedavisi için kıtaları dışındaki bir yere sevk edilen ve buradaki tedavi süresince kalacağı yer gösterilen erbaş ve erlerin vazifesi gereği bulunmak zorunda olduğu bu yerde kalmamaları firar suçunu oluşturur. Bu durumda olanlar, izne veya hava değişimine giden yükümlülerle aynı durumda değillerdir. Yargılama aşamalarında ortaya konan kanıtlardan; sanığın Şemdinli’de bulunan birliğinden rahatsızlığı nedeniyle görülen lüzum üzerine 1. 2.2000 tarihinde 100 Yataklı Van Asker Hastanesine sevk edildiği, konvoyla hareket eden sanığın 7.2.2000 tarihinde Van’a geldiği ve Askerî Hastane’ye başvurduğu, yapılan muayenesi sonucunda 8.2.2000 tarihinde Van Devlet Hastanesine sevk edildiği 9.2.2000 tarihinde Devlet Hastanesine başvurduğu ve tomografi çekimi için 16.2.2000 tarihine gün aldığı, 17.2.2000 tarihinde tomografisinin çekildiği, filmi ile Van Asker Hastanesine geldiği ve buradan Diyarbakır Asker Hastanesine sevk edilen sanığın 18.2.2000 tarihinde Van Kabul Toplanma Merkezine (KTM) başvurup 19.2.2000 tarihinde helikopter ile Diyarbakır’a sevk edildiği anlaşılmaktadır. Daire ile Yerel mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken husus; birliğince muayene ve tedavisi için Van’a sevk edilen sanığın, Van’da bulunduğu sürece (7.2.200018.2.2000 tarihleri arasında) Van K.T.Merkezinde kalmasının gerekli 109 olup olmadığına, dolayısı ile burada kalmamasının “Firar” suçuna vücut verip vermeyeceğine ilişkindir. Dairece; sanığa verilen emir gereğince sanığın bu süreler arasında, “vazifenin, bulunmayı gerektirdiği yer” olması nedeniyle, bu yerde kalarak, tedavisini sürdürmesi, aksi davranışın “firar” suçuna sebebiyet vereceği sonucuna varılmış iken, Askerî Mahkemece, Kabul Toplanma Merkezinde kalma ile ilgili emirlerin, asker için “kolaylık oluşturması” nedeniyle verilmesi karşısında, bu Komutanlığa uğramamasının Emre İtaatsizlikte Israr suçuna sebebiyet vermeyeceği, bu nedenle KTM’ye katılmayan sanığın firar kastı ile hareket ettiğinin söylenemiyeceği kanısına varılmıştır. Askerî Mahkemece, firar suçunun oluşmadığı sonucuna varılırken, sanığın Van Kabul Toplanma Merkezi Komutanlığında kalması gerektiğine ilişkin emre uymak mecburiyetinde olmadığı görüşüne dayanıldığından, firar suçunu düzenleyen hükümlerle, “Hastaneye Sevk edilen Er ve Erbaşlar Hakkında Yapılacak İşlemler”i gösteren mevzuat hükümlerinin incelenmesi zorunlu görülmüştür. TSK. İç Hizmet Kanunun 33-a maddesinde; vazifenin bulunmayı icap ettirdiği yerden izinsiz hiçbir Askerîn gündüz ve gece ayrılamayacağı hüküm altına alınmış,1111 sayılı Askerlik Kanununun 12 nci maddesinde de,askere girdikten sonra izin almaksızın savuşmak firar olarak tanımlanmıştır.Aynı Kanunun 97 nci maddesinde de kıta ve kurumlardan kaçan erbaş ve er hakkında Askerî Ceza Kanununa göre işlem yapılacağı belirtilmiştir. Nitekim, firar eylemi Askerî suç sayılarak hem Askerî Ceza Kanununda hem de 477 sayılı Kanunda yaptırım altına alınmıştır. Diğer taraftan, asker kişilerin “sağlık İşleri” TSK.İç Hz.K.nun 5770 nci, Yönetmeliğin 271-327 nci maddelerinde düzenlenmiş, hastalanan er ve erbaşlar hakkında yapılacak işlemler ise Kanunun 5860,Yönetmeliğin 283-291 nci maddelerinde gösterilmiştir. Bu hükümlere göre, askerlerin fizik ve moral durumlarını takip ve koruyucu tababetin uygulanması Askerî bir hizmet kabul edilmiş ve bu hizmetin yürütülmesinden ve görülmesinden kıta komutanları ve kurum amirleri ile bunların emrinde bulunan hekimler sorumlu tutulmuştur. Hastaneye sevk edilen er ve erbaşların muhakkak bir vasıta ile gönderilmeleri ön görülmüş, vasıtanın temin ve hastanın hastaneye nakli birlik veya karargah komutanı veyahut kurum amirlerine, hastaneden taburcu 110 olanların birliklerine sevki ise ilgili Askerî hastanelere bir görev olarak verilmiştir (Md.287). Ayrıca hastaların hastaneye geliş ve birliklerine dönüşlerinde gerekli olan paranın MSB.lığı veya J.Genel K.lığı Bütçesinden ödeneceği vurgulanmıştır (Md.276,282 ve 291). Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde hastalanan er ve erbaşların Askerî hastaneye sevk edilmeleri, kıta komutanı veya kurum amirleri açısından Askerî bir görev olmakla beraber, hastaneye sevk edilen er ve erbaşları izinli saymak mümkün değildir; bunların, kıtalarından ayrılmalarıyla ilgili işlem, Askerî Yargıtay İ.B.K.nun 12.4.1996 tarih ve 1-1 sayılı kararında belirtildiği gibi bir “sevk işlemi”dir. Dolayısıyla, hava değişiminde, izinde ve gönderildiği bir görevde bulunmayan er ve erbaşların bulunmaları gereken yer kıtaları olduğundan, birliklerinin bulundukları yer dışındaki bir hastaneye sevk edilenler, hastaneye yatırılmayıp tetkik ve tedavilerine ayaktan devam ediliyorsa, bu süre içinde kendilerine kalacakları yer gösterilmeli ve iaşeleri sağlanmalıdır. Çünkü, ihtiyaçları Devlet tarafından karşılanan Askerîn ihtiyaçları iaşe, giydirme ve iskandır. Bunun sonucu olarak da kendisine yer gösterilen er ve erbaşlar burada kalmak zorundadır. Halbuki,izne veya hava değişimine giden yada dönen er ve erbaşlara “KTM” de kalmaları gibi bir mecburiyet yüklenemez. Bir başka ifadeyle, izne gönderilen veya izinden dönenlerin vazifeleri gereği bulunmak zorunda oldukları yer kıta veya kurumlarıdır;dolayısıyla bunlara izne gidiş ve dönüşlerinde Kabul ve Toplanma Merkezlerine uğramaları konusunda verilen emir, As.Yargıtay Daireler Kurulunun 14.4.1994 tarih ve 33-37 sayılı kararında belirtildiği üzere tek taraflı bir hizmet arzı niteliğinde olup “hizmete ilişkin bir emir” olarak kabul edilemeyeceğinden, bu Komutanlıklara uğramamaları emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacaktır. Buna karşılık hastaneye sevk edilen er ve erbaşların vazifesi gereği bulunmak zorunda olduğu yer, komutan yada amiri tarafından kalması için gösterilen kıta veya kurum olduğundan, buradan izinsiz uzaklaşmaları firar suçuna sebebiyet verecektir. Bununla beraber,bu gibi kimselerin doğrudan doğruya kıtalarına katılmalarına da yasal bir engel bulunmamaktadır. Öte yandan firar suçunda,manevi unsur, “kıta veya kurumdan bilerek ve isteyerek izinsiz uzaklaşmak iradesi” olduğundan, firar suçunun oluşup oluşmadığı failin dış dünyaya yansıyan davranışı göz önünde bulundurularak belirlenmelidir. 111 Somut olayda, sanık rahatsızlığı nedeniyle birliğinin bulunduğu il olan Hakkari’den Van’da bulunan Askerî hastaneye, hasta olan bir kısım er ve erbaşlarla birlikte kafile halinde Askerî araçla sevk edilmiş ve tetkik ve tedavisi süresince Van Kabul ve Toplanma Merkezinde Kalması gerektiği kendisine önceden tebliğ edilmiştir. Sanık buna rağmen Kabul Toplanma Merkezinde kalmamış ve savunmasında; “KTM.deki yaşam koşullarının uygun olmaması sebebiyle burada kalmadığını” söylemek suretiyle firar kastını açıkça ortaya koymuştur. Bu nedenle sanığın,buraya uğramaması ile firar durumuna düştüğünde kuşku yoktur; ancak, tedavi amacıyla önce Askerî hastaneye daha sonra da Van Devlet Hastanesine başvurduğu dikkate alındığında, firarının Devlet hastanesinden tomogrofi için gün aldığı 9.2.2000 tarihinden başlatılması mevcut düzenlemeye ve Askerî Yargıtay’ın kabulüne uygun düşecektir. Dolayısıyla, Dairenin, suçun buna ilişkin kabulünde isabetsizlik bulunmamakta ise de, temadinin kesildiği tarih konusunda kuşku bulunduğu görülmektedir. Sanığın, 16.2.2000 tarihinde Devlet hastanesine geldiğine dair savunmasının araştırılmadığı anlaşıldığından bu hususun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Sanığın, 16.2.2000 tarihinde Devlet Hastanesine gelmiş olması halinde eylemin; yedi günü aşmadan altı gün içinde kalması nedeniyle, suçun kısa süreli firar olarak (477 S.K.nun 50/A maddesine uygun) değerlendirilmesi olası bulunmaktadır. Bu itibarla, noksan olan bu araştırmanın yapılması gerektiği gibi, sanığın kendisinde mevcut bu rahatsızlığın ne olduğu, Askerlik durumunu etkileyip etkilemediği de anlaşılamadığından bu hususların da araştırılıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir. Bir kısım üyeler, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun, 12.4.1996 gün ve 1996/1-1 Sayılı Kararına göre, sanığa kıt’asına dönmek için gerekli yol süresi tanınması gerektiğini ileri sürerek bu konuda eksik soruşturma bulunduğunu ileri sürmüşler ise de; Sanığa tetkik ve tedavisinin devam ettiği sürece kalacağı yer gösterilmiş ve bu konuda kendisine önceden tebligat yapılmış olduğundan, hastaneden taburcu edilenler gibi mütalaa edilerek birliğine katılmak mecburiyeti yüklenemeyeceği cihetle, sanığa ayrıca yol süresi tanınamayacağı, bu nedenle de bu konuda eksik soruşturma bulunmadığı sonucuna varılmıştır. 112 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/1 K. No. : 2000/10 T. : 13.1.2000 ÖZET İzin hakkının kalmadığını bildiği halde veya sonradan verilen (6) günlük izin hakkı olduğu kabul edilse bile, bu süreden fazlası için, üstelik kendisine izin verme hak ve yetkisi olmadığını bildiği Astsb.O.A.nın izin tecavüzü olayını halledeceğine inanması nedeniyle sanığın suç işleme kastının olmadığını kabul etmek mümkün değildir. Askerî Mahkeme ile Daire arasında meydana gelen ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık sübuta ilişkindir. Askerî Mahkeme, sanığın 7.2.1997 tarihinde gönderildiği izinden en geç 28.2.1997 tarihinde dönmesi gerekirken, 27.3.1997 tarihinde dönmesi şeklinde tezahür eden eyleminde, müsnet izin tecavüzü suçunun kast unsuru yönünden oluşmadığını kabul ederken, Askerî Yargıtay 2 nci Dairesi Askerî Savcının aleyhe temyizi üzerine yaptığı incelemede isnad edilen 28.2.1997-27.3.1997 tarihleri arasındaki izin tecavüzü suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğunu kabul etmektedir. Dosyada mevcut delil durumuna göre, sanık Van-Tatvan/ Kuyaş’taki birliğinden 7.2.1997 tarihinde, yol süresi dahil olarak (20) gün süreyle İstanbul’daki adresine izine gönderilmiş, ancak sanık birliğine 27.3.1997 tarihinde kendiliğinden dönmüştür. Söz konusu izin, sanığın 1997 yılında kullandığı ilk izin olduğu için sanığa Van-İstanbul arası gidiş-dönüş için (6) günlük yol mehlinin tanınması halinde, sanığın 7.2.1997 tarihinde başlayan izninin Askerî Savcının temyizinde ileri sürdüğü gibi en geç 5.3.1997 tarihinde saat 24.00’te sona erdiği ve 113 sanığın belirtilen bu tarihe kadar birliğine dönmesi gerektiğinde kuşku yoktur. İhtilaf; sanığın İstanbul’da izinde iken buluştuğu, sanıkla aynı birlikte görevli Astsb. O.A.nın; sanığın maddi sorunlarını çözmek için, 27.2.1997 tarihinde sona eren izinden zamanında dönemeyeceğine ve izninin bir hafta daha uzatılmasına dair isteğini Bölük Astsubayı ile görüşerek hallettiğine, bir haftalık süreden sonrası için de, yine Astsb. O.A.’nın sanığa yardımcı olacağını söylemiş olmasının sanığın suç işleme kastını ortadan kaldırıp kaldırmayacağına yöneliktir. Askerî Savcının temyiz layihasında ve Askerî Yargıtay 2 nci Dairesinin 30.12.1998 tarih ve 1998/929-925 sayılı bozma İlâmında belirtildiği üzere, Dosyada yer alan izin bildirim çizelgesine ve sevk pusulasına göre, sanığın dava konusu işbu (20) günlük izinden önce 26.4.1996 tarihinde yol süresi dahil (10) gün dağıtım izni ile 11.10.1996-16.11.1996 tarihleri arasında (30 gün izin + 6 gün yol süresi) (36) gün izin kullandığı ve dolayısıyla sanığın son olarak 7.2.1997 tarihinde (20) gün süreyle izine gönderilmesinden sonra geriye kullanabileceği yasal izin hakkının kalmadığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar sanık suç tarihinden sonra, henüz yargılama devam ederken, 20.8.1997 tarihinde tekrar (6) gün süreyle (yol süresi kadar) izine gönderildiği anlaşılmakta ise de; bunun müsned suçun sübutuna etkili olmayan bir tasarruf olduğu değerlendirilmiştir. Askerî Savcının temyiz layihasında ve Askerî Yargıtay 2 nci Dairesinin 30.12.1998 tarih ve 1998/929-925 sayılı bozma İlâmında açıklandığı üzere, 1972 doğumlu ve mesleği polislik olan sanığın 28.2.1997 tarihi itibariyle toplam (66) gün izin kullandıktan sonra, izin hakkının kalmadığını bildiği halde veya sonradan verilen (6) günlük izin hakkı olduğu kabul edilse bile, bu süreden fazlası için, üstelik kendisine izin verme hak ve yetkisi olmadığını bildiği Astsb. O.A.’nın, izin tecavüzü olayını halledeceğine inandığı için, suç işleme kastının olmadığını kabul etmek mümkün değildir. sanığın daha başka yasal izin hakkı yoktur ki, Astsb. O.A. sanığın bu izin tecavüzünde geçen sürelerini yasal izinden saydırma konusunda girişimde bulunsun, Astsb. O.A. sanığa yardımcı olacağını söylerken, sanık izin tecavüzü olayının meşru yollarla çözümlenemeyeceğini pekala bilmektedir. 114 Tanık Bölük Astsubayı O.A.’nın; Astsb. O.A.’nın ve sanığın kendisine izin süresinin uzatılması konusunda bir şey söylemedikleri, Astsb. O.A. ve sanığın bu konudaki beyanlarının tamamının yalan olduğu yönündeki yeminli anlatımları ve izin tecavüzü süresinin bir aya yakın bir süre oluşu dikkate alındığında, sanığın usûle uygun şekilde saptanan hazırlık ve duruşma ifadelerinden farklı olan yazılı anlatımlarının ve keza mahkemenin beraet hükmüne esas olan tanık Astsb. O.A.’nın ifadelerinin gerçeği yansıtmadığı, bu ifadelerin sanığı cezadan kurtarmaya yönelik ifadeler olduğu kabul edilmiştir. Esasen izin tecavüzünde iken, işlediği izin tecavüzü suçunun yasal yollarla ortadan kaldırılmayacağını bildiği için kendisi gayrimeşru zeminde olan sanığın, kendisine yapılmış olan gayrimeşru vaadden dönülmesi veya vaadin yerine getirilememesi halinde hukuken korunamayacağı ve dolayısıyla sanığın dava konusu olayda suç işleme kastı ile hareket etmediği söylenemeyeceğinden, sanığın izin tecavüzü suçu tüm unsurlarıyla oluştuğu halde, yasal olmayan gerekçe ile sanığın beraetine hükmolunması isabetsiz bulunmuştur. Diğer yandan, mahkemenin beraet hükmüne emsal olarak gösterdiği Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 3.11.1988 tarih ve 1988/ 132-131 sayılı İlâmına konu olan olayın; izin tecavüzünde bulunan sanık ere izin verme yetkisi ve görevi olan bölük komutanının sanığın iznini şifaen uzattığı ve görevini suistimal ederek bölük çavuşlarına ve bölük yazıcısına verdiği emirlerle, izin tecavüzünde bulunan eri bölük yoklamasında mevcutmuş gibi gösterilmesini sağladığı, izin tecavüzünden dönen sanığa da ifadesinde, izinden zamanında döndüğünü söylemesini tembihlediği şeklinde gelişen bir olay olup, dava konusu olayla bir benzerliği yoktur. Emsal alınan karardaki olayda, izin tecavüzünde bulunan sanık er, bölük komutanının şifai izni ile birliğine dönmediği halde, dava konusu işbu olaydaki sanık er, bölük komutanının veya bölük astsubayının haberleri dahi olmadan izin süresini kendiliğinden geçirmiştir. Bu husus dosyanın 4. dizisinde yer alan ve sanığın izinden dönmemesi üzerine akıbetinin araştırılması konusunda yazılan 11.3.1997 tarihli yazıdan da açıkça anlaşılmaktadır. Bu itibarla Askerî Mahkemenin, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun söz konusu İçtihadını, beraet kararına esas alması uygun bulunmamıştır. 115 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/2 K. No. : 2000/11 T. : 13.1.2000 ÖZET Devlet Hastanesinden salah ile taburcu edilen sanığın, rahatsızlığının suç tarihlerinden sonra da aynı şekilde devam ettiğinin anlaşılması ve izin tecavüzü süresinin (9) gün gibi kısa bir süre olması da gözönüne alındığında suçun mazeret unsuru yönünden oluşmadığının kabulü gerekir. Dosyada mevcut delil durumuna göre; Sanık 25.1.1998 tarihine kadar memleketi olan Balıkesir’de izinli iken, rahatsızlığı sebebiyle Merkez Komutanlığınca sevk edildiği Balıkesir 30 Yataklı Revir Baştabipliğince 21.1.1998 tarihinde yapılan muayenesi sonucunda sanıkta Kr.Sinüzit teşhis edilip reçetesinin verildiği. 24.1.1998-28.1.1998 tarihleri arasında Balıkesir Devlet Hastanesi 2.Asabiye servisinde 1234 protokol no. ile Anksiyete Depresyon tanısıyla tedavi görüp 28.1.1998 tarihinde salah ile taburcu edildiği. 12.2.1998 tarihinde Malatya Askerî Hastanesince sevk edildiği Malatya İnönü Ü.T.Özal Tıp Merkezinde çekilen bilgisayarlı tomografi sonucunda Askerî Hastane Nöroloji Uzmanınca sanıkta Depresif Bozukluk teşhis edilerek 13.2.1998 tarihinde (10) gün istirahat verildiği. 24.3.1998 ve 14.4.1998 tarihlerinde Sarıkamış Askerî Hastanesi Nöroloji Kliniğinde baş ağrısı şikayetiyle muayene edilip reçetesinin verildiği. 21.4.1998 tarihinde yine Sarıkamış Askerî Hastanesi Psikiyatri Kliniğinde yapılan muayenesi sonucunda depresyon tedavisine 116 başlandığı ve (10) gün süreyle sanığa silah verilmemesi ve (10) gün sonra kontrole gelmesi gerektiğine dair rapor verildiği, keza aynı klinik tabipliğince 5.5.1998 tarihinde depresyon tedavisine devam edilmek üzere ilaç verildiği. sanığın cezai ehliyetinin araştırılmasına yönelik olarak 2.6.1998 tarihinde yaptırılan bilirkişi muayenesi sonucunda da, sanıkta halen kısmen şifa bulan geçirilmiş Depresif rahatsızlık saptandığı. Son olarak, sanığın temyiz aşamasında ibraz ettiği Erzurum Mareşal Çakmak Hastanesine ait Hasta Çıkış Belgesine göre, 13.10.1998 tarihinde Depresif Bozukluk tanısı ile sanığa Bir Ay Hava Değişimi verilerek Askerlik Şubesine taburcu edildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, Mahkemece, Balıkesir Devlet Hastanesinin; sanığın 28.1.1998 tarihinde salah ile taburcu edildiği yolundaki raporuna dayanılarak, sanığın 28.1.1998-9.2.1998 tarihleri arasında hastalığına dayalı bir özrü bulunmaksızın birliğine katılmadığı kabul edilerek mahkûmiyeti cihetine gidilmiş ise de; Yukarıdaki tespitlerden açıkça anlaşılacağı üzere, sanığın izinde iken yatırıldığı Balıkesir Devlet Hastanesi Asabiye servisinde saptanan Depresyon rahatsızlığının suç tarihlerinden sonra da aynı şekilde devam ettiği ve değişik Askerî hastanelerde ve bilirkişi tarafından yapılan muayenede, sanıkta hep aynı hastalığın teşhis edildiği ve sanığın izinden döndükten sonra da sürekli olarak Depresyon tedavisi gördüğü ve son olarak hava değişimine dahi gönderildiği, kısaca sanığın Balıkesir Devlet Hastanesinden 28.1.1998 tarihinde salah ile taburcu edildiği bildirilmesine rağmen, mevcut bu raporlar karşısında, sanığın 28.1.1998 tarihinde tam olarak iyileşmediği, en azından bu konuda şüpheye düşüldüğü ve bu şüphenin sanık lehine yorumlanması gerektiği Ceza Hukukunun temel ilkesi olduğundan, sanığın tecavüzde bulunduğu iddia edilen sürenin (9) gün gibi kısa bir süre olması da gözönünde tutularak, sanığın mazeret unsuru yönünden oluşmayan müsned suçtan dolayı beraeti yerine, yazılı şekilde mahkûmiyeti cihetine gidilmesi isabetsiz görülmüştür. 117 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/8 K. No. : 2000/17 T. : 20.1.2000 ÖZET MSB.lığının genelgesinde yükümlülere tanınan yol sürelerinin sevk ve katılış tarihi hariç olarak hesaplanacağına ilişkin hükmü, izinde tanınması gereken yol sürelerinin ne şekilde tanınıp, hesaplanacağı yönünden uygulanamaz. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa müsnet izin tecavüzü suçunun niteliğine ve buna bağlı olarak da yargılama yapmaya görevli mahkemenin Disiplin Mahkemesi mi yoksa Askerî Mahkeme mi olduğuna ilişkindir. Sanığın 19.4.1999 günü saat 08.00'de 4 gün yol hakkı tanınarak 10 gün izne gönderildiği, buna göre en geç 3.5.1999 günü saat 08.00'de Birliğine dönmesi gereken sanığın gecikerek 9.5.1999 günü saat 17.00'de Birliğine döndüğü, dosyadaki delillerden anlaşılmakta ve bu hususta herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Yerel Mahkemece de, sanığın Birliğine 3.5.1999 günü saat 08.00'de dönmesi gerekir iken kabul edilebilir bir özür olmaksızın 9.5.1999 günü saat 17.00'de döndüğü kabul edilmiş, sabit görülen suçundan hakkında As.C.K.nun 66/1-b Maddesi uygulanarak mahkûmiyet hükmü tesis olunmuştur. Sanığın sebep göstermeden yaptığı temyiz üzerine Askerî Yargıtay Başsavcılığınca düzenlenen Tebliğnamede hükmün onanması gerektiği yolunda görüş bildirilmiş, 5 nci Dairenin 10.11.1999 gün ve 1999/643-641 sayılı Kararı ile M.S.B.lığının 11 Haziran 1991 gün ve MİY:0438.6.17-91/Er.İşl.Ş. CST sayılı emri ve 5 Ekim 1999 gün ve 1999 MİY:40-3-99/As.Adl.İşl. 118 İhb.Yet.As.Cz.evi Ş. sayılı güncelleştirilmiş genelgesine dayanılarak izinde yol süresinin ne şekilde hesaplanacağı (kullandırılacağı) üzerinde durulmuş ve sanığın iznini tecavüz ettiği süre altı tam günden az olduğu sonucuna varılarak sanık hakkındaki hüküm suç vasfına dayalı olarak görev noktasından bozulmuş, Askerî Yargıtay Başsavcılığının 30.11.1999 gün ve 1999/3232 (İtiraz: 155) sayılı İtiraz Tebliğnamesi ile, sanığa müsned izin tecavüzü suçunun süresinin 6 gün 9 saat olduğu ileri sürülerek Daire bozma kararının kaldırılması talep edilmiştir. Yapılan incelemede; Dairenin yol hakkı (süresi) ile ilgili olarak bozma kararına dayanak yaptığı ve sanık hakkında da uygulanmasının zorunlu olduğunu belirttiği M.S.B.lığının 11 Haziran 1991 gün ve MİY: 0438.6-17-91/Er. İşl.Ş.CST.Ks.sayılı emri ile 1999 yılında güncelleştirilmiş emri, yükümlülerin Eğitim Merkezi veya Test ve Mülakat Merkezlerine sevklerinde, Hastanelere sevklerinde, bir hastaneden diğer hastaneye sevklerinde, Hastanelerce kıt'alarına sevklerinde, hastanelerce hava değişimi verildiğinde şubelerine taburcu edilmelerinde, hava değişimi süresi sona eren yükümlülerin görevli oldukları kıt'a ve kurumlarına sevklerinde, Hava Değişimi Tecavüzü, İzin Tecavüzü ve Firarların (Hava Değişimi Tecavüzü, İzin Tecavüzü ve Firar suçunu işleyen mükelleflerin) kıt'a ve kurumlarına sevklerinde uygulanmak üzere hazırlanmış bir talimat olup, bu talimatın kimler hakkında ve hangi hal ve durumlarda uygulanacağı talimat metninde açık ve tahdidi olarak belirtilmiş, hatta talimatın uygulama alanı talimatta kullanılan kesin, sınırlayıcı ve belirleyici sözcüklerle hiçbir yoruma yer vermeyecek şekilde açıklanmıştır. Yukarıda metni açıklanan talimattan anlaşılacağı üzere bu talimat ancak talimatta sayılan sevk hallerinde, sevk edilen ve sevk edilene refakat eden kişilere (Muhafız) tanınması gereken yol süreleri ile ilgilidir. Talimattaki yol hakkı tanınması ile ilgili düzenleme Kıt'ası K.lığınca izin verilen bir asker kişiye verilen izin sırasında tanınması gereken gidiş-dönüş yol süreleri ile ilgili olmadığından öncelikle bu talimat hükümlerinin Sanık hakkındaki dava konusu olayda (İzinde tanınması gereken yol sürelerinin ne şekilde tanınıp, hesaplanacağı yönünden) uygulanma imkanı bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Ayrıca Askerî Ceza Kanunun 66, 67 ve 68 nci maddelerinde yer alan suçların kanuni unsuru olan “Gün" ün ne şekilde hesaplanacağını ve günün ne zaman oluşacağını açıklayan Askerî Yargıtay İçtihatları 119 Birleştirme Kurulunun 3.3.1971 gün ve 971/1-2 sayılı uyulması zorunlu olan kararı karşısında inceleme konusu olayda, sanığa müsned suçun başlangıç ve bitim tarih ve saatlerini bu İçtihatları Birleştirme Kurulu kararına uygun olarak belirlemekte de zorunluluk bulunmaktadır. Bütün bu açıklamalar karşısında inceleme konusu olaya bakıldığında; İzine ayrılış, izinden dönüş gün ve saatleri resmi kayıt ve belgelerle kesin olarak tesbit edilmiş olan sanığın iznini tecavüz etme süresinin (6) gün (9) saat olarak gerçekleştiği, bu duruma göre de oluşan müsnet suçun 477 sayılı K.nun 50/B Maddesine uyan "Kısa Süreli İzin Tecavüzü" suçu mahiyetinde değil, As.C.K.nun 66/1-b Maddesinde düzenlenmiş olan "İzin Tecavüzü" suçu vasfında olduğu, bu suçtan yargılama yapmanın da Disiplin Mahkemelerinin değil Askerî Mahkemelerin görevi dahilinde olduğu sonuç ve kanaatine varıldığından Askerî Yargıtay Başsavcılığının yerinde görülen itirazının kabulüne karar verilmiştir. 120 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/12 K. No. : 2000/30 T. : 27.1.2000 ÖZET İzin tecavüzünde iken Askerî Hastaneye başvurarak tedavisini yaptıran ve (10) gün istirahat verilen sanığın, istirahat süresi sonunda birliğine katılması nedeniyle bu başvurusunun dehalet olarak kabulü gerekir. Dosyada mevcut delil durumuna göre, sanığın Kocaeli/Cengiz Topel’deki Birliğinden 25.12.1998 tarihinde yol süresi verilmeksizin memleketi olan Van’a On gün süreyle izine gönderildiği, ancak; Sanığın 1998 yılında kullandığı izinlerde, Kocaeli-Van arası gidiş-dönüş için gerekli olan (6) günlük yol süresinden kullandırılmayan (4) günlük yol mehlinin de ilavesiyle en geç 8.1.1999 tarihinde saat 24.00’e kadar birliğine dönmesi gerekirken, dönmeyip İzin Tecavüzüne başladığı, İzin Tecavüzünde iken sol el parmaklarından yaralanması sonucu 13.1.1999 tarihinde Van Askerî Hastanesine müracaat ettiği, İzmit Deniz Hv.Üs.K.lığında Dz.Eri olarak müracaatta bulunduğu kayda geçen sanığa yapılan muayenesi sonucunda sol el 3, 4 ncü parmaklarında Yumuşak Doku Travması tanısı ile On gün istirahat verildiği ve sanığın bu On günlük istirahat süresini aşırmadan, 22.1.1999 tarihinde birliğine kendiliğinden döndüğü sabit olup, bu konuda bir uyuşmazlık da yoktur. İhtilaf, sanığın izin tecavüzü başladıktan sonra 13.1.1999 tarihinde Van Askerî Hastanesine muayene ve tedavi için yaptığı başvurunun dehalet olarak kabul edilip edilmeyeceği noktasındadır. Daire; 8.1.1999 tarihinde başlayan izin tecavüzü temadisinin, sanığın 13.1.1999 tarihinde, asker olduğunu ve rahatsız olduğunu beyan 121 ederek Van Askerî Hastanesine yaptığı müracaatla kesildiğini, bu müracaatın dehalet olduğunu kabul ederken, Başsavcılık; sanığın bu başvurusunun, izin tecavüzü başladıktan sonra yapılmış olması nedeniyle dehalet olarak kabul edilemiyeceğini ileri sürmektedir. Sanığın dehalet kastı olmaksızın, sırf kendisini muayene ve tedavi ettirmek amacıyla mı? Yoksa, rahatsızlanması üzerine, izin tecavüzü halini sona erdirmek ve akabinde kendisini Askerî Hastanede tedavi ettirmek kastı ile mi? Hareket ettiği konusunun tespiti, tamamen sanığın iç dünyası ile ilgili bir konu olduğundan çözümünün zor olduğu, ancak; bu gibi durumlarda kastın, sanığın harici aleme yansıyan fiil ve davranışlarından çıkarılmak gerektiği kuralından hareketle dava konusu somut olaya dönüldüğünde; Sanık, parmaklarından yaralanması üzerine Devlet Hastanesine, Sağlık Ocağına veya başka bir sivil sağlık kuruluşuna gitmeyip doğrudan doğruya Van Askerî Hastanesine başvurmuş ve kimliğini açıklarken, İzmit’teki Birliğinde Dz.Er olarak askerlik yaptığını söylemiştir. Bu husus adı geçen hastanenin Hasta Kayıt Defterine aynen geçmiştir. Sanığın başvuruda bulunduğu bu yerin Askerî Kurum olduğu tartışmasızdır. Sanık, muayenesi sonucunda gerek görülseydi bu hastaneye yatırılabileceği gibi, izin tecavüzünde olduğundan bahisle, tutulup ilgili makama (Askerlik Şubesine veya Merkez Komutanlığına) teslim de edilebilirdi. Sanık Askerî Hastaneye başvurmakla, bu ihtimalleri de göze almış ve kabul etmiştir. Ayrıca, sanığın muayene ve tedavi amacıyla sivil sağlık kuruluşlarından birine giderek, kimliğini gizleyip suç temadisini sürdürerek, muayene ve tedavisini yaptırması mümkün iken, bu yola başvurmayıp, doğrudan doğruya Askerî hastaneye, asker kimliği ile başvurmuş olması keyfiyetini, dehalet kastı ile ilgili değerlendirme yaparken gözden uzak tutmamak gerekir. Kısaca, izin tecavüzünde iken rahatsızlanan sanığın, kendisi hakkında izin tecavüzünden dolayı işlem yaptırabilecek olan Van Askerî Hastanesine yaptığı başvurusunu dehalet olarak kabul eden Daire kararında bir isabetsizlik bulunmamıştır. Diğer taraftan, Askerî hastanedeki muayenesi sonucu kendisine 13.1.1999 tarihinde (10) gün istirahat verilen sanığın, (3) günlük yol süresi sonunda birliğinde olması gerekmekte ise de; Sanık bu on günlük sürede istirahatli olduğunu bildiği ve sanığın istirahat süresini Kıt’asında geçireceğine dair hastane evrakında bir kayıt bulunmadığı için suç işleme 122 kastı bulunmaksızın memleketinde kaldıktan sonra, istirahat süresini aşırmadan birliğine dönmüş olması dikkate alındığında, müsnet suçun 13.1.1999-21.1.1999 tarihleri itibariyle, kast unsuru yönünden oluşmadığı kabul edilmiştir. Açıklanan nedenlerle, sanığın İzmit Deniz Hv.Üssünde Dz.Er olduğunu belirterek, 13.1.1999 tarihinde Van Askerî Hastanesine yaptığı başvurusunu dehalet olarak kabul edip, 22.1.1999 tarihine kadar olan süreyi de sanık yönünden haklı mazeret olarak değerlendiren ve sonuçta sanığın 8.1.1999-13.1.1999 tarihleri arasında kalan eyleminin kısa süreli izin tecavüzü suçunu oluşturabileceği gerekçesiyle hükmü görev yönünden bozan Daire kararında isabetsizlik görülmemiştir. 123 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/16 K. No. : 2000/32 T. : 27.1.2000 ÖZET Sanığın, 18.1.1999 tarihinden itibaren izinli olduğunu gösteren izin belgesini, Bayram arifesi otobüs bileti bulamaması ve ancak 17.1.1999 gününe otobüs bileti bulabildiği için gizlice alıp kimseye haber vermeden birliğini bir gün önce terk etmesinde, firar kastı ile hareket ettiği kabul edilemez. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık suçun sübutuna ilişkindir. Dosyada mevcut delil durumuna göre, sanığın 18.1.1999 tarihinde izin ve yol süresi ile birlikte toplam (7) gün süreyle izine gönderilecek şekilde hakkında izin belgesi düzenlendiği, ancak sanığın 18.1.1999 tarihini beklemeden, 17.1.1999 tarihinde gizlice girdiği birlik yazıhanesinden izin belgesini alıp kimseye haber vermeden Kıt’asından ayrıldığı ve 29.1.1999 tarihinde birliğine kendiliğinden döndüğü sabit olup, olayın bu şekilde geliştiği konusunda hiçbir uyuşmazlık da yoktur. İhtilaf; Sanığın 18.1.1999 tarihinden itibaren izinli olduğunu gösteren izin belgesini gizlice alıp kimseye haber vermeden, birliğini, izine ayrılacağı tarihten bir gün önce terk etmesi eyleminin Firar suçunu oluşturup oluşturmayacağı noktasındadır. Bilindiği üzere kast; Failin, suç teşkil eden eylemi, bilerek ve sonucunu isteyerek gerçekleştirmesidir. Somut olayda sanık 19.1.1999 tarihinde başlayan Şeker Bayramı için izine gönderileceği 18.1.1999 (Bayram arifesi) günü otobüs bileti bulamadığını ve ancak 17.1.1999 günü için otobüs bileti bulabildiğini 124 beyan etmekte ve sanığın bu savunmasının aksi kanıtlanamadığı gibi, bayram arifesinde şehirlerarası otobüs bileti bulmanın zorluğu ve imkansızlığı bilinen bir keyfiyettir. Bu itibarla, sanık firar suçunu işlemek kastı ile değil; 18.1.1997 tarihinden itibaren zaten izinli olduğu için ve bu iznini fiilen kullanabilmek amacıyla otobüs biletini bulabildiği 17.1.1997 tarihinde Birliğinden ayrılmak zorunda kaldığından, sanığın suç işleme kastı ile hareket ettiğinin Dairece kabul edilmemesinde, Keza, 18.1.1999 tarihinden itibaren (7) gün izinli olan ve buna ilişkin izin belgesi de elinde olduğu için 18.1.1999 tarihin-den 25.1.1999 tarihine kadar zaten izinli olduğunu bilen ve bu inançla hareket eden sanığın, özellikle bu tarihler arasında firar suçunu işlemek kastı ile hareket ettiğini kabul etmek imkansız olduğundan, sanığın birliğine dönmesi gereken 25.1.1999 tarihin-den, birliğine kendiliğinden döndüğü 29.1.1999 tarihine kadar olan eyleminin kısa süreli izin tecavüzü suçunu oluşturabileceğin-den bahisle hükmü görev yönünden bozan Daire kararında bir isabetsizlik görülmediğinden Başsavcılık itirazının Reddi cihetine gidilmiştir. 125 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/29 K. No. : 2000/39 T. : 10.2.2000 ÖZET Sanığın, askerliğe elverişsiz hale gelmesine neden olan “Antisosyal Kişilik Bozukluğu”nun, kronikleşme tarihinin sağlık kuruluna çıkarıldığı tarihten önceki bir tarihe götürülüp götürülemeyeceği, kronikleşme tarihinin kesin olarak tespit edilmesinin tıbben mümkün olup olmadığı konularında GATA Prof. Kurulundan görüş alınmasından sonra karar verilmesi gerekir. Sanığa yüklenen suç konusu her iki Mükerrer Firar eyleminin sübutunda bir kuşku ve ihtilafın bulunmadığı, Başsavcılık ile Daire arasında ortaya çıkan ve Daireler kurulunca çözümlenmesi gereken sorunun, sanığın 4.2.1997 tarihinden itibaren Askerîliğe Elverişsiz hale gelmesine neden olduğu bildirilen Antisosyal Kişilik Bozukluğu hastalığının özelliği gereği kronikleşme anının, sanığın suç tarihlerini kapsayıp kapsamadığı veya kronikleşme anının tıbben tespitinin mümkün olup olmadığının araştırılmasına yönelik bir noksan soruşturmanın mevcut olup olmadığı noktasında olduğu görülmektedir. Daire, Askerî Mahkemenin bu konuyu yeterince araştırdığını ve Gölcük Dz.Hastanesinden alınan ve Askerliğe Elverişsizlik halinin 4.2.1997 tarihinden itibaren meydana geldiğini belirten 30.12.1998 tarihli “Ek Sağlık Kurulu Raporu” ile konunun açıklığa kavuşturulduğunu kabul ederken, Başsavcılık bu araştırmanın yeterli olmadığını ileri sürmektedir. Dosyada mevcut delil durumuna göre, sanığın 4.12.199520.11.1996 ve 28.11.1996-27.1.1997 tarihleri arasında yakalanmakla 126 sona eren Firar eylemlerini gerçekleştirdiği, evvelce 13.8.1994-2.9.1994 tarihleri arasında işlediği ve cezasını da 4.11.1994 tarihinde çekmiş olduğu başka Firar suçundan hükümlü olması nedeniyle, bu iki firar eyleminin Mükerrer Firar niteliğinde olduğu anlaşılmakta ise de; Sanığın 4.2.1997 tarihinden itibaren Askerliğe Elverişsiz Hale gelmesine neden olan hastalık “Antisosyal Kişilik Bozukluğu”dur. Bilindiği üzere bu hastalık, TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 17/B maddesine göre, askerliğe elverişsizlik nedenidir. Yine aynı yönetmelik hükümlerine göre en az üç Antisosyal eylemlerinden dolayı almış oldukları cezaları infaz edilmesine rağmen, iyileşmeyerek hastalıkları kronik nitelik kazananların Askerliğe Elverişli olmadıkları yönünde karar verilebileceği belirtilmiştir. Dosyanın 49, 36-37, 31-32, 39-40 ve 33 ncü dizilerinde yer alan belgelere göre, sanığın asker olmadan önce 4.11.1990 tarihinde işlediği Silahla Müessir Fiil suçundan sabıkalı olduğu, asker olduktan sonra sırasıyla 16.5.1994-6.6.1994 tarihleri arasında İzin Tecavüzü; 13.8.19942.9.1994 tarihleri arasında Firar ve 13.11.1994-24.1.1995 tarihleri arasında İzin Tecavüzü suçlarını işlediği ve bu cezaların sanığın işbu dava konusu Mükerrer Firar eylemlerinden önce infaz edildiği görülmektedir. Özellikle sanığın son Mükerrer Firar eylemini, psikiyatrik yönden muayene ve tedavi edilmek üzere sevk edildiği Gölcük Dz.Hastanesinden kaçmakla gerçekleştirmesi ve akabinde bu firarından dolayı 27.1.1997 tarihinde yakalanıp Zonguldak/ Ereğli’deki Birliğine teslim edildiği 29.1.1997 tarihinde hiç kıtada tutulmadan aynı gün yine Gölcük Dz.Hastanesine sevk edilen sanığın yapılan muayenesi sonucu Antisosyal Kişilik Bozukluğu tanısı ile 4.2.1997 tarihinde Sağlık Kuruluna çıkarılmak üzere Birliğine geri gönderilip 2.2.1997 tarihinde tekrar Birliğince Askerî Hastaneye sevk edildikten sonra ayaktan çıkarıldığı Gölcük Dz.Hastanesi Sağlık Kurulunun 4.2.1997 tarih ve 1997/210 Sayılı Raporu ile, ilk sağlık işlemi neticesinde Sanığın Antisosyal Kişilik Bozukluğu tanısı ile “B/17 F1 Askerliğe Elverişli Değildir” Raporu verilmiş olması ve sanığın önceki Firar ve Mükerrer İzin Tecavüzü suçlarından dolayı yargılanırken de cezai ehliyeti konusunda Mahkemece duyulan kuşku üzerine 1994 yılında Psikiyatri Uzmanı bilirkişilere muayene ettirilmiş olması dikkate alındığında, Ek Sağlık Kurulu Raporunda 4.2.1997 olarak bildirilen Askerliğe Elverişsizlik tarihinin, bu hastalığın kronikleşme tarihinden ziyade, Askerliğe Elverişsizlik raporunun düzenlenmesi için 127 gerekli olan usuli işlemlerin tamamlandığı tarih olduğu izlenimi doğmakta, sanıktaki hastalığın bu tarihten (4.2.1997) önce kronik hale geldiği ve dolayısıyla askerliğe elverişsizlik halinin rapor tarihinden önce oluştuğu yönünde şüpheye düşülmektedir. Ceza Hukuku yönünden, sanıkta teşhis edilen ve askerliğe elverişsizliğine neden olan Antisosyal Kişilik Bozukluğundaki kronikleşmenin sadece tespiti yeterli olmayıp, bu anın kesin olarak belirlenmesi veya kronikleşme tarihinin kesin olarak tespiti tıbben mümkün değilse, bu durumun ayrıca belirtilmesi büyük önem arz etmektedir. Dava dosyasında mevcut olan ve sanığın askerliğe elverişsizlik halinin rapor tarihi olan 4.2.1997 tarihinden itibaren başladığını, sanığa isnat edilen suç tarihlerini kapsamadığını belirten 18.11.1999 tarihli Ek Raporda ve bu karara varılmasına esas olan ölçütlerin açıklandığı bildirilen Gölcük Dz.Hastanesi Sağlık Kurulunun 4.2.1997 tarih ve 1997/210 sayılı ilk raporunda, hastalığın kronikleşme tarihinin neden daha önceki bir tarihe götürülmeyip, sanığın Sağlık Kuruluna çıkarıldığı 4.2.1997 tarihinden itibaren başlatıldığı konusu ile kronikleşme tarihinin kesin olarak tespitinin tıbben mümkün olup olmadığı konularında hiçbir açıklamaya ve tıbbi gerekçeye yer verilmediği görüldüğünden, Sanığın Askerliğe Elverişsiz hale gelmesine neden olan Antisosyal Kişilik Bozukluğunun hangi tarihten itibaren kronikleştiği, kronikleşme tarihinin sanığın Sağlık Kuruluna çıkarıldığı tarihten önceki bir tarihe götürülüp götürülemeyeceği, kronikleşme tarihinin kesin olarak tespit edilmesinin tıbben mümkün olup olmadığı konularının (GATA Profesörler Kurulunun lüzum görmesi halinde sanığın tekrar müşahade altına aldırılarak) tıbbi gerekçeleri ile bildirilmesi için GATA Profesörler Kurulundan görüş alınmasından sonra hasıl olacak sonuca göre bir tartışma ve değerlendirme yapılıp nihai hükme gidilmesi gerektiğinden, Dairenin onama kararı isabetli bulunmamıştır. 128 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/39 K. No. : 2000/41 T. : 10.2.2000 ÖZET Bir ay süreli hava değişiminin sona erdiği tarih, bunun verildiği ayı takip eden ayın sayı itibariyle aynı olan tarihtir. Firar ve izin tecavüzü suçlarının başlangıç tarihlerindeki yanlışlık da bozma sebebidir. Dosyada mevcut delil durumuna göre, sanığın, 18.12.1998 tarihinde verilen (1) Ay Hava Değişimi süresini mazeretsiz olarak aşıp Birliğine 16.3.1999 tarihinde dönmek suretiyle müsnet suçu işlediği konusunda kuşku bulunmamaktadır. Uyuşmazlığın konusu, sanığın sabit olan Hava Değişimi Tecavüzü suçunun hangi tarihte başladığına ve suçun başlangıç tarihi ile ilgili yanlışlığın bozma sebebi yapılıp yapılmayacağına ilişkindir. İlk aşamada sanık hakkında 18.12.1998 tarihinde verilen (1) Ay süreli Hava Değişiminin hangi tarihte sona erdiği konusu incelenmiştir. Ay olarak ifade edilen hava değişimi süresinin nasıl hesaplanacağına ilişkin olarak sağlık işlemlerini düzenleyen mevzuatta açık bir hüküm bulunmamaktadır. 1111 Sayılı Yasanın 5 nci maddesinde askerlik hizmet süresi (18) Ay olarak belirtilmiş keza, 78 nci maddesinde muvazzaf hizmetten sayılacak hava değişimi süresinin (3) Ay şeklinde yani Ay olarak ifade edilmiştir. MSY. 70-11 sayılı Terhis Yönergesinde ve MSY/146-1 (A) sayılı Erbaş ve Erlerin Yiyecek Bedellerinin Ödenmesi Hakkındaki Yönergede açıklanan örneklerde belirtildiği ve uygulandığı üzere, ay olarak ifade edilen sürelerde Takvim Ayının esas alındığı görülmektedir. Yani 21.2.1999 tarihinde 18 Ay Askerlik 129 hizmetine tabi olarak asker edilen kişinin askerlik süresinin (1) Yıl (6) Ay sonraki tarih olan 21.8.2000 tarihinde sona ereceği, 21.7.1999 tarihinde 8 Ay Askerlik Hizmetine tabi olarak asker edilen kişinin 21.3.2000 tarihinde askerliğinin sona ereceği, 18.12.1999 tarihinde (3) Ay hava değişimi alan kişiye Askerlik Şubesince 18.3.2000 tarihine kadar yiyecek bedeli ödeneceği örneklerle açıklandığı için, Bir Ay Hava Değişimi süresinin de verildiği ayı takip eden ayın sayı itibariyle aynı olan tarihinde sona ereceği ve dolayısıyla dava konusu olayda, sanığa 18.12.1998 tarihinde verilen (1) Ay süreli hava değişiminin 18.1.1998 tarihinde sona erdiğinin kabulü gerektiği sonuç ve kabulüne varılmıştır. As.Yrg.Drl.Krl.nun ay olarak belirtilen askerlik süresinin hesabında ayların (30) güne çevrilemeyeceğine ilişkin olan 14.2.1991 tarih ve 1991/47-33 sayılı İlâmı ve 3 ncü Dairenin benzer olayla ilgili olan 12.3.1996 tarih ve 1996/136-135 sayılı İlâmları da bu yönde olduğundan, Dairenin, 1 Ay hava değişimi süresinin 16.1.1999 tarihinde sona erdiğinin kabulüne ilişkin olan kararı isabetli bulunmamıştır. Hava değişimi sonunda sanığa İzmir’den İstanbul’daki Birliğine dönmesi için gerekli olan (1) günlük yol süresinin verileceği konusu tüm uygulamalarda tereddütsüz biçimde kabul edilmekte olduğundan, sanığın 18.12.1998 tarihinde başlayan hava değişimini dönüş için gerekli olan (1) günlük yol süresi de dikkate alındığında en geç 19.1.1999 günü saat 24.00’e kadar Birliğine katılması gerektiği, bu itibarla suçun başlangıç tarihinin 20.1.1999 olarak kabul edilmesi gerekirken, Mahkemece sanığa yol mehli tanınmamış dahi olsa, suçun başlangıç tarihinin 18.1.1999 olarak kabulüne sonuç itibariyle bozmayı gerekli kılacak bir hata bulunmadığına ilişkin olan Daire kararı isabetli görülmemiştir. Suçun başlangıç tarihinin 20.1.1999 yerine 18.1.1999 olarak kabul edilmesindeki bu yanlışlığın, bozma nedeni olup olamayacağı konusuna gelince; firar ve izin tecavüzü suçlarında suç tarihi maddi vakıanın özünü teşkil ettiği için, suç tarihlerinde yapılan yanlışlık öz vakıanın yanlış olarak kabulü sonucunu doğuracağından, konu ile ilgili Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 27.2.1997 tarih ve 1997/35-34 sayılı, 2.Dairesinin 25.3.1998/191-190, 14.1.1998/10-9, 3.Dairesinin 25.8.1999/526-520, 28.7.1999/468-458, 4.Dairesinin 5.5.1999/349-343, 14.2.1999/119-117, 5.Dairesinin 13.7.1999/453-451, 4.2.1998/74-72 tarih ve sayılı İçtihatları da dikkate alınarak suçun başlangıç tarihindeki bu yanlışlık bozma sebebi olarak kabul edilmiştir. 130 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/38 K. No. : 2000/50 T. : 24.2.2000 ÖZET İlk firar suçuna ait mahkûmiyet hükmünün yazılı emir yolu ile bozularak on ay olan hapis cezasının beş ay hapse dönüşmesi, ilk hükmün kesinleşme tarihini değiştirmeyeceğinden, ikinci firar suçu mükerrer firar niteliğindedir. Askerî Yargıtay Başsavcılığı ile Daire arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken anlaşmazlığın konusu, kesinleşen mahkûmiyet hükmünün cezanın daha az olacak şekilde bozulması halinde hükmün kesinleşme tarihinde bir değişiklik olup olmayacağına, diğer bir ifadeyle kesinleşme tarihinin, hükmün yazılı emir yolu ile bozulmasından önceki kesinleşme tarihi mi? yoksa yazılı emir yoluyla bozulduğu tarih mi? olduğuna ilişkindir. Daire, hükmün yazılı emir yoluyla bozulması halinde, kesinleşme tarihinin de değişeceğini ve kesinleşme tarihinin bozma tarihi olacağını kabul ederken, Başsavcılık hükmün yazılı emir yoluyla bozulmasının önceki kesinleştirme tarihini değiştirmeyeceğini ileri sürmektedir. İncelenen dosyaya göre, sanığın 24.4.1989-20.6.1989 tarihleri arasında işlediği ilk Firar suçuna ait 22.2.1990 tarih ve 1990/252-63 sayılı On Ay Hapse ilişkin mahkûmiyet hükmünün 30.4.1990 tarihinde kesinleşmesinden sonra, As.C.K.nun 66/1-a maddesinde 21.6.1989 tarih ve 3574 sayılı yasa ile yapılan değişikliğin yanlış uygulandığı noktasındaki kanuna aykırılıktan dolayı yazılı emir yoluyla Askerî Yargıtay 5.Dairesinin 15.1.1992 tarih ve 1992/24-22 sayılı kararı ile, 353 131 sayılı Yasanın 243/5-B maddesi uyarınca bozularak, hükümlü hakkında On Ay Hapis Cezası BEŞ AY HAPİS olarak gösterilmiştir. Görüldüğü üzere, hükümlü hakkındaki 30.4.1990 kesinleşme tarihli ilk mahkûmiyet hükmü yazılı emir yolu ile bozulurken, mahkûmiyet hükmü ortadan kaldırılmamış, sadece daha az cezaya hükmolunmuştur. Bu nedenle hükmün olağanüstü (istisnai) bir kanun yolu olan yazılı emir yolu ile bu şekilde (hükmün ortadan kaldırılması şeklinde olmayıp, sadece daha az cezaya hükmolunması şeklinde) bozulması, önceki kesinleşme tarihini etkilemeyeceği, Daire kararında yer verilen ve Daire kararına esas alının doktrinel görüşlerin, hükmün tamamen ortadan kaldırılmasına ilişkin olan yazılı emir yoluyla bozma kararları ile ilgili olduğu kabul edilmiştir. Hükümlü hakkındaki On Ay Hapis cezasına ilişkin ilk mahkûmiyet hükmünün, 15.1.1992 tarihinde yazılı emir yolu ile bozularak, On Ay olan hapis cezasının Beş Ay Hapse dönüşmesi, başka bir anlatımla, hükmün sadece uygulama yönünden bozulması, hükümlünün evvelce işlediği ilk firar suçuna ait mahkûmiyet hükmünün 20.4.1990 tarihinde kesinleşmesinden ve cezasını kısmen de olsa çekmesinden sonra işbu dava konusu ikinci firar suçunu işlemesi olgusunu değiştirmeyecektir. Burada önemli olan, hükümlünün ikinci firar suçunu işlerken, firar suçu hükümlüsü olduğunu bilmesi ve ikinci firara gitmeden önce cezasını kısmen de olsa çekmiş olmasıdır. Bu nedenle hükümlü hakkındaki ilk mahkûmiyet hükmünün yazılı emir yolu ile bozulup cezasının yarıya indirilmesi olgusunun, ilk hükmün kesinleşme tarihini değiştirmeyeceği ve ikinci firar suçunun “Mükerrer” olma niteliğini etkilemeyeceği kabul edildiğinden, Dairenin onama kararı isabetli bulunmamıştır. Aksinin kabulü halinde, yani hükmün, olağanüstü (istisnai) kanun yolu olan yazılı emir yoluyla ortadan kaldırılmayıp, sadece cezanın miktarı azaltılacak şekilde bozulması ile, önceki kesinleşme tarihinin değişeceğinin ve yazılı emir yoluyla bozma tarihine götürüleceğinin kabulü halinde, hükümlerin yazılı emir yoluyla bozulması sonucunda kanun koyucunun asla öngörmediği ve istemediği bir takım hukuki sorunların doğacağı kuşkusudur. Örneğin, ilk hüküm tecil edilmiş (ertelenmiş) bir hüküm olup hükmün kesinleşmesinden 3-4 yıl geçtikten sonra hüküm yazılı emir yolu ile bozulup ceza miktarı daha aza inecek şekilde yeni hüküm tesisi edildiğinde, ertelenen hükmün ortadan kaldırılması için hükmün kesinleşme tarihinden itibaren geçmesi gereken 132 beş yılık deneme süresinin başlangıcı, kabule göre hükmün kesinleşme tarihi yazılı emirle bozma tarihine götürüleceği için beş yıllık deneme süresi yazılı emir yolu ile bozma tarihinden itibaren işlemeye başlayacak ve dolayısıyla hükümlünün yazılı emir yolu ile bozma tarihine kadar geçirdiği 3-4 yıllık süre, deneme süresi olarak kabul edilmeyecek, böylelikle yazılı emir yolu ile bozma hükümlü aleyhine sonuç doğurmuş olacaktır. Oysa bilindiği gibi, 353 sayılı Yasanın 243 ncü maddesinde yazılı emir yolu ile bozmanın hükümlü aleyhine sonuç doğurmayacağı belirtilmiştir. Keza, yazılı emir yolu ile bu şekilde bozulan, yani, tamamen ortadan kaldırılmayıp, sadece daha az cezaya hükmolunan yazılı emir yolu ile bozmadan önceki hükümde yer alan şahsi haklara, hazine zararına, faize v.b. konulara ilişkin konularda bir değişiklik olmayacağı için, kesinleşme tarihinin yazılı emir yolu ile bozma tarihine götürülmesi halinde, hükmün önceki kesinleşme tarihinden itibaren yapılan ödemeler veya gecikme faizi gibi konularda yeniden yargılama yapılmadan çözümlenmesi mümkün olmayan hukuki uyuşmazlıklar doğacak, bu ise yazılı emir yolu ile bozma müessesesi ile asla bağdaşamayan bir sonuç yaratacaktır. 133 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/46 K. No. : 2000/53 T. : 24.2.2000 ÖZET Yedeksubay öğretmen olarak askerlik hizmetini yapan sanığın, aldığı çok sayıdaki izin ve raporlar sebebiyle bölgedeki seyahat koşullarını ve yöntemini çok iyi bilmesine rağmen, konvoy faaliyetlerinden yararlanma yönünde hiçbir girişimde bulunmaması ve (6) günü aşan izin tecavüzü durumuna düştükten sonra Tunceli İl Milli Eğitim Müdürlüğüne dilekçe vermesi karşısında izin tecavüzünü sona erdirmek kastı ile hareket ettiği kabul edilemez. Dosyada mevcut delil durumuna göre, askerlik hizmetini öğretmen olarak yaptığı Ovacık İlçesi Yatılı İlköğretim Bölge Okulundan 1.11.1996 tarihinde (5) gün izinle ayrıldığı, Silvan’da bulunduğu sırada 5.11.1996 tarihinde Silvan Merkez Sağlık Ocağı Tabipliğinden (20) gün istirahat aldığı, 11.11.1996 tarihinde Karacabey Evlendirme Memurluğuna müracaat edip 17.11.1996 tarihinde evlendiği; duruşma ifadesine ve gösterdiği savunma tanığının anlatımına göre Tunceli İl Merkezine 29.11.1996 tarihinde geldiği, duruşmadaki ikrarının aksine, Tunceli'ye 24.11.1996 tarihinde geldiğini ve güvenlik aracı beklediği için Ovacık'a gidemediğini bildiren 3.12.1996 tarihli bir dilekçeyi Tunceli İl Milli Eğitim Müdürlüğüne verdiği, 3,4,5,9,ve 10 Aralık 1996 tarihlerinde Tunceli Öğretmenevinde, 8 Aralık 1996 tarihinde Elazığ Öğretmenevinde kaldığı, 11.12.1996 tarihinde helikopter faaliyeti ile Ovacık'a gittiği ve 12.12.1996 tarihinde göreve başladığı, 134 Sanığın 31.8.1996 tarihinde Silvan Devlet Hastanesinden (20) gün, 5.11.1996 tarihinde Silvan Merkez Sağlık Ocağından (20) gün, 16.12.1996 tarihinde Ovacık Sağlık Ocağından (5) gün, 18.1.1997 tarihinde Elazığ Devlet Hastanesinden (10) gün ve 14.2.1997 tarihinde Gemlik Sağlık Ocağından (20) gün istirahat raporları aldığı, son olarak gerek işbu dava konusu izin tecavüzü ve gerekse inceleme dışı olan görevsizlik kararına konu izin tecavüzü suçlarını işlemesi nedeniyle öğretmenliğini yaptığı Ovacık İlçesi Yatılı İlköğretim Bölge Okulu 3/B sınıfı öğrencilerinin eğitimden geri kalmaları nedeniyle hakkında yapılan idari soruşturma sonucunda Tunceli İl Milli Eğitim Disiplin Kurulunun 11.12.1997 tarih ve 14 no.lu kararı ile 3 yıl kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile cezalandırıldığı anlaşılmakta ve bu konularda herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır. Mahkemece yapılan soruşturma sonucunda, sanığın 11.12.1996 tarihine kadar Tunceli'de bulunduğu sırada, konvoy faaliyetini düzenleyen Tunceli İl Jandarma Komutanlığına veya Tunceli Merkez Komutanlığına; Elazığ'da bulunduğu sırada ise, Elazığ Kabul ve Toplanma Merkezi Komutanlığına, Ovacık'a gitmek amacıyla konvoy faaliyetinden yararlanmak maksadıyla hiç bir şekilde başvurusunun olmadığı, konvoy faaliyetinden yararlanmak amacıyla yapılan başvurularda mutlaka izin, istirahat görev belgesi v.b alınıp üzerine başvuru tarihinin kaşelendiği, adı geçen komutanlıklardan gelen cevabi yazılardan anlaşılmakta olup, 10.4.1996 tarihinden bu yana Ovacık Yatılı İlköğretim Bölge Okulunda Yedek Subay Öğretmen olarak askerlik hizmetini yapan sanığın aldığı çok sayıdaki izin ve raporlar sebebiyle gidip geldiği için bölgedeki seyahat koşullarını ve yöntemini çok iyi bilmesine ve 25.11.1996, 30.11.1996, 2.12.1996, 5.12.1996 ve 6.12.1996 tarihlerinde Tunceli'den Ovacık'a konvoy faaliyeti gerçekleştirilmiş olmasına rağmen, sanığın bu konvoy faaliyetlerden yararlanma yönünde hiç bir girişimde bulunmaması, sanığın da bildiği gibi Tunceli Milli Eğitim Müdürlüğünün sanığa güvenli vasıta tedariki ile yükümlü bir kurum olmadığı gibi, Tunceli İl Milli Eğitim Müdürlüğüne nasıl ve kim tarafından verildiği, kayda geçip geçmediği kesin olarak belli olmayan 3.12.1996 tarihli dilekçenin, Tunceli'ye aslında 29.11.1996 tarihinde geldiğini söyleyen sanığın yine kendi ifadesinde belirttiği gibi, 5.11.1996 tarihli (20) günlük rapor süresi 24.11.1996 tarihinde sona erdiği için, 24.11.1996 tarihinde Tunceli'ye geldiğini kanıtlama gayretine yönelik olarak verildiği için 135 (3.12.1996 tarihli söz konusu dilekçe usûle uygun şekilde sanık tarafından bizzat verilmiş dahi olsa) sanığın, kendisini güvenli vasıta ile Ovacık'a göndermekle yükümlü olduğunu bildiği Askerî Birliğe herhangi bir şekilde müracaatı olmaksızın ve (6) günü aşan izin tecavüzü durumuna düştükten sonra, sadece bu tarz bir dilekçe vermiş olması keyfiyetinin dehalet olarak kabulü mümkün olmadığı gibi, sanığın 3.12.1996 tarihli dilekçeyi verdikten sonra 8.12.1996 tarihinde Elazığ'a gitmiş olması da dikkate alındığında, sanığın 3.12.1996 tarihinde izin tecavüzünü sona erdirmek kastı ile hareket ettiği de söylenemeyeceğinden, sanığın baştan beri askerlik hizmetini yapmakta olduğu Ovacık Yatılı İlköğretim Bölge Okulundaki görevinden uzak kalmak kastı ile hareket ettiğinin kabulü ile, hakkında tesis edilen mahkûmiyet hükmünü onayan Daire kararında bir isabetsizlik görülmediğinden Başsavcılık itirazının reddi cihetine gidilmiştir 136 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/72 K. No. : 2000/74 T. : 30.3.2000 ÖZET İzin tecavüzü suçundan yargılanan sanığın, mazeret olarak ileri sürdüğü hususları kanıtlamak için Askerî Mahkemece, sanığa süre verilmesi ve bu süre sonunda istenen bilgi ve belgeleri temin edememesi nedeniyle, anılan mazeretin re’sen araştırılması cihetine gidilmeden karar verilmesi yasaya aykırıdır. Başsavcılık ile Daire arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, müsned suçun sübûtuna yönelik olarak, dava dosyasında noksan soruşturmanın mevcut olup olmadığı konusuna ilişkindir. Başsavcılık, nihai karara varabilmek için sanığın mazeret olarak ileri sürdüğü konuların Askerî Mahkemece araştırılması gerektiğini ileri sürürken, Daire buna gerek olmadığını ve suçun mazeret unsuru yönünden de oluştuğunu kabul etmiştir. Dosyada mevcut delil durumuna göre, sanığın Kıbrıs’taki Birliğinde askerlik hizmetini yaparken, 9.6.1999 tarihinde Ankara’daki adresine (4) gün yol mehli tanınarak (10) gün süreyle gönderildiği izinden 23.6.1999 tarihinde (saat 24.00’e kadar) dönmesi gerekirken 5.7.1999 tarihinde döndüğü sabit olup, bu konuda bir ihtilaf yoktur. Ancak, mazeret unsuruna yer veren izin tecavüzü suçunun oluşabilmesi için sanığın geçerli bir mazeretinin bulunmaması gerektiği kuşkusuzdur. Başsavcılık Tebliğnamesinde de açıklandığı üzere, sanık tüm aşamalardaki savunmalarında ısrarla izninin bitimine iki gün kala 137 annesinin ilk evliliğinden olan ağabeyi M.A ile birlikte Kastamonu yakınlarında trafik kazası geçirdiklerini, kendisinin hafif sıyrıklarla kurtulduğunu, ağabeyinin kolunun kırıldığını, hasara uğrayan aracın Ankara’ya getirilmesi ve Hacettepe Hastanesinde tedavi olan ağabeyinin sağlık işlemleriyle ilgilendiğini, kendisinden başkasının ilgilenecek durumlarının olmadığını ileri sürmüştür. Sanığın bu beyanları soyut nitelikte değildir. Sanık şahıs, zaman, yer ve olayı açıkça belirtmiştir. Bu verilerle araştırma yapılması pekalâ mümkündür. Sanığın mazeret olarak ileri sürdüğü konuların doğru olması halinde izin tecavüzü süresinin 12 gün gibi fazla sayılmayacak bir süre olması da dikkate alındığında, bunun müsned suçun oluşmasına engel olacak nitelikte, geçerli mazeret olarak kabul edilebileceği şüphesizdir. Nitekim Askerî Mahkeme de bu hususu kabul etmiş, ancak sanığın izin tecavüzüne mazeret olarak ileri sürdüğü konuların doğru olup olmadığını re’sen araştırması gerekirken, sanığın savunmasında geçen hususları kanıtlayacak belge ve bilgileri kendisinin temin edip, Mahkemeye ibraz etmesini istemiştir. Ceza davasında vicdani kanaati oluşturacak ve dolayısıyla hükme esas olabilecek her türlü delili Mahkemenin re’sen araştırıp, toplaması gerekirken, adeta dava hukuk davasıymış gibi, sübuta ilişkin delillerin sanıktan istenmesi (sanığın mazerete ilişkin iddiasını kendi imkanları ile kanıtlamasının istenmesi) Ceza Muhakemesi Usûlüne aykırı olmuştur. Sanığın savunma sadedinde ileri sürdüğü hükme esas olabilecek her konunun araştırılması, bununla ilgili delillerin toplanması, hazırlık soruşturması sırasında Askerî Savcılığın; son soruşturma safhasında ise Askerî Mahkemenin görevi cümlesindendir. Bu itibarla mahkemenin ( üstelik asker olması nedeniyle araştırma ve soruşturma yapma imkanlarından tamamen yoksun olan) sanığa, sübûtun yokluğuna ilişkin delilleri temin edip Mahkemeye sunması için mehil verilmesi ve bu mehil sonunda sanığın istenen belge ve bilgileri temin edemediğini açıklaması karşısında, sanığın mahkemeyi oyaladığı gerekçesiyle, sözkonusu mazereti re’sen araştırma cihetine gitmeden eksik soruşturma ile nihai hükme varması usûl ve kanuna aykırı olduğu halde, Daire’nin; Sanığın savunmalarında mazeret olarak belirttiği hususlar doğru olsa bile, gecikilen süre de dikkate alınarak, bunun geçerli özür olgusu içinde değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle hükmü onaması isabetsiz bulunmuştur. Bu nedenle, Başsavcılık itirazının kabulü ile, sanığın savunmalarında mazeret olarak ileri sürdüğü konuların doğru olup olmadığının 138 saptanması bakımından, sanığın kendisine ve annesine ait Vukuatlı Nüfus Aile Tablosunun getirilerek, annesinin ilk evliliğinden olma M.A. isimli oğlunun mevcut olması halinde, bu kişinin de yeminli anlatımına başvurularak, sanıkla birlikte Haziran 1999 tarihinde Kastamonu yakınlarında kaza geçirip geçirmediği, bu kaza sonucu yaralanıp yaralanmadığı, yaralandı ise, nerede ve ne tür bir tedavi gördüğü, sanığın kendisi ile ilgilenip ilgilenmediği konularının sorulmasından sonra, bu tanıktan elde edilecek bilgilerden de yararlanılmak suretiyle, trafik kazasına ait bilgi ve belgelerin ilgili güvenlik kuruluşundan ilgili (Jandarma veya Trafik Bürosundan); yaralanma ve tedaviyle ilgili bilgilerin de tedaviyi yapan hastaneden araştırılması ve belirtilen bu eksikliklerin giderilmesinden sonra hasıl olacak sonuca göre bir tartışma ve değerlendirme yapılarak nihai hükme gidilmesi için hüküm noksan soruşturmadan bozulmuştur. 139 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/86 K. No. : 2000/81 T. : 13.4.2000 ÖZET Çarşı izni sonunda birliğine katılmayan sanığın eylemi firar suçunu oluşturur. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık sanığa müsnet Mükerrer Firar suçunun yasal unsurları itibarı ile oluşup oluşmadığı hususuna ilişkindir. Eşi Kırklareli Göçmen Kampında ikamet ettiği anlaşılan sanığa, Kıt’ası K.lığınca 25.10.1999 günü akşam saat 17.00’de Birliğine dönmek üzere günlük izin (Çarşı izni) verildiği, sanığın 25.10.1999 günü akşamı dönmesi gereken saatte ve daha sonraki günlerde Birliğine dönmediği, durumun Bl.K.nı tarafından 28 Ekim 1999 günü Tb.K.lığına yazı ile bildirildiği, daha sonra Bl.K.nı tarafından Kırklareli’ndeki Göçmen Misafirhanesine sanığı alıp getirmek üzere gönderilen tanık Bl.Astsb.ı H. K.nın sanığı 3.11.1999 günü alıp Birliğine getirdiği, dosyadaki yazılı delillerden, sanığın aşamalardaki ikrarından, tanık Astsb.H.K.’nın yeminli beyanından anlaşıldığından, günlük çarşı izinleri sonunda Birliğine katılması gereken ancak katılmayan asker kişilerin eylemlerinin “Firar” suçunu oluşturduğu, Askerî Yargıtay’ın yerleşmiş kararları ile kabul edildiğinden (As.Yrg.Drl.Krl.22.2.1990 gün ve E.33, K.31, As.Yrg.İçt.Brl.Krl.nun 16.12.1949 gün E.1112, K.2331), ayrıca; firar suçu mazeret kabul etmeyen suçlardan olduğundan, sanığın sübuta eren eylemini firar suçu olarak niteleyen ve unsurları itibarı ile oluştuğunu kabul eden yerel mahkeme hükmünde isabet görülmüştür. 140 Daire bozma kararında her ne kadar günlük izin (Çarşı izni) verilen sanığın gittiği yer olan Kırklareli Göçmen Kampında olduğu Kıt’ası K.lığınca bilinmesine rağmen, zamanında dönmemesi üzerine, sanığın oradan alınıp getirilmesine tevessül olunmadığı gibi, daha önce yakalanması cihetine gidilmediği, üstü kapalı bir şekilde idare edileceği vaadi ile sanığa Kıt’ası K.lığınca izin verildiği ve günlük iznini geçirmesine göz yumulduğu, müsnet suçun teknik ve hukuki anlamda oluşmadığı kabul edilerek mahkûmiyet hükmü bu nedenle esastan bozulmuş ise de; a) Sanık aşamalardaki ifadelerinde kendisine günlük izin verildiğini söylemekte, kendisinin idare edileceği vaadi ile günlük izne gönderildiğini söylememekte, bu hususta bir savunma yapmamakta, dava dosyasında da bu şekilde düşünmeyi gerektirecek herhangi bir delil ve belge bulunmamaktadır. Aksine, Er İ.E. aracılığıyla birliğe dönmesi hususu kendisine söylenmiş, buna rağmen dönmemekle firar kastını açıkça ortaya koymuştur. b) Vak’a ve kanaat raporunda sanık Er’in kendisine ve Kırklareli Gaziosmanpaşa Göçmen Misafirhanesinde kalan eşine Kıt’ası K.lığınca bazı insani yardımların yapılmış olduğunun yazılmış olması, sanığa verilen günlük (Çarşı) iznin de sanık akşam dönüş saatinde birliğine dönmese de Kıt’ası K.lığınca “idare edileceği” anlamına gelmez ve bu şekilde yorumlanamaz. Bu nedenlerle sanığa müsnet suçun unsurları itibarı ile oluştuğu kanaatine varılarak suçun oluşmadığı gerekçesine dayanan Dairenin esastan bozma kararının Başsavcılığın itirazının kabulü ile kaldırılmasına ve diğer hususlarda temyiz incelemesine devam edilmek üzere dosyanın Daireye İadesine karar verilmiştir. 141 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/87 K. No. : 2000/86 T. : 20.4.2000 ÖZET Sanığın nişanlısı, aile fertlerinden biri değilse de yaşamını etkileyecek önemde birisi olduğundan sanığın nişanlısının ertelenen ameliyatı sebebiyle birliğine geç katıldığına ilişkin mazeretinin araştırılması gerekir. Başsavcılık ile Daire arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, müsnet suçun sübutuna yönelik olarak, davada noksan soruşturma olup olmadığı konusuna ilişkindir. Başsavcılık, suçun mazeret unsuru yönünden de oluşup oluşmadığına karar verebilmek için, sanığın savunmasında ileri sürdüğü konuların araştırılması gerektiğini ileri sürerken, Askerî Mahkemenin mahkûmiyet hükmünü onayan 4 ncü Daire ise, sanığa yüklenen İzin Tecavüzü suçunun tüm unsurları itibariyle oluştuğunu, davada noksan soruşturmanın bulunmadığını kabul etmektedir. Dosyada mevcut delil durumuna göre, sanığın Kıbrıs’taki Birliğinden İstanbul’daki adresine 19.5.1999 tarihinde (6) gün yol mehli tanınarak (20) gün süreyle izine gönderildiği , izinde iken Bl.K.ile yaptığı telefon görüşmesi ile nişanlısının ameliyat olacağı gerekçesiyle izin süresinin uzatılmasını istediği, sanığın bu isteği Bl.K.tarafından olumlu karşılanarak geriye kalan (5) günlük izninin de verildiği, buna rağmen, sanığın hazırlık ifadesine göre 30.6.1999 tarihine, duruşma ifadesine göre ise, 26.6.1999 tarihine ertelenen nişanlısının ameliyatı sebebiyle Birliğine zamanında dönmeyip 29.6.1999 tarihinde, yani İzin Tecavüzünün 10 ncu 142 gününde Birliğine kendiliğinden döndüğü sabit olup, bu konuda bir kuşku ve ihtilâf bulunmamaktadır. İhtilâfın konusu olan; sanığın nişanlısının ertelenen ameliyatı sebebiyle Birliğine geç döndüğü şeklindeki mazeretinin araştırılmasına gerek olup olmadığı meselesine gelince; Bilindiği üzere As.C.K.nun 66/1-b Maddesinde açıkça gösterilmediğinden, hangi hallerin özür sayılacağı konusu Askerî Mahkemelerin takdirinde ise de; özür sayılacak hallerin; toplumun değer ölçülerine göre, askerlik hizmetine tercih edilebilecek, sanığı maddi ve manevi zarara uğratabilecek, yaşamında olumsuzluk yaratabilecek nitelikte olması gereklidir. Somut olayda, sanık ameliyat olacak olan nişanlısının yanında bulunabilmek amacıyla izine gitmiş, ek izin talebini de ameliyat gününün değiştirilmesi üzerine yapmıştır. Sorgusunda da nişanlısının ameliyat tarihinin uzadığını ve 26.6.1999 tarihinde ameliyat olduğu için geciktiğini beyan etmiştir. Tebliğnamede de açıklandığı üzere, bir kişinin nişanlısı aile fertlerinden biri değil ise de; yaşamını etkileyecek önemde birisidir. Hatta Kanun Koyucu bile nişanlıyı şahitlikten çekinme hakkı olanlar arasında saymakla, bir kimsenin nişanlısının (henüz aile fertleri arasına girmese bile) kendisini etkileyecek ölçüde yakını olduğunu kabul etmiştir (CMUK.Md.47/1 ve H.U.M.K.Md.245/7). Bu nedenle nişanlı olma halinden doğan problemlerin, sanığın hayatını olumsuz yönde etkilemeyeceği, nişanlılık halinin kendisini maddi ve manevi zarara uğratacak bir hal olmadığı, ayrıca sanığın nişanlısının kendi aile fertlerinin de bulunması nedeniyle sağlık sorunlarının sanığı ilgilendirmeyeceği ve etkilemeyeceği yönündeki Daire kararına katılmak mümkün olmamıştır. Nitekim sanığın Birlik Komutanlığı da bu durumu önemli bir mazeret olarak değerlendirmiş ve sanığı nişanlısının sağlık sorunları ile ilgilenebilmesi için önce 20 gün süreyle izine göndermiş, daha sonra da sanığın talebi üzerine kalan tüm izin hakkı olan beş günü vermiştir. Sanık ısrarlı savunmalarında, nişanlısının ameliyat tarihinin ertelenmesi nedeniyle geciktiğini öne sürmektedir. sanığın ameliyat olacak olan nişanlısını bırakıp Birliğine dönmesi halinde sanığın bu hareketi, nişanın bozulması ve akabinde tazminat talebi ile karşı karşıya kalma ihtimalini doğurabileceği gibi, en azından gerek nişanlılar ve gerekse aileleri arasında tartışma ve huzursuzluğa yol açabilecektir. Bu 143 nedenle, sanığın nişanlısının sağlık sorunlarının ağır nitelik arz etmesi ve izin aşımı süresi ile mütenasip görülmesi halinde, mazeret olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, sanığın hayatını bu denli etkileyebilecek olguların Dairece, nişanlının aile fertlerinden biri sayılamayacağı düşüncesiyle mazeret olarak değerlendirilmemesinde, olayın tamamen duygusal nitelikte olduğu sonucuna varılmasında isabet görülmemiştir. Ancak, sanığın söz konusu mazeretinin Mahkemece araştırılması cihetine gidilmediği için, sanığın yasal bir mazerete dayalı olarak mı? yoksa mazeretsiz olarak mı? izin aşımında bulunduğunu tartışma imkânı bulunmamaktadır. Bu itibarla sanıktan; nişanlısının açık kimliği, hangi tarihlerde, ne tür bir rahatsızlık nedeniyle, hangi sağlık kuruluşunda tedavi gördüğü sorulduktan sonra, ilgili sağlık kuruluşundan konulan teşhis, ameliyatın gerçekleştiği gün; bundan evvel ameliyatın ertelenip ertelenmediği, ilk ameliyat için plânlanan tarihin hangi tarih olduğu, yapılan ameliyatın niteliği ve bu ameliyatın hayati tehlike içerip içermediği ve taburcu edilme tarihi konularında araştırma yapılması, ayrıca sanığın nişanlısının ailesinin kızlarına bakıp, ilgilenebilecek halde olup olmadıkları konusunun yaptırılacak mahalli tahkikatla tespit edilmesi, elde edilecek bu bilgilere göre sanığın geçerli bir özüre sahip olup olmadığı ve suç kastı ile hareket edip etmediğinin tartışılması gerektiği, Sanığın söz konusu savunmasının gerçek olmadığının anlaşılması veya nişanlısının rahatsızlığının basit nitelik arz etmesi; ameliyat tarihinin savunmada belirtilen tarih olmadığının saptanması; yada izin aşımı süresi ile mütenasip bulunmaması halinde, müsned suçun oluşacağı açık olmakla birlikte, bu aşamada dosyada mevcut delil durumuna göre sanık savunmasının askerlik hizmetine tercih edilebilecek yada edilemeyecek bir hal olarak değerlendirilmesi mümkün görülmediğinden, sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulması gerekirken, Dairece onanması yoluna gidilmesi isabetsiz bulunmuştur. 144 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/129 K. No. : 2000/130 T. : 29.6.2000 ÖZET Firarda iken yakalanıp, firar suçundan kesinleşmiş beş ay hapis cezasının infazı için Gaziantep Kapalı Cezaevine kapatılan sanığın, cezaevinde (14) gün kaldıktan sonra şartla salıverilmesinden sonra firarını devam ettirdiği olayda, yakalanıp cezaevine kapatıldığı sırada asker olduğunu bildirdiğine veya ilgililerce bu durumun öğrenildiğine dair bir bilgi bulunmadığından eylem iki ayrı firar olarak kabul edilemez. Sanık 22.6.1995 tarihinde Van Askerî Hastanesinden Ankara/ GATA Hastanesine sevk edildiğinde, Van-Ankara arası olan (2) günlük yol mehli itibariyle 25.6.1995 tarihinde GATA Hastanesine başvurması gerekirken bu lazimeye uymayıp firar ettiği ve firar suçlusu durumuna düştükten sonra 6.7.1995 tarihinde GATA Hastanesine başvurduğu ve 7.7.1995 tarihinde kıtasına taburcu edilmesine rağmen, birliğine gitmeyip firar halini sürdürdüğü ve sanığın bu hareketiyle 6.7.1995 tarihinde GATA’ya olan başvurusunun firar suçunu sona erdirme kastı ile olmayıp, kendisini tedavi ettirme veya istirahat raporu alma maksadıyla olduğunun kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Nitekim Askerî Mahkeme hükmünde ve Başsavcılık Tebliğnamesinde de isabetli olarak sanığın harice yansıyan davranışlarına göre iradesinin bu yönde olduğu değerlendirilmiştir. Sanığın bu şekildeki firar hali bir yıl sürdükten sonra 29.7.1996 tarihinde yakalanarak, bir başka firar suçuna ait beş aylık hapis cezasının infazı için Gaziantep Kapalı Cezaevine kapatılması anına kadar firar 145 halini sona erdirme yönünde herhangi bir şekilde fiil ve davranışta bulunmamış olması, firar suçunu sona erdirme iradesi dışında yakalanarak ele geçmesi ve infaz olunacak olan hapis cezası altı aydan az ve Askerî Mahkemece verilmiş bir ceza olduğu için sanığın asker olduğunun bilinmesi veya öğrenilmesi halinde Gaziantep Askerî Cezaevine kapatılması gerektiğinin pek tabii olması, ancak Daire İlâmında da kabul edildiği üzere, dava dosyasında sanığın Gaziantep Kapalı Cezaevine kapatılmak üzere yakalandığında veya sonrasında asker olduğunu bildirdiğine veya cezaevi yetkililerince asker olduğunun öğrenildiğine dair herhangi bir bilgi ve belge olmadığı için askere sevk tarihi 26.11.1993 olan sanığın muhtemelen terhis olduğu düşüncesiyle Gaziantep Kapalı Cezaevine kapatıldığı, her ne kadar bu konuda da dava dosyasında bir beyan veya belge yok ise de, 25.6.1995 tarihinden, 12.8.1996 tarihinde cezaevinden meşruten tahliye olup tekrar yakalandığı 18.4.1999 tarihine kadar, Türk Silahlı Kuvvetleriyle hiç bir ilgisi ve teması bulunmayan sanığın, firar temadisini sona erdirme kast ve iradesiyle hareket ettiğini gösterecek hiç bir fiil ve davranışı bulunmadığı için, mevcut durumun sanık lehine yorumlanması suretiyle, sanığın Gaziantep Kapalı Cezaevinde bulunduğu sırada da, 25.6.1995 tarihinden itibaren süregelen firar halini sürdürmek kast ve iradesiyle hareket ettiğinin kabulünde ve keza sanığın (14) gün sonra cezaevinden şartla salıverilince birliğine teslimi cihetine gidilmesini önlemek amacıyla asker olduğunu gizlediğinin kabulünde zaruret olduğu ve nitekim sanığın cezaevinde (14) gün kalmasını müteakip şartla salıverildiği 12.8.1996 tarihinden sonra da firarına devam etmesi ve 18.4.1999 tarihinde tekrar yakalanarak ele geçmiş bulunması bu kabulü doğruladığından, sanığın söz konusu firar eylemini aleyhe olan bir yorumla ikiye bölüp, sanığın iki ayrı kez firar suçunu işlemek kastı ile hareket ettiğini kabul etmek, oluşa aykırı düştüğü gibi, sanığın 6.7.1995 tarihinde GATA’ya vaki başvurusunun, firar temadisini sona erdirmek kastıyla olmadığının kabulündeki düşünce ve anlayışa da ters düşecektir. Bu itibarla, sanığın 25.6.1995-18.4.1999 tarihleri arasında gerçekleşen firar eylemini tek bir firar suçu olarak değerlendirerek, aynı yöndeki hükmü onayan Daire İlâmında bir isabetsizlik görülmediğinden, Başsavcılığın; sanığın söz konusu eyleminin 25.6.1995-29.7.1996 ve 12.8.1996-18.4.1999 tarihleri arasında işlenmiş iki ayrı firar suçuna vücud verdiği yolundaki itirazı yerinde bulunmamıştır. 146 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/133 K. No. : 2000/133 T. : 29.6.2000 ÖZET Sanığın, Kıbrıs’taki birliğine katılmak üzere İçel/Taşucu Deniz Hudut Kapısı’ndan çıkış yapması, izin tecavüzü temadisini sona erdiren bir eylemdir. Başsavcılık ile Daire arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulu’nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın Kıbrıs’taki Birliğine dönerken Taşucu Hudut Kapısı’na vaki müracaatının İzin Tecavüzü temadisini sona erdiren “Dehâlet” olarak kabul edilip edilemeyeceğine ve dehâlet olarak kabul edilmesi hâlinde, İçel/Taşucu-Kıbrıs arası tanınan bir günlük yol mehlinin, sanığa izine gidiş-dönüş için (Kıbrıs-Eskişehir arası) tanınan toplam dört günlük yol mehlinden düşülüp düşülemeyeceğine ilişkindir. Dosyada mevcut delil durumuna göre, sanığın Kıbrıs’taki Birliği’nden 14.7.1999 tarihinde yol mehli verilmeden beş gün süre ile Eskişehir’deki adresine izine gönderildiği, daha önce kullandığı izinlerde yol mehli verilmediği için Kıbrıs-Eskişehir arası gidiş-dönüş için gerekli olan dört günlük yol süresinin re'sen tanınması sonucu sanığın Birliği’ne en geç 23.7.1999 tarihinde saat 24.00’e kadar katılması gerektiği, ancak sanığın 23.7.1999 tarihinde sol kol ve sol bileğini kesmek suretiyle intihar girişiminde bulunması sonucu aynı gün kaldırıldığı Eskişehir Hava Hastanesi’nden kesileri sütüre edilerek 24.7.1999 tarihinde reçetesi verilip Pazartesi günü (28.7.1999) sevk kağıdı ile Plastik Cerrahi Polikliniği’ne başvurması önerilerek taburcu edildiği, sanığın Hastane’ye tekrar başvurmayıp 1.8.1999 tarihinde İçel/Taşucu Deniz Hudut 147 Kapısı’ndan çıkış yapıp, 2.8.1999 tarihinde Girne Merkez Komutanlığı’na giriş yaptığı ve 3.8.1999 tarihinde de Kıbrıs/ Yiğitler’deki Birliği’ne katıldığı anlaşılmaktadır. İzin tecavüzü olayının bu şekilde gelişip sübuta erdiği konusunda ve keza sanığın Birliği’ne dönmesi için gerekli olan yol süresinin, sanığın 23.7.1999 tarihindeki intihar girişimi sebebiyle kaldırıldığı Eskişehir Hava Hastanesi’nden taburcu edildiği 24.7.1999 tarihinden itibaren başlatılması gerektiği konusunda bir tartışma ve ihtilaf bulunmamaktadır. İhtilaf konusu olan, sanığın Kıbrıs’taki Birliği’ne katılmak üzere 1.8.1999 tarihinde İçel/Taşucu Deniz Hudut Kapısı’ndan çıkış yapması eyleminin, İzin Tecavüzü temadisini sona erdirip erdirmeyeceği ve buna bağlı olarak İzin Tecavüzü süresinin altı tam günü aşıp aşmadığı meselesine gelince; Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 27.10.1988 tarih ve 1988/ 180-127 sayılı kararına ve benzer olaylarla ilgili istikrar bulan Askerî Yargıtay kararlarına göre, kasdî ve mütemadî suçlardan olan Firar ve İzin Tecavüzü gibi suçlarda, failin suç işleme iradesinden (kastından) vazgeçip, suç temadisini sona erdirmek maksadıyla asıl birliği dışındaki resmî kurumlara (Askerlik Şubelerine, Merkez Komutanlıklarına, Kabul ve Toplanma Merkezlerine, Askerî Hastanelere, Polise v.b.) yaptığı başvurunun ve hatta failin suç temadisini sona erdirdiğini gösteren bir takım fiil ve davranışlarda bulunmasının (Örneğin, birliğine dönmek amacıyla yola çıkan failin, yolda kaza geçirmesi nedeniyle birliğine dönememesi durumunda, kaza tarihinin temadinin kesilme tarihi olarak kabul edilmesi veya Sanık 1.8.1999 tarihinde Taşucu’ndan çıkış yapacağı sırada güvenlik kuvvetlerince yakalanmış olsaydı, dönüş için tanınan iki günlük yol süresi dikkate alınarak sanığın eyleminin yakalanmakla sona eren Mehil İçi Firar suçu olarak kabul edilecek olması) dahi, suç temadisini sone erdiren dehâlet olarak kabul edilmekte olması sebebiyle, sanığın 1.8.1999 tarihinde Kıbrıs’taki Birliği’ne dönmek maksadıyla Taşucu Deniz Hudut Kapısı’ndan yaptığı çıkışın, suç temadisini sona erdiren “Dehâlet” olarak kabul edilmesi gerektiği, sanığın, Askerî Mahkemece ve Dairece suç temadisinin sona erdiği tarih olarak kabul edilen 3.8.1999 tarihindeki geç katılışın sanığın iradesi dışında olduğu, gerçekten Sanık Kıbrıs’taki Birliği’ne katılmak amacıyla Taşucu Hudut Kapısı’ndan çıkış yaptıktan sonraki sürede (2.8.1999 tarihinde Girne Merkez Komutanlığı’na giriş yapmasında ve 3.8.1999 tarihinde 148 Birliği’ne katılmasında) firar suçunu devam ettirmek kast ve iradesiyle hareket ettiğinin söylenemeyeceği, 1.8.1999 tarihinden sonra geçen ve hatta Taşucu-Kıbrıs arası tanınan bir günlük yol mehlini dahi aşan bu süre, sanığın istek ve iradesi dışında geçtiği için, sanığın Birliği’ne katılmak kastıyla Taşucu Deniz Hudut Kapısı’ndan Kıbrıs’a geçmek üzere çıkış yaptığı 1.8.1999 tarihinden sonraki süreden sanığın sorumlu tutulamayacağı kabul edilmiştir. Diğer yandan, sanığın Eskişehir Hava Hastanesi’nden taburcu edildiği 24.7.1999 tarihinden itibaren, Kıbrıs’taki Birliği’ne dönmesi için başlatılan toplam iki günlük yol mehli Sanık yönünden bir hak olup, bu sürenin sonuna kadar Birlik dışında geçirilen sürenin suç teşkil etmemesi ve ayrıca bu süre sonunda sanığın asıl Birliği yerine, suçunu sona erdirmek kastıyla Birlik haricindeki askerî makamlara veya resmî kurumlara yapılan başvurunun da dehâlet olarak kabul edilmesi karşısında, Dairenin; Taşucu Hudut Kapısı’na müracaatın dehâlet olarak kabul edilmesi hâlinde dönüş için gerekli yol süresinin (sadece Eskişehir-İçel arası için gerekli olan) bir gün olarak tanınması ve bu sebeple de suçun işlenmeye başladığı tarihin 26.7.1999 saat 24.00 yerine, 25.7.1999 saat 24.00’e çekilmesi gerektiği ve dolayısıyla izin tecavüzü süresinin altı tam günü aştığı yönündeki kabulü isabetli bulunmamıştır. 149 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/139 K. No. : 2000/144 T. : 5.10.2000 ÖZET Sanığın, annesinin rahatsızlığının gerçek olması halinde, bunun izin tecavüzü süresinin bütünü yönünden olmasa bile makul bir bölümü yönünden geçerli özür olarak kabulü gerekir. Daire İlâmında da belirtildiği gibi, sanık kıt’ası Komutanlığınca saptanan hazırlık ifadesinde, annesinin rahatsızlığı nedeniyle izine gittiğini, ağır hasta olduğunu, ameliyat olması nedeniyle 19 gün kadar annesinin başında refakatçi olarak beklediğini, bilahare de nişanlısı ile ilgili sorunlar nedeniyle iznini tecavüz etmek durumunda kaldığını belirtmektedir. Ceza Yargılamasının amacı maddi gerçeği tüm çıplaklığı ile saptamaktır. Sanığın ileri sürdüğü annesinin hastalığı ile ilgili mazeret, sanığın beyanına göre, izninin sona ermesinden hemen sonra gerçekleşmiştir. Bu olguya göre temadinin bölünmesi sözkonusu değildir. Sanığın ileri sürdüğü annesinin ağır hastalığı nedeniyle ameliyat olduğu, O’nun uzun süre annesine hastanede refakat ettiği vakasının gerçekli-ğinin tespit edilmesi halinde, bunun sanığın izin tecavüzünün bütünü yönünden olmasa dahi, makul bir bölümü yönünden geçerli özür olarak kabul edilmesi gerekecektir. Bu durumda da sanığın eyleminin As.C.K. nun 73 ncü maddesi içinde değerlendirilmesi gündeme gelecektir. Nüfus kaydına göre, babasının sağ ve yetişkin kardeşlerinin olması; Türk adet ve örfü ile aile yapısına göre, O’nun annesi ile ilgilenmesi ve ağır hastalığı ile ameliyatı sırasında ve sonrasında makul 150 bir süre annesinin yanında kalması şeklindeki davranışının As.C.K.nun 66/1-b maddesi yönünden özür olarak kabul edilmesine engel oluşturmaması gerekir. Bu nedenlerle, sanıktan annesinin hangi hastanede yattığı ve ne zaman ameliyat olduğu sorulup, bu konuda gerekli araştırma yapılarak gerçek durum saptandıktan sonra, ilgili hastaneden elde edilecek verilere ve çıkacak sonuca göre, sanığın mazereti olup olmadığı, mazeret süresi tartışılarak bir hüküm tesis edilmesi gerekmekte olduğundan, Başsavcılığın itiraz nedenleri kabule değer görülmediğinden reddine karar verilmiştir. 151 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/150 K. No. : 2000/146 T. : 5.10.2000 ÖZET Apandisit ameliyatı sonunda 20 gün istirahat verilen sanığın, istirahatini memleketinde geçirebileceği düşüncesiyle hareket etmesi nedeniyle, bu süre ile yol süresi sonunda birliğine katılmaması eylemi izin tecavüzü niteliğindedir. Aşamaları incelenen davada maddi olayın sübutunda kuşku olmayıp, Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık suç vasfına ilişkindir. Daire eylemin izin tecavüzü suçunu oluşturabileceğini belirtirken, Başsavcılık sübut bulan maddi olgunun firar suçuna vücut verdiği görüşündedir. Bu çerçevede yapılan incelemede; sanığın rahatsızlığı nedeniyle sevk edildiği Sivas Cumhuriyet Üniversitesi Sağlık Hizmetleri Araştırma ve Uygulama Hastanesine 6.9.1997 tarihinde yatırılıp 7.9.1997 tarihinde A. Apandisit tanısıyla ameliyat edildiği, burada 23.9.1997 tarihine kadar kalan sanığa çıkış tarihinden itibaren 21 gün istirahat raporu verildiği, kıtasına gelen sanığın Birlik Komutanlığının 24.9.1997 tarihli yazısıyla “Sıhhi Kurula sokulmak üzere” Sivas Askerî Hastanesine sevk edildiği, bu sevk yazısının arkasına, As.Hastane Baştabipliğince onaylı, 25.9.1997 tarihli ve Op.Dr.Bnb. M.Y. imzalı “Yirmi gün istirahati uygundur, istirahati evinde geçirmesinde sakınca yoktur” şeklinde bir kayıt konulduğu belirlenmektedir. Aynı hastanenin 26.9.1997 tarihli cevabi yazısında, sanığın gördüğü işlem hanesinde; “Appendektomi ameliyatlısı 20 gün istirahatli, istirahati evinde geçirmesi uygundur” denildiği, yine bu hastanenin 2.12.1997 tarihli cevabi yazısında da; “sanığın 26.9.1997 152 tarihinde Hariciye’de muayene olduğuna, C.Ü.T. Fakültesinde Apendektomi ameliyatı olup kendisine 21 gün istirahat verildiğine, hastanın taburcu olduktan sonra geçirdiği süre dikkate alınarak kendisine Tbp.Bnb. M.Y. tarafından 20 gün istirahat verildiğine ve istirahati evinde geçirebileceği önerisinde bulunduğu” işaret edilmiştir. Öte yandan, sanığın kıtası komutanlığının çeşitli yazılarından sanığın 6.9.199723.9.1997 tarihleri arasında Sivas As.Hastanesine tedavi amacıyla yatırıldığı, 26.9.1997 tarihinden itibaren 20 gün istirahatinin öngörüldüğü, sanığın 10.9.1997-26.9.1997 tarihleri arasında kıtada görev yapmadığı, Bölük yoklama ve kazan defterinin 1.10.1997 tarihinden itibaren tutulmaya başlandığına işaret edildiği belirlenmektedir. Cumhuriyet Üniversitesi Hastanesinin sanığın hastaneden taburcu ediliş tarihleri konusundaki cevabi yazıları ve tanık müdavi tabip Ş.G.’ nin anlatımları yukarıda açıklanan tesbitlere uygunluk arzetmemek-te ise de, Yerel Mahkeme kararında değinildiği gibi, sanığın 10.9.1997 ila 23.9.1997 tarihli gerçeğe aykırı raporu Askerî Hastaneye onaylattığı 26.9.1997 tarihi arasında nerede olduğu yapılan araştırmaya rağmen saptanamayan sanığın, bu tarihler arasında birliğinde bulunduğu kabul edilmelidir. Mahkemece, sanığın, 26.9.1997 tarihine kadar birliğinde kalmış olabileceği ve bu tarihten birliğine katıldığı 23.10.1997 tarihine kadar firar suçunu işlediği kabul edilip “firar” suçundan cezalandırması yoluna gidilmiş, Başsavcılıkça da eylemin firar suçunu oluşturacağı belirtilip Daire kararına itiraz edilmiş ise de; Daire kararında da isabetle değinildiği gibi; sanığa Sivas Askerî Hastanesince 20 gün istirahat verildiği, istirahatini evinde geçirebileceğinin de rapora yazılıp, sanığa söylendiği belirlenmektedir. Hatta aynı Hastanenin 2.12.1997 tarihli yazısında sanığa C.Ü.T. Fakültesince 21 gün istirahat verildiği hastaneden taburcu olduktan sonra geçirdiği günler dikkate alınarak Dr.M.Y. tarafından 20 gün istirahat verildiği anlaşılmaktadır. Dr.Bnb.M.Y. tarafından sevk yazısının arkasına yazılan istirahat yazısında ve Sivas Askerî Hastanesi Baştabipliğinin sanığın Birliği Komutanlığına yazdığı 26.9.1997 tarihli yazında sanığın “kıtasına taburcu” edildiği hakkında bir kayıt bulunmamaktadır. MY.:3-2 (A) T.S.K. Personelinin Sağlık Muayene Yönergesinin 3 ncü Bölüm 2/d Maddesinin, 20 güne kadar alınan istirahatlerde, personel (erbaş ve erler dahil), gideceği adresi bildirerek ve komutanlığından izin 153 almak koşulu ile istirahatlerini garnizon dışında bir yerde geçirebileceğini amirdir. Ancak, sanığa 26.7.1997 tarihinden itibaren 20 gün istirahat verildiğinin, istirahati evinde geçirmesinin uygun olduğunun belirtilmesine, rapor ve resmi yazılarda “kıtasına taburcu” edildiğine dair bir kayıt bulunmamasına göre, sanığın istirahati nerede geçireceği konusunda hataya düşüldüğü, iradesinin fesada uğratıldığı, istirahat raporunun bir nevi hava değişimi raporu olarak değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmelidir. Bu hale göre, istirahatini memleketinde geçirebileceğini düşünen ve buna göre hareket eden sanığın, eyleminin “firar” suçuna vücut verdiği yolundaki itiraza itibar olası olmayacaktır. Sanığın 26.9.1997 tarihinden itibaren 20 gün süre ile istirahatli olmasına, bu istirahatin 15.10.1997 gününün son saatinde dolmasına ve Kayseri-Sivas arası (1) günlük yol süresi ile, kıtasına 23.10.1997 tarihinde saat 12.30 da katıldığı da gözönüne alındığında, eyleminin izin (istirahat) tecavüzü suçunu oluşturabileceği sonucuna varıldığından, eylemin “firar” suçuna vücut verdiği yönündeki Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 154 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/160 K. No. : 2000/159 T. : 2.11.2000 ÖZET Sanığın, akıl hastası olduğuna dair hiçbir iddia ileri sürülmediğine ve dava dosyasında da bu konuda somut hiçbir kanıt bulunmadığına göre, ruhsal rahatsızlığı olup olmadığının araştırılmaması eksik soruşturma olarak görülmemiştir. Daire ile Başsavcılık arasındaki görüş ayrılığı, sanığın askerliğe elverişlilik durumu ile cezai ehliyetinin tespitine gerek bulunup bulunmadığı noktasındadır. İtiraz Tebliğnamesinde; sanığın kimliğinin tespiti aşamasında adam öldürmek suçundan sabıkalı olduğunu belirtmesine rağmen sabıka kaydının istenmemesi, daha sonra işlediği firar suçundan 14.1.2000 21.3.2000 tarihleri arasında tutuklu kalması ve ayrıca işlediği iddia olunan mükerrer firar suçundan 11.4.2000 tarihinden beri tutuklu olup tutukluluğunun devam etmesi, askerliğe elverişlilik durumu ile cezai ehliyeti konusunda şüphe yarattığından, bu hususların araştırılması gerektiği ileri sürülmüştür. Daire ise; hiç bir aşamada ruhsal rahatsızlıktan yakınmayan sanığın, salt kimlik tespiti sırasında adam öldürmek suçundan sabıkalı olduğunu söylemesi ve daha sonra işlemiş olduğu firar suçlarından tutuklanmış olmasının re’sen şuur tetkikini gerektirmediği, bu nedenle hüküm mahkemesinin kararında bir isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varmıştır. Dosya bu açıdan incelendiğinde; dava dosyasında, sanığın gerek hükme konu firar suçunu işlediği tarihlerde gerek daha sonraki tarihlerde 155 ve halen ruhsal yönden rahatsızlığı bulunduğunu gösteren veya bu yönde kuşku yaratacak doktor raporu veya benzeri somut bir kanıt bulunmamaktadır. Bölük Komutanı tarafından düzenlenen vak’a kanaat raporunda da mahkemeyi, sanığın askerliğe elverişlilik durumunun ve cezai ehliyetinin tespitinin gerekli olduğu düşüncesine götürecek bir bilgiye yer verilmemiştir. Ayrıca, sanığın gerek hazırlıkta gerek duruşma sırasında tespit olunan ifadelerinde, firar etmesinin nedenlerini ailevi ve ekonomik sorunlara dayandırdığı, ruhsal yönden rahatsız olduğuna dair bir yakınmada bulunmadığı ve bu hususun araştırılması gerektiğine ilişkin bir savunma da getirmediği görülmektedir. Sanığın daha sonraki tarihlerde işlemiş olduğu firar ve mükerrer firar suçlarından tutuklu olduğuna dair belgeler ise, hüküm verildikten sonra gerekçeli hükmün tebliği ile ilgili yazışmalar sırasında dava dosyasına girmiş olup, duruşmada ikame edilmek amacıyla mahkemeye sunulmuş değildir. Gözlem altına alma CMUK.nun 74 ncü maddesinde düzenlenmiş olup bu madde hükmüne göre, şuurunun tetkiki için, bilirkişinin teklifi üzerine yargılama makamları sanığın resmi bir müessesede gözlem altına alınmasına karar verebileceklerdir. Bu hükümden de anlaşılacağı üzere kanunumuz sanığın şuurunu tetkik ettirmek hususunda mahkemelere bir mecburiyet yüklememiş, bunu hâkimin takdirine bırakmıştır. Bununla beraber, bu takdir hakkı mutlak olmayıp denetime tabidir. Diğer taraftan, akıl hastalığı T.C.K.nun 46 ve devamı maddelerinde ceza ehliyetini tamamen veya kısmen ortadan kaldıran sebeplerden biri olarak düzenlendiği gibi, T.S.K. S.Y.Y. “Hastalık ve Arızalar Listesi”nde akıl hastalığı sayılmayan bazı ruhsal bozukluklar “askerliğe elverişsizlik” nedeni olarak gösterilmişlerdir. Bu nedenle sanığın akıl hastası olduğu veya ruhsal bir rahatsızlığı bulunduğu hususundaki ciddi bir iddianın araştırılması gerekir. Bir başka ifadeyle soruşturma evrelerinde sanığın cezai ehliyetini engelleyen hastalığı bulunduğuna dair herhangi bir iddia ileri sürülmemiş, mahkemece de bu hususa ilişkin bir gözlem duruşma tutanağına yansıtılmamış ve sanığın ruhsal rahatsızlığı bulunduğu hususunda kuşku yaratacak başka bir belgede yoksa, sanığın cezai ehliyetinin araştırılması gerekmez ve bu husus eksik soruşturma teşkil etmez (YCGK. 16.02.1999 tarih ve E.1999/6-7 K.1999/20). Bununla beraber bu yönde bir savunma getirilmemiş olsa bile, sanığın cezai ehliyeti veya askerliğe elverişli olmadığı hususunda kuşku yaratan delillerin mevcudiyeti halinde, CMUK.nun 74 ncü maddesindeki 156 prosedür işletilmeli ve bu suretle kuşku ortadan kaldırılmalıdır. Ancak sanığın CMUK.nun 74 ncü maddesine göre gözlem altına alınması aynı zamanda onun şahsi hürriyetini kısıtlayan bir tedbir olduğundan, dikkatli davranılmalı, bu konuda ileri sürülen iddiaların ciddiyeti ve gösterilen delillerin sanığın ruhsal bozukluğu bulunduğu hususunda kuşku yaratıp yaratmadığı gözönünde bulundurulmalı, gözlem altına alma kararından önce bilirkişi dinlenilmelidir. Somut olayda, sanığın akıl hastası olduğuna dair hiç bir iddia ileri sürülmediği gibi dava dosyasında da somut hiçbir kanıt bulunmamaktadır. Sanığın duruşma sonunda adam öldürmek suçundan sabıkası bulunduğunu beyan etmesi ile yargılandığı suçu işlediği tarihten sonra, birden fazla firar suçunu işlemiş olması ve tutuklanması onun ruhsal rahatsızlığı bulunduğu anlamına gelmeyeceğinden, bu hususun hüküm mahkemesince araştırılmamış olmasında ve yerel mahkeme hükmünü onayan Daire kararında bir isabetsizlik görülmemiş ve itirazın reddi gerekmiştir. 157 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/166 K. No. : 2000/164 T. : 9.11.2000 ÖZET Hüküm mahkemesince, kanıtların değerlendirilmesinde hata yapılıp yapılmadığı Askerî Yargıtay’ın denetimine tâbidir. Somut olayda sanığın, izin tecavüzü suçunda geçerli özürü bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa müsnet izin tecavüzü suçunun maddi ve manevi unsurları yönünden oluşup oluşmadığına ilişkindir. İtiraz tebliğnamesinde özetle; “...kanıtları değerlendirme yetkisi duruşma yargıcına ait olup, duruşmaya katılmış bir yargıcın, olaya ilişkin sorunları çözmesi, eşyanın doğası gereği olanaksızdır. Bu yüzden duruşma yapmayan Yargıtay da olay değerlendirmesi yapamayacak, salt olgulara ilişkin hükümler kurarak duruşma yapan hüküm mahkemesinin yerine geçemeyecektir. Yargıtay hükmü iki yolla denetleyecektir; önce duruşmanın yargılama yasalarına uygunluğunu ele alacaktır. Yargılama kusurlu ise hükmü bu yönden bozacaktır. Yargılama kusursuz ise; Yargıtay hükmün yalnızca gerekçesini inceleyecektir. Ancak, Yargıtay bu konuda hüküm mahkemesinin yerine geçerek kesin çözüm getiremez. Aksi takdirde bir yargılama sendromunun yaşanması ve onun belirtilerine ve tehlikeli sonuçlarına katlanılması kaçınılmaz olacaktır...” şeklinde öğretide ileri sürülen görüşlere yer verildikten sonra; somut olayda Askerî mahkemenin delilleri değerlendirmesinde, takdir hakkını kullanmasında, sergilediği gerekçelerde zafiyet ve çelişki 158 bulunmadığından, bu yönde bir tespit yapılmaksızın dosya üzerinden aksi yönde bir sonuca ulaşılmasının yasaya aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de; öğretide ileri sürülen bu görüşler, uygulamada benimsenmemiş, Yargıtay kararlarında azınlık görüşü olarak yer almıştır (Yargıtay Kararları Dergisi C.20 Sayı 11 S.1831). Bu gün hem Yargıtay hem Askerî Yargıtay kanıtların değerlendirmesinde hüküm mahkemesince hata yapılıp yapılmadığının denetlenebileceği görüşünü benimsemişlerdir. Esasen ülkemizde istinaf mahkemeleri bulunmamaktadır. Dolayısıyla Yargıtay tarafından olay denetimi yapılmadığı takdirde bu husus denetim dışı kalacaktır. Bu durumun keyfiliğe yol açacağı da gözden uzak tutulmamalıdır. Bu nedenle Dairenin yapmış olduğu denetimde usul yönünden bir isabetsizlik görülmemiş ve Başsavcılığın, temyiz incelemesinin, duruşmanın yargılama kurallarına uygunluğu ile hükmün gerekçe yönünden denetlenebileceğine ilişkin itirazının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Dosya üzerinde yapılan incelemede, sanığın 7.9.1999 tarihinde (10) gün süre ile kanuni izne yollandığı, aynı gün Van Kabul Toplanma Merkezine katılan sanığın, (1) gün sonra 8.9.1999 günü bu merkezden ayrıldığı, on günlük izin süresinin bu tarihten itibaren hesaplanması sonucu, 19.9.1999’da birliğine katılması gerekirken dönmediği, 17.10.1999 tarihinde kendiliğinden Van Kabul Toplanma Merkezine katılmak suretiyle, 19.9.1999 ile 17.10.1999 tarihleri arasında iznini tecavüz ettiği anlaşılmaktadır. Esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında da bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. As.C.K.nun 66/1-b maddesi, “Kıt’asından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi alarak ayrılanlardan, dönmeye mecbur bulundukları günden itibaren altı gün içerisinde özürsüz olarak gelmeyenler”in cezalandırılacağını amirdir. Suçun maddi unsurunu teşkil etmekle beraber manevi unsura da etki eden “Özür” Kanunda tanımlanmamış olmakla birlikte, Askerî Yargıtayın yerleşmiş içtihatlarına göre, sanığın kendisinin rahatsızlığı dışında kalan ve izin süresinin geçirilmesine neden olarak gösterilen olay askerlik hizmetine tercih edilebilecek nitelikte ise özür sayılacaktır. Dolayısıyla izin süresinin geçirilmesine neden olarak gösterilen olayın özür teşkil edip etmediği her davada olayın mahiyeti, tecavüz edilen süre ve sanığın hareket tarzı gibi hususlar göz önünde tutularak belirlenmelidir. Bu 159 çerçevede, TSK. İç Hizmet Yönetmeliğinin 57/b maddesinde örnek olarak sayılan; aile fertlerinden birinin ağır hastalığı veya ölümü, kaza, doğum, yangın gibi hallerin özür olarak kabulü mümkün bulunmaktadır. Bununla beraber, tecavüz edilen sürenin uzun ve makul olmamasının o olgunun “özür” olarak kabulüne engel teşkil edeceği de gözden ırak tutulmamalıdır. Şu halde, Türk toplumunun aile yapısı ve gelenekleri de göz önünde tutulduğunda, sanığın yaşlı ve hasta babasına sağlık karnesi çıkarmak için uğraşması ve onun tedavisiyle ilgilenmesini “özür” olarak kabul etmek mümkün bulunmaktadır. Dava konusu olayda; sanığın babası M.U.’nun Tarım Sigortalısı olup 30.9.1999 tarihinde düzenlenen Bağ-Kur Sağlık Karnesi ile Kırşehir Devlet Hastanesine başvurduğu, “Akut Peptik Ulcus+GİS hemoroji” tanısı ile 1.10.1999 tarihinde ayaktan, 8.10.1999-13.10.1999 tarihleri arasında da yatarak tedavi gördüğü anlaşılmaktadır. Ne var ki, sanığın 19.9.1999 tarihinde birliğine katılması gerekmekte, sanık ise bu tarihten itibaren 30.9.1999 tarihine kadar babasına Bağ-Kur Karnesi çıkartmak için uğraştığını ileri sürmektedir. Ancak bu konu hüküm mahkemesince yeterince araştırılmamış, bu konudaki savunmasının doğruluğu, Bağ-Kur Karnesi müracaatıyla ilgisi bulunmayan Köy Muhtarı ile sanığın babasının beyanlarına dayandırılmıştır. Halbuki, bu konudaki savunmanın, karneyi düzenleyen Nevşehir Bağ-Kur İl Müdürlüğün-den 011716 No.lu dosya ilgi verilmek suretiyle başvurunun hangi tarihte yapıldığı, işlemleri kimin takip ettiği ve karne çıkarılması işleminin kaç gün sürdüğü konularının araştırılmasında zorunluluk vardır. Diğer taraftan sanığın, babasının hastanede yattığı sırada yanında refakatçi olduğuna ilişkin savunmasının da babası M.U.ile köy muhtarı K.Ş.’nin beyanlarına dayanılarak doğru olduğu kabul edilmiştir. Oysa bu hususun Kırşehir Devlet hastanesi Baştabipliğinden sorulup gerekirse ilgili servis kayıtları incelenmek suretiyle daha sağlam bir delille; tespiti mümkün bulunmaktadır. Ayrıca, sanığın babasının rahatsızlığının mahiyeti, hastalığın seyri, refakatçiye ihtiyaç gösterip göstermediği hususlarının da müdavi tabibin dinlenilmesi suretiyle, bu mümkün olmadığı takdirde hasta tabelası getirtildikten sonra bilirkişi marifetiyle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. 160 Yapılan bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere, Askerî mahkemece sanığın savunması yeterince araştırılmadan, onun 19.9.1999-30.9.1999 tarihleri arasında babasına sağlık karnesi çıkarttığının, babasının 1.10.1999 tarihinde ayaktan, 8.10.1999-13.10.1999 tarihleri arasında yatarak Kırşehir Devlet Hastanesinde tedavi gördüğü sırada ona refakat ettiğinin kabul edilmesinde yasal isabet bulunmadığı gibi, sanığın izin süresini özüre dayalı olarak geçirdiğine ilişkin Başsavcılık itirazı da yerinde değildir. Bu nedenle itiraz sebeplerinin reddi gerekmiştir. Ancak, sanığın izin tecavüzüne başladıktan 12 gün sonra babasına sağlık karnesi çıkarttığını kabul eden ve sanığın babasının daha sonra ortaya çıkan hastalığının bu nedenle özür sayılmayacağı sonucuna vararak yerel mahkeme hükmünü “mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiği” noktasından bozan Daire kararı da gerekçe yönünden kanuna aykırı bulunmuş ve Başsavcılığın itirazına atfen kaldırılması gerekmiştir. 161 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/167 K. No. : 2000/165 T. : 9.11.2000 ÖZET Firar ve izin tecavüzü suçlarında, suçun başlangıç ve bitim tarihlerinin doğru olarak tespiti gerektiğinden bu husustaki yanlışlık bozma sebebi teşkil eder. Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık, izin tecavüzü suçundaki temadinin başlangıç tarihindeki yanlışlığın hükmün sırf bu nedenle bozulmasını gerektirip gerektirmeyeceği noktasındadır. İnceleme konusu olayda suçun başlangıç tarihinin hatalı olarak saptandığı Dairece de kabul edilmesine rağmen, bu durumun suçun sübutuna, vasfına uygulanacak kanun maddelerine, tayin olunacak ceza miktarına ve dolayısı ile hükmün özüne etkisi bulunmadığı belirtilerek bozma sebebi sayılmayıp işaretle yetinilmiştir. Dosyada mevcut sevk pusulasına göre halen Diyarbakır Askerî Hastanesi emrinde askerlik görevini yapmakta olan sanığın, 26.8.1999 tarihinde yol dahil 45 gün afet iznine gönderildiği anlaşılmaktadır. Bakanlar Kurulunun 8.2.1999 gün ve 1999/12392 sayılı kararında, afet iznine gönderilenlerin “yol müddeti hariç” izne gönderilecekleri açık olarak belirtildiğinden, sanığın izne ayrıldığı tarihte yürürlükte olan M.S.B.lığınca yayınlanan yol süre tablosuna göre İstanbul-Diyarbakır arası gidiş-dönüş 6 gün yol süresi tanınması gerekmektedir. Sanığın izne ayrıldığı saat belli olmadığından 26.8.1999 gününün son saatinde izninin başladığı kabul edildiğinde,sanığın izninin 16.10.1999 günü saat 24.00’de bittiği anlaşılmaktadır. Sanığın 12.11.1999 tarihinde kıtasına katıldığı göz önünde bulundurulduğunda, 17.10.1999-12.11.1999 162 tarihleri arasında iznini tecavüz ettiği belirlenmektedir. İzin Tecavüzü suçunun, mütemadi nitelikte bir suç olduğu kuşkusuzdur. Temadinin sona erdiği tarihte suç tamamlanmış olur. Kural olarak suçun maddi çerçevesinin, bir başka anlatımla suçun başlangıcının ve sona eriş tarihinin gerçek ve doğru bir şekilde saptanması esastır. Bu kabil suçlarda (izin tecavüzü, firar, bakaya, yoklama kaçağı gibi) suç tarihi maddi vakıanın kendisidir. Maddi olguyu doğru olarak saptamanın da mahkemeye ait bir görev olduğunda kuşku yoktur. Suçun başlangıç tarihindeki bu hatalı tespit, atılı suçun sübutuna, vasfına, uygulanacak kanun maddelerine, tayin olunacak ceza miktarına, dolayısıyla hükmün özüne etkili olmadığı söylenebilir. Hatta bu yanlışlık temadinin sona eriş tarihinde olmadığı için af, zamanaşımı, tekerrür hükümlerinin uygulanması gibi durumlarda da sonucu etkilemeyebilecektir. Ancak sanık halen silah altındadır. Kıta Komutanlıklarının, yükümlülerin terhis tarihlerini mahkemelerce yapılan tespitlere göre hesapladıkları da bilinen bir husustur. Mahkemece kabul olunan temadinin başlangıç tarihi sanığın aleyhine sonuç verecek, onun yedi gün geç terhis edilmesi sonucunu doğuracak niteliktedir. Nitekim Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun bir çok kararında (Drl.Krl.nun 27.2.1997 gün 1997/35-34; 15.9.1994 gün 1994/87-85; 6.3.1997 gün 1997/36-36; 10.2.2000 gün ve 2000/39-41; 2.10.1997 gün ve 1997/86-113) suç tarihlerindeki yanlışlık bozma nedeni sayılmıştır. Bu hale göre; öz vakıanın, başka bir deyişle suçun başlangıç tarihinin doğru olarak saptanması gerektiğinden, Başsavcılığın itirazının kabulü ile aksi düşünceye dayalı Daire kararının kaldırılması gerekmiştir. 163 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/169 K. No. : 2000/170 T. : 30.11.2000 ÖZET Terhisli olan sanığın, firar suçunun başlangıç tarihinin yanlış belirlenmesi, suç vasfına, uygulamaya ve sanığın askerlik hizmetinin hesabına etkili olmadığından bozma sebebi yapılamaz. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, firar suçundaki temadinin başlangıç tarihindeki yanlışlığın suçun vasfını ve uygulamayı etkilemediği durumlarda hükmün sırf bu nedenle bozulmasını gerektirip gerektirmeyeceğine dairdir. Bu nedenle, öncelikle suç tarihinin niteliği ortaya konulmalıdır. Firar, izin tecavüzü, bakaya ve yoklama kaçağı gibi belirli bir sürenin geçmesiyle oluşan suçlarda suç tarihi maddi vakıanın ayrılmaz bir parçası ve ayırt edici unsuru yani vak’anın kendisidir. Maddi olayı doğru ve gerçeğe uygun olarak tespit etmekte mahkemenin görevidir. Ayrıca firar ve izin tecavüzünde geçen süreler 1111 Sayılı Askerlik Kanunun 80 nci maddesine göre askerlik hizmetinden sayılmamaktadır. Dolayısıyla, suçun başladığı ve sona erdiği tarihlerin tereddüde yer bırakmayacak şekilde tespiti gerekir. Bir başka ifadeyle suçun başlangıç ve bitim tarihlerinde tereddüt bulunması, maddi olayın sübutu yönünden eksik soruşturma teşkil eder ve böyle bir eksiklik bozma sebebi sayılır. Diğer taraftan, firar, izin tecavüzü suçları doktrin ve uygulamada “mütemadi suç” sayılmaktadır. Bu tür suçlarda ise suçun, temadinin sona erdiği tarihte işlendiği kabul edilmekte ve bu tarihte yürürlükte olan 164 kanun uygulanmaktadır. Zamanaşımı da temadinin sona erdiği tarihten itibaren işlemeye başlamaktadır. Bu nedenle temadinin sona erdiği tarihin yanlış tespiti de hukuka aykırı olup bozma sebebi teşkil eder. Bu cümleden olarak sevk edildiği hastaneden firar edenlere birliklerine dönmeleri için yalnız gidiş, izin tecavüzünde bulunanlara da geliş-gidiş olarak tanınması gereken yol süresinin hiç tanınmaması yada eksik veya fazla tanınması maddi olaya ilişkin bir mesele olmakla beraber, bu husus temadinin sona erdiği tarihi değiştirmemekte yalnızca suçun başlangıç tarihini etkilemektedir. Bir başka ifadeyle suç tarihlerinde bu şekilde yapılacak bir hatanın bozma sebebi sayılıp sayılmayacağı da maddi olayın çözümüne ilişkin kurallara göre belirlenmelidir. Bu bağlamda yol süresiyle ilgili olarak mahkemece yapılan hatanın suç vasfını ve uygulamayı etkileyip etkilemediği, askerlik hizmeti yönünden sanık aleyhine sonuç doğurup doğurmadığı incelenip değerlendirilmelidir. Suç tarihlerinde bu şekilde yapılan bir hatanın suç vasfını ve uygulamayı etkilediğinin anlaşılması veya askerlik hizmeti yönünden sanık aleyhine sonuç doğurması durumunda bozma sebebi sayılması gerektiğinde kuşku yoktur. Buna karşılık vasfa ve uygulamaya etkisi olmayan bu tür yanlışlıkların bozma sebebi sayılması davayı uzatmaktan öte bir işe yaramayacaktır. Bu itibarla suçun başlangıç tarihinde yol süresinin tanınmaması yada eksik veya fazla tanınmasından kaynaklanan hataların bozma sebebi sayılmaması yargılamanın ekonomikliği ilkesine de uygun düşecektir. Dava konusu olayda; Askerî Mahkemece suçun başlangıç tarihi belirlenirken yol süresi göz önünde tutulmamış ve sanığın Askerî Hastaneden ayrıldığı tarih hatalı olarak firar suçunun başlangıcına esas alınmıştır. Bununla beraber bu hatanın suçun vasfına ve uygulamaya bir etkisi bulunmamaktadır. Ayrıca, sanık terhisli olduğundan yol süresiyle ilgili olarak yapılan bu yanlışlık askerlik hizmetinin hesabında da sanık aleyhine bir sonuç doğurmayacaktır. Bu nedenle suçun başlangıç tarihinde yol süresinin dikkate alınmamasından kaynaklanan bu yanlışlığın bozma sebebi sayılması yerinde görülmemiş ve Askerî Yargıtay Başsavcılığının kabule değer görülen itiraz sebeplerinin kabulü ile Askerî Yargıtay 4 ncü Dairesinin bozma kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. 165 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 68 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/127 K. No. : 2000/127 T. : 22.6.2000 ÖZET Mehil içi firar suçunda da sürenin uzunluğu teşdit sebebi olarak kabul edilebilir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, Yakalanmakla Sona Eren Mehil İçi Firar (As.C.K.68) suçunda yakalanma süresinin uzunluğunun ceza tayini sırasında alt sınırdan uzaklaşma sebebi sayılarak ve bu sebeple arttırılarak ceza tayin edilmesinin isabetli olup olmadığı hususuna ilişkindir. 1.2.1999 tarihinde muayene için Kıt’ası K.lığınca Gölcük Deniz Hastanesine sevk edilen Sanığın hastaneye gitmediği gibi süresinde kıt’asına da dönmediği, firar durumunda iken 5.2.1999 tarihinde Gaziantep’te polisler tarafından yakalandığı, böylece 1.2.1999-5.2.1999 tarihleri arasında temadi edip yakalanmakla sona eren firar suçunu işlediği sabit görülerek, firarda kaldığı sürenin uzunluğu ceza artırım nedeni kabul edilip As.C.K.nun 68 (Takdiren ve Teşdiden), T.C.K.nun 59/2 nci maddeleri uygulanarak ve sonuç olarak (25) gün hapis cezası ile mahkûmiyetine karar verildiği, tayin edilen cezanın fazla olduğu ileri sürülerek temyiz edilen hükmün, Tebliğnamedeki onama yolundaki görüşe aykırı olarak “Mehil içerisindeki firarı As.C.K.nun 66/1-a maddesindeki firar suçuna göre hafif sayması nedeni ile cezasını az öngören Kanun Koyucunun iradesine aykırı olarak 5 gün süreli firarda sürenin uzunluğunun cezada alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi yapılması 166 bozmayı gerektirmiştir” denilerek Dairece bozulması, bozma kararına Başsavcılıkça süresinde itiraz edilmesi üzerine; Yapılan İncelemede; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun benzer bir olayla ilgili incelemesi sonunda verdiği 10.1.1991 gün ve 1991/14-4 sayılı kararında da etraflıca açıklandığı üzere, firar suçunda “Gün” unsuru oluştuktan sonra ilk gün yakalanan ile daha sonraki günlerde yakalanan sanıklar arasında tayin edilmesi gereken ceza süresi yönünden fark vardır. Gün unsuru oluştuktan hemen sonra yakalanan ile bu süreden daha fazla süre firarda kaldıktan sonra ve daha sonraki günlerde (3.4.5,6 ncı günlerde) yakalanan sanıklar hakkında ceza tayin edilir iken yakalanma gününün Mahkemece nazara alınması ve bu hususun sanığın “Firarda kaldığı, sürenin uzunluğu” şeklinde ceza artırım sebebi olarak değerlendirilerek Madde de (As.C.K.Md.68) öngörülen cezanın yasal alt sınırdan uzaklaşma sebebi yapılması ve sanığa buna göre ceza tayininde isabetsizlik olduğu söylenemez. Kaldı ki Hâkim’in görevi de sanığın işlediği sübuta eren eylemine uygun (Diğer yasal ve takdiri artırım ve indirimleri de uygulayarak) cezayı tayin etmektir. İnceleme konusu olayda da Yerel Mahkemenin sanığın firar ve yakalanış tarihini nazara alarak sanık hakkında uygulanması gereken madde de (As.C.K.Md.68) öngörülen cezanın yasal alt sınırından uzaklaşarak, (Ancak yasal ceza üst sınırı aşmadan) ceza tayin etmesinde isabetsizlik görülmediğinden, Başsavcılığın yerinde görülen itirazının bu nedenlerle kabulü ile Daire bozma kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. 167 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 70 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/159 K. No. : 2000/158 T. : 2.11.2000 ÖZET Aralarında anlaşarak çarşı izninden zamanında dönmeyip hayat kadını bulmak ve gezip dolaşmak amacıyla otomobil kiralayan, otomobil ile kıtalarının bulunduğu yerin aksi yönünde seyretmekte iken yakalanan sanıkların eylemi “sözleşerek firar” niteliğindedir. Şanlıurfa/Suruç 3 ncü Hudut Taburu 10 ncu Hudut Bölük Komutanlığı Yumurtalık Sınır Karakol Komutanlığı emrinde görevli bulunan sanıkların, 12 Nisan 2000 günü saat 08.00’dan itibaren Şanlıurfa İline çarşı iznine gönderildikleri, söz konusu çarşı izninden aynı gün en geç saat 17.00’a kadar birliklerine dönmeleri gerekirken, dönmeyerek kendi aralarında anlaşıp Gaziantep’e gitmek için Şanlıurfa İlinde Avis firmasından 12.4.2000 günü saat 16.50 ile 13.4.2000 günü saat 16.30 arasında bir otomobil kiraladıkları, önce Gaziantep’e gittikleri daha sonra hayat kadını bulmak için sivil bir kişinin önerisi ile Osmaniye yoluna çıktıkları bu istikamette ilerlerken Nurdağı İlçe Jandarma Komutanlığı mensuplarınca yapılan yol arama ve kontrolü sırasında 12 Nisan 2000 günü saat 20.30 sıralarında topluca yakalandıkları, yakalanmalarını müteakip gözetim altına alınarak adamlı olarak birliklerine teslim edildikleri, maddi olayın bu şekilde başlayıp, geliştiği ve sona erdiği anlaşılmaktadır. Maddi olayın bu şekilde sübutunda tereddüt ve sorun bulunmamaktadır. “Sözleşerek Firar” suçu, kıtasından veya görevi icabı bulunmak zorunda olduğu yerden, izinsiz altı günden fazla uzaklaşanların konu 168 edildiği As.C.K.nun 66/1-a maddesinde yazılı “Firar” suçundan farklı özellikler taşımaktadır. Firar suçunda her ne sebep ve şekilde olursa olsun kıtasından izinsiz uzaklaşmak irade ve eylemi, gün unsuru ile birlikte suçun oluşması için yeterli görüldüğü halde, As.C.K.nun 70 nci maddesinde ise; 66 ncı maddenin aksine ikiden ziyade Askerî şahsın “önceden kararlaştırarak topluca kaçarsa” denilmek suretiyle, kastın, önceden kararlaştırmaya ve topluca kaçmaya yönelik bulunduğu ifade edilmiş ve suçun oluşması için gün unsuru aranmamıştır. Dava konusu olayda; sanıkların aralarında anlaşarak çarşı izninden zamanında dönmeyip hayat kadını bulmak ve gezip dolaşmak amacıyla otomobil kiraladıkları, otomobil ile kıtalarının bulunduğu yerin aksi yönde seyretmekte iken yakalandıkları sabit olduğundan, sanıklara yüklenen sözleşerek firar suçu maddi ve manevi unsurları itibariyle oluşmuş bulunmaktadır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 28.6.1990 gün ve 1990/68-96 ve 21.11.1991 gün ve 1991/148-147 sayılı ilamları görüşümüzü doğrulamaktadır). Sanıkların hizmetten kaçma kastıyla hareket ettikleri hususunun şüpheli kaldığı yönünde görüş ileri sürülmüş ise de, Askerî Yargıtayın Yerleşik İçtihatlarına göre çarşı izni kanunun öngördüğü anlamda izin sayılmamakta ve bu izinden zamanında dönmemek firar suçunu oluşturmaktadır. Bu nedenle sanıkların birliklerine dönmeleri gereken saate yakın bir zamanda gezip dolaşmak amacıyla araç kiralamaları onların birlikte kaçma kastlarını açıkça ortaya koyduğundan bu görüşlere iştirak edilmemiştir. Diğer taraftan, failleri, aralarında sözleşerek firar etmeye sevk eden hayat kadını bulmak ve gezip dolaşmak arzusunun yani suçun saikinin manevi unsurun değerlendirilmesinde önem ve değeri bulunmamaktadır. Kaldı ki ortada T.C.K.nun 49/3 ncü maddesinde yazılı bir zaruret hali bulunmadığı gibi sanıklar şikayet gibi meşru bir hakkı kullanmak için değil, fizyolojik ve sosyal ihtiyaçlarını gidermek amacıyla hareket etmişlerdir. Bu nedenle sanıklar yönünden sözleşerek firar suçu maddi ve manevi unsurları bakımından oluştuğu cihetle, Başsavcılığın itirazının kabulü ile, Askerî Yargıtay 5 nci Dairesinin 26.9.2000 gün ve 2000/523522 Esas ve Karar sayılı kararının kaldırılmasına, sanıklar hakkında mahkemece tesis edilen beraet hükümlerinin Askerî savcının temyizine atfen bozulmasına karar verilmiştir. 169 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 73 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/61 K. No. : 2001/62 T. : 14.6.2001 ÖZET Sanığın (6) haftalık süre içerisinde eylemini sona erdirme iradesi açıkça ortaya konulmadığı takdirde, As.C.K.nun 73 ncü maddesi uygulanamaz. Somut olayda; firar suçunun tüm unsurları itibariyle oluştuğu Dairece de kabul edilmektedir. Ancak; 4 ncü Dairece, 1.7.2000 günü yakalanan sanığın, 2.7.2000 tarihinde ait birliğine dönüş için BESTVAN firmasından dönüş için bilet aldığını, yakalandıktan sonra Jandarma tarafından biletinin iade ettirildiğini iddia etmesi karşısında, bu hususun araştırılarak, doğruluğunun saptanması halinde dehalet iradesinin varlığının kabul edilmesi ile hakkında As.C.K.nun 73 ncü maddesinin uygulanabilirliğinin söz konusu olacağı, bu bağlamda sanığın savunmaları dikkate alınarak dönüş iradesinin varlığı araştırılıp, elde edilecek sonuçlara göre uygulama yapılması zorunlu görülerek eksik soruşturma ile tesis olunan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. As.C.K.nun 73 ncü maddesi; “kaçak kaçtığından altı hafta, seferberlikte bir hafta içinde kendiliğinden geri gelirse...cezalar yarısına kadar indirilir...” hükmünü içermektedir. Bu maddenin uygulanabilmesi için sanığın firari durumuna serbest iradesi ile son vermesi, diğer bir anlatımla, kendiliğinden kıtasına dönmesi veya resmi bir kuruluşa müracaat etmesi gerekmektedir. Dava konusu olayda; firar temadisini sürdürmekte olan sanığın kendiliğinden katılma iradesini ortaya çıkaran bir davranışı söz konusu değildir. Yakalanarak ele geçmiş olup, yakalama tutanağından sanığın iddiası doğrulanmamaktadır. Köyünde yakalanan 170 sanığın, ertesi gün birliğine katılmak için yola çıkmayı planladığını, böyle bir düşünce içerisinde olmasının “katılmak” olarak kabul edilmesi gerektiğine dair Daire görüşünün As.C.K.nun 66 ncı ve 73 ncü maddelerinin vazedilmiş amacına ve ruhuna aykırı olacağı şüphesizdir. Kaldı ki sanığın bilet aldığına dair savunması doğru olsa bile gitmekten her an vazgeçmesi de mümkündür. Aksi düşüncenin kabulü halinde, firar eden ve altı haftalık bir süre içerisinde dönüş bileti olarak cebine koyan her askerî şahıs lehine, yakalansa da As.C.K.nun 73 ncü maddesinin uygulanması gerekecektir. As.C.K.nun 73 ncü maddesi bir anlamda ihtiyari ile vazgeçmenin özel bir düzenleme şeklidir. Sanığın kendi rızası ile 6 haftalık süre içinde eylemini sona erdirme iradesini ortaya çıkaran bir davranışı yoktur. Sanık otobüste yada birliğine gidiş güzergahındaki bir terminalde, veyahut birliğinin bulunduğu şehir terminalinde yakalanmış da değildir. Sanığın soyut bir beyanına itibar edip dönme iradesi vardır demek mümkün görülmediğinden, itirazın kabulü gerekmiştir. NOT : As.C.K. Md. 66 Bölümünde yer verilen As.Yrg.Daireler Kurulunun 8.11.2001 tarih ve 2001/95-97 sayılı kararına bakınız. 171 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 79 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/79 K. No. : 2001/76 T. : 27.9.2001 ÖZET Sanığın bacağına ateş etmesine karşın merminin bedenine isabet etmemesi şeklinde gerçekleşen olayda, “kendisini yaralama kastı” ile hareket ettiği kuşkulu kaldığından, eylemin As.C.K.nun 130 ncu maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken husus; sanığın işlemeyi kastettiği, kendini askerliği yaramayacak hale getirmek suçunda ortaya koyduğu neticeye elverişli icrai hareketlere göre, neticenin meydana gelmemiş olması nedeniyle “teşebbüs” ün hangi safhada kaldığına ilişkindir. As.Yrg.Başsavcılığı, sanığın bacağına ateş etmesine karşın, merminin bedenine deymemesi, bu nedenle, cürmün oluşmasına ilişkin bütün hareketleri tamamlayamamış olması karşısında eylemin, “Eksik teşebbüs”; Daire ise, sanığın bütün icrai hareketleri bitirmiş olması nedeniyle, elinde olmayan sebeplerle neticenin meydana gelmemiş olması karşısında, fiilin “tam teşebbüs” safhasında kaldığını düşünmekte ise de; itiraza atfen yapılan incelemede; Bilindiği gibi; As.C.K.nun 79 ncu maddesinde düzenlenen, “kendisini askerliğe yaramayacak hale getirmek” suçunun maddi unsuru, “asker kişinin kendisini kasten sakatlaması veya herhangi bir suretle kısmen veya tamamen askerliğe yaramayacak hale getirmesi veya getirtmesi” dir. 172 “Sakatlamak” eylemi, vücudun herhangi bir parçasını, bedenden ayırmak veya şeklini bozmak suretiyle işlev yapamaz hale getirme olarak tanımlanmakta, “Askerliğe yaramayacak hal” e gelmek ise, askerlikle ilgili görevleri yapmaya kısmen veya tamamen engel teşkil eden durumların ortaya çıkması olarak kabul edilmektedir. Suçun maddi unsuru yanında, “manevi unsuru” nu oluşturan “genel kast” yetmemekte, yerleşik Askerî Yargı kararlarında vurgulandığı gibi, sanıkların “kendilerini askerliğe yaramayacak hale getirme Özel Kastı” ile hareket ettiklerinin, hiç bir kuşkuya yer vermeyecek biçimde, anlaşılması gerekmektedir. Somut olayda; tanıkların oluşumu etkileyecek fazla bir bilgileri bulunmamakta, sanığın aşamalardaki ifadelerinin ise çelişkili olduğu, hatta kendisini “yaralamayı” düşünmediğini ifade ettiği görülmektedir. Sanığın tüfeğini kasten ateşlediği anlaşılmakla birlikte, bu davranışı Askerî eşyayı tahrip mi, hususi menfaatte kullanmak mı, yoksa kendisini yaralama amacıyla mı yaptığı anlaşılamamaktadır. G-3 Piyade tüfeği kullanılarak, yaralama istek ve iradesi ile ateş etme halinde, “isabet ettirememe” olasılığı da bulunduğundan, bu durum sanığın çelişkili ifadeleri ile birlikte değerlendirildiğinde “kendisini yaralama kasdı” ile hareket ettiğinin kuşkulu kaldığı görülmektedir. Bu itibarla; sanığın oluşan bu eyleminin As.C.K.nun 130 ncu maddesi içinde anlamını bulan, Askerî eşyayı kasden tahrip veya hususi menfaatinde kullanma suçlarından birini oluşturabileceği, bunun ise yerel mahkemece saptanması gerektiği sonucuna varılmış, As.Yargıtay Başsavcılığının itirazına atfen, itirazın kabulü ile Dairenin uygulamaya yönelik bozma kararının kaldırılmasına, hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 173 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 79 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/149 K. No. : 2000/149 T. : 12.10.2000 ÖZET Kendisini askerliğe elverişsiz hale getirmek özel kastı ortaya konulamayan sanığın, beraetine karar verilmesinde isabetsizlik yoktur. Dosya içeriğine göre; sanığın Sekilli J.Karakolunda telsiz sorumlusu olarak görev yaptığı, 29.3.1999 günü bulaşık yıkama görevini yerine getirdikten sonra koğuşta istirahat ettiği, saat 15.00 sıralarında, kendisine hizmet nedeniyle teslim edilen kaleşnikof piyade tüfeği ile sol omzuna bir el ateş ettiği, silahtan çıkan merminin sanığın, sol omuz ventral humerus başı ventralinden girdiği, skapula dorsal üst kısmından çıktığı, bu yaralanma sonucu 29.3.1999 tarihinde yatırıldığı GATA Sağlık Kurulunun 9.4.1999 gün ve 3554 sayılı raporu ile “Ateşli silah yaralanmasına bağlı sol omuz yumuşak doku yaralanması” teşhisi ile bir ay hava değişimi kararı verildiği, GATA Ortopedi ve Travmotoloji A.B.D. Başkanlığınca verilen kati rapora göre, “Ateşli Silah yaralanmasına bağlı sol omuz yumuşak doku yaralanması tanısı ile hastanın yedi gün iş ve gücünden kaldığı, uzuv zaafı ve kaybı olmadığı, hayati tehlike de geçirmediği, askerliğe elverişli olduğu” maddi vakıa olarak anlaşılmakta olup, esasen maddi vakıanın bu şekilde oluştuğunda bir şüphe bulunmamaktadır. Mahkemece, genel uygulamada ve bu suçun işlenmesi sırasında sanıkların kendilerini hayati tehlike doğurmayacak şekilde el, kol, bacak ve ayak kısımlarına ateş ettikleri bilinen bir gerçek olduğu, bir şahsın ölümüne sebebiyet verebilecek bir noktaya ateş etmesinin intihara 174 teşebbüs olarak nitelenmesi gerektiği, bilirkişi mütalaası da dikkate alındığında, kurşunun sekmesi veya namlusunun kayması sonucu sanığın hayati tehlike geçirmesi ve ölmesinin ihtimal dahilinde olduğu, sanığın kendini askerliğe elverişsiz hale getirmek amacıyla değil intihar etmek amacıyla ateş ettiği ve suçun gerçekleşmesi için aranan özel kastın oluşmadığı gerekçesiyle sanığın beraetine karar verilmiştir. Dairece de mahkemenin tesis ettiği beraet hükmünde usul ve kanuna aykırılık bulunmadığından hükmün onanması kararlaştırılmıştır. Dosya üzerinde yapılan incelemede; olayı gören şahit bulunmamaktadır. Sanık aşamalardaki ifadelerinde askerlikten kurtulmak için kendini yaralamadığını, kendine göre hayatın çekilmez olduğunu, intihar kastıyla kendine ateş ettiğini beyan etmiştir. Şahit beyanlarına göre sanığın “askerliğimiz bitmez”, “böyleyse askerliği bitirmem” şeklinde sözler söylediği bir vakıa ise de; bu sözlerin sanığın intihar kastıyla hareket ettiğini doğrular sözler olduğu da açıktır. Bilirkişi mütalaası ile; milimetrik olarak yumuşak dokuya nişan alıp ateş etmenin hesaplanamayacağı, atış anında silahın kayması halinde akciğerlerin parçalanabileceği, sanığın ateş ettiği yerin kritik bir nokta olduğu belirlendiğinden ve bu mütalaa varsayımlara dayalı olmayıp ilme ve fenne uygun olduğundan mütalaanın geçerli olamıyacağı söylenemez. Diğer taraftan olayı eylemin niteliğine göre değerlendirmek gerekir. Sanık kendisini yaralamak kastıyla hareket ederken, ölmeden nasıl kendimi yaralayabilirim şeklinde düşünür ona göre hareket eder. İnsan vücudunun batın, göğüs ve baş bölgeleri hayati bölgeler olup bu bölgelere yapılan atışın çoğu zaman hayati tehlike tevlit etmesi nedeniyle, yaralama kastı değil “intihar kastı” düşünülmelidir. Olayımızda sanık askere gelmeden evvel polis memuru olarak görev yapmıştır. Kinetik enerjisi yüksek silahla kendisini göğüs nahiyesinden yaralaması halinde öleceğini bilmesi gerekir. Bu nedenle, sanık ile şahitlerin beyanları ve bilirkişi mütalaası birlikte değerlendirildiğinde, sanığın “intihar kastı” ile hareket ettiği, en azından kendini askerliğe elverişsiz hale getirmek kastıyla hareket ettiğine dair bir şüphenin bulunduğu “şüpheden sanık faydalanır” ceza umumi prensibi gereğince, sonuç olarak sanığın beraetine hükmedilmesinde ve Dairece hükmün onanmasında bir isabetsizlik bulunmamakla ve kabule göre noksan soruşturma gerekleri yerine getirilse dahi netice değişmeyeceğinden, Başsavcılığın tüm itiraz nedenlerinin reddi cihetine gidilmiştir. 175 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 81 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/71 K. No. : 2000/68 T. : 23.3.2000 ÖZET Sanığın kişilik yapısı gözetilerek eylemin, “az vahim hal” kapsamında kabul edilmemesinde isabetsizlik yoktur. Lise mezunu olan ve Anadolu Üniversitesi mezunu bir başka kişinin diplomasını ele geçirip kimlik bilgilerini kapatıp fotokopisini çektiren, daha sonra diplomanın boş kalmış olan kimlik bilgileri kısmına kendi ismini yazıp bununda fotokopisini çektikten sonra elde ettiği sahte diploma fotokopisini 19.2.1998 tarihinde Ankara’da 48 nci Noter’e “Aslı Gibidir” kaydı ile onaylatan sanığın Noter onaylı ancak sahte fotokopi diploma ile yükümlüsü olduğu Bala/ANKARA Askerlik Şubesine müracaat ettiği, aynı tarihte Yedeksubay Aday Adayı olarak askerliğine karar aldırdığı, erken sevk talebinde bulunduğu, talebinin kabul edildiği, MART 1998 celbinde sevk edildiği Test ve Mülakat Merkezinde “8 aylık kısa dönem er” statüsüne ayrıldığı, gördüğü temel askerlik eğitiminden sonra, 8 aylık kısa dönem çavuş olarak, İpsala 12 nci Hudut Tabur K.lığına tertip edildiği ve kısa dönem er (çavuş) statüsünde askerliğini yapmaya başladığı, Askerlik Şubesinde yükümlülerin dosyası incelemeye alındığında daha önce herhangi bir Yüksek Okul veya Üniversiteden sanığın öğrenci olduğuna dair Şubelerine yazı gelmediği gibi, Yüksekokul veya Üniversiteyi bitirdiğinin de, bu eğitim kurumlarının yönetimleri tarafından Askerlik Şubesine bildirilmesi gerekirken, bildirilmemesi nedeni ile sanığın durumundan şüphelenildiği, Askerlik Şubesince durumun sanık tarafından Şubeye ibraz edilen diplomanın verildiği Üniversiteden soruşturulduğu ve sanığın üniversitelerini 176 bitirmediği (mezun olmadığı) ve tasdikli fotokopisi ibraz edilen diplomanın, mezun başka bir kişiye ait olduğunun bildirildiği, sanığın ibraz ettiği diplomanın sahte olduğunun anlaşılması üzerine M.S.B.nın 30.9.1998 tarihinde sanığın kısa dönem er olarak sevki ile ilgili işlemin iptal edilip 18 aylık er statüsüne geçirildiği, Birliğinin değiştirildiği, dosyadaki delil ve belgelerden, sanığın aşamalardaki açık ve samimi ikrarından anlaşılmakta ve eylemin sübutu ile suçun niteliği hususunda da herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Müsnet suçtan sanık hakkında yargılama yapan Yerel Mahkeme “sanığın olayın ortaya çıkmasında hiçbir iradesinin olmaması, arzuladığı neticenin büyük kısmına ulaşması, olayın işleniş tarzına göre sanığın neticeye ulaşmak için her yolu mübah gören kişilik yapısı karşısında müsnet suçun “Az Vahim Hal” olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı kanaatine varılmıştır” şeklinde gerekçeler göstererek olayı neden ”Az Vahim Hal” olarak değerlendirmediğini açıklamıştır. As.C.K.da bazı Maddelerde “Az Vahim Hal” uygulanmasına yer verilmiş, mahkemece az vahim hal’in kabulü halinde tayin edilecek cezanın süresi (ceza alt ve üst sınırı itibarı ile ) ve cezanın niteliği (Ağır Hapis cezası hapis cezasına dönüştürülerek) sanık lehine sonuç doğuracak hale getirilmiştir. Ancak; As.C.K.da “Az Vahim Hal” in ne olduğu, hangi suçlarda, hangi hal ve durumların “Az Vahim Hal”in kabulünü gerektirdiği düzenlenmemiş, bu husus uygulamaya ve uygulamacıya bırakılmıştır. Kanunun “Az Vahim Hal” uygulanmasına imkan verdiği hallerde de suçun unsurları aynı olduğuna göre bu halin, tamamen kişiye bağlı olan “Takdiri Hafifletici Sebep” olmadığı açıktır. Şu halde: 1) Zaman ve Mekana, 2) Eylemin işleniş tarzına ve gayesine, 3) Suçtan doğan neticenin ağırlığına veya hafifliğine, göre “Az Vahim Hal” in uygulanıp uygulanmayacağını, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun konu ile ilgili 29.4.1977 gün ve 1977/44-37 sayılı kararında da açıklandığı üzere, hükmü veren hâkim takdir edecek ve bu hususta temyiz incelemesi sırasında hükümde Az Vahim Hal uygulanması/ uygulanmaması yönünden takdir hatası ve zaafı olup olmadığı incelenecektir. 177 İtiraza konu olan olaya bu açıdan bakıldığında; Sanık hakkında As.C.K.nun 81 nci maddesinin “Az Vahim Hal” hükmünün uygulanmaması yönünden Yerel Mahkemece gösterilen ve mahiyeti yukarıda açıklanan gerekçenin yeterli ve isabetli ve dosya içeriğine uygun olduğu sonuç ve kanaatine varıldığından Başsavcılığın yerinde görülen itirazının kabulü ile bu sebebe dayanan Daire bozma kararının kaldırılmasına, temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir. 178 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 81 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/89 K. No. : 2000/92 T. : 4.5.2000 ÖZET Evrakın inandırıcılığının olmaması nedeniyle “askerlikten kurtulmak için hile yapmak” suçu oluşmadığı takdirde sabit olan eylemlerin genel hükümler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir. Dosyada mevcut delil durumuna göre; Askerlikten Kısmen kurtulmak için hile yapmaya eksik teşebbüs suçundan dolayı hakkında verilen Beraet hükmü kesinleşmiş bulunan P.Er K.A.’nın askerlik hizmetini yaparken, hafta sonu izinlerine çıktığında tanıştığı Kazasker’deki Mona Liza Bilardo Salonu işleticisi olan Svl.sanık O.D.O. ile 24.7.1993 tarihinde, Yüzon Milyon TL.karşılığında kendisine üç ay hava değışimi raporu alınması konusunda anlaştıkları, bunun üzerine Er K.A.’nın aynı gün sanığın işyerindeki telefonla İzmir/Bornova’daki annesini arayarak Yüzon Milyon Lirayı İş Bankası Şenesenevler Şubesine havale etmesini istediği, 28.7.1993 tarihinde tekrar buluşup birlikte bankaya gittiklerinde, istenen paranın banka havalesi ile gönderildiği, ancak o anda bankada o miktarda para bulunmadığı ve Er K.A.’nın da beklemeye vakti olmadığı için On Milyon Lirasının o gün ödendiği, kalan Yüzmilyon Liranın Er K.A.’nın hesabına geçirildiği ve ertesi gün paranın çekilebileceği söylendiği için, 22.7.1993 tarihinde Haydarpaşa GATA Hastanesi Üroloji Servisine sevk belgesi olan Er K.A.’nın 29.7.1993 tarihinde Hastane aracı ile Haydarpaşa GATA Hastanesine geldiği ancak hastaneden önce sanık O.D.O’nun yanına gittiği ve birlikte gittikleri bankadan çekilen Yüzmilyon’un da sanık 179 O.D.O.’ya teslim edilmesinden sonra birlikte geldikleri Haydarpaşa GATA Hastanesinde kendilerini bekleyen diğer sanıklar Astsb.M.S. ve Astsb.O.A. ile görüştükleri, sanık O’nun, Er K.A.’yı bu sanıklara teslim edip hastaneden ayrıldığı, daha sonra Mahkeme hükmünde ve Daire ilâmında da kabul edildiği şekilde, Astsubay olan sanıkların Er K.A.’nın Üroloji Servisinden Psikiyatri Kliniğine sevkini sağladıktan sonra Er K.A. ve diğer iki Astsubay sanığın birlikte Haydarpaşa GATA Hastanesi Psikiyatri Kliniğinin bulunduğu Çamlıca Göğüs Hastalıkları Hastanesine gittikleri, oradan tekrar H.Paşa GATA Hastanesine geldikleri ve sanıkların Er K.A.’ya, arkasında; “..Çamlıca Asker Hastanesi Baştabipliğine” yazılı kaşe, Prof.Dz.Tbp. Kd.Alb. T.İ.’nin kaşesi ve imzası, okunamayan mühür altında “PSK 29.7.1993/5412 BaştabipliğeHastanın ayaktan sağlık kuruluna çıkması uygundur” el yazılı kayıt, yine altında Haydarpaşa Psikiyatri Klinik Şefi Doç.Tbp.Yb. N.T. ve Prof.Dz.Tbp.Kd.Alb. T.İ.’nin kaşe ve imzaları bulunan Hasta Kabul Belgesini vererek ertesi günü saat 14.00’de geldiğinde rapor işinin tamamlanmış olacağını söyledikleri, ancak Er K.A.’nın ertesi günü Hastane aracına binmeden önce P.Okul K.lığı Revir Tabibi olan tanık Tbp.Kd.Ütğm. K.Ö.’nün; Er K.A.’nın, Kıta Anket Formu olmadan psikiyatrik yönden sağlık kuruluna sevk edilmiş olmasından, kayıt numarasının yüksekliğinden ve Doç. Tbp.Yb.N.T.’nin imzasını tanıdığı için belgedeki imzanın gerçek olmadığından şüphelenip yaptığı araştırma üzerine olayın ortaya çıktığı, hiç bir şüphe ve tereddüte yer vermeyecek şekilde sabit olup, olayın bu şekilde sübut bulduğu konusunda Askerî Mahkeme ve Daire arasında da bir ihtilâf bulunmamaktadır. Ancak, Askerî Mahkeme; sanıkların sübuta eren bu eylemlerinin hiç bir suça vücut vermediğini kabul ederken, Daire; sanıkların sübut bulan eylemlerinin; evrakın inandırıcılığının olmaması ve netice istihsaline elverişli bulunmaması nedeniyle Askerlikten Kurtulmak için Hile Yapmak suçuna nakıs teşebbüs suçu ile Er K.A.’nın bu suçuna iştirak etmek suçlarının oluşmadığını kabul etmekle birlikte, sanıklar O.D.O., Astsb. M.S. ve Astsb. O.A.’nın olayın ortaya çıkması anına kadar gerçekleştirmiş oldukları eylemlerinin suç teşkil ettiğini ve bu suçun T.C.K.nun 278 nci maddesinde düzenlenen “Devlet Memuruna İntisap İddiasıyla Menfaat Temin Etmek” suçunu oluşturabileceğini kabul etmiştir. Kurulda yapılan müzakere sırasında Üyelerden bir kısmı, sübut bulduğu kabul edilen maddi vakıa da Askerlikten Kurtulmak İçin Hile 180 Yapmaya Nakıs Teşebbüs suçundan dolayı hakkında verilen beraet hükmü Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş bulunan Er K.A.’ya yüklenen askerlikten kurtulmak için hile yapmaya nakıs teşebbüs suçunun ve keza işbu davada sanıklara isnad edilen Askerlikten Kurtulmak İçin Hile Yapmaya Nakıs Teşebbüs suçuna iştirak etmek suçunun tüm unsurları itibariyle oluştuğunu, ancak asli fail hakkındaki beraet hükmünün kesin hüküm niteliğini kazanmış olması nedeniyle, asli faili beraet eden suçun (As.C.K.81/1) şeriklerinin As.C.K.nun 81/2 nci maddesi uyarınca cezalandırılması hukuken mümkün olmadığı için (As.Yrg.Drl.Krl.nun 30.4.1998/60-63 ve 20.4.1989/99-105 tarih/sayılı kararları) sanıkların, olayın, ellerinde olmayan sebeplerle ortaya çıkarıldığı safhaya kadar devam eden ve konusu suç teşkil eden eylemlerinin zorunlu olarak genel hükümler çerçevesinde değerlendirilmesi ve nitelendirilmesi gerektiği görüşünü ileri sürerek; bir kısım Üyeler ise, Dairenin bozma ilâmında kabul edildiği gibi, olayda hile unsurunun (düzenlenen belgenin inandırıcılığının olmaması ve netice istihsaline elverişli bulunmaması nedeniyle) gerçekleşmemiş olması nedeniyle Askerlikten kurtulmak için hile yapmaya nakıs teşebbüs suçunun gerçekten oluşmadığı görüşünde olduklarını belirterek, sonuçta her üç sanığın olayın ortaya çıkarıldığı aşamaya kadar gerçekleştirdikleri sabit görülen eylemlerinin “Devlet Memuruna İntisap İddiasıyla Menfaat Temin Etmek” suçunu oluşturabileceği yönünde kanaat bildirmişlerdir. Sürdürülen inceleme ve müzakere sonunda, dosyada mevcut delil durumu ve özellikle Er K.A.’nın Disiplin Subaylığınca saptanan 2.8.1993 tarihli ifadesi ile 14.9.1993 tarihinde Askerî Savcılıkça saptanan hazırlık soruşturması sırasındaki açık ve samimi ikrarları, sanıkların kaçamaklı anlatımları, Banka kayıtları ve diğer deliller karşısında, sanıklar Svl. O.D.O., Astsb.Üçvş. M.S. ve Astsb.Bçvş. O.A.’nın, psikiyatrik yönden tedavi gördüğü anlaşılan (ancak bu rahatsızlığının askerliğe elverişlilik halini ve cezai ehliyet durumunu etkilemediği konusu GATA Profesörler Kurulu Sağlık Raporu ile saptanan) Er K.A.’yı, Yüzon Milyon TL. karşılığında istediği üç ay süreli hava değişimi raporu verilmesini sağlayacakları konusunda inandırdıkları sonuç ve kabulüne varılmıştır. Bilindiği gibi, “Devlet memurlarından biri yanında hatırı sayıldığını veya onlardan biriyle münasebeti bulunduğunu iddia ederek, yapacağı aracılığın karşılığı veya himayesinden dolayı memura verilmek bahanesiyle kendisi veya başkası hesabına para, menfaat veya vaad 181 sağlaması ve fiilin bu kasıt altında işlenmesi” şeklinde tarif edilen, T.C.K.nun 278 nci maddesindeki “Memura İntisap İddiasıyla Menfaat Temin Etmek” suçunun oluşması için, failin hangi memur nezdinde hatırı sayıldığını, talep ettiği veya aldığı para ve sair menfaati kime vereceğini belirtmesine gerek olmadığı gibi, bunun üstü kapalı bir şekilde yapılması da mümkün olup, failin işi yapmaya yetkili memura etkili olabilecek bir başka memur nezdinde hatırının sayıldığını iddia etmesi halinde de bu suçun olacağı kabul edilmektedir (GÖZÜBÜYÜK-T.C.K.Cilt 3, Sh.399). Dava konusu somut olayda da; Er K.A. üç ay hava değişimi raporu karşılığında kendisinden istenen Yüzmilyon Liranın bir kısmının, sanıklar arasında paylaşılacağını bildiği, bir kısmının ise, raporu verecek olan doktorlara sanıklar aracılığı ile verilmek suretiyle onlara intisap edileceğine inandığı ve güvendiği için sattıkları evin bankada duran parasının kendisine havale edilmesini annesinden isteyerek getirtip sanıklara peşin olarak vermiştir. Er K.A.’nın sanıkların raporu düzenleyecek olan görevlilere (doktorlara) intisap edeceklerine ikna olmadan, suç tarihinde Onbin Amerikan Doları karşılığı olan (suç tarihinde 1 USD = 11.300 TL dır.) ve bu günkü değeriyle Altı Milyar Lira olan parayı sanıklara vermeyeceği pek tabiidir. Bu itibarla sanıkların sübut bulan eylemlerinin T.C.K.nun 278 nci maddesinde düzenlenen “Devlet Memuruna İntisap İddiasıyla Menfaat Temin Etmek” suçunu oluşturabileceği kabul edildiğinden, Askerî Mahkemenin sanıkların eylemlerinin hiçbir suçu oluşturmadığına ilişkin kararı isabetli bulunmamıştır. Dosyada mevcut belgelere göre, dava görülürken sanıklardan Üçvş.M.S. emekli ve Bçvş. O.A.’da TSK den ilişiği re’sen kesilmiş olduğundan, her iki sanığın sivil kişi konumuna geçtikleri görülmektedir. Diğer sanık O.D.O. ise zaten sivil kişidir. Her üç sanığın sübut bulan eylemlerinin oluşturabileceği kabul edilen Devlet memuruna intisap iddiasıyla menfaat temin etmek suçu ise, askerî suç olmadığı gibi, askerî suça bağlı bir suç da değildir. Bu bakımdan Anayasa Mahkemesinin 11.3.2000 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren, 353 Sayılı Yasanın “Askerî Mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi” başlıklı 17 nci maddesinde 13.10.1996 tarih ve 4191 sayılı Yasa ile yapılan değişikliğin iptal edilmesine ilişkin olan 1.7.1998 tarih ve 1996/74 Esas, 1998/45 Karar sayılı iptal kararı da dikkate alınarak, sanıklar hakkındaki beraet hükümlerinin görev yönünden bozulması cihetine gidilmiştir. 182 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 81 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/118 K. No. : 2000/116 T. : 8.6.2000 ÖZET İzinden birliğine dönmemek için yasal ve kabul edilebilir bir özür uydurmak ve bunun delil ve belgelerini temin etmek amacıyla sahte doktor raporu temin eden sanığın ve bunu gerçekleştiren doktorun eylemleri As.C.K.nun 81 nci maddesindeki suçu oluşturur. As.C.K.nun 81 nci maddesindeki “... Kıt’aya veya bir müesseseye intisap ettikten sonra kendisinin yapmaya mecbur olduğu hizmetten büsbütün veya kısmen kurtulmak maksadı ile hile yapanlar... cezalandırılır” ifadesinden de anlaşıldığı gibi askerlikten kısmen veya tamamen kurtulmak için her ne suretle olursa olsun hileli hareketlerin yapılması ile “Askerlikten kısmen veya tamamen kurtulmak için hile yapmak” suçu (As.C.K.nun Md.81) oluşur. İnceleme konusu olayda da silâh altında olup Ankara’ya gitmek üzere izinle Birliğinden ayrılan sanık Onbaşının izin hakkını kullandıktan sonra uzatılacak izin hakkı olmamasına rağmen izninin uzatılması talebinde bulunması, bu hususta çektiği/çektirdiği faksa Birliği Komutanlığınca cevap verilmeyince birliğine dönüp katılması gerekir iken birliğine dönmemek için yasal ve kabul edilebilir bir özür (mazaret) uydurmak ve bunun yasal ve resmi delil ve belgelerini temin etmek gayreti içine girdiği, diğer sanık Dr.H.N.K.’nin hazırlayıp imzaladığı içeriği de sahte olan istirahat raporunu temin ettiği, böylece hastanede yatmadığı halde yattı gösterilen süre kadar (18-25 Eylül 1997 tarihleri arasında) ve sonunda düzenlenen raporda belirtilen (20) günlük istirahat 183 süresi kadar, toplam (27) gün yasaya aykırı şekilde askerlik hizmetinden uzak kaldığı, sanığın askerlik hizmetinden uzak kaldığı bu süreyi tabip raporu nedeni ile yapması gereken “Askerlik Hizmetinden” saydırmak düşüncesinde olduğu, sanık Doktorun da diğer sanığın bu düşüncesini gerçekleştirmesine verdiği sahte teşhisli raporla iştirak ettiği, sanıklarda sahte evrak tanzim etmek kasdı değil askerlikten kısmen olsun kurtulmak kasdı ve buna iştirak iradesi olduğu, As.C.K.nundaki bu özel hüküm ve düzenleme karşısında sanıkların sübuta eren eylemlerinin As.C.K.nun 81 nci maddesinde düzenlenmiş olan suçu oluşturduğu sonuç ve kanaatine varıldığından, Yerel Mahkemenin suç niteliğinin tayininde ve bu görüşe katılan Daire kararında isabet görülmüştür. Askerî Yargıtay Başsavcılığının İtiraz Tebliğnamesinde sahte raporun izin tecavüzü durumunda olan sanık Onbaşının izin tecavüzü suçu ile ilgili süresini kapsayacak şekilde düzenlendiği, dolayısı ile sübuta eren eylemin Askerlikten Kısmen veya Tamamen Kurtulmak İçin Hile Yapmak suçunu (As.C.K.Md.81) değil, düzenlenen belgeler nazara alınarak “Evrakta Sahtekarlık” suçunu oluşturduğu ileri sürülerek Dairenin bu görüşe aykırı olan onama kararının kaldırılması ve Yerel Mahkemece sanıklar hakkında tesis edilen mahkûmiyet hükmünün suç vasfından ve buna bağlı olarak “Görev” noktasından bozulması gerektiği ileri sürülmüş ise de; As.C.K.nun 81 nci maddesinde “Askerlik Çağına Girenlerin” “Kıt’aya veya bir müesseseye intisap ettikten sonra” Maddede (As.C.K. 81 Md.) yazılı eylemleri işleyenlerin suçunun Tipiklik yönünden bu Maddeye uyan suçu oluşturduğu açık olarak düzenlendiğine, dava konusu olayın cereyan tarzı ve As.C.K.nun 81 nci maddesindeki düzenlemenin “Evrakta Sahtekarlık” suçuna göre daha özel bir düzenleme olduğuna, Genel-Özel Kanun hükümlerinin uygulama önceliğinde özel kanun hükümlerinin öncelikle uygulanması gerektiğine göre isabetli görülmeyen Başsavcılık itirazının bu gerekçelerle reddine karar verilmiştir. 184 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 81 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/142 K. No. : 2000/151 T. : 19.10.2000 ÖZET Yapılan muayenesinde reçetesi verilerek kıtasına gönderilen sanığın, sevk belgesine 10 gün istirahat verildiğine ve Ankara GATA’ya sevk edildiğine dair ibareler yazarak Birlik Komutanlığını iğfal etmesi ve 9 gün süreyle sıhhi izne gönderilmesini sağlaması “Askerlikten Kurtulmak İçin Hile Yapmak” suçunu oluşturur. Birliği Komutanlığınca Çorlu Askerî Hastanesine sevk edilen sanığın burada İntaniye Polikliniğinde yapılan muayenesince reçetesi verilerek kıt’asına gönderilmesine karşılık, sevk belgesine 10 gün istirahat verildiğine ve Ankara GATA’ya sevk edildiğine dair ibareler yazmak, bu şekilde tanzim ettiği sahte belgelerle Birlik Komutanlığını ikna ve iğfal ederek 9 gün süreyle sıhhi izne gönderilmesini sağlamak, yine temin ettiği sahte belgelerle gerek Ankara GATA’ya gerekse İstanbul GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinde muhtelif polikliniklerde muayene olmak, muayene tarihlerini değiştirmek suretiyle sıhhi izne gönderildiği 31.7.1998 tarihinden, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinde bayılarak ele geçirildiği 21.8.1998 tarihine kadar askerlik hizmetinden kısmen kurtulduğu maddi olgu olarak kesinlik kazanmaktadır. Dosyada suça konu belgelerin asılları bulunmayıp, fotokopilerinin mevcut olduğu görülmekte ise de, başlangıçta Birlik Komutanlığına sunulan belgeler belge asıllarıdır. Bu fotokopi belgelerinde bilahare tahrifat yapıldığı konusunda bir iddia yoktur. sanık da tüm aşamalarda 185 suçunu kabul etmektedir. Bu belgelerle sanık Birlik Komutanlığını ve Askerî Hastaneleri kandırmış ve amacını da gerçekleştirmiştir. Drl.Krl. nun 29.11.1990 gün ve 1990/159-148; 4 ncü Dairenin 26.9.1995 gün ve 1995/629-627 sayılı kararlarında da kabul gördüğü gibi, sahte belge kullanılarak ilgili makam ve merciler aldatılmış, arzu edilen netice gerçekleştirilmiş ise, artık bu belgenin ikna ve iğfal kabiliyetini taşıyıp taşımadığının araştırılmasına gerek bulunmamaktadır. Öte yandan sanığın Askerlikten Kurtulmak İçin Hile Yapmak suçundaki eylemi tek değildir. Hasta Kabul ve Taburcu tezkeresinde yaptığı tahrifat dışında temin ettiği sahte belgelerle gerek Ankara GATA’ya gerekse İstanbul Haydarpaşa Eğitim Hastanesinde muhtelif polikliniklerde muayene olmak, muayene olduğu tarihleri değiştirmek, sahte süresiz spor faaliyetlerini yapamayacağına ilişkin rapor yazmak gibi eylemleri de bulunmaktadır. Keza, sanık Tebliğnamede belirtilen görüşün aksine, önce sahte rapor temin etmiş bilahare izne gönderilmiştir. Firarını gizlemek için sahte rapor temin etmesi söz konusu değildir. Bu tespitler ve irdelemelere nazaran; sanığın askerlikten kısmen de olsa kurtulmak kastı ile, konusu hile ve desise teşkil eden bir takım fiil ve hareketlerde bulunduğu, suça konu belgelerin sonuç doğurmaya elverişli olduğu ve sanığın bu belgelerle, ilgili makam ve merciileri aldatıp arzu edilen neticeyi gerçekleştirdiğine göre, sanığın oluşan tüm fiilleri ile askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu işlediği kesinlik kazandığından, Başsavcılığın itiraz nedenleri kabule değer görülmeyerek reddine karar verilmiştir. 186 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 81 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/153 K. No. : 2000/166 T. : 16.11.2000 ÖZET 9 Kasım 1993-20 Haziran 1994 tarihleri arasında 35 ayrı kişiye “askerliğe elverişli değildir” şeklinde, 2 kişiye de “ertesi yıla terk” olacak şekilde hileli raporlar tanzim eden sanığın, her fiilde suç işleme kararı yenilendiği gibi, asli failler de ayrı kişiler olduğundan müteselsil suçtan bahsedilemez. Sanığın, her eylem nedeniyle ayrı ayrı cezalandırılması gerekir. Mahkemece sanığın 37 eylemi “müteselsil suç” olarak kabul edilmiş ve T.C.K.nun 80 nci maddesi gereğince ceza arttırılmıştır. Askerî Savcı, temyizinde sanığın 37 kez askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuna iştirakten ayrı ayrı cezalandırılması gerektiğini, olayda “müteselsil suçun” uygulama yeri bulunmadığını vurgulayarak sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün bozulmasını istemiştir. Bu nedenle “müteselsil suç” kavramı ve T.C.K.nun 80 nci maddesinin incelenmesi gerekmektedir. T.C.K.nun 80 nci maddesinde "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır"hükmü yer almakta olup, buna göre müteselsil suçun şartları genel olarak; 1) Objektif şartları: a) Birden çok fiilin bulunması, b) Fiillerin farklı zamanlarda olsa dahi aynı Kanun hükümlerini ihlal etmesi, 2) Subjektif Şart (Bir suç işleme kararı), Olmak üzere ikili bir ayırıma tabi tutulmaktadır. Dava konusu olayda, bu şartlardan objektif şartların gerçekleştiği hususunda 187 kuşku olmayıp, anlaşmazlık subjektif şartın gerçekleşip gerçekleşmediğine yönelik olduğundan bu hususun irdelenmesi gerekmektedir. T.C.K.nun 80 nci maddesinin önceki metninde yer alan "kastı cürmi" ibaresi, 1941 tarihli ve 4055 Sayılı Kanunla bir suç işleme kararı olarak değiştirilmiştir. Anılan Kanun tasarısında yer almayan 80 nci madde değişikliği, tasarıya Adliye Encümeni tarafından eklenmiştir. Bu eklemenin gerekçesi "...80 nci maddenin tadili; müteselsil suçlara ait umumi hükümde mevcut bir esasın meri kanunun yazılış tarzına göre yalnız cürümlere inhisar etmiş olmasından kabahat suçlarının da aynı hükme tabi olması maksadı ile yapılmıştır. Maddenin bugünkü şekilde kalması cürüm işleyen failler lehindeki hükmün kabahat suçu işleyenlere şümulu olmamak gibi daha hafif olan kabahat failleri aleyhine muamele icrasını, yani birkaç defa kabahat sayılan bir kanun hükmünün ihlali halinde ayrı ayrı her biri hakkında da ceza tertip etmek zaruretini bertaraf etmek üzere encümen bu maddenin tashih suretiyle değiştirilmesine lüzum görmüştür..." şeklinde olup, tasarının TBMM'de görüşülmesi sırasında da Adliye Encümeni N.S.Y. tarafından, Eski Ceza Kanununda "cürüm" sözcüğünün genel bir anlam ifade ettiği ve "kabahat, cünha ve cinayet" olarak üçe ayrıldığı, ancak mer'i kanunda tasnifin "cürüm ve kabahat" şeklinde olduğu, bu nedenle 80 nci maddenin tashihine gerek görüldüğü belirtilerek aynı gerekçe tekrarlanmıştır. (TBMM. tutanak Dergisi S.Sayısı:186). Bu konudaki bilimsel görüşler; "a) Suç işleme kararından, Kanunun aynı hükmünü müteaddit defalar ihlal etmek hususunda önceden kurulan bir plan,genel bir niyet anlaşılır. Fail önceden böyle bir plan veya niyeti tespit etmiş, bunu bir defada gerçekleştirecek yerde, kısımlara bölmeyi ve o suretle gerçekleştirmeyi daha uygun görmüş ve bu plana göre hareket ettiği içindir ki, müteaddit kısımlar, tek bir müteselsil suç meydana getirmiştir. Çeşitli suçlar arasında az veya çok bir zaman aralığının var olması, bu suçların aynı suç işleme kararının etkisi altında işlenmediğini, her zaman belirtmez. Gerçekten 80.maddede, muhtelif ihlallerin, "muhtelif zamanlarda" meydana gelse de, bir suç sayılacağı belirtilmiştir. Ancak, aynı suç işleme kararının var olup olmadığını takdir etmek durumunda bulunan hakim, aradan uzun bir süre geçmesini, yeni bir suç işleme kararının bulunduğuna ilişkin bir karine sayabilir. (ANTOLİSEİ, MAGGİOREMANZİNİRANİERİPANMAİN ve TOSUN'a atfen DÖNMEZER/ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt, 1, 8 Bası, S.459) b) Suç 188 kararında birlik, teselsülü meydana getiren eylemlerin aynı kastın ürünü olmaları demek değildir. Her biri bağımsız olan bu eylemler,ayrı ayrı kasıtla işlenmişlerdir. Esasen böyle bir anlayışa 80. maddenin yürürlükteki biçimi engeldir. Madde, 4055 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önce"bir kastı cürmünün efali icraiyesinden söz açıyordu. Maddede bugün yer alan "suç kararında birlik" olup, bu eylemler işleme tasarımı, planı olarak tanımlanabilir (UĞUR ALACAKAPTAN, Suçun Unsurları, s.57) c) Müteselsil suçları, subjektif unsur yönünden başlangıçtan itibaren tüm neticeye yönelmiş irade şartı ile sınırlandırmamak ve bazı hallerde hareketler arasındaki subjektif bağlantının aranması ile yetinmek adalet ilkelerine de uygundur. Gerçekten "aynı suç işleme kararının" dar anlamda kabul edilmesi halinde önceden plan kurmuş faile haksız bir ayrıcalık tanınmış olacaktır. (KAYIHAN İÇEL, adı geçen eser, s.136) d) Umumi bir "saik" birliğine kadar gitmemek şartıyla müteselsil suç teşkil eden hareketlerin aynı gayeye tevcih edilmeleri "suç işleme kararında birlik"in kıstası olarak kabul edilebilir. FARUK EREM, Türk Ceza Hukuku, Cilt I, 12. Bası, s.375" (T.C.K.nun Yorumu SAVAŞ S. MOLLAMAHMUTOĞLU s. 1456) şeklinde özetlenebilir. Bu konudaki önemli bir sorunda farklı hak sahiplerine karşı işlenen suçlardır. Bu hususta, öğretide değişik düşüncelere rastlanmaktadır. Bununla beraber, mağdurların farklı kişiler olmasına, suç işleme kararının değiştiğini gösteren kesin bir kriter niteliği tanımamak gerektiği yönündeki düşüncelerin önemli bir yer tuttuğu söylenebilir. (A.g.e.s.14291435) Yargıtay kararları incelendiğinde; aynı suç işleme kararının varlığı veya yokluğunun "...Suçun işleniş biçimi, fiillerin işlendikleri yerler, işlenme zamanı, fiiller arasında geçen zaman süresi, suçun mağdurları, ihlal edilen değer ve yarar ve korunan değer ve hak, olayın işleniş biçimi, gelişim ve oluşumu ile tüm özellikleri değerlendirilerek OLAYSAL olarak saptanması gerektiği" vurgulanmakla beraber (Yarg.C.G.K.nun 12.10.1992 244/268, 20.3.1995 648/68 ve 27.3.1995 858/86 tarih ve sayılı kararları), bu konudaki temel gerekçenin "...Aynı suç işleme kararından Yasanın aynı hükmünü birçok kez ihlal etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyet anlaşılmalıdır. Fail suçu işlemeden önce bir plan yapmalı veya suça niyet etmeli fakat fiili bir defada yapmak yerine kısımlara bölmeyi ve o suretle gerçekleştirmeyi daha uygun görmelidir. Öngörülen ve gerçekleştirmeye yönelik olan suç planı çerçevesinde hareket etmelidir. Failin hareketi önceki hareketinin 189 devamı olmalı ve tüm hareketleri arasında subjektif bir bağlantı bulunmalıdır." şeklinde olduğu görülmektedir. Müteadit şahıslara karşı işlenen suçlarda, Yargıtay'ın Haziran 1929 tarih ve 26/20 sayılı İçtihatları Birleştirme kararında "...Eşhas aleyhine işlenen suçlar ile mülkiyet aleyhine işlenen suçları bu hadisede birbirinden ayırarak mütalaa etmek lazım geldiğinde ve eşhas aleyhindeki suçlarda yani eşhasın hayatına, namusuna karşı ika olunan suçlarda duçarı tecavüz olanların taaddüdü müteselsil suç teşkil edemeyeceğinde müttefik kalınmıştır. Çünkü müteaddit eşhas aleyhinde cürüm işleyen bir kimsenin hareketinde bir kastı cürminin varlığı iddia edilemez...Mülkiyet aleyhine işlenen suçlara gelince, duçarı taarruz ve tecavüz olunan şahsın aynı veya müteaddit olması, müteselsil suçu tayinde mikyas olamayacağında da ittifak edilmiştir..." denilmekte ve uygulamanın da bu doğrultuda olduğu ve anılan İçtihadı Birleştirme Kararının bugün de geçerliliğini koruduğunun kabul edildiği görülmektedir. (C.G.K.27.3.1995, 858/86). Konu ile ilgili Askerî Yargıtay İçtihatları da benzer doğrultudadır. (Örneğin, Drl.Krl. 31.3.1988/58-36, 16.2.1989/6-50, 15.3.1990/49-42 tarih ve sayılı kararları). Öğreti ve uygulamaların incelenmesinden anlaşılacağı gibi, gerçekten failin iç alemi ile ilgili bu kararın saptanmasında önceden kesin ölçütler koymak olanağı bulunmamakta ve "bir suç işleme kararının" OLAYSAL olarak saptanmasında zorunluluk bulunmaktadır. Bu açıklamalar ışığında dava konusu olaylar incelendiğinde; sanığın 9 Kasım 1993 tarihinde başlayıp 20 Haziran 1994 tarihinde olaylara el konulması ile sona eren zaman dilimi içinde, 35 ayrı kişiye ayrı zamanlarda hileli davranışlarla askerliğe elverişli oldukları halde tamamen askerliğe elverişli değildir şeklinde, 2 kişiye de sağlam oldukları halde ertesi yıla terk (sevk tehiri) alacak şekilde hileli raporlar tanzim etmek suçlarını işlediği, her fiilde suç işleme kararı yenilendiği, fiillerin yapıldığı kişilerin de ayrı kişiler olması nedeniyle müteselsil suçtan bahsedilemeyeceğinden mahkemece sanığın 37 eylemden ayrı ayrı ceza tayin etmesi gerekirken, yazılı şekilde 37 eylemi “müteselsil suç” kabul edip o şekilde cezalandırılması yoluna gidilmesi kanuna aykırı görülmüş, daha önceki hükümde aleyhe temyiz bulunmadığından kazanılmış hakları saklı tutulmak kaydıyla hükmün Askerî Savcının temyizine atfen bozulması gerekmiştir. 190 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 82 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/30 K. No. : 2000/16 T. : 13.1.2000 ÖZET Sanığın, üste fiilen taarruz suçunu işlerken sarfettiği “seni buradan sürdüreceğim” şeklindeki sözü “üste kavli tehdit suretiyle hürmetsizlik” suçunu oluşturmaz. Dosyada mevcut delil durumuna göre, 22.9.1997 günü Gazinoda bulunan konturlu telefon odasına laubali bir şekilde giren sanığın, içeride bulunan Atğm.A.E. tarafından Askerî kurallara uygun davranması için ikaz edilmesine ve buradan telefon etmesine ısrarlı taleplerine rağmen izin verilmemesine sinirlenerek, olay yerinde bulunan sandalyeyi kaldırıp Asteğmene vurmaya kalkıştığı, ancak vuramadan olay tanıklarınca engel olunduğu, bu kez sanığın Asteğmenin yakasına yapışıp dışarı doğru çekiştirmeye başladığı, bu arada “seni buradan sürdüreceğim” diye bağırdığı ve bu arada birbirilerine tekme atmaya çalıştıkları anlaşılmaktadır. Dairece, sanığın “seni buradan sürdüreceğim” şeklindeki sözlerinin Üste Fiilen Taarruz eyleminin tanıklarca engellenmesinden hemen sonra, sanığın bağırıp çağırması sırasında söylendiği kabul edilmiş ise de; tanık Ç.Ö.’nün “seni buradan sürdüreceğim dedi ve Asteğmenin yakasına yapıştı...bu arada bağırışmaya başladılar”, tanık S.Y.’nin “sanık seni burdan sürdüreceğim diye tehditler savuruyordu, Asteğmenim, H.A.’dan kurtulmaya çalışıyordu, oradaki personel onları ayırmaya çalışırken H.A. tekme atmaya çalışıyor, Asteğmen de ona cevap veriyordu.”, mağdur Atğm.A.E.’nin, “küfürler üzerine yanına gitmeye çalıştım, orası zaten kalabalıklaşmıştı, arada diğer personel varken birbirimize tekme attık”, 191 şeklindeki anlatımları karşısında kontürlü telefon odasında başlayan fiili taarruzun masa tenisinin bulunduğu odada da devam ettiği, sanığın dava konusu sözleri bu arada ve taarruz kasıt ve düşüncesiyle hareket ettiği sırada söylediği anlaşılmaktadır. Daire ilamında da, bu sözlerin, genel olarak “kavganın içinde söylenmiş bile olsa ayrı bir suç olarak değerlendirilmesinin isabetli görüldüğü” belirtilmek suretiyle kavga içinde söylendiğinin dolaylı olarak kabul edildiği görülmektedir. Bu nedenle, Üste Fiilen Taarruz halinde iken söylenen tehdit içerikli sözlerin ayrıca “Kavli Tehdit Suretiyle Hürmetsizlik” suçunu da oluşturup oluşturmayacağının tartışılması gerekmektedir. Tehdit suretiyle hürmetsizlik suçu; bir asker kişinin kendisinden üst rütbedeki diğer bir asker kişiye ya da amirine O’nu, ağır ve haksız bir zarara uğratacağını bildirmesi veya bu kanaati uyandıracak hal ve davranışlarda bulunması suretiyle işlenebilen bir suçtur. Suçun faili, mağduru istenilen bir hareketi yapmaya zorlamak, onu korkutmak ve iç huzurunu bozmak amacıyla hareket etmektedir. Bu nedenle suçun oluşabilmesi için failin, mağduru zarar tehlikesiyle korkutmak amacıyla hareket ettiğinin belirlenmesi, söylenen sözlerin ciddi bir korku yaratacak boyutta ve ağırlıkta olması gerekmektedir. Bu durumda, gerek sanığın kastının belirlenmesi, gerekse mağdurda arzulanan etkinin yaratılması için tehdit içeren sözlerin sarfedildiği ortamın değerlendirilmesi önem kazanmaktadır. Şayet ortam itibariyle, sanığın suç kastıyla hareket etmediği, sarfedilen sözlerin korku yaratmadığı ve mağdurun iradesini ciddi şekilde etkilemekten uzak olduğu sonucuna varılırsa bu suç oluşmayacaktır. Dava konusu olayda, sanık üstüne fiilen taarruzda bulunmuş ve yukarıda ayrıntılarıyla açıklandığı üzere, Üste Fiilen Taarruz suçuna konu olan eylemlerini gerçekleştirirken “seni sürdüreceğim” şeklinde sözler sarfetmiştir. Üstünün vücut bütünlüğüne saldırı halinde bulunan sanığın, bu eylemini işlemekte iken, fiilen taarruz eyleminin yanında çok daha hafif nitelikte kalan bu sözün mağdurda ciddi bir korku ve endişe yaratması imkansız olduğu gibi, mağdurun bu sözleri bilinçli olarak sarfettiğinin kabul edilmesi de mümkün görülmemektedir. Nitekim Askerî Yargıtay bir kararında, Amire Fiilen Taarruz suçunun Amire Kavli Tehdit Suretiyle Hürmetsizlik suçunu da bünyesinde taşıyan “müterakki” bir nitelik taşıdığını kabul etmiştir (As.Yrg. 4.D. 3.3.1970 /73-153). 192 Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 5.4.1993 4/348-70 ve 3.5.19934/102-129 tarih/sayılı kararlarında; kavga sırasında öfkeyle söylenen sözlerde tehdit kastının varlığından söz edilemeyeceği ve mağdur üzerinde korku meydana getirmeyeceğinden bahisle tehdit suçunun yasal unsurlarının oluşmayacağı kabul edilmiştir (Türk Ceza Kanunu, Yılmaz Güngör ERDURAK Sh.334,337). Diğer yandan dava konusu olayda, sanığın Atğm.A.E.’ye sarfettiği “seni sürdüreceğim” şeklindeki sözünün; sanık ve mağdurun bulundukları statü ve konumları itibariyle, sanığın böyle bir işi yapabilme imkanının olmaması nedeniyle, mağdurda ciddi bir korku ya da endişe yaratması da kabul edilebilir bir hal değildir. Bu itibarla Dairenin, sanığın Atğm.A.E.’ye karşı Üste Fiilen Taarruz suçunu işlerken sarfettiği “Seni buradan sürdüreceğim” şeklindeki sözünün, ayrıca Üste Kavli Tehdit Suretiyle Hürmetsizlik suçunu oluşturduğuna yönelik kararı isabetli bulunmamıştır. 193 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 85 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/44 K. No. : 2001/43 T. :26.4.2001 ÖZET Sanık tarafından amirine karşı sarfedilen “gelmiyorum lan” sözü hakaret niteliğindedir. Olay günü olan 31.7.2000 tarihinde Takım Komutanı olan P.Atğm.D.K’nin bölüğe eğitim yaptırdığı sırada eğitime katılan sanık P.Er M.U’nun yere çöktüğünü görmesi üzerine, “neden çöküyorsun ayağa kalk” diye uyardığı, sanığın kalkmaması üzerine “gel lan buraya” diye bağırdığı, sanığın el kol hareketleri yaparak “gelmiyorum lan” diye bağırarak cevap verdiği, mağdur Atğm.D.K’nin sanığı tekrar yanına çağırması üzerine de davaya konu yapılmamakla beraber “ bağırma lan” şeklinde cevap verdiği, dosya kapsamıyla maddi olgu olarak olarak kesinlik kazanmaktadır. Maddi olgunun belirtilen şekilde gerçekleştiği hususunda da ihtilaf bulunmamaktadır. İrdelenmesi gereken husus, davaya konu edilen şekliyle sanığın üstü ve amiri konumunda olan Atğm.D.K’nin “gelmiyorum lan” şeklinde bağırarak cevap vermesinin bir suç teşkil edip etmediği, ediyorsa hangi suçu oluşturacağıdır. Aslı “ulan” olan, ancak halk dilinde “lan” olarak da kullanılan kelimenin, Meydan Larus’da, Vefasızlık, samimiyetsizlik, nankörlük, beddua, lanetleme anlamına geldiği açıklanmaktadır. Sanık P.Er M.U.’nun eğitim esnasında takım komutanı olan ve eğitim yaptıran Atğm.D.K’nin “gel buraya lan” şeklinde seslenmesi üzerine “...gelmiyorum lan” demek suretiyle amiri konumunda bulunan üstünü 194 küçük düşürdüğü, aşağıladığı, amirinin vakar ve haysiyetine tecavüzde bulunduğu tartışmasızdır. Esasen bu husus Dairece de kabul edilmiştir. Dairece, hakaret suçunun oluşması için, salt vakar ve haysiyete tecavüz niteliğindeki sözlerin sarf edilmesinin yeterli olmadığı, bu sözlerin mağdurun şeref ve haysiyetini zedelemek özel kastı ile söylenmiş olması gerektiği kabul edilmekte ise de, bu değerlendirmeye katılmak olası olmayacaktır. Zira; her ne kadar eylemin suç teşkil edip etmeyeceği değerlendirilirken, sözün söylendiği yere, zamana, koşullara, söyleniş sebebine, failin ve mağdur durumlarına bakılacağında kuşku bulunmamakla beraber, hakaret suçu genel kasıt altında işlenebilen şekli bir suç niteliğindedir. Bu suçun işlenmesinde “özel kast” aranmaz. Somut olaya döndüğümüzde, sanık tarafından söylenen “gelmiyorum lan” sözünün söylendiği yerin bölük eğitim alanı olduğu, sözün bölükçe eğitim yapıldığı bir sırada sarfedildiği, sözlerin eğitimi katılanlarca duyulduğu, sözün söyleniş sebebinin kendisine “gel lan buraya” diye hakaret edilmesine tepki gösterilerek aynen karşılık verilerek gerçekleştiği, bu sözlerin akabinde davaya konu edilmemekle beraber, sanığın üstü bulunan Atğm.D.K’ya ayrıca kastını pekiştirecek şekilde “bağırma lan” şeklinde hakaret içeren sözler sarfetmesi dikkate alındığında, Dairenin kabulünün aksine, sanığın dava konusu sözleri hakaret kastıyla söylediği tartışmasızdır. Üstün olayın başlangıcındaki sanığı küçük düşürücü sözleri As.Mahkeme hükmünde olduğu gibi sanık açısından ancak haksız tahrik olarak değerlendirilebilir. Diğer taraftan sanığın hakaret teşkil eden sözleri fevren söylemiş olması suçun vasfında değişiklik meydana getirmez. Benzer olaylar sebebiyle As.Yargıtay Drl.Krl.nun 21.4.1994 gün ve 1994/48-48, 5 nci Dairenin 24.9.1996 gün ve 1996/192-173 sayılı kararlarında da “ulan” sözcüğünün hakaret teşkil ettiği kabul edilmiştir. Bu hale göre, sanığın üste hakaret suçunu işlediği anlaşıldığından, itirazın kabulü ile Dairenin eylemin “üste saygısızlık” suçunu oluşturduğu hususundaki nitelemesinde isabet bulunmadığından Daire kararının kaldırılarak, diğer yönlerden temyiz incelemesine devam olunmak üzere dava dosyasının Dairesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir. 195 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 85 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/86 K. No. : 2001/88 T. : 25.10.2001 ÖZET Sanığın, âmiri olan yarbayla tartışması sırasında “ben piyadeyim, orgenerallere kafa tutmuş insanım, kimseden korkmam, tanıdıklarım çok, albayı da generali de hallederim” şeklinde sarfettiği sözler amire saygısızlık niteliğindedir. Sanığın olay akşamı subay ailelerinin de bulunduğu Askerî gazinoda alkol alıp amiri Yb.R.Ö ile tartıştığı, Yb.R’nin uyarılarına uymadığı, gazinodan ayrılıp Nöbetçi Amirliğine doğru giden Yb.R., Yb.M. ve Yb.A’nın arkalarından gidip tartışmayı sürdürdüğü ve Yb.R’ye “ben piyadeyim, orgenerallere kafa tutmuş insanım, kimseden korkmam, tanıdıklarım çok, albayı da, generali de hallederim” dediğinde bir anlaşmazlık bulunmamaktadır. Askerî mahkeme ile Daire arasındaki anlaşmazlık, dolayısıyla Kurulumuzca çözümlenecek sorun, söz konusu sözlerin Yb.R’ye yönelik olarak Âmire Hakaret suçunu mu, yoksa üste saygısızlık suçunu mu oluşturacağıdır. Askerî Mahkeme, sanığın söylediği bu sözlerle üste saygısızlık suçunu işlemiş olacağını, dolayısıyla Askerî Mahkemenin görevsiz olduğunu; As.Yrg. 2 nci Dairesi de bu sözlerin üste hakaret suçunu oluşturacağını, dolayısıyla da Askerî Mahkemenin görevli olduğuna karar vermişlerdir. Kurulumuz öncelikle sanığın söylediği “...albayı da, generali de hallederim” sözünün hakaret olup olmadığını görüşmüş ve bu sözün, “Halletmek” kelimesinin kullanıldığı yere göre küfür anlamı taşıdığı gibi, 196 çözümlemek, sorunu ortadan kaldırmak anlamına da geldiğini değerlendirmiştir. Özellikle sanığın tüm tartışmalardan sonra “...tanıdıklarım çok, albayı da generali de hallederim” demiş olmasına göre, başına bir iş geldiğinde bunun altından kalkabileceğini, tanıdıkları sayesinde albaydan da generalden de gelecek olan ve kendisi için sorun olacak hallerin üstesinden geleceğini ifade etmek istediği şeklinde değerlendirilmiştir. Sanığın söylediği bu sözün bir an için hakaret anlamında söylendiği değerlendirilse bile “ben piyadeyim, orgenerallere kafa tutmuş insanım, kimseden korkmam, tanıdıklarım çok, albayı da generali de hallederim” sözünü söyleyen sanığın karşısında Yb.R’nin bulunduğu gözetildiğinde, bir âmirin huzurunda diğer bir kısım üst ve âmirlere hakaretin, huzurunda bulunduğu âmire karşı saygısızlık teşkil ettiği sonucuna varıldığından, sözün üste hakaret suçunu oluşturduğunu kabul ile Askerî Mahkemenin görevsizlik kararının bozulmasına karar veren Askerî Yargıtay 2 nci Dairesinin kararına iştirak edilmemiş ve Askerî Mahkemenin görevsizlik kararının onanmasına karar verilmiştir. 197 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 85 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/62 K. No. : 2000/48 T. : 17.2.2000 ÖZET Sanığın, savunma sınırlarını aşmadan, savunmasına hizmet edecek ve hakkındaki davanın sonucunu etkileyecek biçimde kullandığı ifadelerin savunma hakkı kapsamında kabulü gerekir. Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Savcılığının 24.4.1998 gün ve 1998/619-103 sayılı iddianamesi ile; “...Donanma Komutanlığı Askerî Savcılığınca yapılan hazırlık soruşturması sonucunda düzenlenen 4 Ekim 1996 tarih ve 1996/497-234 esas ve karar sayılı iddianame ile, sanıklardan Dz.Kur.Alb. H.H.’nin, 1.Mhr.Flt.Komodoru olarak görevli olduğu, 6 Mart 1996 tarihinde yapılan süratli suüstü atışlarında TCG. Turgut Reis tarafından hedef çekme görevinin icrası esnasında doğrudan doğruya vardiya subayına direktifler vererek, 1 nci sicil âmiri bulunduğu komutanın gemi süratine dair vermiş olduğu komutları değiştirip köprü üstünde komuta kargaşası yaşanmasına ve Splash Target’ın donanımı ile birlikte kopup kaybolmasına, 7 Mart 1996 tarihinde Aksaz Üssü akaryakıt iskelesinden avara edilmesi sırasında farklı manevra düşüncesi ile komutanın başlamış olduğu manevrayı yarıda kestirerek müdahalelere başlayıp “Kumanda bende, ben komodor” diyerek resmen devralmasından önce esasen kumandayı fiilen aldığı ve bu müdahaleleri sonucu geminin iskele kıçomuzluk ile kıçaynalığının birleştiği yerden akaryakıt iskelesine sürterek toplam 694.624.838.TL.lık hazine zararının meydana gelmesine neden olduğu belirtilerek Memuriyet Nüfuzunu Kötüye Kullanmak 198 suçundan eylemine uyan As.C.K.nun 115 nci maddesi gereğince, sanıklardan Dz.Kur.Yb. E.E.’nin ise; TCG. Turgut Reis komutanı olduğu, Donanma Komutanlığı harekata hazırlık denetlemesi neticesinde gemi idaresi ve roleden verilen 55 notun denetleme heyeti olarak takdir edilmesi gerekirken doğrudan doğruya Donanma Komutanlığı Harekat Başkanı Dz.Kur.Kd.Alb. H.H. tarafından kasti olarak verildiği ve şahsın hedef aldığını iddia ederek doğru olmadığını bildiği iddialarla üstünü şikayet ve gemi komutanı sıfatıyla, komodorun gemide sadece taktik komuta yetkisi bulunduğu bildiği halde, gemi sevk ve idaresi sırasında makine ve dümen komutlarını dikte ettirecek tarzda müdahalesine, komutan yetkilerini kullanıp mani olmayarak köprü üstünde komuta kargaşası meydana gelmesine, Splash Target’ın kopması ve donamını ile birlikte kaybolmasına geminin akaryakıt iskelesine sürtünerek hazine zararına sebep olduğundan bahisle Memuriyet Görevini İhmal suçundan As.C.K.nun 84/2 ve aynı Kanunun 144 ncu maddesi delâletiyle T.C.K.nun 230/2 nci maddesi uyarınca cezalandırılmaları istemi ile Donanma Komutanlığı Askerî Mahkemesine dava açıldığı, Sanık Kur.Yb.E.E.’nin, bu davaya ilişkin duruşmalarda iddianamede kendisine yöneltilen suçlamalara karşı, cevaplarını mahkemeye yazılı olarak hazırlayıp sunduğu, 9 Aralık 1996 tarihli dilekçesinde üstü olan Dz.Kur.Kd.Alb. H.H.’yi kastederek kullandığı; “...benim de tam aksine Alb. H.H.’nin ve benzerlerinin ruh sağlığı hakkında şüphem vardır... Alb.H.H. tarafından sağlık muayene fişinden bahsedilerek şahsımın rahatsız olduğu iddia edilmektedir. Tüm gayretini kullanarak, sık sık yalana başvurarak beni kötülemeye çalışan komodorun son çare olarak sağlık fişime sarıldığı görülmektedir...Komodorun şahsımla ilgili olarak manevra usûllerini bilmediğimi açıklayan ifadeleri de haksızlık ve yalan doludur...Komodorun ifadesinde şahsımın “ben âmiral eşleri eğlenecek diye subay eşleri yardımlaşma davetiyesi almaya mecbur değilim” şeklinde bir cümle kullandığım, Komodorun birçok kez başvurduğu yalanlarından bir tanesidir.” şeklindeki ifadeleri ile 10 Ekim 1997 tarihli esasa ilişkin yazılı savunmasında yer alan “...yapılan eylemler âmirlik kavramı ile bağdaştırılamaz. Bu tür eylemler, ya bir husumetin, ya gemiden topyekün intikam alma duygusunun ya da bir ruh hastalığının neticesi olabilir. Yüzlerce insanı yaz günü İskenderun sıcağında susuz bırakmak başka nasıl izah edilebilir ki” şeklindeki sözleri ile ilgili olarak Dz.Kur.Alb. H.H. tarafından kendisine hakaret edildiği 199 iddiası ile sanık hakkında şikayette bulunulduğu, Komutanlıkça sanık hakkında verilen soruşturma emri üzerine yapılan soruşturma sonunda müteselsilen üste hakaret suçundan As.C.K.nun 85 ve T.C.K.nun 80 nci maddeleri gereğince cezalandırılması istemi ile kamu davası açıldığı, Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî Mahkemesinde yapılan yargılaması sonunda adı geçen mahkemenin 27.1.1999 gün ve 1999/12918 sayılı kararı ile, sanığın suç teşkil ettiği iddia olunan sözleri savunma maksadı ile söylediği, savunma sınırlarını aşmadığı, üste hakaret kasdı ile davranmadığı görüşü ile unsurları itibarı ile oluşmayan suçtan beraetine karar verildiği, hükmün Komutan ve Askerî Savcı tarafından suçun oluştuğu belirtilerek, sanık aleyhine temyiz edilmesi üzerine 3 ncü Dairenin 26.10.1999 gün ve 1999/635-634 sayılı kararı ile müsnet suçun oluştuğu görüşü ile sübut (esas) noktasından bozulduğu, Yerel Mahkemenin bozma üzerine yeniden yaptığı yargılama sonunda 14.12.1999 gün ve 1999/1058-608 sayılı kararı ile beraete ilişkin eski hükümde direnilmesine karar verildiği, bu hükmün de yine Komutan ve Askerî Savcı tarafından, sanık aleyhine temyiz edildiği, Tebliğnamede de hükmün bozulması yolunda görüş bildirildiği anlaşılmakla; Temyizen yapılan incelemede; a) Sanığın daha önce hakkında açılan kamu davası ile ilgili yargılama sırasında sorgusu tesbit edilirken kendi el yazısı ile yazdığı içeriği yukarıda açıklanan 9 Aralık 1996 tarihli dilekçeyi mahkemeye verdiği ve dilekçenin kendisine ait olduğunu mahkeme huzurunda kabul ettiği, b) Aynı dava ile ilgili olarak Askerî Savcı tarafından verilen Esas Hakkındaki Mütalâaya karşı savunması tesbit olunurken içeriği yukarıda açıklanan 10 Ekim 1997 tarihli dilekçeyi savunma maksadı ile mahkemeye verdiği, Hususlarında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamakta, sanık da 9.12.1996 ve 10.10.1997 tarihli sorgu tesbiti sırasında ve savunma maksadı ile verilen dilekçelerin kendisine ait olduğunu ve kendisi tarafından verildiğini kabul etmektedir. Sanık tarafından mahkemeye verildiği anlaşılan bu iki ayrı dilekçede kullanılan sözlerin savunma ile ilgisi olup olmadığı, bu sözler kullanılırken savunma sınırlarının aşılıp aşılmadığı, sanığın suç işleme kasdı ile hareket edip etmediği ve kullanılan sözlerin suç teşkil edip etmediği meselesine gelince; 200 1) Sanığın kullandığı sözlerin savunma ile ilgili olup-olmaması ve savunmaya hizmet edip-etmemesi hususu: Sanık Dz.Kur.Alb. Ş.E.E. (suç tarihinde Yb.) hakkında Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Savcılığının 24.4.1998 gün ve 1998/619103 sayılı iddianamesi ile (Dz.Kur.Alb. H.H. ile beraber), kamu davası açıldığında sanığın sorgusunun tesbiti sırasında mahkemeye sunduğu dava konusu dilekçede söz konusu ettiği ve açıkladığı bazı hususlar ile ilgili olarak sanık hakkında kamu davası açılmadığı anlaşılmakta ise de; (76) sahifelik bu iddianamede sanığın sorgusunda cevap verdiği bu hususların da Askerî Savcı tarafından irdelendiği anlaşıldığından, sanığın kamu davasına konu olmamış, ancak iddianamede irdelenmiş olan bu hususlara cevap vermesinin savunması ile ilgili olduğu, sanığın yaptığı savunma sırasında kullandığı bu sözcüklerin savunmasına hizmet ettiği (yarar sağladığı), davanın yazgısını (sonucunu) belirlemede etkili olduğu sonucuna varılmıştır. 2) Savunma hakkı ile ilgili sınırların aşılıp aşılmadığı hususu: Sanık dilekçesinde kamu davasına konu olmamış, ancak iddianamede irdelenen ve iddianame metnine yazılan hususlara (kamu davası açılmamış olan ancak iddianamede irdelenmiş olan bazı hususlara) cevap verdiğinden savunma hakkını sadece iddialara ve hakkındaki irdelemelere karşı cevap vermek şeklinde kullanmış, dolayısıyla savunma amacı dışına çıkmamıştır. 3) Sanığın suç işleme kasdı ile hareket edip etmediği hususu: Sanık iddianamede irdelenen ve dava konusu olan olaylarla ilgili olarak savunma yapmıştır. sanığın sorgu ve savunması sırasında kullandığı (Dilekçesinde yazdığı) sözler ile hakkındaki iddia arasında mantıksal bağ vardır. Bu nedenle burada sanığın suç işleme kasdından değil “Savunma hakkını kullanmasından” söz edilebilir. sanık hakaret teşkil ettiği iddia olunan bu savunmasını yaparken hem “sanık” durumunda, hem de bazı konularda “İddia sahibi” durumundadır. sanık ile ilgili kast değerlendirilmesi yapılırken, doğal olarak bu hususun da gözönünde bulundurulması gerekir. Olaya bu açıdan bakıldığında sanığın suç işleme kasdı ile hareket ettiğini söylemek mümkün değildir. 4) Sanığın kullandığı (Dilekçesinde yazdığı) sözlerin suç teşkil edip etmediği hususu: 201 Sanığın, Anayasadan ve yasalardan kaynaklanan savunma hakkını, savunma sınırlarını aşmadan, savunmasına hizmet edecek ve hakkındaki davanın sonucunu etkileyebilecek şekilde lehine olarak kullanması “kutsal” savunma hakkı ile ilgili olup, sanığın burada kullandığı savunma hakkı karşımıza suçun oluşmasını önleyen “Hukuka Uygunluk Sebebi” olarak çıkmaktadır. Bu nedenle, sanık hakkında 4.10.1996 gün ve 1996/497-234 sayılı iddianame ile açılan dava ve mahiyeti ile sanığın dilekçelerinde kullandığı sözcükler ve dosya münderecatı birlikte değerlendirildiğinde, sanığa müsnet eylemin yukarıda açıklanan nedenlerle suç teşkil etmediği, Yerel Mahkemece direnilerek tesis edilen beraete ilişkin hükümde isabet bulunduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. 202 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 85 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/117 K. No. : 2000/119 T. : 15.6.2000 ÖZET Âmirin “Bu ne terbiyesizlik, görmüyormusun ifade alıyoruz... Ben böyle terbiyesizlik görmedim, Allah belânızı vermesin” şeklindeki hitabına, sanığın “Allah senin belânı versin” şeklinde karşılık vermesi âmire saygısızlık niteliğindedir. Dosyada mevcut delil durumuna göre; olay tarihi olan 26.07.1999 tarihinde Gaziantep İl Jandarma Komutanlığı’na vekalet eden mağdur Yzb. Z.B.’nin emrinde sivil memur olarak görevli olan sanık A.Ç.’nin, olay günü Saat 17.00 sıralarında, İl Jandarma Komutanlığı Personel Şube İdari İşler odasında adlî bir olay sebebiyle J.Bşçvş. Z.A.’nın ifadesini İl Jandarma Komutan Vekili sıfatıyla almakta olan mağdur Yzb. Z.B.’nin tutanak kâtipliğini yapan J.Kad.Bşçvş. H.Ş.’nin kapıyı tam olarak açmadan “Hüsamettin bey, hadi gelmiyor musun” diye çağırması üzerine, mağdur Yzb. Z.B.’nin sanığa hitaben “Bu ne terbiyesizlik, görmüyor musun ifade almaya çalışıyoruz, tamam gelecek” diyerek kapıyı kapattığı, ifade alındıktan sonra, sanığın bulunduğu Harekât ve Asayiş Şube İdari İşler odasına gittiği, odada bulunan sanığın ayakta, hafif masaya dayanmış ve kolları göğüs hizasında birbirine kavuşturulmuş vaziyette olduğu, Yüzbaşı içeri girdiğinde de duruşunu değiştirmediği, Z.B. Yüzbaşı’nın “şimdi söyle ne diyorsun” diye sorması üzerine sanığın “ sen ne diyorsun yahu, ben seni görmedim yahu” diye cevap verdiği, askerî örf ve adete uygun şekilde durması, konuşmasına ve davranışlarına dikkat etmesi konusunda uyarılmasından sonra ellerini 203 yana bıraktığı, akabinde Mağdur Yüzbaşı’nın sanığı odadan çıkardığı, bilâhare kendi odasına giderek, Er M.T. vasıtasıyla sanığı odasına çağırdığı ve âmiri olan birisi ile neden bu şekilde saygısızca konuştuğunu sorduğu, sanığın “Ben sana saygısızlık yapmadım,sadece Hüsamettin başçavuşa bir şey sordum, senin odada olduğunu görmedim” dediği, mağdur Yüzbaşı’nın sanığı odasından çıkarmasından sonra, arkasından koridora doğru “Ben böyle bir terbiyesizlik görmedim, Allah belânızı vermesin” diye bağırdığı, sanığın da “Allah senin belanı versin” diye karşılık verdiği hiç bir kuşkuya yer vermeyecek biçimde sabit olup, esasen olayın bu şekilde sübuta erdiği konusunda hiç bir ihtilâf ve tartışma da bulunmamaktadır. Ayrıca, oluş şekli yukarıda açıklanan olayda, Mahkemece ve Başsavcılıkça sanığın son olarak âmirine sarfettiği “Allah senin belânı versin” sözüne kadar olan safhada, âmirine karşı olan söz ve davranışlarının Âmire Saygısızlık disiplin suçunu oluşturduğu kabul edilmekte, buraya kadar Başsavcılık ile Daire arasında bir uyuşmazlık bulunmamakta, ancak sanığın âmirine karşı saygısızlığını sürdürürken âmirinin kendisine karşı sarfettiği “Ben böyle terbiyesizlik görmedim, Allah belânızı vermesin” sözü üzerine, sanığın “Allah senin belânı versin” şeklindeki sözünün Âmire Hakaret suçunu oluşturup oluşturmadığı konusunda ihtilâf doğmuştur. Başsavcılığın görüşüne göre, sanığın bu sözü Âmire Hakaret suçunu oluşturmakta; Daire kararına göre ise, bu sözün, sanığın başlangıçtan itibaren devam eden saygısızlığını yoğunlaştıran, ancak hakaret niteliği taşımayan sözler olarak kabul edilmektedir. Yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda; Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği’nin 115 nci maddesi anlamında mağdur J.Kd.Yzb. Z.B.’nin ast’ı konumunda olduğu tartışmasız olan sanık Sivil Memur A.Ç.’nin Başsavcılıkça Âmire Hakaret suçunu oluşturduğu ileri sürülen “Allah belânı versin” sözünün, tek başına değerlendirildiğinde hakaret niteliği taşımadığı tartışmasız olup, genel olarak, üst veya âmirin asta söylediği sözlerin hakaret teşkil etmesi hâlinde, bu sözün ast tarafından üste veya âmire aynen iade edilmesinin yerleşik uygulamalara göre üst veya âmire hakaret suçunu teşkil ettiği ve keza Başsavcılık Tebliğnamesinde belirtildiği üzere, bir fiilin veya sözün hakaret teşkil edip etmediğinin değerlendirilmesi yapılırken, içinde bulunulan ortam ve şartların dikkate alınması gerektiği pek tabîidir. 204 Bu bağlamda somut olaya dönüldüğünde, Daire’nin, eylemin Âmire Saygısızlık suçunu oluşturduğuna ilişkin bozma ilâmında açıklandığı üzere, sanığın âmiri konumundaki Mağdur Yzb. Z.B.’nin, sanığın Astsb. H.Ş’yi (içeride Yzb. Z.B.’nin olduğunu farketmeden) “Hüsamettin Bey haydi gelmiyormusun” diye çağırması üzerine Yzb. Z.B.’nin “... Bu ne saygısızlık” diyerek kapıyı çarpmak suretiyle kapatması karşısında, sanığın Harekat ve Asayiş Şube İdari İşleri odasında bulunduğu sırada yanına gelen ve “Ne söyleyeceksen şimdi söyle” diyen Yzb. Z.B.e’ye karşı askerî disiplin ve terbiye ile bağdaşmayan hareketlerde bulunup “Sen ne diyorsun yahu, ben seni görmedim yav” tarzında sözler sarfederek saygısızlıkta bulunmasından sonra kendisini odasına çağıran Yzb. Z.B.’nin kendisine bu davranışının sebebini sorduğunda, yine askerî disiplin ve terbiye dışı davranışlarla “Ben sana saygısızlık yapmadım, sadece H.Ş. Başçavuş’a bir şey sordum, senin odada olduğunu görmedim” dedikten sonra Yzb. Z.B.’nin sanığı odasından kovup arkasından “Ben böyle terbiyesizlik görmedim. Allah belânızı vermesin” şeklinde bağırması üzerine, 1956 Nizip doğumlu olup, tanık anlatımlarına göre diğer üstleriyle de yüksek sesle, senli benli konuşan, cahilce tavırları ve konuşmaları olduğu anlaşılan sanığın, Yzb. Z.B.’nin kendisini terbiyesizlikle itham edip, arkasından hakaret olarak nitelendirilmesi mümkün olmayan “Allah belânızı vermesin” sözüne karşılık olarak sarfettiği ve yine niteliği itibariyle hakaret olarak kabulü mümkün olmayan “Allah senin belânı versin” şeklindeki sözün, Âmiri olan Yzb. Z.B.’nin âmirlik otoritesini, makam ve şöhretini zedelediği, askerî kural ve terbiyeye, örf ve âdete aykırı olduğu bir gerçek ise de, sanığın söz konusu ortam ve şartlarda sarfettiği bu sözün; mahiyetinde, bir ölçüde âmirin otoritesinin, makam ve şöhretinin zedelenme sonucu da bulunan “Âmire Saygısızlık” suçunu oluşturduğu, ancak söz konusu söz ve davranışların Yzb. Z.B.’nin namusuna, vakar ve haysiyetine ve kişiliğine saldırı niteliğinde olmadığı için eylemin Âmire Hakaret suçunu oluşturmayacağı kabul edilmiştir. Esasen hiç bir Âmire Saygısızlık suçu yoktur ki, yapılan saygısızlık sonucunda âmirin o yerde bulunanlar nazarında âmirlik otoritesi, makam ve nüfuzu zedelenmiş olmasın. Aksinin kabulü hâlinde, yani Âmire Saygısızlık suçunun astların yanında işlenmesi hâlinde, normalde, mahiyeti itibariyle hakaret teşkil etmeyen ve ancak saygısızlık olarak kabul edilebilen bir fiilin Âmire Hakaret 205 olarak kabulü gibi bir sonuca ulaşılır ki, bu husus ceza hukuku ve ceza adaleti ile bağdaşmaz. Ayrıca, Başsavcılık Tebliğnamesinde sanığın hakaret teşkil ettiği ileri sürülen “Allah senin belânı versin” sözü, Mağdur Yzb. Z.B.’nin sebebiyet verdiği münakaşa ortamında (Yzb. Z.B.’nin sanığa “Bu ne terbiyesizlik, görmüyor musun ifade alıyoruz... Ben böyle terbiyesizlik görmedim, Allah belânızı vermesin” şeklinde bağırması üzerine ki, bu husus mahkûmiyet hükmünde sanık lehine haksız tahrik kabul edilmiştir.) ve Yzb. Z.B.’nin soru ve uyarısına açıklık getirme ve karşılık verme tarzında ve bu amaçla sarfedildiği için, sanığın “Allah senin belânı versin” sözünü sarfederken, Âmire hakaret etmek kastı ile hareket ettiği de söylenemeyeceğinden, Daire’nin, sanığın söz konusu eyleminin Âmire Hakaret niteliğinde olmadığına, sanığın Âmire Hakaret etmek kastı ile hareket etmediğine ve söz konusu eylemlerin, sanığın Âmiri olan Yzb. Z.B.’ye karşı yoğun bir kasıtla işlenmiş Âmire Saygısızlık suçunu oluşturduğuna ilişkin gerekçesine aynen iştirak edilerek, Başsavcılığın sanığın eyleminin (son olarak sarfettiği Allah senin belânı versin sözünün) Âmire Hakaret suçunu oluşturduğuna ilişkin itirazı yerinde görülmemiştir. 206 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 85 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/123 K. No. : 2000/124 T. : 22.6.2000 ÖZET Sanığın, üstüne karşı sarfettiği “Al bunu nerene sokarsan sok, eşekoğlu eşek, senin a.... koyacağım, sen kendini ne zannediyorsun, seni anandan doğduğuna pişman edeceğim” şeklindeki sözler, üste hakaret ve üste kavli tehdit suretiyle hürmetsizlik suçlarını oluşturur. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulu’nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın üstüne karşı sarfettiği ve sübutunda kuşku bulunmayan “... Al bunu nerene sokarsan sok” ve “Eşekoğlu eşek, senin a... koyacağım, sen kendini ne zannediyorsun, seni anandan doğduğuna pişman edeceğim” şeklindeki sözlerin tek bir suç mu yoksa iki ayrı suç mu oluşturduğu hususuna ilişkin bulunmaktadır. Sanığın, üstü durumunda bulunan Yzb. B.A. tarafından savunması alınmak üzere kendisine savunma yapma yazısı gönderilmesi üzerine, bu yazının eline geçmesinden kısa bir süre sonra doğruca Yüzbaşı’nın odasına geldiği, izinsiz olarak odaya girdiği, Bölük’te görevli olan astsubaylarla makam odasında toplantı yapmakta olan Yzb. B.A.’nın masasına doğru elindeki savunma yazısını fırlatıp, “Al bunu nerene sokarsan sok” dediği, odada bulunan astsubayların, Yzb. B.A.’nın Bölüğü’nde görevli Bölük Yazıcısı ve Habercisi olan erlerin araya girmesi ve sanığın odadan uzaklaştırılmak istendiği sırada da sanığın Yüzbaşı’ya karşı “Eşekoğlu eşek, senin a... koyacağım, sen kendini ne zannediyorsun, seni anandan doğduğuna pişman edeceğim” dediği 207 dosyadaki tanık ifadelerinden hiç bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde anlaşılmakta, esasen sübut konusunda bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Sanığın üstü olan Yüzbaşı B.A.’a karşı sarfettiği mahiyeti yukarıda aynen yazılı olan sözlerin tek bir suçu mu (Üste Hakaret As.C.K. Md.85) oluşturacağı, yoksa üste hakaret suçu ile beraber ayrıca Kavlî Tehdit Sureti ile üste hürmetsizlik suçunu da (As.C.K. Md.82) oluşturup oluşturmayacağı hususu incelendiğinde; Türk Ceza Kanunu’nda “Hakaret”, “Sövme” ve “Tehdit” suçları düzenlenmiş olmasına rağmen ast, üst, âmir ilişkisine önem veren, askerliğin temelini Disiplin ve İtaat olarak kabul eden Türk Silâhlı Kuvvetleri’nin askerlik anlayışına uygun olarak “Hakaret” ve “Kavlî ve Fiilî Tehdit Sureti ile Üste Hürmetsizlik” suçları Askerî Ceza Kanunu’nda unsurları ve cezası da gösterilerek ayrı bir suç olarak ayrıca düzenlenmiştir. Bu Askerî Ceza Kanunu’nun sistematiğinin ve bu eylemlerle ilgili “Suç” anlayışının Türk Ceza Kanunu’ndan farklı olmasının, bu hususa verilen önemin bir sonucudur. Kanun Koyucu Asker kişilerin birbirlerine karşı işledikleri “Hakaret” ve Tehdit” suçları yönünden Türk Ceza Kanunu’nun düzenlemesinden ayrılmak lüzumunu hissetmiş, bu hususlarda “Özel” düzenlemeler yaparak bu hususa verdiği önemi göstermiştir. Bu genel açıklamadan sonra inceleme konusu olaya bakıldığında; sanığın üstüne karşı söylediği ve hakaret teşkil ettiği hususu tartışmasız kabul edilen sözlerden kısa bir süre sonra ve ayrıca “Seni anandan doğduğuna pişman edeceğim” şeklinde sarfettiği sözün; a) Ayrı bir suç olarak ve müstakilen oluştuğu kabul edilen Hakaret suçunun “Unsuru” ve “Şiddet sebebi” olmaması, b) Askerî Ceza Kanunu’nda ayrı bir suç olarak düzenlenmiş olan “Kavlî Tehdit” suçunun (As.C.K. Md.82) oluşması için Türk Ceza Kanunu’nda kabul edildiği gibi tehdidin belli bir ağırlıkta ve ciddi boyutlarda olmasının gerekmemesi (Kaldıki bu olayda tehdit hem ciddidir, hem de belli bir ağırlıktadır), c) Oluşa göre sanıkta üste hakaret suçundan ayrı olarak “Kavlî Tehdit” suçunu (As.C.K. Md.82) işleme kastının olduğunun ve sanığın Hakaret suçundan ayrı olarak bu kasıtla da hareket ettiğinin kabul edilmesinin gerektiği, 208 Hususları birlikte nazara alınıp değerlendirildiğinde, sanığın yukarıda açıklanan eylemlerinin sadece “Üste Hakaret” suçuna değil, bu suçla beraber ayrıca ve müstakilen oluşan As.C.K.nun 82 nci maddesinde düzenlenmiş olan “Kavlî Tehdit Suretiyle Üste Hürmetsizlik” suçuna da vücut verdiğinin, bu suçun da ayrıca ve müstakil bir suç olarak oluştuğunun kabulünün gerektiği sonucuna varıldığından, Daire’nin bu gerekçelere dayanan Bozma kararında isabet görüldüğünden, Başsavcılığın yerinde görülmeyen itiraz sebeplerinin reddine karar verilmiştir. 209 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 85 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/171 K. No. : 2000/171 T. : 30.11.2000 ÖZET Banka tarafından, personel maaşlarının ödenmesi karşılığında Komutanlığa bağış yapılmasını kabul etmediğini belirten sanığın, üste hakaret kastı ile hareket ettiğini kanıtlayacak delil bulunmadığından beraetine karar verilmesinde isabetsizlik yoktur. Dosyada mevcut beyan ve belgelerden; 4 ncü Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı ile Akbank T.A.Ş. arasında Komutanlık ve Keşan’daki birliklerde görevli personel maaşlarının Akbank Keşan Şubesi aracılığıyla ödenmesi konusunda protokol imzalanıp, uygulamaya başlandığı, sanığın görev yaptığı 102 nci Topçu Alay Komutanlığı’nın da protokol kapsamında olduğu, sanığın 15.10.1997 günü öğle saatlerinde maaşını alabilmek için Keşan Akbank Şubesine gittiği, 50 milyon TL. lık kısmını şubenin dışında bulunan Akmatikten kartla çektiği, akabinde kalan kısmını bankadan almak üzere şubenin içine girdiği, gişe yetkilisi A.K. ile bu hususu görüştüğü, sanığın 50 milyon TL. çektiğini fark eden tanığın çok miktarda kamu personeline maaş ödemesi yaptıklarını, yoğun olduklarını söyleyerek şubeden ödeme yapamayacaklarını belirttiği, sanığın ısrarlı tutumu karşında şef yardımcısı O.Ç.’yi gösterip onunla görüşmesini istediği, olayın başından beri yüksek bir ses tonuyla konuşan sanığın bu durumunu gören O.Ç.’nin yanına gelip, “Buyurun içeri gelin, yardımcı olalım” dediği, sanığın bu şekilde bankanın iç bölümünde Şef Yardımcısı olan O.Ç.’nin masasının yan tarafına oturduktan sonra yine aynı talebini tekrar ettiği, O.Ç.’nin ise Komutanlıkla aralarında bir 210 protokol yaptıklarını, maaşın tamamını ödeyemeceklerini, ayrıca bankanın da çok kalabalık olduğunu, bu nedenle kartını kullanarak kalan maaşını çekmesi gerektiğini, bütün kamu görevlilerine bu şekilde maaş ödemesi yapamayacaklarını söylediği, aslında protokol uyarınca banka görevlilerinin ödeme yapmalarının gerektiği, banka görevlilerinin haksız yere sanığa maaşının geri kalan kısmını ödememeleri nedeni ile sanıkla banka görevlileri arasında tartışmanın uzadığı, tartışmanın uzaması üzerine banka görevlisi O.Ç.’nin telefonla Tugay Komutanlığı’nı arayarak Kurmay Başkanı olan Kur. Alb. M.İ.’le görüştüğü, bir astsubayın olay çıkardığını, kendilerine hakaret ettiğini bildirdiği, Kurmay Başkanı’nın sanığı telefona çağırmasını, kendisiyle görüşeceğini tanık O.Ç.’ye ilettiği, Kurmay Başkanının talebi kendisine iletilen sanığın görüşecek şahsın kendisinin muhatabı olmadığını, görüşmek istemediğini söyleyerek bankayı terk ettiği, ertesi gün birliğine gittiğinde Dz. 1’de bulunan 16.10.1997 tarihli dilekçeyi Birlik Komutanına verdiği, bu dilekçesinde; bankada, banka görevlilerinin parasını ödemeyerek kendisine hitaben “Size 3 milyar rüşvet verdik, bu parayı buradan çıkartmak için bu yola başvurduk. Sizin paranızı çalıştırarak verdiğimiz parayı çıkaracağız” dediklerini, kendisinin ilgili şahsa “Bana rüşvet vermedin, beni itham edemezsin” dediğini, banka görevlisinin bunun üzerine, lafı değiştirerek “ilgili Komutana verdik, ambulans alacaklardı” dediğini beyan edip, ardından dilekçesinin 2 nci maddesinde verilen üç milyarın Temmuz ayından itibaren faizi ile birlikte maaş oranına göre şahsına düşen miktarının verilmesini talep ettiği, 3 ve 4 ncü maddelerde maaşının aynı gün ödenmesini, 5 nci maddede ise bu işlem yapılmazsa adlî makamlara suç duyurusunda bulunacağını yazdığı, bu dilekçenin sanığın Komutanlığı aracılığıyla 4 ncü Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı’na gönderildiği, 4 ncü Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı’nın talebi üzerine Tugay Komutanı, Tugay Kurmay Başkanı, 102 nci Topçu Alay Komutanı, sanık ve Akbank Keşan Şubesi Müdürünün hazır bulunduğu bir toplantının yapıldığı, banka müdürünün olaydan haberi olmadığını beyan edip, memurlar arasında araştırma yapacağını söylediği ve Akbank Keşan Şubesi Müdürünün memurlar arasında yaptığı araştırma sonucunda Dz.5’teki tutanağın düzenlendiği, bu tutanakta sanıkla şube görevlileri arasında meydana gelen olayın özetlendiği ve tartışma esnasında sanığın “Paşa benim özlük haklarımı kısıtlayamaz, benim hakkımda karar veremez, onlar rüşvet alıp yediyse bu beni 211 ilgilendirmez” dediği belirtilip tutanağın altının gişe memurları A.K., G.G. ve Şef Muavini O.Ç. tarafından imzalandığı ve bu tutanağın Tugay Komutanlığı’na gönderildiği, bu tutanak üzerine sanık hakkında soruşturmaya başlandığı hususu şüphe ve tereddüde yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşmaktadır. Burada şüphe ve tereddüt sanığın tartışma sırasında iddia konusu sözleri söyleyip söylemediği, söyledi ise hangi amaç ve kasıt altında söylediği hususundadır. Temyiz konusu da bu hususa dayandırılmıştır. Sanık, hakkında herhangi bir soruşturma başlamadan olayın ertesi günü Komutanlık önüne verdiği dilekçede “Bankadaki yetkili personel parayı ödemeyeceğini belirterek bana hitaben (size 3 milyar rüşvet verdik, bu parayı buradan çıkarmak için bu yola başvurduk, sizin paranızı çalıştırarak verdiğimiz parayı çıkaracağız) dedi, ben bir Silâhlı Kuvvetler personeli olarak söylenen bu laf çok zoruma gitmiştir ilgili şahsa “bana rüşvet vermedin beni itham edemezsin” dedim, daha sonra lafı değiştirerek “ilgili Komutana verdik, ambulans alacaklardı” dedi şeklinde olayı anlatmıştır. Olayın tanıkları ise bankada görevli gişe memurları A.K., G.G., Ş.T. ve M.H. ile Şef Yardımcısı O.Ç.’dir. Sanık ilk kez A.K. ile muhatap olmuş, sonra O.Ç.’in daveti üzerine masasına gidip onunla konuşup tartışmıştır. Bu tanıklardan; M.H.’nin iddia konusu hakaret içeren sözleri duymadığı, G.G.’nin beyanları arasında çelişkiler bulunduğu, diğer tanıkların beyanlarının ise sanığın “onlar rüşvet aldılarsa beni ilgilendirmez” dediği şeklinde yoğunlaştığı görülmektedir. Dosyadaki belgelerden Keşan İlçesinde bulunan Askerî personelin maaşlarının Akbank Keşan Şubesi’nce ödenmesi karşılığında, banka tarafından Tugay Komutanlığı’na 1.500.000.000 TL. bağış yapıldığı, bu paranın Tugayın ihtiyaçları için harcandığı anlaşılmaktadır. Sanık 15.10.1997 günü bankamatikten 50.000.000 TL. çekip, maaşından geri kalan kısmı banka şubesinden almak üzere gittiğinde, banka personeli tarafından sanığa zorluk çıkarılıp, protokole aykırı olarak ödeme yapılmamıştır. Sanık müdürle görüşmek istemiş görüşememiş, protokolü görmek istemiş kendisine gösterilmemiştir. Şef Yardımcısı O.Ç. ile sanık arasında çıkan tartışma sırasında sanık ilk kez Tugay Komutanlığına yapılan bağıştan haberdar olmuştur. O.Ç.’nin, sanığa karşı tutumu dikkate alındığında bu bağıştan bahsederken büyük bir 212 ihtimalle rüşvet şeklinde veya rüşvet anlamına gelecek sözlerle bahsettiği ihtimal dahilindedir. Çünkü bunun devamında sanığın, tanıkların anlatımına göre “onlar rüşvet aldılarsa beni ilgilendirmez”, kendi dilekçesine göre ise “bana rüşvet vermedin beni itham edemezsin” şeklinde tepki göstermesi, bunun öncesinde sanığı bu tepkiyi göstermeye iten bir rüşvet veya bu anlama gelebilecek bir sözden bahsedildiğini doğrulamaktadır. Sanığın, olayın cereyan tarzı ile ilgili dilekçeyi hakkında herhangi bir soruşturma başlamadan ertesi gün vermesi, bu dilekçede herhangi bir savunma iç güdüsü ile hareket etmemesi, bankada gelişen olayın cereyan tarzı birlikte değerlendirildiğinde dilekçenin içeriğinin gerçeği yansıttığı kanısına varılmıştır. Olayla ilgili tutanağın, sanığın 16.10.1997 tarihinde verdiği dilekçeye muttali olan Tugay Komutanının, Banka Müdürünü Tugaya çağırarak yaptığı konuşmanın ardından, ancak olaydan 35 gün sonra 20.11.1997 tarihinde düzenlenmiş olması, sanığın iddia konusu sözleri söylediği hususunda şüphe yaratmakta, sanığın dilekçesindeki iddiayı çürütmek amacıyla banka personelince böyle bir tutanak düzenlendiği olasılığını akla getirmektedir, 20.11.1997 tarihinde düzenlenmiş olan ve “Paşa benim özlük haklarımı kısıtlayamaz, benim hakkımda karar veremez, onlar rüşvet alıp yedilerse bu beni ilgilendirmez” diye sanığın bağırdığını belirten tutanağın altında tanıklardan A.K., G.G. ve O.Ç.’nin imzaları bulunmaktadır. Bu tanıklardan tutanağın aksine beyanda bulunmaları beklenemez. Nitekim Tanık G.G. Askerî Savcı’ya farklı ifade verdiği istinabe yolu ile alınan yeminli beyanında savcılık ifadesini tekrar ettiği halde, duruşmada ifadesini tutanak içeriğine ve diğer tanıklar O.Ç. ve A.K.’nin beyanlarına uygun düşecek şekilde değiştirmiştir. G.G.’nin bu şekilde çelişkili beyanda bulunması sanık lehine değerlendirilmesi gerekir. Tanık Ş.T.’nin, O.Ç. ile sanık arasında geçen tartışmalardan sadece sanığın “onlar rüşvet aldılarsa beni ilgilendirmez” dediğini duyması da dikkat çekici bulunmuştur. O.Ç. sanık tarafından verilen dilekçede Komutanlara rüşvet verdiğini söylemekle itham edilmiştir. Bu tanığın sanığın dilekçe ve beyanında ileri sürdüğü hususları doğrulaması kendisinden beklenemez. Zira bu doğrultuda ifade vermesi halinde kendisi Tugay Komutanlığı yetkililerini rüşvet almakla suçlamış duruma düşecektir. Bu ise eşyanın tabiatına aykırıdır. Diğer bir husus ise sanık ile tartışırken 213 Tugay Kurmay Başkanını arayan aynı tanığın, sanığın kendilerine hakaret ettiğine dair şikayette bulunmasına rağmen, sanığın söylediği iddia olunan rüşvetten o sırada hiç söz etmemiş olması, bu hususu soruşturma başladıktan sonra hatırlamış olmasıdır. Açıklanan nedenlerle başta O.Ç. olmak üzere A.K., G.G. ve Ş.T.’nin olayın cereyan tarzını gerçeğe uygun olarak anlattıkları konusunda büyük kuşkular bulunduğundan, olayın bu tanıkların anlattıkları şekilde değil, sanığın dilekçesinde ve ifadesinde anlatıldığı şekilde cereyan ettiği kabul edilmiştir. Sanığın yukarıda özetlenen dilekçesinde “bana rüşvet vermedin beni itham edemezsin” cümlesi yer almaktadır. Bu cümlede Komutan ya da Komutanlık yetkililerinin rüşvet aldığına dair bir ima ya da beyan bulunmadığından üste hakaretten bahsetmek mümkün değildir. Tanıkların söylediği ve iddia konusu yapılan “onlar rüşvet alıp yediyse beni ilgilendirmez” sözlerini sanığın söylediğinin sübut bulduğu kabul edilse dahi, bu sözler o andaki tartışma sırasında O.Ç.’nin, Bankanın Komutanlığa yaptığı bağışı, rüşvet veya bu anlama gelecek sözlerle aktarması üzerine, buna bir tepki olarak sanığın Tugay Komutanı veya protokolü imzalayan diğer görevlileri hedef almaksızın ve hakaret kastı olmaksızın fevren söylediği bir cümle olarak nitelendirilmesi gerekeceğinden yine üste hakaretten bahsedilemez. Sanık dilekçesinde “... Bankadaki yetkili personel parayı ödemeyeceğini belirterek bana hitaben (size 3 milyar rüşvet verdik. Bu parayı buradan çıkarmak için bu yola başvurduk. Sizin paranızı çalıştırarak verdiğimiz parayı çıkaracağız) dediğini, Ben bir Silâhlı Kuvvetler personeli olarak söylenen bu laf çok zoruma gitmiştir. İlgili şahsa (bana rüşvet vermeden beni itham edemezsin) dedim, daha sonra lafı değiştirerek (ilgili komutana verdik ambulans alacaklardı) dedi, verilen 3 milyarın Temmuz ayından itibaren faizi ile birlikte maaş oranına göre şahsıma düşen paranın verilmesi” şeklinde beyan ve talepte bulunmuş, Askerî Savcıya bu dilekçesi ile ilgili olarak verdiği ifadesinde olayın ikinci kısmını “ilgili komutana ambulans alımı için protokol karşılığı 3 milyar TL. verildiği belirtildiğinden söz konusu dilekçemde bankaca verilen 3 milyarın nereye harcandığını öğrenmek için ve ayrıca şayet bu para harcanmamış ise personel maaşlarının banka vasıtasıyla ödenmesine karşılık olarak verildiği öne sürülen bu paranın tüm personele verilmesi yani dağıtılması için verilen 3 milyarın Temmuz 214 ayından itibaren faizi ile birlikte maaş oranına göre şahsıma düşen kısmının verilmesini istemiştim” şeklinde anlatmıştır. Sanığa ait bu dilekçe ve beyandan, sanığın bankada O.Ç. ile tartışırken, O.Ç.’nin başlangıçta rüşvetten veya bu anlama gelecek bir sözden bahsettiği, sanığın tepkisi üzerine lâfını değiştirip ambulans alımı için Komutanlığa bağış yapıldığını söylediği ve bu şekilde sanığın Askerî personelin maaşlarının ödenmesi karşılığında Komutanlığa 3 milyar lira bağış yapıldığını öğrendiği anlaşılmaktadır. Sanık yapılan bu bağıştan maaş oranına göre hissesine düşenin kendisine ödenmesini talep etmiştir. Yoksa yasa dışı ve gizli bir şekilde gerçekleşen bir rüşvetten pay istediğini düşünmek, akıl ve mantık kurallarına ters düşmektedir. Sanığın bu talebi usulüne uygun, haklı ve yasal bulunmamakla birlikte, herhangi bir suç teşkil etmemektedir. Bu dilekçe ile sanık bir Komutanlık tasarrufuna karşı çıkmış, maaşların ödenmesi karşılığında Komutanlığa bağış yapılmasını kabul etmediğini belirtmiştir. Sanığın bu konudaki savunmasının aksini kanıtlayacak bir delil mevcut değildir. Olayın cereyan tarzı da bu savunmayı doğrulamaktadır. Böylece sanığın verdiği dilekçede de üste hakaret kastı ile hareket etmediği sonucuna varılmıştır. 215 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/5 K. No. : 2001/6 T. : 18.1.2001 ÖZET Sanığın, cep telefonunun birliğe sokulmayacağına ilişkin emre rağmen, satın aldığı cep telefonunu kuru pasta paketine saklayarak birliğe sokmak isterken nizamiyede yapılan aramada cep telefonunun ele geçirilmesi nedeniyle emre itaatsizlikte ısrar suçu oluşmuştur. Dosya münderecatına nazaran, Şırnak/Çakırsöğüt 1 nci J. Komd. Tb.3 ncü J.Komd.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapan sanığın, 9.2.2000 tarihinde çıktığı çarşı izninden kışlaya dönüşünde, kışla nizamiyesinde nöbetçi astsubayı nezaretinde yapılan üst araması ve kontrolünde, kuru pasta paketi içerisinde, 1 adet ERİCSSON marka cep telefonu ve bu telefona ait 2 adet şarj cihazı, 1 adet bilgisayar kablosu ve 1 adet CD. bulunduğu, J.Komd.Tug.K.lığının 12.10.1999 gün ve İSTH: 3550-818-99/1304 sayılı kışla emniyeti devamlı talimatının 16 ncı maddesinde "cep telefonları ve telefon ile yapılacak görüşmelerin kontrolü başlığı altında" ki emrin 16/b bölümünde; "Belirtilen bu nedenlerle; kışla içerisinde; 1) Erbaş ve erlerin cep telefonu ile görüşmeleri önlenecek, bu maksatla kışla içerisine cep telefonu sokulmasına ve bulundurulmasına engel olunacak, mevcut telefonlar toplanacak ve telefon sahiplerine terhislerinde iade edilecektir. 2) Planlı ve gayri muayyen zamanlarda yapılan birlik aramalarında; emirlere rağmen cep telefonu bulunduran erbaş ve erler hakkında emre itaatsizlik suçundan işlem yapılarak, caydırıcılık 216 sağlanacaktır", şeklindeki Askerî hizmete müteallik olduğunda şüphe bulunmayan bu hizmet emrinin erata ve sanığa imza karşılığı tebliğ edildiği, bu tebliğe rağmen cep telefonunu pasta kutusu paketi içine saklayarak kışla nizamiyesinden soktuğu ve aramada cep telefonunun ele geçtiği, maddi vakıanın bu şekilde tezahür eylediği anlaşılmaktadır. Maddi vakıanın bu şekilde tezahür eylediği ve emre itaatsizlikte ısrar suçunun maddi unsurunu oluşturduğu hususunda Daire ile Başsavcılık arasında bir ihtilaf bulunmamaktadır. Dairece, "Öte yandan birliğe sokulmayacağı şeklindeki emre rağmen, sanığın bir cep telefonunu çarşıdan satın alıp, gizli bir şekilde nizamiyeye kadar getirmesi ve çantasının aranması sonucu telefonun ortaya çıkması, sanığın, müsnet suçun tüm icrai hareketlerini gerçekleştirdiği ve emre itaatsizlikte ısrar ettiğini ortaya koymaktadır. Bu arama faaliyetinin koğuşta gerçekleşmesi ile nizamiyede yapılması arasında bir fark bulunmadığı, sanığın yasağa rağmen cep telefonu satın alarak nizamiyeye getirmesi ile suçun tamamının gerçekleştiği" kabul edildiği halde; Başsavcılık itiraz tebliğnamesinde; emre itaatsizlikte ısrar suçunun bir netice suçu olduğu, eğer netice meydana gelmemişse eylemin teşebbüs derecesinde kaldığının kabul edilmesi gerektiği, sanığın cep telefonunu birlik içerisine sokamadığına göre, emirle yasaklanan sonuca ulaşılamadığı ve cep telefonunu nizamiyeye kadar getirmekle icra hareketlerini tamamlamadığı, yapılan kontrolde cep telefonu ele geçirilmekle ihtiyarında olmayan sebeplerle hareketin sona erdiği, bu nedenle suçun eksik teşebbüs derecesinde kaldığı ileri sürülerek daire kararının kaldırılması istenmiştir. Konu kurulumuzca tartışmaya açılmış, bazı üyeler, sanıkta ele geçen telefonun görüşmeye elverişli olup olmadığının sorulması gerektiğini, bu hususta noksan soruşturma olduğunu ileri sürmüşler ise de; yapılan oylama sonunda, bu üyelerin muhalefetiyle ve oyçokluğuyla noksan soruşturma bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu aşamadan sonra, esas yönünden yapılan incelemede; cep telefonunun kışla içerisinde bulundurulmasının yasaklanmasına dair emrin kendisine tebliğ edilmiş olmasına rağmen, sanığın şehir merkezinden aldığı ve kuru pasta paketine gizleyerek kışla hudutları içinde bulunduğunda şüphe olmayan nizam karakolu içine soktuğu, bu nedenle kışla içerisinde cep telefonu bulundurmak suretiyle emre aykırı 217 hareket ettiği anlaşılmaktadır. Cep telefonunun kışla içinde bulundurmakla eylem tamamlandığından, müsnet suçun maddi unsuru gerçekleştiği gibi, cep telefonunu kışla içinde bulundurmanın yasak olmasına, bu yasağın kendisine tebliğ edilmesine rağmen, pasta kutusu süsü vererek nizamiyeden içeri sokmakla emre itaatsizlikte ısrar kastı ile de hareket ettiği ve suçun manevi unsur bakımından da tamamlandığı anlaşılmakla, suçun eksik teşebbüs aşamasında kaldığına dair Başsavcılıkça gösterilen itiraz sebebi kabule değer görülmemiştir. 218 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/18 K. No. : 2001/21 T. : 22.2.2001 ÖZET Mevzuatın açık olarak düzenlediği hükümlere aykırı olarak verilen emrin, bir hizmet emri olarak kabulü mümkün olmadığından, bu emre aykırı davranış emre itaatsizlikte ısrar olarak nitelendirilemez. Dosyada mevcut delil durumuna göre; 9. Zh.Tug. 1/2 Mknz.P. Bl. Kh.Bakım Ks. Tırtıllı Araç Birlik Makinistliği kadrosunda atamalı olarak görevli olan sanığın, Tabur Komutanlığının 3.6.1999 tarih ve 7 no.lu günlük emri ile, Doğubeyazıt 1 nci Mknz.P.Tug. Komutanlığı emrine atanan Tek.Astsb.Kd.Üçvş.C.T.’den mühimmat ve akaryakıt zimmet ve sorumluluğunu (asli görevi uhdesinde kalmak kaydıyla) alıp yürütmesinin istendiği, sanığın söz konusu emri 4.6.1999 tarihinde tebellüğ etmekten kaçındığı, Tb.K.Vekili Yzb.N.Ö.’nün aynı gün yapılan toplantıda bu emri sözlü olarak sanığa tebliğ ettiği, sanığın emir gereğini yerine getirmek için hiçbir faaliyet göstermediği, 9.6.1999 tarihinde Motor 2 nci Kademede yapılan toplantıda Tb.K.Vekili Yzb.N.Ö.’nün sanık ile Tek.Üçvş.C.T.’ye “11.6.1999 tarihinde mühimmat sayımı için Çubuk’a gideceksiniz” diye emir verdiği, 10.6.1999 tarihinde bu emri ileten Üçvş.C.T.’ye sanığın gelmeyeceğini söylediği, Yzb.N.Ö.’nün aynı gün sanığı çağırıp Bçvş. A.A.’nın yanında emri tekrarlamasına rağmen sanığın “zimmeti almayacağım ve gitmeyeceğim” şeklinde cevap verdiği, mühimmat ve akaryakıt zimmetini devralmadığı, 11.6.1999 tarihinde göreve gitmediği anlaşılmakta olup bu hususta mahkeme ve Daire arasında bir ihtilaf da bulunmamaktadır. 219 Emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için her şeyden önce “verilen emrin” hizmete ilişkin olması zorunlu bulunmaktadır. Bu nedenle “hizmet ve hizmete ilişkin” kavramlarının tartışılmasında yarar vardır. İç Hizmet Kanununun 6.maddesinde hizmet; “Kanunlarla nizamlarda yapılması veya yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı ile veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir” şeklinde tanımlanırken As.C.K.nun 12.maddesine göre de hizmet; “Malum ve muayyen olan Askerî vazife ile bir amir tarafından emredilen Askerî vazife” olarak tarif edilmektedir, İç Hizmet Kanununun 7. maddesine göre vazife ise; “hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamak” biçiminde tanımlanmaktadır. Bu açıklamalar ışığında, As.C.K.nun 12. maddesindeki “malum ve muayyen olan Askerî vazife”yi kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hususlar olarak; “bir amir tarafından emredilen vazife”yi ise; kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin takdirlerine bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir. Bu cümleden olarak yetkililer, takdir hakkı verilen ahvalde, ancak kanun ve nizamın müsaade ettiği nisbette takdirlerini kullanabilirler. Olayda Yzb. N.Ö.’nün mühimmat ve akaryakıt zimmetini alması hususunda sanığa verdiği emrin “malum ve muayyen bir Askerî vazife kapsamında” olmadığı izahtan varestedir. Zira sanığın atandığı görev tabur ikmal astsubaylığı değil, 2.Bölük tırtıllı araç makinistliği görevidir. Buna göre sanığın söz konusu zimmeti almasında, malum ve muayyen Askerî vazifesinden kaynaklanan bir mecburiyeti yoktur. Öte yandan bu olayda, “bir amir tarafından emredilen bir vazife”nin yerine getirilmeme şartı da gerçekleşmemiştir. Bu şart için “kanun ve nizamın müsaade ettiği ölçüde yetkililerin takdiri” kavramı gözönüne alınmalıdır. Nitekim bakım talimatı ve devamlı emirler muhtırası, L-101 Mal Yönetmeliğinin 53, 56, 57 ve 67 nci maddelerinde teknisyen olarak görevli personele başka bir görev verilemeyeceği açıkça belirlendiğine göre Yzb. N.Ö.’nün takdir yetkisini kullanırken mevzuatın bu açık hükmüne aykırı davrandığında kuşku yoktur. Bu nedenle olayda, As.C.K.nun 12.maddesi kapsamına giren “malum ve muayyen bir Askerî vazife veya bir amir tarafından emredilen Askerî vazife”den bahsetmek mümkün değildir. Her ne kadar İç Hizmet Kanununun 14 ve İç Hizmet Yönetmeliğinin 33.maddesi ile “astın, aldığı emri kanuna ve nizama uygun bulmasa bile bu emri yapması ve ondan sonra şikayet etmesi” 220 hüküm altına alınmış ise de, bu hükmün ceza hukuku alanında uygulama imkanı yoktur. Çünkü ceza hukukunda esas olan, ceza kanunlarının tayin ettiği suç tipine uygun fiilin mevcut olup olmadığıdır. Başka bir tabirle emrin biçimi ne olursa olsun astların uyma mecburiyeti olduğuna ilişkin idari kanun ve yönetmeliklerdeki hükümlerin As.C.K.nun 87. maddesi ile ilişkisi düşünülemeyeceği gibi, kanuna ve emirlere aykırı olan bir istek emir niteliğini kazanamayacağı cihetle İç Hizmet Kanunun 14 ve Yönetmeliğinin 33.maddelerinin ceza hukuku yönünden değer ifade etmesi de iddia edilemez. Nitekim, As.Yrg.Drl.Krl.nun 24.12.1975 gün ve 1975/72-70 E.K. sayılı ilâmında da aynı görüşe yer verilmektedir. Müsnet suçun özellikle kasıt unsuru itibariyle de oluşmadığında kuşku yoktur. Zira mevcut mevzuat hükümlerine göre kendisine zimmet verilmeyeceğini bilen sanığın, bunun aksine olan bir emri yerine getirip getirmeme hususunda tereddüt etmesinin son derece olağan bir davranış biçimi olduğu söylenebilir. Üstelik asli görevli olan Astsb. G. dururken bu zimmetin kendisine verilmek istenmesine karşı çıkması ve hakkını araması da normal bir hareket tarzıdır. Bu durum sanığın manevi alemine ve dolayısıyla suç işleme kastına doğrudan doğruya etki yapacak niteliktedir. Zira muhtıra ve yönergeye aykırı bu emri yapıp yapmama hususunda sanığın ruhi dünyasında birtakım şüphelerin oluşması normal kabul edilmelidir. Ortada en azından sanık lehine kuvvetli bir şüphe hali mevcuttur. Şüpheden sanığın yararlanması ise ceza hukukunun genel bir kuralıdır. Nitekim sanığın da bu şüphe hali içinde, mağdur olmamak için muhtıra ve yönergedeki açık düzenlemeyi de göz önüne alarak, mevzuata aykırı bu emri yapmaktan kaçındığı subjektif ölçü ile davranmadığı ve bu nedenle suç kastı ile hareket etmediği anlaşılmaktadır. Yukarıda izah edildiği üzere; dava konusu olayda, As.C.K.nun 12. maddesi delâletiyle aynı kanunun 87.maddesi kapsamına giren hizmete müteallik bir emir ve dolayısıyla bu maddede yazılı suç tipine uygun maddi bir eylem mevcut olmadığı gibi, sanığın olayın başlangıcından itibaren kendi görevine girmeyen bir hususta verilen bir emir dolayısıyla mağdur konuma düşmemek için çaba sarf ettiğine ve salt emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket etmediği sonucuna varıldığından müsnet suçun tüm unsurları itibariyle oluşmadığı düşüncesiyle sanığın beraetine mahkemece karar verilmesinde kanuna aykırı bir cihet görülmediğinden Askerî Savcının tüm temyiz nedenlerinin reddiyle direnme kararının onanması gerekmiştir. 221 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/27 K. No. : 2001/30 T. : 22.3.2001 ÖZET Kışla içerisinde cep telefonu bulundurulmayacağına dair emre aykırı olarak cep telefonu bulunduran sanıkta ele geçirilen cep telefonunun sim kartının bulunup bulunmamasının ve ele geçirildiği anda şarjlı ya da şarjsız olmasının suçun oluşumuna etkisi yoktur. Mardin-Kızıltepe 4.Hd.A.3.Hd.Tb.12.Hd.Bl.Komutanlığı emrinde görevli olan sanığa, 26.8.1999 gün ve 250 sayılı günlük emir ile, "erbaş ve erlerin üzerinde cep telefonu bulun-durmalarının yasak olduğu, Bölük Astsubayına teslim edilmeyen bu tür malzemelerin aramalar esnasında ortaya çıkması durumunda kanuni işlem yapılacağı" hususu 24.11.1999 tarihinde tebliğ edilmiş olmasına rağmen, 8.6.2000 tarihinde saat 10.30 sıralarında bölük koğuşunda yapılan aramada, sanığa ait dolapta 1 adet cep telefonunun ele geçirildiği, ancak Askerî savcılıkça emanete alınmadığı anlaşılmaktadır. Esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında da bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasındaki görüş ayrılığı, ele geçirilen telefonun arızalı olup olmadığı, telefonun yeni olup olmadığı, konuşmayı sağlayan kartın bulunup bulunmadığı, keza şarjının dolu olup olmadığının saptanmasına gerek bulunup bulunmadığı noktasındadır. Davaya konu olan emrin, sıralı üst komutanlıklarınca yayımlanan emirlere istinaden, istihbarata karşı koyma, birlik emniyeti, sabotaj, saldırı ve kazaları önleme, gizlilik ilkesi, genel disiplin ve moral konuları 222 esas alınarak bu konularda doğabilecek zaaf ve tehlikeleri önlemek amacıyla verildiği, birliğin güvenliği öncelikli olduğundan, amirin bu konuda kanunlara göre suç teşkil etmeyen gerekli tedbirleri alma yetkisi bulunduğundan, düzenleniş şekli ve amacı dikkate alındığında, bu emrin Askerî hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Dosyada mevcut 7 nci Kolordu Komutanlığının 4.6.1999 gün ve İSTH: 3590-969-99/Güv.Sb.(1222) sayılı emrinde belirtilen nedenlerle cep telefonlarının bulundurulmasının yasaklanması, sadece basit bir haberleşme cihazı olarak değil, bu fonksiyonun yanı sıra bambaşka amaçlarla kullanılabilmesi ihtimalleri de göz önünde tutularak hazırlanmıştır. Diğer taraftan, cep telefonunun özellikle sabotaj maksadıyla bir ateşleme vasıtası olarak kullanılması halinde sim kartının bulunmaması önemli olmadığı gibi, bu kartın telefondan ayrı olarak taşınması veya bir başkasından temini her zaman için mümkün bulunmaktadır. Keza cep telefonlarının kısa sürede şarj edilebildiği ve yine kısa sürede boşaldığı herkes tarafından bilindiğinden, ele geçirildiği sırada telefonun şarjlı olup olmadığının da önemi yoktur. Esasen, Askerî savcılık emanetine alınmadığı anlaşılan telefonun, ele geçtiği sırada şarjlı olup olmadığının sağlıklı bir şekilde tespiti de bugün için mümkün değildir. Ayrıca sanık ifadelerinde telefonu Kızıltepe'den yeni aldığını beyan etmiş, fakat arızası olduğuna dair bir savunma getirmemiştir. Dolayısıyla bu hususların hüküm mahkemesince araştırılmamış olmasında kanuna aykırı bir cihet görülmemiştir. Bu nedenlerle Askerî Yargıtay Başsavcılığının yerinde görülen itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, sair hususların incelenmesi için dava dosyasının ilgili Daireye gönderilmesine karar verilmiştir. NOT : As.Yrg.Daireler Kurulunun 17.5.2001 tarih ve 2001/52-52 sayılı kararında da cep telefonunun kışla içinde bulundurulmasını ve kullanımını yasaklayan emrin hizmet emri olduğu ve buna aykırı davranışın emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir. 223 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/92 K. No. : 2001/96 T. : 8.11.2001 ÖZET Kursiyerlerin, kurs süresince uyması zorunlu genel nitelikte temel hükümleri içeren “Kursiyer Bilgi Formu” başlıklı belgenin, sanık bakımından somutlaştırılmış hizmet emri niteliğinde olmadığı, kurs hizmetinin sağlıklı bir şekilde yürütülmesi için önceden hazırlanan yönerge hükümlerinden bazılarının kursiyerlere hatırlatılmasından ibaret olduğu, bu nedenle emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile As.Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, Sanık Dz.Astsb. Kd.Çvş. Ş.D.’nin 31.5.1999 tarihinde, kursa başlarken tebellüğ ettiği 13 maddelik emrin silah ile ilgili düzenlemeyi içeren 3 ncü Md.sine aykırı olarak misafirhanede tabanca bulundurması sebebiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlemiş olup olmadığıdır. Askerî Ceza Kanunun 87 nci maddesinde yazılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, her şeyden önce amir tarafından verilmiş bir emrin bulunması ve emrin konusunun hizmete ilişkin olması gerekmektedir. Kursiyer Bilgi Formu’nda yer alan kuralların hizmete ilişkin olduklarında kuşku bulunmadığı gibi, bu konuda uyuşmazlıkta yoktur. Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki uyuşmazlığın esasını sanığın uymadığı iddia ve kabul edilen söz konusu kuralların “Emir” sayılıp sayılmayacağıdır. Askerî Mahkemece; kurs komutanlığınca hazırlanıp kurs başlarken imzalattırılan belgede yer alan kursiyerlerin uymaları gereken 224 kuralların “Askerî hizmete ilişkin bir emir” olduğu, dolayısıyla buna aykırı davranarak şahsi tabancasını misafirhane odasına bırakan sanığın bu eyleminin Emre İtaatsizlikte Israr suçunu oluşturacağı kabul edilmiş iken; Daire; bu düzenlemenin, her Askerîn uyması ve kurs yerinde gözetilmesi gereken kuralları içerdiğinden hareketle genel bir talimat niteliğinde olduğu kanısına varmış, dolayısıyla söz konusu kurallara aykırılığın, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayıp, disiplin tecavüzü niteliğinde olduğu sonucuna ulaşmıştır. Bu nedenle Kurulumuzca; öncelikle söz konusu belgenin, emir niteliğinde mi yoksa kurs yerinde gözetilmesi gereken kuralları içeren genel bir düzenleme mi olduğunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Askerî Ceza Kanununun 12 nci maddesi “Hizmet”i; “Gerek Malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir Askerî vazifenin ast tarafından yapılması halidir.” şeklinde tanımlamıştır. TSK. İç Hizmet Kanununun 6 ncı maddesindeki hizmet tanımı da bununla benzerlik göstermektedir. Bu maddeye göre “Hizmet: Kanunlarla Nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.” İç Hizmet Kanununa göre Nizam ise, “Tüzükler, kararnameler, yönetmelikler, talimnamelerin ve talimatların hükümleridir.” Diğer taraftan her kıt’a veya kurum amiri, “Hizmet”in etkin ve sağlıklı olarak yürütülmesinden sorumlu olup bu maksatla gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür. Bu bağlamda mevzuata aykırı olmamak kaydıyla yeni düzenlemeler yapabileceği gibi, emirler de çıkarabilir. Nitekim, İç Hizmet Yönetmeliğinin 35-39 ncu maddelerinde “Günlük emir”den söz edilmekte, 40 ncı maddesinde ise “Devamlı talimat”la ilgili düzenleme yer almaktadır. Bu hükme göre Devamlı talimat: “Kıt’a ve kurumlarda taktik ve idari hizmetlerden genel olarak her zaman aynı şekilde cereyan eden ve talimname ve yönetmeliklerde bulunmayan hususlar için ne gibi usul ve esaslar takip edileceğini tespit ve emretmek üzere komutanlık tarafından evvelden hazırlanan yönetmelikler”dir. Şu halde hizmetin ne şekilde yerine getirileceği genel olarak yönetmelik ve talimnamelerde gösterilmiş olmakla beraber bunlarda yer 225 almayan hususlar için birlik veya kurum amirleri yönerge çıkarılabileceklerdir. Buna karşılık T.S.K. İç Hizmet Kanununun 8.maddesinde; “Emir: Hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair suretle ifadesidir.” şeklinde tanımlanmıştır. İç Hizmet Yönetmeliğin 28 ve sonraki maddelerinde ise emrin veriliş şekli, içeriği, değiştirilmesi ve takibi gibi konular ayrıntılı olarak düzenlemiştir. Bu maddelere göre “emirler, hizmetin mahiyetine göre verildiği sıradaki şartlara ve hizmetin taalluk ettiği talimatnamelerin icaplarına tabi olarak sözlü veya yazılı olarak” verilebilir. Her iki durumda da emrin açık, anlaşılabilir, uygulanabilir ve kesinlik arz etmesi ve yasaya uygun olması gerekmektedir. Yazılı olarak verilen bir emrin, emri veren amir tarafından imzalanması gerektiğinde kuşku yoktur. Askerî mahkemece emir niteliğinde olduğu kabul edilen belge incelendiğinde; bunun “Kursiyer Bilgi Formu” başlığını taşıdığı, ilk bölümde kursiyerle ilgili kimlik bilgilerine yer verildiği, bu bilgilerden sonra “KURSİYERİN KURS SÜRESİNCE UYMALARI ZORUNLU HALLER” başlığı altında; 3 ncü maddede yer alan ve sanığın aykırı davrandığı iddia olunan kural dışında kursiyerlerin, kursun süresine bağlı olarak getirmeleri gereken fotoğrafları ve kursa katılma belgelerini yanlarında getirmek zorunda oldukları, yanlarında fotoğraf bulunmayanların bunları Tabur Komutanlığına en geç üç gün içinde teslim etmeleri gerektiği, istihbarat ve İ.K.K.konularında azami özen gösterileceği, geçici giriş kartlarını sürekli takacakları, araç sahibi kursiyerlerin araç giriş kartını Güvenlik Sb.lığından alacakları, birlik içinde azami süratin 25 km. olduğu ve park yeri haricinde araçlarını park etmeyecekleri, kurs süresince yapılacak merasim, denetleme, konferans v.b. faaliyetlere katılacakları belirtilmiş, yanında bulunduracakları ve giyecekleri üniforma türü ve üniformalı iken takılması uygun olmayan süs eşyaları sınırlı olmayacak şekilde sayılmış ve bunların takılmayacağı ifade edilmiştir. Ayrıca derse giriş ve çıkıştan yoklamalara, kursiyer nöbetinden sağlık ve izin işlerine, sosyal tesislerden yararlananların mevcut emirlere ve disiplin konularına tam riayet edeceklerine dair kurallara yer verildiği ve belgeye 13 ncü madde olarak komutanlık sınırları içinde cep telefonu bulundurulmayacağına ilişkin bir maddenin el yazısıyla eklendiği, belgenin alt bölümüne sanığın 31.5.1999 günü kursa katıldığı yazılıp sanığa imzalatıldığı, buna karşılık belgede çıkaran 226 makamın adı yer almadığı gibi, ilgili amir tarafından da imzalanmadığı görülmektedir. Matbu olarak önceden hazırlanıp bastırılan, belgede yer alan ve özeti yukarıya çıkarılan kurallar yukarıda yapılan açıklamalar ışığında incelendiğinde, bunların kurs yaşamını ilgilendiren her kursiyerin, belirli bir zaman dilimine bağlı olmaksızın kurs süresince uyması zorunlu genel nitelikte temel hükümleri içerdiği, ancak sanık bakımından somutlaştırılmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle söz konusu hükümlerin, Askerî Ceza Kanununun 87/1 nci maddesinde belirtilen nitelikte bir “hizmet emri” olmayıp, kurs hizmetinin sağlıklı bir şekilde yürütülmesi için önceden hazırlanan yönerge hükümlerinden bazılarının kursiyerlere hatırlatılmasından ibaret olduğu sonucuna varılmıştır. Bu sonuca varılırken belgenin Kursiyer Bilgi Formu oluşu ve Tabur Komutanı tarafından imzalanmamış olması da gözden ırak tutulmamıştır. Diğer taraftan sanığın bu emri/talimatı 31.5.1999 tarihinde imzaladığı, olayın da 25.6.1999 tarihinde ortaya çıktığı ve dolayısıyla 25 gün süresince tabancasıyla birliğe girip çıktığı ve silahını misafirhanede bulundurduğu gözetildiğinde, söz konusu emre/talimata rağmen kurs komutanlığının, kursiyerlerin yanlarında tabancalarını bulundurmalarına hoşgörü ile bakmış olmaları gibi bir olasılık da söz konusudur. Askerî Ceza Kanununun 87/1 nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşması için, suçun faili olan ast yönünden özelleştirilmiş ve somut hale getirilmiş bir hizmet emrinin bulunması zorunlu olduğundan, Dairenin; sanığın söz konusu yasağa aykırı davranmasının emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağına ilişkin değerlendirmesi yerinde ve yasaya uygun bulunmuştur. Şunu da belirtmek gerekir ki, genel nitelikte de olsa söz konusu kurallara aykırı hareket etmek, disiplinsizlik teşkil edecek ve disiplin amiri tarafından cezalandırılabilecektir. Bu nedenle, sanık hakkında direnilmek suretiyle verilen mahkûmiyet hükmünün bozulması gerekmiştir. 227 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/108 K. No. : 2001/104 T. : 15.11.2001 ÖZET İKK ihlâllerine neden olmamak amacıyla Wolkmen bulundurmanın yasaklanması emri, hizmet emri niteliğinde olup, buna aykırı davranış emre itaatsizlik suçunu oluşturur. Olay tarihinde 220 nci Zrh.A.3 ncü Mknz.P.Tb.K.lığı Kh.ve Kh.Bl.K.lığında görevli sanığın Tb.K.lığının 23.6.2000 gün ve HRK.6074-02-00/122 sayılı “İKK ihlallerine fırsat vermemek maksadı ile, Er ve Erbaşların her ne maksatla olsun, cep telefonu, Radyo, Wolkmen, Kaset Çalar gibi malzemeyi üzerlerinde ve dolaplarında bulundurmamaları, bu tür malzemesi olanların terhisinde iade edilmek üzere malzemeyi Bl.Astsubayına teslim etmeleri”ne ilişkin emrinin, Bl.emri haline dönüştürülüp tebliğ edilmesine, sanığın bu emri bilmesine karşın, “dolabında wolkmen bulunduğu” anlaşılmakta, eylemin bu şekilde oluştuğu yönünde, herhangi bir kuşku ve uyuşmazlık bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık; bu emrin “hizmete ilişkin” olup olmadığıdır. Daire; verilen bu emrin İç Hizmet Kanunun 8,6 ve As.C.K.nun 12 nci maddelerinde tarifini bulan “Emir” ve “Hizmet” tanımlamalarına uygun bulunmadığı nedeniyle “Hizmete İlişkin” olmadığı kanısında iken, Başsavcılık; Amirlerin konusu suç oluşturmayan, yasalarla düzenlenmemiş konularda düzenleme yapıp emir verebilecekleri, emrin İKK ihlallerini önleme amacı güttüğü nedeni ile “Hizmete İlişkin” olduğu düşüncesindedir. 228 Aşamalarda ortaya konan kanıtlar incelendiğinde; Sanığın bağlı bulunduğu Tabur K.lığınca “İKK (İstihbarata karşı koyma) İhalelerine fırsat vermemek” amacı ile; Cep telefonu, Radyo, Wolkmen, Kaset Çalar gibi malzemelerin bulundurulmasının yasaklandığı görülmekte, bu emre dayalı olarak Bölük Komutanlığınca da aynı konuda verilen “günlük emrin” personele tebliğ edildiği, sanığın ikrarından, bu emri bildiği, arama tutanağına göre, dolabında bir adet wolkmen bulunduğu, keza bu wolkmenin bilirkişi incelemesine göre “çalışır” durumda olduğu anlaşılmaktadır. Daire; bu konuda verilen emrin Askerî “Hizmete” ilişkin olmadığı düşüncesinde ise de; emir müessesesinin yasal konumu ve kararlı uygulamalar birlikte incelenmek ve değerlendirilmek suretiyle tartışılmıştır. Kuşkusuz; As.C.K.nun 87 nci maddesinde yasal öğeleri ile belirlenmiş, Emre İtaatsizlikte Israr suçunun oluşması için, ön koşul olarak emrin “Hizmet”e ilişkin olması zorunludur. Bu itibarla; somut olayla ilgili uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için “Hizmete ilişkin olma” koşulunun değerlendirilip tartışılması gerekmektedir. Bilindiği gibi, As.C.K.nun 12 nci maddesine göre; malûm ve muayyen olan Askerî vazife ile, bir amir tarafından emredilen Askerî vazife “hizmet” olarak kabul edilmiştir. “Vazife”nin; hizmetin icap ettiği şeyi yapmak ve men ettiği şeyi yapmamak, “Hizmet”in ise; kanunlarla nizamlarda yapılması veya yapılmaması yazılmış olan hususlarla amir tarafından yazı ile veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir” şeklinde açıklanması (T.S.K.İç Hizmet Kanunu Md.6-7) karşısında; As.C.K.nun 12 nci maddesindeki “malûm ve muayyen olan Askerî vazife”yi; kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş hususlar, “Bir amir tarafından emredilen vazife”yi de, kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin takdirine bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekir. “Hizmet” kavramının bu anlamına göre, somut olayla ilgili, Amir tarafından verilen, “...Cep telefonu, radyo, wolkmen , Kaset çalar v.b. malzemelerin istihbarata karşı koyma amacı ile bulundurulmasının yasaklanması”na ilişkin emir, öncelikle; T.S.K.lerinde; tek erden en üst düzeye kadar bütün kademelerde uygulanacak istihbarata karşı koyma ve 229 koruyucu güvenlik faaliyetlerinin süratli, etkili ve yeterli bir şekilde yapılmasını sağlamak ve uygulamada birliği temin etmek amacı ile Genelkurmay Başkanlığınca yayımlanmış bulunan, “İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi (MY.114-1-B) hükümlerine göre verilmiş bulunmaktadır. Gerçekten, Yönergenin Üçüncü Bölüm, İkinci Kısmın da, “Birlik, Karargah ve Kurumlarda Güvenlik” başlığı altında, “...Cep telefonlarının İKK. ve Emniyet açısından hassas bir durum yarattığı disiplinsizliklere neden olduğu, bu nedenle, kullanılmalarının önlenmesi gerektiği, belirtilerek, Er ve Erbaşların bu tür gereksinimlerinin “telefon görüşme yerleri” tahsis edilerek giderilmesi...” ifade edilmekte, keza, Birlik ve Karargahların gizliliğine nüfuz etmek amacı ile kullanabilecek her türlü elektronik ses dinleme, ses kayıt ve fotoğraf cihazlarına karşı da önlem alınması, ayrıca vurgulanmaktadır. Yönergeye göre bu görev her seviyede komutanın sorumluluğu içinde bulunmaktadır. Anılan yönerge; hizmetin sağlıklı bir şekilde yürütülmesi için, her seviyedeki amire Birlik ve Karargahların gizliliğine nüfuz etmek maksadıyla kullanılabilecek her türlü cihazla ilgili olarak düzenleme yetkisi vermiş olduğu cihetle, malum ve muayyen olan bir “vazife” halinin varlığında kuşku bulunmadığı gibi, amirin takdirine bağlı koruyucu güvenliği tesis etmeye yönelik uygulanabilir, emre konu olabilecek, “Amir tarafından emredilebilecek bir Askerî vazife” hali de oluşmuş olmaktadır. Bu itibarla, gerek bu yasal konumu gerek Askerî Yargıtay’ın kararlı uygulamaları birlikte değerlendirildiğinde, somut olayla ilgili emrin “Hizmet”e ilişkin olduğu sonucuna varılmıştır. Bu nedenlerle; Dairenin bozma kararı yerinde ve yasal bulunmadığından, Başsavcılığın itirazının kabulü ile kararın kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir. 230 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/53 K. No. : 2000/44 T. : 17.2.2000 ÖZET Gemi nöbetçi subayı Teğmenin “Esas duruşa geç” şeklindeki emrini, sivil elbiseli olduğu için yerine getiremeyeceğini söyleyen Astsb. H.M.’nin eylemi emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur. 23.10.1998 Tarihinde T.C.G. Sivrihisar K.lığında görevli olup verilecek bir görev nedeni ile Nöb.Sb.Dz.Tğm. Z.Ü. tarafından Er F.İ. aracılığı ile çağrılan ve ilk çağrıldığında çağıran Er’e "Bana birşey verecekse seninle göndersin" deyip, Er'i geri gönderen ve Teğmen'in yanına gitmeyen, Teğmen tarafından tekrar çağrıldığında Teğmen'in yanına gelirken yolda Teğmen'le karşılaşan sanığın Teğmen'in "ilk çağırdığımda neden gelmedin" şeklindeki sorusuna "Bir şey gönderecekseniz erle göndermenizi söyledim" diye cevap verdiği, Teğmen'in de sanığa "Ben çağırdığım zaman geleceksin, benimle konuşurken esas duruşta dur" demesine rağmen, sivil elbiseli olan sanığın sivil elbiseli olduğunu söyleyip emre rağmen esas duruşa geçmediği, Teğmen tarafından üç defa daha esas duruşa geçmesi için emir verilmesine rağmen, hizmete ilişkin olan bu emir gereğini yerine getirmediği ve esas duruşa geçmediği, sanığın tevil yollu itirafı, Dz.Tğm.Z.Ü. ile tanık Er Z.G.'nin ifadelerinden anlaşılmakta ve sanığın Tğm.Z.Ü.'nün "Esas duruşa geç" şeklindeki Askerî hizmete ilişkin emrini sivil elbiseli olduğu için yerine getiremeyeceğini söylediği ve yerine getirmediği sübuta ermektedir. 231 211 sayılı T.S.K.leri İç Hizmet Kanunun "Disipline aykırı gördüğü her hale müdahaleye ve emir vermeye her üst görevlidir" şeklindeki 24 ncü maddesi hükmüne göre, üstü ve olay günü gemi Nöbetçi Subayı olan mağdur Teğmen'in çağırması üzerine yanına gelen ve kendisi ile esas duruşta konuşmayan sanığa, durumunun disipline aykırı olduğunu belirtip "esas duruşa geç" şeklinde emir veren Teğmen'in özelleştirilmiş olan bu emri Askerî hizmete ilişkin bir "Hizmet emri" olup, sanığın kendisi yönünden özelleştirilmiş olan bu emre o an için sivil elbiseli olsa bile uymayacağını söylemesi ve uymaması As.C.K.nun 87 nci maddesinde düzenlenmiş olan "Emre İtaatsizlikte Israr" suçunu oluşturur. Sanığın verilen emre karşı söz ile emri yerine getiremeyeceğini veya getirmeyeceğini söylemesi ile suç oluşur. İnceleme konusu olayda da sanık, Tğm. Z.Ü.'nün "Esas duruşa geç" şeklindeki emrini yerine getirmeyeceğini Teğmene sözle söylemiş ve ayrıca yerine de getirmemiştir. Açıklanan bu hali ile sanığın emrin mahiyetine göre bir kısmını yerine getirip bir kısmını yerine getirmediğinden, yani emri kısmî yerine getirdiğinden bahsedilemeyeceğinden, sübuta eren eylemi As.C.K.nun 87 nci maddesinde düzenlenmiş olan "Emre İtaatsizlikte Israr" suçunu oluşturduğundan Başsavcılığın yerinde görülen itiraz sebeplerinin kabulüne, Daire kararının kaldırılmasına ve Askerî Mahkemenin suç vasfına dayalı olarak verilen görevsizliğe ilişkin hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 232 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/61 K. No. : 2000/63 T. : 9.3.2000 ÖZET Sanık, âmirinin emrine uymayacağını sözle ifade edip fiilen de gereğini yapmadığına göre, daha sonra eyleminin suç olduğunu fark ederek emir gereğini yerine getirmesinin suçun oluşumuna etkisi bulunmamaktadır. Dosyada mevcut delil durumuna göre, olaydan bir hafta kadar önce Uzman J.Çavuşların kadro silahı olan MG-3 Makinalı Tüfeğini taşıyacakları konusunda emir verildiği, bu emirden sanığın da haberi olduğu halde olay günü sanığın taşıması gereken MG-3 tüfeği yerine, G3 tüfeğini taşıdığı, kendisini gören Bölük Komutanının sanığa MG-3 tüfeğini taşımasını 3-4 kez emrettiği halde, sanığın toplu erat karşısında, komutanının bu emrini yerine getirmeyeceğini, MG-3 silahını taşımayacağını söylediği; ancak Komutanın sinirlenerek sertçe bağırması üzerine sanığın MG-3 silahını yanındaki Er M.G.’den aldığı, kendisindeki G-3 silahını da Er M.G.’ye verdiği, intikal boyunca MG-3 Makinalı Tüfeğini Er M.G. ile beraber münavebeli olarak taşıdığı, ertesi günü yine G-3 Tüfeğini taşırken görülmesi nedeniyle kendisini çağıran Bölük Komutanına “MG-3 taşıyacağımı bilseydim Uzman olmazdım” dediği sübuta ermiş olup, olayın bu şekilde sübut bulduğu konusunda bir ihtilaf da bulunmamaktadır. Dairenin onama kararında etraflıca ve isabetle belirtildiği üzere, sanığın, Bölük Komutanı olan âmirinin, hizmet emri olduğunda kuşku bulunmayan MG-3 Makinalı Tüfeğini taşıması konusundaki emrine karşı “Ben MG-3 taşımam” diyerek emri yerine getirmeyeceğini sözle 233 ifade ettikten sonra, fiilen de emir gereğini yerine getirmemesiyle Emre İtaatsizlikte Israr suçu oluşmuştur. Esasen olaydan bir hafta önce gelen emire istinaden Bölük Komutanının bundan sonra Uzman Çavuşların MG-3 taşıyacakları konusundaki emrini bilmesine rağmen, sanığın olay günü MG-3 yerine G-3 Piyade Tüfeğini taşımakla Emre İtaatsizlikte Israr ettiği açıkça anlaşılmakta olup, olay sırasında Bölük Komutanının sanığa MG-3 taşımasını tekrar emretmesine rağmen, sanığın Amirinin bu emrine uymayacağını sözle ifade edip fiilen de gereğini yapmamış olması, suçu yoğun bir kasıtla işlemekteki ısrarını açıkça göstermektedir. Olayda müsned suçun oluşması için aranan İtaatsizlikte Israr unsuru ve keza itaatsizliğin yediden fazla eratın huzurunda cereyan etmesi nedeniyle Toplu Erat Karşısında unsurunun gerçekleştiği, sanığın sonradan eyleminin suç olduğunu fark ederek emir gereğini yerine getirmiş olmasının, teşekkül eden suçu ortadan kaldırmayacağı gerçeği karşısında, Başsavcılığın; sanığın, Âmirinin emrini gecikmeli olarak yerine getirdiği için, eylemin “Emre İtaatsizlik” suçunu oluşturduğuna yönelik itirazı isabetli bulunmamıştır. 234 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/85 K. No. : 2000/85 T. : 20.4.2000 ÖZET Sanığın, nöbet değişikliğini zorunluluk nedeniyle yaptığı ve bu değişikliği üstlerine duyurduğu cihetle suç kastı ile hareket ettiği kabul edilemez. Dosyada mevcut delil durumuna göre; 21.3.1999 tarihinde nöbetçi onbaşılık görevini yürüten sanığın, 17.00-19.00 nöbeti için arandığı halde bulunamayan müteveffa Er M.S.’nin yerine, saat 23.0001.00 Çam Devriye Nöbetçisini gönderdiği, 23.00-01.00 saatleri arasındaki Çam Devriye nöbetine de müteveffa Er M.S.’yi yazdığı, sanığın da bildiği mevcut yazılı emre göre, nöbetçi onbaşının mesai saati dışında nöbetlerde değişiklik yapabilmesi için nöbetçi subayından paraf (onay) alması gerektiği, ancak sanığın nöbet çizelgesindeki bu değişikliği nöbetçi subayına haber vermeden yaptığı şeklinde tezahür ettiği sübuta eren ve ayrıca saat 21.25 sıralarında meydana gelen 21.00-23.00 Çam Nöbetçisi P.Er M.S.’nin nöbet mahallinde uhdesindeki silâhı seri atış konumuna getirerek intihar etmesi olayı ile işbu dava konusu eylem arasında uygun illiyet bağının bulunmadığı kabul edilen olayda; Askerî Mahkeme, sanığın nöbetçi subayının onayını almadan nöbet çizelgesinde değişiklik yapmak suretiyle Emre İtaatsizlikte Israr suçunu işlediğini kabul ederken, Daire, sanığın söz konusu değişikliği, aniden zuhur eden zorunlu hal sebebiyle nöbet hizmetinin aksamasını önlemek maksadıyla ve suç işleme kastı olmaksızın gerçekleştirdiği için müsnet suçun manevi unsur yönünden oluşmadığını kabul etmiştir. 235 Yapılan inceleme ve müzakere sonunda; Dairenin bozma İlâmında açıklandığı gibi, sanığın söz konusu nöbet değişikliğini saat 17.00-19.00 nöbeti olan müteveffa Er M.S’yi bulamadığı ve müteveffanın depoya çalışmaya gittiğini, günün nöbetçi onbaşısı olan sanığa önceden bildirmediği için, aniden gelişen bu durum karşısında 17.0019.00 saatleri arasındaki nöbetin aksamaması için, nöbetçi subayının onayını alma imkânı ve zamanı olmadan bu değişikliği yapmak zorunda kalması, saat 23.00-01.00 nöbetçisinin de, saat 17.00-19.00 nöbeti için yapılan değişikliğin tabii sonucu olarak değiştirilmiş olması karşısında, sanığın nöbet çizelgesini kafasına göre keyfi olarak değiştirmediği, nöbet hizmetinin aksamaması için çaba gösteren sanığın, olayda suç işleme kastı ile hareket ettiğinin kabul edilemeyeceği, bu itibarla müsned suçun kast unsuru yönünden oluşmadığı kabul edilmiştir. Diğer taraftan, sanığın, 17.00-19.00 nöbetinin aksamaması için zorunlu olarak yaptığı değişikliğe bağlı olarak saat 23.00-01.00 Çam Devriye Nöbetçisini de değiştirdiğini gösteren nöbet çizelgesini, nöbetçi subayına götürüp onaylatması için günün Nöbetçi Çavuşu olan Çvş. M.P.’ye verdiği, O’nun da Emn.Nöb. Sb.Astsb.M.Y.’ye paraflattığı yolundaki savunmasının, tanık P.Çvş.M.P.’nin; sanığın gerçekleştirdiği bu değişikliği Des.Kt.Emniyet Nöbetçi Subaylığını tutan Astsb.M.Y.’ye gösterip, bunun sorun çıkarıp çıkarmayacağını sorduğu ve akabinde Astsb.M.Y’nin, sorun çıkmaz diyerek nöbet çizelgesindeki bu değişikliğin yanını imzaladığı, ancak, asıl yetkilisi olan Nöb.Sb.Astsb. M.T.’ye gitmediği, yolundaki yeminli anlatımı ile doğrulanmış olması ve böylelikle sanığın zorunlu olarak yaptığı bu değişikliği üstlerine duyurmuş olması nedeniyle de, sanığın olayda suç kastı ile hareket etmediği açıkça anlaşılmakta olduğundan, sanığın suç kastı yönünden oluşmayan müsned suçtan dolayı beraeti yerine, yazılı olduğu şekilde mahkûmiyeti cihetine gidilmesi bozmayı gerektirmiştir. 236 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/90 K. No. : 2000/93 T. : 4.5.2000 ÖZET Tahsisli makam sahibinin emri olmadan hiçbir suretle bulunduğu yeri terketmeyeceğine dair emre aykırı davranan araç şoförünün, araç komutanının izni ile aracının başından ayrılması nedeniyle atılı suç oluşmamıştır. Dosyada mevcut delil durumuna göre; Pakistan Askerî Heyetinin İstanbul’da gezdirilmesinde şoför olarak görevlendirilen sanığın, 29.6.1996 tarihinde saat 19.30-20.00 sıralarında Kalender Orduevine gelindiğinde, araç komutanı Alb. N.İ.’nin izniyle aynı orduevinde akşam yemeğini yemek üzere aracının başından ayrıldığı, programa göre heyet yemeğinin 22.30’a kadar süreceği bildirildiği halde, Komutanın erken kalkması nedeniyle saat 21.30’da araçların yanına gelindiğinde, sanığın aracının başında olmadığı, heyetin başka bir araçla ayrılmasından 5-10 dakika sonra sanığın aracının başına geldiği şeklinde tezahür ettiği anlaşılan olayda; Askerî Mahkeme; araç komutanı olan Alb. N.İ.’nin şoförlere saat 22.30’a kadar gelmeyin şeklinde bir söz söylememiş olması ve sanığın 15-20 dakika kadar sürebilecek olan yemek yeme ve ihtiyaç giderme süresini kasten uzattığı gerekçesiyle kendisine de tebliğ edilmiş olan “Araç şoförlerinin dikkat edeceği hususlar” başlıklı yazılı emirdeki “Tahsisli makam sahibinin emri olmadan hiç bir suretle bulunduğu yeri terkedemiyeceği” şeklindeki emre itaatsizlikte ısrar ettiğini kabul ederken, Daire; sanığın aracının başından izinsiz ayrılmadığı, araç komutanının izni ile ayrılmış olduğu ve ayrıca söz konusu emrin genel ve 237 devamlı nitelikte bir emir olup, sanık yönünden özel emir haline de getirilmemiş olması nedenleriyle müsned suçun oluşmadığını kabul etmiştir. Yukarıda sübut şekli açıklanan olayda, Askerî Mahkemenin, sanığın itaatsizlikte ısrar ettiğini kabul ettiği emrin sanığa hangi tarihte tebliğ edildiği belli olmamakla birlikte, emrin sanık yönünden de özelleştirilmiş olduğu kabul edilse dahi, Mahkemece, olay hakkında tanıklığına başvurulan Em.Alb.N.İ.’nin; heyette görevli şoförlere akşam yemeğini yemeleri ve ihtiyaçlarını gidermeleri için bizzat kendisinin izin verdiği, ayrıca 10-15 dakika sonra bir asteğmenle de aynı emri şoförlere ilettiği, programa göre önce kokteyl, sonra yemek verileceği ve yemeğin saat 22.30’a kadar sürebileceğini söylediği yönündeki yeminli anlatımından da açıkça anlaşılacağı üzere, sanık aracının başından araç komutanı Albayın izni ile ayrılmış olup, izinsiz ayrılma keyfiyeti yoktur. Yine tanık Albayın yeminli anlatımına göre, sanık heyetin ayrılmasından 5-10 dakika sonra (21.35-21.40 sıralarında) yani saat 22.30’dan önce aracının başına geldiğine göre, sanığın olayda suç işleme kastı ile hareket ettiği kabul edilemez. Bu itibarla, müsned suç gerek maddi unsur yönünden gerekse manevi unsur (kast unsuru) yönünden oluşmadığı halde, Mahkemece, suçun tüm unsurları itibariyle oluştuğunun kabulü ile direnilerek tesis edilen mahkûmiyet hükmü yasaya aykırı bulunmuştur. 238 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/107 K. No. : 2000/104 T. : 18.5.2000 ÖZET Olay günü evci izinli olması nedeniyle spor fanilası giyip spora katılmayan ve Tb.Nöb.Astsb.nın spor fanilasını alıp gelmesi konusundaki emri üzerine spor fanilasını bulamadığını söyleyen sanığın, daha sonra fanilasını giyerek spora katılması karşısında eylemi “Emre İtaatsizlik” olarak kabul edilmelidir. Dosyada mevcut delil durumuna göre, 13.12.1997 (Cumartesi) Saat 08.45 sıralarında spor yapmak üzere toplanan Tabur personeli arasında sanığın bulunmadığını gören Tb.Nöb.Astsb. Üçvş. A.Y.’nin sanığı içtima alanına çağırttığı, aynı gün evci iznine çıkacak olan sanığın içtima alanına çarşı kıyafetiyle gelmesi üzerine, Üçvş.A.Y.’nin sanığa spor fanilasını giyip gelmesini emrettiği, sanığın bir süre sonra tekrar çarşı kıyafetiyle geldiği ve spor fanilasını bulamadığını ve kendisinin evci olduğunu söylediği, Üçvş. A.Y.’nin, evci iznine Saat 12.00 de gidildiğini, spora çıkmak zorunda olduğunu, arkadaşından veya kantinden spor fanilası alıp spora katılmasını söylediği, sanığın bir süre sonra gelip, tekrar spor fanilası bulamadığını söylediği sırada, Tb.Nöb. Astsubaylığını devralan Astsb.Bçvş. M.K.’nın olaya müdahale edip, ne olduğunu sorduğunda, Üçvş. A.Y.’nin sanığın spora çıkmaya niyeti olmadığını söylediği, bu esnada sanığın Üçvş. A.Y.’ye hitaben “Yalan Söyleme” diye bağırdığı, bunun üzerine Bçvş. M.K.’nın sanığa kızdığı ve spor fanilasını alıp gelmesini emrettiği, bir süre sonra fanilasını giyerek gelen sanığın spora katıldığı, şeklinde tezahür ettiği anlaşılan ve Askerî Mahkemece de sübutu bu şekilde kabul edilen olayın; nedeni, oluş tarzı 239 ve sonucu itibariyle bir bütünlük arzettiği, daha açık bir ifadeyle, Üçvş. A.Y. tarafından verilen ve sanık tarafından; evci olduğu, spor fanilasını bulamadığı bahaneleriyle yerine getirilmesi geciktirilen, ancak Başçvş. M.K.’nın tavizsiz tutumu karşısında yerine getirilen emrin, hep aynı emir olduğu ve olayın bu çerçevede değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmiştir. Bu değerlendirme bağlamında somut olaya bakıldığında, sanığın olay günü Üçvş. A.Y.’nin, spor fanilası giyip spora katılması yönündeki emrine karşı gelmediği, başlangıçta, o gün evci izinli olması nedeniyle spora katılmayabileceğini düşündüğü için ve ayrıca spor fanilasını bulamadığını söylemesi halinde Üçvş. A.Y.’nin, kendisinin spora çıkmamasına müsaade edeceğini tahmin ederek emir gereğini hemen yerine getirmediği, sanığın bir kaç kez bu düşünce ve kasıtla hareket ettikten sonra, olaya karışan Bçvş. M.K.’nın aynı konudaki kesin emri üzerine spor fanilasını giyip spora katılmak suretiyle emrin gereğini tam olarak yerine getirdiği görülmektedir. Bu durumda, Üçvş. A.Y.’nin, sanığın spora katılması konusundaki emrinin yerine getirilmediğinden veya bu emrin yerine getirilmesinden fiilen veya sözle imtina edildiğinden söz edilemeyecektir. Ancak, sanığın Üçvş. A.Y.’nin sözkonusu emrini, yukarıda açıklanan şekilde bir süre geciktirerek yerine getirmiş olması, 477 sayılı Yasanın 48 nci maddesinde “Kast veya ihmal ile hizmete ait emri tam yapmamak, değiştirmek veya sınırını aşmak suretiyle itaatsizlik edenler...” şeklinde tanımlanan ve Askerî Mahkemenin görevi dışında kalan “Emre İtaatsizlik” suçunu oluşturduğu, Askerî Yargıtay’ın benzer eylemlerle ilgili yerleşik içtihatlarının da bu yönde olduğu, yine sanığın olay sırasında Üçvş. A.Y.’ye “yalan söyleme” diye bağırması eyleminin de 477 sayılı Yasanın 47 nci maddesinde düzenlenen ve yine Askerî Mahkemenin görev alanı dışında kalan “Amire ve Üste Saygısızlık” suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir. Bu itibarla, Askerî Mahkemenin; Dairenin aynı yöndeki bozma ilâmına uymayıp, sanığın eylemini “Toplu erat karşısında hizmetten savuşmak için emre itaatsizlikte ısrar” suçu olarak vasıflandırdığı ilk hükmünde direnerek tesis ettiği mahkûmiyet hükmü kanuna aykırı bulunduğundan hükmün bozulması cihetine gidilmiştir. 240 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/131 K. No. : 2000/129 T. : 22.6.2000 ÖZET Koğuşlarda sigara içilmeyeceğine dair emre aykırı hareket Emre İtaatsizlikte Israr suçunu oluşturur. Batman Jandarma Komando Tabur 2 nci Bölük K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapan Disiplin Mahkemesince “Emre İtaatsizlik” suçundan (10) gün oda hapsi cezası ile cezalandırılan hükümlünün, J.Bölge K.lığının Koğuşlarda sigara içilmeyeceğine ilişkin olan ve kendisine tebliğ edilen “Denetleme Emrine” rağmen 8.10.1999 günü saat 21.00 sularında Tabur Nöbetçi Astsubayı J.Üçvş. A.T. tarafından koğuşta sigara içerken yakalandığı hususunda Daire ile Başsavcılık görüş ve kararları arasında bir uyuşmazlık bulunmamakta, uyuşmazlık sübuta eren bu eylemin niteliğine (Hangi suçu oluşturacağına) ilişkin bulunmaktadır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun emirle yasaklanmasına ve bu emir kendisine tebliğ edilmesine rağmen koğuşta sigara içen bir sanığın hakkındaki hükmün temyizi üzerine yaptığı incelemesi sonunda benzer bir olayla ilgili olarak verdiği 18.11.1999 gün ve 1999/224-209 sayılı kararında da etraflıca açıklandığı üzere, 26.11.1996 gün ve 4207 sayılı Tütün Mamullerinin Zararlarının Önlenmesine Dair Kanun’un amacının genel sağlığı korumaya yönelik olduğu, bu kanuna aykırı hareketlerin esas itibarı ile mülki idare âmirlerine tanınan önleyici idari tedbirlerle önlenmeye çalışıldığı, buna rağmen aykırı hareket edenlere mülki idare amiri tarafından verilen “İdari Para Cezası” uygulandığı, ancak bazı hallerde (4207 sayılı Kanunun 3 ncü maddesinde düzenlenmiş olan Tütün Mamulleri ile ilgili reklam ve tanıtım yasağı) idari nitelikli olmayan para 241 cezasına hükmedilebileceği anlaşılmaktadır. Bu açıklamalardan 4207 sayılı Kanunun asıl amacının ve düzenleme sahasının “Genel Sağlığı” korumak olduğu ve bu amaca yönelik düzenlemeler yaptığı görülmektedir. Batman J.Bölge K.lığının (76) nolu günlük emrinde “Koğuşlarda kesinlikle sigara içilmeyeceği, içenlerin en ağır şekilde cezalandırılacağı” belirtilmesine rağmen emirde bu yasaklamanın sebebi açıklanmamaktadır. Yasaklama ile ilgili emrin açıklanmamış olan amacı kişinin veya koğuşta bulunan diğer kişilerin sağlığını korumak olduğu gibi Personeli ve Birliği Yangın, Sabotaj, Güvenlikle ilgili tehlikelerden korumak veya diğer düşünceler ve tedbirlerle de ilgili olabilir. Bu durumda 4207 sayılı Kanunun amacının ve düzenleme sahasının farklı, dosyada bir örneği bulunan ve sanığa tebliğ edildiği anlaşılan Batman J. Bölge K. lığının (76) nolu günlük emrinin amacının ve düzenleme sahasının farklı olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. 76 nolu günlük emirle yasaklanan konuların “Askerî ve Stratejik” yasaklama amacı ile ilgili olarak bu konularda başka bir “Yasal” düzenleme ile düzenleme ve yasaklama getirilmediğinden, bu hususta verilen emrin askerî hizmete ilişkin bir emir olduğunu, eylemin sübutu ve yasal diğer unsurların varlığı halinde sübuta eren eylemin “Emre İtaatsizlikte Israr” suçunu oluşturacağını kabul etmek gerekir. Dairece her ne kadar Hükümlünün sabit görülen eyleminin Kanunların ve tanzimi tasarrufların düzenlediği saha ve konularda yeni bir yasak koymak olmayıp J.Bölge K.lığı emri ile personelin dikkatini çekmek ve hatırlatmak olduğu ileri sürülerek bunun da “Disiplin Tecavüzü” olarak kabulü gerektiği sonucuna varılarak M.S.B.nın Yazılı Emirle bozma istemi bu nedenle red edilmiş ise de, yukarıda açıklanan nedenlerle Dairenin bu gerekçesinde ve bu gerekçeye dayalı olarak vardığı sonuçta isabet görülmemiş, İtirazın Kabulü gerektiği sonucuna varılmıştır. 242 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/134 K. No. : 2000/134 T. : 29.6.2000 ÖZET Kanunlar ve diğer tanzimi tasarruflarla düzenlenmiş olan hususlarda verilen genel nitelikteki emirler, hatırlatma mahiyetinde olduğundan, bu emirlere aykırı eylemler emre itaatsizlikte ısrar olarak kabul edilemez. 26.9.1999 günü Saat 12.30 sularında misafirhanedeki odasına giren sanığın, kendisine zimmetli olan ve üzerinde taşıdığı 9 mm çaplı Star marka tabancasını tuvalet ihtiyacı nedeni ile üzerinden çıkardığı, tabancadan şarjörü de çıkarırken bir adet merminin yere düştüğü, tabancanın boş olup olmadığını anlamak için tabancanın namlusunu tavana doğrultup tetik düşürdüğü, şarjör çıkarılmadan önce tabanca tam dolduruşta olduğundan namluda kalan bir merminin ateşlendiği ve tavana isabet ettiği anlaşılmakta, bu hususta Daire ile Başsavcılık kabul ve görüşleri arasında da bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Açıklandığı şekilde cereyan ettiği ve sübuta erdiği anlaşılan eylemin sanığa müsnet emre itaatsizlikte ısrar (As.C.K. 87) suçunu oluşturup oluşturmadığı hususu incelendiğinde; Sanığa verildiği iddia ve kabul olunan bahse konu emir, Daire kararında da etraflıca açıklandığı gibi, bu konuda düzenlenen tutanağa göre, Subay, Astsubay ve Uzman Çavuşlara maiyetlerinde bulunan erbaş ve erlerle ilgili emirlerde konu edilen hususlarda bir takım önleyici tertip ve tedbirleri almaları bakımından yapılan “Hatırlatma” mahiyetinde bir duyurudan ibaret olup, bu hususta kuşku yoktur. Hatırlatma mahiyetinde olan, Kanunlar ve diğer tanzimi tasarruflarla düzenlenmiş olan bu 243 hususlarda verilen “Genel” mahiyetteki emirler “Tavsiye” niteliğinde olup, bu yoldaki duyuru ve hatırlatmalara aykırı davranışlar As.C.K.nun 87 nci maddesinde düzenlenmiş olan “Emre İtaatsizlikte Israr” suçunu oluşturmaz. Ayrıca sanığa ve diğer bir çok rütbeli personele tebliğ edildiği anlaşılan “Tavsiye” nitelikli duyuruda Silâh Kazaları ile ilgili bazı tavsiye ve açıklamalar yapılmış, buna uymak isteyen sanık da kendi ikâmetine ayrılmış olan Misafirhane odasında dolu silâhla bulunmamak için tuvalete girme öncesi tabancasının şarjörünü tabancadan çıkarmış, tabancadan yere bir mermi düşmesi üzerine tabancanın boş olduğundan emin olabilmek, doğabilecek tehlikeyi önlemek için “Tetik” düşürerek tabancayı daha emniyetli hâle getirmek istemiştir. Sanığın kapalı bir mekân olan Misafirhane odasında tabancası ile ilgili tedbiri bu şekilde alması doğru değil ise de, sanıkta kastî suçlardan olan “Emre İtaatsizlikte Israr” suçunu işleme kastının bulunmadığı, bilâkis sanığın bu hareketi ile bu konudaki emre tam uygun hareket ettiği inancı içinde olduğu, sonuç itibariyle müsnet suçun manevî unsuru olan “Kasıt” unsuru itibarı ile de oluşmadığı, Daire’nin sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünü Esastan bozan kararında açıklanan gerekçelere, “sanığın suç işleme kastının da olmadığı anlaşıldığından” şeklindeki gerekçe de ilâve edilerek, Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 244 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/141 K. No. : 2000/137 T. : 28.9.2000 ÖZET Nehir ve derelere girmenin ve balık tutmanın yasak olduğuna dair emre aykırı olarak balık tutmaya giden sanık Asteğmenin eylemi, boğularak ölen Er’in ölümü ile fiil arasında doğrudan illiyet bağ bulunmaması nedeniyle büyük zararlar veren emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmaz. Dosya münderecatına göre; 211 nci Hd.A.3 ncü P.Tb. 7 nci P.Bl.Komutanlığına bağlı Bilenler Karakol Komutan Yardımcısı olan sanığın, 19.9.1997 Cuma günü 16.30-17.30 sıralarında Karakolda görevli erler E.D., A.K.ve A.B.’yi de yanına alarak yaya olarak Borçka-Artvin karayolunun Bilenler Karakoluna giden yol sapağı mevkii yolundaki Çoruh nehri kenarına gittiği, burada sanığın nehre girip serpme atarak balık tuttuğu, yanında gelen erlerden AB.’nin de nehre girip serpme attığı bir müddet nehir kenarında kaldıktan sonra birlikte karakola döndükleri, o gün sanığın yarın tekrar balığa gideceğini söylediği, 20.9.1997 Cumartesi günü sabah 10.30 civarında karakola ait 383850 plakalı jeep ile yanına erler A.K., E.D., A.B., H.Ç. ve O.Ş.’yi de alarak balık avlamak maksadıyla bir kez daha nehir kenarına gittiği, A.B.ve E.D.dışındaki askerlerden H.Ç. ve O.Ş.’nin jeep’in yanında kaldıkları, A.K.’nın ise nehir kenarına inmeden uzaktan sanık ile erler A.B.ve E.D.’yi seyrettiği, önce sanığın daha sonra A.B.nin nehre girip serpme attıkları, A.B.nin “Karşıda çok balık vardır, karşıya geçelim” dediği, sanığın önce A.B.nin bu isteğini kabul etmediği, A.B.nin “Yüzme biliyorum bir şey olmaz” demesi üzerine “Tamam geçin” dediği, A.B.ve E.D.’in serpmeyle karşı 245 kıyıya geçmek isterken dengesini kaybederek akıntının etkisiyle sürüklenmeye başladıkları, E.D.’nin sanığın yardımıyla kıyıya çıktığı, A.B.nin ise suda kaybolduğu, 24.9.1997 günü suda boğulmuş olarak cesedinin bulunduğu, maddi olayın bu şekilde oluştuğu ve bu konuda da Başsavcılık ve Daire arasında bir ihtilaf bulunmadığı anlaşılmaktadır. K.K.Komutanlığının 14 Mayıs 1997 gün ve PER.: 7200-17297/Per.D.Kz.Oly.İnc.Ruh.Prb.Arş.Ş. (783) sayılı “suda boğulma olayları” konulu, emrine dayanarak, 3 ncü Hd.P.Tb.K.lığınca çıkarılan 62 nolu günlük emir; “Havaların ısınmasıyla birlikte, çevremizde bulunan göl, gölet, nehir ve akarsu gibi su akıntılarına girme teşebbüslerinin artacağını değerlendiriyorum. Bu nedenle bölükteki Sb., Astsb., Uz. Personel ile Erbaş ve Erlere bu gibi yerlere girmenin sakıncalı olduğu ve ölüm ile sonuçlanacak olayların olabileceği anlatılacak ve yasaklanacak, imza karşılığı bütün personele tebliğ edilecek” şeklinde düzenlenmiş 7 nci Hd.P.Bl. Komutanlığınca personele tebliği ve gereği istenmiştir. Bu emir imza karşılığı sanığa da tebliğ edilmiştir . “ Dere ve nehirler emniyet talimatı”na nazaran, 1.Bölgedeki her türlü dere, nehir yol ve su birikintilerine girilmeyecektir...3. Bu nehir ve derelerde erbaş ve erlerin balık tutması yasaktır...6. Dere ve nehir kenarlarında itişmek şakalaşmak beş metreden fazla yaklaşmanın yasak olduğu, 7 nci Hd.Bl.K.lığının emri gereği ve sanığın bu emirden haberi olduğu kendi beyanlarından ve Karakol Komutanı Atğm. Ö.G.’nin beyanlarından anlaşılmaktadır. Sanığın eylemleri, 19.9.1997 günü erler E.D., A.K.ve A.B. ile birlikte serpme ağı ile balık tutmaya gittikleri, nehir ve derelere girmenin yasak olduğu ve balık tutmanın yasak olduğu bu hususa ait emri tebellüğ etmesine rağmen emrin gereğini yapmadığı, 20.9.1997 tarihinde sanığın E.D., A.K., O.Ş., H.Ç. ve A.B. ile ve Askerî jeep aracıyla Çoruh nehrine gittiği, erlerin nehre girmelerine engel olmadığı bu suretle, sanığın her iki eyleminin hakkındaki iddianamede yer aldığı, bu eylemlerin ise T.S.K. İç Hizmet Kanunun 40 ve İç Hizmet Yönetmeliğinin 89 ncu maddelerinde yer alan “sağlığın korunması için vazifeler” cümlesinden olarak Askerî bir hizmet olan bu konuda Tabur Komutanlığı ve Bölük Komutanlığınca malum ve muayyen hale getirilmiş emirler çıkarılıp sanığa tebliğ edildiğinden, sanığın erlerin nehir kenarlarına yaklaşmalarını, suya girmelerini menetmek görevi iken bu görevi yerine getirmeyerek erleri nehre sokmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği, ancak 246 sanığın fiili ile Er A.B.’nin boğulma eylemi arasında doğrudan illiyet rabıtası mevcut olmadığı anlaşıldığından sanığın eylemi, As.C.K.nun 89 ncu maddesinde yazılı büyük zararlar veren emre itaatsizlikte ısrar suçunu teşkil etmemektedir. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 5.11.1971 gün ve 1971/86-83, 21.4.1994 gün ve 1994/44-44, sayılı ilâmları bu görüşümüzü doğrulamaktadır.) Sanığın, 19 ve 20 Eylül 1997 tarihindeki eylemleri aynı suç işleme kararının icrası cümlesinden olarak, As.C.K.nun 87/1 ve T.C.K.nun 80 nci maddelerindeki müteselsil emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğundan, netice olarak Dairenin bozma kararında bir isabetsizlik bulunmamakla, Başsavcılığın tüm itiraz nedenlerinin reddi cihetine gidilmiştir. 247 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/161 K. No. : 2000/160 T. : 9.11.2000 ÖZET Her türlü uyuşturucu madde ve alkol kullanmanın yasak olduğuna dair emrin, birliğe içki sokmayı da somut olarak yasakladığının kabulü mümkün değildir. Dosya içeriği ve delillere göre, sanığın 9.7.1997 tarihinde çıktığı çarşı izninden Birliğe dönüşünde lumbar ağzında yapılan aramada çantasında 1 adet 35’lik rakı şişesinin ele geçtiği maddi olgu olarak sabittir. Bu konuda ihtilaf bulunmamaktadır. 31 Dz. U/S Batarya K.lığının 1.12.1995 tarihli idarî emrinde; “Komutanlığın emrinde görevli erlerin izin dönüşlerinde ve Birlik içinde alkol aldıklarının tespit edildiği, her türlü uyuşturucu madde ve alkol kullanımının İç Hizmet yönetmeliğine ve T.C.K.na göre yasak olup, bu durumda tespit edilen er ve erbaşlar hakkında kanuni işlem yapılacağı, nöbet tutan personel tarafından erlerin durumunun titizlikle kontrol edileceği” emredilmiştir. Bu emrin tüm erata Taburda okunmak ve emir levhasına asılmak suretiyle tebliğ olunduğu belirlenmektedir . Maddi olayın gerçekleşme şekli dikkate alındığında, suça konu edilen ve sanık tarafından ihlal edildiği ileri sürülen 1.12.1995 tarihli idari emrin, birliğe içki sokmayı somut olarak yasaklayıp yasaklamadığı irdelenmelidir. Emir incelendiğinde birliğe içki sokulmayacağı şeklinde açık ve kesin bir düzenleme ve yasaklamayı içermediği görülmektedir. Böyle bir yasaklamanın mevcut olması halinde eylemin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağında kuşku yoktur. İç Hizmet Yönetmeliğinin 30 ncu maddesine göre emirler, astın tamamen anlayacağı şekilde açık, kısa 248 ve kesin olmalı, astın emirden kendine göre değerlendirmelerle sonuç çıkarması beklenmemeli ve emirden beklenen amacın veya nelerin yapılması, nelerin yapılmaması gerektiği, astın değerlendirmesine bırakılmamalıdır. Zira, farklı eğitim, kültür ve sosyal yapıya sahip kişilerin emirden aynı anlamı çıkarmalarını beklemek mümkün değildir. Normal bir eğitim ve kültüre sahip kişiden alkol kullanmayı yasaklayan bir emrin haliyle kışlaya içki sokulmayacağını da yasakladığını düşünerek buna göre hareket etmesi beklenebilir isede, aynı yeterliliğe sahip olmayan birisinin aynı hareket tarzı içinde olmaması da doğaldır. Suçlar ise; kişilere göre belirlenmiş halleri değil, unsurları önceden belirlenmiş objektif durum ve halleri kapsamaktadır. Kanunsuz suç olmayacağı, kıyas ve yorum yoluyla suç ve ceza yaratılamayacağı hususları Ceza Hukukunun evrensel temel kurallarıdır. Bu nedenlerle; Birliğe içki sokulmasının yasak olduğu konusunda hiçbir açıklık ve somut bir düzenlemeyi içermeyen, salt uyuşturucu madde ve alkol almanın mevcut yasalara göre suç teşkil ettiğini açıklayan ve bu durumu tespit edilenler hakkında kanuni işlem yapılacağını duyurup bu hususta nöbetçi heyetine kontrol görevi getiren bir emre dayalı olarak birliğe içki sokulmasının da yasaklandığını kabul olası olmayacağından, Yerel Mahkemenin beraet hükmünün onanması gerekmiştir. 249 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 88 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/144 K. No. : 2000/147 T. : 12.10.2000 ÖZET Hizmetten tamamen veya kısmen sıyrılma unsurunun gerçekleşebilmesi için, verilen görevin somut bir görev olması, aktif bir görevi içermesi ve sanığın hizmetine ihtiyaç olması gibi hususların mevcudiyeti gerekir. Davada maddi olayın sübutunda kuşku olmayıp, Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık suç vasfına ilişkindir. Daire eylemin “Emre İtaatsizlikte Israr” suçunu oluşturduğunu belirtirken, Başsavcılık sübut bulan maddi olgunun “Hizmetten Kısmen veya Tamamen Sıyrılmak Kastıyla Emre İtaatsizlikte Israr” suçuna vücut verdiği görüşündedir. Bu çerçevede yapılan incelemede; sanığın Alınyazı Jandarma Karakolunda görevlendirildiği ve görev yerine gitmek üzere ertesi gün hareket edecek olan konvoya katılması gerektiğine ilişkin hizmet emrine itaatten önce sözle imtina ettiği, daha sonra konvoyun hareketine kadar Birlik içinde gizlenmek suretiyle hizmet emrini yerine getirmediği konusunda hiçbir duraksama bulunmamaktadır. Dairece isabetle değinildiği gibi, sanığın terhisine az bir zaman kalmış olması ve yeni görev yerinde telefon bulunmaması gibi saikler, suçun oluşumuna etkili değildir. As.C.K.nun 88 nci maddesi; 87 nci madde de yazılı itaatsizlik suçlarını...hizmetten kısmen veya tamamen sıyrılmak kastıyla yapanların...87 nci maddeye göre daha ağır şekilde cezalandırılacakları hükmünü içermektedir. 250 Maddedeki “Hizmet” kavramı ile As.C.K.nun 12 ve T.S.K. İç Hizmet Kanunun 6 ncı maddelerinde yazılı askerî hizmetin tanımlandığı kuşkusuzdur. Emre İtaatsizlikte Israr suçunun oluşumu için; 1- Hizmete ilişkin bir emrin varlığı; 2- Astının bu emri hiç yapmaması veya itaatten fiilen veya sözle imtina etmesi veya emrin tekrar edilmesine rağmen itaat etmemekte ısrar etmesi, 3- Sanıkta Emre İtaatsizlikte Israr kastının bulunması; Gerekmektedir. Esasen her emre itaatsizlikte ısrar suçunda, askerî hizmetin hiç yerine getirilmemesi ve dolayısıyla hizmetten tamamen veya kısmen sıyrılma hali söz konusu olduğundan, her iki suçu birbirinden ayıran kıstasların açık ve net biçimde belirlenmesi gerekmektedir. Uygulamada bu güne değin bu konuda kesin bir kıstas olmadığı görülmektedir. Bir kısım kararlarda, hizmet emrinin ülke güvenliği ile ilgili oluşu, hizmetin ifa edildiği yer, hizmetin fasılasız sürmesi gibi kıstaslara yer verilmişken, diğer bir kısım kararlarda da, hizmetin somut bir hizmet olması, aktif bir görevi içermesi, sanığın hizmetine ihtiyaç duyulması gibi kıstaslar gözönünde tutulmuştur. Bu cümleden olarak YAHOVA ŞAHİTLERİ olaylarında, sanıkların silah almayarak eğitime, atışlara katılmamaları bir kısım kararlarda emre itaatsizlikte ısrar, bir kısım kararlarda da, hizmetten sıyrılmak kastıyla emre itaatsizlikte ısrar olarak kabul görmüştür. Keza nöbete katılmama eylemleri hakkında da değişik kabul tarzları bulunmaktadır. Bu konu öğretide de yeteri kadar açık değildir. Rıfat TAŞKIN; “Tamamen ve Kısmen” kelimeleri ile kasıt ve niyetin, hizmet ve vazifeden devamlı surette kaçınmaya tevcih edilmiş olmasına lüzum olmadığının anlatılmak istendiğini, ancak gayri muayyen ve uzun bir zaman için hizmetten kaçma arzu ve niyetinin tespitine gerek bulunmadığını, diğer taraftan münferit bir hizmetten serbest kalmak arzu ve isteğinin de yeterli olmadığını, askerlik hizmetine ait vazifelerden kaçılması gerektiğini belirtmektedir. (Rıfat TAŞKIN; Askerî Ceza Kanunu Şerhi 8 nci Basım, 1946, Sayfa:150-166). Kurulda bu konuda kıstasın ne olması gerektiği tartışılmış, As.C.K.nun 88 nci maddesinde düzenlenen suç için özel kastın aranacağı tüm üyelerce kabul görmesine karşılık, bazı üyeler ortada somut bir 251 hizmette görevlendirme, yani sanığın hizmetine ihtiyaç olma unsurunun aranması gerektiğini, bir kısım üyeler görevin niteliği, boyutu önemi gibi unsurların gözetilmesi gerektiğini, yine bir kısım üyeler de sanığın ne amaçla emri yerine getirmediğinin önem arz ettiğini, kanun koyucunun burada sanığın saiki ile birlikte amacını da cezalandırdığını ifade etmişlerdir. Yapılan müzakereler sonunda; bu konuda genel bir ölçü konamayacağı, ancak verilen görevin somut bir görev olması, aktif bir görevi içermesi ve sanığın hizmetine ihtiyaç olması gibi hususların As.C.K.nun 88 nci maddesinde düzenlenen suçta “hizmetten tamamen veya kısmen sıyrılma” için esas alınabileceği kabul görmüş, sonuçta; sanığın er statüsünde bulunuşu, somut bir görevle görevlendirilmeyişi, hizmetine bulunduğu birlikte devam etmekte olması, o gün için yeni birliğine gidecek kafileye katılmayan sanığın her an için gidecek başka bir konvoyla gönderilme imkanı bulunması dikkate alınarak, sanığın sübut bulan fiilinin As.C.K.nun 87/1 nci maddesinde tarifini bulan emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu, As.C.K.nun 88 nci maddesinde düzenlenen suçta belirtilen “Hizmetten Sıyrılma” unsurunun dava konusu olayda gerçekleşmediği kabul edilerek, eylemin hizmetten tamamen veya kısmen sıyrılmak kastıyla emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu yönündeki Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 252 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 89 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/57 K. No. : 2000/46 T. : 17.2.2000 ÖZET Tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu yaralamaya veya ölüme sebebiyet hallerinde As.C.K.nun 89 ncu maddelerinin uygulanmasına olanak yoktur. Eylemin, As.C.K.nun 146 ncı maddesi kapsamında kabulü gerekir. Eleşkirt 29 ncu Mknz.P.Tug.Top.Tb.da askerlik yapan sanığın 2.6.1997 günü 19.00-21.00 saatleri arasında garaj nöbetçisi olduğu, bu sırada gazino çadırı önünde bulunan mağdur Er Ş.S. ile karşılaşıp birbirlerini silahla vurma konusunda şakalaştıkları, bu arada sanığın silahını tam dolduruşa getirip "Seni vurayım mı?" diye şakaya devam ettiği sırada, dikkatsizlik ve tedbirsizlik sonucu tetiğe bastığı, silahın ateş alması sonucu çıkan bir adet merminin mağdurun karnına isabet edip yaralanmasına, hayati tehlike geçirip 25 gün iş ve güçten kalmasına, bağırsaklarının bir kısmı çıkarıldığı için organ kaybına uğramasına ve askerliğe elverişsiz hale gelmesine sebebiyet vermesi olayı ile ilgili olarak yapılan soruşturma sonunda; sanık hakkında As.C.K.nun 146 ncı maddesi delaleti ile T.C.K. nun 459/2, As.C.K.nun 51/B ve 50 nci maddeleri gereğince cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmış, yapılan yargılama sonunda sevk maddeleri gereğince mahkûmiyetine karar verilmiş, sanık müdafiinin ve aleyhe olarak Askerî Savcının temyizi üzerine hüküm, Dairece sanığa müsnet eylemin As.C.K.nun 89 ncu maddesinde düzenlenmiş olan suçu oluşturduğu görüşü ile suç vasfından bozulmuş ve Başsavcılıkça, eylemin T.C.K.nun 459 ncu 253 maddesinde yazılı suçu oluşturduğu görüşü ile, bozma kararına itiraz edilmiş olmakla; Yapılan incelemede; Dava konusu olayla ilgili olarak tanık olarak dinlenen Top.Çvş. A.K. aşamalardaki ifadelerinde sanık ile mağdurun "Seni vurayım mı?" diye karşılıklı şakalaştıklarını söylediği, sanığın mağduru kasden (Öldürmek kasdı veya müessir fiil kasdı ile) yaraladığına dair, mağdurun başka deliller ve tanık beyanı ile doğrulanmayan beyanından başka bir delil bulunmadığı, mağdur Er'in sanıkla aralarında daha önce geçmiş bir olay ve husumet olmadığını beyan ettiği, sanığı daha yakından tanıyan 2 nci Bt.K.V.nın olay sonrası 3.6.1997 tarihinde düzenlediği vaka ve kanaat raporunda sanık ile ilgili olarak "Emirleri lakaytlıkla karşılayan, disiplinsiz ve dikkatsiz bir erdir. Sağlık problemi yoktur. Olayın şakalaşma sonucu kaza ile olduğu kanaatindeyim" dediği nazara alınıp, dosyadaki bütün deliller birlikte değerlendirildiğinde, sanığa müsnet eylemin "Kasden" işlenen bir suç olmadığı, sanıkta silahla müessir fiil (yaralama) veya öldürme kastı olmaksızın silahı ile ilgili dikkatsiz ve tedbirsiz davranışı sonucu silahın patlayarak, mağdurun yaralanması olayının meydana geldiği, eylemin As.C.K.nun 146 ncı maddesi delaleti ile T.C.K.nun 459 ncu maddesine uyan suçu oluşturduğu sonuç ve kanaatine varıldığından; a) Askerî Savcının sanığa müsnet eyleminin T.C.K.nun 448, 62 nci maddelerini ihlal eder mahiyette "Kasden Adam Öldürmeye Tam Teşebbüs" suçunu teşkil ettiği yolundaki temyiz itirazını red eden Daire kararında isabet görülmüştür. b) Ancak; yukarıda açıklandığı üzere sanığın sübuta eren eyleminin "Kasden" değil "Dikkatsiz ve Tedbirsiz" hareketleri ile "Taksir" sonucu meydana geldiği kanaatine varıldığından, Dairenin sanığın eylemini kasdi suçlardan olan As.C.K.nun 89 ncu maddesine uyan suçu oluşturduğu görüşü ile suç vasfının tayinindeki isabetsizlikten bozan kararında bu nedenle isabet görülmemiştir. As.C.K.nun 146. maddesi Silâhları ve cephanesi hakkında dikkatsizlik ve nizamlara ve emirlere ve talimatlara riayetsizlik dolayısı ile başkasının yaralanmasına veya ölmesine sebep olanlar hakkında T.C.K.nun 455 ve 459. maddelerine göre ceza verileceğini açıkladığından, Başsavcılığın yerinde görülen itiraz sebeplerinin kabulüne karar verilmiştir. 254 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 89 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/170 K. No. : 2000/169 T. : 23.11.2000 ÖZET Sanığın yanık yağ ile sobayı yakması, emir ve talimatlara aykırı ise de; bunun, tim komutanı ve sanığın âmiri olan müteveffa çavuşun emri ile yapılması karşısında, eylemin tedbirsizlik ve dikkatsizlikle ölüme sebebiyet olarak kabulü gerekir. Sanık P.Çvş. İ.A. ile müteveffa P.Uzm.Çvş. E.K.’nın 70 nci Mknz.Tug.1.Mknz.P.Tb.Ds.Bl.K.lığı (Midyat/Mardin) emrinde görevli oldukları ve aynı tim’de görev yaptıkları, 12.2.1999 günü birlikte Batman pusu mevzisinde bulundukları sırada, müteveffa’nın emriyle Er S.A. tarafından kademeden getirilen yanık yağın sobanın yanında bulunduğu, saat 21.30 sularında mevzide bulunan sobanın sönmesi nedeniyle sanık tarafından sobanın yakılması sırasında, Tim Komutanı P.Uzm.Çvş. E.K.’nın emriyle yanık yağ ile soba tutuşturulduğunda sobanın birden alev aldığı, P.Uzm.Çvş. E.K.’nın üzerindeki soğuk iklim parkasının kapşon kısmından tutuştuğu, yüz ve ellerinden ağır derecede yanan Çvş. E.K.nın kaldırıldığı Diyarbakır 600 Yataklı Asker Hastanesinde 14.2.1999 tarihinde vefat ettiği dosya kapsamıyla maddi olgu olarak sabit olup, olayın gerçekleşme şekli konusunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında çözümü gereken anlaşmazlık, sübutunda tereddüt olmayan maddi olgunun hangi suça vücut vereceği noktasındadır. Başsavcılık eylemin T.C.K.nun 455/1 nci maddesince düzenlenen “Tedbirsizlik, dikkatsizlik, emir ve talimatlara riayetsizlik sonucu bir kişinin ölümüne sebebiyet vermek” suçunu oluşturduğunu söylerken, 255 Daire eylemin As.C.K.nun 89 ncu maddesinde cezai müeyyideye bağlanan “Büyük Zararlar Veren Emre İtaatsizlikte Israr” suçunu oluşturduğunu kabul etmektedir. Özetle, ihtilaf suç vasfına ilişkindir. Bu çerçevede yapılan incelemede; Dosyada mevcut “Pusu Genel ve Özel Talimatı”, “Soba kullanma Talimatı”, ve “Günlük Emir”e göre, sobanın yakılmasından Tim Komutanı olan müteveffa P.Uzm.Çvş. E.K.’nın sorumlu olduğu, soba yakılmadan çıra dışında gazyağı, mazot, benzin gibi yanıcı ve yakıcı maddelerin kullanılmayacağının emredildiği ve emrin bölükte görevli personele imza karşılığı tebliğ olunduğu belirlenmektedir. Buna göre, sobanın yakılmasından müteveffa Tim Komutanının sorumlu olduğu ve bahse konu emirlerin gerçek muhatabının müteveffa olduğu anlaşılmaktadır. Yanık yağ müteveffanın emriyle Er S.A. vasıtasıyla kademeden getirilmiş, tutuşmanın bir an önce olması için müteveffanın emriyle sanık tarafından sobaya dökülmüştür. Emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için hizmete ilişkin bir emrin olması, emre aykırı davranılması ve emre itaatsizlikte ısrar kastının bulunması zorunludur. Maddi olayda, sanık er sobanın yakılmasından sorumlu Tim Komutanının verdiği emri yerine getirmiştir. Sanığın asıl sorumlusunun verdiği emre karşı çıkması ve emri suç oluşturduğundan bahisle uygulamaması, olay yeri ve statülerinin getirdiği şartlar nedeniyle mümkün bulunmamaktadır. Öte yandan, verilen emir “Adam öldür”, “Hırsızlık yap” şeklinde açıkça suç teşkil eden bir emir niteliği de taşımamaktadır. Sanığın suç teşkil eden bir emri yerine getirmiş olup olmadığı Kurulumuzda dahi tartışıldığına göre, ondan böyle bir değerlendirme yapmasını beklemek olası olmayacaktır. Sanık ikilem içinde kalmış, amirinin verdiği emri o an için yerine getirmiştir. Bunu yaparken oluşa göre emre itaatsizlikte ısrar özel kasdı ile hareket ettiğini de söylemek zor görülmektedir. Dolayısıyla As.C.K.nun 41/3 ncü maddesinde belirtilen “konusu suç teşkil eden emrin yerine getirilmesi” şartlarının oluştuğu da söylenemez. Diğer taraftan, sobanın ne şekilde yakılacağına ilişkin günlük emirler ve soba üzerinde bulunan levhada yazılı olan talimatların sanığa tebliğ edildiği şeklindeki kabul de yerinde değildir. Zira çok sayıda maddeden oluşan ve her Askerîn hal, hareket, davranış biçimleri, sağlık, temizlik v.s. hususlarını düzenleyen bu genel nitelikteki tebliğlerin, 256 sanığa okunarak imza karşılığı tebliğ edilmesi ile müşahhas hale getirildiğinden bahsolunamaz. Öte yandan; T.C.K.nun 455-459 ve 383 ncü maddeleri; “Tedbirsizlik veya dikkatsizlik veya meslek ve sanatta acemilik veya nizam, talimat ve emirlere riayetsizlik neticesi olarak...” ölüme, yaralamaya ve yangına sebebiyet verenlerin cezalarını düzenlemiştir. Buna göre artık, kanunun öngördüğü taksirin şekillerinden biri olarak düzenlenmiş olan “Emir ve Talimatlara Riayetsizlik” halinin emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu edilmesi mümkün görülmemelidir. Bu hale göre, yanık yağın sönmek üzere olan ateşin üzerine dökülmesi bir dikkatsiz ve tedbirsiz davranışın tezahürüdür. Bu eylem sonucu çıkan yangında bir kişinin vefat etmesi ise, T.C.K.nun 455 nci maddesinde ifadesini bulan tedbirsizlik, dikkatsizlik, talimat ve emirlere riayetsizlik neticesi olarak, ölüme sebebiyet vermek suçunu oluşturabilecektir. Sanığın sübut bulan eyleminin büyük zararlar veren emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu kabulde yasal isabet bulunmamakta olup, itiraz yerindedir. Dosya kapsamından sanığın terhis edildiği, atılı suçun askerî bir suç olmadığı gibi askerî bir suça da bağlı olmadığı,As.C.K.nun 146 ncı maddesindeki atfın silah ve cephanesi bakımından dikkatsiz davrananlara ilişkin olduğu da gözetildiğinde, 353 sayılı Kanunun 17 nci maddesi gereğince Askerî Mahkemede yargılanmayı gerektiren ilginin kesildiği, dolayısıyla atılı suçun Adliye Mahkemelerinin görev alanına giren bir suç niteliği kazandığı belirlenmektedir. Bu nedenlerle; İtirazın kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına ve mahkûmiyet hükmünün görev noktasından bozulmasına karar verilmiştir. 257 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 90 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/12 K. No. : 2001/8 T. : 18.1.2001 ÖZET Sanık, nöbetçi subayının hizmetle ve hizmete ilişkin uyarısını saygı ile dinlememekle kalmamış, üstünün, kendisini nöbetçi âmirine götürmek istemesi üzerine eylemini şiddetlendirerek sürdürmüş ve onu iterek hızla dışarı çıkmış olduğundan, eylemi mukavemet suçunu oluşturmaktadır. Dosya içeriğine göre, Konya 47.Mot.P.A.2.Mot.P.Tb.4. Mot.P. l.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın, 26.9.1999 günü öğle yemeği için Yemekhaneye eşofmanlı olarak girdiği, 2 nci Mot.P.Tb.Nöbetçi Subayı P.Kd.Bçvş.M.K.'nin eşofmanla yemekhaneye giren personeli ve bu arada sanığı dışarı çıkmaları ve yemekhaneye eğitim elbiseleri ile gelmeleri konusunda ikaz ettiği, ikaz üzerine sanığın Tb.Nöbetçi Subayı P.Kd.Bçvş.M.K.’nin üstüne yürüyerek ve yüksek sesle bağırarak neden yemekhanede eşofman giyemeyeceğini sorduğu, bu esnada esas duruşta durmayıp el kol hareketleri ile konuştuğundan, Bçvş. M.K.'nin sanığı Askerî terbiyeye davet edip Nöbetçi Amirine gideceklerini söylediği, bunun üzerine sanığın P.Kd.Bçvş. M.K.’yi eliyle ittiği ve hızla yemekhaneden dışarı çıktığı maddi vakıanın bu şekilde gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, suçun niteliğine ilişkin olup, Daire sanığın eyleminin 477 Sayılı Kanunun 47 nci maddesindeki "üste saygısızlık" suçunu oluşturacağını kabul etmiş iken, Başsavcılık As.C.K.nun 91 nci maddesindeki "üste fiilen taarruz" suçunu oluşturduğu görüş ve düşüncesindedir. 258 477 Sayılı Kanunun 47 nci maddesinde ifadesini bulan Amir ve üste saygısızlık suçu, "hizmette veya hizmete ilişkin hallerde amire ve üste zorunlu olduğu saygıyı göstermeyen veya uyarmayı saygı duruşu ile kabul edip dinlemeyenler"in cezalandırılacağını amirdir. Dava konusu olayda sanık nöbetçi subayının hizmette ve hizmete ilişkin yapmış olduğu uyarıyı saygı ile dinlememekle kalmamış, üstünün Nöbetçi Amirine götürmek istemesi üzerine eylemini şiddetlendirerek sürdürmüş ve onu iterek hızla dışarı çıkmıştır. Bu nedenle sanığın eylemi, amir ve üste saygısızlığın sınırlarını aşmıştır. Askerî Ceza Kanununun 91 nci maddesinde amir veya üste fiilen taarruz veya taarruza teşebbüs etmek suç sayılmış olmakla beraber, "taarruz" teriminin bir tanımı yapılmamış, bu konu uygulamaya bırakılmıştır. Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre, müessir fiil sayılan eylemlerin her türü taarruz kavramına girmektedir. Ayrıca vurmak, çarpmak, iteklemek, vurmak için yakasına yapışmak gibi hareketlerin de üste fiilen taarruz sayılacağı kabul edilmiştir. Ancak bu suçun oluşması için maddi unsur yeterli olmayıp suçun manevi unsurunun da gerçekleşmesi yani failin taarruz kastıyla hareket ettiğinin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek biçimde açık ve kesin olarak ortaya konulmuş olması şarttır. Bu unsur açık olarak ortaya konulamamış veya failin taarruz kastıyla hareket ettiği hususu kuşkulu kalmış ise, üste fiilen taarruz suçu oluşmaz. Bu gibi durumlarda failin lehinde olan manevi durumun kabulü gerekir. Dava konusu olayda sanık üstünü omzundan itmekle birlikte, eylemlerini sürdürme ve ona karşı müessir fiilde bulunma olanağına sahip olmasına rağmen, böyle bir harekete tevessül etmemiş ve üstünü itekleyerek yemekhaneden dışarı çıkmıştır. Bu nedenle sanığın üste fiilen taarruz kastıyla hareket ettiğini kesin olarak söylemek mümkün değildir. En azından bu konuda şüphe vardır. Dolayısıyla üste fiilen taarruz suçunun oluştuğu söylenemez. Bu nedenle sanığın eyleminin üste fiilen taarruz suçunu oluşturacağına dair Başsavcılık görüşüne iştirak edilmemiştir. Ancak As.C.K.nun 90 ncı maddesinde; bir amir veya üstünü zorla ve tehdit ile hizmet emrini ifadan menetmeye, yahut hizmete müteallik bir muameleyi yapmak veya yapmamak için zorlamaya kalkışmak "mukavemet" olarak tanımlanmış ve suç sayılmıştır. Mukavemetten maksat, sadece maddi kuvvet olmayıp, pasif mukavemeti de içine alan 259 amiri veya üstü hizmete taalluk eden bir fiili yapmaktan menetmek için her türlü cismani kuvvet kullanmaktır. Dava konusu olayda, olay günü yemekhaneye eşofmanla giren ve üstü durumunda bulunan P.Kd.Bşçvş. M.K.'nin uyarısını saygı duruşu ile dinlemeyen sanığın, bu saygısız davranışı nedeniyle Nöb.Amirine götürülmek istenmesi üzerine Astsb. M.K.'yi omzundan iterek yemekhane dışına çıkmış olması dikkate alındığında, Nöbetçi Amirine götürülmesini engellemek veya hiç olmazsa bunu güçleştirmek kastıyla hareket ettiğini kabul etmek ve eylemin "üste mukavemet" suçunu oluşturduğu sonucuna varmak gerekir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 9.5.1975 gün ve 17-17, 11.6.1976 gün ve 40-40 ve 31.3.1994 gün ve 37-34 sayılı kararları da bu doğrultudadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle, Başsavcılığın itirazına atfen Daire kararının kaldırılmasına ve belirtilen suç vasfındaki yanılgı nedeniyle sanığın temyizine atfen ve re'sen hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 260 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 91 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/39 K. No. : 2001/40 T. : 19.4.2001 ÖZET Elindeki bıçakla koğuşa girerken veya koğuşa girdikten hemen sonra araya girenler tarafından tesirsiz hale getirilen sanığın, koğuşta yatmakta olan mağdura saldırmaya teşebbüs edip etmediği şüpheli olduğundan sabit olan eylem, TCK.nun 191 nci maddesindeki tehdit suçunu oluşturmaktadır. Dosyada mevcut delil ve belgelerden; sanık Ter.Dz.Er A.K.'nın Çanakkale Boğaz Komutanlığı HEK Malzeme Şube Müdürlüğü emrinde görevliyken 31.8.1999 tarihinde sabah temizliği için temizlik bezi istemesi üzerine, mağdur Çvş.C.D.'nin bezi 8 nolu ambardan al demesi nedeniyle aralarında gerginlik meydana geldiği, aynı gün öğle yemeği için gazinoda bulundukları esnada mağdurun sanığa hitaben "ne bakıyorsun" dediği, sanığın ise "beğenmiyorsan kafana çorap geçir" cevabını verdiği, bunun üzerine mağdurun sanığın üzerine yürüyerek çenesinden tutarak geriye doğru ittirdiği, personelin araya girerek olayı yatıştırdıkları, bu olaydan sonra sanığın yangın merkezine giderek ağlamaya başladığı, Er M.T.’nin sanığı sakinleştirmeye çalıştığı, bu sırada sanığın yangın merkezinden çıkarak yemekhaneye gittiği ve buradan bir ekmek bıçağı alarak mağdurun bulunduğu koğuş bölgesine çıktığı, koğuşa girerken hazır kıtada görevli personelin sanığın elinden bıçağı aldığı maddi bir vakıa olarak anlaşılıp sübuta ermiş bulunmaktadır. As.C.K.nun 91 nci maddesinde düzenlenen üste silahla fiilen taarruza teşebbüs suçundan bahsedilebilmesi için, gerçekleştirilen 261 eylemsel hareketlerin saldırıya elverişli bir ortam ve koşullar içerisinde bulunması gerekmektedir. Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 8.5.1959 gün ve 58/1861 esas 59/41 karar sayılı kararında belirtildiği üzere, “As.C.K.nun 91 nci maddesinin 3 ncü fıkrasında mevcut (teşebbüs) terimi, T.C.K.nun 61 ve 62 nci maddesinde yazılı hukuki manada olmayıp (fiili) manadadır. Bir başka ifadeyle kanun koyucu askerî disiplin düşüncesi ile örneğin bir astın, üstüne tokat atması ile tokat atmak için elini kaldırmış olmasını eşit tutmuş ve böylece üste fiilen taarruza teşebbüs halinde eylemin noksan veya tam teşebbüs aşamasında kalmış olmasına bakılmaksızın suçun tamamlandığını kabul etmiştir. Bununla beraber uygulamada, üste fiilen taarruzdan söz edilebilmesi için, gerçekten ortada taarruza teşebbüs kabul edilebilecek bir fiilin varlığı ve bunun açıkça ortaya konulması gerekliliği aranmaktadır. Somut olayda, sanık ve şahit beyanlarına göre mağdur koğuşta yatmaktadır. Sanık ise elindeki bıçakla koğuşa girerken veya koğuşa girdikten hemen sonra araya girenler tarafından tesirsiz hale getirilmiştir. Ancak sanığın taarruza elverişli mesafeye ulaşmadan mı yoksa ulaştıktan sonra mı tesirsiz hale getirildiği açıklıkla ortaya konulamamıştır. Dolayısıyla sanığın bıçakla mağdura saldırmaya teşebbüs edip etmediği hususu şüphelidir. Bu nedenle sanığın bıçakla koğuşun kapısına kadar gelmesinin hazırlık hareketi olduğu ve icra hareketlerinin başlamadığı kabul edilmiş ve silahla üste fiilen taarruza teşebbüs suçunun unsurları bakımından oluşmadığı kanaatine varılmıştır. Öte yandan sanık fiilini istirahat anında ve mağdurun kendisine karşı işlediği müessir fiil eyleminden dolayı gerçekleştirdiğinden, hizmet unsurunun bulunmaması sebebiyle As.C.K.nun 82/2 nci maddesinde düzenlenen suçta oluşmamaktadır. Bu durumda, sanığın eylemi sona erdiği aşama itibariyle Askerî Ceza Kanunun uygulama alanı dışında kalmakta ve T.C.K.nun 191 nci maddesindeki “tehdit” suçunu oluşturmaktadır. Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatları da bu doğrultudadır (As.Yrg.Drl.Krl.nun 12.10.1978 gün ve 68-71, 13.6.1996 gün ve 84-90). Her ne kadar T.C.K.nun 191 nci maddesinde düzenlenen tehdit suçu As.C.K.nun EK-6 ncı maddesinde sayılan suçlar arasında yer almakta ise de, suçun işlendiği tarihte sanık sivil kişi olmayıp askerî şahıstır. Bu nedenle As.C.K.nun Ek-6 ncı maddesi kapsamına 262 girmemekte ve bu nedenle de suç askerî suç niteliğini taşımamaktadır. Bunun yanında sanığın terhis olması nedeniyle Askerî Mahkemede yargılamayı gerektirir ilgi kesilmiş bulunmaktadır. Bu nedenle askerî mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkûmiyete hükmedilmesi kanuna aykırı görülmüştür. Daire kararındaki bozma nedenleri kanuna aykırılık teşkil etmekte ise de; görev konusunun kamu düzenine ilişkin olup yargılamanın her aşamasında öncelikle ve re’sen dikkate alınması gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulü ile Askerî Yargıtay 3 ncü Dairesinin bozma kararının kaldırılması gerekmiştir. 263 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 91 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/41 K. No. : 2001/41 T. : 19.4.2001 ÖZET Olaydan önceki tartışma sırasında ensesine bir tokat kalçasına bir tekme vuran Çvş. M.Y.’i, gazinoda televizyon seyrederken sağ koltuk altı bölgesine vurduğu bir bıçak darbesi ile öldüren sanık erin, eyleminin az vahim hal kapsamında kabûl edilmemesi yerindedir. Dosya içeriğine göre, sanığın 2.6.1997 tarihinde Bl. Astsubayı tarafından bazı malzemelerin bölük deposuna taşınmasına dair verdiği emre, kademede cüzdanını unuttuğundan bahisle katılmadığı, akşam içtimasında maktül Çvş.M.Y.G.’nin sanıktan olayın nedenini sorduğu, makul cevap alamayınca çarşı iznini iptal edeceğini söylediği, sanığın da “istersen bütün çarşı izinlerimi iptal ettir” demesi üzerine, maktülün sanığın ensesine bir tokat, kalçasına bir tekme vurduğu, bunun üzerine sanığın içtima alanını terk ettiği, maktülün ikazı ve şahit M.İ.’nin ikna etmesi ile geri getirildiği, daha sonra hep birlikte taşınma işine devam edildiği, akşam yemeğinden sonra gazinoda istirahat edildiği sırada sanığın yemekhaneden bir ekmek bıçağı alarak dışarı çıktığı ve gazinoya girip içeride televizyon seyretmekte olan maktülün yanına yaklaştığı, elindeki bıçakla maktülün sağ koltuk altı bölgesine bir kez vurduğu, şahit V.K.’nın beyanına göre sanığın ikinci kez vurmaya çalıştığı, ancak maruz kaldığı yaralanma ve acı sebebiyle maktülün ayağa kalktığı sandalyeyi kaldırarak sanığın üzerine geldiği için sanığın elindeki bıçakla dışarı kaçtığı, maktülünde sanığın peşinden dışarı çıkıp dışarıda yığılıp kaldığı, kaldırıldığı GATA Hastanesi acil servisinde ölmüş olduğunun anlaşıldığı, 264 yapılan otopside, torakal aortanın yaralanmasına bağlı hipovalemik şok yüzünden öldüğünün belirlendiği, bu suretle fiilen taarruz sonucu üstünü öldürdüğü anlaşılmış bulunmaktadır. Sanık olayda maktulün kendisini sürekli takip ettiğini, içtimada göğsüne, boynuna, ayaklarına tekme ile vurduğunu, belinden palaskasını çıkarıp kendisine vurduğunu ve kovaladığını, ana avrat küfrettiğini beyan etmiş ise de, dinlenen şahit beyanlarına göre bu anlatımın doğru olmadığı, maktulün eyleminin sadece enseye bir tokat, kalçaya doğru bir tekme olarak kaldığı belirlenmiştir. Maktul, şahitlerce iyi bir insan olarak belirtilmiş, eylemleri ile sanığa cismani eza verme amacında olmayıp onu görev yapmaya sevk etmek amacıyla hareket ettiği anlaşılmıştır. Maktulün müessir fiili sebebiyle sanıkta ağır ve şiddetli bir elem ve gazap hali oluşmamıştır. Maktulün fiillerine sanık ses çıkarmamış, soğukkanlı bir tavır içinde görevler bitirilip yemek yendikten sonra yemekhaneden bıçak alıp sakin bir şekilde maktulün yanına varıp eylemini gerçekleştirmesinde eylemde ağır değil hafif tahrikin olduğuna dair mahkeme kararında bir isabetsizlik görülmemiştir. Sanık GATA’da müşahedeye tabi tutulmuş, 18.12.1997 gün ve 16057 sayılı raporla geçirilmiş depresif bozukluk teşhisiyle suç tarihinde ve halen askerliğe elverişli olduğu belirlenmiştir. Ayrıca düzenlenen 14.1.1998 tarihli adli raporda sanığın eylemleri, önceki raporları incelenmiş, durumu tartışılmış ve suç tarihinde ve halen şuur ve hareket serbestisini tamamen veya önemli derecede azaltacak bir ruhsal hastalığının olmadığı, T.C.K.nun 46 ve 47 nci maddelerinden yararlanmayacağı belirtilmiştir. Dairenin bozma ilâmından sonra sanık GATA Prof. Kurulu’nda müşahedeye tabi tutulmuş, Kurulun 1.11.1999 gün ve 188 sayılı raporuyla antisosyal kişilik tanısı konularak suç tarihlerinde ve halen T.C.K.nun 46 ve 47 nci md.lerinden yararlanamayacağı belirtilmekle müsnet suç unsurları itibariyle oluşmuştur. Sanık Müdafiinin olayda öldürme kastının bulunmadığı ağır tahrik hükümlerinin uygulanmadığı, GATA Profesörler Kurulu Kararı yetersiz olduğundan adli tıptan rapor alınmasını içeren ve ilgisiz olarak As.C.K.nun 118 nci maddesinin tatbikini isteyen talepleri ile olayda tahrikin bulunmadığına ve T.C.K.nun 59 ncu maddesinin uygulanmaması gerektiğine dair Müdahil Vekilinin de talepleri yerinde görülmemiştir. Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken sorun, olayda sanık hakkında “az vahim hal” uygulanıp uygulanmayacağına dairdir. 265 Kanunda “az vahim hal”in tarifi yapılmamış ise de; Yerleşik İçtihatlarda, zaman ve mekana, eylemin işleniş tarzına ve amacına suçtan doğan neticenin ağırlığına ve hafifliğine suç kastının yoğun olup olmadığına bakılması ve buna göre sonuca ulaşılması gerekmektedir. Davaya konu olaya bu ölçütlere dayalı olarak baktığımızda; Dairece sanığın fiilini bir anlık tahrikin altında öldürmek kastından ziyade yaralama kastıyla gerçekleştirdiği, ateşli silah kullanmadığı gibi bıçağı da maktulün göğüs kafesine ve kalbine saplamayıp gelişigüzel koltuk altına sapladığı ve bu eylemini bir kezden fazla sürdürmediği gerekçeleri ile eylemin az vahim hal olarak kabul edilmesi gerektiği belirtilerek karar bozulmuş ise de; olayda tahrike neden olan olay ile sanığın öldürme fiili arasında kısa bir zaman fasılası yoktur. Suç bir anlık zaman içinde ya da aniden oluşan kast altında işlenmemiştir. Yapılan tahrikle akabinde eylem gerçekleşmemiş, uzunca bir süre sonra sanığın soğuk kanlı ve planlı hareketleri sonucunda eylem gerçekleşmiştir. Dosyada sanığın eylemini yaralama kastı ile ika ettiğine ilişkin bir delil mevcut değildir. Öldürme sonucunu doğurmaya matuf eylemin ateşli bir silahla işlenmesi gerekmez. Ekmek bıçağı doktrinde silah ya da tehlikeli alet olarak kabul edilmektedir. Sanığın bıçakla maktulün göğüs kafesine veya kalbine vurmamış olması onun iyi niyetini göstermez. Sanık maktulün arkasından sinsice yaklaşarak onu sağ kolu arkasından ve kendisini savunmaya dahi fırsat bırakmadan bıçağı saplaması vahamet boyutunda bir hareket tarzı olarak kabul edilebilir. Sanığın eylemini bir tek hareketle yaptığı belirtilmiş ise de maktulün ayağa kalkıp sandalyesini de havaya kaldırması üzerine sanığın müteakip vuruşları yapamadığı, bizzat şahit beyanları ile sabittir. Olayın başından beri sakin ve planlı hareket eden sanığın suç işleme kastının yoğun olduğu, antisosyal kişilik yapısı dışında cezai ehliyeti etkiler nitelikte herhangi bir ruhsal rahatsızlığının tespit edilmediği cihetle eylem az vahim hal kapsamında olmadığından dairenin bozma gerekçesine itibar imkanı bulunmamaktadır. Mahkemenin göstermiş olduğu az vahim hali kabul etmeme gerekçeleri yerindedir. Bu nedenlerle, mahkemece direnilerek tesis edilen mahkûmiyet hükmünde usul, sübut, tavsif, takdir ve uygulama yönlerinden kanuna aykırılık görülmediğinden sanık, sanık müdafii ve müdahil vekilinin tüm temyiz nedenlerinin reddi ile hükmün onanmasına karar verilmiştir. 266 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 91 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/58 K. No. : 2001/59 T. : 31.5.2001 ÖZET Üstü bulunan mağdurun beline sarılan ve onu iteklediği anlaşılan sanığın eylemi üste fiilen taarruz niteliğindedir. Dosya içeriğine göre sübuta ilişkin deliller, mağdur, sanık ve olay şahitleri, P.Er B.B., P.Er A.A. ve P.Er M.A.D.’nin beyanları ile, dosyadaki olayın oluşuna dair tutanaktan ibarettir. Bu beyanlara göre; sanığın 28.9.2000 tarihinde koğuşta takım komutanı Atğm. N.Ö. ile aralarında konuşurlarken, Atğm.N.Ö.’nün sanığa “sen ancak bir pezevenkten veya karısını satan bir adamdan iyi olabilirsin” şeklinde sözler sarf etmesi üzerine, sanığın mağdurun yanından ayrıldığı, ertesi günü 29.9.2000 tarihinde saat 09.00’da sabah içtimasından sonra Tb.Kh. ve Kh.Bl. koğuşları koridorunda, mağdurla karşılaştıkları; Atğm. N.Ö.’ nün sanığa takım personelinden iki Askerî çağırmasını istediği, sanığın duymamazlıktan gelerek yürümeye devam ettiği, bunun üzerine Atğm. N.Ö.’nün sanığın yanına gelerek sert bir şekilde omzuna vurduğu, bunun üzerine arkasına dönen sanığın el-kol hareketleri yaparak “git işine” diye bağırarak mağdurun beline sarıldığı ve iteklediği, bunun neticesinde her ikisinin duvara çarptığı maddi vakıa olarak sübuta ermiş bulunmaktadır. Sübuta eren bu maddi vakıanın üste fiilen taarruz suçunu oluşturup oluşturmadığının tespiti için müsnet suçun unsurlarının irdelenmesi gerekmektedir. Bir üst veya âmirin otoritesini ve ona bağlı olarak cismani bütünlüğünü korumayı amaçlayan As.C.K.nun 91 nci maddesinde tanımlanan suçun oluşabilmesi için, astın doğrudan doğruya üst veya 267 âmirin vücut bütünlüğüne yönelik eylemsel olarak gerçekleştirilen saldırı niteliğindeki etkin eylemde bulunulması, keza taarruzi nitelikteki saldırının “vurmak, çarpmak, iteklemek, silkelemek..” gibi, ceza hukukunun aradığı manada icrai hareketlerin serdedilmesi, yani suçun maddi unsurunu teşkil eden icrai hareketlerin elverişli vasıtalarla bir eylem olarak ortaya konulup gerçekleştirilmesi, ayrıca suç kastının da bu yolda oluşmasını gerektirmektedir. Somut olayda, sanığın üstü bulunan mağdur Atğm.N.Ö.’nün beline sarıldığı ve iteklediği anlaşılmaktadır. Sanığın mağdurun beline sarılmasıyla üstü ile fiili temas sağlanmış ve icrai hareketler elverişli vasıta ile bir eylem olarak ortaya konulmuştur. Tarafların itekleşme sonunda koridorun duvarına çarptıkları da bir hakikattır. Mağdur Atğm. N.Ö.’nün sanığın arkasından omzuna vurması üzerine sanığın dönerek başka türlü defi mümkün olmayan taarruzunu defetmek için insiyaki olarak elini tutması söz konusu olmadığından, meşru müdafaadan söz edilemez. Diğer taraftan başlı başına üstüne şefkat dışında sarılmanın da üste fiilen taarruz suçunun maddi unsurunu teşkil ettiğinde kuşku yoktur. Sanığın dış aleme yansıyan fiil ve hareketlerinden, üste fiilen taarruz kastıyla hareket etmiş olduğu değerlendirilmiştir. Bu nedenle üste fiilen taarruz suçunun maddi ve manevi unsurları yönünden oluştuğu sonucuna varılmış ve Başsavcılığın yerinde görülen itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, temyiz incelemesine devam olunmak üzere dava dosyasının Daireye gönderilmesine karar verilmiştir. 268 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 91 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/64 K. No. : 2001/64 T. : 14.6.2001 ÖZET Sanığın, yeterli mesafede olmasına rağmen tüfeğini mağdura doğrulttuğunda ateş etmemiş olması, olay tanıklarının müdahalesi sırasında tüfeğin sebebi belli olmaya-cak şekilde patlamış olması ve sanığın direnme göstermemesi nedenleriyle eylemin “az vahim hal” kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Dosya içeriğine ve delillere göre; Derince Eğitim Merkezi Karargah Destek Kıtaları Komutanlığı emrinde Dz. Eri olarak görevli olup, olay tarihi olan 31.8.1999 günü 20:00-24:00 saatleri arasında 5 nolu Kule nöbetçisi olan, fakat kısa bir süre önce bölgede yaşanan deprem nedeniyle kuleye çıkmaktan korkan sanığı, o gün için Nöbetçi Astsubayı olan İk.Kd.Çvş.H.A.’nın, kule yerine yerde nöbet tutarken görüp, nöbet yerine çıkmamasının sebebini öğrenince "Sen yirmi üç yaşında adamsın, boyundan posundan utan, tüh senin kalıbına tüküreyim" şeklinde onu tahkir edici ve küçük düşürücü sözlerle azarlayıp olay yerinden ayrıldığı, bu sözlere içerleyen sanığın, Nöbetçi Astsubayının nereye gittiğini araştırıp Astsb.Gazinosuna gittiğini öğrenmesi üzerine, silahıyla birlikte nöbet yerinden ayrılıp gazinonun önüne geldiği, burada mağduru görüp talimatlara aykırı olarak daha önce dolduruş yaptığı silahını ona doğrultup üzerine yürüdüğü, aynı anda mağdurun kendisini su deposunun arkasına yere attığı, orada bulunan muhafız erler C.A. ve M.A.'nın sanığa müdahale ederek silahın namlusunu yukarı kaldırdıkları, bu sırada silahın 269 bir el ateş aldığı, ancak kimsenin yaralanmadığı sanığın orada bulunanlar tarafından tesirsiz hale getirildiği açıklıkla belirlenmiştir. Olayın bu şekilde cereyan ettiğinde kuşku bulunmadığı gibi, esasen bu konuda Daire ile Mahkeme arasında da bir ihtilâf yoktur. As.C.K.nun 91 nci maddesinde tanımlanan suçun oluşabilmesi için, astın doğrudan doğruya üst veya âmirin vücut bütünlüğüne yönelik eylemler olarak gerçekleştirilen saldırı niteliğindeki etkin eylemde bulunulması, ceza hukukunun aradığı anlamda icrai hareketlerin serdedilmesi, yani suçun maddi unsurunu teşkil eden icrai hareketlerin elverişli vasıtalarla bir eylem olarak ortaya konularak gerçekleştirilmesi, ayrıca suç kastının da bu yolda oluşması gerekmektedir. Bu açıklamalar çerçevesinde, sübuta eren eylemin As.C.K.nun 91/2 nci maddesinde yazılı silahla âmire fiilen taarruza teşebbüs suçunu oluşturduğu anlaşılmaktadır. Esasen bu hususta Daire ile Mahkeme arasında ihtilâfta yoktur. Tebliğnamede hükmün öncelikle sanığın askerliğe elverişlilik durumu ile cezai ehliyetinin tespitine yönelik eksik soruşturmadan bozulması istenmiş ise de; Sanık, mahkemece CMUK.nun 74 ncü maddesine uygun olarak Psikiyatri Mütehassısı Dz.Tbp.Kd.Yzb. N.Y.E.’ye muayene ettirilmiş, gözlemine gerek görmesi üzerine, GATA Haydarpaşa Askerî Hastanesinde, 20.12.1999 ile14.1.2000 tarihleri arasında gözlem altında tutulmuş, Sağlık Kurulunun 14.1.2000 gün ve 205 sayılı raporu ile “psikiyatrik yönden sağlam” teşhisi ile, “suç tarihinde ve halen askerliğe elverişlidir. Müsnet suçundan dolayı TCK.nun 46 ve 47 nci maddelerinden yararlanması uygun değildir” kararı alınmıştır. Sanığın temyiz dilekçesine eklediği Gölcük Deniz Hastanesi Sağlık Kurulunun 20.4.2000 gün ve 349 sayılı raporu ile "antisosyal kişilikte anksiyete bozukluğu" teşhisi ile “C/16 bir ay hava değişimi” kararı verildiği anlaşılmaktadır. Sanık hakkında verilen ilk sağlık kurulu kararı ve adli rapor dosya münderecatına ve gözlem sonrasına dayalı olarak eğitim hastanesinden verilmiştir. İkinci sağlık kurulu raporundaki "antisosyal kişilikte anksiyete bozukluğu" TSK. Personelinin Sağlık Muayeneleri Yönergesine göre bir akıl hastalığı ve akıl zayıflığı mahiyetinde bulunmadığı gibi, bu tanı olay tarihinden yaklaşık 8 ay gibi uzun sayılabilecek bir süre sonra konulmuştur. Dolayısıyla son rapor, ilk raporu sarsacak ve sanığın askerlik ve cezai ehliyet durumunu etkileye270 cek nitelikte görülmemiştir. Bu nedenle Başsavcılığın, noksan soruşturma bulunduğuna ilişkin görüşüne iştirak edilmemiştir. Mahkemece tesis edilen mahkûmiyet hükmünde usûl, sübut, tavsif yönlerinden kanuna aykırılık bulunmadığından, sanığın bu konulara yönelik tüm temyiz nedenlerinin reddi cihetine gidilmiştir. Ancak Askerî mahkemece; eylemin, As.C.K.nun 91/2 nci maddesindeki “az vahim hal” olarak değerlendirilmemiş olmasında isabet görülmemiştir. Bu konuda sağlıklı bir sonuca ulaşılabilmek için öncelikle “az vahim hal”in hukuki anlamı üzerinde durmakta yarar vardır. Askerî Ceza Kanununun, bazı suçlar için, az vahim hal kabul etmesine ve bu durumda daha az ceza tertip etmiş olmasına rağmen, bu deyimin bir tanımını yapmadığı gibi, hangi durumların varlığında kanunun bu haline ilişkin cezanın uygulanacağı hususunda hâkime bir direktif de vermemiştir. Ancak kanunun "az vahim hal"e işaret ettiği hallerde de suç unsurları aynı olduğuna göre, bu halin, tamamen şahsa bağlı olan "takdiri hafif" sebebi olmadığı açık ve seçiktir. Şu halde, zaman ve mekana, eylemin işleniş tarzına ve gayesine yahut suçtan doğan neticenin ağırlığına veya hafifliğine göre "az vahim hal”in uygulanıp uygulanmayacağını hâkim takdir edecektir. Diğer bir ifade ile, kanunda uygulama koşulları gösterilmemiş bulunan “az vahim hal”in uygulanması hakimin genel takdir haklarına ilişkin bir cihettir. Bu nedenledir ki, bütün takdir haklarının kontrolünde olduğu gibi, bunun da kontrolü ancak, takdirin objektif kıstaslara dayanıp dayanmadığı makul ve mantıki olup olmadığına, takdirde herhangi bir zaafa düşülüp düşülmediğine ilişkin olabilecektir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 29.4.1977 gün ve 44-37, 28.9.1989 gün ve 174-197, 12.3.1998 gün ve 45-41, 1.7.1999 gün ve 170-152 ve 23.3.2000 gün ve 71-68 esas ve karar sayılı içtihatları bu yöndedir). Bu açıklamalara göre, dava konusu olaya bakacak olursak, Mahkemece “sübut bulan âmire silahla taarruza teşebbüs suçu nedeniyle sanık hakkında ceza belirlenirken, her ne kadar kimse yaralanmamış ise de, silahını atışa hazır hale getirip mağdura doğrultan sanığın, hem mağdurun hem de çevrede bulunan diğer kişilerin hayatlarını tehlikeye düşürmüş olması karşısında eylemi az vahim hal cümlesi kapsamında değerlendirilmemiş” şeklindeki gerekçe ile “az vahim hal” fıkrası ile 271 uygulama yapılmamış ise de, Daire ilamında isabetle belirtildiği üzere, sanığın silahını atışa hazır hale getirip mağdura tevcih etmesi, As.C.K.nun 91/2 nci maddesindeki suçun maddi unsurunu oluşturmaktadır. Silahın ateş almasının doğrudan doğruya sanığın iradi olarak tetiği çekmesinden ileri geldiği kesin olarak ortaya konulamamış, bu nedenle şüphe sanık lehine yorumlanarak mağdurun yanında bulunan iki erin sanığa müdahalesi üzerine silahın ateş aldığı kabul edilmiştir. Dolayısıyla yeterli mesafede olmasına rağmen sanığın tüfeğini mağdura doğrulttuğunda ateş etmemiş olması, müdahale anında sebebi belli olmayacak şekilde silahın patlamış olması, müdahaleye sanığın direnme göstermemesi karşısında, silahın ateşlenmesi mağdur ve diğer kişilerde tehlike hali yaratmış olmakla beraber, merminin mağdura veya üçüncü kişilere isabet etmemiş olması göz önünde tutulduğunda, sanığın eyleminin “az vahim hal” içinde değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Esasen hüküm gerekçesinde, bir taraftan silahın ateş almasının iradi olmadığı kabul edilirken,diğer taraftan eylemin “vahim hal” olarak değerlendirilmesi de bir çelişki oluşturmaktadır. Bu itibarla “vahim hal” den uygulama yapılması kanuna aykırı görülmüş, sanık ve Askerî savcının temyizlerine atfen ve re'sen mahkumiyet hükmünün belirtilen nedenlerle bozulmasına karar verilmiştir. 272 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 91 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/74 K. No. : 2001/74 T. : 5.7.2001 ÖZET Âmir ve üstün vücut bütünlüğüne yönelik fiili taarruzlar As.C.K.nun 91 nci maddesinde özel olarak düzenlenmiş olup, en basit müessir fiilden öldürmeye kadar her türlü fiili taarruz için, fiilin işleniş biçimine, suçun işlendiği ortama ve eylemin doğurduğu sonuca göre ceza tayin edilmiş olduğundan, bu gibi durumlarda TCK.nun kasten müessir fiil ve kasten adam öldürmeye ilişkin hükümlerinin uygulama yeri bulunmamaktadır. Dosya içeriğinden; Uzunköprü 4 ncü Mekanize Piyade Tugay 1 nci Mekanize Piyade Tabur Karargâh Bölük Komutanlığı’nda askerlik görevini yapan sanığın, 28.7.1999 tarihinde böbrek taşı şikayeti ile viziteye çıktığı, birlik tabibi tarafından yapılan muayenesinde kendisine ilâç yazılmasına rağmen istirahat verilmediği, kendisini iyi hissetmeyen sanığın kimseden izin almadan iki gün koğuşta yatığı, koğuşçu Er M.G. sanığın rahatsız olduğunu gördüğü için onun yatmasına izin verdiği, 30.7.2000 günü kendisini iyi hisseden sanığın sabah içtimasına çıkıp, ardından spor alanına geldiği, yirmi günden beri Bölük Komutanlığına vekalet etmekte olan Mağdur P.Ütğm. C.K.’nin spor alanında Tören Mangasında olanların öne çıkmasını emrettiği, bunun üzerine diğerleriyle birlikte Tören Mangasında olan sanığın da öne çıktığı, saçlarının uzun olduğunu gören mağdur Üsteğmenin sanığa niçin traş olmadığını sorduğu, sanığın; iki gündür rahatsız olup koğuşta yatığını, Tören Mangasının hazırlanacağından haberi olmadığını söylediği, böylece sanığın kendisinden habersiz koğuşta yattığını öğrenen ve onun bu 273 davranışına kızan mağdur Üsteğmenin sanığı itekleyip yüzüne fazla hızlı olmayan bir tokat vurarak traş olması için gönderdiği, mağdur Üsteğmenin bir süre sonra sanığı, koğuşçuyu ve yazıcıyı çağırıp sanığın kendisinden habersiz koğuşta nasıl yattığını araştırmaya başladığı, koğuşçu Er M.G.’nin Sanığın Bölük Komutanından izin aldığını söylemesi üzerine onun koğuşta yatmasına müsaade ettiğini ifade ettiği, buna karşılık sanığın Bölük Komutanından izin aldığına dair koğuşçuya bir şey söylemediğini ileri sürdüğü, ifadeler arasındaki çelişki ve davranışları nedeniyle sanığa kızan mağdur Üsteğmenin “benim iznim olmadan nasıl koğuşta yatarsın şerefsizsin” diye bağırarak ona iki tokat vurduğu, yazıcı Çvş. Ö.K.’ye da sanık hakkında emre itaatsizlikte ısrardan mahkeme dosyası hazırlamasını, izinlerini iptal ettiğini söylediği, sanığın “Beni yakıyorsun, beni mahkemeye verme” şeklindeki uygunsuz tavırlarına ve ısrarlı beyanlarına rağmen, mağdur Üsteğmenin sanığı bölüğe gönderdiği, mağdur Üsteğmenin yanından ayrılan sanığın, bir süre olanları düşünüp değerlendirdikten sonra hiddete kapılarak önce silahlıktan üzerine zimmetli 346246 numaralı G-3 Piyade Tüfeğini aldığı, daha sonra Emniyet Nöbetçi Subayının yanına giderek, araç muhafız kimlik kartını gösterip, göreve gideceğini söylemek suretiyle içinde 20 mermi bulunan dolu bir şarjör aldığı, bu arada sanığın davranışlarından şüphelenen Mağdur Üsteğmenin, Uzm. Çvş. Ş.D.’ye sanığın psikolojik sorunları bulunup bulunmadığını, kendisine zarar verme ihtimali olup olmadığını sorduğu, Uzman Çavuşun sanığın herhangi bir sorunu olmadığını söylemesi üzerine, mağdur Üsteğmenin yazıcı Çvş. Ö.K’ye sanık hakkında mahkeme dosyası hazırlamamasını, çarşı izinlerini iptal etmesini söylediği, bu son durumdan sanığın haberi olmadığı, silâhını ve dolu şarjörünü alan sanığın ise silâhını tam dolduruşa getirerek çevrede mağdur Üsteğmeni aramaya başladığı, Garnizon Karargah binasının arkasında, voleybol sahasından revir istikametine doğru yürümekte olan mağdur Üsteğmeni 30-40 metre mesafeden gördüğü, tüfek sağ elinde namlusu yeri gösterecek şekilde yavaş yavaş yürüyerek ona yaklaştığı, aralarında 8-10 metre mesafe kala mağdur Üsteğmenin sanığı fark ettiği, ardından sanığın “ Sen beni mahvettin kendimi de yakacağım, seni de yakacağım...beni mahkemeye verecekmisin” diyerek tüfeğini kalça pozisyonunda mağdura tevcih ederek ateş etmeye başladığı, sanığın ateş ettiğini gören mağdur Üsteğmenin kendini yere atıp hedef küçültmek ve mermilerden kurtulmak için yuvarlanmaya başladığı, mağdur Üsteğmeni 274 10 metre arkasından takip eden haberci Er S.A.’nın ve o sırada tesadüfen olay yerinden geçmekte olan Er O.Ç.’nin korkup olay yerinden kaçtıkları, yerde yuvarlanan mağdura doğru tek tek atışa devam eden sanığın mağdura bir metre kadar yaklaştığı, bu vaziyette bitişik atış mesafesinden mağdura iki el daha ateş ettiği, silâh seslerini duyup olay yerine yaklaşan Uzm. Çvş. Ş.D.’nin “Ne oluyor orada” diye bağırması üzerine, paniğe kapılan sanığın silâhı ile birlikte kaçmaya başladığı, daha sonra şehir içinde yakalandığı, sanığın olayda 13 kez ateş ettiği, elbiseler üzerinde yapılan ekspertiz raporuna göre bu atışlardan 10 adedin yakın atış, 1 adedinin uzak atış ve 2 adedinin bitişik atış mesafesinden yapıldığı, ilk müdahalesi Uzunköprü Devlet Hastanesi’nde yapılan mağdurun Trakya Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine kaldırıldığı, burada mağdura göğüs cerrahisi tarafından sol tüp torakokostomi uygulandığı, ince barsak seroza tamiri yapıldığı, ameliyat sırasında sol koltuk altında tatuajsız muhtemelen giriş ve bu atışa bağlı sol omuz üst kısmında çıkış deliği, sağ omuz dış yüzünde tatuajsız giriş ve bu atışa bağlı sağ omuz dış yüzünde çıkış deliği, sağ gluteal (kaba et) bölgede giriş ve bu atışa bağlı sağ femoral (uyluk) bölgede çıkış deliği, sol gluteal (kaba et) leteralinde 1 cm. derinliğinde cilt lezyonu, sağ lomber (bel) orta axiller bölgede tatuajsız giriş deliliği, sol lomber orta axiller hattın üzerinde tatuajsız giriş deliği olmak üzere toplam 8 adet giriş ve çıkış deliği tespit edildiği, GATA. Göğüs Cerrahisinde yapılan ameliyat sırasında vücudunda 5 adet mermi çekirdeği bulunup çıkarıldığı, mağdurun Trakya Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi’nde ve Ankara GATA. Hastanesi’nde ameliyat ve tedavileri sonucunda iyileştiği, GATA Hastanesi Sağlık Kurulunun 18.05.2000 tarih ve 3357 Sayılı raporu ile; Mağdura “...Sınıfı görevini yapar, 1. Hayati tehlike geçirmiştir. 2. Kırkbeş gün mutad işgali mevcuttur. 3. Uzuv zaafı–tatili yoktur”, şeklinde rapor verildiği, maddi vakıanın bu şekilde sübut bulduğu anlaşılmaktadır. Sübutunda bir uyuşmazlık bulunmayan olayda, Daire, eylemin As.C.K.nun 91 nci maddesi kapsamında nitelendirilmesi ve yaralanmanın tespit edilecek olan derecesine göre, sanığın As.C.K.nun 91/2 veya As.C.K.nun 91/4 ncü maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiğini kabul ederken, Başsavcılık, eylemin kasten adam öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturduğunu ileri sürmektedir. 275 Daire kararında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, Askerî Ceza Kanunu, Türk Ceza Kanununa göre özel bir kanundur ve öncelikle uygulanacaktır. Askerî Ceza Kanunun Üçüncü Babının Beşinci Faslında düzenlenen ve “Askerî İtaat ve İnkiyadı Bozan Suçlar” arasında bulunan ve bu niteliği itibariyle de sırf askerî suçlardan sayılan “Âmire ve Üste fiilen taarruz” suçu Askerî Ceza Kanunun 91 nci maddesinde özel olarak düzenlenmiştir. Bu maddede, âmir ve üstün kişiliğinde somutlaşan askerî otoritenin, ast’ın her türlü fiili taarruzundan korunması amaçlanarak, taarruzun biçimine, yapıldığı ortama ve doğurduğu sonuçlara göre hafiften ağıra doğru çeşitli ve kesin yaptırımlar ön görülmüştür. Maddenin ilk üç fıkrasında Türk Ceza Kanununun genel hükümlerinden ayrılınarak, suçun teşebbüs halinde kalması dahi tamamlanmış suç gibi cezalandırılmıştır. Maddenin (4) ncü fıkrasında ise, eylem sonucu âmirin vücudunda tahribatın veya ölümün meydana gelmesi hali cezai yaptırıma bağlanmıştır. Burada eylemin tamamlanmış olması şart olduğundan teşebbüse yer verilmemiş, doğrudan doğruya eylemin doğurduğu sonuca göre ceza belirlenmiştir. Askerî Ceza Kanunun 91 nci maddesinde yer alan bu düzenleme ve Askerî Yargıtay’ın 28.12.1945 tarih ve 3864-6100 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararı göz önüne alındığında; gerek tahribat veya ölüm gibi sonuç doğuran, gerek bu sonuçlar meydana gelmemekle birlikte cismani bütünlüğe yönelik her türlü fiili taarruzda, taammüt ve öldürmeye ilişkin bir kastın ayrıca aranmasına gerek bulunmamakta ve fiilen taarruz kastıyla hareket edilmesi, suçun oluşması açısından yeterli olmaktadır. Diğer bir ifadeyle, âmir ve üstün vücut bütünlüğüne yönelik fiili taarruzlar As.C.K.nun 91 nci maddesinde özel olarak düzenlenmiş olup, en basit müessir fiilden öldürmeye kadar her türlü fiili taarruz için, fiilin işleniş biçimine, suçun işlendiği ortama ve eylemin doğurduğu sonuca göre ceza tayin edilmiş olduğundan, bu gibi durumlarda Türk Ceza Kanununun kasten müessir fiil ve kasten adam öldürmeye ilişkin hükümlerinin uygulama yeri bulunmamaktadır. Aksi düşüncenin kabulü halinde, sanığın zihninde oluşan ve subjektif bir nitelik taşıyan suç işleme iradesine göre, kimi eylemlere üste fiilen taarruz, kimi eylemlere kasten veya taammüden adam öldürme, öldürmeye teşebbüs veya yaralama niteliklerini vermek gibi farklı sonuçlar doğmasının yanı sıra, uygulamada birlik sağlanamayacağı ve çelişkiler meydana gelebileceği 276 gibi, Askerî Ceza Kanununun 91 nci maddesinin konuluş amacına ve Kanunun sistematiğine de ters düşen bir durum yaratılmış olacaktır. Bu görüşe karşı, öldürme kastıyla hareket edilen ve fakat tahribat veya ölüme yol açmayan âmire veya üste fiilen taarruz halinde As.C.K.nun 91/2 nci maddesinin uygulanmasının ceza adaletine uygun düşmeyeceği ve bu nedenle T.C.K.nun 448 nci maddesiyle teşebbüs hükümlerine göre uygulama yapılması gerektiği şeklinde bir düşünce ileri sürülebileceği akla gelebilirse de; böyle bir görüşe katılmak, ceza uygulama tekniğine aykırı düşeceği gibi, suç ve cezaların kanuniliği ilkesiyle de bağdaşmayacaktır. Kaldı ki; As.C.K.nun 91/2 nci maddesinde Beş yıldan Yirmi yıla kadar ceza öngörüldüğünden, hâkim, bu sınırlar içerisinde, gerekçesini göstermek (T.C.K.nun 29) şartıyla, takdir hakkını kullanarak fiile ve sanığın kişiliğine uygun cezayı serbestçe tayin ve tespit etmek hak ve yetkisine sahip bulunmaktadır. Nitekim Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 28.12.1945 gün ve 3864-6100, Askerî Yargıtay Genel Kurulunun 29.12.1950 gün ve 1950/1855-2420, Daireler Kurulunun 20.2.1992 gün ve 26-25, 17.6.1993 gün ve 56-55, 24.2.2000 gün ve 49-54 ve 19.4.2001 gün ve 41-41 sayılı ilâmları da bu doğrultudadır. Bu açıklama karşısında, sanığın üstü âmiri olan P.Ütğm.C.K’ye vaki eylemi, Dairece isabetli olarak belirlendiği üzere, As.C.K.nun 91 nci maddesinde yer alan “âmire veya üste fiilen taarruz suçunu” oluşturduğundan Başsavcılığın itirazı kabule değer görülmeyerek reddedilmiştir. NOT: As.Yrg.Daireler Kurulunun 6.12.2001 tarih ve 2001/110111 sayılı kararı da aynı doğrultudadır. NOT : TCK. Md. 448 Bölümünde yer verilen As.Yrg.Daireler Kurulunun 2.11.2000 tarih ve 2000/156-155 sayılı kararına bakınız. 277 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 91 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/49 K. No. : 2000/54 T. : 24.2.2000 ÖZET Sanığın, âmiri konumundaki Astsubaya, öldürücü ve tehlikeli olan çekiçle ve öldürmek kastıyla kafasına vurması eyleminin, soruşturma sonucuna göre As.C.K.nun 91 nci maddesinin ikinci veya dördüncü fıkrasına göre tecziyesi gerekir. Dosyada mevcut delil durumuna ve açık ikrara göre, sanık Er H.A.’nın Çaycuma Askerlik Şubesinde görevli olan mağdur Per.Astsb. Kd.Bşvş. M.G’yi öldürmek kastı ile öldürücü ve tehlikeli vasıta olduğunda kuşku bulunmayan çekiçle kafasına vurmak suretiyle, mağdurun kafasında (9) adet skalp yarası, en az (15) künt cisim travma yarası, B.B.T.de fissür travma sonucu kopan kemik travması, kafatasında beyne doğru çökme tarzında kırık meydana gelecek, hayati tehlike geçirecek ve (45) gün mutad iş ve gücünden kalacak şekilde mağduru yaraladığının hiçbir şüphe ve tereddüte yer vermeyecek şekilde sübuta erdiği görülmektedir. Sübut şeklinde bir uyuşmazlık bulunmayan olayda Daire; eylemin, Askerî Mahkemenin kabulü gibi kasten adam öldürmeye tam teşebbüs suçunu oluşturduğunu kabul ederken, Başsavcılık; eylemin As.C.K nun 91 nci maddesi kapsamasında nitelendirilmesi ve yaralanmanın tesbit edilecek olan derecesine göre, sanığın As.C.K.nun 91/2 veya 91/4 maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiğini ileri sürmektedir. Askerî Mahkemenin gerekçeli hükmünde, Başsavcılık Tebliğnamesinde ve Dairenin onama ilâmında açıklandığı üzere; Askerî 278 Yargıtay’ın işbu dava konusu olayda olduğu gibi, astın üst’üne karşı öldürmek kastı ile ika ettiği, ancak; ölüm sonucunun meydana gelmediği eylemlerle ilgili içtihatlarında bir istikrar olmadığı, kimi kararlarda üste karşı öldürme kastı ile gerçekleştirilen eylemlerde ölüm meydana gelse de, gelmese de eylem üste fiilen taarruz suçu olarak vasıflandırılıp, yaralanmanın derecesine göre As.C.K.nun 91 nci md.nin ilgili fıkraları uyarınca uygulama yapılacağı kabul edilmiş (Genel Kurul’un 29.12.1950 tarih ve 1950/855-2420; Drl.Krl.nun 20.2.1992/26-25, 17.6.1993/56-55; 3. Dairenin 5.10.1993/444-442, 21.12.1993/534-634, İçt.Brl.Krl.nun 28.12.1945/3864-6100 tarih/sayılı kararları),kimi kararlarında ise, üste karşı öldürme kastı ile gerçekleştirilen eylemlerde ölüm meydana gelmişse As.C.K.nun 91/4 maddesinin uygulanacağı, ölüm meydana gelmemişse eylemin kasten adam öldürmeye tam teşebbüs suçu olarak değerlendirilip T.C.K.nun 448 ve 62 nci maddeleri uyarınca uygulama yapılması gerektiği kabul edilmiştir (Drl.Krl.nun 8.5.1997/64-68, 21.11.1996/172-166, 17.10.1969/75-80, 22.3.1968/30-28, 5.D.nin 22.10.1997/672-665, 8.3.1989/149-133 tarih/sayılı kararları). Nitekim; incelenen bu dava dosyasında da Askerî Mahkeme ve Daire, Askerî Yargıtay’ın, eylemin adam öldürmeye tam teşebbüs suçunu oluşturduğuna ilişkin olan içtihatlarını kararlarına dayanak yapmışlardır. Kurulda uzun süren tartışma ve müzakere sonunda; Askerî Yargıtay’ın, yukarıda tarih ve sayıları belirtilen ve içerikleri itibariyle astın üstüne karşı öldürme kastı ile gerçekleştirdiği, ancak; ölümün vukua gelmediği eylemlerin As.C.K.nun 91 nci maddesi kapsamında nitelendirilmesi gerektiği yönündeki içtihatlarındaki gerekçelere paralel olan çoğunluk görüşü ile, sanığın üstü ve âmiri konumunda olan Per.Kd.Bşçvş. M.G.’yi öldürme kastı ile gerçekleştirdiği eylemin As.C.K.nun 91 nci maddesi kapsamında vasıflandırılması, mağdurdaki yaralanmanın vücutta tahribat meydana getirmiş olması halinde eylemin As.C.K.nun 91 nci maddesinin 4 ncü fıkrasında yer alan tahribatı mucip üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğu, tahribat meydana gelmemiş ise bu takdirde eylemin aynı maddenin 2 nci fıkrasında düzenlenen tehlikeli aletle üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğu sonuç ve kabulüne varılarak Başsavcılık itirazının kabulüne karar verilmiştir. Gerçekten; anılan içtihatlarda da açıklandığı üzere, Askerî Ceza Kanunu, Türk Ceza Kanunu’na göre özel bir kanundur ve öncelikle uygulanacaktır. Bu husus As.C.K.nun 1 nci maddesinde “Türk Ceza 279 Kanununa göre cürümler ve cezalar hakkında umumi suretle cari olan esaslar, bu kanunda aksi yazılı olmadıkça, Askerî cürümler hakkında da tatbik olunur.” şeklinde ifade edilmiştir. Diğer taraftan; As.C.K.nun 2 nci maddesinde de, Askerî kişilerin Askerî olmayan suçlarıyla ilgili olarak TCK ve diğer ceza kanunlarının uygulanacağı vurgulanmıştır. Şu halde, asker kişilerin Askerî suçları söz konusu olduğunda veya işlenen suçla ilgili olarak Askerî Ceza Kanununda bir düzenleme bulunduğu takdirde, Askerî Ceza Kanunu uygulanacak, Askerî Ceza Kanununda özel bir hüküm mevcut değilse, ancak o takdirde Türk Ceza Kanunu veya diğer ceza kanunlarının uygulanması söz konusu olabilecektir. Askerî Ceza Kanunu’nun Üçüncü Bab’ının Beşinci Faslında düzenlenen ve “Askerî İtaat ve İnkiyadı Bozan Suçlar” arasında bulunan ve bu niteliği itibariyle de sırf Askerî suçlardan sayılan “âmir’e ve üst’e fiilen taarruz” suçu Askerî Ceza Kanunu’nun 91 nci maddesinde özel olarak düzenlenmiştir. Bu maddede, âmir ve üst’ün kişiliğinde somutlaşan Askerî otoritenin, ast’ın her türlü fiili taarruzundan korunması amaçlanarak, taarruzun biçimine, yapıldığı ortama ve doğurduğu sonuçlara göre hafiften ağıra doğru çeşitli ve kesin yaptırımlar ön görülmüştür. Maddenin ilk üç fıkrasında Türk Ceza Kanunu’nun genel hükümlerinden ayrılınarak, suçun teşebbüs halinde kalması dahi tamamlanmış suç gibi cezalandırılmıştır. Maddenin (4) ncü fıkrasında ise, eylem sonucu âmir’in vücudunda tahribatın veya ölümün meydana gelmesi hali cezai yaptırıma bağlanmıştır. Burada eylemin tamamlanmış olması şart olduğundan teşebbüse yer verilmemiş, doğrudan doğruya eylemin doğurduğu sonuca göre ceza belirlenmiştir. Askerî Ceza Kanunu’nun 91 nci maddesinde yer alan bu düzenleme ve Askerî Yargıtay’ın 28.12.1945 tarih ve 3864-6100 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararı gözönüne alındığında; gerek tahribat veya ölüm gibi sonuç doğuran, gerek bu sonuçlar meydana gelmemekle birlikte cismani bütünlüğe yönelik her türlü fiili taarruzda, taammüt ve öldürmeye ilişkin bir kastın ayrıca aranmasına gerek bulunmamakta ve fiilen taarruz kastıyla hareket edilmesi, suçun oluşması açısından yeterli olmaktadır. Diğer bir ifadeyle, âmir ve üst’ün vücut bütünlüğüne yönelik fiilî taarruzlar As.C.K.nun 91 nci maddesinde özel olarak düzenlenmiş olup, en basit müessir fiilden öldürmeye kadar her türlü fiili taarruz için, fiilin işleniş biçimine, suçun işlendiği ortama ve eylemin doğurduğu sonuca göre ceza tayin edilmiş olduğundan, bu gibi durumlarda TCK.nun 280 kasten müessir fiil ve kasten adam öldürmeye ilişkin hükümlerinin uygulama yeri bulunmamaktadır. Aksi düşüncenin kabulü halinde, sanığın zihninde oluşan ve sübjektif bir nitelik taşıyan suç işleme iradesine göre, kimi eylemlere üst’e fiilen taarruz, kimi eylemlere kasten veya taammüden adam öldürme, öldürmeye teşebbüs veya yaralama niteliklerini vermek gibi farklı sonuçlar doğmasının yanı sıra, uygulamada birlik sağlanamayacağı ve çelişkiler meydana gelebileceği gibi, Askerî Ceza Kanunun 91 nci maddesinin konuluş amacına ve Kanunun sistematiğine de ters düşen bir durum yaratılmış olacaktır. Bu görüşe karşı, öldürme kastıyla hareket edilen ve fakat tahribat veya ölüme yol açmayan âmire veya üste fiilen taarruz halinde As.C.K.nun 91/2 nci maddesinin uygulanmasının ceza adaletine uygun düşmeyeceği ve bu nedenle T.C.K.nun 448 nci maddesiyle teşebbüs hükümlerine göre uygulama yapılması gerektiği şeklinde bir düşünce ileri sürülebileceği akla gelebilirse de; böyle bir görüşe katılmak, ceza uygulama tekniğine aykırı düşeceği gibi, suç ve cezaların kanuniliği ilkesiyle de bağdaşmayacaktır. Kaldı ki; As.C.K.nun 91/2 nci maddesinde Beş yıldan Yirmi yıla kadar ceza öngörüldüğünden, hâkim, bu sınırlar içerisinde, gerekçesini göstermek (T.C.K.nun 29) şartıyla, takdir hakkını kullanarak fiile ve sanığın kişiliğine uygun cezayı serbestçe tayin ve tesbit etmek hak ve yetkisine sahip bulunmaktadır. Bu açıklama ve kabul karşısında, sanığın üst’ü ve âmir’i olan Astsb.Kd.Bşçvş. M.G’yi öldürücü ve tehlikeli alet olan çekiçle öldürme kastı ile kafasına en az onbeş kez vurmak suretiyle gerçekleştirdiği eylemin, As.C.K.nun 91 nci maddesi kapsamında nitelendirilmesi gerekirken, Dairenin; Askerî Mahkemenin, eylemi kasten adam öldürmeye tam teşebbüs suçu olarak vasıflandırmasını uygun görüp hükmü onaması isabetsiz bulunduğundan, Daire kararının kaldırılarak hükmün öncelikle suç vasfındaki yasaya aykırılıktan bozulması gerekmiştir. Sanığın üste fiilen tarruz suçu olarak vasıflandırılan eyleminin, tehlikeli ve öldürücü nitelikteki aletle (çekiçle) gerçekleştirilmiş olması nedeniyle As.C.K.nun 91/2 nci maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğunda kuşku yok ise de; Sanığın eylemi sonucunda yaralanan mağdura ait kat’i tabip raporunda, mağdurun bu yaralanmadan dolayı (45) gün mutad iş ve gücünden kaldığı ve hayati tehlike geçirdiği bildirildiği halde, mağdurun bu yaralanmasından dolayı uzuv tadili veya uzuv zaafı veya çehrede sabit 281 eser meydana gelip gelmediği konularında bir bilgi verilmediği, oysa Askerî Yargıtay kararlarında da (1. D.nin 31.7.1997 tarih ve 1997/541538, 5.D.nin 13.3.1996 tarih ve 1996/ 146-144 sayılı içtihatları) kabul edildiği üzere, yaralanma sonucunda uzuv tadili veya uzuv zaafı veya çehrede sabit eser meydana gelmişse, o takdirde As.C.K.nun 91 nci maddesinin 4 ncü fıkrasında yer alan, “Taarruz, üst’ün veya âmirin vücudunda tahribatı mucip olmuşsa” unsuru gerçekleşmiş olacağından ve dolayısıyla sanığın eyleminin As.C.K.nun 91/4 ncü maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekece-ğinden, mağdurun GATA’ya sevk edilerek belirtilen konulara açıklık getirecek şekilde bir rapor alınmasından sonra ortaya çıkacak sonuca göre, eylemin As.C.K.nun 91 nci md.nin 2. veya 4. fıkrası kapsamında değerlendirilmesine yönelik noksan soruşturmadan da bozulması cihetine gidilmiştir. Diğer taraftan, mahkemece sanığın cezai ehliyetinin tesbiti için müşahade altına alınmasına gerek olup olmadığı konusunda araştırma yapılmış ve yeminli bilirkişi mütalâasıyla, Anksiyete bozukluğu saptanan sanığın müşahade altına alınmasına gerek olmadığı tesbit edilmiş ise de; Olayın meydana geldiği günden iki gün önce 24.7.1998 Cuma günü GATA’dan dönen sanığın beraberinde getirdiği hasta muayene ve tedavisine ilişkin evrak üzerindeki “Beyinde tümör vakası, üç ay sonra kontrolü uygun” şeklindeki eklenti yazıları, sanığın yazdığından şüphelenen mağdurun, sanığa bu konuyu araştıracağını ve sanığın yazdığını tespit etmesi halinde mahkemeye vereceğini söylemesi yüzünden mağduru öldürmeye karar verdiği kabul edilen olayda, suçun saiki ile gerçekleştirilmesi istenen netice (öldürme) arasında fahiş bir nisbetsizlik oluşu ve ayrıca sanığın olay öncesinde 16.6.1998 tarihinde Çaycuma Devlet Hastanesince ilaç bağımlılığı tanısıyla GATA Psikiyatri servisine sevk edilmesi üzerine kendisine 18.6.1998 tarihinde Anksiyete bozukluğu tanısıyla (10) gün istirahat verilmiş olması, keza 23.7.1998 tarihinde yine Devlet Hastanesince Psikoz tanısıyla sevk edildiği GATA Psikiyatri servisince 24.7.1998 tarihinde uyum bozukluğu tanısıyla (20) gün istirahat verilmesi dikkate alındığında, mahkemece görüşüne başvurulan psikiyatri uzmanının sanığın müşahade altına alınmasına gerek bulunmadığı yönündeki mütalâası ile yetinilmeyerek, sanığın suç tarihindeki cezai ehliyetinin tesbiti için re’sen müşahade altına aldırılmasının uygun olacağı değerlendirildiğinden, mahkemenin bu yola gitmemiş olması da noksan soruşturma olarak kabul edilmiştir. 282 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 115 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/51 K. No. : 2000/55 T. : 24.2.2000 ÖZET Sanığın kendisine ait balık ağını, girilmesini yasakladığı Dicle nehrinde emrindeki askerlere bir defa için gerdirip, üç hafta sonra söktürmesi eyleminde amirlik ve komutanlık nüfuzunu kötüye kullanmak niteliği bulunmadığından, eylemi “astlarına hizmetle ilgisi olmayan emir vermek” suçunu oluşturur. Dosyada mevcut delil durumuna göre, Cizre Taktik Jandarma Sınır Alay Komutanı olan sanığın, 1997 yılı Temmuz ayı içerisinde tarihi kesin olarak belirlenemeyen bir gün, mesai sonrası, saat 20.00 sıralarında, Birliğin yakınından geçen ve askerlere girilmesi yasaklanan Dicle Nehrine, kimliği belirlenemeyen iki asker ve o esnada olay mahalline yakın bir yerde ailesiyle birlikte oturmakta olan sivil kişi M.Ş’nin yardımları ile, mülkiyeti kendisine ait olan balık ağını gerdirdiği, anlatımlara göre üç hafta kadar nehirde kalan ağın toplanması için sanığın 5.8.1997 tarihinde makam arabasında seyahat ederken, muhafızı ve postası olan J.Er E.B.’ye “Oğlum, yarın ağları sökeceğiz, sabah hatırlat” tarzında emir vererek ertesi günü balık ağını toplatacağını hatırlatmasını istediği, J.Er E.B.’nin 6.8.1997 günü sabah içtimaından sonra, saat 8.45 sıralarında, sanığa hatırlatma yoluna gitmeye gerek görmeden, kendiliğinden, yüzme bilen Müteveffa J.Er E.U. ve tanık J.Er M.A ile birlikte ağı sökmeye gittikleri, Müteveffa Er E.U. ile tanık Er M.Ş. birlikte nehre girip ağı bağlı olduğu kayadan söktükten sonra, müteveffanın, nehre girdikleri yerden geri dönmeyip, ileriye doğru 283 yüzmek için 3-4 kulaç atar atmaz çırpınmaya başladığı ve akabinde boğulduğu anlaşılmaktadır. Maddi vakıanın bu şekilde sübut bulduğunda bir kuşku ve ihtilaf bulunmamaktadır. Sanığın Temmuz 1997 tarihinde mesai saatinden sonra saat 20.00 sıralarında, girilmesini yasakladığı Dicle nehrine, şahsına ait balık ağını gerdirdiği kimliği belli olmayan iki askere, emri ne şekilde verdiği, erlerin sanığın ima yollu da olsa baskısı altında kalıp kalmadıkları, bu iki erin, sanığın Komutanlık nüfuzunu kötüye kullanması sonucu mu, yoksa rızaları ve istekleri ile mi sanığa ait balık ağını gerdikleri konularının saptanamadığı, ancak sanığın balık ağını askerlere gerdirmesi emrinin askerî hizmetle hiçbir ilgisinin bulunmadığı, keza sanığın muhafızı ve postası olan Er E.B’ye balık ağının toplanacağı konusunu ertesi günü kendisine hatırlatması yönünde verdiği (ancak Er E.B.’nin ağı kendisinin toplatması şeklinde değerlendirdiği) emrin, yine askerî hizmetle bir ilgisinin olmadığı gerçek ise de, Askerî Mahkeme tarafından da kabul edildiği üzere, vaki boğulma sonucu ölüm olayı ile sanığın emri arasında illiyet bağının bulunmadığı olayda, sanığın kendisine ait balık ağını, girilmesini yasakladığı yerde, emrindeki askerlere bir defa için gerdirip, üç hafta sonra söktürmesi şeklinde tezahür eden eylemi, Amirlik ve Komutanlık nüfuzunu kötüye kullanmayı gerektirecek işlem olmadığı gibi, sanığın balık ağının gerdirilmesi ve sökülmesi işlemini gerçekleştiren erler üzerinde örtülü biçimde de olsa bir baskı, korku ve çekinme duygusu yarattığı konusunda bir delil bulunmadığı, aksine, tanık M.A. ve E.B.’nin yeminli anlatımlarına göre, sökme işlemini yapan erlerin bu işe sanığın herhangi bir şekilde nüfuz suiistimali sözkonusu olmadan, kendi istek ve arzuları ile talip olup gerçekleştirdikleri anlaşılmakta olduğundan, Mahkemece sanığın eyleminin Memuriyet Nüfuzunu Kötüye Kullanmak olarak vasıflandırılması isabetli bulunmamıştır. Ancak yukarıda da belirtildiği üzere, sanığın sözkonusu emrinin askerlik hizmetiyle bir ilgisinin olmadığı açıktır. Bu nedenle sanığın dava konusu olaydaki eylemi, 477 sayılı Yasanın 53 ncü maddesinde düzenlenen ve Disiplin Mahkemesinin görevine giren “Astlarına hizmetle ilgisi olmayan emir vermek” suçunu oluşturması nedeniyle, sanık hakkındaki davada Askerî Mahkemenin görevsizliğine karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu şekilde mahkûmiyete hükmolunması bozmayı gerektirmiştir. 284 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 117 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/4 K. No. : 2000/12 T. : 13.1.2000 ÖZET Mağduru, nöbet hizmetinin bitmesinden sonra radyo bulundurduğu için birden fazla tokat atarak döven sanığın fiili, “az vahim” olarak değerlendirilemez. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın sübutunda ihtilaf bulunmayan Asta Müessir Fiil eyleminin As.C.K.nun 117/2 nci maddesinde yer alan “Az Vahim Hal” kapsamında olup olmadığına ilişkindir. Askerî Mahkeme ve Başsavcılık; sanığın eyleminin As.C.K.nun 117/1 nci maddesinde düzenlenen Asta Müessir Fiil suçunu oluşturduğunu kabul ederlerken, Daire; sanığın Asta Müessir Fiilinin As.C.K.nun 117/2 nci maddesinde düzenlenen “Az Vahim Hal” kapsamında olduğunu kabul etmektedir. As.C.K.nun 117 nci maddesinin birinci fıkrasında, Asta Müessir Fiil suçunun maddi unsuruna vücut verebilecek hareketlerin nelerden ibaret olduğu sayılmakta ve bu suçun failinin iki seneye kadar hapsolunacağı belirtilmektedir. Maddenin ikinci fıkrasında ise, az vahim hallerde kısa hapis ve efrat hakkında katıksız hapis cezası verileceği öngörülmüştür. Asıl olan maddenin birinci fıkrası olup, fiilin az vahim hal teşkil etmesi halinde, hukuka uygun gerekçesi gösterilmek suretiyle ikinci fıkranın tatbikinin de mümkün olduğu, Askerî Ceza Kanununun, bazı suçlar için az vahim hal durumunu kabul ederek, bu ahvalde faile daha az 285 ceza tertip etmiş olmasına rağmen; bu deyimin tanımını yapmadığı, hangi durumların varlığında kanunun bu haline ilişkin cezanın uygulanacağı hususunda hakime bir direktif de vermediği, Kanunun “az vahim hal”e işaret ettiği hallerde de suçun unsurları aynı olduğuna göre, bu halin, tamamen şahsa bağlı olan “takdiri indirim” sebebi olmadığı, suçun işlendiği zaman ve mekana, eylemin ika edilme tarzına ve gayesine, yahut suçtan doğan neticenin ağırlığına veya hafifliğine göre “az vahim” halin uygulanıp uygulanmayacağını hakimin takdir edeceği, diğer bir ifade ile, kanunda uygulama koşulları gösterilmemiş bulunan “az vahim hal uygulamasının hakimin genel takdir haklarına ilişkin bir keyfiyet olduğu; bu nedenle bütün takdir haklarının kontrolünde olduğu gibi, bunun da Askerî Yargıtay’ca denetlenebileceği, ancak bu denetlemenin, takdirin objektif kıstaslara dayanıp dayanmadığına, makul ve mantıki olup olmadığına, takdirde herhangi bir zaafa düşülüp düşülmediğine ilişkin olabileceği (As.Yrg.Drl.Krl.nun 29.4.1977 gün ve 1977/44-37 sayılı Kararı) kuşkusuzdur. Bu değerlendirmeler ışığında, dava konusu olaya bakıldığında; mağdurun nöbet hizmetinin sona ermesinden sonra dövüldüğü, yani sanığın, mağduru o an yapılmakta olan bir hizmetin iyi yürütülmesi için değil, mağdurun tutmuş olduğu nöbette radyo dinlemek suretiyle geçmişte işlediğini düşündüğü disiplinsizliğini cezalandırmak gayesiyle tokatladığı görülmektedir. Burada artık, sanığın o an görülmekte olan bir hizmetin iyi yürütülmesi amacıyla hareket ettiğinden söz edilmez. Dolayısıyla ortada hizmet şartlarının gerektirdiği acil bir durum olmadığı halde, sanık keyfi olarak mağduru dövmüştür. Ayrıca mevcut delil durumuna göre (özellikle tanıklar M.K., Y.D., M.T. ve mağdur anlatımlarına göre) sanığın dövme nedeni mağdurun radyoyu vermemesi değildir. Sanık, mağdurda radyo olduğunu görür görmez bir şey söylemeden hemen mağduru tokatlamaya başlamış, daha sonra da nöbette radyo dinlemenin yasak olduğunu söylemiştir. Bu nedenle, Dairenin “sanığın nöbet hizmetini çok ciddiye aldığı ve Mağdurun radyoyu vermek istememesine çok sinirlenerek fiili işlediği” şeklindeki kabulü, dava konusu maddi olayla bağdaşmamaktadır. Mağdurun nöbet esnasında radyo dinlemesi disiplinsiz bir davranış olmakla birlikte, bu durum sanığın eyleminin az vahim olarak kabul edilmesini gerektirecek bir neden değildir. Aksinin kabulü halinde, astını döven her üst ya da amirin, askerlik mesleğinin 286 şartlarına uygun olarak, mutlaka bir disiplinsizlik nedeni bulacağı ve bu saikle işlenen bütün Asta Müessir Fiil suçlarının az vahim olduğu gibi yanlış bir sonuca ulaşılır ki, bunun yasaya uygun olmayacağı pek tabiidir. Diğer yandan, As.C.K.nun 117/1 nci maddesinde astın dövülmesi yanında O’na cismen eza verecek şekildeki itme ve kakma veya tazip maksadıyla astının hizmetini lüzumsuz yere güçleştirme veya astının diğer askerler tarafından tazip edilmesine veya kötü muamelede bulunulmasına müsamaha edilmesi şeklindeki fiillerin dahi As.C.K.nun 117/1 nci maddesi kapsamında Asta Müessir Fiil suçu olarak yaptırım altına alınmış olması ve keza sanığın mağdura birden fazla tokat atması sonucunda mağdurun aşırı şekilde sinirlenerek tüfeğini sanığa doğrultmaya çalışmış olması olgusu da dikkate alındığında, dava konusu olayda sanığın mağdur Er’i, tokatla birkaç kez vurmak suretiyle dövmesi fiilinin “Az Vahim Hal” olarak değerlendirilemeyeceği kabul edilmiştir. 287 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 117 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/155 K. No. : 2000/154 T. : 19.10.2000 ÖZET Ölenin ağır spor yapamaz raporu bulunmasına, bu husus sanığa bildirilmesine ve ölenin tıkandığını, koşamayacağını söylemesine karşın ceza olarak ağır spor yaptırmaya devam eden sanığın eylemi, As.C.K.nun 117 nci maddesinde tanımlanan suçu oluşturur. Dosya içeriği ve delillere göre sanığın olay günü sorduğu soruyu bilmeyen ve eğitime ilgisiz kaldığı kanaatine vardığı Er B.A.’ya silah ve teçhizatlı olarak koşu cezası verdiği ve bir süre koşan erin gelerek yorulduğunu, tıkandığını beyan etmesi üzerine, sanığın ikinci bir emre kadar veya “ben dur diyene kadar koşacaksın” şeklinde bir emirle Er B.A.’yı tekrar koşmaya sevk ettiği maddi olgu olarak kesinlik kazanmaktadır. Hatta bazı tanıkların (Er E.A., Er K.B., G.U.) anlatımlarıyla Er B.A’nın ilk defa koşup geldikten sonra koşamaz yada ağır spor yapamaz raporunun olduğunu sanığa söylediği de ortaya çıkmaktadır. Er B.A. hakkında ağır spor yapamaz raporu “analfistül” rahatsızlığına ilişkindir. Dinlenen bilirkişiler bu rahatsızlığın spor yapmaya engel teşkil etmediğini söylemektedirler. Ancak Er B.A’nın sanığa söylediği “tıkandım, koşamıyorum” şeklindeki sözlerinden koşamamasının analfistül rahatsızlığı ile alakası olmayıp, tıkandığını beyan ettiğine göre muhtemelen kalp ya da ciğerlerindeki bir sorundan kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Böyle bir rahatsızlığı olduğunu beyan eden erin koştuğu mesafenin önemi de bulunmamaktadır. 288 As.C.K.nun 117 nci maddesinde yer alan tazip (eziyet etme) ederek astının hizmetini güçleştirme suçunun oluşması için; üst veya âmirin astına bir görevin yapılması emrini verdikten sonra görevin gereklerinden olmayan zorlaştırıcı ve eziyet sayılabilecek hareketleri bir kasıt altında yaptırması gerekir. Makul ve mantıklı bir sebep yok iken, herhangi bir ceza uygulanmasını ağırlaştırma, sporda çok yorma, rahatsız kişiye spor yaptırma gibi davranışlar bu kavram içinde değerlendirilmektedir. Olay günü Karakol Komutanı, odasından kalem kaybolması nedeniyle öleni suçlayarak hakaret etmiş, eğitimin yaptırılmasını sanığa devretmiştir. Ölenin ağır spor yapamaz raporu bulunmasına, bu konu sanığa bildirilmesine, hatta ölenin tıkandığını, koşamayacağını söylemesine karşın, ceza olarak ağır spor yaptırmaya devam etmesi, sanığın ölenin eğitimini veya disiplinini pekiştirmek amacıyla değil eziyet vermek kastıyla hareket ettiğini göstermektedir. Sanığın bu şekilde oluşan eylemi, yine As.C.K.nun 117/1 nci maddesinde cezai yaptırım altına alınan “astının sıhhatini bozacak eylemler” olarak da nitelendirilebilir. Bilirkişilerin eri muayene etmeksizin ölenin hastalığının ağır spor yapmasına engel olmadığı yolundaki açıklamaları subjektif ve er tarafından ifade edilen rahatsızlığa ilişkin olmaması nedeniyle sanığın kastını etkileyen bir husus olarak değerlendirilemeyeceğinden, sanığın eyleminin As.C.K.nun 117/1 nci maddesinde düzenlenen eziyet ederek astının görevini güçleştirmek suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından, Yerel Mahkemece direnilerek tesis edilen beraet kararının bozulması gerekmiştir. NOT : As.Mah.Krlş. ve Y.U.K. Md. 162 Bölümünde yer verilen As.Yrg. Daireler Kurulunun 1.11.2001 tarih ve 2001/97-94 sayılı kararına bakınız. 289 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 121 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/179 K. No. : 2000/179 T. : 14.12.2000 ÖZET Askerî Ceza Kanununun 121 nci maddesindeki düzenleme Türk Ceza Kanununun 275 ve 348 nci maddelerindeki hükümlere göre daha özel bir düzenleme olup, bölük künye defterini Grup Komutanı istiyor diyerek yazıcıdan alan ve kendisine ve iki ere ait sayfaları yırtan, kıta şahsi dosyasındaki izin belgeleri ve izin bildirim çizelgelerini yok eden sanık erin askerliğe ait evrakı imhası söz konusu olduğundan, eylemin sübutu halinde As.C.K.nun 121 nci maddesine göre uygulama yapılması gerekir. Bu maddede belirtilen suçun mutlaka bir memur tarafından işlenmesi zorunlu değildir. Sanığın 5.4.1999 tarihinde birliğinde yazıcı olarak görev yapan Çvş.B.A.’dan Grup Komutanının istediğini belirterek künye defterlerini aldığı, bir iki saat sonra aldığı defterleri geri getirdiği, 18.4.1999 tarihinde yapılan kontrolde defterin fihristi, sanığın kayıtlı olduğu sayfa ile olay tarihinde aynı birlikte olmayan iki askere ait 101, 102 ve 103 numaralı sayfaların yerinde olmadığının tespit edildiği, sanığın şahsi dosyasında yapılan incelemede ise kullandığı izinleri gösterir izin belgeleri, şube izin bildirim cetvelleri ve sevk belgesine ilave edilen izin onay çizelgesinin dosyada olmadığının anlaşıldığı, sanığın yargılama safahatındaki sorgu ve savunmalarında ikrarı bulunmamakla birlikte olayın akabinde tanık Çvş.B.A.’ya bu belgeleri kendisinin aldığını ve yırtıp atmak suretiyle imha ettiğini itiraf ettiği, anılan şahidin bu 290 husustaki beyanları Çvş.D.G.’nin yeminli beyanı ile doğrulandığından, maddi vakıanın bu şekilde gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık suçun niteliğine ilişkin olup Daire; sanığın eyleminin As.C.K.nun 121 nci maddesinde yazılı suçu oluşturacağı ve bu nedenle Mahkemece TCK.nun 348 nci maddesinde yazılı suçun maddi unsur yönünden oluşmadığından bahisle tesis olunan beraet kararını bozmuş iken, Başsavcılık T.C.K.nun 348 veya 275 nci maddelerde düzenlenen suçlardan birini oluşturacağı görüş ve düşüncesindedir. Bu konuda sağlıklı bir sonuca ulaşabilmek için varakayı ortadan kaldırmak suçuyla ilgili mevzuat hükümlerinin incelenmesinde yarar vardır. Daire kararında açıklandığı üzere, Türk Ceza Mevzuatında resmi veya hususi evrakın ortadan kaldırılması T.C.K.nun 348 nci maddesinde, hükümet dairelerinde veya bir memurun görevi nedeniyle yanında bulundurduğu evrakın ortadan kaldırılması, tahrip veya yok edilmesi de aynı Kanunun 275 nci maddesinde suç sayılarak ceza yaptırımına bağlanmış; 348 nci madde ile “kamu güveni” ve bu güvenin devamı, 275 nci madde ile devlet yönetimi koruma altına alınmıştır. Askerliğe ait vesika, evrak, harita ve şekilleri tahrip etmek, yakmak, yok etmek veya ettirmek ise, askerî suç sayılarak Askerî Ceza Kanununun 121 nci maddesinde askerî suç olarak düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu madde ile korunan hukuki menfaat ise; hem kamu güveni hem de devlet yönetimidir. Madde metinlerinden de anlaşılacağı üzere, Askerî Ceza Kanununun 121 nci maddesindeki düzenleme Türk Ceza Kanununun hükümlerine göre daha özel bir düzenlemedir. Zira, Askerî Ceza Kanunu, Türk Ceza Kanununa göre özel bir kanun olduğu gibi, T.C.K.nun 275 ve 348 nci maddelerinde yazılı suçların oluşması için, yok edilen veya ortadan kaldırılan evrakın “varaka” niteliğinde olması yeterli olduğu halde, As.C.K.nun 121 nci maddesindeki yazılı suçun oluşması için, yok edilen veya ortadan kaldırılan evrakın askerliğe ilişkin olması şarttır. Diğer taraftan,T.C.K.nun 348 nci ve 275 nci maddelerinde yazılı suçların asker olan ve asker olmayan kişiler tarafından işlenmeleri mümkün bulunmaktadır. Buna karşılık As.C.K.nun 121 nci maddesinde yazılı suç sadece asker kişiler tarafından işlenebilen bir suçtur. 291 Askerî Ceza Kanunun 121 nci maddesi incelendiğinde; maddenin birinci fıkrasında “Askerliğe ve hesap işlerine dair.evrakı.tahrip eden, yakan, yok eden veya ettiren”in cezalandırılacağından söz edilmektedir. İfade tarzından da anlaşılacağı üzere, maddede failin sıfatıyla ilgili bir tanım ve sınırlama getirilmemiş, aksine “tahrip eden”, “yakan”, “yok eden” gibi genellik ifade eden kelimeler kullanılarak bu suçun, evrakı muhafazaya memur edilmiş olsun olmasın, her asker kişi tarafından işlenebileceği belirtilmek istenmiştir. Her ne kadar, maddede “ettiren” kelimesinin kullanılmış olması “tahrip ettirmek”, “yaktırmak”, “yok ettirmek” gibi fiillerin rütbe ve makamca failin üstü veya amiri tarafından verilecek bir emir üzerine gerçekleştirebileceğini çağrıştırmakta ise de, bu durum söz konusu fiillerin mutlaka bir memur tarafından yapılmasını zorunlu kılmaz. Failin, kendisine üstü veya amiri tarafından bir emir verilmeden de tahrip etmek, yakmak ve yok etmek eylemlerinden birini kendiliğinden gerçekleştirmesi mümkün bulunmaktadır. Maddenin ikinci fıkrasında ise; düşmanın eline geçmesinde düşman için fayda bulunan evrakın düşman eline geçmemesi amacıyla yakılması veya yok edilmesinin suç sayılmamış olması özel bir hukuka uygunluk sebebine yer vermekten ibaret olup bu durum, söz konusu suçun yalnızca memur tarafından işlenebileceği şeklinde yorumlanmasına imkan vermemektedir. Özetlemek gerekirse, 121 nci maddenin düzenleniş biçimi dikkate alındığında, söz konusu suçun ancak “memur” tarafından işlenebileceği şeklinde bir sonuca, yorum yoluyla da ulaşılamamaktadır. Bunun aksini düşünmek, yani bu suçun yalnızca makam ve memuriyet nüfuzunu suiistimal suretiyle işlenebileceğini kabul etmek, bu suçla korunmak istenen hukuki menfaatin, “devlet yönetimi ve kamu güveni” olması sebebiyle, maddenin düzenleniş amacına aykırı düşecektir. Kaldı ki, aynı hukuki menfaati koruyan T.C.K.nun 348 ve 275 nci maddelerinde düzenlenen suçların memur olan ve memur olmayan kişilerce işlenmesi mümkündür. Nitekim, 348 nci maddede; bu suçu işleyenlerin 339, 342, 343, 344 ve 345 nci maddelerde yazılı cezalarla cezalandırılacakları belirtilmiştir. 342 nci madde ise, memur olmayan kimsenin resmi evrakta sahtekarlığını düzenlemektedir. T.C.K.nun 275 nci maddesinin 2 nci fıkrasında da bu suçun “evrak ve vesikaları elinde bulundurmakla görevli memur” tarafından işlenmesi ağırlatıcı sebep sayılmıştır. Şu halde 348 ve 275 nci maddelerdeki suçlar memur olmayan kişilerce işlenebilecektir. 292 “Dava konusu olayda, künye defterinin üç ere ait sayfaları, izin belgesi, izin bildirim çizelgesi gibi askerliğe ait evrakın imhası söz konusu olduğundan, eylemin sübutu halinde asker kişi olan sanık hakkında As.C.K.nun 121 nci maddesine göre uygulama yapılması gerekmektedir. Ancak, imha edilen evrak sanığa bir hizmet gereği olarak tevdi edilmemiş olduğundan, As.C.K.nun 12 nci maddesinde tanımlanan “bir askerî vazifenin yapılmasındaki hal” söz konusu değildir. Dolayısıyla sanığın As.C.K.nun 13/1 nci maddesindeki anlamda “memur” sayılmasına olanak bulunmamaktadır. Bu nedenle Dairenin, olayda sanığın memuriyetinin kötüye kullanılması halinin de gerçekleştiği şeklindeki kabulünde isabet görülmemiştir.” Müzakere sırasında bir kısım üyeler tarafından sanığın eyleminin As.C.K.nun 81 nci maddesinde düzenlenen askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu oluşturacağı yolunda görüşler ileri sürülmüş ise de, bu suçun oluşması için yapılan hilenin aldatıcı nitelikte olması şarttır. sanığın daha az askerlik yapmak amacını güttüğü anlaşılmakla beraber, künye defterinin yapraklarını yırttığı ilk bakışta tespit edilmiştir. Ayrıca sanık yalnızca kendisiyle ilgili bilgilerin bulunduğu sayfayı değil, başka kişilere ait sayfaları da yırtmıştır. Her ne kadar şahsi dosyasındaki belgeleri ortadan kaldırması hile sayılabilirse de, sanığın her iki eylemini birlikte değerlendirmek gerekmiş ve bu durumda eyleminin Askerlikten Kurtulmak İçin Hile Yapmak suçunu oluşturmayacağı sonucuna varılmıştır. “Bu açıklamaların ışığı altında sanığın sabit olan eyleminin, askerî bir suç olan As.C.K.nun 121 nci maddesindeki suçu oluşturacağı kabul edilerek itirazın reddine karar verilmiştir.” 293 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 130 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/28 K. No. : 2001/26 T. : 15.3.2001 ÖZET Sanıkların, Bölük Astsubayı odasında bulunan ve erbaş ve erlerin aileleri ile rahatça görüşebilmeleri için tuşları iptal edilerek aramaya kapatılmış bir şekilde erbaş ve er gazinosunda paralel hatla bağlanan telefonun ahizesini kaldırarak açma kapama düğmesine basarak müteaddit defalar telefon görüşmesi yapmaları, Askerî eşyayı hususi menfaatte kullanmak niteliğindir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken sorun, sübutunda tereddüt olmayan maddi olgunun hangi suça vücut vereceği noktasındadır. Daire eylemin Askerî eşyayı hususi menfaatinde kullanmak suçunu oluşturacağını söylerken, Başsavcılık T.C.K.nun 491 nci maddesinde düzenlenen hırsızlık suçuna vücut vereceği görüşündedir. Bu çerçevede yapılan incelemede; Maddi olgunun kabulde olduğu şekilde gerçekleştiği ve bahse konu 815 80 56 numaralı harici telefonun muhafız bölüğüne hizmet nedeniyle tahsis edildiği hususunda dosya içeriği itibariyle tereddüt yoktur. Esasen Daire ile Başsavcılık arasında bu konuda bir anlaşmazlık da bulunmamaktadır. Sorun, suç vasfında olduğuna göre, bu eylemin hangi suça vücut vereceği irdelenmelidir. Telefon hatlarının kullanımı belli bir ücrete tabidir. Abonelere tahsis edilen hatların kullanımından kaynaklanan bedel belli dönemlerde abonelerden tahsis edilmektedir. Bu hatlardan saplama yapılmak suretiyle veya başka yollarla kaçak şekilde hat 294 sahibinin (abonenin) zararına ve rıza hilafına ücretsiz faydalanma eylemlerinin vasıflandırılmasında Adli Yargıda içtihat aykırılığı doğmuş, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu bu tür eylemlerin T.C.K.nun 491 nci maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturacağına karar vermiştir (6.4.1990, E.1989/2, K.1990/3). Bu kararla T.C.K.nunda telefon hizmetinden bedelini ödemeden kaçak yararlanma fiilini suç sayan bir hüküm mevcut olup olmadığına ilişkin tartışmalara son verilerek, T.C.K.nun 491 nci maddesinin ilk fıkrasındaki unsurlar genişletici yoruma tabi tutularak, herhangi bir kişiye ait telefon hattından saplama yapmak suretiyle hat alıp failin kendisine ait telefon makinesi ile rıza olmaksızın konuşma sağlamak fiili kullanma hırsızlığı olarak değerlendirilmiştir. İçtihadı birleştirme Kararı ile yapılan bu yasal düzenlemeden sonra 3756 Sayılı Kanunla T.C.K.na eklenen 521/b maddesiyle "Otomatik aletlerden Karşılıksız Yararlanma" suçu ihdas edilmiş, Yargıtay'ca telefonların hatlarına girilerek yapılan telefon görüşmelerinin bu suçu oluşturacağı kabul edilmiş (6.C.D. 1.4.1992 2085/2814, 20.2.1992 502/1450), ancak Yargıtay 6 ncı Ceza dairesi bilahare ikili bir ayırıma giderek PTT hatları ve ankesörlü telefonlar dışında özel şahıslara ait telefon hatlarından saplama yapılarak yapılan görüşmelerin T.C.K.nun 491 nci maddesinde yazılan hırsızlık suçuna vücut verdiğini kabul etmiştir. Bu yasal düzenlemelere karşın As.C.K.nun 130 ncu maddesinde "Askerî hizmete mahsus bir şeyi...hususi menfaatlerinde kullananlar... cezalandırılır" hükmü yer almaktadır. Hırsızlık suçu, bir menkulün sahibinin rızası hilafına alınması ile veya enerji nakil vasıtalarından haksız ve bedelsiz kullanımda bulunması suretiyle işlenebilmektedir. Somut olayda ise, K.K.T.C. Telekomünikasyon Dairesinden kiralanan telefon hattının Askerî hizmete mahsus şey olduğu belli olup, sanıklar bu telefon hattını özel görüşme yaparak hususi menfaatlerinde kullanmışlardır. Görüldüğü gibi kullanma hırsızlığında başkasına ait bir eşyanın sahibinin izni olmaksızın kullanılması şeklinde ortaya çıkan yararlanma unsuru, As.C.K.nun 130 ncu maddesinde de yer almakta; tahsis edilen amacı dışında Askerî eşyayı hususi menfaatinde kullanma şeklinde ifade edilmektedir. Öte yandan hırsızlık fiili zilyetliğe karşı işlendiğinden sanıkların fiillerini zilyetliği ele geçirmek şeklinde değerlendirmek de mümkün değildir. 295 Bu hale göre, Askerî hizmete mahsus şeyleri izinsiz ve tahsis amacı dışında yararlanmak şeklindeki eylemin As.C.K.nun 130 ncu maddesinde ayrı bir suç olarak düzenlendiği göz önüne alındığında özel kanun olan As.C.K.nun uygulanması gerekmektedir. Nitekim benzer bir olay nedeniyle tesis edilmiş olan As.Yargıtay Drl.Krl.nun 17.2.1994 gün ve 1994/17-17 sayılı kararı bu doğrultuda olduğu gibi, kullanma hırsızlığı ile Askerî eşyayı hususi menfaatinde kullanmak suçunun irdelendiği, Drl.Krl.nun 28.9.1989 tarih ve 1989/209-202 E.K. sayılı İlâmları da bu görüş doğrultusundadır. Bu nedenlerle Dairenin suç nitelendirmesi yerinde olup, Başsavcılığın aksi düşünceye dayalı itirazının reddi gerekmiştir. 296 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 131 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/11 K. No. : 2001/11 T. : 25.1.2001 ÖZET Sanığın zimmetine geçirdiği mermilerin, birlik hudutları dışına çıkartılmadan ele geçirilmiş olmaları nedeniyle eylemin nakıs teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü gerekir. Dosya içeriği ve delillere göre; sanığın 30.1.2000 günü 11.0013.00 saatlerinde Kuzey Yol Devriye nöbeti nedeniyle kendisine tevdi edilmiş olan G-3 Piyade tüfeği mermilerinden 6 adedini şarjörden çıkarıp yerine boş kovan koymak suretiyle 6 adet dolu mermiyi temellük kastıyla aldığı ve gizlemesi için (temyize gelmeyen diğer sanık) M.L.G.’ye verdiği, yapılan tahkikat sonucu durumun ertesi gün anlaşıldığı ve mermilerin birlik içerisinde ele geçirildiği maddi olgu olarak kesinlik kazanmış olup, eylemin bu şekilde gerçekleştiği hususunda anlaşmazlık bulunmamaktadır. T.C.Yasasının 202, As.C.K.nun 131 nci maddelerinde düzenlenen zimmet suçu, bir memurun görev sebebiyle kendisine tevdi olunan veya muhafaza, denetim ve sorumluluğu altında bulunan para veya para yerine geçen evrak ve senetleri veya diğer malları zimmete geçirmek olarak tanımlanmaktadır. Bu tanımlamadan anlaşılacağı üzere zimmet suçu ancak bir memur tarafından işlenebilir, suçun maddi konusu ise para, para yerine geçen belge ve senetler ile sair mallar oluşturur. Bu suç konusunun memura görevi nedeniyle tevdi edilmiş olması veya onun koruma denetim yada sorumluluğu altında bulunması gerekir. Suçun maddi öğesi ise, "zimmete geçirme"dir. O halde bu suçun maddi öğesi yönünden 297 oluşabilmesi için memurun suçun maddi konusu olan şeyi tahsis edildiği amaç dışında kendisine veya üçüncü kişiler yararına mal edinmek üzere alması, bir başka anlatımla bu mallar üzerinde amaç dışı tasarrufta bulunması gerekir. Zimmet suçu hakkındaki bu genel açıklamalardan sonra bu suça teşebbüsün mümkün olup olmadığı hususundaki öğretideki görüşlerin ve uygulamaların bilinmesinde yarar vardır. Faruk EREM, "zimmete teşebbüsün husulü müşküldür. Zira mal edinmekle suç teşekkül eder. Buna takaddüm eden hareketler ise ihzari hareketlerden ibaret kalır" (T.C. Ceza Hukuku Özel Hükümler, Cilt 1, sayfa 278), ERMAN-ÖZEK, "zimmetin teşebbüse elverişli olduğu kabul edilmekle beraber, somut olaylarda teşebbüsün ne suretle gerçekleşebileceği aydınlığa kavuşmuş değildir. Hırsızlıktan farklı olarak, mal esasen failin zilyedliğinde bulunduğundan, bunu zilyedliğe geçirmek için yapılan hareketlerin tamamlanıp tamamlanmamasına bakılarak ayrım yapılmamaktadır." (Ceza Hukuku Özel Bölüm, Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, sayfa 28). Sedat BAKICI "mal edinmekle suçun tamamlandığı ve mala temellük olunmadan eşyanın elde bulundurulmasının suç teşkil etmeyeceği bu nedenle zimmet suçunda teşebbüs mümkün olmadığı ileri sürüldüğü gibi, hareketin bölünmesi halinde eksik teşebbüsün mümkün olduğu da kabul edilmiştir (A.ÖNDER). Kanaatimizce, zimmete eksik kalkışma mümkündür. Tam teşebbüs olanaksızdır" (Açıklamalı Zimmetİrtikâp-Rüşvet Suçları, Sayfa 47). Şeklinde bilimsel görüşlerini açıklamaktadırlar. Bu açıklamalardan zimmete eksik teşebbüsün mümkün olduğunun kabul gördüğü anlaşılmaktadır. Yargıtay’ın ve Askerî Yargıtay’ın muhtelif kararlarından, zimmete geçirilen eşyaların Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki mıntıkada ele geçirmiş olması nedeniyle zimmete teşebbüsün kabul gördüğü belirlenmektedir (As.Yrg.Drl.Krl.nun 12.2.1987 tarih ve 1987/ 34-25; 3 ncü Dairenin 27.1.1987 tarih ve 1987/63-35; Yargıtay 5.C.D.nin 23.12.1986 tarih ve 645/5610 sayılı kararları). Yine As.Yargıtay’ın istikrar kazanmış pek çok içtihadında, Askerî eşyayı çalmak suçlarında, kışla hudutları dışına çıkarılması halinde yararlanılabilecek olan silah ve benzeri eşyanın çalınması, ancak kışla 298 dışına çıkarılmadan yakalanması halinde "almak" unsurunun tam olarak gerçekleşmediği, suçun teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilmiştir. Silah ve benzeri eşyadan ancak bunların kışla dışına çıkarılması halinde yararlanılabileceği düşüncesinden hareket edildiği takdirde, zimmete geçirilen bu tür eşyaların kışla dışına çıkarılmadan ele geçirilmesi halinde zimmet suçunun da teşebbüs aşamasında kaldığını somut olay yönünden kabul etmek gerekmektedir. Zira, gerek hırsızlık suçunda gerekse zimmet suçunda suçun tamamlanması, failin malı hakimiyet sahasına sokması ve mal üzerinde serbestçe tasarruf etme imkanına bağlıdır. Bu açıdan bakıldığında çalınmak veya zimmete geçirilmek suretiyle haksız olarak elde edilen malın fail tarafından tam olarak hakimiyet sahasına sokulmadığı hallerde teşebbüs ahkamının tatbiki açısından, malın çalınmak ya da zimmete geçirilmek suretiyle elde edilmiş olması arasında bir fark olmaması gerekir. Yukarıda değinilen Yargıtay ve As.Yargıtay kararlarında da zimmete geçirilen eşyanın Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki mıntıkada ele geçirilmiş olmaları nedeniyle cürümlerin teşebbüs aşamasında kaldıklarını vurgulamışlardır. Somut olayda da zimmete geçirilen mermilerin henüz birlik dışına çıkarılmadan ele geçirilmiş olmaları nedeniyle mermilerin fail tarafından tam olarak hakimiyet sahasına sokulamadığı, bir başka ifadeyle "temellük" ün tam olarak gerçekleşmediği, dolayısıyla icrai hareketlerin sona ermediği sonucuna varılması ve suçun nakıs teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü gerekmekte olduğundan, itirazın kabulüyle Yerel Mahkeme hükmünün bu yönden de bozulması gerekmiştir. 299 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 131 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/85 K. No. : 2001/85 T. : 18.10.2001 ÖZET Afet Koordinasyon ve Değerlendirme Merkezinde görevlendirilen asker kişinin ifâ ettiği görev “Askerî Hizmet” niteliğindedir. Sanığın, afet merkezine teslim edilen ve kendi sorumluluğu altındaki mallardan bir kısmını, kendi eşyaları arasında İstanbul’a götürerek babasının evine bırakması, şikayet üzerine bunları geri getirmesi eylemi, temellük kastıyla hareket ettiğini gösterdiğinden zimmet suçunun oluştuğu kabul edilmelidir. Dosya içeriğine, delillere, iddia, savunma ve kabule göre; 17 AĞUSTOS 1999 depreminden sonra, 15 nci Kolordu Komutanlığınca oluşturulan Afet Koordinasyon ve Değerlendirme Merkezi (AKDM)’nde âmir olarak görevlendirilen sanık Alb.K.H.’nin, yardım amacıyla daha önceden toplanıp Afet Merkezine teslim edilen ve kendi sorumluluğu altında bulunan Gölcük Değirmendere Mehmetçik Çadırkentinin söndürülmesiyle açığa çıkan, içinde yiyecek ve temizlik maddeleri gibi tüketim maddelerinin de bulunduğu çeşitli cins ve miktarda dizi 132’de dökümü yapılan eşyayı kendi inisiyatifi ile önce İzmit Mehmetçik Çadırkentine buradan da babasının, İstanbul Göztepe’de bulunan evine 29 ve 30 Nisan 2000 tarihlerinde Askerî araçla taşıdığı, bunlardan bir bölümünü 1 mayıs 2000, geri kalanını da 8 Mayıs 2000 tarihinde Gölcük Mehmetçik Çadırkentine geri getirdiği sabit olup bu konuda bir kuşku olmadığı gibi, anlaşmazlık da yoktur. 300 Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki anlaşmazlık, sanığın söz konusu eşyaları mal edinmek (temellük) kastıyla götürüp götürmediğine ilişkindir. Dairece; sanığın bu eşyayı kendi eşyası ile karıştığı için yanlışlıkla götürdüğüne, bu yanlışlığın farkına varır varmaz geri getirdiğine, dolayısıyla temellük kastıyla hareket etmediğine ilişkin savunmasının aksinin hiç bir kuşkuya yer vermeyecek biçimde ve kesin olarak ortaya konulamadığı, dolayısıyla sanığın temellük kastıyla hareket edip etmediği hususundaki kuşkunun yenilemediği, bu durumun sanık lehine değerlendirilerek temellük kastının bulunmadığının kabulü ile sanığın beraetine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmış iken, Askerî mahkemece; mevcut delillerin, sanığın temellük kastıyla hareket ettiğini açıkça ortaya koyduğu, bu nedenle de mahkûmiyet için yeterli olduğu kanısına varılarak mahkumiyet kararı verilmiştir. Durum böyle olmakla beraber, sanık avukatlarınca sanığa verilen görevin Askerî bir hizmet olmadığı, savunma olarak ileri sürüldüğünden, öncelikle hizmetin niteliği üzerinde durulmuştur. Sanığın yüklenmiş bulunduğu bu “görev”, Daire kararında da açıklandığı gibi T.S.K.leri İç Hizmet Kanununun “Tabii Afetlerde Yardım” başlığını taşıyan 112 nci, Yönetmeliğinin 709 ncu maddelerinden kaynaklanan 7269 Sayılı, “Umumi Hayata Müessir Afetler dolayısıyla Alınacak Tedbirler ve Yardımlara Dair Kanun” ve bu kanuna kayalı olarak çıkarılan, “Afetlere İlişkin Acil Yardım Teşkilatı Planlama Esaslarına Dair Yönetmelik” hükümlerine göre yürütülmüş olup, bu görevin “Askerî Hizmet” olduğu konusunda da kuşku yoktur. Bu nedenle, sanık müdafilerinin, bu hizmetin Askerî bir hizmet olmadığı yönündeki düşünceleri yerinde görülmemiştir. Bu aşamadan sonra sübutun incelenmesine geçilmiştir. Sanık sorgu ve savunmalarında; “...otomobilinin bagajında muhafaza ettiği kendisine ait oto teybi, deniz motoru, hidrofor, ışıldak, oto yedek parçası, çarşaf, nevresim çanak anten, yağ bidonu, çatal ve kaşık gibi eşyalarına sahip çıkmasını, otomobilini onarıma veren Yzb. Z.D.’den rica ettiğini, teyzesinin ameliyatı nedeniyle kan vermek üzere bir kısım erleri İstanbul’a götürürken bu eşyaları da götürmeyi düşündüğünü, bu maksatla eşyaları İstanbul’a gidecek araca yüklemesi için Tğm.F.’ye emir verdiğini, eşyaların yüklenmesi sırasında başında bulunmadığını, eşyalar araca yüklenmiş olarak İzmit Orduevine 301 geldiğinde kendisine ait olmayan malzemeler bulunduğunu gördüğünü, ancak geç kalacağı düşüncesiyle Çadırkente geri götürmeyi uygun bulmadığını, dönüşte geri getirmek maksadıyla İstanbul’a götürdüğünü, fakat hastanede işlemler uzun sürdüğü için babasının evine uğrayamadan geri dönmek durumunda kaldığını, ertesi gün depoya gittiğinde kendisine ait eşyaların yüklenmemiş olduğunu ve tüm eşyaların dağınık bir vaziyette bulunduğunu, yardım malzemelerini toplatıp poşetlere koydurduğunu, kendisine ait eşyaların araca yüklenmesini istediğini, ne varki eşyaları indirirken kendisine ait olmayan malzemelerin de araca yüklenmiş olduğunu gördüğünü, bu şekilde yanlışlıkla İstanbul’a götürülen eşyaları minibüsün almayacağı düşüncesiyle babasının evinde bıraktığını, ancak ertesi gün bir başka araçla geri getirildiğini, eşyaların İstanbul’a götürülmesinin tamamen karışıklık ve yanlışlık sonucu meydana geldiğini, söz konusu eşyaları mal edinmek gibi bir niyeti olmadığını...” ileri sürmüştür. Duruşma sırasında ortaya konulan ve karar gerekçesinde tartışılan yazılı ve sözlü deliller birlikte göz önünde tutulup değerlendirildiğinde; sanığın temellük kastıyla hareket etmediğine, kendi özel eşyaları arasına karışan yardım malzemelerinin yanlışlıkla araca yüklenildiğine, imkân bulur bulmaz söz konusu eşyayı geri getirdiğine ilişkin savunmasını inandırıcı bulmayarak sanığın zimmet suçunu işlediği sonucuna varan Askerî mahkemenin bu değerlendirmesinde bir takdir hatası görülmemiştir. Her ne kadar, sanığın suça konu eşyayı 1 ve 8 Mayıs 2000 tarihlerinde geri getirmiş olması, yanlışlıkla araca yüklenip götürülen eşyanın iadesi şeklinde bir sonuç çıkarılmasına imkan verebilir ise de; sanığın, aracın hareketinden önce kendisine ait olmadığını bildiği eşyaların araca yüklendiğini görmesine rağmen İstanbul’a götürmekte tereddüt etmemesi, eşyaların indirilmesi halinde zaman kaybedeceğine ilişkin savunmasının, eşyaları bırakmak amacıyla babasının evine uğraması halinde daha çok zaman kaybedeceği cihetle inandırıcı ve mantıki olmaması, Kendisine ait olup Yzb. Z.D.’den sahip çıkmasını istediği eşyalar arasında tüketim maddesi bulunmaması nedeniyle bu tür eşyayı görür görmez araçtan hemen indirtmesi gerekirken İstanbul’a götürmekte sakınca görmemesi ve böyle bir davranışın mantıki bir açıklamasının yapılamaması, 302 Lekeli gördüğü bir yatağı temiz olanıyla değiştirilmesi için geri göndermesine karşılık, hacim itibariyle çok daha az yer kaplayacak olan eşyayı babasının evinde bırakması, 29 Nisan 2000 tarihinde İstanbul’a götürülen eşyalar arasında kendisine ait olmayan bazı malzemeler görmesine rağmen ertesi günü yine kendisine ait olmayan malzemelerin araca yüklenip İstanbul’a götürülmesi, Kendisine ait olduğunu iddia ettiği hidroforun sanığın emrinde bulunan birliğe, Tekirdağ’a intikal eden birlik tarafından belge karşılığı teslim edildiğinin anlaşılması ve bu malzemenin kendisinin değilmiş gibi İstanbul’dan geri getirilip Çadırkente teslim edilmesi, İstanbul’a götürülen eşyaların listesini tutan Er F.M.’yi dövmesi, 30 Nisan 2000 tarihinde eşyaların poşetlendiği sırada depoda erlerin başında bulunması sebebiyle kendi eşyalarıyla birlikte yardım malzemelerinin yanlışlıkla birbirine karıştığına dair savunmasının en azından ikinci gün İstanbul’a götürülen eşyalar yönünden dayanaksız kalması ve nihayet İstanbul’a babasının evine bıraktığı eşyaları geri götürmesinin kendi serbest iradesiyle olmayıp Yzb.M.P.’nin tutanakları göstererek sanığı şikayet etmesi üzerine, Kurmay Başkanı Alb.Ü.E. tarafından çağrılıp olayın kendisine sorulmasından sonra, hakkında yasal işleme geçilebileceği endişesinden kaynaklandığının bu tanıkların beyanlarından anlaşılması karşısında, sanığın suça konu yardım eşyalarını temellük kastıyla babasının evine götürdüğüne ve böylece zimmet suçunu işlediğine dair Askerî mahkemenin kabulünde, As.C.K. nun 131/1 nci maddesinin “Vahim hal” fıkrası ile alt sınırdan yapılan uygulamada ve bu hususta karar yerinde gösterilen gerekçelerde bir isabetsizlik görülmemiştir. Ancak, sanığın sorumluluğunda bulunan cins ve miktarı itibariyle farklılık gösteren bir grup malzemeyi zimmetine geçirmeyi düşünüp karar verdikten sonra, bir seferde götürme imkânı bulunmaması sebebiyle birbirini takip eden iki ayrı günde götürmesi tek bir fiil olduğu halde, Askerî mahkemece Kanunun aynı hükmünün birden fazla ihlâli olarak değerlendirilmesi yasaya aykırı bulunmuş ve hükmün bu yönden bozulması gerekmiştir. 303 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 131 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/87 K. No. : 2001/89 T. : 25.10.2001 ÖZET Zimmet suçunun oluşumunda, malın değerinden çok, memurun dış dünyaya yansıyan davranışı önem arzeder. Bu davranış mal edinme “temellük” kastı olarak değerlendirilebiliyorsa zimmet suçunun oluştuğu kabul edilmelidir. Hava Eğt.K.lığı Des.Grp.Lv.Md.lüğü emrinde iaşe mal sorumlusu olarak görev yapan sanık Hv.Lv.Bçvş. İ.E.'nin askerî birliklerin istihkakı olan 7 adet elma, 7 adet portakal ve 7 adet mandalinadan oluşan toplam 5.480 kğ, meyveyi aynı dairede çalışan arkadaşlarına birer tane dağıtması için Hava Eğitim Saymanlığında veznedar olarak görevli sanık E.E.'ye verdiği, bu sırada oradan geçen Hava Eğitim Komutanı Korg.B.D.'nin durumu görüp olaya el koyduğu ve meyveleri yerine iade ettirdiği hususunda bir kuşku bulunmadığı gibi herhangi bir anlaşmazlık da yoktur. Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki anlaşmazlık, her iki sanığın söz konusu eylemlerinin zimmet ve zimmete asli iştirak suçlarını oluşturup oluşturmadığı, suç kasıtlarının bulunup bulunmadığı noktasındadır. Askerî mahkeme, sanıkların eylemlerinin yüklenen suçların maddi unsurunu oluşturduğu halde kanunilik unsuru ve manevi unsur yokluğu nedeniyle suçların oluşmadığını belirtip sanıklar hakkında beraet kararı vermiş, Daire ise; sanıklara yüklenen suçların tüm unsurları itibariyle oluştuğunu belirterek beraet hükümlerini sübuttan bozmuştur. Zimmet suçu; T.C.K.nun 202 ve müteakip maddelerinde Devlet idaresi aleyhinde bir cürüm, As.C.K.nun 131 nci maddesinde de mala 304 karşı bir cürüm olarak düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu düzenlemeler karşısında, zimmet suçunu; "bir memurun, vazife veya hizmet dolayısıyla tevdi edilmiş olan veya muhafaza murakabe ve sorumluluğu altında bulunan kamu idaresine veya şahıslara ait paranın, para hükmündeki evrak ve senetlerin ve sair eşyanın kendisi veya başkasının menfaatine temellük edilmesidir." şeklinde tanımlamak mümkündür (As.Yrg.Gen. Krl. 21.1.1950 gün ve 2223/65; Drl.Krl.24.9.1971 gün ve 67/68; 2.D. 20.3.1975 gün ve 61/59). Bu tarife göre suçun maddi unsuru "görev sebebiyle kendisine tevdi edilmiş olan veya muhafaza, murakabe ve sorumluluğu altında bulunan kamu idaresine veya şahıslara ait paranın, para hükmündeki evrak veya senetlerin ve sair eşyanın" memur tarafından aşırılması, zimmete geçirilmesidir. Zimmete geçirme ise, zimmete konu eşyanın maliki gibi tasarrufta bulunulması ile olur. Zimmet suçunun manevi unsuru ise kast, "temellük etme" kastıdır (Y.5-CD.17.2.1993 gün ve 417/646; Y.C.Gn.Krl.21.12.1987 gün ve 410/637). (Prof.D. M.Emin ARTUK, Yrd.Doç.Dr. Ahmet GÖKÇEN, Ars.Gör. A.Caner YENİDÜNYA-Ceza Hukuku Özel Hükümler-Ankara2000 Shf.353-363). (Y.5.CD. Tet.Hâk. Sedat BAKICI-Açıklamalı Zimmet-İrtikap Rüşvet Suçları-Ankara 1988-Shf.47). Bununla beraber doktrinde ve yargı kararlarında değersiz zimmetten söz edilmektedir. Maddi unsuru gerçekleşmiş, ancak manevi unsur yönünden oluşmayan zimmetler “müsamaha edilebilen zimmet” “değersiz zimmet” olarak isimlendirilmektedir (Y.5.C.D.nin 21.10.1998 gün ve 2862/3834). Resmi daireye ait bir zarf, kurşun kalem, silgi gibi çok değersiz bir malzemenin aşırılması, yukarıda yazılı içtihatla “değersiz zimmet” olarak değerlendirilmiş ve zimmet suçu olarak kabul edilmemiştir. Yine günlük çalışma faaliyeti içindeki görevlinin özel işine ait nüfus cüzdanının veya bir belgenin fotokopisini çektirmesi, bir faksın çekilmesi ve benzeri eylemler “yanlış”, “disiplin dışı” eleştirilebilir eylemlerdir. Ancak suç kastı ile yapılan eylemler olarak değerlendirilmemektedir. Burada aşırılan, para veya malzemenin ağırlık veya parasal değerinden çok eylemin suç kastı ile yapılıp yapılmadığı önem kazanmaktadır. Bu tür zimmetin suç kastı ile yapılıp yapılmadığı olayına göre tespit edilir. Yoksa “müsamaha edilen zimmet”in sınırını başlangıçta çizmek olası değildir. Nitekim As.Yrg.1.D.nin 7.7.1964 gün 305 ve 708/729 sayılı içtihadında "çamaşırhaneye götürülmek üzere kendisine verilen 25 kalıp sabundan 3 kalıbını alıp çayırlığa gizleme" ile zimmet suçunun oluştuğu değerlendirilmiştir. Burada önem taşıyan husus malın değerinden çok memurun dış dünyaya yansıyan davranışıdır. Bu davranış mal edinme “temellük” kastı olarak değerlendirilebiliyorsa, zimmet oluştuğunu kabul etmek, aksi takdirde eylemin suç teşkil etmediği sonucuna varmak gerekir. Somut olayda; sanık Astsb. İ.E’nin erat iaşe deposundaki meyvelerin erbaş ve erlerin istihkakı olduğunu, bunda kendisinin tasarruf hakkı olmadığını bildiği söylenebilirse de sanık E.E. için aynı şeyi söylemek olanağı yoktur. Çünkü bu sanık asker kişi olmadığı gibi depoyla bir ilgisi de bulunmamaktadır. Kışla içinde görev yapıyor olması, sanık Astsb. İ.E.’nin depocu er vasıtasıyla depodan getirttiği meyvelerin erat istihkakı olduğunu bilmesini gerektirmez. Böyle bir kabul varsayımdan öteye gidemez. Gerçekten de Astsb. İ.E’nin kendisine hediye gelmiş olan veya kendisine ait meyvelerden vermiş olması da mümkündür. Bu nedenle sanık Astsb. İ.E. yönünden zimmet suçunun maddi unsur itibariyle gerçekleştiği kabul edilse bile, sanık E.E.’nin bu suça iştirakinden söz edilemez. Esasen her iki sanığın suç kastıyla hareket ettiklerini kuşkusuz bir şekilde söylemek mümkün görülmemiştir. Hem Astsb. İ.E. ve hem veznedar E.E. bu tür bir davranışın doğal bir davranış olduğunu, zira kıt’alardan benzeri davranışların yaygın olduğunu bildiklerinden, olayı “zimmet ve zimmete iştirak kastı” olmaksızın gerçekleştirmişlerdir. Sanıkların eylemleri mal edinme kastı taşımayan, ancak yaygın, fakat yanlış bir davranış olarak nitelendirilebilir. Bu nedenle sanıkların suç işleme kastı ile hareket etmedikleri kanısına vararak beraetlerine karar veren Askerî mahkemenin kararında bir isabetsizlik görülmemiş ve beraet hükümlerinin onanması gerekmiştir. 306 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 131 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/112 K. No. : 2001/115 T. : 13.12.2001 ÖZET Kaçakçılığın men ve takibine ilişkin mülki görevin sona ermesinden sonra, müsadirlere verilecek ikramiyelerin hak sahiplerine verilmesi, terhis olanların adreslerine gönderilmesi Askerî hizmete ilişkin bir görev olduğundan, sanık Astsb. T.A.’nın, terhisli 6 erin ikramiyelerini adreslerine göndermeyip mal edinmesi zimmet suçunu oluşturur. Paranın kendisine aynı anda teslim edilmiş olması nedeniyle eylem müteselsil zimmet olarak nitelendirilemez. Dosya içeriğine göre; 1996-1997 yıllarında Muradiye İlçe Jandarma K.lığında İdari İşler Astsubayı, 1997 yılında İdari İşler Astsb.lığının Harekat ve İşlem Astsubayı ile Personel Lojistik Astsubayı olarak ayrılmasından sonra, Trabzon’a atandığı 1998 yılına kadar aynı Komutanlıkta Personel ve Lojistik Astsubayı olarak görev yapan sanık T.A. ve emrindeki tim 17.8.1996 tarihinde Muradiye Ovapınar Köyü yol ayrımında yol kontrol ve arama görevini yaptığı sırada 132 kg. eroin ele geçirmiştir. 1918 Sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanunun 60 ncı maddesi gereğince müsadirlere tahakkuk ettirilen ikramiyenin Sağlık Bakanlığı Saymanlığından alınması için, Van İl J.K.lığında görevli olan J.Astsb.Çvş.M.B. müsadirler tarafından 27.11.1996 ve 28.11.1996 tarihlerinde, noter vekaletnameleriyle mutemet tayin edilmiştir Astsb. M.B. sadece adı geçen müsadirlerin değil, Van İl Jandarma K.lığına bağlı diğer İlçe Jandarma K.lıklarının benzeri olaylar nedeniyle alınacak ikramiyeleri için de mutemet tayin edilmiştir Astsb.M.B., müsadirlerin 307 ikramiyelerini Ankara’dan alıp geldikten sonra, Bölüklerin İdari İşler Astsubaylarına, bu bağlamda Muradiye İlçe J.K.lığının Bölük Astsubayı sanığa da Van’a gelip ikramiyelerini almaları hususunda bildirimde bulunmuştur. Bu çağrı üzerine sanık 17.4.1997 tarihinde Van İl Jandarma K.lığına gelip, Kaçakçılık Şb. Müdürü Bnb.F.K.’den toplam 11 kişiye ait 841.500.000 Tl. ikramiyeyi teslim almıştır. Sanığın 6 terhisli mağdur er dışındaki 5 rütbeliye ait ikramiyeyi sahiplerine verdiği halde, Şubat 1997 ayında terhis edilmiş olan 6 erin ikramiyelerini adreslerine göndermediği gibi, paraları K.lığa, saymanlığa da iade etmemiştir. Müsadirlerden H.H.K.’nin hak kazandığı ikramiyenin kendisine ödenmediğini bildiren 15.4.1999 tarihli bir dilekçeyle J.Genel K.lığına başvurması üzerine, soruşturma başlatılmış, bunu öğrenen sanık müsadirlerin her biri için ödenmesi gereken 76.500.000 Tl. olan ikramiyelerini, 2 yılı aşkın bir süre sonra Trabzon Ziraat Bankası aracılığıyla göndermiştir. Olayın bu şekilde gerçekleştiği konusunda bir kuşku bulunmadığı gibi, uyuşmazlık da yoktur. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, sanığın sübut bulan bu eylemiyle tek bir zimmet suçunu mu, yoksa müteselsil zimmet suçunu mu işlemiş olduğudur. Dairece; 6 terhisli erin ikramiyesini zimmetine geçiren sanığın fiilinin, Askerî Mahkemenin kabul ettiği gibi, müteselsil zimmet suçunu oluşturduğu sonucuna varmıştır. Başsavcılık ise, sanığın fiilinin tek bir zimmet suçunu oluşturduğu görüş ve düşüncesindedir. Bu nedenle, suç vasfına ilişkin uyuşmazlığın çözümü gerekmekte ise de, bir kısım üyeler tarafından, ikramiyeleri hak sahiplerine ödeme görevinin Astsb.M.B.’ye verildiği, sanığa resmi bir görev verildiğinden söz edilemeyeceği, görev verilmiş olsa bile bu görevin Askerî bir görev sayılmayacağı yolunda görüşler ileri sürüldüğünden Kurulumuzca, öncelikle olayda sanığın konumu, sanığa bu yönde verilmiş bir görevin bulunup bulunmadığı, buna göre sanığın eyleminin niteliği müzakere edilmiştir. 12.3.1983 gün ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Kanununun 7. maddesi Jandarmanın Mülki, Adli ve Askerî Görevlerinin bulunduğunu; Kaçakçılığı Men, Takip ve Tahkik etmek görevinin bir mülki görev olduğunu düzenlemiştir. Dolayısıyla 17.8.1996 tarihinde yapılan operasyon ve 132 kg. eroinin elde edilmesi olayının 308 mülki bir görev olduğu kuşkusuzdur. Mülki görevin yapılmasından sonraki safhada müsadirlere dağıtılacak ikramiyelerin tahakkuku, bunların Ankara’dan alınıp getirilmesi ve hak sahiplerine dağıtılması ise; 257 Sayılı Erbaş ve Er Harçlıkları Kanununa ve bu kanuna göre çıkarılmış olan Erbaş ve Er Harçlıklarının tevzi şekilleri, Takdir mevzuu olan miktarların Tayin ve Tespiti Hakkındaki Yönetmeliğe göre ve kıyasen yapılmaktadır. Yönetmeliğin 12/b maddesine göre; “Herhangi bir sebeple mutemet tayin etmeden ayrılan er ve erbaşların tahakkuk eden harçlıkları, dağıtımı yapan komutan veya amir tarafından posta ücreti istihkak sahibine ait olmak üzere, adreslerine” postalanacak ve makbuz ait olduğu ayın bordrosuna eklenecektir. Nitekim olayın ihbar edilmesi üzerine sanık ikramiyeleri banka aracılığıyla müsadirlere yollamıştır. Adı geçen yasa ve yönetmeliğe paralel olarak çıkarılan KKK.lığı Devamlı Yönergesi (KKY:368/1-5.1.1994) 7. Babının (Maliye ve Bütçe Konuları) 39. (Özel İşlemler) h: Erbaş ve Er harçlarının dağıtılması ve denetlenmesi, posta maddelerinin PTT.den alınması bendinde; “Mutemet tayin etmeden ayrılan, herhangi bir sebeple sahibine verilmeyen harçlıklar birlik maaş mutemedine iade edilir. Birlik maaş mutemetlerince de ilgili saymanlıkta emanet hesabına yatırılır. İstihkak sahibinin müracaatı halinde ödeme buradan yapılır” hükmü yer almaktadır. Sanık da ifadesinde, böyle bir görevinin bulunduğunu bildirmektedir. Dolayısıyla sanığın, kaçakçılığın men ve takibine ilişkin mülki görevinin sona ermesinden sonra müsadirlere verilecek ikramiyelerin hak sahiplerine verilmesi, terhis olanların adreslerine bu paraların yollanması Askerî hizmete ilişkin bir görevdir. Esasen bu niteleme As.C.K.nun 12 nci maddesindeki hizmet tanımına da uygundur. Bu maddede “Bu kanunun tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir Askerî vazifenin madun tarafından yapılması halidir” denilmektedir. Bölük İdari İşler Astsb.yı olan sanığın yaptığı iş malum ve muayyen olan bir görevin yapılmasından başka bir şey değildir. Müsadirler tarafından mutemet tayin edilen Astsb. M.B’nin, ikramiyeleri Ankara’dan alıp getirdikten sonra sanığı Muradiye’den Van’a çağırması, sanığın bu iş için Van’a gelmesi kendiliğinden olan, özel hukuk ilişkisi sayılacak yada eylemin emniyeti suiistimal denmesini gerektirecek bir hal değildir. Astsb. M.B.’nin sanığı Van’a çağırması İdari İşler Astsb.lığı yaptığı bölüğün 11 personelinin ikramiyelerinin 309 ödenmeye hazır olduğuna ilişkin bilgi verme işlemidir. Astsb. M.B., diğer bölüklerdeki görevlilere de aynı şekilde haber vermiş, Van’a gelip paralarını alabileceklerini duyurmuştur. Keza sanığın Muradiye’den Van’a gelişi de kendiliğinden değil, haber üzerine İlçe J.Komutanının izni ve görevlendirmesi üzerine olmuştur. Muradiye İlçesinin Van’a olan uzaklığı göz önüne alınacak olursa, bu işin sanığın en az yarım gün Muradiye’deki görevinin başından ayrılmasını gerektireceği görülecektir. Bu nedenle sanığın Van’a kendiliğinden değil, görevli olarak gönderildiği sonucuna varılmıştır. Askerî Mahkemenin kararında açıklandığı gibi sanık, Askerî bir hizmeti yaparken Askerî hizmetin yapılması ve vazifenin suiistimal ile kendisine tevdi ve emanet edilmiş olan paraları, iki yıl süresince zimmetinde tutmuş ve bundan yararlanmıştır. As.Yargıtay 2 nci D.nin 9.1.1964 gün ve 1963/2113, 64/3 sayılı içtihatlarında da belirtildiği gibi, sanığın olaydaki fiili, kaçakçılığın men ve takibi ile ilgili idari görev bittikten sonra, sanığın sıfat ve memuriyet vazifesinin suiistimalinden kaynaklanan zimmet suçunu oluşturduğuna ilişkin kabulde isabet görülmüştür. Sanığın Karakolun İdari İşler Astsubayı olarak yasadan ve uygulamadan kaynaklanan (malum ve muayyen olan) Askerî görevini suiistimal ederek 6 terhisli Askerîn ikramiyelerini zimmetine geçirdiği kararlaştırıldıktan sonra olayda tek bir zimmet suçunun mu, yoksa müteselsilen zimmet suçunun mu söz konusu olduğu hususu müzakere edilmiştir. TCK.nun 80 nci maddesine göre teselsülün uygulanabilmesi için “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün birkaç defa ihlal edilmesi” gerekmektedir. Yani aynı suçu işlemek kararının icrası nedeniyle bir suçu birden çok kez işlemek gerekmektedir. Bir suçun işlendiğinin kabulü için ortada bir hareketin (maddi unsur), bir neticenin ve ikisi arasında bir illiyet bağının bulunması yanında manevi unsurunda bulunması gerekmektedir. Olayımızda ise, 6 mağdura karşı aynı anda, tek hareketle işlenen bir tek zimmet suçu söz konusudur. Zimmet suçu, TCK.nununa göre Devlet idaresi aleyhine, As.C.K.nununa göre mal aleyhine işlenen suçlardan sayıldığından teselsülün söz konusu olabilmesi için farklı görevlerden kaynaklanmış, farklı hareketi içeren, ancak aynı kasıt altında işlenmiş neticelerin söz konusu olması gerekmektedir. Yani birden fazla hareket ve birden fazla 310 neticenin bulunması ancak bunun bir suç işleme kararının icrasından kaynaklanması halinde teselsülden bahsedilecektir. Birden çok eylemin bulunması, her eylemin ayrı suçu oluşturması gerekecektir. Sanık ise, kendisine aynı anda teslim edilmiş olan 6 terhisli erin ikramiyelerini yollamayarak zimmetine geçirmiş ve tek bir suç işlemiş olmaktadır. As.Yargıtay 3 ncü D.nin 25.2.1997 gün ve 1997/112-109 sayılı, Drl.Krl. nun 13.11.1986 gün ve 1986/110-107 sayılı içtihatları da bu görüşü doğrular niteliktedir. 311 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 131 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/43 K. No. : 2000/35 T. : 3.2.2000 ÖZET Tabur ikmal sorumlusu olan sanık Astsubayın, Tugay Kh.Bl.den kullanıp iade etmek üzere Ütğm. E.K. tarafından alınmış el telsizini ben teslim ederim diyerek el senedi ile teslim aldıktan sonra 1,5 yıl boyunca teslim etmemesi şeklinde gelişen olayda, telsiz cihazının sanığa vazifesi dolayısıyla tevdi ve emanet edildiği, kaldı ki Askerî malzeme olduğunda kuşku bulunmayan telsizi korumak görev ve yükümlülüğünün bulunduğu, telsizin Ütğm. E.K.nın şahsi eşyası olmadığı nazara alındığında, sanığın eyleminin sübutu halinde TCK.nun 508 nci maddesine uyan emniyeti suiistimal suçu değil As.C.K.nun 131 nci maddesinde yazılı Askerî eşyayı zimmetine geçirmek suçu oluşur. 4 ncü Zh.Tug.Kh.Bl.K.lığına ait olup Ütğm. E.K. tarafından kullanılıp iade edilmek üzere, görev gereği bu bölükten alınan ve daha sonra Tb.İkmal Astsubayı olan sanığın Tugay Kh.Bl.K.lığına kendisinin de iade edeceği malzemeler olduğunu, söyleyip teslim etmek için Ütğm. E.K.’dan elsenedi ile teslim aldığı “4811 Aselsan El Telsizini” Tugay Kh.Bl.K.lığına teslim etmemesi eylemi ile ilgili olarak yapılan soruşturma ve yargılama sonunda TCK.nun 508 nci maddesi gereğince “Emniyeti Suiistimal” suçu sabit görülerek, bu suçundan kamu davası açılıp, sevk maddesi gereğince mahkumiyetine, Hazine zararının ödetilmesine ve nisbi harç alınmasına ilişkin hükmün, sanık müdafiinin temyizi üzerine dairece yapılan temyiz incelemesinde; sanığın eyleminin 312 Emniyeti Suistimal suçunu teşkil ettiği, bu suçun takibi şikayete bağlı suçlardan olduğu, sanık hakkında yasal şikayet süresi içinde takip şartı olan “şikayetin” gerçekleşmediği nazara alınarak, mahkumiyet hükmünün bozulmasına ve kamu davasının düşürülmesine karar verilmiş ise de; Dosyadaki el senedine göre, sanığın Aselsan 4811 El Telsizini Tugay Kh.Bl.K.lığına teslim ve iade etmek üzere Ütğm. E.K.’dan imza karşılığı teslim aldığı, ancak; Askerî eşya (Malzeme) vasfında olduğunda kuşku bulunmayan, Birlik zimmetinde kayıtlı bu malzemeyi teslim etmesi gereken yere teslim etmediği, Tb.un İkmal Astsubayı olan sanığın Ütğm. E.K.’dan Tugaya teslim etmek üzere teslim aldığı Askerî eşya vasfındaki bu telsiz cihazı ile kendisi arasında teslim aldığı andan itibaren hizmet ilişkisinin doğduğu, telsiz cihazının sanığa vazifesi dolayısı ile (Tb.İkmal Astsubayı olduğu için) tevdi ve emanet edildiği, kaldıki öyle olmasa bile asker kişi olan sanığın Askerî malzeme olduğunda kuşku bulunmayan Aselsan 4811 model El telsizini teslim aldığı andan itibaren korumak ve kollamak görevi ve yükümlülüğü bulunduğu, sanığa teslim edilen telsiz cihazının teslim eden Ütğm. E.K.’nın şahsi eşyası olmadığı, ayrıca, 211 sayılı İç Hizmet Kanunun 42 nci maddesi hükmüne göre “Her asker vazife ve hizmeti icabı kullanmak veya muhafaza etmek için kendisine tevdi edilen her çeşit devlet malının bakım, korunma ve muhafazasında sorumludur” hükmü karşısında, sanığın isnad edilen eylemin sübutu halinde, TCK.nun 508 nci maddesine uyan ve takibi şikayete bağlı “Emniyeti Suiistimal” suçunu değil, As.C.K.nun 131 nci maddesinde yazılı “Askerî eşyayı zimmetine geçirmek” suçunu oluşturacağından, sanık hakkında As.C.K.nun 131 nci maddesi ile ilgili takibat yapmak da şikayete bağlı olmadığından, Başsavcılığın yerinde görülen itiraz sebeplerinin kabulü ile Dairenin sanığın eylemini “Emniyeti suiistimal” suçu olarak niteleyen ve şikayet olmadığı için sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün bozulmasına ve kamu davasının düşmesine karar veren bozma kararında isabet görülmediğinden, bu kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. 313 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 131 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/73 K. No. : 2000/75 T. : 30.3.2000 ÖZET Erbaş ve erlere dağıtması için kendisine teslim edilen harçlıkları, ihtiyacı olduğunu ve daha sonra ödeyeceğini içtima sırasında erlere söyleyerek dağıtmayıp temellük eden sanığın, harçlıkların hak sahiplerine ödendiğini gösteren dağıtım bordrolarına yazıcı ere sahte imzalar attırıp tekemmül etmiş evrakı Maliye Bütçe Şubesine göndermesi olayında, imzaların sahte olarak attırılması olgusu, zimmet suçunun ortaya çıkmasını engelleyecek nitelikte ve dolayısıyla ihtilâs unsurunu oluşturacak mahiyette ve yeterlilikte değildir. Başsavcılık ile Daire arasında meydana gelen ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken anlaşmazlık, suçun vasfına ilişkindir. Başsavcılık; sanığın sübut bulan eyleminin “İhtilâsen Zimmet” suçuna vücut verdiğini ve bu yöndeki Askerî Mahkeme hükmünün onanması gerektiğini ileri sürerken, Daire; sanığın eyleminin “Zimmet” suçunu oluşturduğunu, olayda, zimmet suçunun nitelikli hali olan “İhtilâs” unsurunun gerçekleşmediğini kabul ederek, sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünü suç vasfından bozmuştur. Dosyada mevcut delil durumuna göre, sanığın Iğdır İl Jandarma Komutanlığında Bakım Onarım Takım Komutanı olduğu, emir ve komutasındaki erbaş ve erlerin gerek harçlıklarını ve gerekse tayın bedellerini bankadan çekebilmesi için Astsubay C.Ç’ye yetki verdiği, Astsb. C.Ç.’nin mutemet sıfatıyla bankadan çektiği ve sanığa teslim ettiği erbaş ve erlerin 1999 yılı Ocak ayı harçlıklarını, sanığın kendi ihtiyacı 314 olduğu ve daha sonra ödeyeceğini içtima sırasında erlere söyleyerek dağıtmadığı ve temellük ettiği, avans olarak çekilen erbaş ve er harçlıklarının hak sahiplerine dağıtıldığını gösteren bordroların sanığın emri ile yazıcı Er H.P. tarafından, her bir hak sahibinin yerine sahte imzalar atılmak suretiyle tekemmül ettirilip Maliye-Bütçe Şubesine gönderildiği, akabinde mahsup ve avans kapatma işlemlerinin yapıldığı, Sanığın emrindeki erbaş ve erlerin 1999 Yılı Şubat ayı harçlıklarını da, yine kendilerini toplayıp, Ocak ayı harçlıkları ile beraber daha sonra ödeyeceğini söyleyerek dağıtmadığı ve temellük ettiği, dağıtım bordrolarını yine yazıcısı olan Er H.P.’ye aynı şekilde imzalattırıp dairesine gönderdiği ve bilahare avans kapatma işleminin yapıldığı, Sanığın ihtiyacı olduğu için sonradan ödeyeceğini söyleyerek dağıtmadığı erbaş ve erlere ait harçlıkları daha sonra hak sahiplerine ödemeyip temellük ettiği, olayın 9.7.1999 tarihinde İl Jandarma Komutanı J.Alb. Y.T.’nin Kışla bahçesinde gezinirken yanına gelen J.Er F.C.’nin durumu kendisine bildirmesi üzerine ortaya çıktığı hiçbir kuşku ve tereddüte yer vermeyecek şekilde sabittir. Esasen olayın bu şekilde sübut bulduğu konusunda bir ihtilaf da bulunmamaktadır. İhtilafın konusu olan “İhtilâs”ın, dava konusu olayda gerçekleşip gerçekleşmediği meselesine gelince; Askerî Mahkemece ve Başsavcılıkça, işbu davada ihtilâsı oluşturduğu kabul edilen “Harçlıkların hak sahiplerine ödendiğini gösteren dağıtım bordrolarındaki imzaların sanığın emri ile yazıcı er H.P.’ye sahte olarak attırılmış olması” olgusu, zimmet suçunun ortaya çıkmasını engelleyecek nitelikte ve dolayısıyla bu suçu vasıflı zimmet suçuna dönüştürecek olan “İhtilâs” unsurunu oluşturacak mahiyette ve yeterlilikte görülmediğinden itirazın reddi gerekmiştir. Zira, dosyanın 17-20 nci dizilerinde yer alan, suç tarihlerine ait “Er ve Erbaş Harçlıkları ve Tayın Bedeli Dağıtım Bordroları”ndaki, yazıcı er H.P. tarafından (kendi adına asaleten, diğer hak sahipleri adına sahte, uydurma olarak) atılmış olan imzalar, sanığın, harçlıkları kendisinin alacağını hap sahiplerine söyledikten sonra, onların bilgisi dahilinde ve bazıları yönünden kerhen de olsa muvafakatları üzerine atılmıştır. Gelişen olayda, sanık bu imzaları hak sahiplerine de attırabileceği halde, hak sahiplerinin haberi olduğu için, işin süratle görülmesi ve kolaylık olması bakımından imzaların yazıcısı olan Er H.P. tarafından atılmasını söylemiş, adı geçen yazıcı er de hak sahiplerinin, sanığın harçlıkları 315 kendisinin almasına itirazları olmadığı için imza hanelerini kendisi doldurmuş ve bunda bir beis görmemiştir. Esasen aynı imzalar, kendilerine harçlıkları verilmeyen hak sahiplerinin bir sonraki aylara ait olan tayın bedellerinin de kendilerine imzaları karşılığı ödendiğini göstermektedir. Yani, tayın bedelleriyle ilgili avans kapatma işlemleri de yazıcı Er H.P.’nin attığı bu uydurma, sahte imzalı dağıtma bordroları esas alınarak yapılmıştır. Uygulamada hak sahibi er ve erbaşların intikal, görev, nöbet v.b. nedenlerle harçlıklarının ve tayın bedellerinin ödendiğini gösteren dağıtım bordrolarının başkaları ve özellikle bordroları hazırlayıp hak sahiplerine imzalatmakta olan yazıcı erler tarafından imzalanıp, avans kapatma işlemine esas olacak usuli (formâl) işlemlerin bu şekilde yapılmakta olduğu hususunun, avans kapatma işlemini yapan görevlilerce de bilinmekte olduğu, dağıtım bordrosunda başkasının yerine imza atmak için vekâletname veya mutemet dilekçesi aranmadığı ve aynı sahte imzalarla avans kapatma işlemi yapılan (aynı erbaş ve erlere ait) tayın bedellerinde herhangi bir yolsuzluğun yapılmadığı dikkate alındığında, sözkonusu dağıtım bordrolarının, hak sahiplerinin dışında başkası tarafından imzalanmış olması keyfiyetinin, sanığın zimmet suçunun ortaya çıkmasını engelleyecek nitelikte ve değerde bir hareket olmadığı ve dolayısıyla dava konusu olayda “ihtilâs” unsurunun gerçekleşmediği kabul edilmiştir. Bu itibarla, Başsavcılığın; Sanığın eyleminin ihtilâsen zimmet suçunu oluşturması nedeniyle Dairenin bozma kararının kaldırılmasına ilişkin olan itirazı yerinde görülmemiştir. 316 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 131 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/145 K. No. : 2000/145 T. : 5.10.2000 ÖZET Sanık Asteğmenin terhis mahiyetinde izne ayrılırken valizinde yapılan aramada ele geçen, bir kısmı Askerî malzeme satan dükkanlardan satın alınmış ve diğer kısmı ise operasyonlarda ve arazi aramalarında bulunmuş malzemeyi hatıra olarak beraberinde götürmek istediğine dair savunması karşısında, birlik zimmetinde olmayan değişik marka ve çapta 6 adet mermi, 1 adet kullanılmış aydınlatma fişeği ve 2 adet TNT’si boşaltılmış el bombasını hatıra olarak saklamak amacı dışında almış olabileceği düşünülmediğinden Askerî eşyayı gizlemek suçunun manevi unsur yönünden oluşmadığı sonucuna varılmıştır. Sübutunda kuşku bulunmayan olayda Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık, suçun tüm unsurlarıyla oluşup oluşmadığına ilişkindir. Başsavcılık suçun tüm unsurlarıyla oluştuğunu, usûl ve yasaya uygun mahkûmiyet hükmünün onanması gerektiğini belirtmekte, Daire ise atılı suçun manevi unsur yönünden oluşmadığını kabul etmektedir. Bu çerçevede yapılan incelemede; Terhisli J.Atğm. olan sanığın gerek hazırlık soruşturmasında gerekse son soruşturmada saptanan ifadelerinde; suç konusu malzemelerden iki adet el bombasını, comet el aydınlatma fişeğini ve çeşitli tip ve çapta 10 adet mermiyi operasyonlar ve arazi aramalarında bulduğunu, komando bıçağını Çukurca’da askerî malzeme satan bir dükkandan satın 317 aldığını, pançoyu yine askerî malzeme satan bir dükkandan satın aldığını, bütün bu malzemeyi askerlik hatırası olarak kolleksiyon yapma amacıyla satın aldığını ve beraberinde götürdüğünü, suç kastı olmadığını, bu malzemelerin kimsenin sorumluluğunda olmayan, hiçbir işte kullanılmayan ve kullanmak için üzerinde tadilat yapılması gereken malzeme olduğunu, bu malzemelerden operasyon yapılan bölgede sayılamayacak kadar çok miktarda bulunduğunu beyan ettiği belirlenmektedir. Bilirkişi raporunda; suç konusu malzemeden komando bıçağı, panço ve pusulanın Ordu malı olmadığı ve bu malzemelerin askerî malzeme ve av malzemesi satan yerlerde ücreti mukabilinde satılmakta olduğu, diğer malzemelerin ise ordu malı olduğu, ancak operasyonlarda çeşitli şekillerde de elde edilmiş olabileceği açıklanmıştır. Sanığın Birlik K.lığının 12.9.1999 tarihli yazısında; suç konusu malzemeden, 12,7 mm. çapında uçaksavar mermisiyle, 7.62 mm. çapında G-3 P.Tüfeği mermisi, Bixi marka silah mermisi, Panço, Comet el aydınlatması ile savunma tipi el bombasının birlik zimmetinde bulunan ve kullanılmakta olan mühimmat ve askerî malzeme olduğu, 5.56 mm. çapında mermi, 7.62 mm. çapında Kaleşnikof mermisi, komando bıçağı ve maskot pusulanın birlik zimmetinde bulunmayan ve kullanılmayan mühimmat ve askerî malzeme olduğu belirtilmiştir. Dizi 13’de yer alan senetten de, sanığın zimmetinde bulunan tüm malzemeyi sağlam ve eksiksiz teslim ettiği belirlenmektedir. Sanığa atılı askerî eşyayı gizlemek suçu kasti suçlardan olup, suçun oluşabilmesi için, maddi unsurun yanında, manevi unsur olan suç işleme kastının da açık ve şüpheye yer vermeyecek biçimde ortaya konulması gerekmektedir. Terhis mahiyetinde izne ayrılan sanığın, olay günü arama yapılacağı sırada valizini arayan görevliye, çantanın içerisinde bahse konu malzemelerin bulunduğunu ve hatıra amacıyla yanında götürmek istediğini beyan ettiği ve olayı hiçbir şekilde gizlemediğini ifade ettiği görülmüş olup, bu savunmanın akside kanıtlanamamaktadır. Sanığın gizleme kastıyla hareket ettiğini kabul etmek olayın oluşumuna uygun düşmemektedir. Kabule göre, sanık suç konusu malzemelerden bir kısmını parasını ödeyerek Askerî malzeme satan dükkanlardan satın almış, diğer bir kısım malzemeyi ise operasyonlarda ve arazi aramalarında bulmuş ve 318 bu malzemeyi hatıra olarak kolleksiyonu için beraberinde götürmek istemiştir. Birlik Komutanlığının yazısına göre; birlik zimmetinde bulunan ve kullanılmakta olan mühimmat ve Askerî malzemeden, pançonun dışarıdan alındığı, commet el aydınlatma fişeğinin kullanılmış olduğu ve iki adet savunma tipi el bombasının fünyesinin çıkarılmış barut hakkının olmadığı dikkate alındığında, Askerî malzeme olarak nitelendirilen ve kullanılan sadece altı adet mermi kaldığı saptanmaktadır. Söz konusu mermilerin de operasyonlarda teröristlerce kullanıldığı, bilirkişi rapor ve mütalaasına göre bu malzemelerin arazide bulunabileceği gözönüne alındığında, tüm bu malzemenin gerçekten operasyon bölgesinde arazide kalan malzeme arasından hatıra amacıyla toplandığı sonuç ve kanısına varılmaktadır. Diğer taraftan, bu malzemenin arazide hava ve iklim koşulları nedeniyle niteliğini yitirmiş olabileceği düşünülmekte ve malzemenin bu durumu sebebiyle, hatıra olarak alınmaya yönelik olduğu konusu doğrulanmaktadır. Sanık askere gelmeden önce emniyet teşkilatında polis olarak görevlidir. Değişik marka ve çapta sadece altı mermiden oluşan malzeme ile diğer kullanılmış ve niteliğini yitirmiş comet el aydınlatma fişeği ile TNT'si boşaltılmış savunma tipi el bombasını hatıra olarak saklamak amacı dışında almış olabileceği düşünülmemektedir. Zira, emniyet birimlerinde görev yapan sanığın, bu malzemelere ihtiyacı olmadığı gibi istediği takdirde her an elde edebileceği bir gerçektir. Bu nedenlerle, sanığa yüklenilen Askerî eşyayı gizlemek suçunun manevi unsur yönünden oluşmadığı sonucuna varılmış ve Başsavcılığın itiraz nedenleri kabule değer görülmeyerek reddine karar verilmiştir. NOT : A s.C.K. Md. 192 Bölümünde yer verilen As.Yrg.Daireler Kurulunun 4.10.2001 tarih ve 2001/77-82 sayılı kararına bakınız. 319 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 132 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/7 K. No. : 2001/13 T. : 1.2.2001 ÖZET Suç tarihi itibariyle sanık sivil memurun eylemi As.C.K.nun 132 nci maddesinde yazılı suç tipine uymakta ise de, As.C.K.da 4551 sayılı Kanunla yapılan değişikliklere göre sivil memurların asker kişi sıfatları sınırlandırıldığından ve As.C.K.nun 132 nci maddesinde yazılı suçun failinin ancak asker kişi olabileceği öngörüldüğünden, 4551 Sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 26.5.2000 tarihinden itibaren sivil memurlar, hırsızlık eylemlerinden dolayı T.C.K.nun bu suça ilişkin hükümleri gereği cezalandırılabileceklerdir. Daire ile Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu sanığa müsned suçun vasfının tayini ve bu vasfa bağlı olarak da davaya Askerî Mahkemede tek hâkimle mi yoksa heyet halinde mi bakılacağına ilişkindir. Dosya kapsamına göre; Eskişehir 600 Yataklı Hava Hastanesi'nde sivil memur (hademe) olarak görevli olan sanığın, kendisiyle aynı hastanede sivil memur (hademe) olarak görevli mağdur N.S.'nin soyunma dolabındaki çantasından, mağdura ait ve hastanede daha önce meydana gelmiş olan hırsızlık olayları nedeniyle idare tarafından verilen talimat gereği mağdur tarafından seri numarası önceden tespit edilmiş olan 5.000.000-TL. lik banknotu onun rızası bulunmaksızın faydalanmak kastıyla aldığı, mağdur tarafından durumun farkedilerek idareye bildirilmesi üzerine personel üzerinde ve dolaplarda arama yapıldığı, arama esnasında sanığın cebinden 5.000.000-TL. çıkararak bu parayı 320 kendisine eşinin verdiğini söylediği, ancak seri numarası incelendiğinde bu paranın çalınmadan önce mağdur tarafından tespit edilmiş olan para olduğunun belirlendiği, mağdurun beyanı ve tanıklar E.Ş., A.K., M.U. ile E.B.'nin yeminli anlatımları itibariyle maddi vakıa olarak sabittir. Sanığın sabit olan eyleminin hangi suça vücut vereceği hususu, suç tarihinde yürürlükte bulunan mevzuata ve bu mevzuata göre şekillenmiş yerleşik uygulamaya göre değerlendirildiğinde; As.C.K.nun 3 ncü maddesinin suç tarihindeki lafzına göre Askerî şahıslar; "(Mareşal (Büyük Amiral)'den Asteğmen'e kadar Subaylar ile Kıdemli Başçavuştan ere kadar erat ve bilumum askerî memurlar, askerî adlî hâkimler ve müstahdemler ve askerî talebedir". Müstahdemler bugünkü statüleri ile sivil personel yani memurlardır. Suç tarihindeki haliyle As.C.K.nun 132 nci maddesi; "Bir mafevkin, bir arkadaşının, bir madunun veya misafir verildiği bir hane sahibinin veya mensuplarından birinin bir şeyini çalan beş seneye kadar hapsolunur" hükmünü âmirdir. Askerî Ceza Kanununun tüm Askerî şahıslar hakkında ve dolayısıyla Askerî şahıs kavramına dahil olan sivil memurlar hakkında da uygulanacağı izahtan varestedir. Mahkemece suç vasfının hırsızlık olarak tayinine ilişkin olarak gerek ilk hükümde, gerek direnme hükmünde gerekçe olarak gösterilen İç Hizmet Kanununun 115/b maddesi, sivil personelin emrinde çalıştıkları Askerî âmirlere karşı ast durumunda oldukları, aynı kanunun 14 ncü maddesinin ast’a tahmil ettiği vazifeleri aynen yapmaya mecbur bulundukları, hilafına hareket edenlerin askerlerin tabi oldukları cezai müeyyidelere tabi tutulacakları hususlarını düzenleyen, başka bir anlatımla sivil personelin As.C.K.nunda yazılı üst'e, âmire fiilen taarruz, hakaret, saygısızlık, emre itaatsizlikte ısrar suçlarını kimlere karşı işleyebileceklerini belirleyen bir hüküm ihtiva etmektedir. Bu maddeye göre sivil personel ancak Askerî âmirlerine karşı ast durumundadırlar ve ancak Askerî amirlerine karşı yukarıda zikrolunan suçları işleyebilirler. Askerî âmirleri dışındaki Askerî şahıslarla aralarında astlık-üstlük ilişkisi söz konusu olamaz. Üst'e ve âmire karşı işlenen suçlar açısından sivil personelin kimlere karşı bu suçları işleyebilecekleri hususunda bir sınırlandırma getiren bu hükmü, sivil personelin ancak âmirlerine karşı ast’a tahmil edilen vazifelerle ilgili olarak işledikleri suçlarda As.C.K.nuna tabi olacakları, As.C.K. nunda düzenlenmiş diğer suçları işleyemeyecekleri şeklinde yorumlamak 321 mümkün değildir. Aksi taktirde, yorum yoluyla hükmün amacı aşılmış olacaktır. Anlatımlar nazarında, sivil memurların As.C.K.nun 132 nci maddesinde bir arada düzenlenmiş olan üstünün ve astının bir şeyini çalmak suçunu işleyemeyecekleri açık ise de, yine aynı madde içerisinde düzenlenmiş olan arkadaşının bir şeyini çalmak suçunu işlemelerine ve bu madde gereğince cezalandırılmalarına engel bir hüküm mevcut değildir. Sabit olan vak'ada sanık ile mağdur aynı Askerî kurumda çalışan, aynı statüde, aralarında arkadaşlık bağı bulunan (As.C.K.nun 132 nci maddesinde zikredilen arkadaş tabiri ile Askerî Yargıtay Genel Kurulu'nun 1.8.1952 tarih ve 1952/865-1368 Esas-Karar sayılı ilâmında da belirtildiği üzere "aynı birlik dahilinde veya aynı mahal ve çatı altında bulunan ve aralarında askerlik camiasının icap ettirdiği karşılıklı emniyet ve itimata müstenit münasebetler bulunan aynı hukukî statüye sahip Askerî şahıslar" kastedilmektedir.) iki sivil memurdur. Sanık, mağdurun parasını rızası bulunmaksızın faydalanmak kastıyla bulunduğu yerden almak şeklinde sübut bulan eylemi ile As.C.K nun 132 nci maddesinde düzenlenmiş olan arkadaşının parasını çalmak suçunu işlemiştir. Bu nedenle, suç ve hüküm tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mevzuata göre, mahkemece sanığın eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabulünde yasal isabet bulunmamaktadır. Ancak, 26.3.2000 gün ve 24001 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak, yürürlüğe ilişkin 39 ncu maddesi gereği 26.5.2000 tarihinde yürürlüğe giren 4551 Sayılı "Askerî Ceza Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun"un 1 nci maddesi ile As.C.K.nun 3 ncü maddesinde değişiklik yapılarak, Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan Devlet Memurlarının asker kişi sıfatlarının 4.1.1961 tarihli ve 211 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 115 nci maddesinde belirtilen yükümlülükleri ile sınırlı olduğu kabul edilmiştir. Aynı Kanunun 28 nci maddesi ile, As.C.K.nun 132 nci maddesi başlığı ile birlikte değiştirilerek, madde "Bir üstünün, arkadaşının veya astının bir şeyini çalan ASKER KİŞİLER, altı aydan beş seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklinde yeniden düzenlenmiştir. 322 Bu değişikliklerle sivil memurların As.C.K.nun uygulanması anlamında asker kişi sıfatları sınırlandırıldığından ve As.C.K.nun 132 nci maddesinde suçun failinin ancak asker kişi olabileceği öngörüldüğünden, 4551 Sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 26.5.2000 tarihinden itibaren sivil memurlar, İç Hizmet Kanununun 115 nci maddesi kapsamında yer almayan hırsızlık eylemlerinden dolayı T.C.K.nun bu suça ilişkin hükümleri gereği cezalandırılabileceklerdir. Dolayısıyla, kanunun bugünkü hali esas alındığında, sabit olan eyleminden dolayı sanık T.C.K. nun 491 nci maddesi gereğince cezalandırılacaktır. O halde, değişen yasal durumun sanığın lehine mi yoksa aleyhine mi olduğunun tespiti gerekmektedir. T.C.K.nun 2/2 maddesinde, bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşir olunan kanun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehine olan kanunun tatbik ve infaz olunacağı öngörülmüştür. As.C.K.nun 132 nci maddesi ile T.C.K.nun 491 nci maddesi 1 nci fıkrası karşılaştırıldığında; As.C.K.nun 132 nci maddesinde esas olan temel cezanın alt sınırı 7 gün, üst sınırı 5 yıl hapis cezasıdır. T.C.K.nun 491/1 nci maddesinde öngörülen temel ceza ise 6 ay ila 3 yıl arası hapis cezasıdır. As.C.K.nun 132 nci maddesi alt sınır, T.C.K.nun 491/1 nci maddesi üst sınır yönünden sanığın lehinedir. Ayrıca hırsızlık suçundan T.C.K.nun 491 nci maddesi mucibince yapılacak uygulamada T.C.K.nun 522 ve 523 ncü maddesindeki indirimlerin tatbiki de mümkündür. As.C.K.nun 132 nci maddesi uyarınca tayin olunan cezaların ertelenmesi yasal olarak imkansız olmasına rağmen, T.C.K.nun 491/1 nci maddesi uyarınca tayin olunan cezanın ertelenebilme imkanı bulunmaktadır. Bu farklılıklar karşısında hangi hükmün tatbikinin lehe olacağı hususunda bir ilke kararı ortaya koymak imkansız hale gelmektedir. Konuya ilişkin olarak doktrinde; "...lehde olan kanunu tayin hususunda yargıç, evvelki ve sonraki kanunu ayrı ayrı ve herbiri lehde ve aleyhteki hükümleri ile kül halinde ele alacaktır...onları mücerret olarak ele almamalı...mücerret bir mukayesede lehde gözüken bir kanun, müşahhas bir hadiseye uygulanmasında aleyhte netice verebilir...ceza ehliyetine, suç unsurlarına, kanuni lütuflara (adli tevbih, tecil, vs.) zamanaşımına, içtimaa, tekerrüre, takip şartlarına (takibi şikayete bağlı olmak veya olmamak gibi), cezaya müessir sebeplerle, cezai neticelere ait hükümlere de bakmak lazımdır...suçun takip şartlarını kolaylaştıran kanun 323 aleyhtedir. Mesela evvelki kanuna göre takibi şikayete bağlı bir suç,sonraki kanunda re'sen takibi müstelzim suç sayılmış ise, sonraki kanun makable şamil olamaz...cezaların azami hadleri müsavi, asgari hadleri müsavi değilse asgari haddi aşağı olan ceza hafiftir. Eğer azami hadlerin her ikisi de farklı ise ne şekilde hareket olunacağı doktrinde ihtilaflıdır. Zannımıza göre bu gibi hallerde yargıç her iki kanuna göre ayrı ayrı müşahhas olarak cezayı tayin etmeli ve neticede elde edeceği iki cezadan hafif hangisi ise o kanunu suçlunun lehine saymalıdır (Faruk EREM, Türk Ceza Hukuku, Cilt 1, 7 nci Baskı, Sh. 83-106)" şeklinde görüşe yer verilmiştir. Uygulamada da bu görüş kabul görmüştür. Örneğin; Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu'nun 23.2.1938 gün, 29/9 sayılı kararında "Fiilin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanun hükümleri birbirinden farklı ise hükümleri maznunun daha lehine olan kanunun tatbiki lazım geleceğini gösteren Ceza Kanununun 2 nci maddesinin ihtiva ettiği kat'i esaslar nazara alınarak, metni maddede yazılı fiilin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanunun hükümleri cümlesindeki kanun kelimeleri bütün şümul ve vüs'ati manasiyle hüküm ifade edip yeni ve eski kanun hükümlerinin birbiriyle karıştırılmaması lazım geldiğine ve tatbikat sahasında her iki kanunun mukayesesi yeni kanundan evvel işlenen suçlar hakkında evvela mer'iyetten kaldırılmış olan kanuna nazaran tatbiki icap edecek, ceza tayin ve ondan sonra o fiilin yeni kanunda gösterilen cezası da hesap olunmak suretiyle hasıl olacak neticeye göre hangisi lehte ise onun tatbiki şekliyle mümkündür." denilmiştir. Yargıtay 10 ncu Ceza Dairesi'nin 22.10.1992 gün ve 10823/10609 sayılı kararı da bu yöndedir. Bu açıklamalar ışığında, mahkemece her iki maddeye göre ayrı ayrı somut olarak ceza tayin edilmeli ve neticede hangi maddenin tatbiki neticesinde daha hafif bir cezaya ulaşılırsa o maddeden hüküm kurulmalıdır. Temyize konu hükme dönüldüğünde; mahkemece sanık hakkında temel ceza T.C.K.nun 491/1 nci maddesinde öngörülen alt sınırdan tayin edilmiş, çalmış olduğu paranın miktarı pek hafif olarak değerlendirilerek T.C.K.nun 522 nci maddesi gereğince cezasından indirim yapılmış, ayrıca takdiri indirim uygulanmış ve tayin olunan sonuç ceza ertelenmiştir. Erteleme müessesesi sanıklara, deneme süresi içerisinde işledikleri bir suçtan dolayı, daha önce verilip tecil edilmiş ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkûm 324 olmamak şartıyla, haklarında verilen mahkûmiyet hükmünün infazından ve diğer tüm sonuçlarından kurtulma imkanı sağlamaktadır. Hükmün infaz edilmemesi ve mahkûmiyet hükmünün tüm sonuçlarıyla ortadan kalkması (vaki olmamış sayılması) tamamen sanığın iradesine bağlı kalmaktadır. Bu itibarla, ertelenmiş bir cezanın, miktarı ne olursa olsun ertelenmesi mümkün olmayan veya takdiren ertelenmeyen bir cezadan her halükârda lehe olduğu kabul edilmelidir. Anlatımlar nazarında, hüküm tarihi itibariyle yasaya aykırı olmakla birlikte, eski ve yeni yasal düzenlemeler çerçevesinde sonuç itibariyle sanık lehine ve dolayısıyla yasaya uygun bulunan direnme hükmünün onanması gerekmiştir. 325 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 132 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/49 K. No. : 2001/49 T. : 3.5.2001 ÖZET Astı olan astsubaya ait kredi kartını sahibinin rızası hilafına alıp, iki ayrı iş yerinde alış veriş ve nakit para temin etmek için kullandığı hususu açıklıkla belirlenen sanığın, astının kredi kartını çalması şeklindeki eyleminin As.C.K.nun 132 nci maddesinde yazılı suçu, kredi kartı ile ve kart sahibinin imzası taklit edilmek suretiyle mağazalardan alışveriş yapılması eylemi ise dolandırıcılık suçunu oluşturmaktadır. Dosyada mevcut beyan ve belgelerden; T.C.G.Adatepe Komutanlığında görevli olan sanığın, görev yaptığı geminin MarmarisAksaz limanında bulunduğu sırada 17.12.1997 tarihinde yatakhanede astı olan Astsb.T.Ö.’nün giyeceklerini ve para cüzdanını yatağı üzerine gelişi güzel bıraktığını görerek, elbiselerinin altında bulunan kredi kartını alıp kendi cüzdanına koyduğu, aynı gün karşılaştıklarında Astsb. T.Ö.’nün kredi kartının kaybolduğunu söyleyip sanığa sormasına rağmen görmediğini beyan ettiği, sanığın aynı gün bahse konu kredi kartı ile Marmaris-Migros mağazasından 3 Milyon TL. tutarında alışveriş yaptığı, Marmaris Martı Otelindeki Casino’ya giderek 20 Milyon liralık oyun kredisi açtırdığı, ödeme belgesine T.Ö.’nün ismini yazıp sahte imza atarak 20 Milyon lira nakit parayı alıp oradan ayrıldığı, mağdurun yaptığı araştırma sonunda sanığın kredi kartını kullandığının tespit edilmesi üzerine, mağdur Astsb.T.Ö.’nün olaydan bir hafta sonra sanık hakkında şikayet dilekçesi verdiği, bunun üzerine sanığın parasını mağdura iade 326 ettiği, böylece sanığın astı olan Astsb.T.Ö.’ye ait kredi kartını sahibinin rızası hilafına alıp, iki ayrı iş yerinde alış veriş ve nakit para temin etmek için kullandığı hususu açıklıkla belirlenmiştir. İddia ve kabule, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 13.10.1994 gün ve 97-106; 23.9.1999 gün ve 200-163 esas ve karar sayılı ilâmlarına nazaran, sanığın sübuta eren eylemlerinin iki ayrı suçu oluşturduğu, sanığın, rızası olmaksızın astının kredi kartını çalması şeklindeki eyleminin As.C.K.nun 132 nci maddesindeki suçu, kredi kartı ile ve kart sahibinin imzası taklit edilmek suretiyle mağazalardan alışveriş yapılması eylemi ise dolandırıcılık suçunu oluşturmaktadır. Bu nedenle Mahkemenin direnme hükmünde bir isabetsizlik yok ise de; 4616 Sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun’un 22.12.2000 tarihinde 24268 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmesi karşısında; sanığa müsnet iddia ve kabule göre uygulama maddelerinde öngörülen hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırı, suç tarihinin 23 Nisan 1999'’dan önceye ait olması (17.12.1997) ve sanığa müsnet suçun (astının eşyasını çalmak) Kanunun 1 nci maddesi 5 nci fıkrasındaki kapsam dışı suçlar içinde yer almaması gözetilerek, 6 ve diğer fıkralarda öngörülen koşullar araştırıldıktan sonra 4 ncü fıkrası uyarınca davanın ertelenmesine yer olup olmadığının değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğundan hükmün sanık müdafiinin temyizine atfen ve re’sen bozulması gerekmiştir. 327 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 132 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/50 K. No. : 2001/50 T. : 3.5.2001 ÖZET T.C.K.nun 525 nci maddesindeki bilişim suçundan bahsedebilmek için sisteme yanlış veriler yükleyerek yada bilgi işlem sürecinin aşamalarından birine müdahale edilerek sistemin yönlendirilmesi gerekmektedir. ATM’lerin kullanılmasında ise, bilgi işlem sürecinin aşamalarından birine müdahale edilmeden, başkalarının sahip olduğu ve bilgi işlem sürecini başlatmayı sağlayan bir kart ve şifreden yararlanılarak basit bir işlemle eylem gerçekleştirildiğinden, sanığın haksız olarak elinde bulundurduğu kart ve şifre ile ATM makinesinden para çekme eylemi teknolojik bilgi kullanmayı gerektiren bir hareket olmadığı gibi, bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi kullanmak olarak da kabul edilemez. Bu nedenle, sanığın üstüne ait bankamatik kartını (Üzerinde şifresi yazılı) mağdurun rızası olmaksızın almak ve bankamatik kartını kullanarak 51.000.000.TL. sını ele geçirmek suretiyle “üstünün eşyasını çalmak” suçunu işlediği, eylemin T.C.K.nun 525/2-b maddesinde yazılı suçla bir ilgisinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Dosyanın incelenmesinden, sanığın Kıbrıs’taki birliğinde askerlik hizmetini yaparken, 7.10.2000 tarihinde 06.00-09.00 saatleri arasında koğuş nöbetçisi olduğu, herkes uyurken İs.Onb.M.Ö.’nün dolabını açarak cüzdanını ve üzerinde şifresi yazılı olan bankamatik kartını aldığı, mağdur M.Ö’nün sabah kalktığında dolabını dağınık bir şekilde görüp 328 cüzdanını aradığı, bulamayınca sanığa sorduğu, sanığın dolapların arasında kimseyi görmediğini söylediği, sanığın aldığı bankamatik kartını başka bir bölükte görevli İs.Er Ö.K.’ye verip bu karta ailesinin para göndereceğini ve şifreyi de söyleyerek tüm parayı çekmesini istediği, İs Er Ö.K.’nin de çarşıya çıkan bir ere bankamatik kartını vererek parayı çektirdiği, bu erin toplam 51.000.000.TL.sını sanığa kartla birlikte teslim ettiği, sanığın mağdur M.Ö’ye ait cüzdanı tuvalete attığı, Er E.K.’nin tuvalette cüzdanı bulduğu, hırsızlık olayının diğer bölüklere duyurulması ve bankamatik kartı ile paranın çekilme tarihinin mağdur tarafından tespiti üzerine, İs.Er Ö.K.’nin sanık tarafından bankamatik kartı ile para çektirildiğinin bildirildiği, bunun üzerine sanığın 51.000.000.TL.ile bankamatik kartını mağdura iade ettiği dosya münderecatından anlaşılmaktadır. Maddi vakıanın bu şekilde sübutunda Daire ile Başsavcılık arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bu oluşa göre, Daire ile Başsavcılık arasındaki görüş uyuşmazlığı suç vasfının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır. Daire, sübuta eren olayın, As.C.K.nun 132 nci maddesinde düzenlenen üstünün eşyasını çalmak suçunu oluşturduğunu, Başsavcılık ise, T.C.K.nun 525/b-2 de düzenlenen bilişim suçunu oluşturduğunu kabul etmektedirler. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.4.2000 gün ve 2000/6-62 esas 2000/72 karar ve 10.4.2001 gün ve 2001/6-30 esas ve 2001/57 sayılı kararlarında; “sanığın haksız olarak ele geçirdiği bir başkasına ait kart ve şifreyi kullanarak bir bankanın iki farklı şubesindeki ATM makinesinden para çekip hukuka aykırı yarar sağlaması eyleminin T.C.K.nun 493/2 nci madde ve fıkrasındaki suçu değil T.C.K.nun 525/b-2 madde ve fıkrasında düzenlenen bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi kullanarak hukuka aykırı yarar sağlamak suçunu oluşturduğu” kabul edilmiş olmakla beraber, T.C.K.nun Onbirinci Babında “Bilişim alanında suçlar” başlığı altında 525/a-b-c-d şeklinde 3756 Sayılı Kanunla düzenleme yapılmıştır. Bu maddelerin TBMM’ce kabul edilen gerekçesi “sistemi kullanarak kendisi veya başkası lehine hukuka aykırı yarar sağlanmasını yani sistem marifetiyle dolandırıcılığı cezalandırmaktadır” şeklindedir. Bilişim suçları, çağın gelişen teknolojisi sonucu kurulan bilgisayar sistemlerine karşı işlenen eylemlerden oluşmaktadır. T.C.K.nun 525/a maddesinde program, veri ve diğer unsurları hukuka aykırı olarak ele geçirmek, bunları başkasına zarar vermek 329 amacıyla nakil ve çoğaltmak T.C.K.nun 525/c maddesinde sahte bir belgeyi oluşturmak amacıyla sisteme veri veya unsur yerleştirmek yahut var olan veri veya unsuru tahrif etmek, tahrif edilmiş olduğunu bilerek kullanmak, T.C.K.nun 525/b maddesinin birinci fıkrasında başkasına zarar vermek veya kendisini yada başkasına yarar sağlamak amacıyla sistemi veya verileri tahrip etmek, sistemin işlenmesine engel olmak veya yanlış işlenmesini sağlamak, ikinci fıkrada ise; bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi kullanarak kendisi veya başkası lehine hukuka aykırı yarar sağlamak eylemleri cezai müeyyide altına alınmıştır. Bankamatik kartları bankalar tarafından mudilerine, banka servisleri kullanılmadan kendi hesaplarından para çekmelerine, havale yapmalarına imkan vermek amacıyla düzenlenmiş uygulamalardır. Özel şifrenin verilmesi de, kendi hesabına ait bir anahtar tesisi amacına yönelik bulunmaktadır. Bilişim suçundan bahsedebilmek için sisteme yanlış veriler yükleyerek yada bilgi işlem sürecinin aşamalarından birine müdahale edilerek sistemin yönlendirilmesi gerekmektedir. ATM’lerin kullanılmasında ise, bilgi işlem sürecinin aşamalarından birine müdahale edilmeden, başkalarının sahip olduğu ve bilgi işlem sürecini başlatmayı sağlayan bir kart ve şifreden yararlanılarak basit bir işlemle eylem gerçekleştirildiğinden, sanığın haksız olarak elinde bulundurduğu kart ve şifre ile ATM makinesinden para çekme eylemi teknolojik bilgi kullanmayı gerektiren bir hareket olmadığı gibi, bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi kullanmak olarak da kabul edilemez. Açıklamalar ışığı altında; Somut olayımıza dönecek olursak; sanığın üstüne ait cüzdanı ve dolayısıyla bankamatik kartı ve şifresini mağdurun rızası olmaksızın almak ve bankamatik kartını kullanarak 51.000.000.TL. sını ele geçirmek suretiyle As.C.K.nun 132 nci maddesinde düzenlenen “üstünün eşyasını çalmak” suçunu işlediği, bu suçun tüm unsurları ile oluştuğu anlaşılmakla, Askerî Mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünü onayan Daire kararında kanuna aykırı bir cihet görülmemiş ve Başsavcılığın yerinde bulunmayan tüm itirazlarının reddi gerekmiştir. 330 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 132 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/101 K. No. : 2001/106 T. : 22.11.2001 ÖZET T.C.K.nun 511 nci maddesinde; kaybolmuş bir şeyi bulup da bulunmuş eşyanın mülkiyetini kazanmak için kanunda yazılı hükümlere uymayarak bulduğu şeyi mal edinmeye kalkışmak suç sayılmıştır. Maddede kaybolmuş eşyadan söz edildiğine göre, mağdurun parasını kaybetmiş sayılıp sayılmayacağının belirlenmesi gerekmektedir. Mağdurun koğuşta yattığı yastığın altına koyduğu pantolonunun arka cebinde bulunan cüzdanın kendisinin haberi olmaksızın yere düşmesi üzerine, sanığın cüzdanı yerde görüp içindeki parayı aldığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla mağdurun parasını kaybetmesi söz konusu değildir. Eylem, sübutu halinde Askerî Ceza Kanununun 132.maddesinde yazılı arkadaşının parasını çalmak suçunu oluşturabileceğinden, bu suça ilişkin davaya kurul halindeki Askerî mahkemece bakılması gerekmektedir. Dosya içeriğine, delillere, iddia ve kabule göre olay; sanık Er T.Ç.’nin 24.2.2001 gecesi 23.00-01.00 saatleri arasındaki nöbetini tutmak için kalkıp terliğini almak için eğildiğinde yerde gördüğü bir başkasına ait cüzdanın içinde bulunan 8 ABD. Doları ile 1 Milyon TL.sını almasından ibaret olup Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, eylemin nitelendirilmesine ilişkindir. Daire; sanığın eyleminin tipiklik açısından As.C.K.nun 132. maddesine uyduğu sonucuna ulaşmış iken, Askerî Mahkeme, eylemin sübutu halinde T.C.K.nun 511/1.maddesinde yazılı suçu oluşturacağı 331 kanısındadır. Durum böyle olmakla beraber, Askerî savcının temyiz itirazı dikkate alınarak öncelikle, vasfa yönelik görev konusundaki Askerî Yargıtay bozmalarına direnmenin mümkün olup olmadığı hususu kurulumuzca görüşülmüştür. Yapılan müzakere sonunda; 353 S.K.nun 220 nci maddesinde düzenlenen “Görev ve yetki hususundaki bozma kararlarına karşı, Askerî mahkemelerin direnme hakları yoktur.” âmir hükmünün görevin vasfa göre belirlendiği durumları kapsamadığı, dolayısıyla suç vasfına ilişkin olarak Askerî mahkemelerin istisnasız olarak direnme kararı verebilecekleri kabul edilmiştir. Bu sonuca varılırken Askerî .Yargıtay’ın son yıllardaki İçtihatları da göz önünde bulundurulmuştur (As.Yrg.Drl. Krl. 6.5.1993 gün ve 1993/45-44; 13.10.1994 gün ve 1994/108-108). Bu aşamadan sonra eylemin niteliği tartışmaya açılmış ve yapılan müzakere sonunda; Gerek Daire kararında, gerekse Başsavcılık tebliğnamesinde irdelendiği gibi, As.C.K.nun 132. maddesindeki hırsızlık suçu, failin, arkadaşına ait olduğunu bildiği menkul bir eşyayı sahibinin rızası olmaksızın bulunduğu yerden faydalanmak kastıyla alması ile oluşmaktadır. Buna karşılık TCK.nun 511. maddesinde; kaybolmuş bir şeyi bulupda bulunmuş eşyanın mülkiyetini kazanmak için kanunda yazılı (Med.K.md. 676, 692, 698) hükümlere uymayarak bulduğu şeyi mal edinmeye kalkışmak suç sayılmıştır. Maddede kaybolmuş eşyadan söz edildiğine göre,mağdurun parasını kaybetmiş sayılıp sayılmayacağının belirlenmesi gerekmektedir. Ayrıntıları Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 10.12.1998 tarih ve 1998/176-166 sayılı kararında açıklandığı üzere,kaybolmuş eşyadan söz edilebilmesi için, mal sahibinin eşyanın nerede olduğunu bilmemesi ve eşyanın egemenlik alanı dışına çıkması, dolayısıyla ona sahip olma imkanının kalmamış olması gerekmektedir (S.DÖNMEZER, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler s.429). Faruk EREM de T.C.K.nun 511.maddesindeki suçtan söz edilebilmesi için, failin mal edindiği şeyin kaybedilmiş eşyadan olduğu hakkında makul bir inancı olması gerektiğine işaret etmekte ve unutulan şeyin kaybedilmiş sayılmayacağını, böyle bir eşyayı almanın 511.maddedeki suçu değil, hırsızlık suçunu oluşturacağını ifade 332 etmektedir (F.EREM, Ceza Hukuku Özel Hükümler s.740). Doktrinde ileri sürülen bu görüşler uygulamada da aynen benimsenmiştir. Yargıtay, bir malın kaybedilmiş sayılabilmesi için, sahibinin onu kaybettiğine inanması ve failin de bu malın kaybedilmiş olduğu kastıyla hareket etmiş olması gerektiğini içtihat etmiştir (Y.C.Gn.Krl.24.6.1963 tarih ve 6-33/34;10.6.1997 tarih ve 6-132/151;6.C.D.25.3.1965 tarih ve 1884-1853 sayılı kararları). Dava konusu olayda; mağdurun koğuşta yattığı yastığın altına koyduğu pantolonunun arka cebinde bulunan cüzdanın kendisinin haberi olmaksızın yere düşmesi üzerine, sanığın cüzdanı yerde görüp içindeki parayı aldığı ve itirafı üzerine sakladığı yerde ele geçirildiği dosyadaki tutanaklar ve tanık anlatımlarından anlaşılmaktadır. Mağdur uyurken her nasılsa cüzdanı yere düşmüş, sanıkta buradan almıştır. Mağdur aynı gece 01.00-03.00 nöbetine gitmek için uyandırılınca cüzdanının yerinde olmadığını görmüş ve durumu Nöbetçi Onbaşısına bildirmiştir. Beraberce yaptıkları arama sonunda cüzdanı boş olarak yataklardan birinin üzerine atılmış olarak bulmuşlardır. Sanık o akşam bir cüzdan karıştırırken görüldüğünden kendisinden süphelenilmiş ve üst aramasına tabi tutulmuştur. Arama sonunda paranın bir miktarı üzerinde, geri kalanı da nöbet yerinde sakladığı yerde elde edilmiştir. Bu itibarla mağdurun parasını kaybetmesi söz konusu değildir. Bu nedenle, eylemin sübutu halinde Askerî Ceza Kanununun 132. maddesinde yazılı arkadaşının parasını çalmak suçunu oluşturabileceğinden, bu suça ilişkin davaya kuruldan oluşan Askerî mahkemece bakılması gerektiğinden yargılamaya devam olunarak sonuç karara varılması gerekirken, eylemin nitelendirilmesinde hata yapılarak tek hakimli Askerî mahkemenin görevli olduğundan bahisle görevsizlik kararı verilmesi yasaya aykırı bulunmuştur. 333 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 132 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/55 K. No. : 2000/71 T. : 30.3.2000 ÖZET Sanık erin üstü olan binbaşıya banka tarafından gönderilen banka kartı ve şifresini üstünün rızası hilafına alıp kendi hakimiyet sahasına geçirdikten sonra muhtelif banka ATM’lerinden müteaddit kez para çekmek şeklindeki eylemi müteselsilen üstünün bir şeyini çalmak suçunu oluşturur. Sanığın bu eylemleri nedeniyle, banka ile mağdur üst arasında doğan hukuki ilişkinin, sanığın üstüne karşı işlediği suçların teşekkülüne ve sanık hakkında ceza davasına bakacak olan mahkemenin belirlenmesine bir etkisi bulunmamaktadır. Başsavcılık ile Daire arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, suçun vasfına ve buna bağlı olarak görev konusuna ilişkindir. Daire, sanığın eyleminin üst'ünün bir şeyini ve parasını çalmak suçunu oluşturduğunu belirtip buna ilişkin olan Askerî Mahkeme hükmünü onarken, Başsavcılık, eylemin bankanın tüzel kişiliğine karşı işlenmiş olması nedeniyle, davada Askerî Mahkemenin görevsiz olduğunu ve hükmün görev yönünden bozulması gerektiğini ileri sürmektedir. Dosyada mevcut delil durumuna ve özellikle bankadan Bnb.Y.E. adına gelen hesap ekstreleri ile sanığın yargılamanın her aşamasındaki açık ve samimi ikrarlarına göre, sanığın Bursa J.Bölge K.lığında dış posta olarak görev yaparken, Kur.Bşk.J.Kur.Bnb.Y.E'nin geçici görevle Sivas'ta bulunmasından yararlanarak Bnb.Y.E, adına gelen ve içinde banka kartı olduğunu tahmin ettiği zarfı gizlice aşırıp, içinden Pamukbank 334 Master kartını aldığı ve bilahare gönderileceği bildirilen şifrenin gelmesini bekleyip, buna ilişkin gelen zarfı da çaldıktan sonra, 30 Ağustos 1998 tarihinden 22 Eylül 1998 tarihine kadar devam eden süreç içerisinde banka ATM'lerinden müteaddit kez para çektiği, aynı kartı kullanarak ailesine ve bir yakınına müteaddit kez telefon ettiği, böylelikle üstü ve âmiri olan Kur.Bşk.J.Bnb.Y.E.'yi bankaya karşı borçlandırdığı, hiç bir şüphe ve tereddüte yer vermeyecek biçimde sabit olup, bu konuda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ancak; Başsavcılıkça, Banka tarafından posta marifetiyle birlik adresine gönderilen banka kartı ve şifresi sahibi olan Bnb.Y.E'nin eline geçmediği sürece, Bnb.Y.E.'nin hukuken sorumlu tutulamıyacağı ve dolayısıyla, suçun Dairenin kabulünde olduğu gibi Bnb.Y.E.’ye karşı işlenmeyip, doğrudan doğruya bankanın tüzel kişiliğine karşı işlendiği ileri sürülerek, davada görevli mahkemenin Adliye Mahkemesi olduğu iddia edilmekte ise de; Yapılan müzakere ve tartışma sonucunda, sanığın önce, üst'üne ait olduğunu bildiği içinde banka kartı olan zarfı bulunduğu yerden üst'ünün rızası hilafına alıp, kendi hakimiyet sahasına geçirmekle, Üst'ünün Bir Şeyini Çalmak suçunu işlediği, anılan suçun teşekkülü için başlı başına bu eylemin (banka kartının aşırılması eyleminin) yeterli olduğu, esasen Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 23.9.1999/ 200-163 ve 13.10.1994/ 97-106 tarih/sayılı İçtihatlarının da bu yönde olduğu, daha sonra Sanığın, üstü ve âmiri olduğunu bildiği J.Bnb.Y.E.'nin zararına olduğunu bilerek ve isteyerek, çaldığı O'na ait banka kartını bir anahtar gibi kullanıp ATM makinelerinden para çekerek Bnb.Y.E.'yi bankaya borçlandırdığı, böylelikle sanığın baştan itibaren, yani, üst'üne ait banka kartını çaldığı andan itibaren, üst'ünün ekonomik varlığına tecavüzde bulunmak, O'na zarar vermek kastı ile hareket ettiği ve dolayısıyla sanığın eylemleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde, eylemlerin tümünün J.Bnb.Y.E.'ye karşı gerçekleştirildiği kabul edilmiş olup, sanığın bu eylemleri nedeniyle, banka ile mağdur-müdahil Bnb. Y.E. arasında doğan hukuki ilişkinin, sanığın üst'üne karşı işlediği suçların teşekkülüne ve sanık hakkındaki ceza davasına bakacak olan mahkemenin belirlenmesine bir etkisinin olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Bir an için, Tebliğnamede belirtildiği gibi, banka kartının ve şifresinin eline geçmemiş olması nedeniyle Bnb.Y.E.'nin hukuken bankaya karşı sorumlu olmayacağı kabul edilse dahi, mağdur-müdahilin kendisini 335 borçlandıran Bankaya karşı sorumlu olmadığını kanıtlamaya çalışması, açılacak hukuk davasını takip etmesi, gerektiğinde davanın takibi için avukat tutma zorunluluğunda bırakılması gibi maddi ve manevi zararlara uğrayacak olması dahi, mağdur-müdahilin, sanığın dava konusu eylemlerinden dolayı zarar gördüğünü ve eylemlerin mağdurun aleyhine işlendiğini göstermekte olduğundan, 353 sayılı Yasanın 9 ncu maddesinde yer alan "Askerî şahsın Askerî şahsa karşı işlediği suçlarda Askerî Mahkemenin görevli olduğu" kuralı gözetilerek, işbu davada Askerî Mahkemenin görevli olduğu kabul edilmiştir. Bu itibarla, Askerî Mahkemenin; suç vasfını belirlerken, sanığın, visa kart kullanımında olduğu gibi, alışveriş sırasında satıcıya kartın gerçek sahibi olduğunu inandırmasına (aldatmasına) gerek bulunmaksızın, sadece banka kartını bir anahtar gibi kullanarak ATM'de para çekmesi eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğunu kabul eden Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 26.11.1998 tarih ve 1998/10848-10939 sayılı ve keza 22.4.1998 tarih ve 1998/3880-4044 sayılı kararlarına dayanarak, eylemin; hırsızlık suçunu oluşturduğunu ve bu suçu özel olarak düzenleyen As.C.K.nun 132 nci maddesindeki üst'ünün veya âmir'inin bir şeyini çalmak suçunun teselsülen işlendiğini kabul ederek tesis ettiği mahkûmiyet hükmünü onayan Daire ilamında bir isabetsizlik bulunmadığından, Başsavcılığın; suçun bankanın tüzel kişiliğine karşı işlendiğinden bahisle Askerî Mahkemenin görevsiz olduğuna ilişkin itirazı yerinde görülmemiştir. 336 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 134 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/23 K. No. : 2001/18 T. : 15.2.2001 ÖZET Evrakta Sahtekarlık cürümleri genel olarak T.C.K.nun 339-349 ncu maddelerinde düzenlenmiş ise de; sahtekarlık askerî bir hizmet veya tevdi edilen askerî bir vazifeye ilişkin olduğu takdirde öncelikle özel kanun olan As.C.K.nun 134 ncü maddesine göre uygulama yapılması gerekmektedir. Personele ait izin belgelerini tanzim edip âmire sunmak ve bunu yaparken personelin daha önce kullandığı izinlerle ilgili olarak bilgi vermekle görevli olan sanığın, kendisi hakkında düzenlediği izin belgelerinde daha önce kullandığı izinleri eksik göstererek bu suretle görevine dahil olan bir konu nedeniyle hakikate aykırı belge düzenleyip imza için âmire arz etmek suretiyle As.C.K.nun 134 ncü maddesinde tanımlanan hakikate muhalif evrak tanzim ve ita etmek suçunu müteselsilen işlediği sonucuna varılmaktadır. Dosyada mevcut delillere, iddia ve kabule göre; Diyarbakır 8 nci Ana Jet Üs komutanlığı Destek Grup komutanlığında görevli iken 1998 yılı genel atamalarında M.S.B.lığı Seferberlik Daire Başkanlığı İdari İşler Şube Müdürlüğüne atanan sanığın 5.8.1998 tarihinde yeni birliğine katıldığı, daha önceki birliğinde 5.1.1998-11.1.1998 tarihleri arasında altı gün, 2.2.1998-28.2.1998 tarihleri arasında yirmi gün olmak üzere toplam 26 gün izin kullandığı, yeni birliğinde 17.8.1998-8.9.1998 tarihleri arasında yirmi gün izin kullanması nedeniyle bir yıl içindeki 45 günlük yasal izin süresini doldurduğu; buna rağmen, 2.10.1998-12.10.1998 337 tarihleri arasında on gün, 12.10.1998-17.10.1998 tarihleri arasında beş gün, 27.10.1998-8.11.1998 tarihleri arasında on gün olmak üzere 25 gün daha izin kullandığı, 12.10.1998 tarihinde kullandığı izne ait izin belgesinin sanığın yokluğunda görevli kişilerce tanzim edildiği, ancak 17.8.1998, 2.10.1998 ve 27.10.1998 tarihlerinde kullandığı izinlere ait izin belgelerinin İdari Şube Müdürü olması nedeniyle sanık tarafından tanzim edildiği, 17.8.1998 tarihli izin belgesinde daha önce kendisini hiç kullanmamış olarak gösteren sanığın, 2.10.1998 tarihli izin belgesinde daha önce kullandığı izin süresini yirmi gün, 27.10.1998 tarihli izin belgesinde ise 35 gün olarak gösterdiği, bu izin belgelerinin imzalatılması sırasında sanığa daha önce kaç gün izin kullandığına dair bir soru sorulup sorulmadığının izin vermeye yetkili olan tanık Tuğgeneral H.T. tarafından hatırlanamadığı, sanığın şahsi dosyasının incelenmesinde önceki birliğinde kullandığı izinlere ait izin belgelerinin ve izin sürelerinin kaydedildiği form 45 belgesinin bulunmadığı, muhassesat ilmuhaberinde kullanılan izinlere ait bir kaydın bulunmadığı anlaşılmaktadır. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, iddia ve kabulde olduğu gibi gerçekleştiğinde kuşku olmayan maddi eylemin hangi suçu oluşturacağı noktasındadır. Bu çerçevede yapılan incelemede; T.C.K.nun 343 ncü maddesi “Her kim, resmi bir varaka tanzimi esnasında kendisinin veya başkasının hüviyet ve sıfatı yahut mezkûr varaka ile sıhhati ispat olunacak sair ahval hakkında memurine karşı yalan beyanatta bulunursa, bundan dolayı umumi veya hususi bir zarar husule geldiği takdirde... cezalandırılır.”demektedir. Madde hükmüne göre; suçun unsurlarının, 1. Resmi bir evrakın tanzim edilmekte olması, 2. Memura karşı yalan beyanda bulunulması, 3. Yalan beyanda bulunulan konunun, sanığın veya başkasının hüviyet ve sıfatı veya tanzim edilen evrak ile sıhhati ispat olunacak sair ahvale ilişkin olması, 4. Bundan dolayı özel veya genel bir zararın meydana gelmiş olması, şeklinde olduğu görülmektedir. 338 Dava konusu olayda, sanığın resmi bir evrak tanzimi sırasında yalan beyanda bulunmak gibi bir eylemi bulunmamaktadır. Sanık, kendi düzenlediği izin belgelerinde daha önce kullandığı izin süresine ilişkin bölümleri gerçeğe aykırı olarak doldurmuş ve bu belgeyi Komutan'a takdim etmiştir. Kendisine, izin belgesinin incelenmesi sırasında daha önce kullandığı izin süresi ile ilgili olarak Komutan tarafından bir soru sorulduğu kanıtlanmamıştır. Ayrıca, izin belgesinin hazırlanması ve izne gönderilme işlemi ilgili kişinin beyanları esas alınarak yapılacak bir işlem olmadığı gibi; sanığın daha önce kullandığı izin süresi konusunda yalan beyanda bulunduğu kabul edilse dahi, bu konu TCK.nun 343 ncü maddesinde sayılan konulardan değildir. Dolayısıyla, dava konusu olayda TCK.nun 343 ncü maddesindeki suç oluşmamaktadır. Ancak, İdari Şube Müdürü olarak görevli olan sanığın, personele ait izin belgelerini tanzim edip âmirine sunmak ve bunu yaparken personelin daha önce kullandığı izinlerle ilgili olarak bilgi vermekle görevli olduğu, kendi ifadesinden Birlik Komutanlığının yazısından ve vak'a kanaat raporundan anlaşılmaktadır. Sanık kendisi hakkında düzenlediği izin belgelerini kendi vazifesi uyarınca hazırlamış, ancak bu belgelerin tanzimi sırasında daha önce kullandığı izinleri eksik göstererek bu şekilde izin vermeye yetkili Seferberlik Dairesi Başkanına imza için arz etmiştir. Sanığa ait muhassasat belgesinde kullandığı izinler konusunda bir bilgi olmaması sebebiyle âmirin kendisine sunulan belgedeki bilgiler doğrultusunda izin belgesini imzalaması normal bir davranış olup, ayrıca sanığa belgedeki bilgilerin doğru olup olmadığı konusunda soru sorması gerekmemektedir. Bu nedenle, ne kadar izin kullandığını bilmek durumunda olan sanığın, kendisine bu konuda soru sorulmadığı yönündeki savunmaları kabul edilebilir nitelikte değildir. Dolayısıyla, sanığın görevine dahil olan bir konu nedeniyle hakikate aykırı belge düzenleyip imza için arz etmek suretiyle As.C.K.nun 134 ncü maddesinde tanımlanan hakikate muhalif evrak tanzim ve ita etmek suçunu müteselsilen işlediği sonucuna varılmaktadır. Nitekim ayrıntıları As.Yrg.Drl.Krl.nun 22.2.1980 gün ve 23-29 sayılı kararında açıklandığı gibi; Evrakta Sahtekarlık cürümleri genel olarak T.C.K.nun 339-349 ncu maddelerinde düzenlenmiş ise de; sahtekarlık askerî bir hizmet veya tevdi edilen askerî bir vazifeye ilişkin olduğu takdirde öncelikle özel kanun olan As.C.K.nun 134 ncü maddesine göre uygulama yapılması gerekmektedir. 339 Gerekçeli hükümde; sanığın kendisi hakkında izin belgesi tanzim ederek komutanına takdim etmesinin kendisine verilen vazife ya da hizmet ile bir ilgisi bulunmadığı ve izin talebinin tamamen kendisini ilgilendiren bir konu olduğu, bir başkası hakkında İdari Şube Müdürü olarak hazırladığı izin belgesine gerçeğe aykırı bilgiler yazmış ve bu belgeyi Komutana arz etmiş olması halinde As.C.K.nun 134/1 nci maddesindeki suçun oluşacağı belirtilmiş ise de; bu görüş delillere uygun olmadığı gibi, kendi içinde de çelişkili bulunmaktadır. Sanığın bir başkası hakkında tanzim ettiği izin belgesindeki sahteciliğiyle, kendisi hakkında tanzim ettiği izin belgesindeki sahteciliği arasında suçun niteliği açısından bir fark yoktur. Asker kişilerin kendileri hakkında izin belgesi hazırlayıp Komutana bizzat arz etmek gibi bir hakları ya da bu konuda yerleşik bir uygulama söz konusu değildir. Sanık, İdari Şube Müdürü olması nedeniyle bir başkası hakkında hazırladığı izin belgesi gibi kendisi hakkında hazırladığı izin belgesini de Komutana takdim etmiştir. Dolayısıyla, Mahkemenin suçun nitelendirilmesiyle ilgili görüşlerine itibar etmek mümkün değildir. Açıklanan nedenlerle suç nitelendirilmesinde yasal isabet bulunmadığından Askerî Savcı ve sanık vekilinin temyizlerine atfen ve re’sen hükmün bozulması gerekmiştir. 340 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 134 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/99 K. No. : 2001/99 T. : 18.11.2001 ÖZET T.C.K.nun 119 ncu maddesine göre yalnız para cezasını gerektiren veya kanun maddesinde ön görülen hürriyeti bağlayıcı cezanın yukarı haddi üç ayı aşmayan (sırf Askerî suçlar hariç) suçlar ön ödemeye tabi bulunmaktadır. As.C.K.nun 134 ncü maddesinin 2. fıkrası üç aya kadar hapis cezasını ön görmekte olup, bu suçun Askerî Ceza Kanunda düzenlenmiş olmakla beraber, unsurlarının tamamının yalnızca As.C.K.nunda gösterilmemiş olması sebebiyle, “sırf Askerî suç” sayılmasına olanak yoktur. Bu nedenle, Askerî Mahkemece; değişen suç vasfına göre sanığa ön ödeme tebligatında bulunulup sonucuna göre bir karara varılması gerekirken, yargılamaya devam olunarak yazılı olduğu şekilde mahkûmiyet kararı verilmesi yasaya aykırıdır. Sanık P.Bnb.N.A.’nın Eylül 1997-Ağustos 1998 tarihleri arasında Siirt 3.Komando Tugayının Okçularda konuşlu 4 ncü Komd.Tb.K.Vekili olarak görevli olduğu, 28.12.1997-12.1.1998 ve 22.4.1998-8.5.1998 tarihleri arasında 15’er gün iki kez izin aldığı, 27.6.1989 gün ve 375 Sayılı Kanun Hükmündeki Kararname ve buna göre hazırlanan “Özel Harekat ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esaslar” broşüründe izinde iken bu tazminatların alınamayacağı yazılı olduğundan bu düzenlemeye uygun olarak bordro hazırlayan Astsb. İ.A. ve Astsb. Ü.K.’ya “izin almış isem de OHAL bölgesinden ayrılmadığım için tazminatları tam almam gerekir, bordroları bu şekilde düzeltin” şeklinde emir verip tam tazminat 341 içeren bordroları ita âmiri olarak imzalayıp tekemmül ettirdiği ve tazminatını tam olarak aldığında bir anlaşmazlık bulunmamaktadır. Dosya içeriğine, iddia ve kabule göre sanığın eylemi, ita âmiri olarak emrinde mutemet olarak görev yapan iki Astsb.ya, iznini OHAL bölgesinde geçirmesi sebebiyle, izinli bulunduğu süre için de Özel Harekat ve Operasyon tazminatına hak kazandığını ileri sürerek izin kullandığı süreleri de kapsayacak şekilde bordro düzenlemeleri için emir vermesi ve bu doğrultuda düzenlenen bordrolara göre tahakkuk ettirilen miktarı almasından ibarettir. Askerî Savcılıkca sanığın eylemi As.C.K.nun 109/1-2 nci maddesi kapsamında değerlendirilerek bu madde uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış olmakla birlikte, esas hakkındaki iddiada; sanığın As.C.K.nun 134/2 nci maddesi uyarınca cezalandırılması istenmiş, ve Askerî Mahkemece bu doğrultuda karar verilmiştir. Dairece de; bu değerlendirme yasaya uygun bulunarak eylemin As.C.K.nun 109 ncu maddesinde yazılı suçu oluşturacağına ilişkin Komutan’ın temyiz itirazı yerinde görülmemiştir. Esasen Daire ile Başsavcılık arasında eylemin nitelendirilmesi konusunda görüş ayrılığı bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, 647 Sayılı Kanunun 4 ve 6 ncı maddeleri uygulanırken Askerî Mahkemece gösterilen gerekçelerin yasal ve yeterli olup olmadığına ilişkin olmakla beraber, itiraz dışında kalan, fakat itiraz konusuna göre inceleme bakımından öncelik taşıyan hususların da Daireler Kurulunda incelenebileceğinde kuşku yoktur. Bu çerçevede yapılan incelemede; As.C.K.nun 109 ncu maddesinde, âmir veya üstün makam ve memuriyet nüfuzunu kötüye kullanarak maiyetinde bulunan astına, belirli bir suçu işlemesini teklif etmesi cezalandırılmış olup, sanığın ita âmiri olması sebebiyle gerçeğe aykırı olarak düzenlenen bordroların kendi imzasıyla tekemmül edip ödeme kabiliyeti kazanması, maaş mutemedi olan sanıkların suç işleme kastıyla hareket etmediklerinin kesin hükümle ortaya konulmuş bulunması karşısında, sanığın eyleminin sübutu halinde As.C.K.nun 134 ncü maddesinde yazılı suçu oluşturacağına ilişkin değerlendirme yerinde görülmüştür. Her ne kadar bu madde 22.3.2000 tarih ve 4551 sayılı Kanunla değiştirilmiş ve maddenin 2.fıkrası yürürlükten kaldırılmış ise de; somut olayda sanık lehine olan bu fıkra, suçun işlendiği iddia olunan Mayıs 1998 tarihi itibariyle yürürlüktedir. Bu nedenle sanığın eyleminin 342 1.fıkra kapsamında veya “az vahim hal” olarak değerlendirilmesinde yasal bir engel bulunmamaktadır. Sanığın maksadı ve suç teşkil ettiği iddia olunan eylem neticesi elde ettiği menfaat göz önünde tutulduğunda, eylemin “Az vahim hal” sayılmasında da bir isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Ancak, T.C.K.nun 119 ncu maddesine göre yalnız para cezasını gerektiren veya kanunun maddesinde ön görülen hürriyeti bağlayıcı cezanın yukarı haddi üç ayı aşmayan (sırf Askerî suçlar hariç) suçlar ön ödemeye tabi bulunmaktadır.İddianamede yazılı suç vasfının duruşmada değişmesi sebebiyle suçun ön ödeme kapsamına girdiğinin anlaşılması veya C.Savcısının yasal zorunluluğa rağmen bu madde uyarınca sanığa tebligat yapmadan kamu davasını açması durumlarında mahkemece, sanığa ön ödeme tebligatı çıkarılması ve tanınması gereken on günlük süre içerisinde ön ödemenin yapılması halinde kamu davasının ortadan kaldırılmasına karar verilmesi gerekmektedir (Yarg.İçt.Brl.Krl.nun 11.4.1983 tarih ve 2-2 sayılı kararı). Öte yandan, As.C.K.nun 134 ncü maddesinin 2. fıkrası üç aya kadar hapis cezasını ön görmektedir. Bu suç, Askerî Ceza Kanunda düzenlenmiş olmakla beraber, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 20.6.1975 tarih ve 1975/6-4 sayılı kararında ortaya konulan ilkelere göre suçun unsurlarının tamamının yalnızca As.C.K.nunda gösterilmemiş olması sebebiyle, bu suçun “sırf Askerî suç” sayılmasına olanak yoktur. Bu nedenle, Askerî Mahkemece; değişen suç vasfına göre sanığa ön ödeme tebligatında bulunulup sonucuna göre bir karara varılması gerekirken, yargılamaya devam olunarak yazılı olduğu şekilde mahkumiyet kararı verilmesi yasaya aykırı olduğundan Dairece; hükmün bu yönden bozulması yerine, yasaya uygun bulunarak onanmasında isabet görülmemiştir. Aynı nedenle, Başsavcılığın itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Daire kararının kaldırılmasına ve hükmün belirtilen yasaya aykırılık sebebiyle bozulmasına karar verilmiştir. 343 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 135 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/47 K. No. : 2000/42 T. : 10.2.2000 ÖZET Sanık Psikiyatri Uzmanı Tabip Yarbay’ın er H.A. ile askerliğe elverişsizlik raporu verilmesi konusunda bir aracı marifetiyle anlaşıp karşılığında 600.000.000.TL. aldıktan sonra, görevli olduğu Kliniğe yatırdığı eri 2 gün sonra Sağlık Kuruluna çıkarıp Depresif Bozukluk tanısıyla SMK. 3 Ay Hava Değişimi Raporu verilmesini sağladığı anlaşılmakta olup sanığın bu işlemi rapor öncesi yapılan rüşvet anlaşması uyarınca yaptığının kabulü için ortada herkesin gözleri önünde ve bilgisi dahilinde yapılmış, yazılı bir metin halini almış ve her yönüyle tekemmül etmiş bir anlaşmanın varlığına gerek yoktur. Esasen gizli olması doğal olan rüşvet anlaşmasının gerçekleşen bir takım vakıalarla ve diğer delillerle ortaya çıkarılması mümkündür. Dosyada mevcut delil durumuna göre sanık Tbp.Yb.A.G.’nin zaten Psikiyatrik yönden hasta olup, daha önce sırasıyla Birbuçuk Ay ve Bir Ay olmak üzere iki kez hava değişimi raporu verilmiş olan Er H.A.’yı görevli bulunduğu Diyarbakır Askerî Hastanesinde fazla yatırmadan, kısa sürede Askerliğe Elverişsizlik raporu vermesi için kendisine Er H.A’nın yakın aile dostu olan ve sanığı tanıyan A.O. vasıtasıyla Altıyüz Milyon TL.verildiği, sanığın önerisiyle 2.6.1998 tarihinde Batman’daki Birliğine gidip aynı gün Kıt’a anket formu ile beraber Diyarbakır Askerî Hastanesine sevki yapılan Er H.A.’nın, 3.6.1998 tarihinde sanığın görevli olduğu Diyarbakır Askerî Hastanesi 344 Psikiyatri servisine yatırıldığı ve sanığın imzaladığı müşahade kağıdı ve 5.6.1998 tarihli Sağlık Kurulu Muayene Fişi ile aynı gün çıkarıldığı Sağlık Kurulunun 5.6.1998 tarih ve 1998/2821 sayılı raporu ile Er H.A.’ya Depresif Bozukluk tanısıyla C/16 SMK Üç Ay hava değişimi verilerek, aynı gün Askerî Hastaneden taburcu edildiği, Sanığa verilen Altıyüz Milyon Tl.nın çürük raporu için verildiği, bu paranın Üç Ay Hava Değişimi Raporu için çok olduğunu ileri süren Er H.A.’nın bu duruma çok kızarak, yanında Ankara’dan Diyarbakır’a birlikte geldikleri halasının oğlu Y.B. ve sanığa Altıyüz Milyon Lirayı veren A.O. olduğu halde, sanığın işlettiği Güney Doğu Sağlık Tesislerine giderek verilen paranın yarısı olan Üçyüz Milyon Tl.yı sanıktan; Askerî Mahkemenin, Başsavcılığın ve Dairenin kabul ettikleri şekilde geri aldıkları sübuta ermiş olup, esasen olayın bu şekilde geliştiği konusunda Başsavcılık ile Daire arasında bir ihtilaf bulunmamaktadır. Başsavcılık Tebliğnamesinde; Sanıkla, hakkında Rüşvet Vermek suçundan beraet kararı verilen Er H.A. arasında rüşvet anlaşması olduğu konusu her türlü şüpheden uzak şekilde ortaya konulamadığından, sanığın eyleminin Memuriyet Görevini Kötüye Kullanma suçu olarak vasıflandırılabileceği ileri sürülmekte ise de; Er H.A. hakkında Rüşvet Vermek ve Er H.A.’nın işi için sanık Tbp.Yb.A.G.’ye Altıyüz Milyon lirayı veren A.O. hakkında Rüşvet Vermeye Aracılık Etmek suçundan beraet kararı verilmesi ve bu beraet kararlarının taraflarca temyiz olunmamak suretiyle kesinleşmiş olması, sanığın sübut bulan eyleminin kanuna uygun şekilde vasıflandırılmasına (ceza yönünden kazanılmış hak kuralı ihlâl olunmamak kaydıyla) engel olmayacağı pek tabiidir. İtiraz olunan Daire kararında da açıklandığı üzere; TCK.nun 212 nci maddesinin birinci fıkrasında, bir memurun kanun ve nizam hükümlerine göre yapmak zorunda olduğu şeyi yapmak veya yapmamak zorunda olduğu şeyi yapmamak için rüşvet alması veya bir vaat veya taahhüt kabûl etmesi “Basit Rüşvet” suçu olarak düzenlenmiştir. Rüşvet almak ve vermek suçunun maddî unsuru, memurun yapmak zorunda olduğu şeyi yapmak veya yapmamak için bir menfaat temin etmesi veya memura böyle bir maksat için menfaat temin edilmesidir. 345 Rüşvet suçunun teşekkülü için, memurun memuriyetine müteallik muayyen işlerde, vazifesi hilâfına hareket etme karşılığında fertle bir anlaşmaya varması lâzımdır. Bir başka deyimle, rüşvet alan ile verenin bir işin yapılması veya yapılmaması konusunda iradelerinin birleşmesi, bir anlaşmaya varmaları gereklidir. Basit rüşvet suçunun Maddi unsurları; a) Failin memur olması, b) Memurun görevine giren bir işin yapılması veya görevi gereği yapmaması gerekli bir işin yapılmaması için birisiyle anlaşması, c) Memurun bu amaçla para, vaat veya taahhüdü kabûl etmesi, sair menfaatler temin etmesidir. Manevi unsur olarak ise, genel suç kastı yeterlidir. Rüşvet alan ile rüşvet verenin iradeleri birleşmekle suç teşekkül eder. TCK.nun 240 ncı maddesinde ise, yasada yazılı olan hallerden başka hangi nedenle olursa olsun görevini kötüye kullanan memurdan söz edilmektedir. Türk Ceza Kanununda, gerek Rüşvet suçu, gerekse Memuriyet ve Mevki Nüfuzunu Suistimal, Memuriyet Vazifesini Yapmamak suçu “Devlet İdaresi Aleyhine İşlenen Cürümler” bölümünde düzenlenmiştir. Memurun rüşvet alması da bir nevi memuriyet görevini kötüye kullanmak, memuriyet görevini kötüye kullanarak menfaat sağlamaktır. Diğer bir ifadeyle Rüşvet suçu, memuriyet görevi kötüye kullanılarak işlenen daha özel bir suçtur. Kanunda, memuriyet görevini kötüye kullanarak işlenen zimmet, ihaleye fesat karıştırma, irtikâp, rüşvet, memuriyet ve mevki nüfuzunu suiistimal gibi suçlar kanunda ayrı ayrı düzenlenmiş olup, kanunda yazılı bu hallerin haricinde kalan şekil ve nedenlerle memuriyet görevinin kötüye kullanılması ise, ayrıca T.C.K.nun 240 ncı Maddesinde müeyyide altına alınmıştır. Bu itibarla memuriyet görevi kötüye kullanılarak ihlal edilmiş özel bir madde varken (T.C.K. nun 212/1), genel madde niteliğinde olan T.C.K.nun 240 ncı maddesinin uygulanmayacağı açıktır. Bu açıklamalar ışığında dava konusu olaya dönüldüğünde; Sanık Psikiyatri Uzmanı Tbp.Yb.A.G.’nin, psikiyatrik yönden rahatsız olan Er H.A.’ya, rahatsızlığının seyrine ve derecesine göre, şartları varsa bu rahatsızlığından dolayı Hava Değişimi (istirahat) veya Askerliğe Elverişli Olmadığına Dair Rapor vermesi görevinin gereğidir. 346 Sanık Tbp.Yb.A.G., şartları oluşmadığı halde, hiç bir menfaat temin etmeden Er H.A.’ya hava değişimi raporu vermiş olsaydı, memuriyet görevini kötüye kullanmış, yani TCK.nun 240 ncı maddesini ihlâl etmiş olacaktı. Şayet sanık, Er H.A.’ya, şartları oluşmadığı halde karşı tarafla anlaşarak bir menfaat karşılığı hava değişimi raporu vermiş (T.C.K.212/2) veya hava değişimi alma hakkı olduğu halde, karşı tarafla anlaşıp, kendisine menfaat sağlayarak bu raporu vermiş (T.C.K.212/1) ise, Rüşvet Almak suçunu işlemiş olacaktır. Er H.A., askere gelmeden önce de psikiyatrik rahatsızlığı olan, bu rahatsızlığı nedeniyle tedavi gören ve halen de tedavisi devam eden bir kişidir. Dava konusu Üç aylık hava değişimi raporundan önce Diyarbakır Askerî Hastanesinden “depressif bozukluk” tanısıyla S.M.K. ile Birbuçuk ay hava değişimi almış, bu hava değişimi sonunda müracaat ettiği GATA’da “kısmi remisyonda anksiyete bozukluğu” tanısıyla 1 ay hava değişimi verilmiş; dava konusu hava değişimi raporundan sonra da GATA Sağlık Kurulunun 12.10.1998 tarihli raporu ile “Nevrotik kişilikte uyum bozukluğu” tanısıyla 1,5 ay hava değişimine gönderilmiştir. Dolayısıyla, Er H.A.’ya dava konusu 5.6.1998 gün ve 2821 sayılı “depressif bozukluk” tanısı ile verilen Üç aylık hava değişimi raporunun, Er H.A.’in psikiyatrik rahatsızlığı nedeniyle verilmiş olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Dava konusu olayda sanık Tbp.Yb.A.G., Er H.A.’ya Askerliğe Elverişsizlik Raporu verilmesi konusunda A.O. aracılığıyla anlaşmış, karşılığında Altıyüz Milyon TL para aldıktan sonra, 3.6.1998 tarihinde görevli olduğu kliniğe yatırılan eri hastanede fazla yatırmadan 5.6.1998 tarihinde sağlık kuruluna çıkarmış ve sanığa Depresif Bozukluk tanısıyla aynı gün SMK ile Üç Ay Hava Değişimi Raporu verilmesini sağlamıştır. Sanığın, bu işlemi, rapor öncesi yapılan rüşvet anlaşması uyarınca yaptığının kabulü için ortada herkesin gözleri önünde ve bilgisi dahilinde yapılmış, yazılı bir metin halini almış ve her yönüyle tekemmül etmiş bir anlaşmanın varlığına gerek yoktur. Esasen gizli olması doğal olan rüşvet anlaşmasının, gerçekleşen bir takım vakıalarla ve diğer delillerle ortaya çıkarılması mümkündür. Bu husus 353 sayılı Yasanın “...eğer delil başka vak’alardan çıkarılmış ise, bunlar da hükümde gösterilir...” şeklindeki 173 ncü maddesi hükmünden de açıkça anlaşılmaktadır. Sanığın, Er H.A.’ya hastanede fazla yatırılmadan Askerliğe Elverişsizlik raporu verilmesini sağlamak için A.O. aracılığı ile aldığı 347 Altıyüz Milyon TL.paranın; Askerî Hastanede ücretsiz yatma ve tedavi olma hakkı bulunan Er H.A.’nın Askerî Hastaneye yatırılmasının temini veya tedavi ücretinin karşılanması gibi bir sebeple alınmış olması mümkün olmadığı gibi, Mahkemenin ve Dairenin kabulünde belirtildiği gibi, A.O.’ın Diyarbakır 7 nci Kolordu Komutanlığında görevli bulunan amcasının oğlu Bnb.N.G. dururken ve üstelik tüm iaşesi ve hastane gideri Devletçe karşılanan bir er için normal kabul edilemeyecek miktardaki bir paranın (3.6.1998 tarihinde Altıyüz Milyon TL.nın) Sanığa emaneten verildiğini kabul etmek de mümkün görülmemiştir. Er H.A.’nın, sanığın para almadan iş görmediği yolundaki beyanları ve keza tamamen A.O.’nun kendisine anlattıklarının Kolordu Komutanına aktarılmasından ibaret olan tanık Bnb.N.G.’nin; evinde kalan A.O.’nun konuşma sırasında, Tbp.Bnb.A.G.’nin Er H.A.’ya Altıyüz Milyon TL. karşılığında Üç Ay Hava Değişimi raporu verdiğini, Er H.A.’nın sanık A.G.’ye “sen bana çürük verecektin. Üç Ay Hava Değişimi verdin, bu para fazla” diyerek sanıkla tartıştığını ve sanığın Bankadan çekerek Üçyüz Milyon Lirayı iade ettiğini kendisine anlattığı ve kendisinin de bu durumu Kolordu Komutanına arz ettiğinde, Komutanın; bunun ilk olmadığını, bu yüzden sanığın Asayiş Komutanlığı emrine tayin edildiğini söylediği, yolundaki yeminli anlatımları ile; Er H.A.’nın aile dostu olan ve sanığı da tanıyan A.O. ve sanığın halası oğlu olan Y.B. ile beraber Ankara gibi 1000 km.ye yakın bir uzaklıktan, suç tarihindeki alım gücüne göre çok yüksek miktardaki bir para ile (Sekizyüz Milyon TL.) Diyarbakır’a gelmeleri, Diyarbakır’a gelir gelmez Er H.A.’nın Batman’daki Birliğine gidilmeden önce sanıkla görüşmeleri, Hastaneye 3.6.1998 tarihinde yatıp iki gün gibi kısa bir sürede, Er H.A.’nın istediği gibi hastanede fazla yatırılmadan 5.6.1998 günü Üç Ay Hava Değişimi raporu verilmesi, rapor sonrasında sanığın aldığı paranın yarısı olan Üçyüz Milyon TL.yı Yüzelli Milyonunu bankadan çekerek, Yüzelli Milyon Lirasını da cebinden tamamlayarak iade etmesi olguları birlikte değerlendirildiğinde, esasen etraftan gizlenmesi doğal olan rüşvet anlaşmasının rapor öncesi yapılmış olduğu hiçbir şüphe ve tereddüte yer vermeyecek şekilde ve banka kayıtlarıyla açıkça ortaya çıktığından, Dairenin, eylemin T.C.K.nun 212/1 nci maddesinde düzenlenen Rüşvet suçunu oluşturduğu gerekçesiyle, ceza yönünden kazanılmış hak kuralı gözetilerek hükmü suç vasfından bozmasında bir isabetsizlik görülmemiş ve bu nedenle Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 348 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 136 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/16 K. No. : 2001/16 T. : 1.2.2001 ÖZET Sanığın nöbet yerinde iken bir adet mermiyi nöbet talimatında yazılı olan kurallara aykırılık teşkil eden hareketlerle patlattığına, Askerî eşyayı kasden tahrip suçu ile ilgili özel kasdının ya da hususi menfaatinde kullanmak kasdının dosya içeriğinden belirlenemediğine, bu hususta delil de bulunamadığına göre, eylemin As.C.K.nun 136/1-C maddesinde özel olarak düzenlenmiş olan nöbet talimatına aykırı hareketle mazarrat doğmasına sebebiyet vermek suçu olarak vasıflandırılması isabetlidir. Dosya münderecatına, delillere, iddia ve kabule göre sanığın Erzincan Kabul Toplanma Merkezi yol kontrol devriyesi olarak, 7.11.1999 günü 13.00-17.30 saatleri arasında görevlendirildiği, daha önceden kendisine tebliğ edilen nöbet talimatı gereğince tüfeğinin yarım dolduruşta olması ve namlu ağzına mermi verilmemesi gerekirken, bu talimata rağmen G-3 piyade tüfeğini doldurarak bir el havaya ateş ettiği, olayın sübutunda kuşku bulunmadığı anlaşılmıştır. Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, eylemin nitelendirilmesiyle ilgili olup, sanığın eyleminin As.C.K.nun 136 ncı maddesinde düzenlenen mazarrat husule getiren nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu mu, yoksa As.C.K.nun 130 ncu maddesinde yazılı suçlardan birisini mi, özellikle Askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunu mu oluşturacağının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. 349 Dairece, sanığın bilerek ve isteyerek bir el havaya ateş ettiği, bu şekildeki eylemin duruma göre As.C.K.nun 130 ncu maddesinde yazılı Askerî eşyayı kasden tahrip veya özel menfaatinde kullanmak suçunu oluşturduğu, olayda TCK.nun 78 ve 79 ncu maddelerinin uygulama alanı bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Mahkeme ise; sanığa yüklenen ve nöbet sırasında kasden mermi patlatmaktan ibaret eylemin tipiklik unsuru olarak ve kanun koyucunun korumak istediği Askerî vazife ve hizmetten oluşan hukuki konu olarak da As.C.K.nun 136 ncı maddesinde tanımlanan suçu oluşturduğu sonucuna vararak direnme kararı vermiştir. As.C.K.nun 130 ncu maddesinde düzenlenen Askerî hizmete mahsus eşyayı hususi menfaatinde kullanmak suçunun oluşması için, Askerî hizmet için tahsis edilmiş eşyanın tahsis gayesi dışında, özel çıkar sağlamak amacıyla kullanılması şarttır. Askerî hizmete mahsus bir şeyin "kasden tahrip" edilmesi de bu maddede müeyyide altına alınmıştır. As.C.K.nun 136 ncı maddesinde düzenlenen mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçu kasden veya tekasül ile işlenebilen bir suçtur. Bu suçun faili Askerî karakolun veya müfrezenin veyahut hususi bir vazife ile mükellef olan bir kısım Askerî kumandan veya subaylar ya da nöbetçi personeldir. Nöbet talimatında uyulması gereken hususlara aykırı davranmak sonucu "mazarrat" meydana gelmiş ise bu suç oluşmaktadır. Askerî Yargıtay’ın istikrarlı uygulamalarında; maddede sözü edilen zararın mutlaka maddi bir zarar olması gerekmeyeceği, Askerî hizmetle ilgili olup maddi ölçüye sığmayan zararların da bu kapsamda mütalaa edilmesi lazım geldiği kabul edilmektedir. Bu açıklamaların ışığı altında mevzu olaya dönecek olursak, sanığın bir adet mermiyi nöbet yerinde iken, nöbet talimatında yazılı olan kurallara aykırılık teşkil eden hareketlerle yaptığına, (yarım dolduruşta olması gereken tüfeğini, doldurması, emniyeti açması ve belli bir güç sarf ederek silahın ateş almasına sebebiyet vermesi ile), sanıkta Askerî eşyayı kasden tahrip suçu ile ilgili özel kasdının ya da hususi menfaatinde kullanmak kasdının dosya münderecatından belirlenemediğine, bu hususta delil de bulunamadığına göre, Mahkemece eylemin As.C.K.nun 136/1-C maddesinde özel olarak düzenlenmiş olan nöbet talimatına aykırı hareketle mazarrat doğmasına sebebiyet vermek suçu olarak vasıflandırılmasında, eylemde TCK.nun 78 ve 79 ncu maddelerinin 350 uygulanma olanağı bulunmadığı konusunda gösterilen gerekçelerde kanuna aykırılık bulunmadığından, Askerî Savcının tüm temyiz nedenlerinin reddi ile usûl, sübut, tavsif, takdir ve uygulama yönlerinden kanuna uygun mahkumiyet hükmünün onanmasına karar vermek gerekmiştir (Bu görüşümüz, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 13.5.1993 gün ve 48-49, 30.1.1995 gün ve 38-37, 21.3.1996 gün ve 4041, 25.11.1999 gün ve 217-212 sayılı ilâmları ile de doğrulanmaktadır). 351 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 136 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/19 K. No. : 2001/22 T. : 22.2.2001 ÖZET Nöbetçi iken üzerine zimmetli nöbet silahı ile kendini sağ ayak ikinci parmağından yaralayan ve kendisini askerliğe yaramayacak hale getirmek kastıyla hareket etmediğini ve olayın kazaen meydana geldiğini savunan sanığın bu savunmasının aksini, kesin ve hiç bir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde açıkça ortaya koyacak delil bulunmamaktadır. Buna karşılık, sanığın askerlik hizmetini severek yerine getirdiği, hiçbir görevden kaçmadığı, çevresinde sevilen bir kişi olduğu, ne ailevi ne de askerlikle ilgili herhangi bir sorununun bulunmadığı, yargılama aşamalarında dinlenen tanıklarca ifade edilmiştir. Bu duruma göre sanığın kendisini askerliğe yaramayacak hale getirmek kastıyla hareket ettiği hususu şüpheli olmakla beraber, As.C.K.nun 136 ncı maddesinde yazılı suç oluşmuştur. Yapılan incelemede; Çermik İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın, 31.1.2000 günü 12.00-14.00 saatleri arasında su deposu nöbetçisi olarak görevli bulunduğu, saat 13.00 sıralarında üzerine zimmetli 201512 seri numaralı G-3 A-3 Piyade tüfeğini omzu ağrıdığından bahisle çıkardığı ve namlu botunun üzerine gelecek şekilde ayağına dayadığı, silahını omzuna asmak için kabza kısmından tutmak istediğinde elinin tetiğe dokunduğu ve silahın bir el ateş aldığı, sağ ayak ikinci parmağından yaralandığı, aynı gün Diyarbakır Asker Hastanesine yatırıldığı, tedavisi yapılarak 20 gün istirahatle 352 kıtasına taburcu edildiği, askerliğe elverişsiz hale gelmediği, görevine devam ettiği şeklinde maddi vakıanın gerçekleştiği anlaşılmaktadır. İtiraz tebliğnamesinde; Olayın görgü tanığının bulunmaması, olayın oluş şeklinin ve sanığın suç kastının tayini açısından, üzerine zimmetli 201512 seri numaralı G-3 A-3 Piyade tüfeğinin getirtilerek silah teknisyeni bir bilirkişiye incelettirilip, G-3 A-3 marka tüfeğin genel teknik özellikleri ve hali hazır teknik durumu nazara alınarak, olayın sanığın anlattığı şekilde gerçekleşmiş olmasının, silahın emniyetinin sürtünmesinden dolayı açılmasının ve düşmesi için belirli bir basınç uygulanması gereken tetiğe sanığın anlatımındaki gibi kazara dokunma sonucu tetiğin düşmesinin mümkün olup olmadığı hususlarında bilirkişinin mütalaası alınıp, suç kastının ve buna bağlı olarak suç vasfının değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Daire ise; silahın hazırlıkta silah teknisyeni Üçvş. B.G.’ye inceletildiği, silahın bütün aksamlarının sağlam ve atışa salih olduğunun tespit edildiği, tüfeğin emniyet mandalının parkaya sürtünmeden açılıp açılmadığının suçun oluşumuna etkisi bulunmadığı, dosya münderecatına nazaran sanığın kendini askerliğe yaramayacak hale getirmek özel kastı ile hareket ettiğine dair delil bulunmadığı, Askerî Mahkemenin tayin ettiği suç vasfında bir isabetsizlik görülmediğinden bu nedenle noksan soruşturma bulunmadığı sonucuna varmıştır. Bilindiği üzere bozmanın işe yaraması gerekir. Bozma üzerine yapılan yargılama, hiçbir değişiklik getirmeyecekse bozmanın anlamı da yoktur. Şu halde eksik soruşturmayla hüküm kurulduğunun ileri sürülmesi durumunda bozma üzerine yapılacak yargılama sırasında elde edilecek delillerin veya yapılacak tespitlerin suçun vasfını ve yapılacak uygulamayı etkilemesi söz konusu olabilecekse bu tür bir eksik soruşturma bozma sebebi sayılmalıdır. Mevcut eksiklik, sübutu, suçun vasfını ve yapılan uygulamayı etkilemeyecek nitelikte ise bozma nedeni sayılmamalıdır. Dosya bu açıdan incelendiğinde; sanığın nöbetçi iken üzerine zimmetli nöbet silahı ile kendini sağ ayak ikinci parmağından yaraladığı sabit olup bu konuda kuşku bulunmamaktadır. Sanık sorgu ve savunmalarında kendisini askerliğe yaramayacak hale getirmek veya sakatlamak kastıyla hareket etmediğini ve olayın kazaen meydana geldiğini ileri sürmekte ve dosyada olayı bizzat gören tanık bulunmamaktadır. Dosyada mevcut diğer deliller de sanığın bu 353 savunmasının aksini, kesin ve hiç bir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde açıkça ortaya koyacak nitelikte değildir. Buna karşılık, sanığın askerlik hizmetini severek yerine getirdiği, hiçbir görevden kaçmadığı, çevresinde sevilen bir kişi olduğu ve ne ailevi ne de askerlikle ilgili herhangi bir sorununun bulunmadığı, yargılama aşamalarında dinlenen tanıklarca ifade edilmiştir. Vak'a kanaat raporunda da sanığın disiplinli, uyumlu bir asker olduğu belirtilmiştir. Diğer taraftan, olayda kullanılan silahın bütün aksamlarının sağlam ve atışa salih olduğu raporla tespit edilmiş olmakla beraber, tüfeğin Askerî savcılıkça emanete alınmadığı anlaşılmaktadır. Bu durum karşısında, bu aşamada tüfek üzerinde yapılacak inceleme tüfeğin olay sırasındaki durumunu yansıtmaktan uzak olduğu gibi, sanığın farkında olmadan elinin tetiğe gittiğine, bu sırada tüfeğin ateş aldığına ilişkin savunmasının doğru olmadığı, aksine tetiği bilerek çektiği bilirkişi tarafından beyan edilse bile, bu mütalaa sanığın emniyetin kapalı olduğu düşüncesiyle tetiği çektiğine dair savunmasını tamamen ortadan kaldırmayacaktır. En azından sanığın kendisini sakatlamak veya askerliğe yaramayacak hale getirmek kastıyla hareket ettiği hususu şüpheli kalacaktır. Durum böyle olmakla beraber As.C.K.nun 136 ncı maddesindeki yazılı suç nöbetçinin kasden veya tekasülünden nöbet talimatına aykırı hareket etmesi ve bunun sonucunda da bir mazarrat doğması ile oluşacağından, sanığın anlattığı şekilde olayın meydana gelip gelmediğinin bilirkişi silah teknisyeni tarafından tespiti, emniyetin sanık tarafından açılmış olup olmaması, tetiğin sanık tarafından kasten veya tekasül ile veya kazaen düşürülmesinin suçun oluşumuna bir etkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle, Dairenin suç vasfına ve bu hususta noksan soruşturma bulunmadığına ilişkin değerlendirmesinde bir isabetsizlik görülmemiş ve itirazın reddi gerekmiştir. 354 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 136 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/79 K. No. : 2000/83 T. : 20.4.2000 ÖZET Sanığın talimata aykırı olarak nöbet sırasında içtiği sigaranın izmaritini söndürdüğünü sanarak yere atması sonucu çıkan yangında 6 adet meyve ağacının yanması şeklinde gerçekleşen olayda, hem 477 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinde düzenlenen “nöbet talimatına aykırı hareket etmek” suçu ve hem de TCK.nun 383/1 nci maddesinde düzenlenen “Tedbirsizlik ve Dikkatsizlik Sonucu Yangına Sebebiyet Vermek” suçu oluşmuştur. Bu itibarla, sanığın harici aleme yansıyan eyleminin tek bir fiil olarak kabul edilip As.C.K.nun 136/1-B, C maddesi kapsamında değerlendirilmesi isabetsizdir. Maddi vakıanın; sanığın 8.8.1999 tarihinde saat 15.00-18.00 arasında (1) Numaralı Kule Nöbetini tutarken, nöbet talimatına aykırı olarak içtiği sigara izmaritini söndürdüğünü zannederek yere atması sonucu çıkan yangın neticesinde toplam Yirmiikibuçuk Milyon lira değerindeki (6) adet meyve ağacının yandığı, şeklinde gerçekleştiğinde hiç bir kuşku ve ihtilafın bulunmadığı olayda; Askerî Mahkeme hükmünü onayan Daire, sanığın eyleminin As.C.K.nun 136/1-B,C maddesinde düzenlenen Mazarratı Mucip Nöbet Talimatına Aykırılık suçunu oluşturduğunu kabul ederken, Başsavcılık, sanığın bu eyleminin, hem 477 sayılı Yasanın 56 ncı maddesinde düzenlenen “Nöbet Talimatına Aykırı Hareket Etmek” suçunu ve hem de TCK.nun 383/1 nci maddesinde düzenlenen “Tedbirsizlik ve Dikkatsizlik Sonucu Yangına Sebebiyet Vermek” suçunu oluşturduğunu ileri sürmektedir. Yapılan inceleme ve müzakere sonunda, Başsavcılık Tebliğnamesinde belirtildiği üzere; sanığın salt sigara içmesi fiilinin 477 sayılı 355 Yasanın 56 ncı maddesinde “Nöbet Talimatına Aykırı Hareket Etmek” olarak tanımlanan Disiplin suçunu oluşturduğu, sigara izmaritini tam olarak söndürmeden yere atmakla yangın çıkmasına neden olduğu için sanığın bu taksirli fiilinin de ayrıca TCK.nun 383/1 nci maddesinde düzenlenen “Dikkatsizlik, Tedbirsizlik, Emir ve Nizama Aykırılık Sonucu Yangına Sebebiyet Vermek” suçunu işlediği kabul edilmiştir. Zira, sanığın nöbet talimatına aykırı olarak nöbet mahallinde sigara içmesiyle kasti suçlardan olan “Nöbet Talimatına Aykırılık” disiplin suçu oluşmuştur. Bu suçun oluşması için ayrıca yangın çıkmasına gerek yoktur. Yangın çıkmasaydı dahi, sanığın sadece sigara içmesiyle bu disiplin suçu oluşacaktı. Ancak sanık bu fiilinden başka ayrıca, biten sigarasını söndürdüğünü zannederek yere atmıştır. Görüleceği üzere sanık; birincisi, yasaklanmasına rağmen kasdî olarak sigara içmek; ikincisi, sönmemiş olan sigarayı yere atmak şeklinde gelişen, hareket ve neticeleri ve keza korunan menfaati birbirinden farklı ve her ikisi de suç teşkil eden iki değişik (birincisi kasdî ve askerî hizmeti koruyan, ikincisi taksirli ve amme selametini koruyan) fiilde bulunmuştur. Sanığın ikinci fiili (sigarayı tam söndürmeden yere atması) yangın çıkmadığı sürece suç teşkil etmeyecekti, fakat sanığın tam olarak söndürmeden yere attığı sigara izmariti yangına sebebiyet verdiği için, sanığın bu defa taksirli olan bu fiili, tipik olarak TCK.nun 383/1 nci maddesinde yaptırım altına alınmış olan “Dikkatsizlik, Tedbirsizlik, Emir ve Nizama Aykırılık Sonucu Yangına Sebebiyet Vermek” suçunu oluşturmuştur. Aksinin kabulü halinde, yani Askerî Mahkemenin ve Dairenin onama İlâmında kabul edildiği gibi sanığın söz konusu eyleminin “Mazarratı Mucip Nöbet Talimatına Aykırı Hareket Etmek” şeklinde tek eylem ve tek suç olarak kabul edilmesi halinde, nöbetçi olmayan, örneğin istirahat halinde iken bu şekilde yangın çıkaran faile (TCK.nun 383 ncü maddesi uygulanacağı için) daha fazla ceza, nöbetçi iken aynı eylemde bulunan nöbetçiye (As.C.K.nun 136/1-B, C maddesi uygulanacağı için) ise, daha az ceza tayin edilmiş olacaktır ki, bu durum ceza adaleti ile de bağdaşmayacaktır. Bu itibarla, sanığın harici aleme yansıyan eyleminin tek bir fiil olarak kabul edilip, tümünün As.C.K.nun 136/1-B, C maddesi kapsamında değerlendirilmesi suretiyle tesis edilen mahkûmiyet hükmünün onanmasına ilişkin olan Daire kararı isabetsiz bulunmuştur 356 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 136 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/96 K. No. : 2000/98 T. : 11.5.2000 ÖZET Sanığın nöbet sırasında tüfeğini diğer nöbetçiye yönelterek “Seni hayalarından vurayım mı?” dedikten sonra kurma kolunu çekip bırakarak tetik düşürmesi sonucu, patlayan silahtan çıkan mermi ile mağdurun hayati tehlike geçirecek şekilde yaralanması olayında sanığın tüfekte boş şarjör bulunduğunu sandığına dair aksi kanıtlanamayan savunması nazara alındığında, eylem hem TCK.nun 459/2 ve hem As.C.K.nun 136/1-B-C maddelerine uymaktadır. TCK.nun 79 ncu maddesi hükmü gözönünde bulundurularak As.C.K. nun 136 ncı maddesi gereğince yapılan uygulama isabetlidir. Sanığın 25.5.1997 günü arkadaşları mağdur P.Onb.C.Ç. ve tanık P.Er Y.Ü. ile beraber 1 nci Ordu Hv.Alayına ait ormanlık bölgede “Orman” nöbeti olarak adlandırılan nöbeti tutukları sırada önce mağdurun yanına gelip saati sorduğu, daha sonra yere oturup tüfeğini eline alıp mağdura tevcih ederek ve gülerek “Seni hayalarından vurayım mı?” dediği, mağdurun cevap vermesine ve ikaz etmesine fırsat kalmadan elindeki tüfeğin kurma kolunu çekip bırakarak tetiğe bastığı, patlayan silâhtan çıkan merminin mağdurun her iki baldırından yaralanmasına sebep olduğu, sanığın patlayan silâhı yere bıraktığı sırada silâhın bir el daha ateş aldığı ve bu merminin havaya gittiği, yaralanan mağdurun hastaneye kaldırıldığı, bu yaralanma sebebi ile mağdurun hayati tehlike geçirip 120 (yüzyirmi) gün iş ve gücünden kaldığı hususu dosyadaki delil ve belgelerle sübuta ermekte, esasen olayın bu oluş şekli 357 ile ilgili olarak Yerel Mahkeme ile Dairenin kabulleri arasında bir farklılık bulunmamaktadır. Yukarıda açıklandığı şekilde başlayıp sonuçlandığı anlaşılan dava konusu olayda sanığın açıklanan eyleminin “Taksir” ile mi yoksa “Kasıt” ile mi gerçekleştirildiği hususunda Yerel Mahkeme ile Dairenin kabulleri arasında farklılık bulunmakta, Yerel Mahkemece eylemin taksirle gerçekleştirildiği kabul edilmesine rağmen, Dairece sanığın mağduru bilerek ve isteyerek (Kasten) yaraladığı kabul edilmektedir. Yapılan bu açıklamalardan sonra, oluş şekli yukarıda açıklanan eylemin “Taksir”li bir eylem mi yoksa “Kasıt”lı bir eylem mi olduğu hususu incelendiğinde; Olay sırasında sanık ve mağdurun yanında başka bir kimse bulunmadığından olayın oluş şekli ve sanığın hareketlerinin değerlendirilmesi yönünden ifade ve beyanları değerlendirmeye esas alınabilecek tanık yoktur. Tanık Nöbetçi P.Er Y.Ü., mağdur ve sanık ile beraber aynı bölgede (Orman nöbetinde) nöbetçi olmasına rağmen, sanık ve mağdurdan uzakta bulunduğundan olayı görmemiş, patlama sesi üzerine sanık ve mağdurun bulunduğu yere gelmiştir. Dolayısı ile bu tanığın bu hususla ilgili olarak yapılacak değerlendirmede esas alınabilecek görgüye dayanan bir beyanı yoktur. Sanık aşamalardaki ifade ve savunmalarında olayı yukarıda belirtildiği şekilde açıklamakta, ancak olayın kaza ile meydana geldiğini daha önce 13.30-15.30 nöbetini boş şarjörle tuttuğu için tüfeğin boş olduğunu zannettiğini, şaka yaptığını, kastı olmadığını belirtmektedir. Mağdur ifadelerinde olayın oluş şeklini açıkladıktan sonra, “...sanık ile aramızda herhangi bir husumet ve düşmanlık yoktur. Ancak olayın kaza olarak meydana geldiğini tahmin etmiyorum. Ayrıca bana göre olay kasten yapılmıştır. Olayın mağduruyum, yaklaşık sekiz aydır yürüyemiyorum, sanıktan şikayetçiyim...” demektedir. Sanığın aşamalardaki ısrarla ileri sürdüğü olayın kaza ile meydana geldiğine ilişkin savunmaları, mağdur tanığın ve kamu tanığı P.Er Y.Ü.’nün beyanları, sanık ile mağdur arasında olay öncesi veya olay sırasında bir kavga veya tartışmanın olmaması, aralarında eskiye dayanan bir husumetin bulunmaması hususları hep birlikte değerlendirildiğinde; 1) Sanığın tüfeğini iradi bir şekilde mağdura tevcih edip, daha sonra dolduruş yaparak tetik düşürdüğü, 2) Ancak tetik düşürmesi sonucu tüfeğin boş şarjör takılı olduğu 358 için patlamayacağını düşündüğü, 3) Patlamayı ve patlamadan sonra ortaya çıkan neticeyi istemediği, Sonuç ve kanaatine varıldığından Yerel Mahkemece; a) Sanığa müsnet eylemin “Taksir”le işlenen bir suç olarak kabulünde, b) Sanığın olay sırasında “Nöbetçi” olduğu hususu da nazara alınarak eyleminin hem TCK.nun 459/2 ve hem de As.C.K.nun 136/1-BC maddelerini ihlâl ettiği (TCK.nun 79 ncu maddesi hükmü gözönüne alınarak sanığın hakkında As.C.K.nun 136 ncı Maddesinin uygulanması gerektiği) sonucuna varılmasında ve sabit görülen suçundan sanık hakkında As.C.K.nun 136/1-B-C Maddeleri gereğince uygulama yapılmasında, c) Yasal ve isabetli gerekçeleri gösterilerek ceza alt sınırından uzaklaşılarak ceza tayin edilmesinde, cezanın para cezasına çevrilmesi ve ertelenmesi taleplerinin reddine karar verilmesinde, Usûl ve kanuna aykırı bir cihet ve isabetsizlik görülmediğinden, sanığın yerinde görülmeyen tüm temyiz sebeplerinin Tebliğnamedeki görüşe de uygun olarak reddine ve mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 359 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 136 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/151 K. No. : 2000/152 T. : 19.10.2000 ÖZET Sanık astsubayın iki değişik tarihte nöbetçi iken birliği terk edip gittiği tavernada içki içtikten sonra geri geldiği, bir keresinde geri dönüşte yanına bayanları alarak birliğe getirip eğlenmeye devam ettiği ve bu suretle nöbet hizmetinin kendisine yüklediği görevleri yapamayacak hale geldiği sabit olup, sanığın eylemiyle birliğin güvenliğini tehlikeye atması “mazarrat” olarak değerlendirilmelidir. Sanık re’sen emekli Astsb. C.Y. hakkında Mazarratı Mucip Nöbet Talimatına Aykırı Hareket Etmek suçundan verilen ve Dairece onanan mahkûmiyet kararına ilişkin olarak; İddia ve kabulde olduğu gibi, sanığın iki değişik tarihte nöbetçi iken birliği terk edip gittiği restoranda yiyip içtikten sonra geri geldiği, bir keresinde geri dönüşte yanına bayanlara alarak birliğe getirip eğlenmeye devam ettiği, nöbet görevi sırasında birliğin emniyeti ve idaresi sorumluluğuna bırakılmış iken, birliği terk edip içki içip sarhoş olmakla, nöbet hizmetinin kendisine yüklediği görevleri yapamayacak hale geldiği maddi olgu olarak kesinlik kazanmaktadır. Atılı suçun oluşması için mutlaka “mazarrat” unsurunun somut olmasının gerekmediği, birliğin güvenliğini tehlikeye atmanın da müsnet suç yönünden “mazarrat” olarak değerlendirileceği ve atılı suçun tüm unsurları ile sübut bulduğu tartışmasızdır. Başsavcılıkça sübut bulan maddi olgunun, nöbet talimatına aykırı hareket etmenin boyutlarını aşıp, nöbet hizmetini tamamen savsaklamaya dönüştüğü, bu itibarla eylemin teselsül halinde Memuriyet Görevini 360 İhmal suçunu oluşturduğu belirtilerek, suç vasfı yönünden itirazda bulunulmuş ise de; Mazarratı Mucip Nöbet Talimatına Aykırı Hareket Etmek suçunun As.C.K.nunda özel olarak düzenlenmiş oluşu, T.C.K.nuna nazaran Askerî Ceza Kanununun daha özel bir kanun niteliği taşıması karşısında sübut bulan maddi olgunun Mazarratı Mucip Nöbet Talimatına Aykırı Hareket Etmek suçunu oluşturacağı kabul olunup, Başsavcılığın kabule değer bulunmayan itirazının reddine karar verilmiştir. 361 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 144 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/58 K. No. : 2000/57 T. : 2.3.2000 ÖZET Tunceli Bölgesinde planlanan operasyon gereği bölgeye intikal ederek tertiplenen J.Komd. Tb.nun 2 nci Bölüğüne bağlı 3 ve 6 ncı Timlerine geceleyin kalabalık bir terörist grubunun ani baskını sonucu 1 Astsubay ve 17 Erin şehit olduğu olayda, cezai yönden sorumluluk gerektirmeyen bazı komuta zaafı, taktik ve takdir hatası olarak nitelenebilecek hal ve durumlar bulunmasına rağmen, Tb. ve Bl. Komutanı olan sanıkların görevi ihmal kastı ile hareket ettikleri söylenemez. Olay tarihinde sanık J.Kd.Bnb. B.A.’nın Tunceli/Hozat J. Komando Tabur Komutanı, diğer sanık J.Yzb. M.Ş.’nin aynı taburun 2 nci Bölük Komutanı olarak görevli olduğu, 8 nci Kor.K.lığının 21 Mayıs 1995 tarihli Kartal Harekat Planı çerçevesinde Tunceli Güvenlik Komutanlığınca gerçekleştirilecek Fatih Harekat planı ile ilgili olarak adı geçen Taburun ve sanıkların görevlendirildikleri, harekat planı gereğince Tabur halinde vasıta ile seyahat ederek ve yaya yürüyerek bölgeye intikal ettikleri, 2 nci Bölüğe ait 3 ve 6 ncı timlerin bir arada ve Kaan tepenin orta kısımlarında, 3 ncü Bölüğe ait timlerinde yine Kaan tepede ve 3 ve 6 ncı timlerin üst tarafında, sanık Yzb. M.Ş’nin de Bölüğüne ait 3 timle beraber 3 ve 6 ncı timlerin karşısında onları görecek şekilde mevzilendikleri, 2 nci Bölüğün 3 ncü Tim Komutanının Astsb. C.G. 6 ncı Tim Komutanının Astsb. M.A. olduğu, her iki timin toplam 26 kişiden oluştuğu, 10.06.1995 günü kumanyalarını yiyen tim mensuplarının kayalık olan arazide taşlarla mevzilerini hazırladıkları ve mevziye 362 girdikleri daha sonra sanık Tabur Komutanı J.Kd.Bnb. B.A.’nın emri ile Kaan tepenin üst kısmında mevzilenmiş olan 3 ncü Bölüğe bağlı timlerin Kaan tepede bulundukları yeri terk ederek görevli olarak başka bir yere pusu atmaya gittikleri, Kaan tepede mahkum yerde bulunan 3 ve 6 ncı timlerin 3 ncü Bölüğün gitmesinden sonra emniyetsiz ve savunma yönünden zayıf ve tehlikeli durumda kaldıkları, bunun üzerine 3 ncü Tim Komutanı Astsb. C.G’nin sanık Yzb. M.Ş’yi telsizle arayıp durumu izah ederek 3 ncü Bölüğün boşalttığı Kaan tepenin üst tarafındaki hakim bölgeye çıkmak için izin istediği, sanık Yzb. M.Ş. izin isteyen 3 ncü Tim Komutanı Astsb. C.G.’ye bulundukları yerin kendileri tarafından görüldüğü, emniyetlerinin kendileri tarafından sağlanacağı, o nedenle yerlerinden ayrılmamaları yolunda emir verdiği ve akabinde de 3 ve 6 ncı Timlerin karşıdan emniyetini sağlamak için uçaksavarlarını bu iki timin bulunduğu bölgeye tevcih ettirdiği, 3 ve 6 ncı timlerin kumanyalarını yedikten sonra hazırladıkları 6 mevzide 4 ve 5 er kişi olmak üzere ve her mevziide bir kişi bir saat nöbet tutacak şekilde saat 20.00 sularında uykuya çekildikleri, havanın soğuk olması nedeni ile daha önceden mevzilerin üstünü beyaz naylonla örttükleri ve rahat uyuyabilmek için bir kısım personelin hücum yeleklerini çıkardıkları, saat 03.30 sularında kalabalık bir terörist grubunun 3 ve 6 ncı timlerin bulunduğu mevziye saldırdıkları, ani baskın sırasında Tim K. Astsb. M.A. ile 17 erbaş ve erin şehit olduğu, 1 erin yaralandığı, 1 erin ise teröristlerce kaçırılıp 95 gün sonra serbest bırakıldığı baskın neticesinde sağ kalan tim personelinin beraberinde götüremediği silah ve malzemeler ile şehit olan personelin bir kısım silah ve malzemelerinin teröristler tarafından alınıp götürüldüğü ve bunun sonunda 1.360.118.733.TL.lık hazine zararının meydana geldiği, yapılan bilirkişi heyeti incelemesi sonunda düzenlenen rapora göre, sanık Tb.Komutanı ile Bl.Komutanının görevlerini ihmal ettikleri ve kusurlu olduklarının açıklandığı, dosyadaki delil ve belgelerden kesin olarak anlaşılmakta ve bu hususta bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Dava konusu olay sırasında, J.Kom.Tb.K.nı ve bu taburun 2 nci Bölük Komutanı olan sanıkların yargılaması ile ilgili olarak noksan soruşturma bulunup bulunmadığı, sanıkların eylemlerinin suç teşkil edip etmediği, Görevi İhmal suçunu oluşturabilecek mahiyette ihmal kasıtlarının bulunup bulunmadığı meselesinin irdelenmesine gelince; 1) Noksan Soruşturma bulunup bulunmadığı hususu ile ilgili inceleme : 363 Direnme hükmünün incelenmesi sırasında öncelikle Dairece de üzerinde durulan ve bozma sebebi yapılan dava konusu olayla ilgili yargılama sırasında yapılması gerektiği halde yapılmayan veya eksik yapılan soruşturma olup olmadığı üzerinde durulmuş, olay bölgesinin özelliği, olay mahallinde tatbiki bir keşif yapmanın çeşitli tehlike ve mahzurları ile bunun çok zor olacağı, esasen olay yerine benzetilerek yapılan kum havuzunda bilirkişilerce gerekli incelemenin yapıldığı, Daire bozma kararında açıklanan noksan soruşturma sebeplerinin tamamlanmasının sonuca etkili olamayacağı hususları nazara alınarak noksan soruşturma bulunmadığı sonucuna varılmıştır. 2) Sanıkların görevi ihmal kasdı ile hareket edip etmedikleri ve eylemlerinin suç teşkil edip etmediği hususu ile ilgili inceleme : İncelenen dosyadaki tanık beyanlarından olayda her iki sanık yönünden de “Komuta Zaafı” veya “Takdir Hatası” olarak nitelenebilecek hal ve durumlar bulunmasına rağmen, her iki sanığın da komuta zaafı ve takdir hatasını “Görevi İhmal Kasdı” ile yaptıklarını söylemek mümkün değildir. Esasen bu konuda bu şekilde düşünmeyi gerektirir mahiyette dava dosyasında delil de yoktur. Sanıkların bu eylemleri belki her iki sanığın komutanlık niteliklerinin yeterli olup olmadığı yönünden üst komutanlıklara bir bilgi verir ise de, kasdi suçlardan olan ve görevi ihmal kasdı ile işlenen suçu işledikleri ve bu kasıtla hareket ettikleri hususunda bir fikir oluşturmaya ve sonuç çıkarmaya yetmez. Bu nedenle kasdi suçlardan olan müsned suçun manevi unsuru itibari ile oluştuğunu söylemek mümkün değildir. Ayrıca dava dosyasında bir örneği bulunan harekat emrinde sıklet merkezi prensibine göre hareket edilecek ve arama yapan birlik tıkama yapmayacak denmesine rağmen Alay K.nın telsizle verdiği emirle birliği bölüp köprünün tutulması görevini de 3 ncü Bölüğe vererek Birliğin zayıf duruma düşmesine neden olduğunun anlaşılması karşısında her iki sanığında amirleri tarafından verilen bu hizmet emrine uydukları, bu hususun Birliği savunma yönünden zayıflattığı anlaşılmaktadır. Bütün bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde her iki sanığın da görevi ihmal kasdı ile değil, görevi yapmak kasdı ile hareket ettikleri, ancak cezai yönden sorumluluk gerektirmeyen bazı komuta zaafı, taktik ve takdir hataları sonucu olayın meydana geldiği, sonuç itibarı ile müsned suçun oluşmadığı kanaatine varılmış, mahkûmiyete ilişkin hüküm her iki sanık yönünden esastan (sübuttan) bozulmuştur. 364 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 145 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/20 K. No. : 2001/23 T. : 22.2.2001 ÖZET Astının suçunu haber vermemek eylemi, 477 Sayılı Kanunun 54 ncü maddesinde belirtilen bir disiplin suçu olup bu suçtan dolayı yargılama yapmaya disiplin mahkemeleri görevlidir. Dairece, sanığa isnat olunan eylemin nitelendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varıldıktan sonra, görev konusunun incelenmesi ve Askerî Mahkemece verilen görevsizlik kararının onanması gerekir-ken, sanığa isnat olunan suçun 4616 Sayılı Kanun kapsamında mütalâa edildiğinden bahisle bozma kararı verilmesi yasaya aykırıdır. Görev konusu kamu düzenine ilişkin olduğundan 4616 Sayılı Kanunun uygulama yerinin bulunup bulunmadığına da görevli mahkemece karar verilmesi gerekmektedir. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, sanığa isnat olunan suçun 4616 Sayılı Kanun kapsamında olduğunun kabulü halinde erteleme kararını Askerî Mahkemenin mi yoksa görevli mahkeme olan Disiplin Mahkemesinin mi vereceğine ilişkindir. Dairece; astının suçunu haber vermemek suçundan dolayı 4616 Sayılı Kanun gereğince işlem yapılması gerektiği belirtilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Başsavcılık ise; görev konusu kamu düzenine ilişkin olduğundan 4616 Sayılı Kanunun uygulama yerinin bulunup bulunmadığına da görevli mahkemece karar verilmesi gerektiği görüşündedir. 365 Dosyadaki delillere, iddia ve kabule göre, Çanakkale 3 ncü Dz.U/S Tb.K.lığı emrinde görevli terhisli Dz.Çvş.İ.Y. ile terhisli Dz.Er K.K.'nin 9.1.1996 tarihinde kavga ettikleri, kavga sırasında birbirilerine vurdukları ve hakaret ettikleri, bu olayın aynı komutanlıkta 31.Dz.U/S Batarya Komutanı olan sanığa bildirildiği, sanığın kendi Bataryasında görevli olmayan, fakat astı durumunda bulunan er K.K.’nin suçlarıyla ilgili olarak, bu erin görevli olduğu Birlik Komutanlığına bildirimde bulunması gerekirken hiçbir işlem yapmadığı ve böylece 477 Sayılı Kanunun 54 ncü maddesinde düzenlenen “Astının Suçunu Haber Vermemek” suçunu işlediği anlaşılmaktadır. 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanunun 7 nci maddesi hükmüne göre, Disiplin Mahkemeleri asker kişilerin bu kanunda yazılı disiplin suçlarına ait davalara bakmakla görevlidirler. Bu nedenle sanığın işlemiş olduğu 477 Sayılı Kanunun 54 ncü maddesinde düzenlenen suça ilişkin davaya Disiplin Mahkemesinde bakılması gerekmektedir. Dolayısıyla Askerî Mahkemece görevsizlik kararı verilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Diğer taraftan, görev konusu kamu düzenine ilişkin olduğundan, bu konudaki kanuna aykırılığın temyiz incelemesi sırasında, diğer kanuna aykırılıklardan daha önce dikkate alınması gerekmektedir. Bu itibarla, Dairece sanığa isnat olunan eylemin nitelendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varıldıktan sonra, görev konusunun incelenmesi ve Askerî Mahkemece verilen görevsizlik kararının onanması gerekirken, sanığa isnat olunan suçun 4616 Sayılı Kanun kapsamında mütalaa edildiğinden bahisle bozma kararı verilmesi yasaya aykırı bulunmuş ve bu nedenle Başsavcılığın itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılarak Askerî Mahkeme hükmünün onanması gerekmiştir 366 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 146 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/6 K. No. : 2000/13 T. : 13.1.2000 ÖZET Müteveffanın şaka ile de olsa namlusu göğsüne dayanmış olan atışa hazır haldeki tüfeği, içgüdüsel olarak göğsünden uzaklaştırmak ve namluyu başka bir yöne çevirmek amacıyla tutmaya kalkması çok doğal olup, müteveffanın bu hareketi, kendisine bir kusur olarak atfedilemez. Olayda müterafik kusur yoktur. Askerî Mahkeme ile Daire arasında meydana gelen ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, sanığın Dikkatsizlik, Tedbirsizlik ve Emirlere Riayetsizlik Sonucu Ölüme Sebebiyet olarak nitelendirilen eyleminde, müteveffanın olayın meydana gelişinde kusur teşkil edecek bir dahlinin olup olmadığı, diğer bir anlatımla, olayda müterafık kusur bulunup bulunmadığına ilişkin olmasına rağmen, hüküm, direnme olduğu için öncelikle, sübut ve vasıf yönünden yapılan inceleme ve tartışma sonunda; dava dosyasında Dairenin bozma ilâmında belirtilen şekilde, olayda sanık ile müteveffanın kusur oranlarının belirlenmesi için bilirkişi incelemesi yaptırılmasına yönelik bir noksan soruşturmanın mevcut olmadığına, dosyadaki delil durumunun nihai karar için yeterli olduğuna karar verildikten sonra, sanığın sübuta eren eyleminin hangi suça vücut verdiği konusunda sürdürülen inceleme ve müzakerede; Askerî Mahkemenin, açıklanan ve esasen Dairece’de kabul gören suç vasfıyla ilgili gerekçelerine ve dosyada mevcut delil durumuna göre, sanığın müteveffayı, istediği sigarayı vermediği için, kasten öldürdüğü konusunda tam bir vicdani kanaate ulaşılamadığı için, eylemin 367 Dikkatsizlik, Tedbirsizlik ve Emirlere Riayetsizlik Sonucu Ölüme Sebebiyet suçu olarak vasıflandırılmasında bir isabetsizlik görülmemiştir. Gerçekten, oluş şekli; “Sanığın elindeki tüfeği atışa hazır hale getirdikten sonra, namluyu, öldürme kastı bulunmadan, şaka ile müteveffanın göğsüne dayadığında, müteveffanın namluyu başka tarafa çevirmek, göğsünden uzaklaştırmak maksadıyla namluyu tuttuğu sırada, bu tutmanın husule getirdiği sadme ile, sanığın tetikte olan parmağının istemeden tetiğe baskı yaptığı ve bunun sonucunda tüfeğin ateş aldığı” biçiminde sübut bulduğu kabul edilen olayda, Müteveffanın, kendisini ölüm tehlikesi altında hissederek, şaka ile de olsa namlusu göğsüne dayanmış olan atışa hazır haldeki tüfeği, insiyaki (içgüdüsel) olarak göğsünden uzaklaştırmak ve namluyu başka bir yöne çevirmek amacıyla tutmaya kalkması çok doğal olup, müteveffanın bu hareketi, kendisine bir kusur olarak atfedilemeyeceği cihetle, olayda müterafık kusur olduğuna ve bu kusur nispetinin ehil bir bilirkişi marifetiyle tespit ettirilmesi gerektiğine ilişkin olan Daire kararı isabetli bulunmadığından, Askerî Mahkemenin haklı ve yerinde olan gerekçelerle Dairenin bu bozmasına uymayıp, sanığın olayda tam kusurlu olduğunu kabul etmesinde bir isabetsizlik bulunmamıştır. Diğer yandan, sanık hakkında ceza uygulaması yapılırken, gösterilen haklı ve kanuna uygun gerekçelerle, cezanın asgari hadden uzaklaşılarak tayininde ve hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmemesinde bozmayı gerekli kılacak bir isabetsizlik bulunmadığı gibi, vekâlet ücretinin, vekil ile temsil edilen dört müdahil için ayrı ayrı takdir olunmasında da Yasaya ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine aykırılık bulunmadığından, sanık müdafiinin bu yöndeki temyizi de yerinde görülmeyip, usûl, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden bir isabetsizliği bulunmayan hükmün onanması cihetine gidilmiştir. 368 ASKERİ CEZA KANUNU Md. 146 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/74 K. No. : 2000/65 T. : 9.3.2000 ÖZET Kast unsurunun gerçekleşmesi için gerekli olan “Hareketin iradi olması”nın yanı sıra “Sonucun da istenmesi” koşulunun dava konusu öldürme olayında gerçekleşmediği ve en azından bu konunun kuşkulu kaldığı anlaşıldığından eylem taksirle ölüme sebebiyet vermek suçunu oluşturur. Başsavcılık ile Daire arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken anlaşmazlığın konusu, suçun vasfına ilişkindir. sanık Er E.E.'nin, Bölük Komutanının şoförü olması nedeniyle zimmetli olarak üzerinde taşıdığı 7.65 mm.çaplı Unigue marka tabanca ile bir el ateş ederek, 8.3.1999 tarihinde Er T.O.'yu öldürmesi eylemi, Başsavcılığa göre, sanığın dikkatsizliği ve tedbirsizliği neticesi vukua gelmiş, Daire kararına göre ise, kasten gerçekleştirilmiştir. Dosyada mevcut delil durumuna göre, olayda müteveffa Er T.O. 'nun ölümüne neden olan tabanca sanık tarafından ateşlenmiştir. Otopsi raporuna göre atış 40 cm.den daha yakın olmayacak bir mesafeden, tanık anlatımlarına göre yarım metre mesafeden yapılmıştır. Bu nedenle sanığın, "T. sağ bileğimden tutarak tabancayı kendi şakağına dayayarak vur lan vuracaksan dedi, Bilgisayara eğildi, ben namluyu yukarı doğru kaldırırken silah patladı" şeklindeki savunması mevcut delillerle bağdaşmadığından savunmaya itibar olunmamıştır. Esasen Başsavcılık ve Dairenin kabulleri de bu yönde olup, bu konuda bir ihtilaf bulunmamaktadır. 369 Ancak; sanığın olay sırasında tabancasını Er T.'yi öldürmek kastı ile mi ateşlediği, yoksa tabancanın sanığın dikkatsizliği ve tedbirsizliği neticesi mi ateş aldığı konusunun incelenmesine gelince; sanığın iç dünyası ile ilgili olan kast unsurunun açıkça anlaşılamadığı bu gibi hallerde, sanığın harici aleme yansıyan fiil ve davranışlarından hareketle suç kastının ne olduğu ortaya çıkarılabilecektir Davada yeminli ifadelerine başvurulan tüm tanıkların anlatımlarına göre, sanığın olay öncesi şakalaştığı arkadaşı Er T.'yi öldürmesini gerektirecek hiç bir nedenin olmadığı, olayı müteakip kendisinin şoka girip, "Ben ne yaptım, arkadaşımı vurdum, ben bittim, ben mahfoldum, yardım edin, kurtarın onu" şeklinde bağırıp, döğünmesi de dikkate alınarak, sanığın "Kast" unsurunun gerçekleşmesi için gerekli olan "Hareketin İradi Olması"nın yanı sıra "Sonucun da İstenmesi" koşulunun dava konusu olayda gerçekleşmediği ve en azından bu konunun kuşkulu kaldığı, sanığın olay sırasında, adam öldürmek kastı ile hareket ettiğini hiç bir şüphe ve tereddüte yer vermeyecek şekilde ortaya koyacak nitelikte bir delil bulunmadığı sonuç ve kanaatine varıldığından, Dairenin; sanığın eylemini, Kasten Adam Öldürmek suçu olarak vasıflandırıp, bu vasfa göre tesis edilmiş olan mahkûmiyet hükmünü onaması isabetsiz bulunmuştur. 370 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 146 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/124 K. No. : 2000/123 T. : 15.6.2000 ÖZET Sanığın bölücü terör örgütü militanlarının saldırı ihtimalinin çok yüksek olduğu bir noktada geceleyin nöbet tutarken, kim olduğuna dair yönelttiği soruya cevap vermeyen arkadaşını terörist sanarak öldürmesi olayında, hareketi ve sonucu bilerek ve isteyerek gerçekleştirdiğinde tereddüt yoktur. Sanığın öldürmek istediği kişinin terörist olmadığını anlamak için yeterli dikkat ve özeni göstermediği gerekçesiyle eylemi taksirli suç olarak nitelemek mümkün değildir. Başsavcılık ile Daire arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, suç vasfına bağlı olarak göreve ilişkindir. Başsavcılık; sanığın Er H.P.’nin terörist olduğunu zannettiği için öldürmesi olayında, müteveffanın terörist olup olmadığı konusunda gerekli dikkat ve özeni göstermediği için eyleminin dikkatsizlik ve tedbirsizlik suçunu oluşturduğunu ve dolayısıyla As.C.K.nun 146 ncı maddesindeki atıf sebebiyle askerî suç sayılan bu suçtan dolayı yargılama görevinin Askerî Mahkemeye ait olduğunu ileri sürerken, Daire; sanığın arkadaşı olan Er H.P.’yi terörist zannederek öldürmesi eyleminin; tüm hareketlerin iradi olması ve neticenin de istenmiş olması sebebiyle, Taksirle Ölüme Sebebiyet Vermek suçundan söz edilemeyeceği, eylemin yasal tipiklik bakımından TCK.nun 448 nci maddesinde düzenlenen Kasten Adam Öldürmek suçunu oluşturduğu ve olayda TCK.nun 49 veya 50 nci maddelerinde yazılı şartların söz konusu olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmekle birlikte, sanığın terhis 371 olması nedeniyle Askerî Mahkemenin görevsiz hâle geldiğini kabul etmektedir. Yapılan inceleme ve müzakere sonunda, Askerî Mahkeme hükmünün gerekçesinde ve Daire ilâmında açıklandığı üzere, olay yeri olan Şırnak/Yağızoymak yöresinin olağanüstü hâl bölgesi içerisinde ve bölücü terör örgütü militanlarının her zaman için sızma yolu ile askerî birliklere saldırı düzenleme ihtimalinin çok yüksek olduğu bir nokta olması, bu yerlerde nöbet tutan askerlerin, her an baskına uğrama tehlikesi altında oldukları konusunda sık sık uyarılmış olmaları nedeniyle nöbetçilerin tedirgin bir ruh hâli içerisinde olmalarının çok doğal karşılanması gerektiği, olay gün ve saatinde ay olmaması ve havanın bulutlu olması sebebiyle olay yerinin ve özellikle mevzi içinin çok karanlık ve kişilerin ancak ses vermeleri hâlinde tanınabilir durumda olmaları, olay zamanının (Saat 02.45) baskın yapılabilecek bir saate tesadüf etmesi, müteveffanın sanığın “Kimsin” sorusuna cevap vermemesi karşısında baskına uğradığı telaşıyla “Yetiş Ömer basıldık, imdat” diye bağırıp önündeki karartıya terörist zannıyla ve onu öldürmek kastı ile ve kendilerine önceden verilen emirlere uygun olarak duraksamadan ateş ettiği, olay yerine gelen tanıklara “Vurdum onu vurdum onu” diye bağırdığı, tanık E.Y.’nin fener tutması sonucu vurulanın Er H.P. olduğunun görülmesi üzerine, sanığın şoka girip kendini öldürmeye çalıştığı, görüldüğü üzere, sanığın olayda tüm hareketleri iradi olarak yaptığı ve önündeki karartıyı (terörist zannedip) öldürmek kastı ile ateş ettiği, diğer bir ifadeyle sanığın hareketi ve neticeyi (ölüm sonucunu) bilerek ve isteyerek gerçekleştirdiği hiç bir şüphe ve tereddüde yer vermeyecek şekilde sabit olduğu için, olayda silâh ve cephanesi hakkında dikkatsizlik ve nizamlara ve emirlere riayetsizlik dolayısıyla başkasının ölümüne sebebiyet vermek suçundan (As.C.K. Md.146 ve bu maddenin atıfta bulunduğu TCK. Md.455’ten) söz etmenin mümkün olmadığı, sanığın öldürme eylemini kasten ve nöbet görevini yerine getirme amacıyla gerçekleştirdiği kabul edilmiştir. Esasen Başsavcılık da sanığın öldürme eylemini bilerek ve isteyerek gerçekleştirdiğini kabul etmekte, ancak sanığın öldürmek istediği kişi müteveffa olmadığı için, diğer bir deyişle müteveffayı terörist zannettiği için öldürmesi nedeniyle eylemin Kasten Adam Öldürmek suçu olarak değerlendirilemeyeceğini, öldürmek istediği kişinin terörist olmadığını anlamak için yeterli dikkat ve özeni göstermediğini, bu nedenle eylemin Dikkatsizlik ve Tedbirsizlik Sonucu 372 Ölüme Sebebiyet suçunu oluşturacağını ileri sürmektedir. Ancak sanığın söz konusu eylemi öldürmek kastı ile gerçekleştirdiğini kabul ettikten sonra, öldürmek istediği kişideki yanılgısında haksız olduğu gerekçesiyle eylemi taksirli suç olarak nitelemenin mümkün olmadığı, sanığın verilen görev sırasında, karanlıkta, ses vermeyen arkadaşını terörist zannetmesinde bir dikkatsizliği veya hatası olmuşsa, bunun TCK.nun “Bir kimse bir hata veya sair bir arıza yüzünden cürmü kastettiği şahıstan başka bir şahsın zararına işlemiş olursa ... cürüm kast olunan şahsa karşı işlenmiş gibi telâkki olunarak fail, cürmün tazammun edebileceği esbabı muhaffefeden istifade eder.” şeklindeki 52 nci ve “... kanunun veya selâhiyettar makamın veya zaruretin tayin ettiği hududu tecavüz edenler...” şeklindeki 50 nci maddeleri içinde değerlendirilebileceği veya Askerî Mahkeme’nin ve Daire’nin kabulünde olduğu gibi, eylemin TCK.nun 49 ncu maddesi kapsamında olduğunun kabulü gerektiği, ancak kasten öldürme eyleminin taksirli suç olarak değerlendirilemeyeceği kabul edilmiştir. Bu kabul karşısında, Daire’nin; eylemin yasal tipiklik bakımından Kasten Adam Öldürmek olarak vasıflandırmasından sonra, suçun askerî suç olmaması ve sanığın terhis olması sebebiyle askerî mahkemede yargılanmasını gerektiren ilgi kesildiği için, 353 sayılı Yasanın 17 nci maddesi (Anayasa Mahkemesi’nin 11.3.2000 tarihinde yürürlüğe giren 1.7.1998 gün ve 1996/74 Esas, 1998/45 Karar sayılı Kararı ile iptal edilmiş hâli) uyarınca, hükmü görev yönünden bozmuş olmasında bir isabetsizlik bulunmadığından, Başsavcılığın; eylemin Dikkatsizlik ve Tedbirsizlik Sonucu Ölüme Sebebiyet Vermek suçunu oluşturduğuna ve buna bağlı olarak Askerî Mahkeme’nin görevli olduğuna yönelik itirazının reddine karar verilmiştir. 373 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 146 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/130 K. No. : 2000/131 T. : 29.6.2000 ÖZET As.C.K.nun 146 ncı maddesinde, görevleri gereği Türk Silahlı Kuvvetlerine ait silah ve cephane ile yakın temas halinde bulunan asker kişilerin taksirli eylemlerinin cezalandırılacağı öngörülmektedir. Suçta kullanılan Askerî silah ve Askerî cephanenin sanığa bizzat teslim edilmiş olması veya o kişinin zilyetliğinde bulunması şart değildir. Dosya kapsamından; Şırnak’ta asker olduğunu söyleyen P.Er C.A.’nın 12.10.1998 günü Gaziantep Garnizon Mrk. K.lığına müracaat ederek firari asker olduğunu belirttiği, bu şahısla ilgili sevk ve diğer işlemlere başlanıldığı, firari erin askerlik şubesinde yapılacak işlemleri için Tnk. Er E.B. ile diğer Tnk. Er İ.K.’nin görevlendirildikleri, görevlendirilen personelin silahlı ve teçhizatlı olarak firari er ile birlikte Şahinbey As.Şb.Bşk.lığına gittikleri, Askerlik Şubesinde işlemler tamamlanmadığı için aynı gün saat 16.00 sıralarında tekrar Merkez Komutanlığına geri döndükleri Muhafız Tnk. Er İ.K.’nin firari eri elleri kelepçeli olduğu halde Merkez Komutanlığı erbaş ve er yemekhanesine getirdiği, diğer görevli Tnk. Er E.B.’nin bu esnada yemekhanede olmadığı, yemekhanede bu sırada firari Er C.A., muhafaza ile görevlendirilen Muhafız Tnk. Er İ.K., F.B., H.A., S.E., sanık K.T. ve mağdur M.Ü.’nün bulundukları ve hep birlikte televizyon seyrettikleri, yemekhaneye gelen nöbetçi Onbaşı’nın Muhafız Er İ.K.’ya saat 18.00-21.00 arasında nöbeti olduğunu hatırlattığı, Tnk. Er İ.K.’nin de o sırada yemekhanede bulunan mağdur Er M.Ü. ile konuşarak tutuklu muhafazası görevini âmirlerine 374 danışmadan kendisine devir ettiği, mağdur Er M.Ü.’nün bu arada silahlığa giderek kendisine ait olan 485468 seri nolu G-3 P. Tüfeğini alıp, tekrar erbaş ve er yemekhanesine geri döndüğü, Tnk. Er İ.K.’nin tutuklu muhafazası için nizamiyeden almış olduğu ve içerisinde 15 adet G-3 P. Tüfeği mermisi olan dolu şarjörü mağdura verdiği, mağdurun da dolu şarjörü kendi tüfeğine takarak tek başına yemekhanenin girişindeki masada bulunan sandalyelerden birine oturarak televizyon seyretmeye devam ettiği, yemekhanede bulunanların televizyonda Süpermen isimli bir çizgi filmi izledikleri, mağdur M.Ü.’nün ise televizyon kumandasıyla kanal değiştirip Kral TV’yi açtığı, sağ ön tarafta bir başka masada oturmakta olan sanık Tnk.Çvş. K.T.nin mağdur M.Ü.’nün yanına giderek bir süre ayakta M.Ü. oturur vaziyette olduğu halde kanal değiştirme konusunda tartıştıkları, bir süre sonra sanığın mağdur M.Ü.’nün oturmakta olduğu sandalyenin önüne çömeldiği, M.Ü.’nün ise tüfeği bacakları arasında olduğu halde tüfeğinin namlusunu çenesinin altına yakın bir kısımda tuttuğu, bir elinde de televizyonun uzaktan kumanda aleti bulunduğu, sanık Tnk.Çvş. K.T.’nin bir eliyle mağdurun silâhını tuttuğu, diğer elinin de mağdurun dizine dayamış vaziyette aralarında konuşmaya ve tartışmaya devam ettikleri, bir anda silahın kurma kolunun çekilip bırakıldığı, silahın ateş aldığı, mağdur M.’nin çene altına girip beynine yakın bir kısmından çıkan bir mermi ile yaralandığı, mağdurun yere düşmesiyle silahın sanık K.T.’nin elinde kaldığı, sanığın silahı yemekhanede bulunan bir masanın üstüne bıraktıktan sonra mağduru kaldırmaya çalıştığı, ancak daha sonra yemekhaneden süratle dışarıya çıktığı ve müteakiben de Garnizon Merkez Komutanlığı arkasında bulunan duvardan atlayarak firar ettiği, yaralanan mağdurun Gaziantep Üniversitesi Tıp Fakültesi Acil Servisi’ne kaldırıldığı, olay sonrasında saat 17.00 sıralarında firar eden sanık K.T.’nin 13.10.1998 günü saat 18.15 sıralarında Merkez Komutanlığı inzibat erlerince yakalandığı, mağdur M.Ü.’nün bu yaralanma sonucu hayati tehlike geçirecek, 45 gün iş ve gücüne engel teşkil edecek derecede yaralandığı, çehresinde T.C.K.nun 456/3 ncü maddesinde belirtilen şekilde daimi değişiklik meydana geldiği, (Sekiz adet diş yokluğu ve alt çene defektinin çiğneme fonksiyonu yönünden, sağ gözün fonksiyon dışı kalmasının da görme fonksiyonu yönünden ayrı ayrı uzuv tatili niteliğinde olduğu) anlaşılmakta, olayın açıklandığı şekilde cereyan ettiği hususunda Dairenin ve Başsavcılığın görüş ve kabulleri arasında 375 uyuşmazlık bulunmamaktadır. Dairece sanığın sonucun meydana gelmesine ilişkin eylemi ve eylemi ile sonuç arasındaki uygun nedensellik bağı kesin bir şekilde ortaya konulamadığından, en azından bu durum sanık yönünden kuşkulu kaldığından “Şüpheden Sanık Yararlanır” ilkesi uyarınca sanık hakkında mahkûmiyet hükmü yerine Beraet kararı verilmesi gerektiği belirtilerek esas yönünden bozulmuş (Dairede iki Üye mahkûmiyet hükmünün suç niteliği itibarı ile Askerî Mahkemenin görevli olmadığını belirtip öncelikle görev noktasından bozulması gerektiği yolunda oy kullanmışlardır), Başsavcılık tarafından ise, sanığa müsned suçun sübuta erdiği ileri sürülerek itiraz edilmiştir. Yapılan İncelemede; A) Müsned Suçla ilgili yargılamada Askerî Mahkemenin görevli olup olmadığı hususu ile ilgili inceleme: Sanığa müsned Dikkatsizlik ve Tedbirsizlik Sonucu Yaralamaya Sebebiyet Vermek suçu As.C.K.nun 146 ncı maddesinin T.C.K.nun 459 ncu maddesine yaptığı atıf nedeni ile askerî bir suçtur. As.C.K.nun 146 ncı maddesinde “Başkasının yaralanmasına ve ölmesine sebep olanlar” başlığı altında “Silahları ve cephanesi hakkında dikkatsizlik ve nizamlara ve emirlere ve talimatlara riayetsizlik dolayısı ile başkasının yaralanmasına veya ölmesine sebep olanlar hakkında T.C.K.nun 455 ve 459 ncu maddelerine göre ceza verilir” denmektedir. Maddenin açık hükmü karşısında asker kişilerin askerî nitelikli silahları ve aynı nitelikli cephaneleri hakkındaki taksirli hareketleri sonucu ölüme ve yaralanmaya sebebiyet vermeleri ve eylemlerinin sabit görülmesi halinde haklarında As.C.K.nun 146 ncı maddesinin atfı nedeni ile T.C.K.nun 455 veya 459 ncu maddeleri uygulanacaktır. Anılan Maddenin bu durumda olan bir asker kişi hakkında uygulanabilmesi için suçta kullanılan Askerî “Silah” ve Askerî “Cephane”nin o kişiye teslim edilmiş olması, o kişinin zilyedliğinde bulunması şart değildir. Maddede görevleri gereği ciheti Askerîye ye ait “Silah” ve “Cephane” ile yakın temas halinde bulunan Asker kişilerin taksirli eylemlerinin bu madde gereğince cezalandırılacağı açıklanmıştır. Esasen As.C.K.nun 146 ncı maddesinin düzenleniş tarzı da silah ve cephanenin o kişiye teslim edilmiş olan silah ve cephane olarak kabul edilmesine ve böyle yorumlanmasının gerektiğine hak verir şekilde değildir. Bu nedenle, sanık tarafından işlendiği iddia olunan bu suçta kullanılan Askerî silahın “Sanığa” teslim edilmemiş bir silâh olması, 376 oluşacak suçun niteliğine ve bu suçla ilgili yargılamayı yapacak Askerî Mahkemenin görevine tesir etmez ve Askerî Mahkemeyi yargılamada görevsiz hale getirmez. Daireler Kurulunca yapılan inceleme sırasında öncelikle (Daire’de azınlıkta kalan üyelerin Askerî Mahkemenin bu suçla ilgili yargılamada görevsiz olduğu yolundaki karşı oyları nedeni ile) Askerî Mahkemenin görevli olup olmadığı hususu üzerinde durulmuş yukarıda açıklanan nedenlerle oybirliği ile Askerî Mahkemenin görevli olduğu sonucuna varılmıştır. B) Sübutla ilgili inceleme : Olayın yukarıda açıklandığı şekilde cereyan ettiği, mağdurun silahının patlayarak çıkan merminin isabet ettiği, yüzünde meydana gelen ateşli silâhla yaralanma nedeni ile hayati tehlike geçirdiği, 45 (Kırkbeş) gün iş ve gücünden kaldığı, çehrede daimi değişiklik (T.C.K.456/3), dişlerinde ve sağ gözünde "Uzuv Tatili” niteliğinde arızalar meydana geldiği sabit ise de; 1) Silahın patlamasını eylemi veya eylemleri sonucu sanığın gerçekleştirdiğine ilişkin olarak dosyada sanık aleyhinde kesin deliller olmaması, 2) Patlama eylemini kesin olarak sanığın gerçekleştirdiği söylenemediğinden, patlama ile yaralanma arasında sanık yönünden “Nedensellik” bağının kurulamaması en azından bu ilişkinin sanık yönünden kuşkulu kalması, “Şüpheden Sanık Yararlanır” şeklindeki Ceza Hukuku İlkesinin sanık hakkında uygulanma şartlarının olayda gerçekleşmiş olması, Hususları bir arada göz önüne alındığında sanık hakkında yukarıda açıklanan nedenlerle müsned suçtan Beraet kararı verilmesi gerekir iken mahkûmiyetine karar verilmesi isabetli görülmediğinden, sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünü Esastan bozan Daire kararında isabet görüldüğünden, Başsavcılığın yerinde görülmeyen itirazının reddine karar verilmiştir. 377 ASKERÎ CEZA KANUNU Md. 192 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/77 K. No. : 2001/82 T. : 4.10.2001 ÖZET İştirak, birden fazla faillerin belirli bir suça katılmalarını, bu suçun işlenmesinde az veya çok önemli payları bulunmasını ifade eder. Tamamlanmış olan bir suça iştirak mümkün değildir. Bu durumda suçun işlenmesinden sonra yapılan hareketlerin iştirak hükümlerine göre değil, o hareketi suç sayan hükümlere göre cezalandırılacağında kuşku yoktur. Dava konusu olayda; sivil şahıs sanığın, hakkındaki mahkûmiyet hükmü kesinleşen Ütğm. A.A.U. tarafından 70 varil yağın temellük edilmesini kolaylaştıracak veya buna yardım sayılabilecek bir eylemi olmayıp yağların amcasının oğlu tarafından satın alınmasında aracılık etmesi nedeniyle askerî eşyayı satın almak fiiline iştirak iradesiyle hareket etmiş olabileceği gibi, eylemi T.C.K.nun 512 nci maddesi kapsamında değerlendirilebileceğinden, her iki halde de 353 Sayılı Kanunun 9 ncu ve As.C.K.nun 192 nci maddesi hükümlerine göre yargılama görevi adli yargıya ait olduğundan, sivil şahıs sanık hakkında Askerî Mahkemenin görevsizlik yerine mahkûmiyet kararı vermesi yasaya aykırı bulunmuştur. Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki anlaşmazlık, sanığın iştirak iradesiyle yüklenen suçu işleyip işlemediğinin ortaya konması için herhangi bir eksik soruşturmanın bulunup bulunmadığıdır. 378 Askerî Yargıtay 2 nci Dairesi, sanığın iştirak iradesiyle hareket edip etmediğinin belirlenebilmesi için Ütğm. A.A.U. ile sanığın yeniden dinlenmeleri ile yağa müşteri bulunması konusunda konuşmanın yapıldığı sırada yanlarında bir başka kişinin bulunup bulunmadığının sorulması ve elde edilecek delillere göre sanığın iştirak iradesinin mevcut olup olmadığının tartışılarak hüküm kurulması gerektiği sonucuna varmış ve bu eksiklik nedeniyle hükmü bozmuştur. Askerî Mahkeme ise, sanığın aşamalardaki ifadeleri ile Ütğm. A.A.U.'nun ifadeleri çerçevesinde, bunların ifadelerinin tekrar tespitine gerek olmadığı, olayın açıklığa kavuşmuş olduğu, mevcut delillerin sanığın suça iştirakini açıkça ortaya koyduğu, bu nedenle de mahkûmiyetine yeterli olduğu kanaatindedir. Kurulumuzca öncelikle sübuta yönelik, sanığın suça iştirak iradesiyle hareket edip etmediğinin tespiti bakımından eksik soruşturma bulunup bulunmadığı tartışılmış, gerek hakkında zimmet suçundan dolayı verilen mahkûmiyet hükmü kesinleşen Ütğm. A.A.U.'nun gerek sanık H.K.'nin aşamalardaki, çeşitli tarihlerde tespit edilmiş ifadelerinde yağların satılmasını görüştükleri sırada yanlarında başkalarının bulunduğundan söz etmemiş olmaları, diğer sanıklarla tanıkların beyanları, olayın üzerinden uzun bir süre geçmiş olması dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde; adı geçenlerin tekrar dinlenilmelerinin mevcut delillerle ortaya çıkan gerçeği değiştirmeyeceği sonucuna varılmış ve Dairenin eksik soruşturma bulunduğuna dair kararına iştirak edilmemiştir. Dolayısıyla direnme hükmü bu yönden yerinde bulunmuştur. Bu aşamadan sonra mevcut delillere göre sanığın sabit görülen eyleminin herhangi bir suçu oluşturup oluşturmayacağı, eğer sanığın eylemi bir suç teşkil etmekte ise bunun hangi suçu oluşturacağı hususu da kurulca tartışılıp irdelenmiştir. Bu bağlamda dosyada mevcut sübut delilleri incelendiğinde; sanık aleyhindeki delillerin suç ortakları olduğu kabul edilen amcasının oğlu M.K. ile Ütğm. A.A.U.'nun beyanları ile ikrarı ve bunu doğrulayan hazırlık soruşturması sırasında Askerî Savcıya sunduğu el yazılı belgeden ibaret olduğu görülmektedir. Askerî Mahkemece; mevcut delillerin değerlendirilmesi sonucu sanık H.K.'nin "Silahlı Kuvvetlere ait olduğunu bildiği yağların Ütğm. A.A.U. tarafından satılması işinde amcasının oğlu M.K.'yi müşteri olarak bulduğu, telefonunu, iş adresini temin edip Ütğm. A.A.U.’ya vermek" ve 379 "malın teslimi aşamasında da telefon trafiği kurarak takip etmek" suretiyle Ütğm. A.A.U.'nun zimmet suçuna fer'i maddi fail olarak iştirak ettiği kabul edilerek hakkında mahkûmiyet kararı verilmiş ise de; İştirak birden fazla faillerin belirli bir suça katılmalarını, bu suçun işlenmesinde az veya çok önemli payları bulunmasını ifade eder. Bu itibarla bütün şeriklerin hareketlerini birleştirmek, belirli bir hedefe yöneltmek ve belirli bir suçu işlemek hususunda anlaşmaları ve nedensellik değeri taşıyan hareketleri iştirak iradesiyle yapmaları gerekir. Diğer taraftan bir suçun işlenmesini yalnızca istemek, bunu işleyenleri fikren onaylamak suça iştirak sayılmayacağı gibi, tamamlanmış olan bir suça da iştirak mümkün değildir. Bununla beraber suçun işlenmesinden sonra yapılabilecek ve iştirak sayılmayan hareketlerden bazıları, başka sıfatla, özellikle ayrı bir suç olarak düzenlenmiş olabilir. Bu durumda suçun işlenmesinden sonra yapılan hareketlerin iştirak hükümlerine göre değil, o hareketi suç sayan hükümlere göre cezalandırılacağında kuşku yoktur. Bu açıklamanın ışığında iştirakin şartlarını; 1- Birden fazla failler tarafından birden çok hareketin yapılması, 2- Yapılan hareketlerin, işlenen suç yönünden illi bir değer taşıması, 3- Faillerde belirli bir suçu işleme hususunda iştirak iradesinin bulunması, 4- Faillerden biri tarafından iştirak iradesi kapsamına giren tipe uygun bir suçun işlenmesi veya bunun icrasına başlanması, Şeklinde sıralayabiliriz. Bu unsurlar göz önünde tutulduğunda; sivil şahıs olan sanık H.K.'nin Ütğm. A.A.U.'nun işlediği zimmet suçuna fer'i maddi fail olarak iştirak ettiğini söyleyebilmek için, suçun işlenmesinden önce veya suç işlendiği sırada bu suça iştirak iradesiyle hareket ettiğinin ve hareketlerinin işlenmesi düşünülen veya icrasına başlanılan zimmet suçu yönünden nedensellik değeri taşıdığının hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net ve kesin olarak ortaya konulması şarttır. Dava konusu olayda; Sanık H.K.'nin Ütğm. A.A.U.'nun elinde 3035 varil kadar yağ bulunduğunu bildiği kendi beyanı ve bunu doğrulayan diğer beyan ve belgelerle sabit olup yağların amcasının oğlu M.K. tarafından satın alınmasında aracılık ettiği hususunda da kuşku bulunmamaktadır. Bununla beraber bu sanığın, hakkında mahkûmiyet 380 hükmü kesinleşen Ütğm. A.A.U.'nun zimmet suçuna iştirak ettiğini kesin olarak söylemek olanağı yoktur. Zira; dosya içeriğine, delillere, iddia ve kabule göre sanığın eylemi, Ütğm. A.A.U.’nun elinde bulunan yağların satın alınması için amcasının oğlunu müşteri olarak bulması ve yağların nakliye ve teslimini telefonla takip etmesinden ibarettir. Halbuki Ütğm. A.A.U. piyasaya olan borçlarını ödeyebilmek için ikmal merkezinden fazla miktarda yağlama yağı çekmeyi düşünmüş ve bu düşüncesini Astsb. E.Ö.'ya açmış, her iki sanık birlikte hareket ederek 70 varil yağı çekerek depo yerine sahil ambarı yanına indirmişlerdir. Sanık A.A.U. temin ettiği özel bir kamyonete yağları yüklemiş ve kışla dışına çıkarmıştır. Dosyada Sanık H.K.’nin bu eylemlere iştirak ettiğini gösteren hiçbir delil bulunmadığı gibi, bu yönde bir iddia da ileri sürülmemiştir. Bir başka ifadeyle sanığın, 70 varil yağın Ütğm. A.A.U. tarafından temellük edilmesini kolaylaştıracak veya buna yardım sayılabilecek bir eylemi yoktur. Diğer taraftan, Ütğm. A.A.U. ile sanık Hikmet arasında bir menfaat ilişkisi bulunduğu hususu da ortaya konulabilmiş değildir. Bu itibarla sanığın yağların satışından dolayı hiçbir çıkarı olmamasına rağmen, amcasının oğlu M.K. ile temasa geçip yağlara müşteri olmasını sağlaması, nakliye ve teslimi takip etmesi karşısında amcasının oğluna menfaat temin etme gayreti içinde olduğu, dolayısıyla bu sanığın (M.K.’nin) Askerî Eşyayı satın almak fiiline iştirak iradesiyle hareket etmiş olabileceği gibi, eyleminin T.C.K.nun 512 nci maddesi kapsamında değerlendirilmesinin mümkün bulunduğu sonucuna varılmıştır. 353 Sayılı Kanunun 9 ncu ve As.C.K.nun 192 nci maddesi hükümleri göz önünde tutulduğunda, her iki halde de yargılama görevi adli yargıya ait olduğundan, sivil şahıs H.K. hakkında Askerî mahkemenin görevsizliğine karar verilmesi gerekirken, mahkûmiyet kararı verilmesi yasaya aykırı bulunmuş ve direnme hükmünün bu yönden bozulması gerekmiştir. 381 ASKERÎ CEZA KANUNU Ek-Md. 1 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/54 K. No. : 2000/45 T. : 17.2.2000 ÖZET Sanıkların kurucu ortak olarak Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre sermaye şirketi olarak kabul edilen ve şirket ana sözleşmesinde geniş bir faaliyet alanı belirlenen limited şirket kurup devamlılık arz eder şekilde faaliyette bulundukları anlaşılmaktadır. As.C.K.nun Ek-3 ncü maddesi ile Askerî doktorların mesai saatleri dışında sadece özel Kanuna göre meslekleri ile ilgili faaliyette bulunabilecekleri, özel hastane bile açamayacakları esası getirildiğine göre, mesleki faaliyet alanları ile ilgili olsa dahi ticari bir iş sayılan şirket kurmalarına izin verildiği söylenemez. Sanıklar Prof.Dr.Dz.Tbp.Alb. H.G. ve Prof.Ecz.Alb. İ.K.’nın kurucu ortak olarak “Arı Tıbbi Tahliller Laboratuvarı Limited Şirketini” kurdukları, şirketin kuruluşunun Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre 08.1.1993 tarihinde Ankara Ticaret Sicilli Memurluğunca Ticaret Siciline tescil edildiği, şirket ana sözleşmesinin 12.1.1993 tarihinde Türkiye Ticaret Sicilli Gazetesinde yayınlandığı, şirket sermayesinin 10.000.000. TL.sı olduğu ve sanıklar tarafından yarı yarıya taahhüt edildiği, şirketin başka ortağının olmadığı, şirketi temsile ve ilzama her iki sanığın yetkili kılındığı, ana sözleşmede şirketin faaliyet alanının “sağlık tesisleri ve laboratuvarlar açmak, hastaneler açmak, hastane inşaatları yapmak, her türlü tıbbi ilaç ve malzemelerin üretimi dahil ticaretini yapmak, kan ve kan ürünleri ile ilgili üretim dahil ticaretini yapmak, tıbbi cihaz ve malzemelerin imalatı, ihracatı ve ithalatını yapmak, kozmatik sanayii ile 382 ilgili maddelerin ihracı ve ithali ile transit ticaretini yapmak, şirket konuları ile ilgili ihalelere katılmak ve her türlü taahhüt işlerini yapmak” olarak belirlendiği, 1993-1999 yılları arasında faaliyet gösteren şirketin 29.5.1999 tarihinde fesh edildiği, sanık H.G.’ nin fesihden önce ve 1998 yılı başlarında şirketteki hissesini başka birisine devrettiği, şirketin 1993, 1994 ve 1997 yıllarında kazanç elde edip 96.235.000 TL.sı vergi verdiği hususu, sanıkların aşamalardaki beyanları ve dosyadaki diğer belgelerden anlaşılmakta, esasen bu hususta bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Sanıkların kurucu ortak olarak, şirket ana sözleşmesine göre geniş bir faaliyet (iş) alanı belirlenen Limited şirketi kurup devamlılık arz eder şekilde ve uzunca bir süre (1993-1999 yılları arasında) faaliyet de bulundukları anlaşıldığına, Kanun Koyucunun Askerî Ceza Kanunun Ek 3 ncü maddesi ile askerî doktorların mesai saatleri dışında sadece özel kanuna göre meslekleri ile ilgili faaliyette bulunabileceklerini, özel hastane bile açamayacaklarını açıklamış olmasına göre, ticarî bir iş sayılan şirket kurmalarına izin verdiğini söylemek (Bu şirketin faaliyetleri mesleki faaliyet alanları ile doğrudan ilgili olsa bile) mümkün değildir. Bu nedenle her iki sanığın adı geçen limited şirketi kurmaları ile birlikte (Kâr-Zarar edip etmediklerine de bakılmaksızın) ticari şirket kurduklarını ve ticaret yaptıklarını, her ikisi de şirketi temsil ve ilzama yetkili kılındığından, böylece şirkette idari görev de almış olduklarından, ticari işletmede görev kabul ettiklerini kabul etmek zorunlu hale gelmektedir. Müsnet suç, sanıkların adı geçen şirketi kurup şirketin faaliyete geçmesi anında oluşmuş olduğundan, sanıkların şirket ana sözleşmesinde açıklanan ve kendilerinin mesleki faaliyetleri ile ilgili olmayan diğer bazı konularda da ayrıca faaliyette bulunup bulunmadıklarının araştırılmasının suçun oluşmasına ve sonuca etkili görülmediği, bu hususun Mahkemece yargılama sırasında da araştırılmamış olmasının da noksan soruşturma olarak kabulünün mümkün olmadığı sonuç ve kanaatine varıldığından, Başsavcılığın yerinde görülen itiraz sebeplerinin kabulü ile Noksan Soruşturma sebebine dayanan Daire bozma kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. Aksi düşünüldüğünde, bu şirkette görev alan diğer bir doktorun mahkum edilmesi, Sanıkların ise beraet ettirilmeleri gibi adalet ilkelerine aykırı bir durum ortaya çıkar. Ek 3 ncü Madde istisna maddesidir. İstisna hükümleri tahdididir, genişletilemez. 383 ASKERÎ CEZA KANUNU Ek-Md. 1 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/143 K. No. : 2000/138 T. : 28.9.2000 ÖZET Askerî şahısların gizli yada açık ticaret yapmak veya yaptırmak fiilleri, As.C.K.nun Ek-1 nci maddesine göre yasaklanmış ve cezai müeyyideye bağlanmıştır. Sanık Askerî doktorun, Özel Sağlık Hizmetleri Ticaret Limited Şirketine ortak olup faaliyete geçmesi anında suç oluşacağından, şirket ana sözleşmesinde açıklanan ve kendisinin mesleki faaliyetleri ile ilgili olmayan diğer bazı konularda faaliyette bulunup bulunmadığının araştırılmasına suçun oluşumu açısından gerek yoktur. Sanığın 2 nci Kolordu Komutanlığı Askerî Hastanesi Baştabipliği emrinde Göz Hastalıkları Uzmanı olarak görev yaptığı, Çanakkale Ticaret Siciline kayıtlı ve Göz Hastalıkları, tanı ve tedavi merkezi, sağlık evi , özel hastane kurmak ve işletmek, ayrıca tıbbi malzeme üretimi ve pazarlaması ile ithalat ve ihracat yapmak konularında, Çanakkale İlinde faaliyet gösteren GÜR-SER Özel Sağlık Hizmetleri Ticaret Limitet Şirketinin ortaklarının 18.10.1999 tarihli toplantılarında sanığın belli bir pay ödemesi karşılığında şirkete ortak olmasını karar altına aldıkları ve bu kararın 3.11.1999 tarihinde ticaret siciline tescil edildiği, bu suretle sanığın ticaret şirketine ortak olduğu, Çanakkale Sanayi ve Ticaret İl Müdürlüğünün yazısında GÜR-SER özel sağlık hizmetleri Tic.Ltd.Şti. ortakları arasında sanığında bulunduğunun belirtildiği, sanığın bu ortaklığı kendi iradesi ile istediği ve şirket ihtiyacı kapsamında 50.000 Amerikan Doları leasing yaptığı, sanığın beyanı ve dosya münderecatı ile 384 anlaşılmakta, esasen bu hususta da bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ticaret yapmak veya yaptırmak suçunun oluşması için; Askerî Ceza Kanununa 2183 Sayılı Kanunla eklenen Ek madde-1; askerî şahısların gerek gizli ve gerekse açık ticaret yapmak veya yaptırmak fiillerini men etmiş ve cezai müeyyide altına almıştır. Ticaretin lügat manasına göre değil, Türk Ticaret Kanunun tarif eylediği manada hukuki esaslara göre nazara alınması lazım geleceği gibi, kazanç gayesi ile devamlı olarak ticari işlerde çalışmak gerekmektedir. Sanığın ortak olarak Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre “sermaye şirketi” olarak kabul edilen, şirket ana sözleşmesine göre geniş bir faaliyet (iş) alanı belirlenen Limited Şirketine ortak olup devamlılık arz edecek şekilde faaliyetle bulunduğu anlaşıldığına, kanun koyucunun Askerî Ceza Kanununun Ek 3 ncü maddesi ile askerî doktorların mesai saatleri dışında sadece özel kanuna göre meslekleri ile ilgili faaliyette bulunabileceklerini Özel hastane bile açamayacaklarını açıklamış olmasına nazaran, ticari bir iş sayılan şirket kurmalarına ya da ortak olmalarına izin verdiğini söylemek (bu işletmenin faaliyetleri mesleki faaliyet alanları ile doğrudan ilgili olsa bile) mümkün değildir. Bu nedenle sanığın adı geçen Limited Şirketine üye olması ile birlikte kar-zarar edip etmediklerine bakılmaksızın, ticari işlet-mede çalıştığını kabul etmek gerekmektedir. Müsnet suç sanığın adı geçen şirkete ortak olup faaliyete geçmesi anında oluşmuş olduğundan, sanığın şirket ana sözleşmesinde açıklanan ve kendisinin mesleki faaliyetleri ile ilgili olmayan diğer bazı konu-larda faaliyette bulunup bulunmadığının araştırılmasının, suçun oluşmasına ve sonuca etkili görülmediği, bu hususun mahkemece yargılama sırasında da araştırılmamış olmasının da noksan soruşturma olarak kabulünün mümkün olmadığı, sonuç ve kanaatine varıldığından, Daire çoğunluğunun bu sebebe dayanan bozma kararında isabet görülmemiş, Başsavcılığın yerinde görülen itiraz sebeplerinin kabulü ile noksan soruşturma sebebine dayanan Daire bozma kararının kaldırılmasına karar verilmiştir (Bu görüşümüz Askerî Yargıtay Umumi Heyetinin 29.4.1960 gün ve 1960/1461-30, Daireler Kurulunun 17.5.1968 gün ve 1968/46-47, Daireler Kurulunun 17.2.2000 gün ve 2000/54-45 sayılı İlamları ile doğrulanmaktadır). 385 ASKERÎ CEZA KANUNU Ek-Md. 6 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/63 K. No. : 2000/72 T. : 30.3.2000 ÖZET Emekli olduğu halde yasal hakkına istinaden bir süre daha Askerî kışla içindeki lojmanda oturan sanık emekli astsubayın geceleyin kışlada silah boşaltan kişi olduğu sanısı ile kışla nizamiyesinden dışarı çıkmasına engel olunup Kışla Komutanı da olan İl J.K.nın yanına getirilmesi için verilen emir doğrultusunda, kendisini durdurmak isteyen Nizamiye Nöb. Astsubayının uyarısını dinlemeyip onu ittirerek çekip gitmesi suretiyle işlediği iddia olunan görevli memura mukavemet suçundan dolayı 353 sayılı Kanunun 11/B,C ve As.C.K.nun Ek-6 ncı maddesi uyarınca Askerî mahkemede yargılanması gerekir. Kışla Komutanının, işi adli makamlara intikal ettirmek yerine, şüphelendiği sanığı makamına getirtmek amacıyla da olsa tutma veya emrindekilere tutturma şeklinde yetkisi olmadığından, sanığın Nizamiye Nöbetçi Astsubayını müessir fiil mahiyetinde olmayan tarzda hafifçe itmesi suç teşkil etmez. Dosyada mevcut delil durumuna göre, sanık suç tarihi itibariyle henüz emekli olmuş olup, yasal hakkına istinaden bir süre daha kışla dahilindeki Askerî lojmanlarda oturmakta iken, 22/23 Mayıs 1996 gecesi lojmanlar dahilinde silahla ateş edildiği, 23.5.1996 sabahı saat 06.00 sıralarında yapılan aramada iki adet MKE. yapımı 9 mm. çaplı MP-5 makinalı tabancaya ait boş kovanın, sanığın oturduğu dairenin balkonunu gören yerde otlar arasında bulunması ve evvelce de sanığın aynı tür 386 eylemden dolayı sabıkalı olması sebebiyle kendisinden şüphelenildiği için, Alay Komutanının emri ile Nöbetçi Âmiri ve Nöbetçi Subayı tarafından 23.5.1996 sabahı telefonla Alay Komutanının makamına çağırıl-masına rağmen ısrarla gelmeyeceğini söylemesi üzerine, Nöbetçi Âmirinin Nizamiye Nöbetçi Subayı olan Astsb. N.D.’ye telefon ederek Alay Komutanının emri gereğince sanığın nizamiyeye gelmesi halinde dışarıya çıkmasına engel olunmasını ve olay sebe-biyle bilgisine başvurulmak üzere Alay Komutanlığına getirilme-sini emrettiği, Nizamiye Nöbetçi Subayı Astsb. N.D.’nin sanığın Nizamiyeden çıkmakta olduğunu görmesi üzerine, durumu açıklayıp Alay Komutanlığına gitmesini istemesi üzerine, sanığın sivil şahıs konumunda olduğu için Alay Komutanlığına gitmeyi reddettiği ve kendisini uyaran Nizamiye Nöbetçi Subayı Astsb. N.D.’yi omuzundan iterek Nizamiyeden çıkıp gittiği şeklinde sübut bulduğu tartışmasız olan olayda, Sanığın eyleminin suç teşkil edip etmediği konusuna gelindiğinde; Sanığın olay tarihinde sivil şahıs konumunda olmasına karşılık, işlediği iddia edilen Görevli Memura Mukavemet suçu; sivil şahısların hangi hallerde Askerî Mahkemelerde yargılanacaklarını düzenleyen 353 Sayılı Yasanın 11/B,C ve As.C.K.nun Ek-6 ncı maddesinde yer alan suçlardan olması sebebiyle, sanığın Askerî Mahkemede yargılanmış olmasında kanuna aykırılık bulunmadığına işaret edildikten sonra, Askerî Yargıtay 2 nci Dairesinin 16.12.1999 tarih ve 1999/ 882881 sayılı bozma İlâmında ve Başsavcılığın Tebliğnamesinde açıklandığı üzere, sanığın olay tarihinde henüz emekli olması nedeniyle yasal hakkına istinaden bir süre daha Askerî Kışla dahilindeki lojmanda oturuyor olması, onun sivil şahıs konumunu değiştirmeyeceği pek tabiidir. Keza, Kışla Komutanı olan İl J.K. Albay’ın sorumlu olduğu kışla dahilindeki Askerî lojmanlar bölgesinde meydana gelen silahla ateş etme olayına müdahale etmesi, bu konuda araştırma ve ön soruşturma yapması görev ve yetkisi dahilindedir. Ancak Kışla Komutanının, sanık sivil şahıs konumunda olduğu için, lojmanda silahla ateş edenin kendisi olduğu şüphesiyle sanığı makamına getirtmek amacıyla da olsa tutma veya emrindeki Nöbetçi Âmirine veya Nizamiye Nöbetçi Subayına tutturma görevi ve yetkisi yoktur. Zira, havaya silahla ateş etme olayı gece vuku bulmuş, araştırma ve soruşturma yapılmasına sabah saatlerinde başlanmış ve sanıktan şüphelenilmiştir. Dolayısıyla, CMUK.nun 127 nci maddesine 387 uygun şekilde, ortada suçüstü durumu yoktur, keza sanığın derhal yakalanmasını ve tutuklanmasını gerektirecek gecikmesinde sakınca umulan bir hal de yoktur. Bu itibarla Kışla Komutanının olayla ilgili delil ve emareleri topladıktan sonra, sanıktan şüphelenildiği yönündeki kanaatlerini de gerektiğinde belirtmek suretiyle işi Adli Makam-lara intikal ettirmek yerine ve ancak Adli Makamlardan yakalama emri çıkması halinde sanığın nizamiyeden çıkışı önlenebilecek iken, doğrudan doğruya kendilerince yakalama ve tutma emri verilmesi yasaya aykırı olduğundan, sanığın Nizamiye Nöbetçi Subaylığı görevini yapan ve kendisinin Alay Komutanlığına gitmesini isteyen Astsb. N.D.’nin isteğine ve uyarısına uymayıp, O’nu omuzundan, müseessir fiil teşkil etmeyecek şekilde hafifçe itmesi, suç teşkil eden bir fiil olarak değerlendirilemeyeceği için, Askerî Mahkemenin sanığın sözkonusu eylemini Görevli Memura Mukavemet suçu olarak değerlendirip, bozma İlâmına karşı direnerek tesis ettiği mahkûmiyet hükmünde isabet görülmemiş ve hükmün esastan bozulması cihetine gidilmiştir. NOT : As.C.K. Md. 3 Bölümünde yer verilen As.Yrg. Daireler Kurulunun 27.12.2001 tarih ve 2001/118-120 sayılı kararına bakınız. 388 ASKERÎ CEZA KANUNU Ek-Md. 6 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/113 K. No. : 2000/113 T. : 1.6.2000 ÖZET Sivil şahısların Askerî mahkemelerde yargılanmalarını öngören 353 sayılı Kanunun 11/B ve As.C.K.nun Ek-6 ncı maddelerinde sayılan suçların, askerlere karşı işlenmesi gerekir. Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli Devlet Memurlarının asker kişi sıfatları, As.C.K.nun 3 ncü maddesine göre T.S.K. İç Hizmet Kanununun 115 nci maddesi ile sınırlıdır. Bu duruma göre olay sırasında asker kişi sıfatı dahi olmayan Ordu Hemşiresi mağdura karşı, sivil şahıs sanığın işlediği iddia olunan görevli memura müessir fiil ve hakaret suçlarıyla ilgili yargılamada Askerî mahkeme görevli değildir. İddia konusu suçların üst haddi üç yıl hapsi geçmeyen suçlar olması nedeniyle 353 sayılı Kanunun Ek-1/d maddesi uyarınca tek hâkimle görülmesi gereken bu davada, tek hâkimli Askerî mahkeme yerine heyet halindeki Askerî mahkemenin görevsizlik kararı vermesinin Kanuna mutlak aykırılık oluşturduğuna dair bozma kararında isabet yoktur. Başsavcılık ile Daire arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun göreve ilişkindir. Başsavcılık; sivil şahıs olan sanığın, asker kişi konumundaki Ordu Hemşiresi Ö.Ş.’ye karşı Görevli Memura Müessir Fiil ve Hakaret suçlarını işlediği iddiasıyla açılan kamu davasının tek hâkimli Askerî Mahkemece görülmesi gerekmesine rağmen, davaya heyet halindeki Askerî Mahkemece bakılıp görevsizlik kararı verilmiş olmasında bozmayı gerektirir bir kanuna aykırılık bulunmadığını kabul ederken, 389 Daire; sanık hakkında açılan davanın, tek hâkimli mahkemece görülmesi gereken bir dava olması sebebiyle, görevsizlik kararının heyet halindeki mahkemece verilmiş olmasının bozmayı gerekli kılan kanuna mutlak aykırılık olduğunu kabul etmektedir. Yapılan İncelemede; Askerî Mahkemenin, Başsavcılığın ve Dairenin kabullerine ve Dosyada mevcut delil durumuna göre, sanığın sivil şahıs olduğu ve görev sırasında müessir fiilde ve hakarette bulunduğu iddia olunan Mağdure Ö.Ş.’nin TSK kurumlarından biri olan Ankara-GATA Hastanesi Üroloji ABD Kliniği kadrosunda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak görev yapan Ordu Hemşiresi olduğu, Mağdurenin bu konumu itibariyle 353 sayılı Yasanın 10/C maddesindeki açık hüküm karşısında Asker Kişi sayıldığı tartışmasızdır. Tartışmalı olan konu, sivil şahısların askerî mahkemelerde yargılanmalarını öngören 353 sayılı Yasanın 11/B ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun Ek 6 ncı maddelerinde açıkça sayılan ve içinde işbu dava konusu suçların da yer aldığı suçların Asker Kişiye karşı işlenmesi halinde, askerî mahkemenin görevli olup olmadığıdır. Görüleceği üzere, 353 sayılı Yasanın 11/B ve As.C.K.nun Ek-6 ncı maddesinde, sivil kişilerin askerî mahkemelerde yargılanabilmeleri için, anılan maddelerde sayılan bu suçların Askere karşı işlenmesi koşulu getirilmiştir. 353 sayılı Yasanın 10 ncu maddesine göre 353 sayılı Yasanın uygulanmasında Asker Kişi sayılanların, 353 sayılı Yasanın 11/B ve As.C.K.nun Ek-6 ncı maddesinde belirtilen Asker kavramı içinde değerlendirilip değerlendirilmeyeceği konusuna gelince, As.C.K.nun 22.3.2000 tarih ve 4551 sayılı Kanunla değiştirilen 3 ncü maddesinde yer alan “Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silâhlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan Devlet Memurlarının asker kişi sıfatları, 4.1.1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 115 nci maddesinde belirtilen yükümlülükleri ile sınırlıdır.” şeklindeki âmir hüküm, konuyu kesin biçimde çözüme kavuşturmuştur. Yasanın bu hükmü karşısında, Hemşire Ö.Ş.’nin Asker Kişi sıfatı T.S.K.İç Hizmet Kanununun 115 nci maddesi ile sınırlı hale gelmiştir. Yani Türk Silâhlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında devlet memuru olarak çalışan Hemşire Ö.Ş.’nin Asker Kişi sıfatı ancak, emrinde çalıştığı askerî âmirlere karşı ast olmasından kaynaklanan yükümlülükleri yerine getirmemesi halinde veya âmir olarak görevli ise, maiyetindeki asker veya sivil personele 390 verdiği askerî hizmetle ilgili emirlerin yerine getirilmemesi halinde söz konusu olabilecektir. Somut olayda ise, böyle bir durum söz konusu olmadığından, sivil şahıs sanığın, asker kişi sıfatı dahi olmayan Hemşire Ö.Ş.’ye karşı işlediği iddia olunan Görevli Memura Müessir Fiil ve Hakaret suçlarının Askere karşı işlendiğinden söz edilemeyeceği ve dolayısıyla sanığın As.Mahkemede yargılanmasının mümkün olmadığı kabul edilmiştir. Kaldı ki, Askerî Mahkemenin, As.C.K.nun 3 ncü maddesinde yapılan bu değişiklikten önce mevcut ilgili yasa hükümlerini dikkate alarak yaptığı değerlendirme sonucu, Asker ve Asker Kişi kavramlarının farklı kavramlar olduğuna değindikten sonra, sivil şahısların hangi hallerde askerî mahkemelerde yargılanacaklarını öngören 353 sayılı Yasanın 11/B ve As.C.K.nun Ek-6 ncı maddesindeki suçların Askere karşı değil de, Asker Kişiye karşı işlenmesi halinde Askerî Mahkemenin görevsiz olduğunu kabul ederek görevsizlik kararı tesis etmiş olması da, gösterilen haklı ve yasal gerekçe karşısında isabetli bulunmuştur. Sanık hakkındaki yargılamada Adlî Yargı yerinin görevli olduğuna ittifakla karar verildikten sonra, İddia konusu suçların üst haddi üç yıl hapsi geçmeyen suçlar olması nedeniyle, 353 sayılı Kanunun Ek-1/d maddesi uyarınca tek hâkimle görülmesi gereken işbu davada, tek hâkimli Askerî Mahkeme yerine, heyet halindeki Askerî Mahkemenin görevsizlik kararı vermiş olması keyfiyetinin, bozma sebebi yapılıp yapılamayacağı meselesine gelince; Yapılan müzakere sırasında, bir kısım üyeler tek hâkimle görülmesi gereken bir davanın heyet halinde görülüp sonuçlandırılmasının bozmayı gerekli kılan bir kanuna aykırılık olmadığını, 353 sayılı Kanuna 21.1.1981 tarih ve 2376 sayılı Yasa ile getirilen Ek 1 nci maddesindeki düzenlemenin, askerî mahkemelerin iş yükünü azaltmak ve davaların süratle sonuçlandırılmasını sağlamak amacıyla yapılmış iş bölümü olduğunu, bu düzenlemenin bilinen manadaki “Görev” konusuyla ilgili olmadığını ve dolayısıyla 353 sayılı Yasanın Ek-1 nci maddesine aykırılığın (tek hâkimli davaya heyetle bakılmasının) görev uyuşmazlığı gibi çözümlenmesi gerekmediğini ve bunun sonucu olarak bu tarz bir kanuna aykırılığın bozma sebebi olarak kabul edilemeyeceğini, kaldı ki, görevli mahkemenin askerî mahkeme olmadığının anlaşılması halinde (derhal beraet, düşme veya duruşmanın tatili gibi öncelikle verilmesi gereken kararlarda olduğu gibi) askerî mahkemenin tek hâkimli veya heyet 391 halinde olması gerektiğine bakılmaksızın görevsizlik kararı verilmesi gerektiği gerekçeleriyle, Daire kararının kaldırılması gerektiği yönünde görüş bildirmişler; Bir kısım üyeler ise, 353 sayılı Yasanın Ek-1 nci maddesindeki hükmün doğrudan doğruya görevle ilgili bir düzenleme olduğunu, bu hükme aykırılığın temyiz sebebi olacağını, görev uyuşmazlığı gibi değerlendirilmesi gerektiğini ve mutlak bozma sebebi oluşturacağını, ancak, itiraza konu olan davada, yukarıda açıklanan nedenlerle Askerî Mahkeme görevli olmayıp Adlî Yargı yerinin görevli olması ve Askerî Yargı ile Adlî Yargı arasındaki görev uyuşmazlığının, Tek Hâkimli ve Heyetli Askerî Mahkemeler arasındaki görev uyuşmazlığına göre, öncelikle çözümlenmesi gereken, kamu düzeni ile doğrudan ilgili daha önemli bir uyuşmazlık olması nedeniyle, işin Askerî Mahkemenin yargı alanı içinde olmadığının görülmesinden sonra, artık hükmün, Askerî Mahkemenin tek hâkimli olması gerektiği gerekçesiyle 353 sayılı Yasanın Ek-1/d maddesine aykırılıktan dolayı bozulmasının, davanın uzamasından başka pratik ve hukuki hiç bir yararının olmayacağı gerekçesiyle, Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılması gerektiği yönünde görüş bildirmişlerdir. Her iki görüş de, sonuçta, Askerî Mahkemenin tesis ettiği görevsizlik kararında bir isabetsizliğin bulunmadığı yönünde olduğundan Dairenin bozma kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. İtirazın göreve ilişkin olması, itiraz sonucu varılan kararın Askerî Mahkemenin görevli olmadığına dair olması ve görev konusunun, davanın her aşamasında (Daireler Kurulunda yapılan inceleme sırasında dahi) re’sen nazara alınması gereken mevaddan olması nedeniyle, Dairenin, bozma kararının kaldırılmasından sonra dosyanın tekrar Dairesine gönderilmesine gerek kalmadan yasaya uygun bulunan Askerî Mahkemenin görevsizlik kararının Daireler Kurulunca onanabileceği gerekçesiyle, Başsavcılığın; Dairenin bozma kararının kaldırılmasından sonra dosyanın; görevsizlik kararının, Adliye Mahkemeleri ile Askerî Mahkemeler arasındaki görev ayırımı yönünden temyizen incelenip bir karar verilmek üzere Dairesine gönderilmesi gerektiğine ilişkin görüşlerine iştirak olunmadığından, Askerî Mahkemenin görevsizlik hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 392 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 8 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/42 K. No. : 2000/34 T. : 3.2.2000 ÖZET Teşkilatında Askerî Mahkeme kurulan Komutana tebliğ için 6.1.1999 tarihinde Adli Müşavirlik personeline zimmetle teslim edilen görevsizlik kararını 18.3.1999 günü gördüğünü belirtip aynı gün temyiz eden Komutan adına yetkili Adlî Müşavirin temyizi süresindedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, hükmü (Görevsizlik Kararını) temyiz eden Adlî Müşavirin temyiz isteminin süresinde olup olmadığına ilişkindir. Yapılan incelemede; Sanık hakkında müsnet suçu nedeni ile yapılan yargılama sonunda, Mahkemece verilen görevsizlik kararının 5.1.1999 günü Komutan tarafından yetki verilen Adlî Müşavire tebliğ için Adlî Müşavirliğe gönderildiği ve 6.1.1999 günü kararın Adlî Müşavirlik personeline zimmetle teslim edildiği, Askerî Mahkemeye ait evrak zimmet defterinin tasdikli fotokopisinden anlaşılmaktadır. Kendisine resmi yazı ile Komutan tarafından 353 sayılı Kanunun 8 nci maddesi gereğince yetki verilmiş olan Adlî Müşavir temyiz dilekçesinde, hükmü (Görevsizlik Kararını) 18 Mart 1999 günü gördüğünü ve temyiz ettiğini belirtmektedir. 23.10.1963 gün ve 353 sayılı Askerî Yargılama Usulü Kanunu’nun 8 nci maddesinde 3034 ve 4191 sayılı Kanunlarla yapılan değişikliklerle, Teşkilatında Askerî Mahkeme Kurulan Komutanın yoğun 393 işlerini hafifletebilmek ve suç evrakının adlî mercilere daha çabuk intikâlîni sağlamak için, subay ve astsubaylar dışındaki asker kişilerin işledikleri suçlara ait suç evrakını, soruşturma yapılması istemiyle Askerî Savcılığa gönderme (soruşturma açtırma) ve sonucuna göre gereğini yapma (Tutuklama istemi, İtiraz, Temyiz vs. gibi) yetkisi, Komutan tarafından yazılı yetki verilen Askerî Hakim sınıfından Adlî Müşavirlere tanınmıştır. Teşkilatında Mahkeme Kurulan Komutanın yazılı yetki verdiği konularda Komutan ve Kurum Âmirine tanınan kanunî yetkilerin Adlî Müşavirler tarafından kullanılacağı hususu 353 sayılı Kanunun 4191 sayılı Kanunla değişik 8/Son maddesinde açıklanmış bulunmaktadır. Asile tanınan bütün hak ve yetkiler vekile veya yetkilendirilene de aynen tanınır. Bunun aksini gösteren bir hüküm 8 nci maddede yoktur. Adlî Müşavirin görevi asile (Komutana) yardım etmekten ibarettir. Asilin (Komutanın) temyiz hakkının olduğu yerde, yardımcının yeğlikle vardır. Temyiz hak ve yetkisini haiz olan yardımcının ilâmı tebliğ ve görme hak ve yetkisi de vardır. Daha büyük yetkiyi haiz olan daha az yetkiye de sahip olur. Gerçekten; 9.10.1996 gün ve 4191 sayılı Kanunun Genel Gerekçesinde; “...Tasarı ile; yargılamanın süratle sonuçlandırılması, zaman israfının önlenmesi ve bürokratik işlemlerin azaltılması bakımından, kendilerine kıta komutanı ve askerî kurum âmiri tarafından yazılı yetki verilen hâkim sınıfından olan adlî müşavirlerin askerî savcıya soruşturma açtırma hususundaki yetkilerini artıran ve aynı zamanda yetki verilen konularda kıta komutanı veya kurum amirine tanınan kanunî yetkileri kullanabilmelerine imkân sağlayan yeni hükümler getirilmekte; hazırlık soruşturmasında tanıklara yemin verdirilmesi, tutukluluk halinin incelenmesi, bilirkişilerin tayin ve tespiti, hükümde yer alması gereken unsurlar, duruşmanın tatili veya düşme kararı verilemeyecek haller, davanın reddine karar verilecek haller, yayım yasağına aykırı hareket edenlere uygulanacak cezaî müeyyide, ek savunma işlemleri, temyiz incelemesine esas para cezalarının miktarları ve temyiz incelemesinin reddi, isteme bağlı temyiz layihası, sanığın eşine kanun yollarına başvurma hakkı tanınması, askerî hakim sınıfından olan üyelerden birisi tarafından bakılabilecek suç ve davaların mahiyeti, müsadere esasları gibi konularda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile paralellik sağlanmakta; ayrıca askerî mahkemelerin görev sınırları ve yetkileri, kovuşturmaya yer 394 olmadığı kararlarının tebliği, duruşma ve hüküm safhalarında tutuklu bulunan sanıkların tutukluluk durumlarının Askerî Mahkemelerde doğrudan incelenebilmesi hususları yeniden düzenlenmektedir...” denilmekte, 8 nci maddenin değişiklik gerekçesinde de; “...25.10.1963 tarihli ve 353 sayılı Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunun 8 nci ve 95 nci maddeleri uyarınca Askerî Yargıya tabi kişilerden suç işleyenlere ait suç evrakı, teşkilatında Askerî Mahkeme kurulu Komutan veya Askerî Kurum Amirlikleri Adlî Müşavirlerince komutana arz edilmekte ve komutan tarafından incelenip, soruşturma açılması uygun görülenlere ilişkin bu evrak, bizzat komutanca imzalanan bir soruşturma açılma istemi yazısına bağlanarak Adlî Kovuşturmanın yapılması için Askerî Savcılıklara gönderilmekte, dolayısıyla Askerî Yargıda, Askerî Savcıların “ağır cezalı veya gecikmesinde sakınca umulan hallerde” soruşturma açılma yazısı olmaksızın olaya el koymaları imkanı dışında suçlu kişinin Askerî Savcılığa sevki yöntemi genelde bu şekilde olmaktadır. Ancak, 28.6.1984 tarihli ve 3034 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce soruşturma açtırmak münhasıran, nezdinde Askerî Mahkeme Kurulan Kıta Komutanı veya Askerî Kurum Amirinin yetkisinde iken, anılan Kanunla “kıta komutanı veya askerî kurum amirlerinin soruşturma açma yetkisi ile Adlî Müşavirlerin görevlerini belirleyen 353 sayılı Kanunun 8 nci maddesine” yeni bir fıkra eklenerek komutanlara tanınan soruşturma açtırma yetkisinin Adlî Müşavirlerce hangi suçlarda ve nasıl kullanabileceği hususu düzenlenmiştir. Buna göre Adlî Müşavirler, komutan veya Askerî Kurum Amirinin yazılı yetki vermesi halinde istisnaları dışında, Askerî Ceza Kanununun 63,66,68,76 ve 137 nci maddelerinde yazılı suçları işleyen kişilere ait suç evrakını Askerî Savcılıklara soruşturma yapılmak üzere gönderebileceklerdir. Ancak subay ve astsubayların işledikleri suçlara ilişkin suç evrakı ile yukarıda yazılı suçların ağır hapis ve ölüm cezasını gerektiren hallerine ilişkin suç evrakı ile Askerî Eşyayı Hasara Uğratmak suçunun işlenmesi halinde verilen zararın 50.000.TL.sını geçmesi haline ilişkin suç evrakı bu yetki kapsamı dışında bırakılmaktadır. Keza, Silâhlı Kuvvetlerdeki hiyerarşik yerleri ve rütbeli personel olmaları dolayısıyla, subay ve astsubayların işledikleri suçlar yetki kapsamı dışında tutulduğu gibi, Komutan veya Askerî Kurum Amirince devredilen yetkinin mutlaka Askerî Hâkim sınıfından olan Adlî Müşavirlerce (uygulamada Adlî Müşavirlik görevini vekaleten yürüten ve Askerî Hâkim sınıfından olmayan subaylar mevcut 395 olduğundan) kullanılması şartı konularak, işlenen suçun ve sanığın Askerî Savcılıklarca soruşturulacak nitelikte olup olmadığı hususunda düşülebilecek yanılgılar ve takdir hatalarından kaçınılması amaçlanmaktadır. Adlî Müşavirler yukarıda belirtilen yetki kapsamına giren suçlarla ilgili soruşturma açtırabildikleri halde, cezası daha az olan Askerî suçlar ile kabahat neviden olsa dahi TCK.nun kapsamına giren suçlar için soruşturma emri verememektedirler. Keza soruşturma emri verebilen Adlî Müşavirler tutuklama isteminde bulunamadıkları gibi soruşturma sonucu Askerî Savcılıklarca ve dava açılmışsa Askerî Mahkemelerce verilmiş bulunan kararlara karşı da kanun yollarına (itiraz-temyiz) başvuramamaktadırlar. Zira Adlî Müşavirler kendilerine verilen yetkiye dayanarak soruşturma açtırmış olsalar dahi, Askerî Savcılar tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığı, yetkisizlik ve görevsizlik kararlarına karşı itiraz, keza dava açılması durumunda Askerî Mahkemelerce verilen kararların temyizi konularında yetki halen Teşkilatında Askerî Mahkeme kurulan Kıta Komutanı veya Askerî Kurum Amirleri uhdesinde bulunmaktadır. Belirtilen bu durum çelişki yaratmaktadır. Diğer taraftan, Adlî soruşturma açtırma yetkisini haiz komutanların, özellikle Genelkurmay Başkanlığı, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı, Ordu ve Kolordu Komutanlıklarını deruhte eden Komutanların gerek yoğun iş hacimleri, gerekse denetleme, tatbikat, manevra ve protokol gereklerinden dolayı karargahlarında bulunmadıkları zamanların fazlalığı nedeniyle, imzalanması gereken suç evrakı birikmekte ve dolayısıyla Adlî mercilere intikâli gecikmektedir. Madde ile, 353 sayılı Kanunun 8 nci maddesinin değişik beşinci fıkrası değiştirilerek, Adlî Müşavirlerin soruşturma açtırma hususundaki yetkileri arttırılmakta, Teşkilatında Askerî Mahkeme kurulan Kıta Komutanı veya Askerî Kurum Âmirinin yazılı yetki vermesi halinde, subay ve astsubayların işledikleri suçlar dışında, askerî kişilerin işledikleri suçlara ait suç evrakını soruşturma yapılması istemiyle Askerî Savcılığa gönderme konusunda Askerî Hakim sınıfından olan Adlî Müşavirlere imkan sağlanmakta, bu düzenleme yapılırken askerî yargıya tabi suçların mahiyeti ve öngördüğü cezalar konusunda herhangi bir ayrım yapılmadığı gibi, yetki verilen konularda Kıta Komutanı veya Kurum Amirine tanınan kanunî yetkilerin (tutuklama istemi, itiraz, temyiz, vs.) Adlî Müşavirler tarafından da kullanılabilmesi imkânı getirilmektedir. Aynı 396 zamanda, yargılamanın süratle sonuçlandırılması, zaman israfının önlenmesi, bürokratik işlemlerin azaltılması, teşkilatında Askerî Mahkeme Kurulu Komutan veya Askerî Kurum Amirlerinin adlî görevlerine ilişkin iş hacminin hafifletilmesi de amaçlanmaktadır...” denilmek suretiyle (TBMM.Dönem 20, Yasama Yılı:1, S.Sayısı 59, Sayfa 2-3) çoğunluk görüşü doğrulanmaktadır. Bütün bu açıklamalar ışığı altında itiraza konu olan olay incelendiğinde; Askerî Mahkemece, 5.1.1999 günü Kendisine Komutanca yetki verilmiş olan Adlî Müşavirliğe gönderilen, 6.1.1999 günü Müşavirlik personeline teslim edildiği anlaşılan, ancak Adlî Müşavir tarafından 18.3.1999 günü görüldüğü belirtilip aynı gün temyiz edilen kararın (Adlî Müşavirin temyiz süresinin teşkilatında mahkeme kurulan komutana veya kurum amirine tebliğde olduğu gibi, hükmü gördüğü 18.3.1999 günü başladığı kabul edilerek) süresinde temyiz edildiği, bu nedenlerle Adlî Müşavirin temyiz istemini süresi dışında gören Daire kararında isabet bulunmadığı sonuç ve kanaatine varıldığından itirazın kabulüne ve Daire kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. NOT: As.Yrg.Daireler Kurulunun 2.3.2000 tarih ve 2000/65-60 sayılı kararı da aynı doğrultudadır. 397 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 9 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/10 K. No. : 2001/7 T. : 18.1.2001 ÖZET Askerî birliğe ait su deposunda görevli ere taarruzda bulunup silahını ve mermilerini gasp eden sivil kişinin eylemini bastırmakla ve silahlı kuvvetlere ait silah ve teçhizatı kurtarmakla görevlendirilen sanık astsubayın birlik sınırları dışında bulunan yolda sivil araçları durdurarak araçlarda arama yaptığı sırada, yapılan uyarılara rağmen durmayan bir aracın tekerleklerine ateş edilmesi emrini vermesi üzerine emrindeki tim mensubu erler tarafından yapılan atışlar sonucu araç içerisinde bulunan şahıslardan birinin yaralanması olayında; sanığın İç Hizmet Kanun ve Yönetmeliğinin verdiği görev ve yetkiye dayanarak Âmirince verilen görevi yerine getirdiği ve bu hizmeti yaparken işlediği suçun, 353 Sayılı Kanunun 9 ncu maddesinde belirtilen “askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işlediği suç olarak” kabul edilmesi gerekmektedir. Belirtilen nedenlerle, dava konusu olayda, Askerî Mahkemenin görevli olduğu sonucuna varılmıştır. 6.3.1999 tarihinde, saat 18:40 sıralarında 15 nci Füze Üs. K.lığına bağlı 4 ncü Füze Filo Komutanlığı (Kayışdağı-Maltepe) kışlası sınırları ve arazisi içerisinde bulunan ve birliğe su sağlayan su deposundaki görevli Er E.D.’ye sivil şahıs M.E.’nin saldırıp, ere zimmetli 457 94 68 seri No.lu M-1 Piyade tüfeği ile 16 adet mermiyi aldığı, durumu erin telsiz ile Filo Güvenlik Harekat Merkezine bildirmesi üzerine, bunu duyan sivil saldırganın birlik dışına araziye kaçtığı, olayı haber alan Güvenlik Harekat Merkezi görevlisi ve Filo Nöbetçi Subayı Bşçvş. M.B. tarafından Kd.Üçvş. Z.U. komutasındaki Filo SAK Timinin olay yerine 398 gönderildiği, durumun Maltepe Polis Karakoluna bildirildiği, saldırganın araçla kaçabilmesi ihtimaline binaen sanık Kd.Çvş. E.Ö. komutasındaki TAK Timinin de, SAK Timine takviye amacı ve yol kontrolü göreviyle olay mahalline sevk edildiği, sivil saldırganın SAK timince depo yakınındaki arazide yapılan uyarı atışları sonucu teslim olduğu, bu esnada sanık Astsubay E.Ö.’nün komutasındaki altı erle birlikte birlik sınırları dışında bulunan yolda sivil araçları durdurarak, araçlarda arama yaptığı, bu esnada elindeki fenerle araçları ikaz ettiği, orman istikâmetinden yaklaşmakta olan 34 RSD 41 plakalı Şahin marka bir arabanın yapılan uyarılara rağmen durmadığı, sanığın araç tekerleklerine ateş edilmesi emrini verdiği, yapılan atışlar sonucu araç içerisinde bulunan ve % 35 promil seviyesinde alkollü olduğu belirlenen şoför sivil şahıs A.D.’nin hayati tehlike geçirmeyecek, 60 gün iş ve gücünden kalacak derecede sağ omuzundan bir kurşunla vurulduğu, araçta yanında bulunan diğer sivil şahıs A.D.’nin yara almadığı, aracın Maltepe Polis Karakolundan gelen ekipçe durdurulduğu ve yaralının hastahaneye sevk edildiği, olay esnasında 24 adet G-3 piyade tüfeği mermisi, 3 adet Browning marka tabanca mermisi kullanıldığı, olay mahallinde bulunabilen 6 adet boş kovanın bir adedinin Hv.P.Çvş. M.A.’ya zimmetli 427829, dört adedinin Hv.P.Çvş. A.K.’ya zimmetli 427845, 1 adedinin 427852 seri nolu G-3 piyade tüfeklerinden atıldığının belirlendiği, sivil şahıs A.D.’yi kimin yaraladığının anlaşılamadığı, sivil saldırgan M.E. hakkında yine Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî Mahkemesi’nde başka bir kamu davası açıldığı, maddi vakıanın bu şekilde gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Esasen somut olayın gerçekleşme biçiminde bir anlaşmazlık yoktur. Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık göreve ilişkin olmakla beraber suçun işlendiği yerin Askerî mahal olmadığı ve suçun sivil kişiye karşı işlendiği hususunda da görüş ayrılığı bulunmamaktadır. Her ne kadar, sanığa isnat olunan suç, mahiyeti ve içeriği itibariyle 4616 sayılı Kanunun kapsamında olup 1 nci maddesinin 5 nci bendinde sayılan istisnalar arasında yer almadığından, söz konusu kanunun 1 nci maddesinin 4 ncü bendi gereğince işlem yapılması gerekip gerekmeyeceğinin tartışılması gerekmekte ise de; “görev” öncelik taşıdığından kurulumuzca olay evvela görev yönünden incelenmiştir. Daire; sanığın Komutanı olduğu Tak Timinin görevinin birlik hudutları içindeki sabotaj olaylarıyla sınırlı olduğunu, birlik hudutlarına herhangi bir taarruz söz konusu olmadığı gibi sıcak bir takipten de söz 399 edilemeyeceğinden halkın kullanımına açık olan yoldan gelip geçen araçları durdurup arama yapamayacağı, olayın yasal olmayan bir yetkinin kullanılması sırasında meydana geldiği, dolayısıyla suçun Askerî bir hizmet veya görevin ifası sırasında işlenmediği sonucuna varmıştır. Başsavcılık ise sanığın, görevin gereği olarak Askerî mahal dışına çıktığı, açık yolda araçları durdurup arama yapmasının kendisine verilen Askerî bir görevin devamı niteliğinde olduğu, dolayısıyla suçun Askerî bir hizmet ve görevin ifası sırasında işlendiği görüş ve düşüncesindedir. Şu halde çözümlenmesi gereken sorun, suçun Askerî bir hizmet veya görevin ifası esnasında işlenip işlenmediğidir. Bir başka ifadeyle, somut olayda, sanığın halka açık yolda araçları durdurma yetkisinin bulunup bulunmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Askerî Ceza Kanunun 12 nci maddesi “Hizmeti”; “Bu Kanunun tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek, malum ve muayyen olan gerek bir âmir tarafından emredilen bir Askerî vazifenin madun tarafından yapılması halidir” şeklinde tanımlanmıştır. T.S.K. İç Hizmet Kanunun 6 ncı maddesi de “Hizmeti”; “Kanunlarda nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, âmir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir” şeklinde ifade etmiştir. Vazife ise T.S.K. İç Hizmet Kanununun 7 nci maddesine göre “Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak ve menettiği şeyi yapmamaktır”. As.C.K.nun 15 nci maddesi, Nöbetçi, Karakol ve Devriye kavramlarını tarif etmiştir. T.S.K. İç Hizmet Kanununun 80 ve devamı maddelerinde; Karakol hizmetinde bulunan subay, astsubay, erbaş ve erler ile karakol nöbetçi ve devriyelerinin yakalama yetkileri ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre karakol hizmetinde bulunan bu kişilerin kendi mıntıkaları dahilinde asker ve sivil her şahsı, adli takibat, muhafaza ve emniyet maksatlarıyla yakalayabilecekleri, ancak bu yetkileri karakol, karakol nöbetçileri ve devriyelere âmirlerinin emri ile verilebileceği hüküm altına alınmıştır. Ayrıca yakalama esnasında kaçmaya teşebbüs halinde silah kullanılmasına da yetki verilmiştir. Aynı kanunun 87-90 ncı maddelerinde de Askerîn silah kullanma yetkisi düzenlenmiştir. Yakalamayla ilgili olarak CMUK.un 127 nci maddesinde de düzenleme mevcuttur. Bu madde hükmüne göre işlenmekte olan suç meşhut suçtur. Bununla beraber henüz işlenmiş olan suç ile suçun işlenmesinden hemen sonra veya suçun işlendiğini gösteren eşya veya izlerle 400 fail yakalanmış ise bu kimsenin işlediği suç da meşhut suç sayılmakta ve bu suçun failini gecikmesinde sakınca umulan hallerde herkes yakalayabilmektedir. Diğer taraftan dosyada mevcut talimatlara göre SAK Timinin görevi sabotaj olaylarını bastırmak ve etkisiz hale getirmektir. TAK Timinin görevi ise SAK Timinin bastıramadığı sabotaj olaylarını bastırmak ve etkisiz hale getirmektir. Bu Timin 24 saat esasına göre görev yaptığı ve olay yerine sevkinin Nöbetçi Subayının sorumluluğunda olduğu anlaşılmaktadır. Dava konusu olayda; SAK Timi, Nöbetçi Subayı Hv.Fz.Kd. Bşçvş. M.B. tarafından, birliğe ait su deposunda görevli Hv.İs.Er E.D.’ye taarruzda bulunup silahını ve mermilerini gasp eden sivil kişi M.E.’nin bu eylemini bastırmakla ve silahlı kuvvetlere ait silah ve teçhizatı kurtarmakla görevlendirilmiştir. Saldırgan tarafından time yapılan bir el atış sonucu Sak timince ihtar atışı yapılması üzerine, Sak timine yardım amacıyla Tak timi görevlendirilmiştir. Bu Timin komutanı olan sanığın, T.S.K.leri İç Hizmet Kanununun 78 (Karakol), 80, 81, 82 , 83 (Hazır kıt’a), 86, 87 ve 89 ncu maddeleri ile İç hizmet Yönetmeliğinin 648 ve 649 ncu maddeleri gereğince Askerî bir mahal içinde (su deposu etrafı çitle çevrili olup Askerî mahaldir) gerçekleştirilen, ağır cezalık bir suç olan gasp eyleminin failinin yakalanması ve Türk Silahlı Kuvvetlerine ait silah ve teçhizatının geri alınmasını temin amacıyla, İç Hizmet Kanun ve Yönetmeliğinin verdiği görev ve yetkiye dayanarak Âmirince verilen görevi yerine getirdiği ve bu hizmeti yaparken işlediği suçun, 353 sayılı Kanunun 9 ncu maddesinde belirtilen “askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işlediği suç olarak” kabul edilmesi gerekmektedir. Belirtilen nedenlerle, dava konusu olayda, Askerî Mahkemenin görevli olduğu sonucuna varılmış ve Başsavcılığın bu konuya yönelik yapmış olduğu itiraz kabule değer görülmüş ve itirazın kabulü ile, aksi yöndeki Daire kararının kaldırılması gerekmiştir. NOT : As.C.K. Md. 12 Bölümünde yer verilen As.Yrg.Daireler Kurulunun 8.9.2000 tarih ve 2000/140-136 sayılı kararına bakınız. 401 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 12 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/60 K. No. : 2001/58 T. : 24.5.2001 ÖZET İştirak halinde işlenmiş olan kasten adam öldürmek suçunun sanıklarından bir kısmının terhis olmak suretiyle asker kişi sıfatını kaybetmeleri halinde, asker kişi sıfatı devam eden sanık yönünden askerî mahkemenin görevinin devam edip etmeyeceğinin 353 sayılı Kanunun 12 nci maddesine göre belirlenmesi gerekmektedir. Somut olayda; askerî mahkemelere ve adliye mahkemelerine tabi kişiler tarafından iştirak halinde işlenmiş ve As.Ceza Kanununda yer almayan bir suçun yargılaması söz konusu olduğundan, davaya adli yargı yerinde bakılmak üzere görevsizlik kararı verilmelidir. Beypazarı İlçe Jandarma Komutanlığında görevli olup olay günü saat 20.00 sıralarında emrinde bulunan terhisli J.Onb.D.Ş. ve terhisli J.Er H.G. ile birlikte yol kontrolü ve arama vazifesi yapan devriyenin komutanı olan sanığın, kontrol sırasında bir araç içinde görüp önceden tanıdığı Tnk.Er E.U.’nun izinli ve istirahatli olduğunu söylemesine karşılık belgelerini gösterememesi üzerine, İlçe Jandarma Komutanının talimatıyla adı geçen erin evinde olduğunu söylediği belgelerini almak için giderlerken Er E.U.’nun karanlıktan yararlanarak koşarak kaçmaya başladığı, sanık ve devriye erlerinin ikazına rağmen durmaması üzerine, sanık M.O.’nun emri ile diğer sanıkların önce havaya sonra da kaçağın ayaklarına doğru ateş ettikleri, ateş sonucu kimin tüfeğinden atıldığı tespit edilemeyen bir merminin sırtından isabeti sonucu Er E.U.’nun yaralanıp olay yerinde öldüğü ve böylece sanığın, diğer sanıklarla birlikte 402 faili belli olmayacak şekilde kasten adam öldürmek suçunu işlediği belirtilerek eylemine uyan TCK.nun 448, 463 ve 64 ncü maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun; somut olayda davaya bakma görevinin Askerî Mahkemeye ait olup olmadığı, başka bir ifadeyle görev konusudur. Bu çerçevede ve sanık Uzm.J.Çvş. M.O.’nun temyizine hasren yapılan incelemede; İddia ve kabulde olduğu gibi gerçekleştiği ifade olunan olay nedeniyle sanık ve suç ortakları haklarında “İştirak Halinde Kasten Adam Öldürmek” suçundan kamu davası açıldığı; suç tarihinde sanıkların üçünün de asker kişi olmalarına rağmen, J.Onb. D.Ş.’nin hüküm tarihinden önce, J.Er H.G.’nin ise hüküm tarihinden sonra terhis edildikleri, ancak devriye komutanı olan ve diğer sanıklara ateş etmeleri için emir veren Uzm.J.Çvş. M.O.’nun halen asker kişi olarak görev yaptığı; maktül E.U.’nun ise; olay tarihinde Van-Erciş 10.P.Tug. 2.Tnk.Bl.K.lığı emrinde görevli er olduğu anlaşılmaktadır. 2803 sayılı Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Kanununun l5 nci maddesinde, jandarma personelinin askerî görevleri dışında kalan mülki ve adli görevleri sırasında işledikleri suçlar nedeniyle adli yargı yerinde yargılanacakları kuralı düzenlenmiş ise de, As.Mahkemenin suçun mülki görev sırasında işlendiğine dair kabulünde isabet bulunmamaktadır. 2803 sayılı Kanunun 7 nci maddesinde, Jandarmanın mülki, adli, askerî ve diğer görevlerinin nitelikleri sayılmış; 17.12.1983 gün ve 18254 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin onbirinci bölümünde yoklama kaçağı, bakaya firar ve izinsizlerin takip, yakalama ve kıtalarına sevkleri jandarmanın askerî görevleri arasında belirtilmiştir. “Askerî firar, bakaya, yoklama kaçağı, izinsiz ve saklıların kayıt, takip ve yakalanmaları ile haklarında yapılacak hukuki işlemlere ait yönerge” (JGY 200-20), bu askerî görevin ayrıntılarını düzenlemekte ve As.Şubelerinden herhangi bir bildiri gelmese dahi, firar ve izin müddetini geçirdiği anlaşılanların yakalanıp askerlik şubelerine teslim edileceklerini öngörmektedir. Dava konusu olayda, sanık mülki görevin icrası sırasında firar ya da izinsiz olduğu hususunda kuvvetli belirtiler bulunan ve durumunu belgeleyemeyen asker kişi maktulü yakalamış, durumu âmirine bildirmiş ve onun 403 “mülki göreve son verip maktulün durumunu araştırın” şeklindeki talimatı üzerine mülki göreve dahil olan yol kontrolü işine son vererek askerî görevi kapsamındaki maktulün firar olup olmadığını araştırmak için harekete geçmiş ve bu sırada isnat olunan suçu işlemiştir. Bu hale göre, sanığın askerî görevi sırasında bir suç işlemesi söz konusu olup, olayın mülki görevle bir ilgisi bulunmamaktadır. Askerî Mahkemelerin görev alanı 353 sayılı Yasa’nın 9 ve devamındaki maddelerde düzenlenmiş olup, Yasa’nın konumuzla ilgili olan; 9 ncu maddesinde, “Askerî mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin Askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya Askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işlendikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.”; 12 nci maddesinde, “Askerî mahkemelere ve adliye mahkemelerine tabi kişiler tarafından bir suçun müştereken işlenmesi halinde eğer suç Askerî Ceza Kanununda yazılı bir suç ise sanıkların yargılanmaları Askerî mahkemelere; eğer suç Askerî Ceza Kanununda yazılı olmayan bir suç ise adliye mahkemelerine aittir.”; 17 nci maddesinde, “Askerî mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun; Askerî bir suç olmaması, Askerî bir suça bağlı bulunmaması halinde Askerî mahkemenin görevi sona erer.”; 18 nci maddesinde, “Bir kimse birkaç suçtan sanık olur veya bir suçta ne sıfatla olursa olsun birkaç sanık bulunursa bağlılık varsayılır.”; Hükümleri düzenlenmiş bulunmaktadır. Sanıklara yüklenen suçun Askerî suç olmadığı, dosyada mevcut delillere göre gerçekleşen eylemin Askerî bir suçu oluşturma ihtimali bulunmadığı, ancak eylemin asker kişiler tarafından asker kişi aleyhine ve jandarmanın Askerî görevi sırasında işlenmiş olması nedeniyle davaya bakmak görevinin 9 ncu madde uyarınca askerî mahkemeye ait olduğu hususlarında bir tereddüt ve uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık; iki sanığın terhis edilmek suretiyle askerlikle ilişiğinin kesilmesi üzerine, 17 nci madde uyarınca askerî mahkemenin görevinin bu sanıklar yönünden sonra ermiş olmasının, sanık Uzm.Çvş. M.O. hakkındaki davayı görev yönünden etkileyip etkilemeyeceğidir. Bir başka ifadeyle, iştirak halinde işlenmiş olan kasten adam öldürmek 404 suçunun sanıklarından bir kısmının terhis olmak suretiyle asker kişi sıfatını kaybetmeleri halinde, asker kişi sıfatı devam eden sanık yönünden askerî mahkemenin görevinin devam edip etmeyeceği ve görevin belirlenmesinde 353 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin uygulama yerinin bulunup bulunmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Daire; bir yandan, 18 nci madde uyarınca bir suçta üç sanık olması nedeniyle “bağlılık” halinin varlığını kabul ederek, tüm sanıkların askerlikle ilişiklerinin kesilmemiş olması nedeniyle, 17 nci madde uyarınca yargılamayı gerektiren ilginin kesilmeyeceğini belirtirken; diğer yandan, suç tarihinde bütün sanıkların asker kişi olmaları nedeniyle 12 nci maddenin uygulama yeri olmadığını, iki sanığın sonradan terhis edilmiş olmasının Askerî mahkemenin görevini etkilemeyeceğini kabul etmektedir. Bilindiği üzere; görev sorunu, kamu düzenine ilişkin bir sorun olduğundan, soruşturmanın her hal ve safhasında dikkate alınmakta, sanığın veya suçun Askerî yargıya tabi olmadığının anlaşılması halinde, herhangi bir zamana bağlı kalınmaksızın görevsizlik kararı verilmektedir. Bu “doğal hakim” ilkesinin de tabii bir sonucudur. Dolayısıyla görev sorununun sadece yargılamanın belirli aşamalarında; örneğin, suçun işlendiği, davanın açıldığı ya da hükmün verildiği tarihlerde dikkate alınacağı gibi bir düzenleme, ne yasalarımızda bulunmakta, ne de doktrinde ve uygulamada buna ilişkin görüşlere rastlanmaktadır. O halde; mahkemeler, yargılamanın her aşamasında görevli olup olmadıklarını gözetmek; yargılamanın hangi safhasında olursa olsun görevlerinin sona ermesi halinde görevsizlik kararı vermek zorundadırlar. Bu kısa açıklamadan sonra dava konusu olaya dönüldüğünde; Askerî mahkemenin başlangıçta, asker kişiler tarafından, asker kişi aleyhine ve Askerî görevlerinin ifası sırasında işlenen suçla ilgili davaya bakmakla görevli olduğu açık olmakla birlikte; iki sanığın terhis olmasından sonra, Askerî mahkemenin görevinin devam edip etmediğinin incelenmesi gerekmektedir. Sanıklardan J.Onb. D.Ş. ile J.Er H.G.N’nin asker kişi sıfatlarının sona ermesi, işlenen suçun Askerî bir suç olmaması ve Askerî bir suça da bağlı bulunmaması nedeniyle; 353 S.K.nun 17 nci maddesi uyarınca Askerî mahkemenin bu sanıklarla ilgili olarak yargılama görevinin sona erdiği konusunda tereddüt bulunmamakta, As.Yargıtay uygulamasında da 405 bu husus duraksamaksızın kabul edilmektedir. Esasen bu sanıklar hakkında askerî mahkemece verilen görevsizlik kararı temyiz edilmemekle kesinleşmiş bulunmaktadır. Dolayısıyla temyizen incelenmesi mümkün değildir. Daire; 353 S.Y.nın 18 nci maddesi gereğince, bir suçta birkaç sanık bulunması yüzünden varolan bağlılık nedeniyle, terhis olan sanıklar bakımından da Askerî mahkemede yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmeyeceği görüşünü ileri sürmekte ise de; 353 S.Y.nın 17 nci maddesinde bağlı suçlarla ilgili olarak; Askerî mahkemenin görevinin devam etmesi için herhangi bir suça bağlılık yeterli görülmemiş, ancak askerî bir suça bağlılık olması halinde askerî mahkemenin görevinin devam edeceği öngörülmüştür. Uyuşmazlık Mahkemesinin istikrarlı içtihatları da bu doğrultudadır. Örneğin, 6.12.1999 gün ve 1999/47 E. 1999/44 K. sayılı kararında Mahkeme; sivil bir kişi yardımıyla Kaçırma, Alıkoyma ve Irza Geçme fiillerini işleyen bir sanık hakkındaki, o tarihte Askerî suç olan Irza Geçmek suçundan açılan davanın Askerî yargı yerinde, sivil kişi ile asker kişinin müştereken işlediği Askerî suç olmayan Kaçırma ve Alıkoyma suçundan açılan davanın ise adli yargı yerinde görülmesi gerektiğini karara bağlamıştır. Halbuki, sanık M.O.’nun asker kişiliği devam ettiğinden, Askerî mahkemenin bu kişi bakımından yargılama görevi de devam etmekte, dolayısıyla adliye mahkemelerine ve Askerî mahkemelere tabi kişiler tarafından müştereken işlenmiş bir suçun yargılamasının hangi mahkeme tarafından yapılacağı konusu karşımıza çıkmaktadır. Aynı olaydan yargılanan sanıkların ayrı ayrı mahkemelerde yargılanmalarının sakıncalarını öngören yasa koyucu, bu hususu 353 S.Y.nın 12 nci maddesinde açıkça düzenlenmiştir. Bu madde hükmüne göre, görevli mahkemenin belirlenmesi için işlenen suçun Askerî Ceza Kanununda yazılı bir suç olup olmadığına bakmak yeterli olacaktır. Somut olayda, işlenen suçun askerî bir suç olması ihtimali bulunmadığından, artık bütün sanıklarla ilgili olarak yargılama görevinin adliye mahkemelerine ait olduğu sonucuna varılmaktadır. Daire; sanıkların hepsinin de suç tarihinde asker kişi olmaları nedeniyle 353 S.Y.nın 12 nci maddesinin uygulanma yeri olmadığını belirtmekte ise de; 353 S.Y.nın 12 nci maddesinin içeriğinde, kişilerin hangi yargıya tabi olacaklarının suç tarihi itibariyle belirleneceğine dair 406 bir ibare bulunmadığı gibi; bu kabul, görev sorununun yargılamanın her aşamasında dikkate alınması gerektiği ilkesiyle de bağdaşmamaktadır. Uyuşmazlık Mahkemesi, 9.2.1996 gün ve 1996/5-4 E.K. sayılı kararında; suç tarihinde asker kişi olan iki sanığın görevleriyle ilgili olarak iştirak halinde işledikleri TCK.nun 339/1 nci maddesine ilişkin bir davanın, duruşma evresinde sanıklardan birinin askerlikle ilişkisinin kesilmesi nedeniyle 353 S.Y.nın 12 nci maddesi uyarınca adli yargı yerinde görülmesi gerektiğini kabul etmiştir. Benzer bir olay sebebiyle verilen As.Yargıtay 4 ncü Dairesinin 25.10.2000 Tarih ve 2000/724-722 sayılı kararı da aynı doğrultudadır. Somut olayda; askerî mahkemelere ve adliye mahkemelerine tabi kişiler tarafından iştirak halinde işlenmiş ve As.Ceza Kanununda yer almayan bir suçun yargılaması söz konusu olduğundan, görevli mahkemenin 353 sayılı Yasanın 12 nci maddesine göre belirlenmesi gerekmektedir. Suçun iştirak halinde işlenmiş oluşu, yargılama ekonomisi ve delillerin birlikte değerlendirilmesinden elde edilecek faydalar da gözönünde bulundurulduğunda bu kabul tarzının yerinde olduğu sonucuna varılmakla, itirazın kabulü gerekmiştir. 407 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 17 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/43 K. No. : 2001/47 T. : 3.5.2001 ÖZET Askerî mahalde reşit olmayan mağdureyi alıkoymak ve reşit olmayan mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunmak suçlarını işlediği ileri sürülen sanığın terhis olması halinde Askerî Mahkemenin görevsizlik kararı vermesi gerekir. Dosyada mevcut belgelere göre sanığın terhis olup olmadığı hususunda şüphe bulunduğundan bu hususun araştırılması ve sonuca göre görevli yargı yerinin tespiti için mahkûmiyet hükümlerinin noksan soruşturmadan bozulması gerekmektedir. Dosya içeriğine, delillere, iddia ve kabule göre olay; İzmir Astsubay Orduevinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın, daha önceden tanıştığı 5.1.1984 doğumlu mağdure N.Y.’yi 14.9.2000 günü orduevinde depo olarak kullanılan odaya götürüp rızası ile cinsel ilişkide bulunarak kızlığını bozmak suretiyle reşit olmayan mağdureyi alıkoymak ve reşit olmayan mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunmak suçlarını işlemesinden ibaret olup Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık göreve ve bu konuda eksik soruşturma bulunup bulunmadığına ilişkindir. Dairece, dosyada mevcut belgelere nazaran sanığın terhis olup olmadığının tespit edilemediği, Başsavcılığın sanığın terhis olması gerektiği yada terhis olduğu şeklindeki değerlendirmesinin, somut bilgi ve belgelere dayanmayan bir varsayım olarak kabul edilip görevsizlik kararı verilmesine dair görüşe itibar edilmediği belirtilerek, esası inceleyip hükümlerin onanmasına karar verilmiştir. 408 Başsavcılık itiraz tebliğnamesinde; görev hususunun kamu düzeninden olup yargılamanın her aşamasında re’sen dikkate alınması gerektiğini, sanığın terhis olması halinde Askerî Mahkemenin görevsizlik kararı vermesi gerektiğini, dosyada mevcut belgelere nazaran, terhis olup olmadığı hususunda şüphe bulunduğunu, bu hususun araştırılmasının ve sonuca göre görevli yargı yerinin tespiti gerektiğinden hükümlerin noksan soruşturmadan bozulmasını görüş olarak ileri sürmüştür. Görev konusu kamu düzenine ilişkin olup, yargılamanın her safhasında re’sen dikkate alınması gerekmektedir. Askerî Mahkemelerin genel olarak görevleri, 353 sayılı Kanunun 9 ncu maddesinde, “Askerî Mahkemeler Kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler” şeklinde düzenlenmiştir. Sanığa isnad edilen suçlar askerî suç olmayıp, bir askerî suça da bağlı değildir. Ayrıca asker kişi aleyhine de işlenmemiştir. Sanığın Askerî Mahkemede yargılanması “asker kişi” olması nedeniyledir. Sanığın terhis olması halinde askerî mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilgi kesilecektir (353 sayılı Kanunun 17 nci maddesi gereğince). Bu nedenle sanığın terhis olup olmadığının tespiti önem arzetmektedir. Dosyanın incelenmesinden, sanığın 1979/2 tertip asker olduğu, askerî kimlik fotokopisine nazaran 21.5.1999 tarihinde askerlik mükellefiyetine başladığı, hükmün 7.12.2000 tarihinde birlikte ikamet ettiği babasına tebliğ edildiği görülmekte, mevcut belgelere nazaran sanığın askerlik hizmetinin herhangi bir nedenle uzayıp uzamadığı anlaşılamamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasındaki bu ihtilaf ve görev hususunun belirlenmesi için, öncelikle sanığın terhis edilmiş olup olmadığının tespiti gerektiğinden, Başsavcılığın itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılması ve hükümlerin noksan soruşturmadan bozulması gerekmiştir. 409 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 17 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/95 K. No. : 2000/91 T. : 27.4.2000 ÖZET Yargılama sırasında emekli ve terhis edilerek asker kişi sıfatları ortadan kalkan sanıkların, TCK.nun 278 ya da 503 ncü maddeleri kapsamında değerlendirilen suçları Askerî bir suç olmayıp Askerî bir suç ile irtibatı da bulunmadığından, Askerî mahkemede yargılanmalarını gerektiren ilgi kesilmiştir. Yapılan incelemede; Sanık Emekli Hv.Astsb. H.A.’nın Ankara-Tandoğan Astsubay Orduevinde, diğer sanık terhisli Er A.S.’nin de aynı yerde onun yanında er olarak görevli olduğu sırada, mağdur tanık sivil şahıs B.A.’nın Polatlı’da Askerî Birliğe 200 m. mesafeden daha yakın bir yerde, akaryakıt istasyonu kurmak maksadı ile ruhsat almak için uğraştığı, ancak akaryakıt istasyonunu kurmayı düşündüğü yerin Askerî Birliğe 200 m. mesafeden daha yakın olduğundan Garnizon K.lığının müdahalesi nedeni ile izin alamadığı, bu durumu öğrenen sanık H.A.’nın, B.A’yı telefonla arayarak bu işi yapabilecek tanıdıkları olduğunu, bu işi halledebileceğini, ancak işin 5 milyar liraya olacağını söylediği, daha sonra B.A.’yı Ankara’ya davet ettiği, Ankara’da Tandoğan Astsubay Orduevinde yanlarında Er A.S.’de olduğu halde yüz yüze görüşüp pazarlık yaptıkları, daha sonra anlaşma uyarınca B.A.’nın sanık H.A.’ya bu işin yapılması karşılığı Şekerbank’a ait toplam 4 milyar liralık çek verdiği, çekleri sanık Er A.S.’nin el yazısı ile yanlarında yazarak doldurduğu, sanık Er A.S.’nin ayrıca bu işe yardımcı olacak yetkili bir kişinin kimliği ile B.A.’ya 410 telefon edip para konusunda pazarlık ettiği, bu hususların sanıkların aşamalardaki açık ve samimi beyanları, mağdur-tanık sivil şahıs B.A’nın beyanı, taraflar arasında bu konu ile ilgili olarak yapılmış telefon görüşmelerinin kaydedildiği teyp bandı ve bunun çözümleri, B.A’nın sanık H.A. lehine düzenlediği 4 milyar liralık çeklere ait çek dip koçanları ile anlaşılmaktadır. Yerel Mahkemece, sanıklara müsnet eylem sabit görülüp dolandırıcılık suçu olarak nitelenerek TCK.nun 503 ncü maddesi gereğince mahkûmiyetlerine, Dairece yapılan temyiz incelemesinde ise sübuta eren eylemin TCK.nun 278 nci maddesinde düzenlenmiş olan “Devlet memurlarına intisap iddiası ile menfaat temin etmek“ suçunu oluşturduğu görüşü ile sanıklar hakkında tesis edilen mahkûmiyete ilişkin hükümlerin suç niteliğinden bozulmasına karar verilmiş ise de; 1) TCK.nun 278 ve 503 ncü maddelerinde düzenlenmiş olan suçların askerî bir suç olmadığı, 2) Her iki sanığın bu suçlarının askerî bir suç ile irtibatının da bulunmadığı, 3) Yargılama sırasında sanık Astsubay H.A.’nın emekli olması, diğer sanık Er A.S.’nin ise terhis edilmesi nedeni ile “Asker kişi” sıfatlarının ortadan kalktığı, Sonuç itibarı ile her iki sanığında müsned suçlarından (suçları TCK.nun 278 veya TCK. nun 503 maddelerine uyar şekilde nitelense bile) dolayı Askerî Mahkemede yargılanmalarını gerektiren ilginin yukarıda açıklanan nedenlerle kesildiği, Askerî Mahkemenin müsned suçla ilgili olarak görevsiz hale geldiği, Askerî Mahkemece bu husus nazara alınarak görevsizlik kararı verilmesi gerektiği halde yargılamaya devamla esasa ilişkin hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu sonuç ve kanaatine varıldığından, her iki sanık hakkında direnilerek tesis edilen mahkûmiyet hükümlerinin açıklanan nedenlerle görev noktasından bozulmasına karar verilmiştir. 411 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 17 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/104 K. No. : 2000/103 T. : 18.5.2000 ÖZET Disiplinsizlik nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilen sanığa isnad edilen Devletin Askerî Kuvvetlerini Alenen Tahkir ve Tezyif Etmek suçu, Askerî bir suç olmayıp Anayasa Mahkemesinin 353 sayılı Kanunun 17 nci maddesindeki “...kamu davası açılmamış olması halinde” ibaresini iptal etmesi karşısında Askerî mahkemede yargılanmayı gerektiren ilgi kesilmiştir. Sanığa isnad edilen suç, TCK.nun 159/1 nci maddesinde yer alan “Devletin Askerî Kuvvetlerini (veya Türklüğü) Alenen Tahkir ve Tezyif Etmek” suçudur. Bilindiği üzere, TCK.nun 159/1 nci maddesinde düzenlenen suçlar askerî suç değildir. Sanık, disiplinsizlik nedeniyle 12.8.1998 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilmiş olup halen sivil kişi konumundadır. Sanığın 12.8.1998 tarihine kadar asker kişi olması ve bu suçu askerî mahalde işlemiş olması nedeniyle 353 sayılı Yasanın 9 ncu maddesine göre Askerî Mahkemede yargılanması ve keza sanığın TSK.den ilişiğinin kesilmesinin davanın açılmasından sonra vaki olması nedeniyle 353 sayılı Yasanın 13.10.1996 tarih ve 4191 sayılı Yasa ile değişik 17 nci maddesine göre Askerî Mahkemede yargılanması yasaya uygun iken, sanığın TSK.den ilişiğinin kesilmesinden sonra da Askerî Mahkemede yargılanmasına cevaz veren 353 sayılı Yasanın 13.10.1996 tarih ve 4191 sayılı Yasa ile değişik 17 nci maddesinin (Askerî Mahkemede yargılanmayı gerektiren ilginin davanın açılmasından sonra kesilmiş olmasının, Askerî Mahkemenin görevini sona 412 erdirmeyeceği hükmünün), Anayasa Mahkemesinin 11.3.2000 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 1.7.1998 tarih ve 1996/74 Esas, 1998/45 Karar sayılı kararı ile iptal edilmiş olması karşısında, Askerî Mahkeme 11.3.2000 tarihinden itibaren sanık hakkındaki yargılamada görevsiz hale gelmiştir. Bu itibarla, esasa girilmeden hükmün görev yönünden bozulması gerekmiştir. 413 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 17 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/116 K. No. : 2000/118 T. : 15.6.2000 ÖZET 4551 sayılı Kanun ile As.C.K.nun 152 nci maddesi yürürlükten kaldırıldığından, 26.5.2000 tarihinden itibaren ırz ve iffete tecavüz suçları Askerî suç olmaktan çıkarılmıştır. Terhisli sanığın işlediği ileri sürülen sarkıntılık yada söz atma suçundan dolayı Askerî mahkemede yargılanmayı gerektiren ilgi kesildiğinden mahkûmiyet hükmünün görev yönünden bozulması gerekir. Başsavcılık ile Daire arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulu’nca çözümlenmesi gereken sorun başlangıçta suç vasfına ilişkin ise de, Daire kararı ve itiraz tebliğnamesinden sonra 26.5.2000 tarihinde yürürlüğe giren 4551 sayılı Yasanın 38 nci maddesi ile, (Irza ve iffete tecavüz fiillerinin askerî suç sayılmasını öngören) As.C.K.nun 152 nci maddesi yürürlükten kaldırıldığı için, öncelikle dikkate alınması gereken görev konusu incelendiğinde, Bilindiği gibi As.C.K.nun 152 nci maddesinin 4551 sayılı Yasanın 38 nci maddesi ile yürürlükten kaldırıldığı 26.5.2000 tarihine kadar, ırza ve iffete tecavüz niteliğinde olan TCK.nun İkinci Kitap, Sekizinci Bab’ının Birinci Faslı’nda (TCK.nun 414-428 nci maddelerinde) yer alan Irza Tecavüz, Evlenme Vaadiyle Kızlık Bozma, Sarkıntılık, Söz Atma v.b. suçlar, TCK.nun 152 nci maddesindeki atıf sebebiyle askerî suç olarak kabul edilmekte ve sanık terhis, emekli v.b. sebeplerle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilmesine rağmen Askerî Mahkemelerin görevi devam etmekteydi. Ancak As.C.K.nun 152 nci 414 maddesi 26.5.2000 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırıldığı için Irza ve İffete yönelik bu tür suçlar askerî suç olmaktan çıkarılmıştır. 265 nci Dönem Yedek Subay olan sanık, Şubat 2000 tarihinde terhis olmuştur. Bu nedenle, Sarkıntılık, Söz Atma gibi ırza ve iffete tecavüz niteliğindeki suçların 26.5.2000 tarihinden itibaren askerî suç olmaktan çıkarılmış olması ve keza “Askerî Mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun askerî bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması hâlinde askerî mahkemenin görevi sona erer” şeklindeki 353 sayılı Yasanın 17 nci maddesinin İkinci tümcesinde yer alan “... Sanık hakkında kamu davası açılmamış olması...” hükmünün Anayasa Mahkemesi’nin 11.3.2000 tarih ve 1996/74 Esas, 1998/45 Karar sayılı kararı ile iptal edilmiş olması karşısında, sanığın eylemi ister Sarkıntılık suçu olarak kabul edilsin, isterse Söz Atma suçu olarak da kabul edilsin, her iki suçun da askerî bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması ve sanığın terhis olması sebebiyle askerî yargı ile ilgisinin kesilmiş bulunması karşısında, Sarkıntılık suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmünün görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 415 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 17 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/122 K. No. : 2000/122 T. :15.6.2000 ÖZET Askerî Mahkemece kasten adam öldürmeye tam teşebbüs ve hükmü bozan Daire tarafından silahlı tehdit olarak vasıflandırılan eylem, Askerî suç olmadığı halde, suçun asker kişinin asker kişi aleyhine işlenmesi nedeniyle başlangıç-ta görevli olan Askerî mahkeme, sanığın terhis olmasıyla görevsiz hale gelmiştir. Askerî Mahkeme ile Daire arasında ortaya çıkan sorun suç vasfına ilişkin ise de, yapılan inceleme sonunda sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün görev yönünden bozulması gerekmiştir. Zira, görüleceği üzere sanık hakkındaki dava, Kasten Adam Öldürmeye Tam Teşebbüs suçundan açılmış, Askerî Mahkemece yapılan yargılama sonunda aynı suçtan mahkûmiyet hükmü tesis edilmiş, Sanık Müdafiinin temyizi üzerine hüküm, Askerî Yargıtay 2 nci Dairesi’nce, eylemin Silâhlı Tehdit suçunu (TCK. 191/2) oluşturduğu gerekçesiyle vasıftan bozulmuş, Askerî Mahkeme ise, sanığın eyleminin Kasten Adam Öldürmeye Tam Teşebbüs suçunu oluşturduğuna ilişkin olan önceki hükmünde direnilmesine karar vermiştir. Ancak, bilindiği gibi, gerek Adam Öldürme veya Adam Öldürmeye Teşebbüs suçu, gerekse Silâhlı Tehdit suçu askerî suç olmadığı gibi, askerî suça bağlı bir suç da değildir. sanık, dava temyiz aşamasında iken, 3.2.2000 tarihinde terhis olmakla, Askerî Mahkemede yargılanmasını gerektiren ilgi kesilmiştir. Sanığın terhis olmasına rağmen, davanın Askerî Mahkemede görülmesine cevaz veren 353 sayılı 416 Yasanın 13.10.1996 tarih ve 4191 sayılı Yasa ile değişik 17 nci maddesi (Askerî Mahkemede yargılanmayı gerektiren ilginin, davanın açılmasından sonra kesilmiş olmasının Askerî Mahkemenin görevini sona erdirmeyeceği hükmü) Anayasa Mahkemesi’nin -11.3.2000 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren- 1.7.1998 tarih ve 1996/74 Esas, 1998/45 Karar sayılı kararı ile iptal edilmiş olduğundan, suç askerî suç olmadığı hâlde, suçun asker kişinin asker kişi aleyhine işlenmesi nedeniyle 353 sayılı Yasanın 9 ncu maddesi uyarınca başlangıçta görevli olan Askerî Mahkeme, sanığın terhis olmasıyla birlikte görevsiz hâle gelmiştir. Görev konusu, kamu düzeni ile doğrudan ilgili olup, davanın her aşamasında, öncelikle ve re'sen dikkate alınması gerekli olduğundan, hükmün görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 417 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 17 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/151 K. No. : 2000/152 T. : 19.10.2000 ÖZET Emekli olarak asker kişi niteliğini kaybeden sanığa isnad olunan TCK.nun 343/1 nci maddesinde yazılı suç, Askerî bir suç olmadığından, 353 sayılı Kanunun 17 nci maddesi gereğince görevsizlik kararı verilmesi gerekir. Görev konusu kamu düzenine ilişkin olduğundan, eylemin açıkça suç teşkil etmediği ve derhal beraet kararı verilmesi gerektiğinden bahisle tesis olunan beraat kararı Kanuna aykırıdır. Sanık Em.Kur.Alb. B.E. hakkında Görevli Memura Yalan Beyanda Bulunmak suçundan verilen ve Dairece onanan beraet kararı ile ilgili olarak; Sanığa atılı suç TCK.nun 343/1 nci Maddesinde düzenlenmiştir. Bu suç Askerî bir suç olmadığı gibi Askerî bir suça bağlı bir suç niteliğinde de değildir. Sanığın henüz dava açılmadan daha önce Şubat 1998 tarihinde emekli olarak asker kişi niteliğini kaybettiği dosyada mevcut belgelerden anlaşılmaktadır. Bu duruma göre 353 sayılı Kanunun 17 nci maddesi gereğince Askerî Mahkemede yargılanmasını gerektirir ilginin kesildiği, dolayısıyla atılı suçun Adliye Mahkemesinin görev alanına giren bir suç niteliğini kazandığı kuşkusuzdur. Dairece, eylemin suç teşkil etmediği açık olduğundan ve derhal beraet kararı verilmesi gerektiğinden bu suç ile ilgili olarak görevsizlik kararı verilmemesinin yerinde olduğu kabul edilmiş ise de; 353 sayılı Kanunun 162/3 ncü maddesi hükmüne göre, derhal beraet kararı verilebilecek hallerde yalnızca duruşmanın tatili veya 418 direnme kararının verilmesi mümkün değildir. Görevsizlik kararı verilmesine bir engel getirilmemiştir. Görev konusu, kamu düzenine ilişkin olup, mahkemece öncelikle gözönünde bulundurulması gerekmektedir. Öte yandan, 353 sayılı Kanunun 207/D maddesi hükmüne göre, Askerî Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendisini görevli görmesi, mutlak bozma nedeni teşkil etmektedir. Bu itibarla, sanık B.E. hakkında Görevli Memura Yalan Beyanda Bulunmak suçundan verilen beraet kararı yasaya aykırı olduğundan, Başsavcılığın itirazının kabulü ile, Daire kararının kaldırılması ve beraet hükmünün görev noktasından bozulması gerekmiştir. 419 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 31 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/68 K. No. : 2000/66 T. : 23.3.2000 ÖZET Askerî Mahkeme ile Disiplin Mahkemesi arasında ortaya çıkan olumsuz görev uyuşmazlığını, 353 sayılı Kanunun 30 ve 31 nci maddelerini kıyas yoluyla uygulayıp, Disiplin Mahkemesini görevli olarak belirleyerek çözümleyen Dairenin, 477 sayılı Kanunun 43 ncü maddesinde yazılı 5 aylık dava zamanaşımı süresinin dolduğunu nazara alarak kamu davasının düşmesine de karar vermesi isabetli değildir. Yapılan incelemede; Kısa süreli izin tecavüzü suçundan sanık er hakkında Disiplin Mahkemesi ve Askerî Mahkemece verilen görevsizlik kararlarının usûlüne uygun şekilde kesinleştiği, her iki Mahkemenin de kendisini bu suç ile ilgili yargılamada görevli görmediği için olumsuz görev uyuşmazlığının ortaya çıktığı hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Askerî Mahkemeler arasında ortaya çıkan olumlu veya olumsuz “Yetki uyuşmazlıkları”nın Askerî Yargıtay’ca çözümleneceği hususu 353 sayılı Kanunun 30 ve 31 nci maddelerinde açıkça düzenlenmiş olmasına rağmen, Askerî Mahkemeler ile Disiplin Mahkemeleri kararları arasında ortaya çıkacak olumlu veya olumsuz “Görev Uyuşmazlıkları”nın hangi mercii tarafından ve ne şekilde çözümleneceği düzenlenmiş değildir. Hukuki mevzuatta boşluk olması halinde, usûl’de “Kıyas” yolu ile uygulama yapmak mümkün olduğundan, yetki uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanan usûlle söz konusu görev uyuşmazlıkları da Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 29.1.1965 gün ve 1965/5-14 sayılı 420 kararında açıklandığı üzere, Askerî Yargıtay tarafından çözümlenmektedir. Bu nedenle Dairenin Disiplin Mahkemesi ile Askerî Mahkemenin görevsizlik kararları arasında ki uyuşmazlığı sanığa müsned suçun niteliğini de tayin ederek açıklandığı şekilde çözüme kavuşturmasında ve görevli mahkemeyi belirlemesinde isabetsizlik bulunmamaktadır. Sanığın eylemini “Kısa süreli izin tecavüzü” suçu olarak niteleyen Dairenin 477 sayılı Kanunun 43 ncü maddesinde düzenlenmiş olan “5” aylık zamanaşımı süresinin dolmuş olması nedeni ile ayrıca sanık hakkındaki “Kamu Davasının Düşmesine” de karar verip veremeyeceği hususuna gelince; İtiraz Tebliğnamesinde de etraflıca açıklandığı üzere; olumsuz görev uyuşmazlığının oluşması üzerine dava dosyası Mahkemece zorunlu olarak sadece “görevli yargı merciini” (Mahkemeyi) belirlemek ve bu husustaki uyuşmazlığı çözmek yönünden Askerî Yargıtay’a gönderilmiştir. Yoksa, ortada klasik anlamda taraflarca açılmış bir Temyiz davası (Temyiz Müracaatı) veya “İtiraz” yoktur. Bu durumda dosyayı inceleyecek Askerî Yargıtay’ın da sadece görevli yargı merciini (Mahkemeyi) belirlemek sureti ile karar vermesi, esasa ilişkin olarak ayrıca verilmesi gereken diğer kararlar var ise bu kararların (zamanaşımı nedeni ile kamu davasının düşmesi kararı da buna dahildir) verilmesini uyuşmazlığı çözerken görevli olduğunu belirlediği Mahkemeye bırakması gerekmektedir. Bu nedenlerle Dairenin görevli mahkemeyi belirleyip, uyuşmazlığı çözdükten sonra, ayrıca; Kamu Davasının Düşmesine de karar vermesi isabetli görülmemiş itirazın kabulüne karar verilmiştir. Bir kısım Üyeler ise, bu uyuşmazlığın sadece 353 sayılı Kanunun 30 ve 31 nci maddelerine kıyasen değil, ayrıca; 353 sayılı Kanunun 21.10.1981 gün ve 2376 sayılı Kanunun 8 nci maddesi ile eklenen ve “....görev uyuşmazlıklarını Askerî Yargıtay çözümler....” hükmünü içeren Ek madde 1 gereğince de çözülebileceğini de görüş olarak ileri sürmüşlerdir. NOT : As.Yrg.Daireler Kurulunun 23.3.2000 tarih ve 2000/70-67 sayılı kararı da aynı doğrultudadır. 421 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 44 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/75 K. No. : 2001/75 T. : 5.7.2001 ÖZET Askerî Yargıtay Dairelerince tesis edilen, reddi hâkim talebinin reddine ilişkin kararlar aleyhine, kanun yoluna başvuru imkânı bulunmamaktadır. Dava konusu olayda, sanık vekillerince, sanık re’sen emekli Dz.Hak.Yzb. M.N.N. hakkındaki dava dosyasının Askerî Yargıtay 1 nci Dairesinde duruşmalı temyiz incelemesi sırasında eski bozma kararına katılan iki üyenin yazılı ve sözlü olarak reddedildikleri, bu üyeler tarafından red sebeplerinin varit olmadığının beyan edilmesi üzerine, 353 sayılı Kanunun 43 ncü maddesi uyarınca oluşturulan As.Yrg. 1 nci Dairesi tarafından, mütefferrik kararla reddi hakim taleplerinin reddine karar verildiği, bu karar aleyhine sanık vekilleri Av. A.A.N. ve Av. H.Ş.K. tarafından müşterek dilekçeleriyle; reddi hakim talebinin reddine dair kararın yasaya aykırı olduğu, ayrıca savunma makamının tekliliği dikkate alınarak reddi hakim talebinin reddi nedeniyle tek bir para cezası verilmesi gerekirken savunma yapan her bir avukata ayrı ayrı para cezası verilmesinin de yasaya aykırılık oluşturduğu belirtilerek Daire kararının kaldırılması için kanun yoluna başvurdukları belirlenmektedir. 353 sayılı Kanunun 44 ncü maddesinde; hakimin reddi isteminin kabul edilmemesi ile ilgili kararlar ile red isteminin esassız veya red sebebinin aksi sabit olduğuna dair kararlar aleyhine ancak hükümle birlikte temyiz yoluna başvurulabileceği belirtilmiş olması nedeniyle, Askerî mahkemelerce verilecek bu nev’i kararların temyiz incelemesi sırasında temyiz denetimine tabi olacaklarında duraksama yoktur. 422 İrdelenmesi gereken husus, reddi hakim talebi Yargıtay Dairesinde olup da, bu talep Dairece reddedilirse bu karar aleyhine kanun yolu bulunup bulunmadığıdır. Gerek 353 sayılı Kanunda, gerek 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanununda bu hususa ait bir düzenleme yoktur. Kanun yolu olarak "İtiraz" 353 sayılı Kanunun 202 nci maddesinde düzenlenmiş olup, "İtiraz, bu kanunda açıkca gösterilen hallerde kararlara veya Askerî mahkeme kararlarına karşı yapılabilir". Yargıtay Dairesince verilen reddi hakim kararının reddi kararına karşı olarak “İtiraz” konusunda bir düzenleme bulunmadığından, bu karara karşı itiraz yoluna başvurulabilmesi mümkün görülmemektedir. Bu kararın temyiz’en incelenmesi olanaklı mıdır?. Daire kararlarına karşı temyiz incelemesi Askerî Yargıtay’da Drl.Krl.da yapılmaktadır. 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanununun 22 nci maddesine göre, Drl.Krl.nun görevleri; Askerî Mahkemelerden verilen direnme kararları ile Yargıtay Dairelerinden çıkan kararlara karşı Başsavcılıkça yapılan itirazları inceleyip karara bağlamaktır. Drl.Krl.nun bir davaya başka bir yolla el atması mümkün değildir. Somut olayda Başsavcılıkça bir itiraz vaki olmadığı gibi, bir direnme kararı da söz konusu olmadığından konunun temyiz incelemesi şeklinde Daireler Kurulunda incelenmesi mümkün görülmemektedir. Esasen bu durumun çeşitli ihtilaflara sebep olabileceğini gören Kanun Koyucu 2797 sayılı Yargıtay Kanunun 39 ncu maddesiyle bu durumu çözümlemiş, Yargıtay’da reddi hakim talebinin reddine dair kararların kesin olduğunu açık bir şekilde hükme bağlamıştır. Askerî Yargıtay Kanununda bu konuda bir hüküm yoksa da bu çözüm tarzının kıyasen uygulanarak Daire tarafından verilen reddi hakim talebinin reddine dair kararların kesin olduğu, aleyhlerine kanun yoluna başvurulamayacağı kabul edilmelidir. Her ne kadar Askerî Yargıtay Kanununun 22 nci maddesinde, Daireler Kurulunun görevleri arasında, ilk derece mahkemesi olarak Askerî Yargıtay Dairelerince verilmiş olan kararların temyiz yolu ile incelenmesini yapmak da gösterilmiş ise de, reddi hakim talebinin reddine dair kararların Dairece ilk derece mahkemesi olarak verilmiş olan karar niteliklerinin bulunmadığı, bu kabil kararların Askerî Yargıtay Başsavcısının, İkinci Başkanının, Daire Başkanları ve Üyelerinin Askerî yargıya tabi şahsi suçlardan dolayı Dairelerce tesis edilecek hükümlere hasredilmesi gerektiği sonuç ve kanısına varıldığından, sanık vekillerinin kanun yoluna başvuru istemlerinin reddi gerekmiştir. 423 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 44 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/82 K. No. : 2000/78 T. : 3.4.2000 ÖZET Kendisini yargılayacak olan Askerî Mahkeme Kurulunu davada tarafsız kalamayacakları görüşü ile sebep göstererek iddianame okunmadan önce red eden sanığın isteminin reddine dair ara kararı, hükümle beraber açık olarak temyiz edilmemekle birlikte müdafiin temyiz dilekçesinde re’sen saptanacak hususlarla da hükümlerin bozulması istendiğinden temyizen incelenebilir. Teşkilatında Askerî Mahkeme kurulan Komutanın suçun mağduru olması, sanık hakkında el yazısıyla kanaat raporu düzenleyip suç dosyasına koydurması ve soruşturmayı bizzat başlatması gibi sebepler nazara alındığında, Askerî Mahkeme Kuruluna dahil olan Askerî Hâkimler ve Subay Üyenin objektif olarak tarafsız kalamayacakları şüphesi vardır. Bu nedenle Mahkeme Kurulunun red isteminin reddine karar verilmesi isabetli değildir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, kendisini yargılayacak olan Askerî Mahkeme kurulunu davada tarafsız kalamayacakları görüşü ile dilekçe vererek sebep göstermek sureti ile red eden, bu istemini yargılamanın başında iddianame okunmadan önce askerî mahkeme huzurunda sözlü olarak da yineleyen sanığın, red istemini red eden Askerî Mahkemenin bu Kararını, hükmün sanık tarafından temyizi üzerine “Usule” aykırı bularak bu noktadan bozan ve sanığın red isteminin kabulüne karar verilmesi gerektiğini belirten Dairenin bozma kararına karşı Askerî 424 Yargıtay Başsavcılığınca yapılan itirazın isabetli olup olmadığı hususunun incelenmesinden ibarettir. Yapılan İncelemede; A) Hâkimlerin reddinin reddine dair Askerî Mahkemece verilen karara karşı temyiz istemi olup olmadığı hususu ile ilgili inceleme: Sanık hakkında müsnet suçlardan tesis edilen mahkûmiyete ilişkin hükümler, Sanık Müdafii tarafından 2.11.1999 tarihli dilekçe ile temyiz edildiğinde, temyiz sebepleri sayıldıktan sonra, ayrıca; temyiz layihasının “Sonuç ve İstem” kısmında “Re’sen saptanacak hususlarla da hükümlerin bozulması” istendiğine, temyiz edenin temyiz sebeplerinin tamamını teker teker açıklama (temyiz sırasında ileri sürme) mecburiyeti bulunmadığına, 353 sayılı Kanunun 207 nci maddesinde “Temyiz, kural olarak hükmün kanuna aykırılığı sebebine dayanır. Hukuki bir kuralın uygulanmaması yahut yanlış uygulanması kanuna aykırılıktır”, 213 ncü maddesinde ise “Temyiz layıhasının verilmemesi veyahut temyiz dilekçesinde veya beyanında temyiz sebeplerinin gösterilmemesi temyiz incelemesi yapılmasına engel değildir” dendiğine göre, sanığın, hâkimleri red isteminin reddine ilişkin olarak mahkemece verilen kararın temyiz konusu olduğu, hükmün bu nedenle de temyizen incelenebileceği sonucuna varılmıştır. B) Sanığın Hâkimleri (Mahkeme Heyetini) red istemine ilişkin olarak Askerî Mahkemece verilen red kararının yasal ve isabetli olup olmadığı hususu ile ilgili inceleme: Müsnet suçlarla ilgili olarak yasal soruşturmayı Teşkilatında Mahkeme Kurulan Komutan olarak başlatan (Bu konuda Askerî Savcıya sözlü emir veren), sanık hakkında kendi el yazısı ile “Vak’a ve Kanaat Raporu” düzenleyen, suçun mağduru olan ve tanık sıfatı ile Askerî Savcıya ve Askerî Mahkemeye yeminli ifade veren teşkilâtında mahkeme kurulan Tuğgeneral Ş.D., Mahkeme Kurulunda bulunan Askerî Hakimler ile Subay Üyenin âmiridir. Sanık yasal süresi içinde ve sebeplerini belirterek, Askerî Mahkeme Kuruluna dahil olan Askerî Hâkimleri ve Subay Üye’yi red ettiğini, verdiği 29.12.1999 tarihli dilekçesinde açıkça belirtmiş, yargılama başladığında mahkeme huzurunda da kimlik tesbitinden sonra, iddianame okunmadan önce söz alarak yazılı olan istemini sözlü ve gerekçeli olarak tekrarlamıştır. Buna göre; sanığın istemi zamanında, sebep gösterilerek ileri sürülmüş bir istemdir. Askerî Mahkeme, sanığın bu istemini değerlendirerek, sanığın red sebebinin 425 “makul olmadığı”, “inandırıcı delillerin bulunmadığı” görüşü ile red etmiştir. Sanık, Hâkimleri ve Subay Üyeyi red istemini sadece suçun Mağduru ve Teşkilâtında Mahkeme Kurulan kişi olan ve davada tanık olarak dinlenen Tuğgeneral Ş.D. ile Mahkeme Heyetinin yasal ilişkileri ve (Tuğgeneral Ş.D.’nin Askerî Hakimlerin Disiplin Âmiri, Subay Üyenin ise hem sicil, hem disiplin âmiri olması sebebine) dayandırmaktadır, başkaca özel bir neden ileri sürmemektedir. Dava konusu olayda; a) Teşkilâtında askerî mahkeme kurulan komutan’ın suçun mağduru olması, b) Sanığa müsnet suç ile ilgili olarak mağdur tanık sıfatı ile aşamalarda tanık olarak dinlenmesi, c) Sanığın âmiri sıfatı ile dava konusu olayın cereyanı ve sanık hakkındaki düşünceleri ile ilgili olarak “El yazısı” ile Vak’a ve Kanat raporu düzenleyip dosyaya koydurması, d) Soruşturmayı bizzat başlatması, verilecek her türlü karara karşı yasadan kaynaklanan kanun yollarına başvurma hakkının olması gibi sebepler hep birlikte nazara alındığında, inceleme konusu olayda Mahkeme Kuruluna dahil olan Askerî Hakimlerin ve Subay Üyenin “Subjektif olarak tarafsız kalamayacaklarını, kalmadıklarını söylemek mümkün değil ise de olaya genel olarak bakıldığında “Objektif” olarak tarafsız kalamayacakları şüphesi vardır. Adaleti korumak ve sanığın içindeki şüpheyi yenerek tarafsız olduğuna inandığı bir mahkeme kurulu önünde yargılanmasını sağlamak için, Askerî Mahkemece, sanığın hâkimi red isteminin kabulüne karar verilmesi gerekir iken, reddine karar verilmesi isabetli görülmediğinden, Askerî Mahkemenin, sanık hakkında her iki suçtan tesis ettiği mahkûmiyet hükümlerini bu nedenle usul noktasından bozan Daire Bozma Kararında isabet görüldüğünden, Askerî Yargıtay Başsavcılığının yerinde görülmeyen itirazının reddine karar verilmiştir. 426 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 54 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/17 K. No. : 2001/12 T. : 25.1.2001 ÖZET Tebligat Kanununun 21 nci maddesine göre ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarihin tebliğ tarihi sayılacağı yasa hükmü ise de; Mahalle muhtarının düzenlediği ilmuhaberde “tebligatın muhtarlığa ulaştığı tarihte sanığın ve ailesinin doğum yerleri olan ilçeye işleri için gitmeleri nedeniyle tebligatın ellerine normal sürede ulaşamadığına” dair açıklama göz önüne alındığında, 353 S.K.nun 54 ncü ve devamı maddelerine göre yapılan bir tebliğden kusuru olmadan haberdar olamayan sanık yönünden, beklenilmeyen ve sakınılması mümkün olmayan hallerin zuhur ettiği, mehile uyma imkânsızlığı meydana çıktığından, sanığın vermiş olduğu dilekçenin, açıkça yazılmasa dahi eski hale getirme talebini içerdiği kanaatine ulaşılmıştır. Hakkari Dağ ve Komando Tugay 2 nci Tb.Kh.Ds.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın düzenlenen izin belgesiyle 17.8.1995 tarihinde 20 gün süre ile izne gönderildiği, izinde iken 26.8.1995 günü İstanbul'da darp sonucu yaralandığı, tedavi gördüğü İstanbul GATA As.Hastanesinden 22.9.1995 tarihinde iki ay hava değişimi raporu ile taburcu edildiği, hava değişimi raporundaki S.M.K. nedeniyle 20.11.1995 tarihinde İstanbul Deniz Hastanesine sevk edildiği, buraca yapılan muayenesi sonucunda kıtasına taburcu edildiği, İstanbulHakkari arası 3 günlük dönüş yol süresinin de ilavesiyle 2.12.1995 427 tarihinde birliğine katılması gerekirken gecikip 19.5.1996 tarihinde kendiliğinden birliğine katıldığı anlaşılmaktadır. Askerî Mahkemece sanığın firar suçunu işlediği kabul edilip tecziyesi cihetine gidilmiştir. Sanık 11.7.2000 tarihli dilekçesi ile; "...tebligatın geldiği tarihte ben ve ailemle birlikte doğum yerimiz olan Sinop İli Durağan İlçesine gitmiştik. Onun için tebligat zaman aşımına uğrayarak elimize geçmiş bulunmaktadır. 10.7.2000 tarihinde döndüğümüzde Mahalle Muhtarlığından tebligatı aldım. Ertesi gün temyiz hakkımıza itirazda bulunuyoruz. Tarafıma yeniden tebligat yapılmasını arz ve talep ederim." şeklinde istemde bulunmuştur. Daireler Kurulunda çözümü gereken sorun öncelikle bu dilekçenin eski hale getirme talebi olarak kabul edilip edilemeyeceğidir. Dosyadaki tebliğ mazbatası zarf üzerindeki kayıtlardan; sanığın gıyabında verilen hükmün, sanığın işe gittiği belirlendiğinden mahalle muhtarına imza mukabili teslim edilip, evinin kapısına 2.nolu formül (ihbarname) yapıştırılmak suretiyle ve komşusuna bildirilerek 26.6.2000 tarihinde işlem yapılıp, tebligat işleminin yerine getirildiği belirlenmektedir. Yapılan işlem 7201 sayılı Tebligat Kanununun 21 nci maddesine göre olup, bahse konu ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarihin tebliğ tarihi sayılacağı yasa hükmü ise de; sanığın dilekçesine ekli Göztepe Mahallesi muhtarının düzenlediği 11.7.2000 tarihli ilmuhaberde tebligatın muhtarlığa ulaştığı tarihte sanığın ve ailesinin doğum yerleri olan Sinop ili Durağan ilçesine işleri için gitmeleri nedeniyle tebligatın ellerine normal sürede ulaşamadığı hususu belirtilmiş olup, 11.7.2000 tarihinde temyiz dilekçesi vererek ve tebligat ile ilgili hususları açıklık getirerek, ancak temyiz konusunda gerekçe göstermeksizin hükmü temyiz ettiği anlaşılmaktadır. Mahalle muhtarının düzenlediği ilmuhaberde belirtilen hususlar göz önüne alındığında, 353 S.K.nun 54 ncü ve devamı maddelerine göre yapılan bir tebliğden kusur olmadan haberdar olamayan sanık yönünden, beklenilmeyen ve sakınılması mümkün olmayan hallerin zuhur ettiği, mehile uyma imkansızlığı meydana çıktığından, sanığın vermiş olduğu dilekçenin, açıkça yazılmasa dahi eski hale getirme talebini içerdiği kanaatine ulaşılmıştır. Bu durumda eski hale getirmenin mercii ve karar verecek makamı belirleyen 353 S.K.nun 56 ncı maddesi uyarınca bu husus Daireler 428 Kurulunca incelenerek doğrudan doğruya karara bağlanacağından, yapılan müzakereler sonucunda, yukarıda açıklanan düşünceler doğrultusunda, yerinde bulunan bu talebin kabulü gerektiği sonucuna varılıp temyiz incelemesine geçilmiştir. İddianamede, sanığın 2.12.1995-19.5.1996 tarihleri arasında hava değişimi tecavüzü suçunu, yargılama aşamalarında ve son hükümde 29.11.1995-19.5.1996 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilmiş ve Yerel Askerî Mahkemece cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanunun 22.12.2000 tarihinde 24268 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması karşısında; yasanın 1/4 ncü maddesi göz önüne alındığında, sanığın 23.4.1999 tarihinden önce işlemiş olduğu As.C.K.nun 66 ncı maddesine aykırılık suçundan hakkında açılan davanın suç vasfı ve suç tarihi itibariyle bahse konu yasanın kapsamı içinde yer aldığı gözetilerek, yasanın birinci maddesinin 6 ncı fıkrasında öngörülen koşullar araştırıldıktan sonra, 4 ncü fıkrası uyarınca davanın ertelenmesine yer olup olmadığının değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması karşısında, sanığın temyizine atfen ve re'sen hükmün bozulması gerekmiştir. 429 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 61 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/15 K. No. : 2001/15 T. : 1.2.2001 ÖZET Delillerin değerlendirilmesi mahkemeye ait olduğundan, mağdura yemin verilip verilmemesini ve mağdur beyanının delil olma değerini, hâkimin takdirine bırakmak, gayesi maddi gerçeğe ulaşmak olan ceza muhakemesinin bu amacına daha uygun düşer. Dava konusu olayda; sübut delilleri yalnızca mağdur beyanından ibaret olmayıp olayı gören tanıklar bulunduğu gibi, sanığın da mağduru ittirip tekme vurduğuna ve argo kelimeler sarf ettiğine dair ikrarı vardır. Bu nedenle Mahkemece mağdurun yemin verilmeden dinlenmiş olmasında kanuna aykırılık bulunmamaktadır. İncelenen dosyaya göre, Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, mağdur beyanının yeminli mi yoksa yemin verilmeden mi tespit edilmesi gerektiğine dairdir. Mevzuat hükümleri incelendiğinde; mağdurların dinlenmeleri konusunda 353 sayılı As.Mah.Krl.ve Yrg.Usulü Kanununda herhangi bir hükmün bulunmadığı görülmektedir. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun da “mağdur” kavramını sistematik ve kurumsal olarak bilinçli bir şekilde düzenlediğini söylemek mümkün değildir. Kanunda bazen “mağdur” bazen “suçtan zarar gören” denilmekte mağdurun yargılama sırasındaki statüsüne dair ayrıntılı düzenleme yapılmadığı görülmektedir. Tanıklar başlığını taşıyan Birinci Kitap Altıncı Fasılda, mağdur yada suçtan zarar gören kavramları yer 430 almamakta, bu şahısların yargılama makamınca nasıl dinleneceklerine dair özel düzenleme bulunmamaktadır. Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu, tanıkların dinlenmelerini düzenlemiş ve bununla ilgili ayrıntılı hükümler getirmiştir. Bu hükümlere göre, tanık dışındaki delil kaynaklarına yemin verilemez. Buna karşılık tanıklar ayrı ayrı ve tanıklık etmeden önce yemin edeceklerdir (Md.56). Bununla beraber Kanunumuz, bazı tanıklara yemin verilmesini kesin olarak yasaklamış (Md.52), bazılarına ise yeminden çekinme hakkı tanımıştır (Md.53). Ancak tanıklıktan çekinme hakkı olduğu halde çekinmeyen tanığa yemin verilip verilmemesini hakim takdir edecektir. Diğer taraftan, bir kimsenin tanık sıfatıyla dinlenmesinin caiz olup olmadığında tereddüt edilirse yemin, tanıklığından sonraya bırakılabilecektir (Md.56). Bu hükümlerden mağdura yemin verilip verilemiyeceği sonucuna ulaşılamamaktadır. Sağlıklı bir sonuca ulaşabilmek için tanık ve taraf kavramları üzerinde durmakta yarar vardır. Öğretide tanık; “uyuşmazlığın taraflarından olmayan, fakat uyuşmazlık konusu maddi sorunla ilgili duyu organlarından en az biri aracılığıyla edindiği, adli bir faaliyet yürüten resmi makamlarca varsayılan üçüncü kişi” olarak tanımlanmaktadır. Bu tanımdan çıkan en önemli sonuç şudur; davada herhangi bir sıfatı olanlar “üçüncü kişi” olmayıp uyuşmazlığın, yani davanın tarafıdırlar, dolayısıyla tanık olamazlar. Muhakemenin, yargılama makamını işgal eden süjeleri dışındaki süjeleri aynı zamanda, uyuşmazlığın tarafıdırlar. Taraf kavramı doktrinde, “makam itibariyle taraflık” ve “şahıs itibariyle taraflık” olmak üzere ikiye ayrılarak incelenmiştir. Buna bağlı olarak bir tarafta yer alan süje de, yer aldığı tarafın hukuki niteliğine göre “makam itibariyle süje” ve “şahıs itibariyle süje” olarak sınıflandırılmıştır. Makam itibariyle taraf olan süjeler, kolaylıkla anlaşılacağı üzere, muhakemede bir makama sahip olan sujelerdir. Şahıs itibariyle taraf olan süjeler ise, “suçtan zarar görenler”ve “suç işleyerek başkalarına zarar verenler” şeklinde tanımlanmıştır. Bir süjenin hem makam hem de şahıs itibariyle süje olması mümkündür. Örneğin, suçtan zarar gören kamu davasına müdahil olduğu takdirde hem makam hem de şahıs itibariyle süje olacaktır (Kunter-Ceza Muhakemesi Hukuku 11.Basım S.275). 431 Ancak asıl sorun, tanık tanımında yer alan “uyuşmazlığın taraflarından olmamak” şartındaki “taraf” kavramından ne anlaşılması gerektiğidir. Bir başka ifadeyle taraf olmamak terimi yalnızca makam itibariyle taraflığı mı yoksa makam itibariyle taraflığın yanısıra şahıs itibariyle taraflığı da kapsayacak mıdır? Öğretide, makam itibariyle taraf olanların tanık olamıyacağı konusunda görüş birliği vardır. Bu bağlamda şahsi davacının ve müdahilin tanıklık yapamayacakları kabul edilmektedir. (Doğan SOYASLAN Ceza Muhakemesi Hukuku S.320, Faruk EREM CMUK Şerhi S.98, Metin FEYZİOĞLU Ceza Muhakemesi Hukukunda Tanıklık S.41, Sedat BAKICI, Olaydan Kesin Hüküme Kadar Ceza Yargılaması S.229, Kunter-Yenisey Ceza Muhakemesi Hukuku 11. Basım S.573). Bununla beraber ispat bakımından güçlük olan durumlarda müdahilin tanık olabileceği görüşü de ileri sürülmüştür (E.YURTCAN CMUK Şerhi S.166). Buna karşılık şahıs itibariyle taraf olanların tanık olup olamayacakları tartışmalıdır. Burada asıl sorun, suçun pasif süjesi dışında kalan suçtan zarar görenlerin tespitinde ortaya çıkmaktadır. Öğretide, “suçtan zarar gören”in geniş veya dar pek çok tanımına rastlanılmakta, bu farklı tanımlara göre de zarar görenler değişmektedir. Bu kavram tartışmasını bir yana bırakacak olursak, baskın görüş şikayetçinin, ihbarcının ve suçtan zarar görenin tanık olarak dinlenebilecekleri yönündedir. Kunter-Yenisey’e göre şikayetçi, şahıs itibariyle taraf olduğundan, onun beyanı tanık beyanı değil, sanıktan gayri tarafın beyanıdır (S.571). Şahıs itibariyle taraf kavramının belirsizliği nedeniyle tanıklık sıfatının tespitinde, “şahıs itibariyle taraf” kavramının dikkate alınmasının faydadan çok zarar getireceği ileri sürülmüştür. Bu fikre göre şahıs itibariyle taraflık tanıklık sıfatının tespitinde değil, beyanın değerlendirilmesi aşamasında göz önünde tutulmalıdır. Dolayısıyla suçtan zarar gören ve şikayetçi, davaya müdahil olmadıkları sürece tanık sıfatıyla dinlenmelidirler (M.FEYZİOĞLU Ceza Muhakemesinde Tanıklık S.40). Mağdurun da fiil, üzerinde gerçekleşmiş olduğu için, olayı en iyi bilen konumunda bulunduğu, bu sebeple de tanık olarak dinlenmesinde sakınca bulunmadığı ileri sürülmüştür (Bahri ÖZTÜRKUygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku S.387). 432 Uygulamada da şahsi davacının ve müdahilin tanık olamıyacağı kabul edilmiştir (Y.C.G.K.1.6.1999/1-136 E. 147 K). Esasen şahsi davacı ve müdahilin dinlenmeleri CMUK.nun 354 ve 367 nci maddesinde düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre şahsi davacı ve müdahil Cumhuriyet Savcısı gibi dinleneceklerinden bu kimselerin tanık sayılmamaları ve beyanlarının yeminsiz olarak tespiti gerekmektedir. Buraya kadar yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere mağdurun yeminli olarak dinlenmesi gerekip gerekmediğinin ölçüsünü, onun, uyuşmazlığın tarafı olarak kabul edilip edilmeyeceği, dolayısıyla tanık olup olamayacağı teşkil etmektedir. Suçun ilk ve zorunlu mağduru Devlet olmakla beraber, suçun ihlal ettiği hak ve yararın sahibi de suçun mağdurudur. Bir başka ifadeyle mağdur muhakemenin değil, suçun pasif süjesidir ve doğrudan tarafıdır. Halbuki “suçtan zarar gören” kavramı muhakeme hukukuna ait, mağduru da kapsayabilecek daha geniş bir kavramdır. Bunlar suçtan etkilendikleri kabul edilen kimselerdir. Bu itibarla suçun doğrudan mağduru olan pasif süjesinin, suçtan zarar gören olduğunda kuşku yoktur. Bu itibarla kamu davasına her an müdahil olması mümkün bulunmaktadır. Diğer taraftan, tanığa yemin verilmesinin amacı, onun tarafsız, doğru ve gerçeğe uygun beyanda bulunmasını temin etmektir. Sanıkla yakın akrabalıkları bulunan bir takım kimselerin (CMUK.Md.47), sanığın ceza mahkûmiyetine uğramaktan kurtulmasından başka bir şey düşünemeyecekleri dikkate alınarak bu kimselere tanıklıktan ve yeminden çekinme hakkı tanınmıştır. Suçun pasif süjesi olan ve bu nedenle suçtan doğrudan zarar gören mağdurun da ceza davasına makam olarak iştirak etmemiş olsa bile, doğal olarak sanığın cezalandırılmasını sağlamak amacıyla hareket edeceğini ve istese de tarafsız tanıklık yapamıyacağını kabul etmek gerekir. Tarafsız olamıyacağı kabul edilen bir kimseye yemin vermek ise, hakimleri, belki de kendilerini iğfal edebilecek cazip tanıklığa zorlamak ve teşvik etmek olacağı gibi, tarafsızlık duygusunu da rencide edecektir. Şu halde sorun, şahıs itibariyle taraf olan kişilere tanık sıfatı vermek değil, CMUK.nun sadece tanıklar hakkında geçerli olan bir takım hükümlerinin, tanık sıfatı verilmeyen bu kişiler hakkında uygulanmasının hukuka uygun olup olmayacağıdır. 433 Gerçekten ispat bakımından güçlük çekilen durumlarda mağdurun beyanı maddi olayın sübutu bakımından çok değerli olabilir. Örneğin mahiyeti gereği görgü tanığı bulunmayan ırza tecavüz suçlarında mağdur veya mağdurenin failin kimliği ve oluşa ilişkin beyanları oldukça önem arzetmektedir. Tanığı bulunmayan diğer suçlarda da mağdurun beyanı hakimin sonuca ulaşmasında önemli bir delil olabilir. İşte bu gibi durumlarda mağdurun tanık sıfatıyla dinlenmesi ve kendisine yemin verilmesi zarar değil, yarar sağlayacaktır. Delillerin değerlendirilmesi mahkemeye ait olduğundan, mağdura yemin verilip verilmemesini ve mağdur beyanının delil olma değerini, hakimin takdirine bırakmak, gayesi maddi gerçeğe ulaşmak olan ceza muhakemesinin bu amacına uygun düşecektir. Nitekim İtalyan ve mehaz Alman kanunları mağdur ve yakınlarına yemin verme hususunu hakimin takdirine bırakmışlardır (Bkz.Kunter-Yenisey S.573 Dip.Not:19). Adalet Bakanlığınca hazırlanıp görüşe gönderilen “CMUK Tasarısı-2000 de” de suçun mağduru ile şikayetçinin yeminsiz dinlenecekleri kuralı getirilmiştir. Ancak, beyanın niteliği ve delil olma değeri itibariyle hakime bu kimselere yemin verme yetkisi tanınmıştır. Tasarıda yemin altında dinlenildiğinde beyanın tanık beyanı hükümlerine tabi olacağı da hüküm altına alınmıştır (Md.240). Bu açıklamalar ışığı altında dava konusu olaya dönüldüğünde; sübut delilleri yalnızca mağdur beyanından ibaret de değildir. Olayı gören tanıklar bulunduğu gibi, sanığın da mağduru ittirip tekme vurduğuna ve argo kelimeler sarfettiğine dair ikrarı vardır. Bu nedenle mahkemece mağdur P.Çvş.D.B.’nin yemin verilmeden dinlenmiş olmasında kanuna aykırılık bulunmadığından, tebliğnamede belirtilen bozma nedenini reddeden Daire kararı yerinde görülmüş, Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. NOT : As.Mah.Krlş. ve Y.U.K. Md. 147 Bölümünde yer verilen As.Yrg.Daireler Kurulunun 6.1.2000 tarih ve 2000/26-7 sayılı kararına bakınız. 434 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 61 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/114 K. No. : 2001/116 T. : 13.12.2001 ÖZET Temyiz kanun yolunda görev, usûlden önce incelenecek bir husustur. Ancak, eğer görevin belirlenmesi delil değerlendirmesine bağlı ise, delillerin elde edilişinin ve duruşmada ortaya konulmasının usûle uygun olup olmadığının, özetle yargılamanın usûl hükümlerine uygun olarak yapılıp yapılmadığının incelenmesi öncelik kazanacaktır. Somut olayda; istinabe duruşma tutanağında, tanıklarla ilgili yoklama alındıktan sonra, tanıkların duruşma salonundan dışarı çıkarıldıklarına ve sanığın sorgusunun tespitinin ardından tanıkların tek tek duruşma salonuna alınıp dinlenildiklerine dair bir kayıt yoktur. Dairece; hem tanıkların bir aradayken dinlenilmiş olmalarının, hem de talimata hangi hazırlık ifadesinin eklendiğinin belli olmamasının bozma sebebi sayılmasında isabetsizlik görülmemiştir. Dosya içeriğine göre, Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, istinabe mahkemesinde dinlenen tanıkların dinleniş biçiminin usûle aykırı olup olmadığı, eğer usûle aykırı ise, bunun bozma nedeni sayılması gerekip gerekmediğidir. Dairece; tanıkların hep bir arada iken dinlenilmiş olduğu, CMUK.nun 54/1 nci maddesine göre, sonradan dinlenen tanığın kendisinden önce dinlenen tanık dinlenirken duruşma salonunda bulunmaması gerektiği, diğer taraftan hazırlık ifadesini tekrar eden tanıkların talimat ekine kıt’a komutanı tarafından alınan ifadesinin mi yoksa Askerî Savcı tarafından alınan ifadesinin mi konmuş olduğunun 435 talimattan ve istinabe duruşma tutanağından anlaşılamadığı dolayısıyla tanıkların beyanları arasındaki çelişkilerin giderilmediği, bu usûle aykırılığın bozma sebebi sayılacağı sonucuna varılmıştır. Başsavcılık ise, istinabe tutanağından tanıkların hep bir arada iken dinlendikleri sonucunun çıkarılamayacağı, olayın esaslı tanıklarının bizzat istinabe mahkemesinde ayrıntılı olarak dinlenilmiş olmaları nedeniyle, talimata ekli hazırlık ifadesinin Kıt’a Komutanlığınca alınan ifadesi mi, yoksa Askerî Savcı tarafından alınan ifadesi mi olduğunun anlaşılamamasının öneminin bulunmadığı; usûle aykırılık sözkonusu olsa bile sonuçta görevsizlik kararı verildiğine göre, bunların görevsizlik kararının bozulmasını gerektirmeyeceği görüş ve düşüncesindedir. Temyiz kanun yolunda görev, usûlden önce incelenecek bir husustur. Ancak, eğer görevin belirlenmesi delil değerlendirmesine bağlı ise, delillerin elde edilişinin ve duruşmada ortaya konulmasının usûle uygun olup olmadığının, özetle yargılamanın usûl hükümlerine uygun olarak yapılıp yapılmadığının incelenmesi öncelik kazanacaktır. Bu nedenle, yerel mahkemece iddianamede tanımlanan eyleme göre mi, yoksa delil değerlendirmesi yapılmak suretiyle mi görevsizlik kararı verildiğinin belirlenmesi gerekmektedir. Gerekçeli hüküm incelendiğinde; maddi olayın kabulünün iddianameye göre farklılık arz ettiği görülmektedir. Şöyleki: Askerî mahkemece; ”evrakı alan sanığın birkaç dakika kadar sonra Karakol Komutanının odasına geldiği ve sen bana savunma veremezsin deyip.evrakı Karakol Komutanı J.Kd.Üçvş.F.Ş.’nin masasına bırakıp dönüp çıktığı, çağrılmasına rağmen odaya dönmediği, mağdurun onu takip ettiği, koridorda da yüksek sesle konuşmayı sürdürdükleri, sanığın hakaret içerikli söz sarfetmediği” kanısına varılmıştır. Bu kanıya varılırken tanık beyanları, olay tutanakları ve vaka kanaat raporuna dayanılmıştır. Bir başka ifadeyle, duruşmada ortaya konulan delillerin değerlendirilmesi suretiyle iddianameden farklı bir kabule ulaşılmış, suç vasfı bu kabule göre belirlenmiş ve buna bağlı olarak da Askerî mahkemenin görevsizliğine karar verilmiştir. Halbuki iddianamede maddi olay; (sanığın karakol komutanının odasına gelerek yazıyı karakol komutanının yüzüne doğru masaya fırlattıktan sonra dönüp çıktığı, Komutan tarafından çağrılmasına rağmen dönmediği, koridorda elini kolunu sallayarak "gelmiyorum, daha dün geldin yahu yaptığına bak, senin emrini dinlemiyorum“ diye bağırdığı) 436 şeklinde açıklanmıştır. Açıklanan bu eylem bir bütün olarak ele alındığında, âmirin vakar ve haysiyetine taarruz teşkil eden unsurlar taşıdığından, sübutu halinde As.C.K.nun 85. maddesinde düzenlenen âmire hakaret suçuna vücut verecektir. Bu nedenle, Dairece; tanıkların dinlenilmelerinde ön görülen emredici hükümlere uyulup uyulmadığının öncelikle incelenmiş olmasında isabetsizlik görülmemiştir. Diğer taraftan, her tanığın ayrı ve sonradan dinlenecek tanıklar yanında olmadan dinleneceğine ilişkin CMUK.nun 54/1 nci maddesi ile tanığın son tanıklığı ile evvelki ifadesi arasında çelişki bulunması ve bu çelişkinin duruşmayı kesmeksizin başka türlü giderilmesinin mümkün olmaması halinde evvelki ifadesinin okunabileceğine ilişkin 246/2 nci maddeleri ile tanıkların gerçeğe uygun beyanda bulunmaları amaçlandığından, bu hükümlere uyulup uyulmadığının duruşma tutanağına yazılması şarttır. Bu husus aynı zamanda CMUK.nun 266. ve 353 sayılı kanunun 178. maddeleri gereğidir. Somut olayda; istinabe duruşma tutanağında, sanık ve tanıklarla ilgili talimatın kaydı yapıldıktan ve tanıklarla ilgili yoklama alındıktan sonra, tanıkların duruşma salonundan dışarı çıkarıldıklarına ve sanığın sorgusu tespitini takiben tanıkların tek tek duruşma salonuna alınıp dinlenildiklerine dair bir kayıt yoktur. Bu nedenle, Dairece; duruşma tutanaklarından tanıkların hep bir aradayken dinlenildikleri sonucunun çıkarılmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Bu bakımdan Dairece; hem tanıkların hep bir aradayken dinlenilmiş olmalarının, hem de talimata hangi hazırlık ifadesinin eklenmiş olduğunun belli olmamasının bozma sebebi sayılmasında isabetsizlik görülmemiştir.. Diğer taraftan, yapılan incelemede; 353 sayılı Kanunun 159 ncu maddesi gereğince, dinlenen tanık ifadelerine karşı, bu sırada hazır bulunan sanığa bir diyeceği olup olmadığının sorulmadığı görülmüş, bu husus da usûle aykırı ve bozma nedeni olarak kabul edilmiştir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 22.11.2001 gün ve 2001/104-107 sayılı içtihadı da bu yöndedir. 437 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 120 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/6 K. No. : 2001/4 T. : 11.1.2001 ÖZET 353 sayılı Kanunun 120 nci maddesinde sözü edilen iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken en az yedi günlük süre; doktrinde “koruyucu süre” diye adlandırılan sürelerdendir. Kanun burada, bir işlemin yapılabileceği sürenin aşağı haddini belirtmiş olup, işlemin daha önce yapılması hukuka aykırıdır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesinde de adil yargılanma hakkının temel gereklerinden biri olarak, “kendisine yöneltilen isnadı detaylı olarak ve anlayabileceği bir şekilde öğrenme hakkının” yanı sıra “müdafaayı hazırlamak için yeterli zaman ve imkana sahip olmak hakkı”da temel bir hak olarak düzenlenmiştir. Duruşmanın bir başka güne bırakılmasını isteme hakkı olduğunun sanığa hatırlatılmaması, diğer bir temel hak olan “haklarını öğrenme hakkı”nı da ihlal etmektedir. Bu süreden vazgeçme mümkünse de, haklarını bilmeyen kişinin bundan feragat etmesi hüküm ifade etmez. Sanığın “savunma hakkım kısıtlandı” şeklindeki özel temyizi de dikkate alındığında, savunma hakkının kısıtlandığının kabulü gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, iddianamenin sanığa tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken en az yedi günlük yasal süreye uyulmamış olması ile 24.11.1999 tarihli duruşma tutanağının, kısa kararın hüküm fıkrasının yer aldığı bölümde Askerî Mahkeme kuruluna 438 dahil olanların ve Tutanak Kâtibinin ad ve soyadlarının yazılmamış olmasının hükmün usûl yönünden bozulmasını gerektirip gerektirmeyeceğidir. Daire; bu usûle aykırılıkları bozma sebebi yaparken, Başsavcılık bu hususların bozma sebebi sayılmaması gerektiğini ileri sürmektedir. Bu çerçevede yapılan incelemede; Kurulumuzda öncelikle iddianamenin sanığa tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken en az yedi günlük yasal süreye uyulmamış olmasının bozma nedeni sayılıp sayılmayacağı tartışılmıştır. Askerî Mahkeme 1 Mart 1999 tarihli ve 1999/624 sayılı Keşan Asliye Ceza Mahkemesine yazdığı talimatta, iddianamenin sanığa tebliği ile tebellüğ belgesinin gönderilmesini, ilişikteki iddianame ve hazırlık ifadesi doğrultusunda sanığın sorgu ve savunmasının tespitiyle duruşmadan vareste tutulma isteminin bulunup bulunmadığının tutanağa yazılarak tutanağın ve ilgili belgelerin gönderilmesini istemiştir. Keşan Asliye Ceza Mahkemesi 22.3.1999 tarihli talimat tutanağıyla sanığın kimliğini tespit edip, aynen “sanığa Gelibolu Askerî Mahkemesinin talimatı ve ekindeki iddianame okundu ve anlatıldı. Sanıktan CMUK.nun 135 nci maddesi gereğince yasal hakları ile duruşmadan vareste tutulup tutulmama isteği hatırlatılarak soruldu. Susma hakkını kullanmayacağım, savunmamı kendim yapacağım, müdafii istemiyorum ve mahkemenize ifade vereceğim” dedi denilerek sorgu ve savunmasını tespit etmiştir. Konu ile ilgili değerlendirmeye girmeden önce konuya ilişkin ilgili yasa hükümlerinin, doktrindeki görüşlerin ve yargı kararlarının bilinmesinde fayda görülmüştür. İLGİLİ YASA HÜKÜMLERİ : 353 sayılı Kanunun 118 nci maddesinde; “iddianame sanığa davetiye ile birlikte verilir. İddianamenin asker kişilere usulen tebliği sırasında kendilerini savunma amacıyla bir istemleri varsa bildirmeleri gereği de hatırlatılır.” 353 sayılı Yasanın 120 nci maddesinde; “İddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında en aşağı bir hafta geçmelidir. Sanık uygun görürse bu süre azaltılabilir. Bu süreye uyulmamış ise iddianamenin okunmasından önce sanık duruşmanın tehir veya talikini isteyebilir...” Aynı Kanunun 130/3 ncü maddesinde; “120 nci maddede yazılı süreye uyulmamış ise Askerî mahkeme kıdemli askerî hâkimi 439 duruşmanın tehir veya talikini istemeye hakkı olduğunu sanığa bildirir” denilmektedir. Bozmayı gerekli kılan kanuna mutlak aykırılık hallerini düzenleyen yine aynı Kanunun 207 nci maddesinin 3/H Fıkrası ve bendinde “Hüküm için önemli noktalarda mahkeme kararı ile savunma hakkının kısıtlanmış olması” mutlak bozma sebebi olarak gösterilmiştir. 1412 sayılı CMUK.nun 210, 221/3 ve 308/8 nci maddelerinde de aynı hükümlere yer verilmiştir. Görüleceği üzere Yasada, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında en az yedi günün geçmesi gerektiği, bu süre geçmemiş ise, sırf bu sebeple duruşmanın tehir veya talikini istemeye hakkı olduğu hususunun hâkim tarafından sanığa hatırlatılması gerektiği, sanığın rıza göstermesi halinde, yedi gün geçmese de duruşmanın yapılabileceği esası getirilmiş, ancak bu kurala uyulmaması halinin bozma sebebi yapılıp yapılmaması konusunda özel bir hükme yer verilmemiştir. ÖĞRETİ : Prof.Dr. Baha KANTAR “...Bir haftalık müddete riayet edilmemiş olması halinde, Başkan; duruşmanın talikini istemeye hakkı olduğunu sanığa bildirir. Fakat başkanın bu hükme riayet etmemesi, bir temyiz sebebi teşkil etmez...” diyerek, iddianamenin tebliği ile, duruşma günü arasında geçmesi gereken en az yedi günlük süreye uyulmamış olmasının bozma sebebi sayılmayacağını belirtmiştir (Baha KANTARCeza Muhakemeleri Usûlü-Birinci Kitap 4. Bası, Sh:210). Muhtar ÇAĞLAYAN konu ile ilgili açıklamasında Prof. Baha KANTAR’ın görüşüne atıfta bulunmuştur (Muhtar ÇAĞLAYAN; CMUK. Ankara 1981, Cilt:2 Sh: 332). Prof.Dr. Faruk EREM “...Bu mehle riayet edilmemiş ise sanık (yalnız sanık veya müdafii) iddianame veya son tahkikat kararı okunmazdan evvel duruşmanın talikini isteyebilir. Sanık için bu bir “hak” olarak kabul edilmiştir. Böyle bir hakkı olduğunu Başkan sanığa bildirmek mecburiyetindedir. Sanık bu hakkını kullanmayabilir...” (Faruk EREM-Ceza Usûlü Hukuku - Ankara 1970 Sh.251) demekte, ancak, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken süreye uyulmamasının bozma sebebi sayılıp sayılmayacağı konusunda açık bir görüş bildirmemektedir. Sedat BAKICI “...Çağrı Belgesinin tebliği ile duruşma günü arasında bir haftalık süre yoksa, iddianamenin okunmasından önce, 440 duruşmanın talikini isteme hakkı olduğu sanığa hatırlatılmalı, savunmasını yapacağını bildirmesi üzerine yargılamaya devam olunmalıdır. Sanığın itiraz etmemesi halinde bu hakkından örtülü olarak vazgeçtiğinin kabul edilmesi gerektiği görüşü de mevcuttur. Nispî butlan olduğu, itiraz bulunmadığı takdirde re’sen nazara alınmayacağı öğretide kabul edilmektedir...” demektedir. (Sedat BAKICI; Ceza Yargılaması Ankara-1997 Sh.929-930) Prof.Dr. Erdener YURTCAN “...Burada nispî butlan hali söz konusudur. Bu tür butlan ancak, bir işlemden etkilenenlerin bunu ileri sürmeleri ve işlemin aykırılığının tespitini istemeleri halinde söz konusu olur. Yoksa bir organ ya da kişi nispî butlanla sakat olan bir işlemdeki aykırılığı re’sen, kendiliğinden saptayamaz. Zaten bu özelliğinden ötürüdür ki, bu tür butlan nispî butlan olarak anılır. Ceza Yargılaması Yasasında nispî butlandan açıkça söz edilmemektedir. Ancak bunun bir örneği yasanın bu maddesinde yer almaktadır. Duruşma için bir celpname tebliğ edildiğinde, bu tebliğle duruşma günü arasında en az bir hafta süre bulunmalıdır. Bu süre gerçekleşmediğinde, sanık duruşmanın başında (iddianame ya da son soruşturmanın açılması kararının okunmasından önce) bu hususu ileri sürerek duruşmanın ertelenmesini isteyebilir. Bu, aslında bu yargılama işlemindeki nispî butlanı ileri sürmektir. Demek ki, sanık bir haftadan az olan sürelere itiraz etmediğinde, o işlemi kabul etmiş olmaktadır. Ancak itiraz ettiğinde, işlem geçersiz sayılacak ve duruşma talik edilecektir.” (Prof. E.YURTCAN- CMUK. Şerhi ve İlgili Mevzuat - Mayıs 1995, 2. Bası Cilt:2 Sh:164) demekle iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken en az yedi günlük süreye riayet olunmaması halinin, sanığın bu konuya ilişkin itirazı (temyizi) bulunmadığı sürece bozma sebebi yapılmayacağını belirtmektedir. Prof.Dr. Öztekin TOSUN (Suç Muhakemesi Hukuku, 2 nci Bası, Cilt: 2 Sh: 127), iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında en az yedi günlük sürenin yasaklayıcı süre olduğunu açıklamakla yetinmiş, keza Prof.Dr. Nurullah KUNTER de (Ceza Muhakemesi Hukuku - 8 nci Bası Sh: 845), davetiyenin sanığa tebliği ile duruşma günü arasında en az bir haftalık sürenin geçmemiş olması halini, kanunun, duruşmaya ara verme nedeni olarak kabul ettiğini ve bu halde başkanın sanığa duruşmaya ara verilmesini isteme hakkını hatırlatmak mecburiyetinde olduğunu açıklamıştır. Ancak her iki eserde de, söz konusu usûle 441 aykırılığın bozma sebebi yapılıp yapılmayacağı konusunda özel bir açıklama bulunmamaktadır. YARGI KARARLARI : Sorgu ve savunması istinabe mahkemesince saptanan, kendisine iddianame tebliğ edilmeyen, sadece istinabe talimatı ekindeki iddianamenin kendisine okunulması ile yetinilen ve özellikle, “kendisine iddianame tebliğ edilmeden hüküm verilmiş olmasının yasaya aykırı olduğu” hususu temyiz sebebi olarak ileri sürülen bir davada, Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 11.11.1999 tarih ve 1999/210-201 sayılı kararında, 353 sayılı Yasanın 120/1 ve 130/3 ncü maddelerine aykırılık oluşturan bu durum bozma sebebi yapılmıştır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun bu kararını izleyen 25.11.1999/223-215 sayılı kararında ve keza 16.12.1999 tarih ve 1999/241-229 sayılı kararlarında da, sanığın istinabe mahkemesince sorgusu yapılmadan önce, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken yedi günlük sürenin geçmemiş olması sebebiyle sanığa tehir veya talik isteme hakkı olduğunun hâkim tarafından hatırlatılmamış olması bozma sebebi yapılmıştır. Askerî Yargıtay 3.Dairesinin 7.5.1996/244-243, 14.1.1997/19-15 ve 2.Dairesinin 4.6.1997/404-402 tarih/sayılı kararlarının da bu yönde olduğu görülmektedir. Buna karşılık, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 4.5.2000 tarih ve 2000/93-94, Askerî Yargıtay 3.Dairesinin 22.10.1993/509-507, 25.1.2000/47-46, 21.3.2000/160-168, 1.Dairesinin 20.3.1996/181-181 ve 8.3.2000/147-143 tarih/sayılı içtihatlarında, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken yedi günlük sürenin geçmemiş olması nedeniyle duruşmanın tehirini veya talikini isteme hakkı olduğunun sanığa hatırlatılmamış olması keyfiyetinin, 353 sayılı Yasanın 120/1 ve 130/3 nci maddelerine aykırılık oluşturduğu kabul edilmekle birlikte; savunmasını yeterince yaptığı anlaşılan sanığın, savunma hakkının kısıtlandığına dair bir iddiasının bulunmaması ve sanığın savunmasını yapmış olmakla bu hakkından feragat ettiğinin kabul edilmesi gerektiği gerekçeleriyle, söz konusu usûle aykırılığın bozma sebebi yapılmadığı görülmektedir. Yargıtay 1 nci Ceza Dairesi 5.5.1993 tarih ve 1993/772-990 sayılı kararında “...İddianame ve duruşma günü usûlen tebliğ olunmadan ve CMUK.nun 210. maddesinde öngörülen celpnamenin tebliği ile duruşma günü arasında en aşağı bir hafta geçmesi icap edeceğine” ilişkin emredici 442 yasa hükmü gözetilmeden ve 10.1.1992 günü yapılan sorgusundan önce bahse konu olan süreye uyulmamış olması nedeni ile CMUK.nun 221/son fıkrasına göre sanığa “duruşmaya ara verilmesini istemeye hakkı olduğu”da bildirilmeden duruşmanın yapılması suretiyle sanığın savunma hakkının kısıtlanması, sonradan savunması yaptırılmış olduğundan, bozma nedeni yapılmamıştır.” denilmek suretiyle söz konusu usûle aykırılık bozma nedeni sayılmamıştır. Yargıtay 4 ncü Ceza Dairesi 7.5.1964 tarih ve 1964/1770-1885 sayılı kararında “Davetiye tebliğinden üç gün sonra yapılan duruşmada (Sanığa duruşmanın talikini istemeye hakkı bulunduğu) bildirilmeden, aynı günde duruşmanın bitirilmesi suretiyle usûlün 210 ve 221/son maddelerine muhalefet edilmesi, bozmayı gerektirmiştir.” denilerek söz konusu usûle aykırılık; duruşmanın aynı günde bitirilmiş olması sebebiyle, yani hükmün yedi günlük süre geçmeden tesis edilmiş olması nedeniyle bozma sebebi yapılmıştır (V.SAVAŞ-S. MOLLAMAHMUTOĞLU CMUK.nun Yorumu 1995 Cilt:1 Sh:928-929). DEĞERLENDİRME : Dava konusu olayda iddianamenin duruşmadan önce sanığa tebliğ edildiğine dair bir belge mevcut olmadığı gibi, duruşma tutanağında da bu konuda bir açıklama yer almamıştır. Duruşma tutanağından iddianamenin okunarak tebliğ edildiği anlaşılmakta olup, sanığa sorgu ve savunmasının tespitinden önce bir haftalık savunma hazırlık süresinin de hatırlatılmadığı belirlenmektedir. Keza duruşma zaptından sanığın bu süreden feragat ettiğine yada vazgeçtiğine dair bir beyanının da olmadığı anlaşılmaktadır. Sanığın temyizinde, mücerret de olsa savunma hakkının kısıtlandığını belirttiği ve bu hususu özel temyiz nedeni yaptığı görülmektedir. 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunun 120 nci, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunun 210 ncu maddesinde düzenlenmiş olan süre; doktrinde “koruyucu süre” diye adlandırılan sürelerdendir. Kanun burada, bir islemin yapılabileceği sürenin aşağı haddini belirtmiş olup, işlemin daha önce yapılması hukuka aykırıdır. Kanun Koyucu bu hükmü düzenlerken, müdafaa hakkının özüne ilişkin bir hüküm sevketmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesinde de “dürüst yargılama hakkının” temel gereklerinden biri olarak, (kendisine yöneltilen isnadı detaylı olarak ve anlayabileceği bir şekilde öğrenme hakkının yanı sıra) konumuz 443 açısından önem taşıyan, “müdafaayı hazırlamak için yeterli zaman ve imkana sahip olmak hakkı”da temel bir hak olarak düzenlenmiştir. Gerek 353 sayılı Kanunun 120 nci, gerekse CMUK’nun 210 ncu maddelerinde, sözleşmede düzenlenen bu hak somut bir hale getirilmiştir. Bu süreye riayet edilmemesi, sanığın müdafaa hakkını esaslı suretle kısıtlayacağı için, hem 353 sayılı Kanunun 207, CMUK.nun 308 nci maddelerindeki mutlak bozma sebebi oluşur, hem de Avrupa Sözleşmesinin 6 ncı maddesi ihlal edilmiş olur. Avrupa Konseyi tarafından hazırlanan, “sanığın yokluğundaki son soruşturmayı” düzenleyen taban kurallara göre ise, sanığın tebliğden “gerçekten” haberdar olması gerekir. Gerçekten haberdar olmanın, kullanmadığı hakkı kullanmamanın doğuracağı sonuçlarını da bilmek olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, duruşmanın bir başka güne bırakılmasını isteme hakkı olduğunun sanığa hatırlatılmaması, diğer bir temel hak olan “haklarını öğrenme hakkı”nı ihlal etmektedir. Sanığın müdafaası açısından sahip olduğu “iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında en aşağı bir hafta geçmesi” (353 sayılı Kanunun Md.120) hakkının ihlali, bu şekilde yapılan işlemi “hukuka aykırı bir işlem haline getirir”. Buna riayet etmemenin müeyyidesi butlan’dır. İşlemin batıl olduğunun tespiti, sadece ilgililer tarafından istenebileceği için, burada prensip olarak, “nisbi butlan” söz konusudur. Sanık, duruşmaya ara verilmesini isteme hakkına sahip olduğu mahkemece kendisine bildirildiği halde, bu hakkını kullanmazsa mahkemece aykırılık re’sen nazara alınmaz (Kunter/Yenisey Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku 10. Bası 1998, No.298 S.483). Ancak, mahkeme kendisine bu hakkını hiç bildirmemişse yukarıda belirtildiği gibi “haklarını öğrenme hakkı” ihlal edilmiş olur ve müdafaa hakkının özü kısıtlanmış olduğundan 353 sayılı Kanunun 207 nci maddesinde düzenlenen mutlak temyiz ve bozma sebebi gerçekleşmiş olur. Bahse konu bu süreden vazgeçme mümkünse de, haklarını bilmeyen kişinin bundan feragat etmesi hüküm ifade etmez. Bu nedenle sanığın duruşmadan vareste tutulmasını istemesinden sonra savunmasını kendisinin yapacağını söylemesi, “zımni bir vazgeçme” veya “feragat” olarak nitelendirilemez. 444 Sanığın “savunma hakkım kısıtlandı” şeklindeki özel temyizi de dikkate alındığında, sanığın savunma hakkının kısıtlandığının kabulü gerekir. Bu nedenle Dairenin bozma kararı yerinde olup, aksi düşünceye dayalı itirazın reddi gerekmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken diğer bir ihtilaf, 353 sayılı Kanunun 180/3 ncü maddesinde 9.10.1996 gün ve 4191 Sayılı kanunun 18 nci maddesi ile yapılan ve “...hüküm fıkrasında Askerî Mahkeme kuruluna dahil olanların ad ve soyadlarının tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerektiği...” yolundaki düzenlemeye aykırı olarak hüküm fıkrasında (kısa karar) kurula dahil olanların ad ve soyadlarının açıkça yazılmaması halinde bu hususun hükmün usulden bozulmasını gerektirir mahiyette bozma sebebi sayılıp sayılmayacağına ilişkindir. 9.11.1996 gün ve 4191 S.K.nunla 353 S.K.nun 180/3 ncü md.si hükmü, CMUK.nun 268/4.md.si metnine paralel olarak değiştirilmiş ve "Hüküm fıkrasında; 162 nci maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin ve verilen cezanın nevi ile süresi ve miktarının, kanun yollarına başvurmanın mümkün olup olmadığının, oturumun tarihinin ve bu oturumda bulunan Askerî Mahkeme Kuruluna dahil olanların ve Askerî Savcı ile Tutanak Katibinin ad ve soyadlarının tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir" biçiminde yasalaşmış, "...oturumun tarihinin, oturumda bulunan Askerî Mahkeme Kuruluna dahil olanların ve Askerî Savcının, Tutanak Katibinin ad ve soyadlarının..." ibaresi 180 nci Maddenin üçüncü fıkrasında muhafaza edilmiştir. Böylece yeni metinde, hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde ibaresine ağırlık verilerek Kurula katılanların kimliği konusunda kuşkuya imkan bırakılmaması arzulanmıştır. Bu hükümden anlaşılacağı üzere, doğru olan kurula katılanların adlarının hüküm fıkrasına yazılmasıdır. Ancak; duruşma tutanağının baş kısmında kurulu oluşturanların adlarının açıkça yazılı olması nedeniyle bir tereddüdün bulunmadığı hallerde, sonradan da giderilmesi mümkün olan bu eksikliğin bozma nedeni yapılmaması gerekir. Zira; Gerek mehaz alınan Alman Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda, gerek CMUK ve gerekse 353 S.Kanununda kanuna "Mutlak Muhalefet Halleri" ile "Nisbi Muhalefet Halleri" ayırımı yapılmıştır. Mutlak muhalefet halleri olarak gösterilen nedenler söz konusu olduğunda, bunların mutlaka bozma nedeni sayılması, bunlar dışında 445 kalan nisbi muhalefet nedeni olarak adlandırılan kanuna aykırılıkların ancak, hükme etkili olduklarında bozma nedeni yapılması,hükme etkili olmayan hataların ise bozma nedeni yapılmaması esası benimsenmiştir. Nitekim; 353 sayılı Kanunun 207 nci ve CMUK.nun 308 nci maddesinde mutlak bozma nedenleri açıkça gösterilirken 353 S.K. nun 222 nci ve CMUK.nun 320 nci maddelerinde hükme etkili yanlışların gözönünde bulundurulacağı belirtilmektedir. Bu görüş gerek Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu (20.5.1957 E.l953/5, K.1957/13), gerekse As. Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu (15.1.1969, E.1969/1, K.1969/ 2)'nun kararlarında açıkça vurgulanmış ve mutlak muhalefet nedenlerinin söz konusu olmadığı kanuna aykırılık hallerinde, ancak hükme etkili oldukları takdirde bunların bozma nedeni yapılabilecekleri içtihat edilmiştir. Bütün bu açıklamalar karşısında; İtiraza konu olan inceleme konusu olayda, hüküm fıkrasına hükme katılanların ad ve soyadları 353 S.K.nun 4191 sayılı K.la değişik 180/3.maddesi hükmüne uygun şekilde yazılmamış ise de, duruşma tutanağının başında mahkeme kuruluna katılanların kimliği veya kimlikleri açıkça yazılmış olduğundan, bu konuda bir tereddüt (Duraksama) bulunmadığı, Kanundaki düzenlemeye aykırı olduğu kabul edilen bu hususun "Hükmün özüne ve esasa etkili bir usule aykırılık" mahiyetinde olmadığı ve esasen diğer nedenle yapılan bozmadan sonra bu usule aykırılığın giderilme imkanı da bulunduğundan, yasaya aykırı olan bu hususun başlı başına bozma sebebi sayılmasının isabetli görülmediği sonuç ve kanaatine varılarak, bu konudaki yasaya aykırılığa işaretle yetinilmiştir. Askerî Yargıtay’ın konuya ilişkin istikrar bulmuş kararları bu doğrultudadır (Daireler Kurulunun 9.12.1999 gün ve 1999/237-217; 16.12.1999 gün ve 1999/245-230; 17.2.2000 gün ve 2000/59-47 sayılı kararları). 446 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 120 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/35 K. No. : 2001/32 T. : 29.3.2001 ÖZET 353 S.K. nun 120. maddesinde düzenlenen süreye uyulmadığı, sanığa talik ve tehir isteme hakkının aynı yasanın 130. maddesi uyarınca hatırlatılmadığı hallerde savunma hakkının kısıtlandığı ve bu hususun aynı yasanın 207. maddesi anlamında mutlak bozma sebebi teşkil ettiği kuşkusuzdur. Ancak somut olayda iddianame istinabe mahkemesince sanığa huzurda okunmak suretiyle tebliğ olunmuş, hüküm mahkemesinin CMUK.nun 210 ncu maddesini hatırlatıcı talimatı okunmuş, ayrıca CMUK.nun 135 nci maddesinde sayılan savunmaya ilişkin hakları hatırlatılmış ve bu husus zapta geçirilmiştir. Sanık buna rağmen savunmasını yapacağını belirtmiştir. Bu durumda sanığın 353 sayılı Kanunun 120 ve 130 ncu maddesinde yazılı hakkını öğrendiğini ve bu hakkını kullanmaktan vazgeçtiğini kabul etmek gerekmektedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, 353 S.K.nun 120 nci maddesinde belirtilen, iddianamenin sanığa tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken en az yedi günlük yasal süreye uyulmamış olması ile, aynı kanunun 130/3 ncü maddesinde düzenlenen, süreye uyulmamış olması halinde As.Mahkeme kıdemli hakimi tarafından tehir veya talik isteme hakkının sanığa hatırlatılmamış olmasının hükmün usûl yönünden bozulmasını gerektirip gerektirmeyeceği noktasındadır. Daire, bu usûle aykırılıkları bozma sebebi yaparken, Başsavcılık bu usûle aykırılıkların bozma sebebi sayılmaması gerektiğini ileri sürmektedir. 447 Bu çerçevede yapılan incelemede; Askerî Mahkeme, sanığın sorgusunun tespit edilmesi bakımından istinabe olunan Edremit Asliye Ceza Mahkemesine: "Adı geçen sanığın Mahkemenize adresinden çağrılarak; (a) İlişikte gönderilen iddianamenin sanığa verilmek suretiyle tebliğ edilmesi, (b) İddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında geçen süre bir haftadan az ise, CMUK.nun 210 ncu maddesindeki: "Yukarıdaki madde mucibince celpnamenin tebliği ile duruşma günü arasında en aşağı bir hafta geçmek icap eder. Bu süreye uyulmamış ise, iddianamenin okunmasından önce sanık duruşmaya ara verilmesini isteyebilir" kuralı gereğince sanığa duruşmaya hazırlanması için gerekli bu bir haftalık süreden yararlanma hakkının hatırlatılması, (c) Sanık duruşmadan vareste tutulmak ve bu süreden yararlanmak istediği takdirde süreden yararlandırılıp duruşmaya hazırlanma olanağı sağlandıktan sonra iddianamedeki suçlamaya karşı sorgusunun yapılması ve düzenlenecek istinabe duruşma tutanağının duruşmanın bırakıldığı 1.11.2000 tarihinden önce Askerî Mahkemesine gönderilmesi..." hususlarını içeren 29.9.2000 tarihli talimat ve ekinde bir adet iddianame ve ifade tutanağı göndermiştir. İstinabe Mahkemesi, 25.10.2000 tarihinde duruşma açarak sanığı celbetmiş; kimliğini tespit ettikten sonra "talimat ve eklerini okumuş", CMUK.nun 135 nci maddesi uyarınca yasal hakları hatırlatmıştır. Sanık, haklarını anladığını, hukuki yardım istemediğini, savunma bildireceğini, duruşmadan vareste tutulmak istediğini belirtmiştir. Bunun üzerine İstinabe Mahkemesi, suçlamayı tekrar izah edip sanığın sorgu ve savunmasını saptamıştır. Hazırlık ifadesi ile de karşılaştırma yapmıştır. Yerel As.Mahkemece sanığın sorgusunu içeren talimat zaptı kendisine ulaşınca 1.11.2000 tarihli oturumda, sanığı duruşmadan vareste tutup, iddianame okunarak ve diğer usûli işlemler yerine getirildikten sonra aynı celse sanığın mahkûmiyetine karar verildiği belirlenmektedir. Dava konusu olayda iddianamenin duruşmadan önce sanığa tebliğ edilmediği, İstinabe Mahkemesince iddianamenin duruşmada okunmak suretiyle tebliğ olunduğu, 353 S.K.nun 130/3.md.sinde düzenlenen yasal haklarının sanığa ayrıca açıklanmadığı, ancak Yerel As.Mahkemece istinabe olunun mahkemeye yazılan talimatta sanığa yasal haklarının hatırlatılmasının açıkça belirtildiği ve bu talimat ve eklerinin istinabe 448 olunan Mahkemece sanığa okunduğu ve sanığın savunmasını bildireceğini belirttikten sonra sorgusunun yapıldığı belirlenmektedir. 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usûlü Kanunun 120 nci, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunun 210 ncu maddelerinde düzenlenmiş olan iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken asgari bir haftalık süre; doktrinde “koruyucu süre” diye adlandırılan sürelerdendir. Kanun burada, bir işlemin yapılabileceği sürenin asgari haddini belirtmiş olup, işlemin daha önce yapılması hukuka aykırıdır. Kanun Koyucu bu düzenlemeyi yaparken, müdafaa hakkının özüne ilişkin bir hüküm sevk etmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesinde de “dürüst yargılama hakkının” temel gereklerinden biri olarak, kendisine yöneltilen isnadı detaylı olarak ve anlayabileceği bir şekilde öğrenme hakkının yanı sıra, konumuz açısından önem taşıyan, “müdafaayı hazırlamak için yeterli zaman ve imkana sahip olmak hakkı”da temel bir hak olarak düzenlenmiştir. Gerek 353 S.K.nun 120 nci, gerekse CMUK.nun 210 ncu maddelerinde, sözleşmede düzenlenen bu hak somut bir hale getirilmiştir. Bu süreye riayet edilmemesi, sanığın müdafaa hakkını esaslı surette kısıtlayacağı için, hem 353 S.K.nun 207, CMUK.nun 308 nci maddelerindeki mutlak bozma sebebi oluşur, hem de Avrupa Sözleşmesinin 6 ncı maddesi ihlâl edilmiş olur. Avrupa Konseyi tarafından hazırlanan, “sanığın yokluğundaki son soruşturmayı” düzenleyen taban kurallara göre ise, sanığın tebliğden “gerçekten” haberdar olması gerekir. Gerçekten haberdar olmanın, kullanmadığı hakkı kullanmamanın doğuracağı sonuçlarını da bilmek olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, duruşmanın bir başka güne bırakılmasını isteme hakkı olduğunun sanığa hatırlatılmaması, diğer bir hak olan “haklarını öğrenme hakkı”nı ihlâl etmektedir. Sanığın müdafaası açısından sahip olduğu “iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında en aşağı bir hafta geçmesi” (353 sayılı Kanunun Md.120) hakkının ihlali, bu şekilde yapılan işlemi “hukuka aykırı bir işlem haline getirir”. Buna riayet etmemenin müeyyidesi butlan’dır. İşlemin batıl olduğunun tespiti, sadece ilgililer tarafından istenebileceği için, burada prensip olarak, “nisbi butlan” söz konusudur. Sanık, duruşmaya ara verilmesini isteme hakkına sahip olduğu mahkemece kendisine bildirildiği halde, bu hakkını kullanmazsa mahkemece aykırılık re’sen nazara alınmaz (Kunter/Yenisey Muhakeme 449 Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku 10. Bası 1998, No.298 S.483). Ancak, mahkeme kendisine bu hakkını hiç bildirmemişse yukarıda belirtildiği gibi “haklarını öğrenme hakkı” ihlal edilmiş olur ve müdafaa hakkının özü kısıtlanmış olduğundan 353 sayılı Kanunun 207 nci maddesinde düzenlenen mutlak temyiz ve bozma sebebi gerçekleşmiş olur. Bahse konu bu süreden vazgeçme mümkünse de, haklarını bilmeyen kişinin bundan feragat etmesi hüküm ifade etmeyecektir. Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde; Drl.Krl.nun 11.1.2001 tarih ve 2001/ 6-4; 15.2.2001 tarih ve 2001/26-20 sayılı kararları ile bu konuda prensip konulmuş olup, 353 S.K. nun 120. md.sinde düzenlenen süreye uyulmadığı, sanığa talik ve tehir isteme hakkının aynı yasanın 130. md.si uyarınca sanığa hatırlatılmadığı hallerde sanığın savunma hakkının kısıtlandığı ve bu hususun aynı yasanın 207. maddesi anlamında mutlak bozma sebebi teşkil ettiği kuşkusuzdur. Bu konuda duraksama yoktur. Ancak somut olayda İddianame istinabe mahkemesince sanığa huzurda okunmak suretiyle tebliğ olunmuş, hüküm mahkemesinin CMUK.nun 210 ncu maddesini hatırlatıcı talimatı okunmuş, ayrıca CMUK.nun 135 nci maddesinde sayılan savunmaya ilişkin hakları hatırlatılmış ve bu husus zapta geçirilmiştir. Sanık buna rağmen savunmasını yapacağını belirtmiştir. Bu durumda sanığın 353 sayılı Kanunun 120 ve 130 ncu maddesinde yazılı hakkını öğrendiğini ve bu hakkını kullanmaktan vazgeçtiğini kabul etmek gerekmektedir. Diğer taraftan, söz konusu hakkın hatırlatılmamasının müeyyidesi "nisbi butlan" olup sanık yargılamanın hiçbir aşamasında savunma hakkının kısıtlandığından bahsetmediği gibi, bu hususu özel bir temyiz nedeni de yapmamıştır. Bütün bu irdelemeler karşısında, sanığın savunma hakkının herhangi bir şekilde kısıtlanmadığı sonucuna varıldığından Başsavcılığın itirazının kabulü ile aksi düşünceye dayalı Daire kararının kaldırılması gerekmiştir. NOT: As.Yrg.Daireler Kurulunun 29.3.2001 tarih ve 2001/3633 sayılı kararı da aynı doğultudadır. 450 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 120 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/104 K. No. : 2001/107 T. : 22.11.2001 ÖZET Dava dosyasına göre, iddianamenin sanığa tebliğ edilmediği, sanığın suçlamanın niteliği ve kapsamından sorgu anında haberdar olduğu, savunmasını hazırlayabilmesi için bir haftalık süre istemeye hakkı olduğunun hâkim tarafından sanığa hatırlatılmadığı, sorgunun usûlüne uygun yapılmadığı, sorgu ve savunmasının hazırlık ifadesine atıf suretiyle tespit edildiği ve sorgunun yapıldığı oturumda dinlenen tanığın ifadesine karşı ne diyeceğinin sanıktan sorulmadığı açıkça anlaşılmaktadır. Bu suretle, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında en az bir haftalık bir sürenin geçmesi gerektiğine ilişkin 353 sayılı Kanunun 120 nci maddesinde öngörülen usûl kuralı ile bu kurala uyulmaması durumunda böyle bir hakkı olduğunun bizzat duruşma hâkimi tarafından sanığa hatırlatılması gerektiğine ilişkin aynı yasanın 130/3 ncü maddesinde yazılı emredici kurala; sanığın sorgusunu düzenleyen 353 sayılı Kanunun 83 ncü, 146 ve 156 ncı maddelerinin hükümlerine; dinlenen tanık beyanına karşı sanığa bir diyeceği olup olmadığının sorulması gerektiğine ilişkin 353 sayılı Kanunun 159 ncu maddesi hükmüne aykırı davranılarak savunma hakkı kısıtlandığından Dairenin bozma kararı yerinde görülmüştür. 451 Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık; a) İddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında en az bir haftalık bir sürenin geçmesi gerektiğine ilişkin 353 sayılı Kanunun 120 nci maddesinde öngörülen usûl kuralı ile bu kurala uyulmaması durumunda, böyle bir hakkı olduğunun bizzat duruşma hakimi tarafından sanığa hatırlatılması gerektiğine ilişkin aynı yasanın 130/3 ncü maddesinde yazılı emredici kurala; b) Sanığın sorgusunu düzenleyen 353 sayılı Kanunun 83 ncü, 146 ve 156 ncı maddelerinin hükümlerine; c) Dinlenen tanık beyanına karşı sanığa bir diyeceği olup olmadığının sorulması gerektiğine ilişkin 353 sayılı Kanunun 159 ncu maddesi hükmüne; Uyulmamasının bozma nedeni sayılıp sayılmayacağına ilişkindir. Daire kararında, bu aykırılıkların tümü, 353 sayılı Kanunun 207 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (H) bendinde belirtilen, “savunma hakkının kısıtlanması” anlamında mutlak bozma nedeni kabul edilmiş iken, Başsavcılık, bu aykırılıkların varlığını kabul etmekle beraber, bunların mutlak bozma nedeni olmadığı gibi, hükmün esasına etkili olmaması nedeni ile bozmayı gerektirmeyen nisbi aykırılıklar olduğu görüşünü ileri sürmektedir. Dava dosyası ve özellikle sanığın duruşma sorgusu ile tanık F.Y.’nin beyanının tespit edildiği istinabe duruşma tutanağı bu açıdan incelendiğinde: Dosyada iddianamenin sanığa tebliğ edildiğine dair bir belgeye rastlanılmadığı, Sanığın duruşmadan vareste tutulmasını istemesi üzerine, CMUK. nun 3842 sayılı yasa ile değişik 135. maddesindeki yasal haklarının hatırlatıldığı, sanığın yasal haklarını anladığını ve savunmasını kendisinin yapacağını söylemesinden sonra da kendisinden savunma ve delillerinin sorulduğu anlaşılmakta ve sanığın sorgusuna ilişkin bölüm: “...Sanığa talimat ve ekleri okundu. Duruşmadan vareste tutulmasını istemekle sanığa 3842 sayılı Yasa ile değişik CMUK. nun 135 nci maddesindeki yasal hakları hatırlatıldı. Soruldu; yasal haklarımı anladım, savunmamı kendim yapacağım demekle savunma ve delilleri soruldu; Sanık savunmasında; Ben bu konuda daha evvel ifade vermiştim. Varsa tarafıma okunsun, dedi. Sanığa talimata ekli 22.1.2000 tarihli 452 ifadesi okundu, soruldu; Doğrudur, aynen tasvip ederim, başka ilâve edecek bir husus yoktur, savunma olarak kabul ediyorum pişmanım dedi...” şeklinde yer almakta ve böylece, a) İddianamenin sanığa tebliğ edilmediği, b) Suçlamanın niteliği ve kapsamından sorgu anında haberdar olduğu, c) Savunmasını hazırlayabilmesi için bir haftalık süre istemeye hakkı olduğunun hakim tarafından sanığa hatırlatılmadığı, d) Sorgunun usûlüne uygun yapılmadığı, sorgu ve savunmasının hazırlık ifadesine atıf suretiyle tesbit edildiği ve e) Sorgunun yapıldığı oturumda dinlenen tanık F.Y.’nin ifadesine karşı ne diyeceğinin sanıktan sorulmadığı, Açıkça anlaşılmaktadır. Esasen bu usûle aykırılıkların varlığı konusunda Daire ile Başsavcılık arasında uyuşmazlık da mevcut değildir. Söz konusu olan bunların bozma nedeni sayılıp sayılmayacağıdır. Uyuşmazlığın odak noktasını bu usûle aykırılıkların savunma hakkını kısıtlayıp kısıtlamadıkları teşkil ettiğine göre, öncelikle savunma hakkının niteliği incelenip, hangi hallerde savunma hakkının kısıtlandığı konusu irdelenmelidir. Evrensel hukuk normlarında, öğretide ve yargı kararlarında savunma hakkının niteliği ve kapsamı, çeşitli vesilelerle açıklanmıştır. Savunma hakkı, ceza muhakemesi sujesi olan sanığın en önemli hakkıdır. Bu hakkın kutsallığı ve gözardı edilemez nitelikte olduğu hem İnsan Hakları Beyannameleri, hem de Anayasamız ile korunmuştur. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ve Siyasi Haklar Sözleşmesinde bu hakla ilgili özel hükümlere yer verilerek güvence altına alınıp gerçekleştirilmesinden sözleşmeye taraf devletler yükümlü tutulmuştur. Anayasamızın 36. maddesi de savunma hakkını temel haklardan biri olarak kabul etmiş, bunun sonucu olarak Usûl Kanunlarımızda savunma hakkının kısıtlanması mutlak temyiz sebeplerinden biri olarak sayılmıştır (CMUK. md. 308/8 ve 353 S.K:md.207/H). Ceza Yargılamasında savunma görevinin bizzat sanık veya temsilcisi tarafından yapılması demek olan ferdi savunma sanık için hak teşkil eden bir çok olanakların bulunmasını gerektirir; isnadı öğrenme hakkı, hakim önünde sorguya çekilme hakkı, savunma için zamana ve 453 imkana sahip olma hakkı, tanıklara soru sormak ve kendi tanıklarının dinlenmelerini istemek hakkı, tercüman yardımından yararlanma hakkı, ilk nazarda sayılabilecek haklardır. Sorguya çekilme hakkı da savunma hakkının temelidir. Sorgunun yapılmamış olması, bu hakkın kısıtlanması anlamına gelmektedir. Keza sorguya çekilen sanığın isnadı öğrenme hakkı ile savunma için yeterli zamana ve imkâna sahip olma hakları da savunma hakkının temel öğeleridir. Bu bağlamda, sanığın bu haklarını öğrenme hakkına da sahip olduğunu kabul zorunluluğu vardır. Bu, “Adil Yargılanma Hakkı”nın bir gereğidir. Anayasamızın 36 ncı maddesine, 4709 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle giren “Adil Yargılanma Hakkı”na ilk olarak İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 10 ncu maddesinde yer verilmiş, 4.11.1950 tarihli “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi”nin 6 ncı maddesinde geniş olarak düzenlenmiş, daha sonra da 19.12.1966 tarihli “Siyasal Haklar Bildirgesi”nin 14 ncü Maddesinde yer almıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesinin 1 nci fıkrasında “Herkesin bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde aleni ve hakkaniyete uygun yargılama hakkı” na sahip olduğu belirtildikten sonra, 2 nci fıkrada “Bir suçla itham edilen herkes, suçluluğu kanuna göre kanıtlanıncaya kadar masum sayılır” denilerek, masumiyet karinesi düzenlenmiş; 3 ncü fıkrada ise, 1 nci fıkrada belirtilen “Adil Yargılanma Hakkı” nın ayrıntıları açıklanmıştır. 3 ncü fıkrada açıklanan haklar; 1- Suç ithamı hakkında bilgi edinme hakkı, 2- Savunma için yeterli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkı, 3- Savunmasını bizzat yapma veya seçeceği bir avukat aracılığıyla yaptırma hakkı, 4- Tanıklara soru sorma, savunma tanıklarının iddia tanıklarıyla aynı şartlar altında dinlenmesinin sağlanması hakkı, 5- Gerektiği takdirde ücretsiz bir tercümanın yardımından yararlanma hakkı, Şeklinde sayılmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararları ve doktrin “Fair trial” veya “Fair hearing” olarak adlandırılan 1 nci fıkrada tanımlanan “Adil Yargılanma Hakkı” açısından altı temel ilkeyi daha geliştirmişlerdir. Bu ilkeler: 454 1- Silahlarda eşitlik ilkesi, 2- Hâkim önünde sorguya çekilme hakkı, 3- Usûli işlem yapılırken hazır bulunma hakkı, 4- Delillerin ortaya konulması ve değerlendirilmesi ile ilgili haklar, 5- Hükmün gerekçeli olmasına ilişkin haklar, 6- Yardıma muhtaç olan sanığın Devlet tarafından gözetilmesi ilkesidir. Bu 6 ilke Adil Yargılanma Hakkı veya sözleşmedeki ifadesiyle “Hakkaniyete uygun yargılanma hakkı” nın tabii uzantıları olarak kabul edilmektedir. Öğretide de savunma hakkının niteliği ve hangi hallerde savunma hakkının kısıtlandığı, dolayısıyla bozma nedeni sayılıp sayılmayacağı hususu incelenmiştir. İnceleme konumuzla sınırlı olarak, öğretide yer alan bu görüşlere de özetle temas etmekte yarar görülmektedir. Prof.Dr.Feridun YENİSEY, “...şüpheli veya sanığın ceza muhakemesi sujesi olarak en önemli hakkı müdafaa hakkıdır. Hatta denebilir ki sanığın bütün hakları bir tek müdafaa hakkı terimi içinde toplanabilir...müdafaa hakkı Anayasa ile korunmuştur....Sanık duruşmada hazır bulunmalıdır...sanık, aleyhindeki isnadları ve mütalaaları bizzat veya temsilcisi vasıtasıyla öğrenebilmelidir...sanık kendi fikirlerini serbestçe açıklayabilmelidir...sanık haklarını öğrenme hakkına sahiptir. Ve bu hakkı kendisine hatırlatılmalıdır. Kanun bu hatırlatmayı ilgililere ödev olarak vermiştir...Y.C.G.Krl.nun 19.12.1994 gün ve 8-322/343 sayılı kararı da ifade alma ve sorguda sanığa haklarının hatırlatılmamasının bozma nedeni olduğunu belirtmiştir...” (Ceza Muhakemesi Hukuku 11. Bası Sh.384 dip not) görüşünü ileri sürmektedir. Dr.Süheyl Donay ise, İnsan Hakları Açısından Sanığın Hakları ve Türk Hukuku adlı eserinde, sanığın kendisine yönelik isnadı öğrenme, savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma, kendi kendini savunma veya savunmasını bir müdafii yoluyla yapma, tanıkları davet etme veya ettirme veya sorguya çekme ve tercüman yardımından yararlanma haklarının bulunduğunu belirtmektedir. (İnsan Hakları Açışından Sanığın Hakları ve Türk Hukuku. İstanbul 1982 S.41,138, 150, 179). İnceleme konumuzla doğrudan ilgili olan iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında en az bir haftalık sürenin geçmesi ve buna hakkı 455 olduğunun hakim tarafından sanığa hatırlatılması hususundaki görüşlere gelince, bu hakkının hatırlatılmamasının bozma sebebi sayılmayacağına dair görüşlere rastlanılmakta ise de (Baha KANTAR-Ceza Muhakemeleri Usulü Birinci Kitap 4.Bası S.210) baskın görüş, bu aykırılığın nispi butlan doğurduğu, dolayısıyla resen nazara alınamayacağı ancak bundan etkilenen kişi tarafından ileri sürüldüğü ahvalde bozma sebebi sayılacağı yönündedir (Erdener YURTCAN CMUK Şerhi ve İlgili Mevzuat-Mayıs 1995, 2.Bası, Cilt 2, S.164 Faruk EREM-Ceza Usul Hukuku Ankara 1970, S.251 Öztekin TOSUN, Suç Muhakemesi Hukuku, 2.Bası, Cilt 2 S.127, KUNTER-YENİSEY Ceza Muhakemesi Hukuku, 11.Bası S.382383 ve 453). Aynı konu “Adil Yargılanma Hakkı” bakımından irdelendiğinde böyle bir hakkı olduğunun sanığa hatırlatılmamasının sanığın bir başka hakkını “Haklarını öğrenme Hakkı”nı ihlâl ettiği kabul edilmekte ve şu görüşler ileri sürülmektedir: “...Sanığın hukuki bilgileri savcıdan azdır; meslekten suçlular dışında, ceza yargılaması hukukunun nasıl uygulandığı konusunda bilgi sahibi değildir. Bu nedenle sahip bulunduğu bütün hakkı sanığa mahkeme tarafından hatırlatılırsa, ancak o zaman yargılama sanığa karşı dürüst yapılmış olur...” Bir başka ifadeyle dürüst bir muhakeme yapılabilmesi için temel şart, sanığa sahip bulunduğu hakların öğretilmesidir. Avrupa Konseyi tarafından hazırlanan “sanığın yokluğunda son soruşturma”yı düzenleyen taban kurallara göre sanığın tebliğden “Gerçekten” haberdar olması gerekir. Gerçekten haberdar olmaktan maksat, kullanmadığı hakkı, kullanmamasından doğan sonuçları da bilmek olduğunda kuşku yoktur. Bu nedenle duruşmanın bir başka güne bırakılmasını istemeye hakkı olduğunun sanığa hatırlatılmaması, diğer bir temel hakkı olan “Haklarını Öğrenme Hakkı” nı ihlâl etmektedir. Duruşmaya ara verilmesini isteme hakkına sahip olduğu, hakim tarafından kendisine bildirildiği halde, sanık bu hakkını kullanmayabilir; bu takdirde aykırılık resen nazara alınmaz. Ancak kendisine bu hakkı hiç bildirilmemişse en başta “Haklarını Öğrenme Hakkı” ihlâl edilmiş olduğundan, savunma hakkının özü kısıtlanmış, dolayısıyla, 353 sayılı Kanunun 207 nci maddesinde düzenlenen mutlak bozma sebebi gerçekleşmiş olur (Kunter-Yenisey, Ceza Muhakemesi Hukuku-11.Bası S.383,453; Schroeder-Yenisey-Peukert, Ceza Muhakemesinde “Fair 456 trial” ilkesi İstanbul 1999 S.68,124 ve Dr.Süheyl DONAY, İnsan Hakları açısından Sanığın Hakları ve Türk Hukuku-İstanbul 1982, S.41, 138, 150, 179). 353 sayılı Kanunun 130. maddesinin son fıkrasında, Askerî Mahkeme Kıdemli Hakimine verilen görev bu ilkenin ifadesinden başka bir şey değildir. Bu açıklamaların ışığında somut olaya bakıldığında; iddianamenin tebellüğ belgesine bağlanmış bir şekilde önceden sanığa tebliğ edilmediği, ilk defa istinabe Mahkemesinde, sanık sorgu için hakim huzuruna alındığında, yazılan talimat ve eklerinin kendisine okunması üzerine isnattan haberdar olduğu, sanığa sorgu ve savunmasını hazırlayabilmesi için gerekli olan zaman ve imkanın tanınmadığı, duruşmanın bir başka güne bırakılmasını istemeye hakkı olduğunun hakim tarafından kendisine bildirilmediği anlaşılmaktadır. Her ne kadar, istinabe mahkemesince, sanığa CMUK.nun 135. maddesindeki hakları hatırlatılmış ise de, bu maddede yazılı haklar arasında, CMUK.nun 221. ve 353 S.K.nun 130/3 ncü maddelerinde düzenlenen savunmasını hazırlaması için süre isteme hakkı yer almamaktadır. Oysa, 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun 120 nci ve Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 210 ncu maddelerinde düzenlenen süre, savunma hakkının özüne ilişkin bir hüküm niteliğindedir. Bu süreyi kullanma hakkı olduğunun sanığa hatırlatılması zorunluluğunu içeren 353 sayılı Kanunun 130 ve CMUK.nun 221 nci Maddelerine uyulmaması ise, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı Maddesinin 3 ncü fıkrasında açıklanan “Suç İthamını detaylı olarak ve anlayabileceği bir şekilde öğrenme hakkı” ile, “Savunmayı hazırlamak için yeterli zaman ve imkana sahip olma hakkı” nı ihlâl etmektedir. Sanığın aynı oturumda sorgu ve savunmasının tespit edilmiş olması, onun yasal süreden vazgeçtiği şeklinde yorumlanamaz. Haklarını bilmeyen bir kişinin bu hakkından zımnen vazgeçtiğini söylemek mümkün değildir. Yargıtay ve Askerî Yargıtay’ın bir kısım kararlarında; sanığa müteakip oturumlarda savunma imkânının verilerek sorgudaki usûlsüzlüğün telafi edilmesi halinde bu hususun bozma nedeni sayılmadığı görülmekte ise de; bu değerlendirme yapılırken, sanığın savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığı ölçü alınmış ve savunma hakkının 457 kısıtlanmadığı sonucuna varıldığı takdirde bozma sebebi teşkil etmeyeceğine karar verilmiştir. Sonuç olarak, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında en az bir haftalık sürenin geçmemesine rağmen, istinabe mahkemesinin, sanığa duruşmanın tehiri veya talikini istemeye hakkı olduğunu hatırlatmamakla sanığın savunma hakkının kısıtlandığı görüşüyle, hükmün 353 sayılı Kanunun 207/3-H maddesi uyarınca bozulmasına karar veren Daire kararı yerinde görülmüştür. Diğer taraftan, 353 sayılı Kanunun 146 ncı maddesi, duruşmanın başlaması başlığı ile duruşmaya sanık, müdafii, tanık ve bilirkişilerin yoklaması ile başlanacağını, daha sonra sanığın kimliğinin tespit edilip, As.Savcının iddianameyi okuyacağını, bilahare aynı kanunun 83 ncü maddesi gereğince sanığın sorgusunun tespit edileceğini âmirdir. Sorgunun usûlü ise 83 ncü madde de gösterilmiştir. Bu hükme göre; “..Sorgu sanığın kendi lehine olup söyleyeceği delillere engel olmamalıdır.” Sanık duruşmada, sorgulanmadan, eski ifadesinin okunmasını istemesi üzerine, bu ifade okunmuş, sanık da bu ifadesini aynen tekrar ettiğini bildirmiştir. Bu durumda sanığın sorgusunun usûlüne uygun olarak yapıldığını söyleme olanağı yoktur. Esasen sanığa savunması için süre verilmeyip 353 S.K.nun 130 ncu maddesinde belirtilen duruşmanın bir başka güne bırakılmasını isteme hakkının hatırlatılmaması yapılan bu sorguyu ta baştan batıl hale getirmiştir. “...Sanık kendi fikirlerini serbestçe açıklayabilmelidir. Sorguya çekilmesi bunun için savunma hakkının bir parçasıdır. Duruşmadaki kararlardan önce dinlenmesi de bunun içindir. Duruşmada son sözün sanığa verilmesi de bunu sağlar...” (KUNTER.YENİSEY Ceza Muhakemesi Hukuku 11.Bası, S.382-383) Sanığın sorgusunun savunmanın bir parçası olarak kabul edilmesi susma hakkının reddedildiği anlamına gelmez. Zira, sanığın susma hakkını kullandığını söylemesi ile sanığın sorguya çekilip lehindeki delilleri söylemesine imkân vermeden eski ifadesinin okunup onu aynen tekrar ettiğini bildirmesiyle yetinilmesi farklı şeylerdir. Her ne kadar, sanığa hazırlık ifadesinin okunmasından sonra söz verildiği ve böylece kendi lehine olan delilleri söylemesine imkân tanınmış olduğu söylenebilirse de, sanığın mahkemece sorgulanmaması, hazırlık ifadesinin tekrarıyla yetinilmesi, vicdani delil sistemini 458 benimsemiş Ceza Yargılama Hukukumuz ile bağdaşmamakta, gerek Anayasamızın değişik 36 ncı maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesinde yer alan “Adil Yargılanma Hakkı” na, gerek 353 sayılı Kanunun 146,83 ve 156 ncı maddelerine aykırılık teşkil etmektedir. Dolayısıyla sanığın “Savunma Hakkı”nın kısıtlandığı sonucuna varıldığından, Daire kararının bu bölümü de yerinde bulunmuştur. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlığın üçüncü konusu olan tanık F.Y.’nin beyanına karşı huzurda bulunan sanığa bir diyeceği olup olmadığının sorulmamasının bozma nedeni sayılıp sayılmayacağına gelince; 353 sayılı Kanunun 159 ncu maddesi, “Tanığın ve bilirkişinin veya suç ortağının dinlenmesinden veya herhangi bir yazılı delilin okunmasından sonra, bunlara karşı sanığın bir diyeceği olup olmadığı sorulur” hükmünü amirdir. Bu hüküm, CMUK:nun 250 nci maddesinde aynen yer almaktadır. Görüldüğü gibi, Yasa burada da hakime bir görev yüklemektedir. Duruşmayı yöneten hakim, dinlenen tanık, bilirkişi veya suç ortağının beyanlarına ve okunan yazılı delillere karşı bir diyeceğinin olup olmadığını sanığa soracaktır. Yasanın bu hükmü Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesinin 3 ncü fıkrasında “Adil Yargılanma Hakkı” nın ayrıntısı olarak açıklanan, sanığın, tanıkları sorguya çekmek, tanıklara soru sormak hakkının iç hukukumuza yansıması niteliğindedir. Anayasamızın 36 ncı maddesine “Adil Yargılanma Hakkı” kavramının girmesiyle usûl yasamızın bu hükmü bir bakıma anayasal temele oturmuş olmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin çeşitli kararlarında, sanığa, tanık ifadelerine itiraz etme ve tanığa soru yöneltme hakkı verilmesinin, iddia ve savunmanın silahlarının eşitliği ilkesinin doğal bir uzantısı olduğu kabul edilmektedir. Hal böyle iken, Askerî Mahkemenin tanığın ifadesine karşı sanığa ne diyeceğini sormaması emredici bir usûl kuralına riayetsizlik niteliğinde olduğu gibi, anayasanın 36 ncı maddesindeki “Adil Yargılanma Hakkı” nın ihlâli ve 353 sayılı Kanunun 207/3-H maddesindeki “Hüküm için önemli noktalarda mahkeme kararı ile savunma hakkının kısıtlanmış olması” sonucunu doğurduğundan, bu 459 aykırılığı bozma nedeni yapan daire kararı yerinde bulunmuş ve Başsavcılığın bu konuya ilişkin itirazının da reddine karar verilmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 5.4.1976 gün ve 8-165/172 sayılı kararında bu görüş benimsenmekte ve “Duruşmada dinlenen tanıklara bir diyeceğinin olup olmadığının sanıktan sorulmaması savunma hakkını kısıtlar. Tanık anlatımlarının mahkemece dayanak olarak alınmadığı, geçerli sayılmadığı, hükmün sonucuna etkili olmadığı gibi nedenlerle bu kuralın ihlâli doğru değildir” denilmektedir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 6.1.2000 tarih ve 2000/26-7; Yargıtay 4.C.D.nin 5.4.1977 gün ve 2139/2222; Yargıtay 1.C.D.nin 27.3.1980 gün ve 1386/1407 sayılı içtihatları da aynı doğrultudadır. 460 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 120 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/59 K. No. : 2000/47 T. : 17.2.2000 ÖZET İstinabe olunan Mahkemede, iddianame tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken yasal sürenin geçmesi beklenmeden ve isterse bu süreyi kullanmak hakkı olduğu hatırlatılmadan sanığın sorgusunun yapılması usûle aykırı ise de, daha sonra Askerî Mahkemeye çağrılarak tekrar sorgusu yapılmakla usûle aykırılık giderildiğinden savunma hakkı kısıtlanmamıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık Mahkemece sanığın savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığı ile ayrıca 353 sayılı Kanunun 4191 sayılı Kanunla değişik 180/3 ncü maddesine göre bozma sebebi teşkil edecek mahiyette usûle aykırılık bulunup bulunmadığına ilişkindir. Yapılan incelemede; Sanığın 16.2.1999-13.3.1999 tarihleri arasında temadi eden Firar suçunu işlediği iddiası ile 3 ncü Kor.K.lığı Askerî Savcılığınca hakkında kamu davası açılmış, 3 ncü Kor.K.lığı Askerî Mahkemesinde başlayan duruşması sırasında Bl.Komutanı tarafından sanığın Saray Kapalı Cezaevinde hükümlü olduğunun bildirilmesi üzerine, Mahkemece Saray Asliye Ceza Mahkemesine yazılan talimat üzerine, sanığa iddianame tebliğ edilmeden, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken yasal süre geçmeden, isterse bu süreyi kullanmak hakkı olduğu sanığa hatırlatılmadan ve sanık yasal süreden feragat etmeden 19.7.1999 tarihinde talimat ekindeki iddianame sanığa sadece duruşmada 461 okunarak (Tebliğ edilmeden) sorgusu tespit olunmuş, böylece 353 sayılı Kanunun 118,120,130 ncu maddelerine ve usule aykırı davranılmış ise de; Bölük Komutanlığının 17.8.1999 tarihli yazısından Saray Cezaevinde cezasını çekip Birliğine döndüğü anlaşılan sanığa, iddianamenin tebliğ edildiği (Tebliğ tarihi belli değil ise de, en geç üst yazının yazılış tarihi olan 17.8.1999 tarihinde tebliğ edildiğinin kabulü gerekir), 28.9.1999 tarihli celsede sanığın duruşmaya celbine karar verildiği ve çağrıldığı, 7.10.1999 tarihli celsede duruşmaya gelen sanığın dosyada bulunan kimlik belgelerinin kontrolü yapıldıktan sonra, ayrıca tekrar sorgusunun da tespit olunduğu, sanığın bu celsede eski ifadelerine atıfta bulunduğu ve diyeceklerini dediği, ayrıca, bu celse sonunda esas hakkındaki mütâlaaya karşı savunması ve son sözünün tespit olunup hüküm kurulduğu, yukarıda açıklanmış olan usûle aykırılığın daha sonra Mahkemece usule uygun şekilde yapılan usûli işlemlerle giderildiği, sonuç itibarı ile sanığın savunma hakkının kısıtlanmadığı sonuç ve kanaatine varıldığından Dairenin bu sebebe dayanan bozmasında isabet görülmediğinden Başsavcılığın yerinde görülen bu hususa ilişkin itiraz sebeplerinin kabulü ile bozma kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. Yerel Mahkeme hükmü Dairece yukarıda açıklanan usûle aykırılık nedeni ile bozulduktan sonra ayrıca bu sebebe bağlı olarak 353 sayılı Kanunun 4191 sayılı Kanunla değişik 180/3 ncü maddesi hükmü gereğince (Hüküm fıkrasında mahkeme kuruluna dahil olanların ad ve soyadlarının tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi zorunluluğu esas alınarak) bu sebeple de usûlden bozulmuş ise de, bu bozma kararı Dairece yukarıda açıklanan “Sanığın savunma hakkının kısıtlandığı” yolundaki Kurulumuzca kabul edilmeyen ilk bozma sebebine dayandırıldığından, ayrıca Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun bu konu ile ilgili çok sayıda kararında da 353 sayılı Kanunun 180 nci maddesinde 4191 sayılı Kanunla yapılan değişikliğe göre, kimliği hususunda dosya içeriğine göre bir tereddüt bulunmadığı takdirde Mahkeme Kuruluna dahil olanların hüküm fıkrasında isim ve soy isimlerinin sadece yazılmamış olması bozma sebebi sayılamayacağı kabul edildiğinden, Dairenin bu sebebe dayanan bozma kararında da isabet görülmemiş, Başsavcılığın yerinde görülen itiraz sebepleri uyarınca Dairenin bozma kararı bu sebep yönünden de kaldırılmıştır. 462 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 120 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/93 K. No. : 2000/94 T. : 4.5.2000 ÖZET 353 sayılı Yasanın 120 nci maddesinde yer alan, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken en az yedi günlük süreye uyulması konusundaki hüküm ile, yedi günlük süre geçmemişse, bu sebeple duruşmanın ertelenmesini istemeye hakkı olduğu konusunun sanığa hatırlatılması gerektiğine ilişkin olan 353 sayılı Yasanın 130/3 ncü maddesindeki hükmün buyurucu hükümler olduğu, bu hükümlere riayetsizliğin usûle aykırılık oluşturduğu, ancak mutlak bozma sebebi olmadığı, bu tür bir usûle aykırılığın varlığı halinde, bunun bozma sebebi sayılıp sayılmayacağı konusunun, her dava dosyasının durumuna ve özelliğine göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Dava konusu olayda, hüküm iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken yedi günlük süreden çok sonra tesis edilmiş olmakla, sanığın tekrar savunma yapma, davanın görüldüğü Askerî mahkemeye yazılı savunma gönderme olanakları varken, bu yola gitmediğinden ve savunmasının herhangi bir şekilde kısıtlandığı yönünde bir iddiası da bulunmadığından, aksine davanın bir an önce bitirilmesini istediğinden, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken yedi günlük sürenin geçmemiş olmasından doğan duruşmanın ertelenmesini isteme hakkından zımnî olarak feragat ettiği kabul edilmelidir. 463 Başsavcılık ile Daire arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, İddianamenin sanığa tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken en az yedi günlük yasal süreye uyulmamış olmasının bozmayı gerektirip gerektirmeyeceğidir. Daire; bu usûle aykırılığı, savunmanın kısıtlandığı gerekçesiyle bozma sebebi yaparken, Başsavcılık; bunun bozma sebebi sayılmaması gerektiğini ileri sürmektedir. Konu ile ilgili değerlendirmeye girmeden önce, ilgili yasa hükümlerinin, doktrindeki görüşlerin ve yargı kararlarının ne yönde olduğunun belirtilmesinde fayda görülmüştür. İLGİLİ YASA HÜKÜMLERİ : 353 sayılı Yasanın 120 nci maddesinde “İddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında en aşağı bir hafta geçmelidir. sanık uygun görürse bu süre azaltılabilir. Bu süreye uyulmamış ise iddianamenin okunmasından önce sanık duruşmanın tehir veya talikini isteyebilir.” Aynı Kanunun 130/3 ncü maddesinde “120 nci maddede yazılı süreye uyulmamış ise Askerî Mahkeme kıdemli askerî hâkimi duruşmanın tehir veya talikini istemeye hakkı olduğunu sanığa bildirir” denilmekte, Bozmayı gerekli kılan kanuna mutlak aykırılık hallerini düzenleyen yine aynı Kanunun 207 nci maddesinin 3/H Fıkrası ve bendinde “Hüküm için önemli noktalarda mahkeme kararı ile savunma hakkının kısıtlanmış olması” mutlak bozma sebebi olarak gösterilmektedir. 1412 sayılı CMUK.nun 210, 221/3 ve 308/8 nci maddelerinde de aynı hükümlere yer verilmiştir. Görüleceği üzere Yasada, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında en az yedi günün geçmesi gerektiği, bu süre geçmemiş ise, sırf bu sebeple duruşmanın tehir veya talikini istemeye hakkı olduğu hususunun hâkim tarafından sanığa hatırlatılması gerektiği, sanığın rıza göstermesi halinde, yedi gün geçmese de duruşmanın yapılabileceği esası getirilmiş, ancak bu kurala uyulmaması halinin bozma sebebi yapılıp yapılmaması konusunda özel bir hükme yer verilmemiş olmakla birlikte, genel olarak sanığın savunma hakkının kısıtlandığı gerekçesiyle hükmün bozulabilmesi için savunmanın nihai hüküm için önem arz eden noktalara ilişkin olması ve bu kısıtlamanın mahkeme kararı ile yapılmış olması şartı getirilmiştir (353 S.K. Md.207/3-H, CMUK. Md.308/8). 464 ÖĞRETİ : Prof.Dr. Baha KANTAR, “Bir haftalık müddete riayet edilmemiş olması halinde, Başkan; duruşmanın talikini istemeye hakkı olduğunu sanığa bildirir. Fakat başkanın bu hükme riayet etmemesi, bir temyiz sebebi teşkil etmez.” diyerek, iddianamenin tebliği ile, duruşma günü arasında geçmesi gereken en az yedi günlük süreye uyulmamış olmasının bozma sebebi sayılmayacağını belirtmiştir (Baha KANTAR - Ceza Muhakemeleri Usûlü - Birinci Kitap 4. Bası, Sh.210). Muhtar ÇAĞLAYAN konu ile ilgili açıklamasında Prof. Baha KANTAR’ın görüşüne atıfta bulunmuştur (Muhtar ÇAĞLAYAN; CMUK. Ankara 1981, Cilt:2 Sh.332). Prof.Dr. Faruk EREM, “Bu mehle riayet edilmemiş ise sanık (yalnız sanık veya Müdafii) iddianame veya son tahkikat kararı okunmazdan evvel duruşmanın talikini isteyebilir. sanık için bu bir “hak” olarak kabul edilmiştir. Böyle bir hakkı olduğunu Başkan sanığa bildirmek mecburiyetindedir. sanık bu hakkını kullanmayabilir.” (Faruk EREM-Ceza Usûlü Hukuku - Ankara 1970 Sh.251) demekte, ancak, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken süreye uyulmamasının bozma sebebi sayılıp sayılmayacağı konusunda açık bir görüş bildirmemiştir. Sedat BAKICI, “Çağrı Belgesinin tebliği ile duruşma günü arasında bir haftalık süre yoksa, iddianamenin okunmasından önce, duruşmanın talikini isteme hakkı olduğu sanığa hatırlatılmalı, savunmasını yapacağını bildirmesi üzerine yargılamaya devam olunmalıdır. Sanığın itiraz etmemesi halinde bu hakkından örtülü olarak vazgeçtiğinin kabul edilmesi gerektiği görüşü de mevcuttur. Nispî butlan olduğu, itiraz bulunmadığı takdirde re’sen nazara alınmayacağı öğretide kabul edilmektedir.” demektedir. (Sedat BAKICI; Ceza Yargılaması Ankara-1997 Sh.929-930) Prof.Dr. Erdener YURTCAN, “Burada nispî butlan hali söz konusudur. Bu tür butlan ancak, bir işlemden etkilenenlerin bunu ileri sürmeleri ve işlemin aykırılığının tespitini istemeleri halinde söz konusu olur. Yoksa bir organ ya da kişi nispî butlanla sakat olan bir işlemdeki aykırılığı re’sen, kendiliğinden saptayamaz. Zaten bu özelliğinden ötürüdür ki, bu tür butlan nispî butlan olarak anılır. Ceza Yargılaması Yasasında nispî butlandan açıkça söz edilmemektedir. Ancak bunun bir örneği yasanın bu maddesinde yer almaktadır. Duruşma için bir 465 celpname tebliğ edildiğinde, bu tebliğle duruşma günü arasında en az bir hafta süre bulunmalıdır. Bu süre gerçekleşmediğinde, sanık duruşmanın başında (İddianame ya da son soruşturmanın açılması kararının okunmasından önce) bu hususu ileri sürerek duruşmanın ertelenmesini isteyebilir. Bu, aslında bu yargılama işlemindeki nispî butlanı ileri sürmektir. Demek ki, sanık bir haftadan az olan sürelere itiraz etmediğinde, o işlemi kabul etmiş olmaktadır. Ancak itiraz ettiğinde, işlem geçersiz sayılacak ve duruşma talik edilecektir.” (Prof. E.YURTCAN- CMUK. Şerhi ve İlgili Mevzuat - Mayıs 1995, 2. Bası Cilt:2 Sh.164) demekle iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken en az yedi günlük süreye riayet olunmaması halinin, sanığın bu konuya ilişkin itirazı (temyizi) bulunmadığı sürece bozma sebebi yapılmayacağını belirtmektedir. Prof.Dr. Öztekin TOSUN, (Suç Muhakemesi Hukuku, 2 nci Bası,Cilt: 2 Sh.127) iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında en az yedi günlük sürenin yasaklayıcı süre olduğunu açıklamakla yetinmiş; keza Prof.Dr. Nurullah KUNTER de (Ceza Muhakemesi Hukuku - 8 nci Bası Sh.845) davetiyenin sanığa tebliği ile duruşma günü arasında en az bir haftalık sürenin geçmemiş olması halini, kanunun, duruşmaya ara verme nedeni olarak kabul ettiğini ve bu halde başkanın sanığa duruşmaya ara verilmesini isteme hakkını hatırlatmak mecburiyetinde olduğunu açıklamış; ancak her iki eserde de, söz konusu usûle aykırılığın bozma sebebi yapılıp yapılmayacağı konusunda özel bir açıklama bulunmamaktadır. YARGI KARARLARI : Sorgu ve savunması istinabe mahkemesince saptanan, kendisine iddianame tebliğ edilmeyen, sadece istinabe talimatı ekindeki iddianamenin kendisine okunulması ile yetinilen ve özellikle, “kendisine iddianame tebliğ edilmeden hüküm verilmiş olmasının yasaya aykırı olduğu” hususu temyiz sebebi olarak ileri sürülen bir davada, Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 11.11.1999 tarih ve 1999/210-201 sayılı Kararında, 353 sayılı Yasanın 120/1 ve 130/3 ncü maddelerine aykırılık oluşturan bu durum bozma sebebi yapılmıştır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun bu kararını izleyen 25.11.1999 tarih ve 1999/223-215 sayılı kararında ve keza 16.12.1999 tarih ve 1999/241-229 sayılı kararlarında da, sanığın istinabe mahkemesince sorgusu yapılmadan önce, iddianamenin tebliği ile duruşma günü 466 arasında geçmesi gereken yedi günlük sürenin geçmemiş olması sebebiyle sanığa tehir veya talik isteme hakkı olduğunun hâkim tarafından hatırlatılmamış olması bozma sebebi yapılmıştır. Askerî Yargıtay 3. Dairesinin 7.5.1996/244-243, 14.1.1997/19-15 ve 2. Dairesinin 4.6.1997/404-402 tarih/sayılı kararlarının da bu yönde olduğu görülmektedir. Buna karşılık, Askerî Yargıtay 3.Dairesinin 22.10.1993/509-507, 25.1.2000/47-46, 21.3.2000/160-168, 1.Dairesinin 20.3.1996/181-181 ve 8.3.2000/147-143 tarih/sayılı içtihatlarında, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken yedi günlük sürenin geçmemiş olması nedeniyle duruşmanın tehirini veya talikini isteme hakkı olduğunun sanığa hatırlatılmamış olması keyfiyetinin, 353 sayılı Yasanın 120/1 ve 130/3 nci maddelerine aykırılık oluşturduğu kabul edilmekle birlikte; savunmasını yeterince yaptığı anlaşılan sanığın, savunma hakkının kısıtlandığına dair bir iddiasının bulunmaması ve sanığın savunmasını yapmış olmakla bu hakkından feragat ettiğinin kabul edilmesi gerektiği gerekçeleriyle, söz konusu usûle aykırılığın bozma sebebi yapılmadığı görülmektedir. Yargıtay 1 nci Ceza Dairesi 5.5.1993 tarih ve 1993/772-990 sayılı kararında, “İddianame ve duruşma günü usûlen tebliğ olunmadan ve CMUK.nun 210. maddesinde öngörülen (celpnamenin tebliği ile duruşma günü arasında en aşağı bir hafta geçmesi icap edeceğine) ilişkin emredici yasa hükmü gözetilmeden ve 10.1.1992 günü yapılan sorgusundan önce bahse konu olan süreye uyulmamış olması nedeni ile CMUK.nun 221/son fıkrasına göre sanığa (duruşmaya ara verilmesini istemeye hakkı olduğu) da bildirilmeden duruşmanın yapılması suretiyle sanığın savunma hakkının kısıtlanması, sonradan savunması yaptırılmış olduğundan, bozma nedeni yapılmamıştır.” denilmek suretiyle söz konusu usûle aykırılık bozma nedeni sayılmamıştır. Yargıtay 4 ncü Ceza Dairesi 7.5.1964 tarih ve 1964/1770-1885 sayılı Kararında “Davetiye tebliğinden üç gün sonra yapılan duruşmada (sanığa duruşmanın talikini istemeye hakkı bulunduğu) bildirilmeden, aynı günde duruşmanın bitirilmesi suretiyle usûlün 210 ve 221/son maddelerine muhalefet edilmesi, bozmayı gerektirmiştir.” denilerek söz konusu usûle aykırılık; duruşmanın aynı günde bitirilmiş olması sebebiyle, yani hükmün yedi günlük süre geçmeden tesis edilmiş olması 467 nedeniyle bozma sebebi yapılmıştır (V.SAVAŞ-S.MOLLAMAHMUTOĞLU CMUK.nun Yorumu 1995 Cilt:1 Sh. 928-929). DEĞERLENDİRME : Yukarıdaki açıklamalara göre, iddianamenin sanığa tebliği ile duruşma günü arasında en az yedi gün geçmeden sanığın iddianameye karşı sorgu ve savunmasının yapılmış olması ve bu hususun sanık yönünden duruşmanın ertelenmesini isteme hakkını doğurduğunun kendisine hatırlatılmamış olması keyfiyetinin, 353 sayılı Yasanın 120 (CMUK.210) ve 130/3 (CMUK.221/1.) maddelerine aykırılık oluşturduğu, ancak gerek öğretide ve gerekse uygulamalardaki baskın görüş ve kabullere göre, bu nev’i usûle aykırılıkların mutlak bozma sebebi sayılmadığı, sanığın savunmasını açıklıkla ve yeterince yaptığının anlaşılması, sanığın bu yönde vaki olmuş bir itirazının bulunmaması, hükmün ilk duruşma sonucunda (yedi günlük süre geçmeden) verilmemiş olması, diğer bir anlatımla, sanığın yedi günlük sürenin geçmesinden sonra yapılan duruşmalarda savunma yapma imkânının olması, bu usûle aykırılığın telâfi olanağının bulunması hallerinde, söz konusu usûle aykırılığın bozma sebebi sayılmadığı görülmektedir. Doktrindeki ve uygulamalardaki bu ağırlıklı görüşlerin ışığında sürdürülen inceleme ve müzakere sonunda: 353 sayılı Yasanın 120 nci maddesinde yer alan, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken en az yedi günlük süreye uyulması konusundaki hüküm ile, yedi günlük süre geçmemişse, bu sebeple duruşmanın ertelenmesini istemeye hakkı olduğu konusunun sanığa hatırlatılması gerektiğine ilişkin olan 353 sayılı Yasanın 130/3 ncü maddesindeki hükmün buyurucu hükümler olduğu, bu hükümlere riayetsizliğin usûle aykırılık oluşturduğu, ancak mutlak bozma sebebi olmadığı, bu tür bir usûle aykırılığın varlığı halinde, bunun bozma sebebi sayılıp sayılmayacağı konusunun, her dava dosyasının durumuna ve özelliğine göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği esas olarak kabul edildikten sonra; Bilindiği gibi, 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usûlü Kanunun 128/2 ve keza 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usûlü Kanunun 219/1 nci maddesine göre, duruşmanın ara verilmeksizin yapılması ve nihai hükmün de aynı duruşma sonunda ve üstelik gerekçeli olarak tefhim edilmesi (hüküm gerekçesiz tefhim olunmuşsa 353 sayılı Kanunun Md.180/1’e göre gerekçesinin yedi gün 468 içinde, CMUK.Md.268/1’e göre ise üç gün içinde dava dosyasına konması) esastır. Öğretide de duruşmanın kesiksiz, araya fasılalar sokulmaksızın yapılması ve hatta bir oturumda bitirilmesi esasının, yargılama yasalarının bir ilkesi olduğu kabul edilmektedir (Prof. E.YURTCAN - CMUK Şerhi ve İlgili Mevzuat - Mayıs 1995, 2. Bası, Cilt:2, Sh. 181; Prof. N.KUNTER-Ceza Muhakemesi Hukuku 9.Bası Sh. 910; V. SAVAŞ S.MOLLAMAHMUTOĞLU-1995 Cilt: 1 Sh.956; İ.MALKOÇ-M.GÜLER Cilt: 1 Sh.705). “Davanın, duruşmaya ara verilmeksizin ilk oturumda sonuçlandırılmasını” esas olarak kabul eden ve bu düşünce ve anlayışla düzenlenen yasada, sanığa, iddianameye karşı sorgu ve savunmasını yapmak üzere hazırlanması için tanınan yedi günlük süre geçmeden duruşmaya başlanması halinde, sanığa bu sebeple duruşmanın ertelenmesini isteme hakkı olduğunun hatırlatılmasının buyurulması (353 S.K.Md.130/3,CMUK.Md.221/1) ve ancak sanığın bu süreden feragat etmesi halinde duruşmaya devam olunabileceğinin öngörülmesi (353 S.K.Md.120/2, CMUK. Md.210) çok doğaldır. Bu durumda yani, iddianame ile duruşma günü arasında geçmesi gereken en az yedi günlük süre geçmeden ve sanığın feragati alınmadan duruşma yapılmış ve aynı duruşmada nihai hükme gidilmişse, bu takdirde sanığın savunma hakkının kısıtlandığından söz edilebilecek ve bu usûle aykırılık bozma sebebi yapılabilecektir. Ancak, iddianame ile duruşma günü arasında geçmesi gereken en az yedi günlük süreye uyulmamış olmakla birlikte, duruşmaya ara verilmiş ve nihai hüküm, söz konusu yedi günlük sürenin geçmesinden sonra, müteakip duruşmalarda verilmişse, o takdirde sanık yedi günlük sürenin geçmesinden sonraki duruşmalarda savunma hakkını kullanma olanağını bulmuş olacağından ve en azından esas hakkındaki mütalâaya karşı son savunma hakkı ve keza son söz hakkı kullandırılırken, bu usûle aykırılık telâfi edilmiş olacağından, bu husus bozma sebebi yapılmayacaktır. Aynı usûle aykırılık, istinabe mahkemesinde yapılmış olsa dahi, sanık sonradan asıl mahkemesince sürdürülecek olan duruşmalardan vareste tutulmasını istemekle ve savunmasını bulunduğu yer mahkemesinde yapmakla bu hakkından zımnen feragat ettiği kabul edilmeli, ancak sanık bu örtülü (zımnî) feragate rağmen, gıyabında asıl mahkemesince verilen hükme karşı temyizinde, doğrudan doğruya bu yöndeki kanuna aykırılığa işaret ederek savunmasını tam yapamadığını ileri sürmekte ise, o takdirde de ortada hakkın suiistimali 469 söz konusu olmadığı sürece bu usûle aykırılığın bozma sebebi yapılabileceği kabul edilmelidir. Bu açıklama ve değerlendirme bağlamında somut olaya dönüldüğünde; sanığın 21.7.1997 - 12.11.1997 tarihleri arasında işlediği iddia olunan Bakaya suçundan dolayı yargılandığı Adana 6 ncı Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesi’nce sorgu ve savunmasının tespiti amacıyla sanığın bulunduğu yer mahkemesi olan Afşin Asliye Ceza Mahkemesi’ne yazılan talimatla, talimat ekindeki iddianamenin sanığa tebliği ile tebellüğ belgesinin gönderilmesi ve sanığın duruşmadan vareste tutulmayı istemesi hâlinde iddianame ve hazırlık ifadesi çerçevesinde sorgu ve savunmasının tespiti istenilmiştir. Afşin Asliye Ceza Mahkemesi’nce iddianamenin tebliği cihetine gidilmeden, 1.3.1999 tarihinde yapılan duruşmada sanığın açık kimliği saptandıktan sonra talimat ve ekindekiler (iddianame ve hazırlık ifadesi) okunmuş, sanığın duruşmadan vareste tutulmasını istemesi üzerine CMUK.nun 135 nci maddesindeki yasal hakları anlatılmış ve sanığın “Yasal haklarımı biliyorum, avukat istemiyorum, savunmamı kendim yapacağım” demesinden sonra, Mahkemece aynı gün sorgu ve savunması tespit edilmiştir. Sanık hakkındaki nihaî hüküm ise, asıl mahkemesince 23.3.1999 ve 18.5.1999 tarihlerinde yapılan duruşmalardan sonra tesis edilmiştir. Görüldüğü üzere, hüküm iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken yedi günlük süreden çok sonra tesis edilmiş olmakla, söz konusu usûle aykırılık kendiliğinden giderilmiş olduğu gibi, bu arada sanığın tekrar savunma yapma, dâvanın görüldüğü 6 ncı Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesi’ne, en azından yazılı savunma gönderme olanakları varken, bu yola gitmediğinden ve savunmasının herhangi bir şekilde kısıtlandığı yönünde bir iddiası da bulunmadığından, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken yedi günlük sürenin geçmemiş olmasından doğan duruşmanın ertelenmesini isteme hakkından zımnî olarak feragat ettiği kabul edilmelidir. Kaldıki, sanık müsned suçla ilgili savunmasını yaptıktan sonra ayrıca “Hakkımdaki dâvanın bitirilmesini istiyorum, çünkü dâvadan sonra askere gitmek istiyorum, ancak davam olduğu için şu an 470 gidemiyorum, bundan dolayı davamın kaldırılmasını istiyorum” demiş olmakla, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken yedi günlük süreye uyulmamış olmasından doğan duruşmanın ertelenmesini isteme hakkından feragatte bulunduğu açıkça anlaşılmaktadır. Diğer yandan, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken yedi günlük sürenin geçmemiş olmasından doğan duruşmanın ertelenmesini isteme hakkının sahibi olan sanığın bu yönde bir itirazı ve talebi olmadığı hâlde, bu hususun re’sen nazara alınıp, bozma sebebi yapılması yasanın amacına ve usûl ekonomisine aykırı olacağı gibi, bu hakkın kullanıcısı olan sanığın hiç arzulamadığı sonuçların da doğmasına yol açabilecektir. Bu itibarla, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken yedi günlük sürenin geçmemiş olmasından doğan duruşmanın ertelenmesini isteme hakkının istinabe mahkemesince sanığa hatırlatılmamış olmasını bozma sebebi yapan Daire kararı isabetli bulunmamıştır. 471 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 120 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/99 K. No. : 2000/95 T. : 4.5.2000 ÖZET Talimat Mahkemesinde, sanığa CMUK.nun 135 nci maddesinin devamındaki maddelerde yer alan yasal haklarının hatırlatıldığı istinabe tutanağında açıkça belirtilmiştir. İstinabe tutanağındaki bu kayıttan, CMUK.nun 135 nci maddesinden sonra gelen ve iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken yedi günlük sürenin geçmemiş olması sebebiyle duruşmanın ertelenmesini isteme hakkı olduğunun sanığa hatırlatılmasını öngören CMUK.nun 221/1 nci maddesinin de sanığa açıklandığının anlaşıldığı ve keza yeterince kültürlü ve Başçavuş rütbesinde olan sanığın “isnad olunan suçlamayı ve yasal haklarımı anladım.” dedikten sonra savunmasını açıklıkla yapmış olmasından, sanığın, yedi günlük süreye uyulmamış olması nedeniyle duruşmanın ertelenmesini isteme hakkından örtülü şekilde feragat ettiği anlaşılmaktadır. Kaldı ki, sanık vekâlet verdiği bir avukat vasıtasıyla davasını takip ettirmiş ve müdafii de, vekâletname kapsamındaki yetkiye istinaden sanığın duruşmalardan vareste tutulmasını talep etmiş ve tümü iki oturumdan ibaret olan duruşmalara katılarak sanığın savunma haklarını müdafii sıfatıyla usûle uygun şekilde ve eksiksiz kullanmış olduğundan, dava konusu olayda savunma hakkı kısıtlanmamıştır. Başsavcılık ile Daire arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, İddianamenin sanığa tebliği ile duruşma 472 günü arasında geçmesi gereken en az yedi günlük yasal süreye uyulmamış olmasının bozmayı gerektirip gerektirmeyeceğidir. Daire; Bu usûle aykırılığı, savunmanın kısıtlandığı gerekçesiyle bozma sebebi yaparken, Başsavcılık; bunun bozma sebebi sayılmaması gerektiğini ileri sürmektedir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 4.5.2000 gün ve 2000/93-94 sayılı kararında belirtilen öğreti ve yargı kararları ile değerlendirme bağlamında somut olay incelendiğinde; sanığın Ankara-Beytepe 5.J.Astsb.Öğrenci Bl.K.lığında Bölük Astsubayı olarak görevli iken işlediği iddia olunan memuriyet görevini ihmal suçundan dolayı Jandarma Genel Komutanlığı Askerî Savcılığınca düzenlenen 28.7.1999 tarihli iddianame; sanığın 1999 yılı genel atamaları sırasında Siirt İl Mrk.J.K.lığı emrine atanmış olması nedeniyle, bu komutanlıkça bizzat kendisine, 21.9.1999 tarihinde tebliğ edilmiş ve iddianameye karşı sorgu ve savunması, istinabe olunan Siirt Asliye Ceza Mahkemesince aynı gün tespit olunmuştur. Sanığa, sorgu ve savunmasının tespitinden önce J.Genel K.lığı Askerî Mahkemesinin ekinde iddianame de bulunan talimatı okunmuş, kendisine isnat olunan suçlama, açıklanıp, CMUK.nun 135 ve devamı maddelerindeki yasal hakları ayrı ayrı hatırlatıldıktan sonra sanık savunmasını lâyıkıyla yapmıştır. Görüleceği üzere, sanığa CMUK.nun 135 nci maddesinin devamındaki maddelerde yer alan yasal haklarının hatırlatıldığı istinabe tutanağında açıkça belirtilmiştir. İstinabe tutanağındaki bu kayıttan, CMUK.nun 135 nci maddesinden sonra gelen ve iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken yedi günlük sürenin geçmemiş olması sebebiyle duruşmanın ertelenmesini isteme hakkı olduğunun sanığa hatırlatılmasını öngören CMUK.nun 221/1 nci maddesinin de sanığa açıklandığının anlaşıldığı ve keza yeterince kültürlü ve Başçavuş rütbesinde olan sanığın “isnad olunan suçlamayı ve yasal haklarımı anladım.” dedikten sonra savunmasını açıklıkla yapmış olmasından, sanığın, yedi günlük süreye uyulmamış olması nedeniyle duruşmanın ertelenmesini isteme hakkından örtülü şekilde feragat ettiği açıkça anlaşılmaktadır. 353 sayılı Yasanın 120/2 ve CMUK.nun 210 ncu maddelerine göre, sanığın bu hakkından feragat etmesi halinde duruşmaya devam olunması da mümkün olduğundan, işbu davada 353 sayılı Yasanın 120 ve 130/3 ncü maddelerine aykırı düşen bir usûl hatası olmadığı kabul edilmiştir. 473 Kaldı ki, bir an için sanığın kendisine hatırlatılan ilgili yasa maddelerindeki yasal haklarının ne olduğunun farkına varmadığı kabul edilse dahi, sanık, Ankara’dan Siirt’e atandıktan sonra 16.7.1999 tarihinde vekâlet verdiği Avukat vasıtasıyla davasını takip ettirmiş ve sanık Müdafii de, vekâletname kapsamındaki yetkiye istinaden sanığın duruşmalardan vareste tutulmasını talep etmiş ve tümü iki oturumdan ibaret olan 14.10.1999 ve 25.10.1999 tarihli duruşmalara katılarak sanığın savunma haklarını müdafii sıfatıyla usûle uygun şekilde ve eksiksiz kullanmıştır. Diğer yandan, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken yedi günlük sürenin geçmemiş olmasından doğan duruşmanın ertelenmesini isteme hakkının sahibi olan sanığın bu yönde bir itirazı ve talebi olmadığı hâlde, bu hususun re’sen nazara alınıp, bozma sebebi yapılması, yasanın amacına ve usûl ekonomisine aykırı olacağı gibi, bu hakkın kullanıcısı olan sanığın hiç arzulamadığı sonuçların da doğmasına yol açabilecektir. Bu itibarla, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken yedi günlük sürenin geçmemiş olmasından doğan, duruşmanın ertelenmesini isteme hakkının istinabe mahkemesince sanığa hatırlatılmamış olmasını bozma sebebi yapan Daire kararı isabetli bulunmamıştır. 474 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 123 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/72 K. No. : 2001/73 T. : 5.7.2001 ÖZET 353 sayılı Kanunun 123 ncü maddesine göre, sanık tarafından getirilen ya da yol giderleri ile kaybedeceği vakit için tarifeye göre verilmesi gerekli tazminatın mahkeme kalemine depo edilerek çağırtılan tanıkların dinlenmeleri gerektiği açıktır. Bozmadan sonra yeniden yapılan yargılamada da aynı kural geçerliliğini koruyacaktır. Ancak savunmanın rahatlıkla ve yeterince yapılmasını amaçlayan bu hükümlerin amaca uygun olarak yorumlanmaları da bir zorunluluktur. Burada dikkat edilmesi gereken en önemli husus, savunma tarafından bu hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığının belirlenmesidir. Dava dosyasına göre, Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun; duruşmada hazır bulundurulan ve dinlenmeleri talep olunan Lemi Rasim K. ve İsmail Bülent S. ile duruşmada hazır bulundurulmamakla birlikte dosya içinde yazılı beyanları bulunan Ali İhsan U.’nun dinlenilmemelerinin 353 sayılı Kanunun 123 ncü maddesine aykırılık oluşturup oluşturmadığı, başka bir ifadeyle de Askerî Mahkemece eksik soruşturma ile hükme varılmış olup olmadığıdır. Bu çerçevede yapılan incelemede; 1) Askerî Mahkemece İrtikap suçundan tesis edilen ilk hüküm, Dairenin suç vasfı yönünden bozma kararı ile tamamen ortadan kalkmış, Askerî Mahkemece bozmaya uyma kararı verildiğine göre yeni bir 475 yargılama safhası başlamıştır. Bu durumda Askerî Mahkemece, re’sen veya tarafların talebi üzerine maddi gerçeğin belirlenebilmesi için yazılı ve sözlü yeni delillerin araştırılması yoluna gidebilecek, yeni delil ikâme edebilecektir. Yargı faaliyeti, kamu davasının açılmasından hükmün kesinleşmesine kadar devam ettiğine göre temyiz incelemesi dahil yargılamanın bütün aşamalarında ileri sürülen yeni vakıa ve delillerin incelenmesi gerekir. Nitekim, 353 sayılı kanunun 149 ncu maddesinde, delilin veya ispat olunacak vakıanın geç irad edilmesinin, ikamesi isteminin reddine sebep olmayacağı açıkça belirtilmiştir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 7.2.1969 gün ve 1969/8-17 sayılı kararında da, hükmün sadece vasıf yönünden bozulmuş olmasına rağmen, mahkemesince bozma kararından sonra sübut bakımından yeni soruşturma yapılarak delil toplanmasında kanuna aykırı bir durum görülmediği isabetle belirtilmiştir. Ceza yargılamasının asıl amacının hakikatin ortaya çıkarılması olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Olayın oluş şekliyle ilgili olarak ortaya konan kabuller, esas itibariyle tanıklar Mahmut K. ve Armağan Ö.’nün beyanlarına dayanmakta, diğer tanıkların beyanları da bu tanıkların söylem ve davranışlarıyla ilgili bulunmaktadır. Dolayısıyla tanıklar Mahmut K. ve Armağan Ö.’nün beyanlarının olayın oluşumunun belirlenmesinde büyük bir önemi bulunmaktadır. Bozmadan sonra; sanık ve müdafiileri tarafından savunma tanığı olarak ifadesine başvurulması talep edilenlerden; 30.6.2000 tarihli duruşmaya getirilen ve dinlenmesi istenilen tanık Lemi Rasim K.’nın dinlenip dinlenmemesi konusunun gelecek celse düşünülmesine karar verildiği, 21.7.2000 tarihli duruşmaya Lemi Rasim K. ile birlikte getirilen Ahmet A.’nın dinlenip dinlenmemesi konusunun yine gelecek celse düşünülmesine karar verildiği, 18.8.2000 tarihli duruşmaya tekrar getirilen Lemi Rasim K. ve Ahmet A.’nın davanın esasını etkileyecek doğrudan ve dolaylı görgü ve bilgilerinin bulunmadığı gerekçesiyle tanık olarak dinlenilmesi talebinin reddine karar verildiği, Yine aynı duruşmada dinlenilmesi talep edilen Yusuf O., Hayriye Ş., Sedef Ş., Bülent S., Ali İhsan U., Tuncay O., Cemil T., Ufku Berat C., Harun S., Hakan G., Selma G., Mehmet Emin A., Nezahat A., Aysel A., Fatih Mehmet C. ve Neşe K.’nın ifadelerinin esasa ilişkin olmadığı, 476 davayla doğrudan doğruya ya da dolaylı bilgilerinin olmadığı gerekçe gösterilerek, Jülide S., Gülay S. ve Ayşe A.N.’nin ise, daha önce ifadeleri tesbit edildiğinden, yeniden dinlenmelerine gerek olmadığı belirtilerek tanık olarak dinlenilmeleri talebinin reddine karar verildiği, 15.9.2000 tarihli duruşmaya getirilen Bülent S., Ahmet A., Ayşe A., Sedef Ş., Yusuf O., Utku Berat C., Selma G. ile nizamiyede oldukları belirtilen Lemi Rasim K., Tuncay O., Jülide S., Hakan G., Hayriye Ş. ve Neşe K.’nın tanık olarak dinlenilmeleri talebi, bu tanıkların davayla ilgili doğrudan ve dolayısıyla bilgileri bulunmadığı gerekçesiyle reddine karar verildiği, 13.10.2000 tarihli duruşmada yine hazır bulundurulan Lemi Rasim K., Cemil T. ve Selma G.’nin dinlenilmeleri talebinin daha önce reddedilmesi nedeniyle tekrar reddine karar verildiği, Aynı duruşmada sanık müdafii Av.Ayşe A.N. tarafından verilen dilekçede isim ve adresleri belirtilen 27 tanığın dinlenmesi için tarifeye göre verilmesi gerekli tazminatın hesaplanması talebinin de, bir kısmının daha önce dinlenilmiş olması, bir kısmının dava ile ilgili bulunmamaları nedeniyle daha önce dinlenme talebi reddedildiğinden, esasen bu taleplerin dosyayı uzatmaya yönelik olması nedeniyle reddine karar verildiği görülmektedir. İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerin korunmasına İlişkin Sözleşmenin (İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi) nin 6 ncı maddesinin 3 ncü fıkrası (d) bendi ile, her sanığın özellikle; “İddia tanıklarını sorguya çekmek, ya da çektirmek, savunma tanıklarının iddia tanıklarıyla özdeş koşullar içinde çağrılmaları ve dinlenilmesinin sağlanmasını istemek hakkına sahip olduğu kabul edilmiş bulunmaktadır. 353 sayılı kanunun 123 ncü maddesinde; “tanık ve bilirkişi çağrılması hakkındaki istemi reddolunan sanık, yol giderleri ile kaybedeceği vakit için tarifeye göre verilmesi gerekli tazminatı mahkeme kalemine depo etmek şartı ile bu kimseleri doğrudan doğruya çağırabileceği gibi önceden bu istemde bulunmasa da kendisi birlikte getirebilir” hükmünü içermektedir. Benzer bir hüküm CMUK’nun 213 ncü maddesinde de yer almaktadır. Madde metni itibariyle; sanık tarafından getirilen ya da yol giderleri ile kaybedeceği vakit için tarifeye göre verilmesi gerekli tazminatın mahkeme kalemine depo edilerek çağırtılan tanıkların 477 dinlenmeleri gerektiği açıktır. Askerî Yargıtay Drl.Krl.nun 18.12.1986 gün ve 1986/130-130 sayılı kararı da bu doğrultudadır. Söz konusu maddelere her iki Kanunda da “Duruşma hazırlığı” bölümünde yer verilmiştir. Bozmadan sonra yeniden yapılan yargılamada da “Duruşma hazırlığı” söz konusu olacağına göre, bahsi geçen maddelerde yer alan hususlar bozmadan sonra da geçerliliğini koruyacaktır. Ancak savunmanın rahatlıkla ve yeterince yapılmasını amaçlayan bu hükümlerin amaca uygun olarak yorumlanmaları da bir zorunluluktur. Burada dikkat edilmesi gereken en önemli husus, savunma tarafından bu hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığının belirlenmesidir. Şayet bu hakkın kötüye kullanıldığı, başka bir ifadeyle davanın ve karar verilmesinin geciktirilmesinin amaçlandığı kanaatine varılacak olursa bu takdirde elbette talepler reddedilecektir. Aksi takdirde, anılan kişileri dinlemek zorunluluğu bulunmaktadır. O halde, bu hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığının öncelikle belirlenmesi gerekmektedir. Sanık ve müdafiileri tarafından dinlenmesi talep olunan kişilerin konuya ilişkin bilgilerini içeren yazılı beyanları da Mahkemeye sunulmuş olup; bu beyanların incelenmesinde, dinlenilmesi istenen kişilerin çoğunun dava konusu olayla ilgili bilgilerinin bulunmadığı görülmektedir. Ancak dinlenilmeleri için hazır bulundurulan tanıklardan Lemi Rasim K. ve İsmail Bülent S.’nin beyanlarında; Askerî Mahkemede yargılanmakta olan A.Ö. aleyhine bir karar çıkmamasının temini amacıyla Av.M.K. tarafından değişik yer ve zamanlarda ayrı ayrı olarak N.N.’ye verilmek üzere 50.000 Dolar önerildiğini, kendilerinin bu teklifleri reddettikleri gibi N.N.’ye da bu durumu iletmediklerini ifade ettikleri görülmektedir. Keza mahkemede hazır bulundurulmayan ancak dosyada yazılı beyanları olan tanık Doç.Dr.Ali İhsan U.’nun da; Necati N. ile arkadaş olması nedeniyle Dr. A.Ö. tarafından telefonla aranıldığı ve N.N. ile konuşmak üzere aracılık etmesinin ve bu konuda ne gerekiyorsa yapılacağının söylendiği yönünde beyanlarda bulunduğu anlaşılmaktadır. Sanığa yüklenen suç esas itibariyle tanıklar Mahmut K. ve Armağan Ö.’nün beyanlarına dayanıldığına göre; yukarıda isimleri zikredilen ve dinlenmeleri talep olunan tanıkların dinlenmeleri ve beyanlarına itibar edilmesi halinde, M.K. ve A.Ö.’nün tanıklıklarının yeniden değerlendirilmesi veya bu kişilerin yeniden dinlenmeleri gerektiği sonucuna varılmaktadır. Dolayısıyla, mahkemenin bu kişilerin 478 davayla ilgili olarak doğrudan ya da dolaylı bilgilerinin olmadığı yönündeki görüşüne itibar olası olmayacaktır. Özellikle dinlenilmesi talep edilen tanıkların beyanlarına itibar edilmemesi halinde dahi, beyanlarına neden itibar edilmediğinin gerekçeli hükümde tartışılması gerekmektedir. Bu itibarla, dinlenmesi istenilen tanıkların hiç ifadelerine başvurulmadan sadece bu tanıkların olayla doğrudan veya dolaylı bilgileri bulunmadığından bahisle tanıklıklarına başvurulmaması savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde görüldüğünden hükmün bozulması gerekmiştir. 2) Dr.Armağan Ö. hakkında Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî Savcılığının 22.3.1996 gün ve 1999/56-81 sayılı iddianamesiyle müteaddit askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuna iştirak etmekten kamu davası açıldığı anlaşılmakla birlikte, dava dosyasında bu davanın sonucu hakkında hiçbir bilgi ve belge bulunmamaktadır. Sanık ve müdafiilerin bu dosya akibetinin sorulması ile ilgili müteaddit kereler yaptıkları talepler Askerî Mahkemece reddedilmiştir. Sanık M.Necati N. hakkında düzenlenen iddianamede; sanığın Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî Mahkemesinde askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuna iştirak etmekten yargılanan Dr.A.Ö.’nün mahkûm olması halinde doktorluk yapamayacağını, beraet edebilmesi için kendisine bir miktar para verilmesini istediği iddia edilmektedir. Mahkemece de, sanığın “rüşvet almak suçunu işlemek için sanık olarak yargılanmakta bulunduğu Dr. A.Ö.’den rüşvet istediği, ancak rüşvet anlaşmasının yapılmaması nedeniyle suçun tamamlanamadığı” kabul edilerek, sanığın eyleminin, bu konuda hiçbir gerekçe gösterilmeden TCK.nun 212 nci maddesinin 2 nci fıkrasında yazılı suça vücut verdiği kabul edilmiştir. Başka bir anlatımla, sanığın eyleminin TCK.nun 212/1 nci maddesinde belirtilen basit rüşvet alma suçunu mu, TCK.nun 212/2 nci maddesinde belirtilen nitelikli (mevsuf)) rüşvet alma suçunu mu oluşturduğu konusu tartışılmamıştır. Dairece de; sanığın askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuna iştirakten yargılanan Dr.A.Ö.’den mahkûm olması halinde doktorluk yapamayacağından bahisle daha az ceza vermek ya da beraet ettirmek amacıyla (yani yapması gereken işin yapılmaması için) rüşvet istediği kabul edilmiştir. Sanığın eyleminin, sübutu halinde TCK.nun 212/1 nci maddesinde yazılı “Basit rüşvet alma” suçuna mı, yoksa TCK.nun 212/2 nci maddesinde 479 yazılı "Nitelikli (mevsuf) rüşvet alma” suçuna mı vücut vereceği konusu Dr.Armağan Ö. hakkındaki davanın sonucuna bağlı bulunmaktadır. Zira, Dr.Armağan Ö.’nün yargılandığı suçtan dolayı hakkında beraet kararı verilmesi halinde, sanık M.N.N.’nin yapması gereken bir iş yapmak için A.Ö.’den rüşvet istediği (basit rüşvet), mahkûmiyet kararı verilmesi halinde ise, yapması gereken bir işi yapmamak için A.Ö.’den rüşvet istediği (nitelikli rüşvet) ortaya çıkacaktır. Bu itibarla, bu davanın akibeti araştırılmadan hükme varmak eksik soruşturma niteliğinde olduğundan bozmayı gerektirmiştir. 3) Sanık ve müdafiileri tarafından; müsnet suça konu Avukat M.K.’nin bürosundaki görüşme iddiası ile ilgili olarak Av.M.K. ve Dr.A.Ö. haklarında Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına yaptıkları şikayet ve suç duyurusu sonucu “Rüşvet” suçlamasından soruşturma başlatıldığı belirtilerek bu soruşturma neticesinin sorulması ve beklenilmesi yolunda ileri sürülen talep, Askerî Mahkemece, dava ile ilgisi bulunmadığı, davayı uzatmaya yönelik olduğu gerekçeleriyle reddedilmiştir. Ceza yargılanmasının nihai amacı maddi gerçeğin tüm çıplaklığıyla ortaya konulmasıdır. Adı geçen şahıslar haklarındaki “rüşvet” suçlamasının sanık M.N.N.’nin yargılandığı rüşvet suçlamasına doğrudan ilgisi nedeniyle, bu soruşturma dosyasındaki delillerin nelerden ibaret olduğunun tespiti ile farklı delil varsa bunların değerlendirilmesi bakımından soruşturma dosyasının incelenmesinde zaruret olduğu ve hükmün bu noksan soruşturma nedeniyle de bozulması gerektiği sonucuna varılmıştır. 480 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 133 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/116 K. No. : 2001/117 T. : 13.12.2001 ÖZET Sanığın yokluğunda duruşma yapılabilmesi için, her şeyden önce usûlüne uygun olarak duruşmaya çağrılması, bu çağrıya uymayarak gelmemesi ve gelmemenin haklı sebeplere dayanmaması gereklidir. Bu hükme aykırı olarak sanığın yokluğunda duruşmaya devam olunup hüküm verilmesi halinde, duruşmanın “yüze karşılık” özelliği ihlâl edilmiş olacağı gibi, sanığın savunma hakkı da kısıtlanmış olacaktır. Zira, sanığın duruşmada hazır bulunması yüze karşılık özelliğinin olduğu kadar savunma hakkının da bir sonucudur. Dava dosyasının incelenmesinden Daire ile Başsavcılık arasında, asker sanığın sorgusu yapıldıktan sonra birliği komutanlığı aracılığıyla duruşmaya çağrılmadan ve kendisinin duruşmadan vareste tutulma istemi olmadan duruşmadan vareste tutulup, gıyabında yargılama yapılarak hükmün kurulması durumunda savunma hakkının kısıtlanmış olup olmadığı konusunda uyuşmazlık çıktığı anlaşılmaktadır. Dairece; sanığın duruşmadan vareste tutulmasına karar verilmesinde yasaya aykırılık bulunduğu kabul edilmekle beraber, bu aykırılığın, sanığın savunma hakkını kısıtlamadığı, dolayısıyla kanuna mutlak aykırılık sayılmayacağı gibi, hükme etkisi bulunmadığından bozma sebebi teşkil etmeyeceği sonucuna varılmış iken, Başsavcılık, sanığın savunma hakkının kısıtlandığı görüş ve düşüncesindedir. Dosya bu açıdan incelendiğinde; 13.12.2000 tarihindeki duruşmaya çağrılan sanığın, çağrıya uyup duruşmaya geldiği, bu oturumda 481 sorgusu tespit edilerek psikiyatrik muayenesinin yaptırılmasına karar verilip duruşmanın 22.12.2000 tarihine tehir edildiği, bu oturuma katılan sanığın psikiyatrik muayenesinin yaptırıldığı, bilirkişinin lüzum görmesi üzerine cezai ehliyetinin ve askerliğe elverişlilik durumunun saptanması açısından gözlem altına alınmasına karar verilerek duruşmanın 20.2.2001 tarihine bırakıldığı, ancak çağrılmadığı için sanığın bu oturuma katılmadığı, “daha önce sorgusunun tespit edilmiş olması ve mahkemenin bulunduğu yer dışında bulunduğu” gerekçesiyle, 353 S.K.nun 136/3. maddesi uyarınca duruşmadan vareste tutulup, yargılamaya sanığın yokluğunda devam edilerek duruşmanın bitirildiği görülmektedir. Sanığın duruşmada hazır bulunması maddi gerçeğin ortaya çıkarılması, savunmanın sağlanması ve cezaların şahsileştirilmesi sebepleri açısından fayda sağladığından kanunlarda hem hak hem zorunluluk olarak düzenlenmiştir. Bu nedenle ceza yargılamasında kural, sanığın duruşmada hazır bulunmasıdır (CMUK.md.224/1 ve 353 S.K.md. 134/1) ve aynı nedenle Askerî mahkemeye gelmeyen sanık hakkında kural olarak duruşma yapılmaz (CMUK.md. 223/1 ve 353 S.K. md.133). Bununla beraber sanığın yokluğunda duruşma yapılmasının iki istisnası vardır: a) Sanık gaiptir. b) Sanık hazır değildir. Sanık hazır bulunmadan duruşma yapılabilecek istisnai haller Kanunda sınırlı olarak sayılmıştır (CMUK.md. 223/3-son, 224/son, 225, 226/1-4-son; 353 S.K. md. 133/2, 135, 136/1-3-6-7). Sanığın duruşmada hazır bulunmak zorunluluğundan kurtarılması, yani duruşmadan vareste tutulması bu istisnalardan biri olup CMUK.nun 226. ve 353 S.K.nun 136. maddelerinde benzer şekilde düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre sanığın duruşmadan vareste tutulmasına, sanık veya vekaletnamede sarahat bulunması kaydıyla müdafiinin istemine bağlı olarak karar verilebilir. Şu halde, sanığın istemi yoksa, kural olarak duruşmadan vareste tutma kararı verilemez; dolayısıyla sanık hazır bulunmaksızın duruşma yapılamaz ve hüküm verilemez. Bununla beraber sanığın istemi olmaksızın duruşmadan vareste tutulması, bir başka ifadeyle sanık hazır bulunmadığı halde duruşma yapılıp yokluğunda hüküm kurulması, 353 S.K.nun 136. maddesinin üçüncü ve daha sonraki fıkralarında düzenlenmiştir. Üçüncü fıkra hükmüne göre, sanık talik veya tehiri takip eden günde duruşmaya gelmez ise, dava hakkında evvelce kendisi sorguya çekilmiş ve artık huzuruna mahkemece lüzum 482 görülmemiş olması şartıyla vareste istemi olmasa dahi dava yokluğunda bitirilebilecektir. Bu durum CMUK.nunda daha açık bir şekilde ifade edilmiştir. Nitekim 224. maddenin son fıkrasında “Sanık savuşur veya ara vermeyi takip eden duruşmaya gelmezse dava hakkında evvelce kendisi sorguya çekilmiş ve artık huzuruna mahkemece lüzum görülmemiş olursa dava gıyabında bitirilebilir.” denilmektedir. Bu hükme göre sanığın yokluğunda duruşma yapılabilmesi için, her şeyden önce usûlüne uygun olarak duruşmaya çağrılması, bu çağrıya uymayarak gelmemesi ve gelmemenin haklı sebeplere dayanmaması gereklidir. Bir başka ifadeyle, sanık usûlüne uygun olarak çağrılmamış veya gelmemesi için haklı nedenler varsa, sanığın yokluğunda duruşmaya devam edilerek hüküm kurulması mümkün değildir. Diğer taraftan, sanıkların yokluğunda yapılan son soruşturmada uygulanmak üzere Avrupa çapında “Taban Kurallar” kabul edilmiştir. Bu kurallardan birincisi, sanığın çağrıldığını gerçekten öğrenmesi şartını getirmiştir (Kunter-Yenisey, Ceza Muhakemesi Hukuku-11.Bası No: 247 ve 470). Dolayısıyla, sanığın duruşmaya çağrılmaması, gelmemesi için haklı bir sebeptir. Sanık olan asker kişiler bağlı bulundukları birlik komutanının veya Askerî kurum âmirinin emri ile duruşmaya getirileceklerinden (353 S.K. md.119 ve 81), birlik komutanı veya kurum amirinin asker kişi sanığın Askerî mahkemeye gitmesine eğitim, tatbikat gibi nedenlerle izin vermemesi veya bir başka nedenle göndermemesi de haklı neden sayılmalıdır. Birlik komutanın izin vermemesi veya mahkemeye göndermemesi, özellikle görevleri gereği bulunmak zorunda oldukları yerlerden ayrılmaları suç sayılan erbaş ve erler yönünden daha da belirgin bir haklı neden teşkil edecektir. Bu hükme aykırı olarak sanığın yokluğunda duruşmaya devam olunup hüküm verilmesi halinde, duruşmanın “yüze karşılık” özelliği ihlal edilmiş olacağı gibi, sanığın savunma hakkı da kısıtlanmış olacaktır. Zira, sanığın duruşmada hazır bulunması yüze karşılık özelliğinin olduğu kadar savunma hakkının da bir sonucudur. Somut olayda, sanığın usûlüne uygun olarak duruşmaya çağrılmadığı anlaşıldığından, yargılamanın usûl hükümlerine aykırı olarak sürdürüldüğü, böylece sanığın savunma hakkının kısıtlandığı sonucuna varılmış ve Başsavcılığın itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılarak hükmün usûl yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 483 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 133 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/56 K. No. : 2000/56 T. : 2.3.2000 ÖZET Astsubay olan sanık yargılama başlamadan önce istinabe suretiyle sorgu ve savunmasının tespiti için çağrıldığı Asliye Ceza Mahkemesinde ifade vermeyi kabul etmemiş, yargılamayı yapacak mahkeme huzurunda sorgu ve savunmasını yapacağını açıkça belirtmiş, Yerel Mahkeme huzuruna gelerek ilk iki duruşmaya katılmış, daha sonraki duruşmalara ise, sanık katılmamış, mahkemece de çağrılmamış, hüküm de gıyabında tefhim olunmuştur. Bu duruma göre; sanığın duruşmanın başlangıcından itibaren istinabe sureti ile ifade vermeyi kabul etmediği nazara alınarak, yargılamayı yapıp hakkında hüküm verecek mahkeme huzurunda duruşmalarda hazır bulunmayı arzu ettiğini kabul etmek ve asker kişi olan sanığı usulüne uygun olarak duruşmalara çağırmak, buna rağmen sanık gelmez veya açıkça gelmeyeceğini beyan eder ise duruşmayı gıyabında devam ettirip bitirmek gerekir iken, sanığın hüküm mahkemesince sonraki duruşmalara çağrılmaması, katıldığı ilk iki oturumdan sonra dosyaya girip hükme etkili olan bazı delil ve belgelere karşı diyeceğini söyleyememiş olması savunma hakkının kısıtlandığını göstermektedir. Yapılan incelemede; Sanık hakkında Genelkurmay Başkanlığı Askerî Savcılığınca Hizmetten Sıyrılmak Kasdı ile Emre İtaatsizlikte Israr suçundan kamu davası açıldığı, daha sonra Ankara’dan İskenderun’da bir Birliğe atanan 484 sanığın iddiaya karşı sorgu ve savunmasının tespiti için Mahkemece Kıtası Komutanlığına yazı yazılarak sanığın en yakın mahkemeye sevki ile duruşmadan vareste tutulmayı talep ve kabul eder ise, iddianameye karşı sorgu ve savunmasının tespitinin istendiği, sanığın bu yazı gereğince Kıtası Komutanlığınca İskenderun 2 nci Asliye Ceza Mahkemesine sevk edildiği, bu mahkemeye giden sanığın duruşmadan vareste tutulmayı kabul etmediğini ve asıl Mahkemesinde ifade vermek istediğini açıkladığı, bunun üzerine Mahkemece duruşma gününün 1.9.1998 günü olduğunun sanığa tebliğ edildiği, 1.9.1998 ve 27.10.1998 tarihlerinde Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesinde yapılan duruşmalara sanığın katıldığı, 27.10.1998 günü yapılan duruşmanın 24.11.1998 tarihine bırakıldığı, bundan sonraki duruşmalara sanığın mahkemece çağrılmadığı, sanığın da geleceğini beyan etmediği ve gelmediği, herhangi bir talebinin de olmadığı, 24.11.1998, 29.12.1998, 2.3.1999, 13.4.1999, 18.5.1999, 29.6.1999, 8.7.1999 tarihli duruşmaların sanığın gıyabında yapılıp 8.7.1999 tarihli duruşmada mahkûmiyet hükmü tesis edildiği, sanığın temyiz layihasında “Duruşmalarda savunma hakkımı kullanamadım. Gelebilecek olmama rağmen karar yüzüme okunmamış ve son savunmam istenmemiştir....” diyerek hükmü temyiz ettiği, temyiz incelemesi sonucu sanık hakkındaki hükmün Dairece savunma hakkının kısıtlandığı belirtilerek “Usûl”e aykırılık noktasından bozulduğu, bozma kararına Başsavcılıkça itiraz edildiği anlaşılmakta ve bu hususlarda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Yapılan bu açıklamaya göre, Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık bu dava ve yargılama ile ilgili olarak sanığın savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığı hususuna ilişkindir. Sanık hakkında kamu davasının açılmasından hüküm tesis edilinceye kadar geçen aşamalar yukarıda açıklanmış olup, sanık yargılama başlamadan önce sorgu ve savunmasının tespiti amacı ile hakkında K.lığı vasıtası ile yazı yazıldığında istinabe sureti ile İskenderun Asliye Ceza Mahkemesinde ifade vermeyi kabul etmemiş, yargılamayı yapacak ve hükmü verecek mahkeme huzurunda sorgu ve savunmasını yapacağını açıkça belirtmiş, ilk duruşma günü İskenderun Asliye Ceza Mahkemesince kendisine tebliğ olunmuş, yargılamayı yapan mahkeme huzuruna gelerek ilk duruşmaya ve ikinci duruşmaya katılmış, daha sonraki duruşmalara ise, sanık katılmamış, mahkemece de çağrılmamış, hüküm de gıyabında tefhim olunmuştur. Bu duruma göre; sanığın duruşmanın 485 başlangıcından itibaren istinabe sureti ile ifade vermeyi kabul etmediği nazara alınarak, yargılamayı yapıp hakkında hüküm verecek mahkeme huzurunda bulunmayı ve duruşmalarında hazır bulunmayı arzu ettiğini kabul etmek ve asker kişi olan sanığı 353 sayılı Kanunda açıklanan asker kişi olan sanık ve tanıkların çağrılması usûlüne uygun olarak hüküm mahkemesince çağırmak, buna rağmen sanık gelmez veya açıkça gelmeyeceğini beyan eder ise duruşmayı gıyabında devam ettirip bitirmek gerekir iken, sanığın hüküm mahkemesince 1 ve 2 nci duruşmalardan sonra duruşmaya çağrılmaması, katıldığı ilk iki celseden sonra mahkeme kararı ile temin edilen ve dosyaya girip hükme etkili olan bazı delil ve belgelere karşı (Sağlık Kurulu Raporu ve Adlî Rapor gibi) sanığın diyeceğini diyememiş olması, sanığın savunma hakkının kısıtlandığını göstermektedir. Ayrıca Ceza yargılamasında asıl olanın yargılamanın tek celsede bitirilmesi gerektiği prensibi olduğu nazara alındığında da (Bu değişik hukuki ve fiili nedenlerden çoğu zaman gerçekleştirilemese bile) sanığın başlangıçta ortaya çıkan istinabe sureti ile ifade vermeyi kabul etmeme ve hakkındaki yargılamayı yapıp hükmü verecek mahkeme huzurunda bizzat bulunma iradesinin yargılamanın başlangıcından sonuna kadarki bütün süreci (Bütün duruşma celselerini) kapsadığı da kabul edilerek, hüküm mahkemesince sanığın duruşmalarına çağrılması gerekir iken, çağrılmaması hususunu nazara alıp, bu durumun sanığın savunma hakkını kısıtladığı sonucuna varan Daire bozma kararında isabet görülmüştür. 486 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 133 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/88 K. No. : 2000/87 T. : 27.4.2000 ÖZET Ceza yargılamasında “Yüze Karşılık” ilkesi esastır. Buna göre sanık talep etmediği, yasal şartlar oluşmadığı ve mahkemece duruşmadan vareste tutulma kararı verilmediği takdirde sanık duruşmanın başlangıcından hüküm verilene kadar kendisini yargılayan mahkemenin huzurunda bulunmak, duruşmalara katılmak ve kendini savunmak hakkına sahiptir. Mahkemece sanık veya müdafiinin talebi olmaksızın re’sen duruşmadan vareste tutulma kararı verilmesi, vicahilik (yüze karşılık) kuralını ortadan kaldıracak şekilde uygulanamaz. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık tutuklu olarak sorgusu tespit edilip tahliyesine karar verilen, daha sonraki duruşmalara çağrılmayan, kendiliğinden de gelmeyen sanığın savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığı hususuna ilişkindir. Yapılan İncelemede; Sanık, hakkında Kendini Askerliğe Yaramayacak Hale Getirmeye Tam Teşebbüs suçundan yapılan soruşturma sırasında Mahkemece 8.4.1999 Tarihinde tutuklanmış, 21.4.1999 gün ve 1999/1011-253 sayılı iddianame ile tutuklu sanık hakkında kamu davası açılmış, 27.4.1999 tarihinde duruşma hazırlığı tensip kararı ile duruşmanın 25.5.1999 günü yapılmasına, tutuklu sanığın Askerî Cezaevinden duruşmaya çağrılmasına karar verilmiş ve çağrılmış, 25.5.1999 günü duruşmaya gelen tutuklu 487 sanığın iddiaya karşı sorgusu tespit edilmiş, kamu tanıkları S.D., Y.B., A.A., G.Y. dinlenmiş, duruşma sonunda tutuklu olan sanığın tahliyesine, tanıklar hakkında yazılan talimat ve diğer hususlarla ilgili tezkere cevaplarının beklenmesine, duruşmanın 3.8.1999 gününe bırakılmasına karar verilmiş, ancak er olarak askerlik görevini yapan sanığın duruşmanın bırakıldığı günde tekrar duruşmaya gönderilmesi için Kıt’ası K.lığına yazı yazılması hususunda karar alınmadığı gibi bu hususta yazı da yazılmamış, daha sonraki 3.8.1999, 5.10.1999, 16.11.1999, 24.12.1999 tarihli duruşmalar duruşmaya çağrılmayan, kendiliğinden de gelmeyen sanığın yokluğunda yapılmış, 24.12.1999 tarihli celsede sanığın gıyabında mahkûmiyet kararı verilmiştir. Sanığın tutuklu iken sorgusunun tespit edildiği ilk celseden sonraki duruşmalara mahkemece çağrılmaması ve sanığın da gelmemesi hususunun sanığın savunma hakkını kısıtlayıp kısıtlamadığı yönünden yapılan incelemede; Ceza Yargılamasında “Yüze Karşılık” ilkesi esastır. Buna göre sanık talep etmediği, yasal şartlar oluşmadığı ve mahkemece duruşmadan vareste tutulma kararı verilmediği takdirde sanık duruşmanın başlangıcından sonra (hüküm verilene) kadar kendisini yargılayan mahkemenin huzurunda bulunmak, duruşmalarına katılmak ve kendini savunmak hakkına sahiptir. Bu halin istisnaları sebepleri belirtilerek kanunda gösterilmiştir. 353 sayılı Kanunun 133 ncü maddesinde gelmeyen sanık hakkında duruşma yapılamayacağı, 136 ncı maddesinde ise, sanığın veya vekilinin talebi ile yada mahkemece lüzum görülür ise mahkemece sorguya çekilen, huzurda bulunmasına mahkemece lüzum görülmeyen sanığın duruşmadan vareste tutulabileceği, 147 nci maddesinde ise sorgusu yapılmadan ikame edilen delillerin içeriğinin gelen sanığa bildirileceği açıklanmıştır. Ayrıca 353 sayılı Kanunun 81 nci maddesinde ifadesi alınacak asker kişilerin mahkemeye ne şekilde getirileceği (çağrılacağı) “Asker kişilerin getirilmesi” başlığı altında, 119 ncu maddesinde ise, sanık olan kişilerin çağrılması usulü ise “Tutuklu olan ve olmayan sanıkların çağrılması” başlığı altında düzenlenmiştir. Bütün bu genel açıklamalardan sonra itiraza konu olan olaya bakıldığında; Sanığın tutuklu olarak sorgusunun tespit edildiği ilk duruşma celsesinin sonunda mahkemece salıverilmesine karar verilir iken yeni 488 duruşma günü duruşmaya çağrılması hususunda bir karar alınmadığı ve böyle bir karar alınmamış olsa bile sanığın duruşmaya gönderilmesi hususunda Kıt’ası K.lığına mahkemece yazıda yazılmadığı, sanığın duruşmadan vareste tutulma talebi olmadığı, mahkemece alınmış bir kararda bulunmadığı, daha sonraki celselerde de aynı durumun devam ettiği, duruşmaya gönderilmesi için Kıt’ası K.lığına mahkemece yazı yazılmayan sanığın kendiliğinden de duruşmaya gelmediği (Duruşmalarına hangi nedenle gelmediği/gelemediği kesin olarak dosyadan anlaşılamıyor), sorgusunun tespit edildiği duruşmanın ilk celsesinden sonra ikame edilen delillere karşı varsa diyeceklerini diyemediği (sanığın duruşmada hazır bulunmadığı celselerde, hakkında dava konusu olaydaki yaralanması sonucu düzenlenen raporla ilgili hasta taburcu tezkeresi, kati tabip raporu, sanığın askerlikle ilgili yakınmaları olup olmadığı yönünden Kıt’a K.lığınca ifadeleri tespit edilen tanıkların ifadeleri, silah muayenesi ile ilgili silah teknisyenince düzenlenen bilirkişi raporu, tanık İ.K.’nın ifadesi okunmuş ve diğer bazı tanıklar dinlenmiştir) hususları nazara alındığında; a) Tutuklu olarak yargılanan sanığın sorgusunun tespit edildiği ilk celsede mahkemece tahliyesine karar verildiği, yeni duruşma günü mahkemede hazır bulundurulması için Kıt’ası K.lığına yazı yazılması için mahkemece karar verilmediği gibi karar verilmeksizin yazıda yazılmadığı, b) Sanığın sorgusunun tespit edildiği ilk celseden sonraki duruşmalara katılmak istemediği ve duruşmadan vareste tutulmayı talep ettiği yolunda bir talebinin, bu konuda mahkemece verilmiş bir kararın olmadığı, dosyadaki delillere göre, sanığın kendi iradesi ile duruşmalarına gelmek istemediğini söylemenin mümkün olmadığı, c) Ceza Yargılamasında “Vicahilik” (Yüze Karşılık) kuralının esas olduğu, d) Mahkemece sanık veya müdafii talebi olmaksızın re’sen (kendiliğinden) alınacak duruşmadan vareste tutulma kararının (353 sayılı Kanun Md.136) vicahilik (yüze karşılık) kuralını ortadan kaldıracak şekilde alınamayacağı, Hususları nazara alınarak yapılan değerlendirme sonucunda itiraza konu olayda Daire bozma kararında belirtildiği gibi, sanığın savunma hakkının kısıtlandığı sonuç ve kanaatine varılmış, bu nedenle Başsavcılığın İtirazının reddine karar verilmiştir. 489 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 133 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/137 K. No. : 2000/142 T. : 5.10.2000 ÖZET 353 sayılı Kanunun 136 ncı maddesinin 1 nci fıkrası hükmüne göre, sanığın duruşmada hazır bulunmak mecburiyetinden vareste tutulabilmesi, kendisinin veya vekâletnamesinde sarahat bulunması halinde müdafiinin açık isteğine bağlıdır. Başka bir deyişle, duruşmada hazır bulunmak sanık için bir zorunluluktur ve bu zorunluluk ancak kanuna uygun şekilde istemde bulunulduğu ve bu istem mahkemece kabul edildiği takdirde ortadan kalkacaktır. Sözü edilen maddenin 3 ncü fıkrasındaki, evvelce sorguya çekilmiş sanığın vareste istemi olmasa dahi davanın yokluğunda bitirilebileceğine ilişkin hükmün uygulanabilmesi, asker kişi sanıkların Birlik Komutanlığı aracılığıyla duruşmaya çağrılmaları şartına bağlıdır. Duruşmaya çağrılmayan sanığın gelmediğinden söz edilemez. Sanık Binbaşı rütbesinde bir asker kişidir, amirinin izni olmadan mesaisini terk edip duruşmalara katılması söz konusu olamaz. Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık; sanığın 15.7.1999 tarihli oturumda hazır bulunup sorgusunun yapıldığı, duruşmanın davanın önemli tanığı K.A.’nın ifadesinin istinabe yolu ile tesbiti için 12.8.1999 gününe talik edildiği, ancak sanığın duruşmaya celbine karar verilmediği gibi, celbi için müzekkere de yazılmadığı, 12.8.1999 günü yapılan duruşmaya sanığın gelmemiş olması nedeniyle Askerî Mahkemece huzurda sorgusu tespit edilen ve duruşmaya gelmeyen ve 490 hazır bulunmasına da gerek görülmeyen sanığın 353 sayılı Kanunun 136 ncı maddesi uyarınca duruşmadan vareste tutulmasına karar verildiği ve duruşmanın hazırlıkların tamamlanması için sırasıyla 23.9.1999, 7.10.1999, 18.11.1999, 16.12.1999 tarihlerine bırakıldığı ve son duruşmada da sanığın gıyabında karara bağlandığı, yine bu arada sanığın duruşmalara celbine karar verilmediği gibi, Birlik Komutanlığına da yazı yazılmadığı, bu hale göre sanığın yokluğunda hükme varılma-sının 353 sayılı Kanunun 133 ncü maddesine aykırı olup olmadığının ve bu hususun aynı kanunun 207/3-H maddesi uyarınca bozma sebebi sayılıp sayılmayacağı konusuna ilişkindir. Yapılan İncelemede; 353 sayılı Kanunun 133/1 nci maddesi, gelmeyen sanık hakkında duruşma yapılmayacağını, 81/1 nci maddesi, asker kişilerin sorguları için birlik komutanının veya askerî kurum amirinin emri ile getirileceğini, 119/1 nci maddesi, sanık olan asker kişilerin, tayin olunan zamanlarda 81 nci maddeye göre askerî mahkemeye getirileceklerini düzenlemiştir. 353 sayılı Kanunun 1596 sayılı Kanunla değiştirilen 136 ncı maddesinin 1 nci fıkrası hükmüne göre, sanığın duruşmada hazır bulunmak mecburiyetinden vareste tutulabilmesi, kendisinin veya vekâletnamesinde sarahat bulunması halinde müdafiinin açık isteğine bağlıdır. Başka bir deyişle, duruşmada hazır bulunmak sanık için bir zorunluluktur ve bu zorunluluk ancak kanuna uygun şekilde istemde bulunulduğu ve bu istem mahkemece kabul edildiği takdirde ortadan kalkacaktır. Zikri geçen maddenin 3 ncü fıkrasında belirtilen “dava hakkında evvelce sorguya çekilmiş olan sanık, talik veya tehirini takip eden günde duruşmaya gelmez ise, dava hakkında evvelce kendisi sorguya çekilmiş ve artık huzuruna mahkemece lüzum görülmemiş olursa vareste istemi olmasa dahi dava gıyabında bitirilebilir” şeklindeki hükme göre, bu fıkranın uygulanabilmesi sanığın Birlik Komutanlığı ya da bağlı olduğu kurum aracılığıyla duruşmaya çağrılması şartına bağlıdır. Duruşmaya çağrılmayan sanığın gelmemesinden bahsolunamaz. Sanık Bnb.rütbesinde bir asker kişidir, amirinin izni olmadan mesaisini terk edip duruşmalara katılması söz konusu olamaz. Ceza Yargılamasında aslolan vicahilik prensibidir. Aksi görüşün kabulü halinde, konum ve kuruluşları gereği bu prensibi yeteri kadar uygulama imkanı bulunmayan askerî mahkemelerde sanıklar ilk sorgularından sonra duruşmaya çağrılmayacak, duruşmalar gıyaplarında yürütülüp, toplanan delillere karşı diyecekleri 491 saptanamayacak, savunmaları yeterince tespit edilemeyip savunma hakları kısıtlanacaktır. İnceleme konusu olan davada, Binbaşı rütbesinde olan sanık temyizinde görevde olması nedeniyle duruşmalara katılamadığını, son sözünün tespit edilemediğini ifade etmekle savunma haklarının kısıtlandığına işaret olunmaktadır. Gerçekten de görevde olması nedeniyle duruşmalara katılamamış olması mümkün görülmektedir. Bu hale göre, duruşmadan vareste tutulmasına ilişkin bir talebi olmayan, duruşmalara celp edilmeyen, yokluğunda yapılan duruşmada usûl ve esasla ilgili olarak yapılan işlemlerden haberi olmayan sanığın savunma hakkının kısıtlandığında kuşku yoktur. Sonuç olarak, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 24.12.1998 gün ve 1998/197-179 sayılı kararında da belirtildiği gibi duruşmadan vareste tutulması hakkında bir talebi bulunmamasına rağmen gıyabında duruşmaya devam edilerek hüküm kurulması 353 sayılı Kanunun 133 ncü maddesine aykırı ve aynı kanunun 207/E maddesinde yazılı kanuna mutlak muhalefet sebebi olarak görüldüğünden Yerel Mahkeme hükmünün bozulması gerekmiştir. 492 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 133 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/168 K. No. : 2000/168 T. : 23.11.2000 ÖZET Ceza yargılamasında “vicahilik ilkesi” esas olup, yargılamanın sanığın gıyabında yürütülüp sona erdirilmesi istisna oluşturmakta ve ancak yasanın öngördüğü koşullarda mümkün bulunmaktadır. Dosyada, sanığa duruşma gününün tebliğ edildiğine, er statüsünde bulunan sanığın duruşmaya gitmesine müsaade olunduğuna ve buna rağmen serbest iradesiyle duruşmaya katılmadığına ilişkin hiçbir belge yoktur. Aksine duruşmaya celp yazısına Birliği Komutanlığınca hiçbir cevap verilmediği görülmekte ve bu durumda sanığın serbest iradesiyle duruşmaya gelip gelmediği belirlenememektedir. Sanığın duruşmadan vareste tutulma yolunda bir istemi de söz konusu değildir. Sanığın katılmadığı celse esasa ilişkin bir işlem yapılmış olup olmamasının da önemi yoktur. Esasa ilişkin bir işlem yapılmamış olmakla birlikte sanık belki de son sözünde bazı taleplerde bulunacaktır. Şu hale göre, yokluğunda yapılan duruşmada usul ve esasla ilgili olarak yapılan işlemlerden haberi olmayan sanığın savunma hakkının kısıtlandığında kuşku yoktur. Dosya içeriği ve delillere göre; sanığın birliğinin bulunduğu Kıbrıs’tan 22.12.1999 tarihinde ikamet ettiği İzmir iline (6) gün yol süresi verilerek (10) gün müddetle kanuni izne gönderildiği, bu durumda sanığın en geç 7.1.2000 tarihinde kadar kıtasına katılması gerekirken 29.1.2000 tarihinde katıldığı, böylece 7.1.2000-29.1.2000 tarihleri arasında izini süresini geçirdiği maddi olgu olarak sabit olup, bu hususta ihtilaf yoktur. Başsavcılıkça yargılama aşamasında sanığın savunma 493 hakkının önemli derecede kısıtlanması nedeniyle usul hükümlerine aykırı davranıldığı ve bundan dolayı mahkûmiyet kararının bozulması gerektiği belirtilirken, Daire aksi yönde sonuca ulaştığından bu noktada Başsavcılıkla Daire arasında uyuşmazlık doğmuş bulunmaktadır. Bu çerçevede yapılan incelemede; Sanığın Birliği Komutanlığı aracılığıyla duruşmaya çağrıldığı 29.3.2000 tarihli celsede hazır bulunup sorgusunun yapıldığı, eksikliklerin tamamlanması için duruşmanın 18.5.2000 tarihine ertelendiği, sanığın belirtilen tarihte duruşmada hazır bulundurulması için Birliği K.lığına müzekkere yazıldığı, sanığın bu tarihteki duruşmada hazır bulunmadığı, hangi sebeple duruşmaya gönderilmediği konusunda Birliği K.lığınca bir cevap da verilmediği, sanığın duruşmadan vareste de tutulmayarak aynı celse hükme varıldığı belirlenmektedir. 353 sayılı Kanunun 133/1 nci maddesi gelmeyen sanık hakkında duruşma yapılmayacağını, 81/1 nci maddesi, asker kişilerin sorguları için birlik komutanının veya askerî kurum âmirinin emri ile getirileceğini, 119/1 nci maddesi, sanık olan asker kişilerin, tayin olunan zamanlarda 81 nci maddesine göre askerî mahkemeye getirileceklerini düzenlemiştir. Öte yandan Ceza yargılamasında “vicahilik ilkesi” esas olup, yargılamanın sanığın gıyabında yürütülüp sona erdirilmesi istisna oluşturmakta ve ancak yasanın öngördüğü koşullarda mümkün bulunmaktadır. Nitekim 353 sayılı Kanunun 1596 sayılı kanunla değiştirilen 136 ncı maddesinin 1 nci fıkrası hükmüne göre, sanığın duruşmada hazır bulunmak mecburiyetinden vareste tutulabilmesi kendisinin veya vekâletnamesinde sarahat bulunması halinde müdafiinin açık isteğine bağlıdır. Başka bir deyişle, duruşmada hazır bulunmak sanık için bir zorunluluktur ve bu zorunluluk ancak kanuna uygun şekilde istemde bulunulması üzerine mahkemece istemin kabulüne karar verildiği takdirde ortadan kalkacaktır. Söz konusu maddenin 3 ncü fıkrasında belirtilen “dava hakkında evvelce sorguya çekilmiş olan sanık talik veya tehiri takip eden günde duruşmaya gelmez ise, dava hakkında evvelce kendisi sorguya çekilmiş ve artık huzuruna mahkemece lüzum görülmemiş olursa vareste istemi olmasa dahi dava gıyabında bitirilebilir” şeklindeki hükmün uygulanabilmesi, sanığın birlik komutanlığı yada bağlı olduğu kurum âmirliği aracılığıyla duruşmaya çağrılması ve bu çağrıya rağmen sanığın kendi serbest iradesiyle duruşmaya gelmemesi şartına bağlıdır. Dosyada, sanığa duruşma gününün tebliğ edildiğine, er statüsünde bulunan sanığın 494 duruşmaya gitmesine müsaade olunduğuna ve buna rağmen serbest iradesiyle duruşmaya katılmadığına ilişkin hiçbir belge yoktur. Aksine duruşmaya celp yazısına Birliği Komutanlığınca hiçbir cevap verilmediği görülmektedir. Bu durumda sanığın serbest iradesiyle duruşmaya gelip gelmediği belirlenememektedir. Sanık, Er statüsünde bir asker kişidir. Âmirinin izni olmadan birliğini terk edip duruşmalara katılması söz konusu değildir. Mahkemece sanığın duruşmada hazır bulunması gerekli görülerek 18.5.2000 tarihine ertelenen duruşmada hazır bulunması için Birlik K.lığına müzekkere yazılmasına karar verilmiştir. Sanığın duruşmadan vareste tutulma yolunda bir istemi de söz konusu değildir. Sanığın katılmadığı celse esasa ilişkin bir işlem yapılmış olup olmamasının da önemi yoktur. Esasa ilişkin bir işlem yapılmamış olmakla birlikte sanık belki de son sözünde bazı taleplerde bulunacaktır. Şu hale göre, yokluğunda yapılan duruşmada usûl ve esasla ilgili olarak yapılan işlemlerden haberi olmayan sanığın savunma hakkının kısıtlandığında kuşku yoktur. Sonuç olarak, As.Yrg.Drl.Krl.nun 24.12.1998 gün ve 1998/197179; 5.10.2000 gün ve 2000/137-142 sayılı kararlarında belirtildiği gibi, duruşmadan vareste tutulması hususunda bir talebi bulunmamasına rağmen vareste kararı dahi alınmaksızın, sanığın yokluğunda duruşmaya devam edilerek hüküm kurulması 353 sayılı Kanunun 133 ncü maddesine aykırı ve aynı kanunun 207/E maddesinde yazılı kanuna mutlak muhalefet sebebi olarak görüldüğünden Başsavcılığın itirazının kabulü ile aksi düşünceye dayalı Daire kararının kaldırılması gerekmiştir. 495 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 136 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/76 K. No. : 2001/81 T. : 4.10.2001 ÖZET Eylemin askerî mahkemenin görevi dışında kalan bir suçu oluşturduğunun delil toplanmasına ihtiyaç olmaksızın açıkça anlaşıldığı hallerde sanığın sorgusu yapılmadan suç vasfına bağlı olarak görevsizlik kararı verilmesi, 353 sayılı Kanunun 136/son maddesine aykırılık teşkil etmez. Dairenin bu yöndeki kararında isabet görülmemekle beraber, As. Mahkemece sanığın bozmaya karşı diyeceği tespit edilmeden eski hükümde direnilmek suretiyle görevsizlik kararı verilmesi de 353 sayılı Kanunun 227/son maddesine aykırıdır. Ancak, işin Askerî mahkemenin görevine girip girmediği hususu diğer usûl kurallarına göre öncelik teşkil ettiğinden direnme hükmü bu yönden incelendiğinde; sanığın eylemi, kışla içinde içki içmekten ibaret olup As. Mahkeme sanığın eyleminin disiplin mahkemelerinin görevine giren sarhoşluk suçunu oluşturacağı kanısında ise de, somut olayda, emirle yasaklanan husus; kışlaya alkollü içki sokmak veya kışlada içki içmek olduğu gibi, davanın konusu da sanığın bu emre aykırı hareket etmesidir. 353 sayılı Kanunun 165 nci maddesine göre, “hükmün konusu iddianamede gösterilen eylemden ibaret” olduğundan, yargılama sonunda eylemin suç teşkil edip etmediğine göre 162. maddede sayılan kararlardan biri verilecektir. Bu nedenle sanık hakkındaki davaya Askerî Mahkemede bakılıp sonuçlandırılması gerektiğinden direnme hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 496 Dava dosyasının incelenmesinden anlaşılacağı üzere, Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki anlaşmazlık, görevsizlik kararı verebilmek için sanığın aranmasına, duruşmaya çağrılmasına ve bu şekilde "bulunmaması" halinin tespitine gerek bulunup bulunmadığıdır. Yapılan incelemede; Terhisli sanık O.S.’nin sorgusunun tespiti için adresinden celbi için yazılan yazıya cevap verilmediği gibi belirlenen tarihte de sanığın duruşmaya gelmediği, bu husus duruşma tutanağına geçirilip başka bir araştırma yapılmaksızın ve bu sanığın sorgusu saptanmadan her iki sanık hakkında suç vasfına bağlı olarak görevsizlik kararı verildiği, bu hükmün Askerî Yargıtay 2 nci Dairesince; 353 sayılı Kanunun 136/Son maddesine aykırılıktan bozularak dava dosyasının hüküm mahkemesine gönderilmesi üzerine Kıdemli Hakimlikçe yapılan tensiple, duruşmada hazır bulunması için sanık O.’nun adresine tebligat çıkarılırken, başka yerde bulunan sanık K.A.’nın bozmaya karşı diyeceğinin tespiti amacıyla da bulunduğu yer mahkemesine talimat yazıldığı, belirlenen günde duruşmaya gelen sanık O.'nun bozmaya karşı diyeceği tespit edilmekle beraber, sanık K. hakkında yazılan talimata cevap verilmemiş olmasına rağmen, Dairenin usûle ilişkin bozmasına direnilerek görevsizlik kararı verildiği anlaşılmaktadır. 353 sayılı Kanunun 19 ncu maddesi hükmüne göre; Askerî Mahkemeler davaya bakmaya görevli olup olmadıklarına yargılamanın her safhasında karar verebileceklerdir. Zira "görev" hususu kamu düzenini ilgilendirdiği için, askerî mahkemelerce yargılamanın her safhasında ve hatta yargılamanın devamı sayılan Yargıtay safhasında bile nazara alınacaktır. Bu, bir bakıma Anayasanın 37 nci maddesinde yer alan "Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka mercii önüne çıkarılamaz..." hükmündeki tabii hakim kuralının sonucudur. Nitekim Askerî Yargıtay İçt.Brl.Krl.nun 9.6.1995 tarih ve 1-1 sayılı kararında "...Eylemin askerî mahkemenin görevi dışında kalan bir suçu oluşturduğu, delil toplanmasına ihtiyaç olmaksızın açıkça anlaşılmasına rağmen Askerî mahkemede dava açılmış olması” hali 136 ncı maddenin son fıkrası dışında mütalaa edilmiş ve bu durum yargılama faaliyeti yapılmadan mahkûmiyet dışında derhal verilen kararlardan biri olarak kabul edilmiştir. Bu nedenlerle Dairenin bozma kararında isabet görülmemiştir. Bununla beraber, Askerî mahkemece Sanık K.’nin bozma ilâmına karşı diyeceği tespit edilmeden ve bu hususta yazılan talimat 497 cevabı beklenilmeden direnilmek suretiyle görevsizlik kararı verilmesi de 353 sayılı Kanunun 227/Son maddesine aykırı bulunmuştur. Ancak, işin Askerî mahkemenin görevine girip girmediği hususu diğer usûl kurallarına göre öncelik teşkil ettiğinden, direnme hükmünün bu yönden incelenmesi gerekmiştir. Ne varki, somut olayda; davaya Askerî mahkemede bakılması gerekip gerekmediği suç vasfının belirlenmesinden sonra ele alınabilecektir. Bir başka ifadeyle, görev suç vasfına bağlı olarak belirlenecektir. Dosya içeriğine göre sanıkların eylemi, “sanık O.S.’nin ziyaretçisi tarafından Coca Cola şişesi içerisinde getirilen votkayı kışla içinde içmelerinden ibaret olup iddianamede; sanıkların Bölük Komutanlığının, Erbaş ve Erlerin çarşı izninde alkollü içki içmelerini, kışlaya içki sokmalarını ve kışla içinde alkollü içki içmelerini yasaklayan 30.7.1999 tarih ve 417 numaralı emrine aykırı hareket ettikleri böylece emre itaatsizlikte ısrar suçunu işledikleri ileri sürülmektedir. Askerî Mahkeme ise, sanıkların eylemlerinin disiplin mahkemelerinin görevine giren 477 S.K.nun 58 nci maddesinde yazılı sarhoşluk suçunu oluşturacağı kanısına varmıştır. Şu halde eylemin, sübutu halinde Askerî mahkemenin görevine giren emre itaatsizlikte ısrar suçunu mu yoksa disiplin mahkemelerinin görevine giren sarhoşluk suçunu mu oluşturabileceğinin tartışılması gerekmektedir. Askerî Ceza Kanunun 87 nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunda, hizmete ilişkin bir emrin hiç yapılmaması, emrin yerine getirilmeyeceğinin davranışlarla veya sözle ifade edilmesi veya emir tekrar edildiği halde emre aykırı davranmakta ısrar edilmesi söz konusu olduğu halde, 477 sayılı D.M.K.nun 58 nci maddesi ile “gizlenemeyecek derecedeki sarhoşluk” eylemi disiplin suçu sayılarak “sarhoşluğu gizlenemeyecek derecede olanlar” cezalandırılmıştır. Sarhoşluğun görev sırasında işlenmesi ise ağırlatıcı sebep kabul edilmiştir. Dikkat edilecek olursa, burada verilmiş olan bir emre aykırı davranılmamakta, fakat asker kişinin dış görünümünü, fiziki davranışlarını etkileyen bir olgu, bir durum disiplini bozması nedeniyle cezalandırılmakta, böylece resmi üniformanın itibarı koruma altına alınmaktadır. Diğer taraftan sarhoşluk; belirli bir ölçüden fazla alkol alınmasına bağlı olarak beyin ve diğer organlarda görülen bozukluklar, fiziki ve ruhi 498 dengesizliklerdir; dolayısıyla içki içen bir kimsenin sarhoş olması almış olduğu alkol miktarına, alkole karşı dayanıklılığına ve benzeri nedenlere bağlıdır. Bir başka ifadeyle bir kimsenin sarhoş olup olmaması kişiye ve alınan alkol miktarına bağlı olarak değişecektir. Bu itibarla alkollü içki içen her asker kişinin sarhoşluk suçunu işlediğini söylemek olanağı bulunmamaktadır. Meğer ki, sarhoşluğu gizlenemeyecek derecede olsun. Buna karşılık, kışlaya alkollü içki sokulması ve kışlada alkollü içki içilmesi Askerî disiplini bozacağından, bu tür eylemleri yasaklayan emirlerin Askerî hizmete ilişkin oldukları tartışmasızdır. Bu nedenle, bu konuda verilmiş emre rağmen, kışlaya alkollü içki sokan kimse bunu içmese bile söz konusu emre aykırı davranmış olacaktır.Keza kışlada bir miktar alkollü içki içen, fakat almış olduğu alkolün azlığı veya alkole dayanıklı olması nedeniyle sarhoşluğu dışarıdan anlaşılamayan yani sarhoşluğu gizlenemeyecek dereceye ulaşmamış bir kimse de emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlemiş sayılacaktır. Bunun yanında yasaklanmasına rağmen kışlaya içki sokan ve kışlada içki içip sarhoş olan kimse ise, hem emre itaatsizlikte ısrar hem de sarhoşluk disiplin suçunu işlemiş olacaktır. Dolayısıyla, böyle bir yasaklama ile suç sayılan bir hususun emir haline getirilerek yeni bir suç yaratıldığından da söz edilemeyecektir. Bu konuda Askerî Yargıtay İçtihatlarında da hiçbir duraksama yoktur (Drl.Krl. 7.1.1999 gün ve 1999/20-5; Drl.Krl. 19.10.2000 gün ve 2000/152-153; 1.D.16.12.2000 gün ve 2000/88-86; 2.D. 29.9.1999 gün ve 1999/617-616; 3.D.20.2.2000 gün ve 2000/99-97; 4.D. 23.2.2000 gün ve 2000/124-121). Somut olayda; Bölük Komutanlığının emriyle yasaklanan husus; kışlaya alkollü içki sokmak veya kışla içerisinde alkollü içki içmek olduğu gibi, davanın konusu da sanıkların bu emre aykırı hareket etmeleridir. 353 sayılı Kanunun 165 nci maddesine göre, “hükmün konusu iddianamede gösterilen eylemden ibaret” olduğundan, yapılan yargılama sonunda eylemin sübuta erip ermediğine veya suç teşkil edip etmediğine göre 162 nci maddede sayılan kararlardan biri verilecektir. Bu nedenle Kurulumuz sanıklar hakkında açılan davaya Askerî mahkemede bakılıp sonuçlandırılması gerektiği sonucuna varmış ve Askerî Mahkemenin direnerek verdiği görevsizlik kararının bozulmasına karar vermiştir. 499 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 136 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/41 K. No. : 2000/33 T. : 3.2.2000 ÖZET Sorgusu huzurda yapılan, delil ikamesinde bulunan sanığın, iki yıl hapis cezasının infazı için yargı çevresi dışındaki sivil ceza evine kapatılması nedeniyle duruşmada hazır bulundurulmamasında bozmayı gerektirir bir usûle aykırılık yoktur. 353 sayılı Kanunun 136 ncı maddesindeki re’sen duruşmadan vareste tutulma koşulları gerçekleşmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık 2.7.1999 tarihli celsede duruşmaya çağrılmadığı anlaşılan sanığın savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığına ilişkindir. Yapılan incelemede; Sanık hakkında İzin Tecavüzü suçundan kamu davası açılması üzerine, 27.10.1998 tarihinde verilen duruşma hazırlığı tensip kararı ile sanığın Birlik Komutanlığına yazılan bir celp yazısı ile duruşmaya çağrıldığı ve 23.11.1998 tarihli duruşmaya geldiği ve sorgusunun yapıldığı, duruşma sonunda sanığın tekrar duruşmaya celbine ilişkin karar alındığı ve 5.2.1999 tarihli duruşmaya çağırıldığı, 5.2.1999 tarihli celseye sanığın geldiği, duruşma 26.3.1999 gününe bırakılmasına karşın duruşmaya çağrılmasına karar verilmediği ve çağrılmadığı, 26.3.1999 günkü duruşmaya sanığın kendiliğinden geldiği ve tanık olarak M.Ş.’nin dinlenilmesini istediği, duruşmanın 20.5.1999 gününe bırakıldığı, ancak; sanığın duruşmaya çağrılmasına karar verilmediği ve çağrılmasını için yazı yazılmadığı, 20.5.1999 tarihli duruşmaya yine sanığın kendiliğinden 500 geldiği ve M.Ş.’nin bulunup dinlenilmesini tekrar talep ettiği, duruşmanın 2.7.1999 gününe bırakıldığı, ancak; duruşmaya çağırma kararı alınmadığı ve çağrılmadığı, 2.7.1999 günü gelmeyen sanığın önce duruşmadan vareste tutulmasına karar verildiği, duruşması 13.8.1999 gününe bırakılıp, sanığın çağrılmasının kararlaştırıldığı, 13.8.1999 günlü duruşmaya sanığın gelmediği, Kıt’ası Komutanlığınca sanığın, başka bir suçtan dolayı verilen ve kesinleşen 2 yıllık hapis cezasının infazı için 1.7.1999 günü Üsküdar C.Savcılığına teslim edildiğinden duruşmaya gönderilemediği şeklinde Askerî Mahkemeye cevap verildiği, duruşmanın 4.10.1999 gününe bırakıldığı ve sanığın tekrar çağrıldığı, 4.10.1999 günü duruşmaya gelmeyen ve daha önceki cezasının infazı için 2.7.1999 günü Bayrampaşa Cezaevine konulup, 15.7.1999 günü Torul Cezaevine nakledildiği anlaşılan sanık hakkında duruşmaya devam edilerek hakkında mahkûmiyet hükmü kurulduğu anlaşılmaktadır. Sorgusu huzurda yapılmış, delil ikamesinde bulunmuş ve artık hazır bulunmasına Askerî Mahkemece gerek görülmemiş olan sanığın, duruşmadan vareste tutulmasının kanuna uygun bulunduğuna, MSB.lığının 3 Ekim 1995 gün ve MİY.40-10-95/As.Adl.İşl. İhb.Yet.As.Czev.Ş. sayılı Genelgesinden anlaşılacağı üzere; Bayrampaşa Cezaevinin, 1.Ordu K.lığı Askerî Mahkemesinin yargı çevresi dışında olup, Kuzey Deniz Saha Komutanlığı yargı çevresinde bulunmasına nazaran, ayrıca; cezaevinin bulunduğu yer ile Anadolu yakasındaki Askerî Mahkeme arasındaki mesafenin birkaç belediye sınırının aşılmasını gerektirecek derecede bir hayli uzak olması ve Boğaz Köprülerinin geçilmesi, yoğun trafik olması nedeniyle fazla zamanı gerektirmesi, emniyet açısından çekilecek zorluklar sebebiyle 353 sayılı Kanunun 136 ncı maddesindeki (sanığın re’sen duruşmadan vareste tutulması) koşulları gerçekleşmiştir. As. Mahkemece, daha önceden sanığın celbine karar verilip, Kıtası Komutanlığına duruşmaya celp yazısı yazılmış olsaydı dahi 2.7.1999 tarihli duruşmaya sanığın getirilmesine kanunen gerek yoktu. Böyle, bir yazı gelse dahi, infazda öncelik söz konusu olduğundan yine sanığın, başka bir suçtan dolayı verilen cezasının infazı için Savcılığa teslimi Birlik Komutanlığı için öncelikli bir görevdir. Birlik Komutanlığınca sanığın Bayrampaşa’ya kapatıldığını, bu nedenle 2.7.1999 tarihli duruşmaya gönderilmediğini bildirmesi yeterli olurdu. Aksi halde, özellikle kesinleşmiş cezası bulunan bir kişinin derhal yakalanıp yetkili makama teslimi yerine, duruşmaya 501 gönderilmesi ve bu arada sanığın firar etmesi halinde Birlik Komutanı çok zor duruma düşerdi. Bu durumda 2.7.1999 tarihli duruşmada sanığın yokluğunda duruşmaya devam edilmesi ve sanığın vareste tutulması sonuç olarak yerinde bir işlemdir. Sonuç olarak yerinde, yasaya uygun bir işlem nedeniyle hükmün bozulması da kanunen caiz değildir. Torul’a 15.7.1999’dan sonra sevk edilmesi sonucunda keyfiyet yine 353 sayılı Kanunun 136 ncı maddesindeki re’sen vareste tutulma ilkesine uygun olduğundan, yasaya aykırı ve bozmayı gerektirecek bir hal mevcut değildir. Bozmanın pratik hiçbir faydası da yoktur. Bozma bir işe yaramayacak, herhangi bir sonuç doğurmayacaktır. Diğer yönden; 2.7.1999 günlü duruşmada, önemli, savunma ile ilgili hiçbir yasal işlemde yapılmış değildir. Ayrıca; 4.10.1999 tarihli duruşmada eski tutanakların okunup duruşmanın yenilenmesi suretiyle duruşmanın tekliği ve bütünlüğü ilkesine de uyulduğu görülmüştür. Bu duruma göre itiraza konu olan olayda usûle aykırılığın olduğu, ancak; Bunun mutlak bozmayı gerektirir ve telafisi mümkün bir usûle aykırılık mahiyetinde olmadığı, bu usûle aykırılık sonucu sanığın savunma hakkının kısıtlanmadığı sonuç ve kanaatine varıldığından, Başsavcılığın yerinde görülen itiraz sebeplerinin kabulü ile Dairenin bozma kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. 502 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 146 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/103 K. No. : 2001/103 T. : 15.11.2001 ÖZET Sanığın sorgusu istinabe yolu ile saptanmış olsa bile, bu yöntem istisnai olduğundan, sanık duruşmaya geldiği takdirde, bu istinabe zaptı bilahare incelenmek üzere ikinci plana bırakılıp, yoklama yapılması, sanığın huzura alınıp açık duruşmaya başlanması, sanığın kimliğinin tespit edilmesi, iddianamenin okunması (vicahilik kuralına göre) gerekir. İddianamenin istinabe mahkemesinde okunmuş olması halinde dahi yerel mahkemeye gelen sanık hakkında duruşma açılıp, kimlik tespitinden sonra ayrıca iddianamenin okunması ve bunu takiben sorgusunun yapılması, adil yargılanma ve savunma hakkı ile ilgili olduğu gibi, ithamın sanıktan başka kamu tarafından da öğrenilmesini temine yönelik, duruşmanın aleniliği ilkesi ile de ilgili bulunmaktadır. Sanığın birliğinde görevli iken olay günü, koğuşta yan karyolada yatan arkadaşının boynundaki cüzdanı aldığı, içinde bulunan 40.000.000 Tl. para ile 100 Alman Markını koğuştaki 122 Nolu dolabının altına sakladığı, yapılan aramada bu paranın saklandığı yerde bulunduğu, böylece atılı suçu işlediği, As.C.K.nun 132 nci maddesi gereğince tecziye edilmesi gerektiği iddiası ile hakkında açılan kamu davası nedeniyle yapılan yargılama sonunda beraetine karar verildiği anlaşılmakta, oluşumu itibarıyla bu şekilde geliştiği anlaşılan somut olayla ilgili olarak yapılan yargılamada “usûl hükümlerine uyulmadığı” şeklinde bir uyuşmazlığın ortaya çıktığı görülmektedir. 503 Bu uyuşmazlıkta; Daire; istinabe yolu ile sorgusu tespit edilen, aynı zamanda yerel mahkemeye de gelerek duruşmaya çıkan sanığın, kimliğinin tespit edilmemiş olması, istinabe kimlik bilgilerinin dosyadaki kimlik bilgileri ile karşılaştırılmamış olması, keza yerel mahkemede yapılan duruşmada, iddianamenin ve istinabe sorgu zaptının okunmaması gibi yapılan yargısal işlemlerin usûl hükümlerine aykırı olduğu, bozma sebebi sayılması gerektiği sonucuna varmış iken, Başsavcılığın; özetle, sanık kimliği konusunda, dosyanın içeriğine göre bir kuşkunun bulunmaması, iddianamenin sanığa tebliğ edilmiş ve istinabe mahkemesinde okunmuş olması nedeniyle sanığın iddiayı biliyor olması, istinabe zaptının yerel mahkemede okunmaması gibi usûle aykırı işlerin, bozmayı gerektirir nitelikte olmaması nedeniyle, tenkiden geçiştirilip bozma sebebi yapılmaması gerektiği, şeklinde görüş bildirdiği anlaşılmıştır. Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken konu belirtilen bu usûle aykırılıklar olduğu cihetle, konu kurulumuzca etraflıca tartışılmıştır. 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usûlü Kanununun; 146 ncı maddesi “Duruşmaya sanık, müdafi, tanık ve bilirkişilerin yoklaması ile başlanır. Bu işlemden sonra tanıklar ve bilirkişiler salondan çıkarılır, sanığın kimliği tespit olunur,...kimlik tespitinden sonra Askerî Savcı; suç teşkil eden eylemin neden ibaret bulunduğunu, kanuni unsurları ile uygulanması istenen kanun maddelerini belirtmek suretiyle iddianameyi özetleyerek okuyabilir. Bundan sonra 83 ncü maddeye göre sanığın sorgusu yapılır”. 83 ncü maddesi “Sorgunun başlangıcında, sanığa isnat olunan suçun neden ibaret olduğu anlatılır.....” hükmünü içermekte, Sorgudan sonra delillerin ikamesine başlanacağı (Md. 147), duruşmanın başlamasından itibaren de yapılması gereken işlemlerin bir tutanakla tespit edileceği (Md. 177) belirtilmektedir. Tutanak; duruşmada yapılan bütün işlemleri, duruşmada yaşanan bütün vakaları, verilen kararları içermeli ve tutanaktan, yargılama usulünün esaslı kurallarına uyulup uyulmadığının “yoruma yol açmayacak” biçimde anlaşılması gerekmektedir (Md. 178). Bu hükümlere göre; 504 Sanığın sorgusu “istinabe” yolu ile saptanmış olsa bile, bu yöntem istisnai olduğundan, sanık duruşmaya geldiği takdirde, bu istinabe zaptı bilahare incelenmek üzere ikinci plana bırakılıp, yoklama yapılması, sanığın huzura alınıp açık duruşmaya başlanması, sanığın kimliğinin tespit edilmesi, iddianamenin okunması (vicahilik kuralına göre) gerekmektedir. Bilindiği gibi; Ceza Yargılama Usûlü hükümleri, maddi hakikate ulaşma amacı güden ceza yargılamasında, yargılamanın sağlıklı, saygın biçimde sürdürülmesi, sonuçta oluşan hükmün; yerindeliği, isabetliliği ve adalete olan saygınlığı temin ile bu amaca yardımcı olmaktadırlar. Usûl hükümleri ile; Devlet, yetkili organları aracılığı ile “Yargı Yetkisini” kullanırken, yargılamanın adil biçimde sürdürüldüğünü ortaya koyacak bu kurallar ile adeta kendini kısıtlamakta, usûl hükümleri ile yargılama sırasında oluşabilecek ve saygınlığa gölge düşürebilecek her türlü anarşi bir bakıma önlenmiş bulunmaktadır. Usûl hükümleri bu nedenledir ki, kamu düzeni ile ilgili olup, yerleşik yargı kararlarında belirtildiği gibi duraksamasız yargılama süreci içinde uygulanması gereken kurallar olmaktadırlar. Ayrıca; Anayasanın 36 ncı maddesi “Adil Yargılanma” hakkını bünyesine almış olup, bu hak Türkiye’nin de kabul etmiş olduğu ve kanun hükmünde bulunan “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi” hükümlerine göre önem arz etmekte, üye devletlerin yürüttüğü yargılama sırasında, “Adil Yargılanma”yı gerçekleştirmeye yönelik hükümlerin uygulanmasını sağlamakla yükümlü olduğu vurgulanmaktadır. Hal böyle olduğunda, usûl hükümlerine uyulması, yukarıda belirtilen önem yanında, “Adil Yargılama yapmayı”da sağlayacağı cihetle, usûl hükümlerine uyma gereğinin önemi fazlasıyla ortaya çıkmaktadır. Bu açıklamalar çerçevesinde konu incelendiğinde; Yargılamada; pasif suje konumunda olan sanığın “kim” olduğunu ortaya koyacağı cihetle, kimliğinin tespiti önemli bulunmakta, bu doğrultuda, sanığın adı, soyadı, yaşı, vatandaşlığı, öğrenim durumu, medeni hali, nüfusa kayıtlı olduğu yer, ikamet ettiği yerin saptanması açık biçimde gerekmektedir. Kimliğin bu şekilde tespiti, “yargılanan pasif suje” ile ilgili doğabilecek karışıklıkları engellemek amacı gütmekte, aynı zamanda yargılama sonunda uygulanacak olan cezanın ferdileştirilmesi ve ceza yerine geçen tedbirlerin de seçiminde büyük önem taşımaktadır. 505 Bu itibarla; kimlik tespitine ilişkin, gerek 353 S.K.nun 146, 83, gerek CMUK.nun 135, 236 v.b. maddelerinin buyurucu hükümlerine uyulması, sanık sorgusunun istinabe yolu ile yapılması halinde de tespit edilmiş kimliğinin dosyadaki kimlik bilgileri ile karşılaştırılması, doğruluğun tahkiki gerekmektedir. Duruşma tutanaklarından Yerel Mahkemece bu gereklere uyulmadığı anlaşıldığından yöntem; usûle aykırı bulunmakta, Başsavcılığın “yorum” yolu ile ulaştığı “kimlik konusunda kuşku bulunmadığı” yönündeki değerlendirmesi haklı bulunmamaktadır. Ayrıca; İddianamenin istinabe mahkemesinde okunmuş olması halinde dahi yerel mahkemeye gelen sanık hakkında duruşma açılıp, kimlik tespitinden sonra ayrıca iddianamenin okunması ve bunu takiben 83 ncü md.ye göre sanığın sorgusunun yapılması gerekmektedir. Bu konu adil yargılanma ve “savunma” hakkı ile ilgili olduğu gibi, ithamın sanıktan başka kamu tarafından da öğrenilmesini temine yönelik, duruşmanın “aleniliği” ilkesi ile de ilgili bulunmaktadır. Bu kurallara uyulmaması da; 353 S.K.nun 207 nci maddesinde yer alan önemli noktalarda savunma hakkının kısıtlanması ve aleni yargılanmanın ihlâli anlamında bulunduğu cihetle, usûl hükümlerine mutlak aykırılık teşkil etmekte ve bozmayı gerektirmektedir. As.Yargıtay Drl.Krl.nun 24.12.1998 gün ve 1998/169-175, 12.12.1996 gün ve 1996/173-177, 2.3.2000 gün ve 2000/67-61, 11.12.1997 gün ve 1997/163-163 sayılı kararları da aynı doğrultudadır. Bu nedenlerle; Dairenin bozma kararının haklı ve yerinde bulunduğu, Başsavcılığın itirazının kabule değer olmadığı sonucuna varıldığından, itirazın reddine karar vermek gerekmiştir. 506 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 146 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/67 K. No. : 2000/61 T. : 2.3.2000 ÖZET Duruşmada Askerî Savcı tarafından iddianamenin okunmaması aleniyet ilkesinin ihlali mahiyetinde ve usûle aykırı ise de, esas hakkındaki mütalaada sanığın hangi suçtan yargılandığı açıklanarak Kamunun bilgisine sunulmuş olduğundan, bu davada söz konusu usûle aykırılık bozma nedeni teşkil etmez. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, iddianamenin duruşmada Askerî Savcı tarafından okunmamış olmasının bozmayı gerektirir mahiyette bir usûle aykırılık teşkil edip etmediği hususuna ilişkindir. Yapılan incelemede; Sanık hakkında, tehlikeli aletle üste fiilen taarruza teşebbüs suçundan kamu davası açıldığı, iddianamenin duruşma başlamadan önce ve duruşma tensip aşamasında sanığa tebliğ edilmediği, duruşma başladığında sanığın kimliğinin tespit olunup, daha önce iddianamenin tebliğ edilmediğinin görülmesi üzerine, sanığa huzurda bir adet iddianame verilerek tebliğ olunduğu, sanığın iddianameyi kendisinin okuduğu ve “...Hakkımdaki suçlamayı öğrendim, süre istemiyorum, savunmamı şimdi yapacağım, duruşmam yapılsın...” dediği, bu hususların bu şekilde duruşma tutanağına yazıldığı, ancak; İddianame Askerî Savcı tarafından o celse ve daha sonraki duruşma ve celselerde de okunmadan iddianame uyarınca sanığın sorgu ve savunmasının tespitine geçildiği hususu duruşma tutanağından tereddütsüz bir şekilde anlaşılmakta ve esasen bu hususta bir anlaşmazlıkta bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, Askerî Savcı 507 tarafından iddianamenin duruşmada okunmamış olmasının bozma sebebi teşkil edecek mahiyette bir usûle aykırılık teşkil edip etmediğine ilişkin olduğuna göre, iddianamenin duruşmada Askerî Savcı tarafından okunmasının sebebini tespit etmek gerekmektedir. 353 sayılı Kanunun 128 nci madde ile başlayan Üçüncü Bölümün başlığı “Duruşma Usûlü” olup, 128 nci maddeden itibaren başlayan bu bölümde duruşma ile ilgili olan usûl kuralları bulunmakta, 146 ncı madde ise, “Duruşmanın başlaması” başlığı altında sanık, müdafii, tanık ve bilirkişilerin yoklamasından sonra sanığın kimliğinin tespit edileceği, bundan sonra Askerî Savcının (Lüzumlu görürse özetleyerek) iddianameyi okuyacağı, daha sonrada 83 ncü maddeye göre sanığın sorgusunun yapılacağı açıklanmaktadır. Açıklamadan da anlaşılacağı üzere; Kamu adına kamu davasını açma ve takip etme yetkisi ve tekeline sahip olan Savcı, yaptığı soruşturma sonunda, sanık hakkında düzenlediği iddianameyi duruşmada okuyarak (Lüzumlu görürse özetleyerek) iddiasını ortaya koymak ve iddiasını alenileştirmek durumundadır. Gizlilik kararı alınmamış duruşmaların hepsine, dinleyici olarak katılmak isteyenlerin (Duruşma salonunun kapasitesi dahilinde) girmek ve duruşmaları dinlemek hakları olduğuna, gizlilik kararı alınmadan buna engel olunamayacağına göre, sanık hakkında düzenlenen iddianamenin iddia makamını işgal eden Savcı tarafından açıkça okunarak sanık hakkındaki iddianın Kamunun bilgisine sunulması usûl gereğidir. Ayrıca; davaya müdahale yolu ile katılan kişi veya kişiler olduğu takdirde de iddianamenin bunlara sanıklara olduğu gibi önceden tebliği zorunlu olmadığından müdahil sıfatını kazanmış olan kişi veya kişilerin de sanık hakkında düzenlenmiş olan iddianameden haberdar olma hakları vardır, bu haklarını da ancak bu şekilde kullanmaları mümkündür. Öncelikle şu husus belirtilmelidir ki, sanık hakkında düzenlenmiş olan iddianamenin duruşmada Askerî Savcı tarafından okunmamış olması usûlün esaslı ilkelerinde olan “Aleniyet” ilkesinin ihlal edildiğini göstermektedir ve bu durum yukarıda açıklanan nedenlerle de usûle aykırıdır. Usûle aykırı olduğu tartışmasız olarak kabul edilen bu husus mutlak bozma sebebi sayılabilir mi meselesine gelince; 353 sayılı Kanunun 207 nci maddesinde mutlak bozma sebeplerinin neler olduğu sayılmış olup, bu hallerin dışında yasal olarak mutlak bozma sebebinin sayısını artırmak ve genişletmek de mümkün değildir. 353 sayılı Kanunun 207 nci maddesinde düzenlenmiş olan mutlak bozma sebeplerine bakarak duruşmada iddianamenin Askerî 508 Savcı tarafından okunmamış olmasının mutlak bozma sebebi teşkil edip etmeyeceği veya bu sebeplerden hangi sebebi teşkil ettiği hususu değerlendirildiğinde; a) Kural olarak, iddianamenin Askerî Savcı tarafından duruşmada okunması gerekir iken okunmamasının “Usûle” aykırı bir durum olduğu, b) İnceleme konusu olan olayda ise iddianame sanığın kendisi tarafından okunarak hakkındaki iddia öğrenildiğinden, keza; Esas hakkındaki mütalaada sanığın hangi suçtan yargılandığı ayrıca açıklanmış ve kamunun bilgisine sunulmuş olduğundan, bu davada söz konusu usûle aykırılığın bozma sebebi teşkil etmediği, ve sanığın savunma hakkının kısıtlanmadığı, Sonuç ve kanaatine varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle, Dairenin bozma kararına dayanak yaptığı Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 11.12.1997 gün ve 1997/163-163 sayılı Kararında incelenen olay ile inceleme konusu olan bu olay arasında da benzerlik görülmemiş, Başsavcılığın yerinde görülen itiraz sebeplerinin kabulü ile, Dairenin usûle ilişkin bozma kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. NOT : As.Mah.Krlş. ve Y.U.K. Md. 120 Bölümünde yer verilen As.Yrg.Daireler Kurulunun 22.11.2001 tarih ve 2001/104-107 sayılı kararına bakınız. 509 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 147 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/26 K. No. : 2000/7 T. : 6.1.2000 ÖZET Sorgusu daha sonra tespit olunan sanığa, önceki celselerde yokluğunda dinlenen tanıkların ifadelerine karşı ne diyeceğinin sorulmamasına ilişkin bozma ilâmının gereği, mutlaka yerine getirilmelidir. Terhis edildiği anlaşılan sanığın bozmadan sonra bulunabileceği bütün adreslerinden usulüne uygun şekilde aranarak tanık ifadelerine karşı diyeceğinin tespit ettirilmesi gerekirken, adresinde bulunamadığından bahisle yokluğunda karar verilmesi, 353 sayılı Kanunun 147 ve 159 ncu maddesine aykırılık teşkil ettiği gibi, aynı Kanunun 207/H maddesine göre de kanuna mutlak aykırılık oluşturur. Ayrıca, inceleme konusu olayda 353 sayılı Kanunun 227/Son maddesinin uygulanma şartları da oluşmamıştır. Bozmadan sonra yapılan yargılamada, istinabe olunan Mahkemede tanığın kimliği tespit edilmeden ve yemin verilmeden dinlenmesi, CMUK.nun 56 ve 353 sayılı Kanunun 61 nci maddelerine aykırı olup Yerel Mahkemece tanığın ifadesinin usûle aykırı şekilde tespit edildiğinin gözden kaçırılması bozmayı gerektirmektedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık sanığın sorgusunun yapıldığı celsede daha önce ve yokluğunda dinlenen tanık beyanlarına ve ikame edilen delillere karşı diyeceklerinin sorulması gerekir iken sorulmaması, tanık Er E.B.’nin ifadesinin yeminle tespiti gerekir iken yeminsiz tespiti, 510 Askerî Mahkeme Kuruluna dahil olanların ad ve soyadlarının hüküm fıkrasında gösterilmemiş olmasının usûl ve yasaya aykırılık teşkil edip etmediği noktasındadır. Yapılan incelemede; Sanık hakkındaki Üste Hakaret ve Üste Fiilen Taarruz suçlarından tesis edilen mahkumiyete ilişkin ilk hüküm sanığın temyizi üzerine 5 nci Dairenin 16.12.1998 gün ve 1998/822-816 sayılı kararı ile usûl ve noksan soruşturma yönlerinden bozulmuş; Yerel Mahkemece sanığın bozmaya karşı diyeceğinin tespiti ve Askerî Savcının görüşü alındıktan sonra bozmaya uyulmasına veya bozma kararına direnilmesine karar verilmesi, uyma kararı verilir ise uyulan bozma kararı içeriğine uygun işlem yapılması gerekir iken Mahkeme Kıdemli Hâkimi tarafından bozmadan sonraki Duruşma Tensip Tutanağı ile uyma kararı verildikten sonra yapılacak işlemlerin önceden yapılmasına karar verilmiş, bu karar doğrultusunda talimatlar yazılmış, tanıklar dinlenmiş bozma kararına uyulmasına ise bu işlemler yapıldıktan sonra 13.5.1999 tarihli celsede karar verilmiştir. Yerel Mahkemenin Dairenin usûle ve noksan soruşturmaya ilişkin bozma kararına uyulmasına karar verdikten sonra yapması gereken iş bozma kararı içeriğine uygun olarak usûle ve noksan soruşturmaya ilişkin eksiklikleri gidermektir. Mahkemece tensip kararı ile bozma kararına uyulduktan sonra bu eksikliklerin giderilmesi cihetine gidilmiş, ancak daha sonra tekrar kurulan hüküm gerekçesinde de açıklandığı gibi uyma kararı ile kabul edilen usuli eksiklik ve hataların ancak bir kısmı giderilebilmiş, bu eksiklere ve hatalara rağmen tekrar hüküm kurulmuştur. Yapılan bu genel açıklamadan sonra Dairenin 16.12.1998 gün ve 1998/822-816 sayılı bozma kararı ile Yerel Mahkemenin bu bozmaya uyma kararı, nazara alınıp mahkemece bozmaya uyulduktan sonra uyma kararı gereğinin yerine getirilip getirilmediği meselesi incelendiğinde; 1) Askerî Yargıtay 5 nci Dairesinin 16.12.1998 gün ve 1998/822816 sayılı bozma kararında da açıklandığı üzere sanığın sorgusu 02.07.1998 tarihli celsede huzuren tespit olunmuş, daha önceki celselerde tanık sıfatı ile ifadeleri tespit olunan, sanık aleyhinde beyanları olan tanıklar F K., A.K., A.K. ve A.K.’nın ifadeleri sanığa okunup tanıkların daha önce ve yokluğunda tespit olunan bu ifadelerine karşı ne diyeceği sanığa sorulmadığı gibi, terhis edildiği anlaşılan sanık bozmadan sonrada bulunabileceği bütün adreslerinden usulüne uygun şekilde aranarak 511 (Gerekirse yeniden adres araştırması da yaptırılarak) tanık ifadelerine karşı “Diyeceği” (Huzura gelmek ister ise huzuren veya adresine istinabe talimatı yazılarak istinabe sureti ile) tespit ettirilmemiştir. Bu durumda sanık, usulüne uygun şekilde ve yeterince aranmaması nedeni ile hakkındaki mahkumiyet hükümlerinin tesisi sırasında aleyhinde kullanılan delillere (Tanık beyanlarına) karşı varsa diyeceğini diyememiş olmaktadır. Bu husus 353 sayılı Kanunun 147 ve 159 ncu maddesine aykırılık teşkil ettiği gibi, aynı Kanunun 207/H maddesine göre de kanuna mutlak aykırılık teşkil eden bozma sebebi mahiyetindedir. Ayrıca inceleme konusu olayda 353 sayılı Kanunun 227/Son maddesinin uygulanma şartları da oluşmamıştır. Bu nedenlerle Dairenin yukarıda açıklanan sebebe dayanan bozmasında isabet görüldüğünden, Başsavcılığın yerinde görülmeyen bu hususa ilişkin itirazının reddine karar verilmiştir. 2) Bozmadan sonra 2.2.1999 tarihinde yapılan tensipte bozma kararı doğrultusunda Tanık E.B.’nin tanık olarak dinlenmek üzere Mahkemeye celbine karar verilmiş, tanığın Kıt’ası Komutanlığınca terhis edildiği ve adresi bildirildiğinde, bildirilen adrese istinabe talimatı yazılmış, tanığın ifadesi Antalya (3) ncü Asliye Ceza Mahkemesince kimliği tespit edilmeden CMUK.nun 56 ve 353 sayılı Kanunun 61 nci maddesine aykırı olarak yemin verilmeden 3.5.1999 tarihinde tespit edilmiş, Yerel Mahkemece tanığın ifadesinin usûle aykırı şekilde tespit olunduğu gözden kaçırılarak “Tanık E.B.’nin ifadesinin tespiti için yazılan talimata ikmalen cevap var, hazırlık okundu, mahiyeti anlaşıldı” denilerek tanıkla ilgili istinabe talimatları gereğinin sanki usûl ve yasaya uygun şekilde yerine getirildiği, kabul edilmiştir. Yerel Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra yapılması gereken iş yukarıda açıklandığı gibi bozma kararı doğrultusunda işlem yapmaktır. İnceleme konusu olayda da Yerel Mahkemece yapılması gereken iş tanık E.B.’nin ifadesini usûle uygun şekilde huzuren tespit etmek veya istinabe sureti ile tespit ettirmektir. Yerel Mahkemece bu tanığın beyanlarına çeşitli nedenlerle itibar edilmeyecek olsa bile (Çünkü bu husus delil takdir ve değerlendirmesi ile ilgilidir), itibar edilmeyecek veya hükme esas alınmayacak tanık beyanlarının da usûl ve yasaya uygun şekilde tespiti gerekir. Bu nedenlerle Yerel Mahkemenin uyma kararı verdiği Daire bozma kararı doğrultusunda usûl ve yasaya uygun 512 işlem tesis etmediği sonuç ve kanaatine varıldığından, Başsavcılığın yerinde görülmeyen bu hususa ilişkin itirazının reddine karar verilmiştir. 3) Askerî Mahkeme Kuruluna dahil olanların ad ve soyadlarının hüküm fıkrasında gösterilmemiş olması hususu, benzer bir itiraz incelemesi sonunda Askerî Yargıtay Daireler Kurulunca verilen 9.12.1999 gün ve 1999/237-217 sayılı kararda da etraflıca açıklandığı üzere, 4191 sayılı Kanunla değişik 353 sayılı Kanunun 180/3 ncü maddesine aykırılık teşkil etmekte ise de; mutlak bozma sebebi sayılmayan bu husus, Mahkeme Kuruluna dahil olanların ad ve soyadları ile ilgili bir tereddüt yoksa ve hükümde başkaca bir usûle aykırılık ve bozma sebebi de tespit edilememiş ise, tek başına bozma sebebi sayılmamıştır. Ancak inceleme konusu olan sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmü Daire tarafından yukarıda açıklanan ve itiraz konusu olan başka nedenlerden de bozulduğundan, Başsavcılığın Dairenin o bozma nedenlerine ilişkin itirazları da yukarıda (1) ve (2) numaralı bentler halinde incelenip, red edildiğinden, Dairenin sanık hakkında her iki suçundan dolayı tesis edilen mahkûmiyet hükümlerini 353 sayılı Kanunun 180/3 ncü maddesine aykırılık nedeni ile de bozan kararında isabetsizlik görülmediğinden, Başsavcılığın yerinde görülmeyen bu hususa ilişkin itirazının da reddine karar verilmiştir. 513 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 152 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/26 K. No. : 2001/20 T. : 15.2.2001 ÖZET İddianamenin sanığa tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken en az yedi günlük yasal süreye uyulmamış olması bozmayı gerektirir. Diğer taraftan, hazırlık soruşturması sırasında dava dosyasına giren ve sübut sebepleri olarak kullanılan yazılı delillerin duruşma aşamalarında okunmadığı, tarafların (Sanık-Askerî Savcı) bu deliller konusundaki diyeceklerinin sorulmadığı açıktır. 353 sayılı Yasanın 152, 158 ve 159 ncu maddeleri uyarınca sübut sebepleri olarak kullanılacak yazılı delillerin okunması ve taraflara ne diyeceklerinin sorulması gerekir. Sanığın, yazılı delillerin okunması gereken son duruşmaya katılmamış olması bu sorumluluğu ortadan kaldırmaz. Zira Askerî Savcı da davanın taraflarından biridir ve duruşmada hazır bulunmaktadır. Bu usûle aykırılık savunma hakkının ihlâli mahiyetinde olup, hükmün özüne etkili, 353 sayılı Kanunun 207/H maddesine göre kanuna mutlak aykırılık teşkil eden bozma sebebi mahiyetindedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, iddianamenin sanığa tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken en az yedi günlük yasal süreye uyulmamış olması ile 353 S.Y.nın 152, 158 ve 159 ncu maddeleri uyarınca sübut sebepleri olarak kullanılacak yazılı delillerin duruşmada okunması ve taraflara ne diyeceklerinin sorulmamasının hükmün usul 514 yönünden bozulmasını gerektirip gerektirmeyeceğidir. Daire; bu usûle aykırılıkları bozma sebebi yaparken, Başsavcılık bu hususların bozma sebebi sayılmaması gerektiğini ileri sürmektedir. Bu çerçevede yapılan incelemede; kurulumuzda öncelikle iddianamenin sanığa tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken en az yedi günlük yasal süreye uyulmamış olmasının bozma nedeni sayılıp sayılmayacağı tartışılmıştır. Davanın açılmasını müteakip Askerî Hakim tarafından yapılan inceleme sonunda alınan tensip kararı uyarınca, sanığa iddianamenin tebliği ile tebellüğ belgesinin gönderilmesi, sanığın 4.4.2000 tarihinde yapılacak duruşmada hazır bulundurulması ve bazı bilgi ve belgelerin gönderilmesi için Birlik Komutanlığına talimat yazılmış, Birlik Komutanlığınca yazılan cevabi yazıyla, istenen diğer hususlar yerine getirilmiş, ancak sanığın hava değişiminde olması nedeniyle iddianamenin tebliğ edilemediği bildirilmiştir. 4.4.2000 tarihinde yapılan duruşmaya sanık katılmamış, duruşmada gelen bir takım belgeler okunduktan sonra; sanığın duruşmaya celbi için Birlik Komutanlığına talimat yazılmasına, psikiyatri uzmanının duruşmaya celbine ve duruşmanın 25.4.2000 günü saat 14.15'e bırakılmasına karar verilmiştir. Birlik Komutanlığınca, sanığa duruşmaya katılması hususu bir tebellüğ belgesiyle 11.4.2000 tarihinde tebliğ edilmiş, ancak daha önce yazılan talimat gereği olarak iddianamenin tebliğ edilmesi işlemi yapılmamıştır. 25.4.2000 tarihinde yapılan duruşmaya sanık katılmış, kimlik tespitinden sonra Askerî Hâkim tarafından hatalı olarak sanığın celbi hakkındaki tebellüğ belgesi iddianamenin tebliği hakkındaki belge olarak değerlendirilmiş ve bu belgedeki tebliğ tarihine göre yasal sürenin geçtiğine işaret edildikten sonra iddianame okunmuş ve sanığın sorgusuna geçilmiştir. Sanık sorgusunda ayrıntılı olarak savunmasını yapmış, her iki firar suçuyla ilgili olarak birliğinden ayrılış ve katılış tarihlerine kadar ayrıntılı anlatımlarda bulunmuş, rahatsızlığına ilişkin belgeleri mahkemeye sunmuştur. Sanığın daha sonra 25.4.2000, 31.5.2000 ve 15.6.2000 tarihli duruşmalara katıldığı, en son 25.7.2000 tarihli duruşmaya kendi isteğiyle katılmadığı ve o celse hükme varıldığı belirlenmektedir 515 Dava konusu olayda iddianamenin duruşmadan önce sanığa tebliğ edilmediği, dosyada mevcut tebellüğ belgesinin sanığın duruşmaya katılması hususuna ilişkin olduğu, mahkemece yanlış saptama ile bu tebellüğ belgesinin iddianame tebellüğ belgesi olarak değerlendirilip, yasal sürenin geçtiği sanısıyla iddianamenin okunup sanığın sorgusunun tespit edildiği belirlenmektedir. Bu durumda iddianamenin duruşmada okunmak suretiyle sanığa tebliğ edildiği anlaşılmakta olup, sanığın sorgu ve savunmasının tespitinden önce bir haftalık savunma hazırlık süresinin hatırlatılmadığı anlaşılmaktadır. 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunun 120 nci, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunun 210 ncu maddesinde düzenlenmiş olan süre; doktrinde “koruyucu süre” diye adlandırılan sürelerdendir. Kanun burada, bir işlemin yapılabileceği sürenin aşağı haddini belirtmiş olup, işlemin daha önce yapılması hukuka aykırıdır. Kanun Koyucu bu hükmü düzenlerken, müdafaa hakkının özüne ilişkin bir hüküm sevk etmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesinde de “dürüst yargılama hakkının” temel gereklerinden biri olarak, (kendisine yöneltilen isnadı detaylı olarak ve anlayabileceği bir şekilde öğrenme hakkının yanı sıra) konumuz açısından önem taşıyan, “müdafaayı hazırlamak için yeterli zaman ve imkana sahip olmak hakkı”da temel bir hak olarak düzenlenmiştir. Gerek 353 S.K.nun 120 nci, gerekse CMUK.nun 210 ncu maddelerinde, sözleşmede düzenlenen bu hak somut bir hale getirilmiştir. Bu süreye riayet edilmemesi, sanığın müdafaa hakkını esaslı suretle kısıtlayacağı için, hem 353 S.K.nun 207, CMUK.nun 308 nci maddelerindeki mutlak bozma sebebi oluşur, hem de Avrupa Sözleşmesinin 6 ncı maddesi ihlâl edilmiş olur. Avrupa Konseyi tarafından hazırlanan, “sanığın yokluğundaki son soruşturmayı” düzenleyen taban kurallara göre ise, sanığın tebliğden “gerçekten” haberdar olması gerekir. Gerçekten haberdar olmanın, kullanmadığı hakkı kullanmamanın doğuracağı sonuçlarını da bilmek olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, duruşmanın bir başka güne bırakılmasını isteme hakkı olduğunun sanığa hatırlatılmaması, diğer bir temel hak olan “haklarını öğrenme hakkı”nı ihlâl etmektedir. Sanığın müdafaası açısından sahip olduğu “iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında en aşağı bir hafta geçmesi” (353 sayılı 516 Kanunun Md.120) hakkının ihlâli, bu şekilde yapılan işlemi “hukuka aykırı bir işlem haline getirir”. Buna riayet etmemenin müeyyidesi butlan’dır. İşlemin batıl olduğunun tespiti, sadece ilgililer tarafından istenebileceği için, burada prensip olarak, “nisbi butlan” söz konusudur. Sanık, duruşmaya ara verilmesini isteme hakkına sahip olduğu mahkemece kendisine bildirildiği halde, bu hakkını kullanmazsa mahkemece aykırılık re’sen nazara alınmaz (Kunter/Yenisey Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku 10. Bası 1998, No.298 S.483). Ancak, mahkeme kendisine bu hakkını hiç bildirmemişse yukarıda belirtildiği gibi “haklarını öğrenme hakkı” ihlâl edilmiş olur ve müdafaa hakkının özü kısıtlanmış olduğundan 353 sayılı Kanunun 207 nci maddesinde düzenlenen mutlak temyiz ve bozma sebebi gerçekleşmiş olur. Bahse konu bu süreden vazgeçme mümkünse de, haklarını bilmeyen kişinin bundan feragat etmesi hüküm ifade etmez. Bu nedenle sanığın sorgusundan sonraki 25.4.2000, 31.5.2000 ve 15.6.2000 tarihlerindeki duruşmalara katılmış olması sanığın yasal süreden vazgeçtiği şeklinde yorumlanamaz. Bu durumda sanığın savunma hakkının kısıtlandığının kabulü gerekmekte olup, sanığın bu hususu özel bir temyiz nedeni yapıp yapmamasının da önemi bulunmamaktadır. Bu hususta prensibi koyup, her dava dosyasının özelliklerine göre çeşitli hal tarzları üretmekten vazgeçmek gerekmektedir. Bu hale göre, Dairenin bozma kararı yerinde olup, aksi düşünceye dayalı itirazın reddi gerekmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken diğer bir anlaşmazlık, sübut sebepleri olarak kullanılacak yazılı delillerin duruşma sırasında okunmamış olmasının hükmün usulden bozulmasını gerektirir mahiyette bozma sebebi sayılıp sayılmayacağına ilişkindir. Hazırlık tahkikatı aşamasında dava dosyasına giren ve sübut sebepleri olarak kullanılan yazılı delillerin duruşma aşamalarında okunmadığı, tarafların (sanık-Askerî Savcı) bu deliller konusundaki diyeceklerinin sorulmadığı açıktır. Esasen bu konuda usûle aykırı davranıldığı hususunda anlaşmazlık da yoktur. Anlaşmazlık bu usûle aykırılığın hükmün özüne etkili olup olmadığı, bu hususun bozma nedeni sayılıp sayılmayacağı konusundadır. 517 353 sayılı Yasanın 152, 158 ve 159 ncu maddeleri uyarınca sübut sebepleri olarak kullanılacak yazılı delillerin okunması ve taraflara ne diyeceklerinin sorulması gerekir. Sanığın, delillerin ikâmesinin tamamlandığı ve yazılı delillerin okunması gereken son duruşmaya katılmamış olması bu sorumluluğu ortadan kaldırmaz. Zira Askerî Savcı da davanın taraflarından biridir ve duruşmada hazır bulunmaktadır. Bu usûle aykırılık da savunma hakkının ihlâli mahiyetinde olup, hükmün özüne etkili, 353 sayılı Kanunun 207/H maddesine göre kanuna mutlak aykırılık teşkil eden bozma sebebi mahiyetindedir. Bu hale göre, Dairenin bu hususu da bozma nedeni sayması yerinde olup, aksi düşünceye dayalı itirazın reddi gerekmiştir (As.Yrg. Daireler Kurulunun 6.1.2000 tarih ve 2000/26-7 sayılı kararı da bu doğrultudadır). 518 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 162 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/97 K. No. : 2001/94 T. : 1.11.2001 ÖZET Bir fiil disiplin âmiri tarafından Askerî kabahat olarak nitelendirilip disiplin cezası ile cezalandırıldıktan sonra, işin Askerî mahkemenin görevine giren bir suç olduğunun anlaşılması halinde gerek cezayı veren, gerek üst disiplin âmiri tarafından Askerî mahkemeye intikal ettirmesine yasal bir engel bulunmamaktadır. Dolayısıyla disiplin cezası verilmiş olmasını evvelce verilmiş bir hüküm gibi kabul etmeye olanak yoktur. Beyoğlu Askerlik Şubesinde görevli sanığın, olay günü Nöb. Âmiri iken devriye gezdiği sırada, Er koğuşunda sigara içtiğini gördüğü P.Er Ö.Y.’nin elinden sigarayı alarak çenesine oldukça yaklaştırıp değdirmeden bir süre gezdirdiği ve çene altında cilt yanıkları meydana geldiği; bu eylem ilk disiplin amiri olan Beyoğlu Askerlik Şubesi Başkanı Per.Alb.Ö.B. tarafından, As.C.K.nun 117/2 nci maddesi kapsamında değerlendirilerek sanığa (3) gün göz hapsi cezası verildiği, ancak olayın üst makamlara intikal ettirilmesi üzerine, hazırlanan suç dosyasının İstanbul Askerlik Dairesi Başkanlığının 13 Mayıs 1999 tarihli yazılarıyla Kuzey Deniz Saha Komutanlığına gönderildiği, Bu Komutanlıkça da soruşturma emri verildiği, Askerî Savcılıkça yapılan soruşturma sonunda hakkında kamu davası açılan sanığın yapılan yargılaması sonunda, asta müessir fiil suçunu işlediği kabul edilerek As.C.K.nun 117/1, TCK.nun 59/2, 647 sayılı Kanunun 4 ve 6 ncı maddeleri gereğince cezalandırıldığı, cezanın ertelendiği, evvelce verilen (3) 519 günlük göz hapsi cezasının As.C.K.nun 180 nci maddesi gereğince bu cezadan indirildiği anlaşılmıştır. Eylemin açıklanan şekilde gerçekleştiği konusunda kuşku bulunmadığı gibi, herhangi bir uyuşmazlık da yoktur. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözülmesi gereken uyuşmazlık, sanığın bu eylemi nedeniyle, disiplin âmiri tarafından, takdire bağlı olarak cezalandırılması halinde, ayrıca askerî mahkemeye sevk edilip edilmeyeceğine, sevk edilmiş ise, ne şekilde bir karar verilmesi gerektiğine ilişkindir. Daire; aynı eylem nedeniyle disiplin amirince disiplin cezası ile cezalandırılma halinde, sanığın artık mahkemeye sevk edilmemesi, şayet sevkedilmiş ise, eylem daha önce cezalandırıldığı cihetle, bir hükmün varlığı karşısında, askerî mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varmış iken, Başsavcılık; eylemin niteliği itibariyle As.C.K.nun 117/1 nci maddesi içinde değerlendirilmesi gerektiği, ayrıca, disiplin âmirince verilmiş cezanın evvelce verilmiş bir hüküm mahiyetinde olmadığı da kabul edildiğinde, askerî mahkemeye sevkinde ve yargılanmasında bir yasaya aykırılık bulunmadığı görüşündedir. Bu konuda sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için öncelikle mevzuat hükümlerinin gözden geçirilmesi suretiyle disiplin cezalarının mahiyeti üzerinde durulmasında yarar vardır. Bu konuyu düzenleyen hükümler incelendiğinde; As.C.K.nun 1 nci maddesinin 1.fıkrasında “Askerî cürümler”, 2.fıkrasında da “Askerî kabahatler” tanımlanmıştır. Buna göre, ”Bu kanunun kısa hapis cezasıyla cezalandırdığı suçlar Askerî kabahatlerdir.” As.C.K.nun 162 nci maddesinin 1 nci fıkrasında; Disiplin cezalarının kapsamı belirtilmiştir. Bu fıkranın A bendinde “disiplin tecavüzü”nün tanımı yapılmış, (B) bendinde ise; “Askerî Ceza Kanununun 18 nci maddesinde yazılı fiillerin hafif hallerinin “Kabahat” niteliğinde suçlar olduğu belirtilmiştir. Maddenin 2.fıkrasında; “B fıkrasında gösterilen bir kabahatin disiplin cezasıyla cezalandırılması veya mahkemeye tevdii disiplin amirinin reyine ve takdirine bağlıdır.” hükmü yer almaktadır. “Askerî Ceza Kanununda yazılı cezanın icrası ve disiplin cezalarının tatbiki” başlığını taşıyan 18.maddesinde de; 520 ”Bu kanunda yazılı olan bir ceza ancak bir mahkemenin kararıyla infaz olunur. Aşağıdaki hallerde disiplin cezalarıyla mücazat yapılabilir. A: 82, 96 ve 136 ncı maddelerin 1 numaralı ve 93, 116, 117 ve 150 nci maddelerin 2 numaralı fıkralarında, B: 68, 83, 86, 108, 130, 137 ve 145 nci maddelerde yazılı kısa hapis cezaları.” Şeklinde düzenleme yapılmıştır. Bu maddede sayılanlardan, 83 ve 86 maddeler 4551 sayılı Kanunla, 68 nci maddenin kendiliğinden gelenlerin eylemini kısa hapis cezası ile cezalandıran bölümü ile 108 ve136/1 nci maddeler 477 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılmış, 82 ve130 ncu maddelerde de 4551 sayılı Kanunla yeniden düzenleme yapılarak bu fiiller için “hapis cezası” ön görülmüştür. Böylece söz konusu maddelerde yazılı suçlara ilişkin olarak disiplin cezası verilebileceğine işaret edilmiş olmasının önemi kalmamıştır. Askerî Ceza Kanununun 180.maddesi ise; “Cezayı icab eden fiil bir mahkemeye sevk olunmak lazım gelirken yalnız disiplin cezasıyla cezalandırılmışsa yeniden mahkemeye sevk olunur. Fakat failin evvelce gördüğü ceza mahkemenin verdiği cezadan indirilir.” şeklinde bir hüküm getirmiştir. Bu hükümler birlikte göz önünde tutulup değerlendirildiğinde, Askerî kabahat nevinden bir fiil söz konusu ise, bu suçun faili disiplin âmiri tarafından cezalandırılabilecektir. Askerî kabahat sayılan fiilden dolayı disiplin amiri takdir hakkına sahiptir; faile disiplin cezası verebileceği gibi Askerî mahkemeye verilmek üzere suç dosyası tanzim edip teşkilatında Askerî mahkeme kurulan komutanlığa da gönderebilecektir. Esasen bu konu tartışmalı da değildir. Disiplin amirinin ceza vermesinden sonra, fail hakkında dava dosyası düzenleyerek işi Askerî mahkemeye aksettirmesi veya üst disiplin âmirince ya da teşkilatında Askerî mahkeme kurulan komutan tarafından fiil başka türlü değerlendirilerek soruşturma emri verilmesi ve buna bağlı olarak Askerî savcı tarafından kamu davası açılması halinde sorun ortaya çıkmaktadır. Askerî Ceza Kanununun genel sistematiği, 18 nci maddenin birinci fıkrası ile 180 nci maddesi birlikte değerlendirildiğinde, disiplin âmirinin takdir hakkının mutlak olmadığı, işin kamu davası açılmak suretiyle Askerî mahkemeye intikal etmesi halinde fiilin Askerî 521 mahkemece yeniden vasıflandırılabileceğini kabul etmek gerekir. 353 sayılı Kanunun 165. maddesi hükmü karşısında bu bir bakıma zorunludur. Askerî Mahkemenin, yapılan yargılama sonunda, fiili kabahat olarak nitelendirmesi ve faile, disiplin âmirince ceza verilmiş olması sebebiyle, mahkûmiyet dışında bir karar vermesi tabiiki mümkündür. Ancak, Askerî mahkemece, fiilin Askerî cürüm olduğu sonucuna varılmasına da bir engel yoktur. Bu takdirde Askerî mahkeme yaptığı nitelendirmeye göre uygulama yapacak ve disiplin amirince verilen cezayı tayin ettiği cezadan indirecektir. Burada Askerî mahkemelerin eylemi nitelendirme yetkilerinin As.C.K.nun 18 nci maddesinde sayılan suçlar dışında kalanlarla sınırlı olduğunu, bu maddede yazılı suçlar bakımından disiplin amirinin takdir yetkisine dokunulamayacağı sonucuna varmak, 180 nci maddede hiçbir ayırım yapılmamış olması karşısında, mümkün değildir. Aksinin kabulü,bu maddenin konuluş amacına aykırı düşecektir. Bu nedenle, 18. maddenin (A) bendinde yer alan As.C.K.nun 117 nci maddesinin 2 numaralı fıkrasındaki asta müessir fiil suçunun hafif halinin Askerî kabahat sayılması sebebiyle, aynı esasların bu tür eylemler bakımından da geçerli olacağı açıktır. Şu halde, bir fiil disiplin amiri tarafından Askerî kabahat olarak nitelendirilip disiplin cezası ile cezalandırıldıktan sonra, işin Askerî mahkemenin görevine giren bir suç olduğunun anlaşılması halinde gerek cezayı veren, gerek üst disiplin âmiri tarafından Askerî mahkemeye intikal ettirmesine yasal bir engel bulunmamaktadır. Dolayısıyla disiplin cezası verilmiş olmasını evvelce verilmiş bir hüküm gibi kabul etmeye olanak yoktur. Zira, “hüküm” usûl hukuku terimi olup bir kararı ifade eder. Sözlük anlamıyla hüküm, bir hususta karara varmak,o hususta şüphe ve tereddüdü yenmek, kesip atmak demektir. Ceza yargılamasında duruşma sonunda mahkemece verilebilecek kararlar hüküm kabul edilmiştir. Bu nedenle hükümden söz edilebilmesi için, öncelikle usûlüne uygun olarak açılmış bir kamu davası bulunmalıdır Gerçekten de 353 sayılı Kanunun 162 nci maddesinde “Duruşma hükmün tefhimi ile biter.” denildikten sonra hüküm niteliğindeki kararlar sayılmıştır. Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, hükmün en önemli vasfı, yargılama makamlarınca verilmiş olmasıdır. Hükme karşı kanun yollarına başvurma imkanı 522 kalmamış veya bu yollar tüketilerek hüküm onanmış ise “kesin hüküm” söz konusudur. Buna karşılık, disiplin cezası idari makamlar tarafından verilen bir karardır; idari işlemdir ve yargı denetimine tabidir. Bu nitelikteki bir kararı hüküm saymak, amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılması olan Ceza muhakemesi Hukuku ilkeleri ile bağdaşmaz. Bu nedenle Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun, Daire kararına da yansıyan, 25.1.1996 gün ve 1996/6-8 sayılı kararından ayrılınmıştır. Somut olayda, mahkemeye sevkten önce disiplin âmirince disiplin cezası verilmesi ve bilahare dosyanın Askerî Mahkemeye sevk edilmesi söz konusu olduğu cihetle, Askerî Mahkeme duruşmadan edindiği kanaate göre delilleri değerlendirmekte ve eylemi nitelendirmekte serbesttir. Eylem, As.C.K.nun 117/1 nci maddesi kapsamında mütalâa edilmiş ve evvelce verilen disiplin cezası bu maddeye göre tayin olunan cezadan mahsup edilmiştir. Burada, Askerî Mahkemece yapılan yargılamada, kanıtlara göre eylemin, As.C.K.nun 117/1 nci maddesi içinde olduğunun kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Belirtilen nedenlerle; gerek eylemin As.C.K.nun 117/1 nci md. içinde değerlendirilebilecek nitelikte bulunması, gerek As.C.K.nun 180 nci maddesi hükmü karşısında verilen disiplin cezasının kesin hüküm olarak kabulüne olanak bulunmaması ve As.C.K.nun 162 ve CMUK.nun 253/3 ncü maddelerindeki esaslar birlikte gözetildiğinde; “HükümDisiplin ceza kararı” ikileminde, bu kararların, yargı hükmü niteliğini ortaya koyan birbirine eş değerde karar olmadıkları; disiplin ceza kararının; yargılamayı engelleyecek güçte, “evvelce verilmiş bir kesin hüküm”, “evvelce açılmış ve yargısal bir faaliyet ile sonuçlandırılmış bir dava” olarak kabul edilemeyeceği sonucuna varılmış ve disiplin âmirinin, fiilin niteliğini takdirde hataya düştüğü anlaşıldığından, eylemin mahkemeye sevkinde, yapılan yargılamada ve yapılan uygulamada yasaya aykırı bir durum bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu nedenlerle; disiplin ceza kararı üzerine eylemin ayrıca mahkemeye sevkedilemeyeceği ve bu kararın “kesin hüküm” niteliğinde olması nedeniyle Askerî Mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerektiği kanısına varan Daire kararında isabet görülmemiş, Başsavcılığın itirazının kabulü ile, Daire kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün onanmasına karar vermek gerekmiştir. 523 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 163 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/108 K. No. : 2000/105 T. : 18.5.2000 ÖZET Ceza yargılamasında her şey delil olabilir. Bu anlamda tek başına bir mağdur beyanı veya tek başına bir sanık beyanı dahi sübut için yeterli bulunabilir. Özellikle, gizlilik içerisinde ve üçüncü bir kişinin bulunmadığı ortamlarda işlenmesi olağan ırz ve iffete yönelik suçlarda en önemli delilin mağdur beyanı olması çok doğaldır. Bu nedenle mağdur beyanı dışında delil yokluğu, kuşkulu durum olarak nitelendirilemez. Bir delilin kuşkulu olduğundan söz edebilmek için bunun kendi içinde tutarsızlık ve zafiyet göstermesi, bir başka delille çelişmesi, olayın oluşuna ve hayatın olağan akışına uygun düşmemesi gerekir. “...Mu.Tek.Astsb.Üçvş. Ö.M.’nin eşi T.M.’nin rahatsızlığı nedeniyle başvurduğu Millî Savunma Bakanlığı ORAN Lojmanları 600 Yataklı Hava Hastahanesi Baştabipliği ORAN “A” tipi Dispanseri Göğüs Hastalıkları Uzmanı tarafından göğüs röntgeninin çekilmesi amacıyla Röntgen Teknisyeni’ne sevk edildiği, saat 14.30-15.00 sıralarında gerekli hazırlıklar yapıldıktan sonra Röntgen Teknisyeni sanık Hv.Astsb.Kd. Bçvş. E.E. tarafından T.M.’nin röntgen filminin çekildiği, çekimden sonra sanık tarafından yan odada beklemesinin bildirilmesi üzerine, giyinen T.M.’nin teknisyene ait odada beklemeye başladığı, film çekiminden sonra beklemekte olan hastanın yanına gelen, sanık E.E.’nin sağlık karnesine bakarak, T.M.’nin kimliği ve statüsü hakkında bilgi almaya çalıştığı, eşinin görev yerini öğrendiği, evli birisine benzemediğini, yaşını 524 göstermediğini, genç gözüktüğünü, kendisini subay veya astsubay kızı zannettiğini, üniversite öğrencisine benzediğini, çok güzel ve zarif olduğunu, teninin bir esmerde olabilecek en güzel tonda olduğunu, manolya yaprağı kadar zarif göründüğünü, sıkıntılı anlarında kendisini arayabileceğini, çocuğunun mevcut olmasının farketmeyeceğini ifade ederek, giderek artan ve cinsellik içeren sırnaşıkça beyanlarda bulunduğu, o anda şaşıran ve durumu şikayet etmekte tereddüt eden mağdurenin tekrar rahatsız edilebileceği ihtimaline binaen olayı akşam saatlerinde eve gelen eşi Mu.Tek.Astsb. Üçvş. Ö.M.’ye anlattığı, olaya çok sinirlenen bu sanığın, Astsb. E.E.’nin ev adresini telefonla öğrenerek apartman önünden aldığı bir gençle, bu kişinin konutuna gittiği, kapıyı çalarak açılmasını sağladığı, kapıyı açan Astsb. E.E.’ye adını sorduktan sonra eline aldığı silâhıyla, sen ırz düşmanı mısın seni öldüreceğim, benim eşim senin çocuğun yaşında, utanmadın mı, diyerek bağırıp çağırdığı, Astsb. E.E.’nin tartışmanın uzaması karşısında kapıyı kapatarak olayın büyümesini engellediği, sanık Ö.M.’nin bağırıp çağırmaya devam ederek kapıyı yumruklayarak oradan uzaklaştığı ve kapısını açan bir başka kişiye yönelerek Astsubay E.E.’yi kastederek, “bu şerefsiz adamı tanıyın, bir astsubayın eşine sarkıntılık edecek kadar küstah ve adi bir insandır” şeklinde beyanlarda bulunduğu, tehditlerini apartman dışında da sürdürdüğü, dinlenen tanık beyanları ve sanıkların tevilli ikrarları ile anlaşılmıştır. Askerî Mahkeme; sanığa yüklenen Söz Atma suçunun sübuta erdiğini kabul ederken, Daire; olayda mağdurenin beyanlarını doğrulayacak veya tamamlayacak nitelikte bir delil bulunmadığından, ortaya çıkan şüpheli durumun sanık lehine yorumlanması gerektiği ilkesinden hareketle suçun sübuta ermediğini kabul etmektedir. Yapılan inceleme ve müzakere sonunda, olayda Sanık lehine yorumlanacak şüpheli bir durumun mevcut olmadığı ve Sanığın sabit görülen eyleminin, Askerî Mahkeme’nin direnme hükmünde ve Başsavcılık Tebliğnamesinde belirtildiği gibi Söz Atma suçunu tüm unsurları itibariyle oluşturduğu kabul edilmiştir. Zira; Bilindiği gibi, ceza yargılamasında her şey delil olabilir. Bu meyanda tek başına bir mağdur beyanı veya yine tek başına bir sanık beyanı dahi sübut için yeterli delil olabilir. Özellikle, gizlilik içerisinde ve bir başkasının bulunmadığı ortamlarda işlenmesi pek tabîi olan, bilhassa bu tür ırz ve iffete yönelik suçlarda en önemli ve tek delilin 525 mağdure beyanı olması çok doğaldır. Bir delilin kuşkulu olduğundan söz edebilmek için, bunun kendi içinde tutarsızlık ve zaafiyet göstermesi, bir başka delille çelişmesi, olayın oluşuna ve hayatın olağan akışına uygun düşmemesi gerekir. Bu bağlamda dâva konusu olaya dönüldüğünde; gerek mağdurenin ve gerekse sanığın anlatımlarına göre, mağdurenin sanığa suç isnadını gerektirecek hiç bir neden yoktur. Mağdure sanıkla ilk defa bu olay nedeniyle muhatap olmuştur. Evli ve bir çocuklu olan mağdurenin; aksinin tespiti hâlinde kendi namusu, iffeti ve kişiliğine halel getirebilecek olan sanık aleyhindeki beyanları, başlangıçtan itibaren tutarlı ve istikrarlı olup, yan delillerle de doğrulanmaktadır. Mağdurenin sanık aleyhindeki beyanlarında şüpheyi çağrıştıracak, makul ve mantıki hiç bir neden bulunmamakta, buna karşılık, sanığın hür irade mahsulü olduğunda kuşku bulunmayan savunmalarının çelişkili, tutarsız ve oluşa uygun düşmediği görülmektedir. Örneğin; sanık Askerî Savcı’ya verdiği 9.9.1998 tarihli ifadesinde, göğüs filmi çektirmek üzere kendisine gelen mağdureden sağlık karnesini aldığını, filmin çekiminden sonra mağdurenin dışarı çıktığını, bir başkasının el filmini de çektikten sonra odasına gittiğinde, mağdurenin kendisine ait makam odasına kendiliğinden girip oturduğunu beyan ettiği hâlde, duruşma ifadesinde, mağdurenin olay günü sağlık karnesi olmadığını, sağlık karnesini hiç görmediğini, mağdure karnesiz olduğu için kendisine kimliği ve sıfatı ile ilgili sorular sorduğunu ısrarla savunmuş, mağdurenin kendi makam odasında oturması olayını ise “... Bana, şu odada bekleyebilir miyim? diye söyledi, ben de bekleyebilirsin diye söyledim...” demek suretiyle, odasında oturmayı mağdurenin kendisinin talep ettiğini ileri sürmüştür. Mağdure ise tüm aşamalardaki tutarlı ve istikrarlı ifadelerinde bu konularla ilgili olarak, sağlık karnesinin sanığın elinde olduğunu, Söz Atma suçunu oluşturan iddia konusu sözleri söylemeden önce sanığın elinde olan sağlık karnesini incelediğini ve bu sözleri sağlık karnesi elinde iken söylediğini, sanığın makam odasında oturmasıyla ilgili olarak da, sanığın “... şurada bekleyin, filminiz biraz sonra gelecek...” diye odasını göstermesi üzerine, girip oturduğunu ifade etmektedir. Röntgen Teknisyeni Tanık Er M.G.’nin anlatımlarında, olay günü mağdurenin röntgen istek fişi’ni ve sağlık karnesini kendisinin alıp Röntgen Vizite Defteri’ne kaydını yaptığını ve banyosu yapılan filmle birlikte mağdureye ait sağlık karnesini ve röntgen istek fişini sanığa odasında verdiğini, ayrıca filmi çekilen hastaların banyo süresince 526 genellikle bekleme salonunda veya koridorda beklediklerini ifade etmiştir. Görüleceği üzere, sanığın savunmaları kendi içinde çelişkili olduğu gibi, Söz Atma fiilî öncesine ilişkin beyanlarının da gerçek olmadığı yeminli tanık anlatımıyla anlaşılmış, buna karşılık mağdurenin anlatımları doğrulanmıştır. Tanık M.G.’nin sanığın Söz Atma fiilî öncesine ilişkin yeminli beyanları ile, Söz Atma olayı sonrasında aynı gün saat 21.00 sıralarında (Mağdurenin eşi olan Astsb.Üçvş. Ö.M.’nin, bu olayın tahrikiyle, sanığa karşı Üste Hakaret ve Kavlî Tehdit Suretiyle Üste Hürmetsizlik suçlarını işlemesiyle sonuçlanan) sanığın lojman kapısı önünde cereyan eden olay; mağdurenin ifadelerini doğrulayan ve içtenliğine karine teşkil eden olgular olarak değerlendirilmiştir. Açıklanan nedenlerle ve Askerî Mahkeme’nin direnme hükmü gerekçesinde gösterilen sebeplerle müsned suçun sabit görülmesinde ve keza sanığın 15.9.1993 tarihinde Askerî Yargıtay’ca onanmak suretiyle kesinleşen Üste Kavlî Tehdit Suretiyle Hürmetsizlik suçundan (İki Gün Hapis) sabıkası olması nedeniyle, As.C.K.nun 152 nci maddesi delâletiyle TCK.nun 421/1, 59 ve 647 sayılı Yasanın 4/1 nci maddeleri uyarınca tayin olunan neticeten Üçyüzyetmişbeşbin lira ağır para cezasının takdiren ertelenmemiş olmasında bir isabetsizlik bulunmadığından, sanık müdafiinin suçun sübutuna ve cezanın ertelenmemesiyle ilgili uygulamaya yönelik temyiz sebepleri kabule değer bulunmamıştır. 527 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 165 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/21 K. No. : 2001/24 T. : 22.2.2001 ÖZET Hüküm ile iddianamenin aynı maddi olaya ilişkin olması, bir başka ifadeyle iddianamede dava konusu yapılmayan bir eylemden dolayı hüküm verilmemesi gerekir. Bununla beraber iddianamede açıklanan ve kanuni unsuru gösterilen maddi olayın sınırları aynı kalmak şartıyla, duruşma sırasında ortaya konulan delillere göre hükümde; eylemin nitelendirilmesinde işleniş biçiminde yer ve zamanında değişiklik yapılabilir. Zira, suç teşkil eden eylemin belirtilmesinden maksat, dava konusu olayın başka olaylardan ayırt edebilecek şekilde sınırlandırılmasıdır. Ancak olayın sınırlandırılmış olması esaslı olmayan noktalarda değişiklik yapılmasına engel değildir. Buna karşılık iddianamede bir olayın açıklanması sırasında başka bir olaydan söz edilmesi o olay hakkında da kamu davası açıldığını göstermez. Dosya münderecatına nazaran olay; Kuleli Askerî Lisesinde İngilizce Öğretmeni olarak görev yapan sanığın, 27.5.2000 (Cumartesi) günü hazırlık sınıfı nöbetçi öğretmenlik görevi olduğunu bilmesine rağmen nöbete gelmediği, 29.5.2000 (Pazartesi) günü ve müteakip 3031.5.2000 günlerinde de mesaiye gelmediği, 1.6.2000 tarihinde sabahleyin mesaiye katıldığı anlaşılmaktadır. Bu olay nedeniyle düzenlenen iddianamede, sanığın emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği belirtilerek As.C.K.nun 87/1 nci maddesi uyarınca cezalandırılması istenmiştir. 528 Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, nöbete gelmeme eylemi dışında mesaiye gelmeme eyleminin de iddia konusu yapılıp yapılmadığı, Mahkemece 353 sayılı Kanunun 165 nci maddesine muhalefet edilip edilmediğine ilişkindir. Daire; 353 sayılı Kanunun 8, 95, 103, 167 ve 165 nci maddelerine göre, Askerî Savcılığın iddianamesinde sanığın, sadece nöbete gitmeme eyleminin dava konusu yapıldığını, sanığın mesaiye gelmeme (29.5.2000-1.6.2000) eylemiyle ilgili açılmış bir dava bulunmadığını bu nedenle mahkemece verilen görevsizlik kararının usûle aykırılık oluşturduğunu kararlaştırmıştır. Başsavcılık ise; iddianamede anlatılan eylemlerinin 27.5.2000 ile 1.6.2000 tarihleri arasında kısa süreli kaçma suçunu oluşturduğu, 27.5.2000 tarihinde nöbete gelmeme dışında 29.5.2000 ile 1.6.2000 tarihleri arasındaki mesaiye gelmeme eyleminin de iddianamede yer aldığı, bu itibarla temyiz konusu görevsizlik hükmünün 353 Sayılı Kanunun 165 nci maddesine aykırılık teşkil etmediği, ayrıca eksik soruşturma bulunmadığı görüş ve düşüncesindedir. 353 sayılı Kanunun 115 nci maddesinde; “iddianame, sanığın kimliğini, suç teşkil eden eylemin neden ibaret bulunduğunu ve kanuni unsurları ile delillerin, uygulanması istenen kanun maddelerinin ve varsa hazine zararını ve duruşmanın hangi Askerî Mahkemede yapılacağını gösterir” hükmü yer almaktadır. 165 nci madde de ise; “Hükmün konusu, duruşmanın sonucuna göre iddianamede gösterilen eylemden ibarettir. Eylemin değerlendirilmesinde askerî mahkeme; iddianame, iddia ve savunma ile bağlı değildir.” hükmüne yer verilmiştir. Şu halde, hüküm ile iddianamenin aynı maddi olaya ilişkin olması gerekmektedir. Bir başka ifadeyle, iddianamede dava konusu yapılmayan bir eylemden dolayı hüküm vermek imkanı yoktur. Bununla beraber iddianamede açıklanan ve kanuni unsuru gösterilen maddi olayın sınırları aynı kalmak şartıyla, duruşma sırasında ortaya konulan delillere göre hükümde; eylemin nitelendirilmesinde işleniş biçiminde yer ve zamanında değişiklik yapılabilir. Zira, suç teşkil eden eylemin belirtilmesinden maksat, dava konusu olayın başka olaylardan ayırt edebilecek şekilde sınırlandırılmasıdır. Ancak olayın sınırlandırılmış olması esaslı olmayan noktalarda değişiklik yapılmasına engel değildir. Fail ve fiil 529 hakkında dava açılmıştır, bunlar değiştirilemez. Bunun dışında suçun vasıtalarında, suçun işlendiği yer ve zamanda vasfında duruşma sırasında ortaya konulan delillere göre değişiklik olabilir. Bu değişikliğin mahkemece göz önünde bulundurulması ve buna göre hüküm kurulması zorunludur. Buna karşılık iddianamede bir olayın açıklanması sırasında başka bir olaydan söz edilmesi o olay hakkında da kamu davası açıldığını göstermez. Bu açıklamalar ışığı altında davaya konu olayda; öncelikle soruşturma emrinde; “...sanığın 27 Mayıs 2000 Cumartesi günü hazırlık sınıfı nöbetine gelmemesi nedeniyle üzerine atılan emre itaatsizlikte ısrar suçundan gerekli soruşturma yapılması”, iddianamede ise, sanığın 27.5.2000 tarihindeki nöbetine gitmemesi ve 29.5.2000 tarihinde mesaiye gelmemesi eylemlerinin ayrı ayrı değerlendirildiği, sanığın 27.5.2000 Cumartesi günü nöbete gelmemek suretiyle hizmete ilişkin bir emri yerine getirmeyerek emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği açıkça belirtilmiştir. İddianamenin birinci paragrafında “daha sonra 29.5.20001.6.2000 tarihleri arasında mesaiye katılmadığı” şeklinde yer alan husus, olayın açıklanması sırasında başka bir olaydan bahsedilmesinden ibarettir. Bu husus o olay hakkında da dava açıldığını göstermez. 28.5.2000 günü Pazar günüdür ve resmi tatildir. Dosyada bu gün için sanığa özel bir görev verildiğine dair bir delil de yoktur. Bu nedenle mesaiye gelmesi de düşünülemez. 27.5.2000 günü nöbeti olduğu halde sanığın nöbete gelmemesi ile emre itaatsizlikte ısrar suçu, maddi unsur yönünden tamamlanmıştır. Bu eylemi 28.5.2000 ve müteakip günlere yayarak, kısa süreli firar suçu olarak kabul etmek mümkün değildir. Bu itibarla askerî mahkemece kısa süreli kaçma suçundan dolayı dava açıldığı kabul edilerek görevsizlik kararı verilmesi 353 Sayılı Kanunun 165 nci maddesine aykırı bulunmuştur. Diğer taraftan, nöbete gelmemenin, nöbet emrine uymama kastıyla değil de firar kastıyla hareket edilmesinden kaynaklandığı durumlarda emre itaatsizlikte ısrar suçunun değil, firar suçunun oluştuğunun kabulü gerekir. Nöbet görevinin, failin firar etmesinden sonra, fakat temadinin sona ermesinden önceki bir tarihte olması halinde durum böyledir. Askerî Yargıtay’ın içtihatları da bu yönde istikrar kazanmıştır. Dava konusu olayda, sanığın 27.5.2000 Cumartesi günü nöbetine gelmeme eyleminden dolayı yargılandığı, fakat bu nöbetini takip eden ilk 530 mesai günü olan 29.5.2000 Pazartesi günü ile bunu takip eden Salı ve Çarşamba günleri de görevine gelmediği anlaşılmaktadır. Sanık avukatı müvekkilinin bu eyleminden dolayı cezalandırıldığını ileri sürmüş ise de bu husus mahkemece araştırılmamıştır. Dosyada da bu konuya açıklık getirecek bilgi ve belge bulunmamaktadır. Mesaiye 3 gün gelmemenin “nöbete gelmeme” eyleminin hemen sonrasında gerçekleşmesi karşısında, sanığın firar ettiğine ilişkin savunması da dikkate alınacak olursa, bu hususun suç kastının değerlendirilmesi açısından önem taşıdığı muhakkaktır. Bu itibarla Dairenin eksik soruşturma bulunduğuna ilişkin kabulü de yerindedir. Bu nedenle görevsizlik hükmünü bozan Daire kararında isabetsizlik görülmemiş ve Askerî Yargıtay Başsavcılığının tüm itiraz nedenlerinin reddi gerekmiştir. 531 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 165 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/70 K. No. : 2001/69 T. : 28.6.2001 ÖZET İddianamede, sanığın vekâlet emrini tebellüğ etmemesi yanında emrin muhtevasını da yerine getirmeyeceğini beyan ettiğine yer verildiğinden her iki eylem hakkında da açılmış kamu davası olduğu anlaşılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanık hakkında emir muhtevasının yerine getirilmemesinden açılmış bir kamu davası olup olmadığına ilişkindir. Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Savcılığının 13.3.1998 gün ve 1998/519-128 esas ve karar sayılı iddianamesiyle; İstihkam Bölüğünde görevli Svl.Memur K.G.’nin 15.1.1998 tarihinden itibaren 7 gün istirahat alması üzerine, sanığın 19.1.1998 ile 22.1.1998 tarihleri arasında asli görevi uhdesinde olmak üzere vekâleten bu memurun görevini yapmakla görevlendirildiği, bu emrin İs.Atğm. F.Ü., İs.Kd. Üçvş.E.G. ve Sivil Memur V.T. ile sanığa tebliğ için gönderildiği, sanığın Bl.K.nın vekalet emrini tebellüğ etmeyerek “istediğinizi yapın, ben bu görevi yapmıyorum” diyerek emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddia edilmiştir. İddianamede, sanığın sadece vekâlet emrini tebellüğ etmemek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddia edilmemiş, ayrıca emrin mahiyetinden haberdar olan sanığın “istediğinizi yapın, ben bu görevi yapmıyorum” diyerek, hizmete müteallik emri açıkça reddedip yerine getirmeyeceğini beyan etmiş olmasından, “emrin muhtevasının 532 yerine getirilmemesinden” de açılmış bir kamu davası olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle, iddianamede hem vekalet emrini tebellüğ etmemek ve hem de vekalet emrinin muhtevasını yerine getirmemek yer almış bulunduğundan, 353 sayılı Kanunun 165 nci maddesine aykırılık söz konusu değildir. Bu sebeple Askerî Yargıtay Başsavcılığının yerinde olan itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dosyanın Daireye iadesine karar verilmiştir. 533 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 165 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/132 K. No. : 2000/132 T. : 29.6.2000 ÖZET 353 sayılı Yasanın 165 nci maddesine göre, hükmün konusu iddianamede gösterilen eylemden ibarettir. Bu hükmün, 477 sayılı Yasanın 63 ncü maddesindeki atıf nedeniyle Disiplin Mahkemesini de bağladığı tartışmasızdır. İddianameye göre (45) günlük afet izninden 3.10.1999 tarihin-de dönmesi gerekirken 4.10.1999 tarihinde dönmüş olması sebebiyle (1) gün İzin Tecavüzünde bulunduğu ileri sürülerek sadece bu eylemden dolayı dava açılmıştır. Dolayısıyla, Disiplin Mahkemesince verilmesi gereken hüküm de bu bir günlük geç dönme eylemiyle ilgili olmalıdır. Disiplin Mahkemesince sanığın izin dönüşünde ailesinin depremden zarar gördüğüne dair belge getirmemesi sebebiyle İzin Tecavüzünün 19.8.1999 - 4.10.1999 tarihleri arasında işlenmiş olabileceğinden bahisle bu eylemin Askerî Mahkemenin görev alanına girdiğine dayanılarak görevsizlik kararı verilmesi Kanuna aykırı olduğu gibi; Askerî Mahkemenin, iddianamede yer almayan eylemi, 477 sayılı Yasanın 49 ncu maddesinde düzenlenen “Bilerek Doğru Söylememe” disiplin suçu olarak vasıflandırıp görevsizlik kararı vermesi de Kanuna aykırıdır. Dosyada mevcut delil durumuna göre, 17.8.1999 tarihinde meydana gelen Marmara Depremi nedeniyle sanık 19.8.1999 tarihinde ailesinin ikamet ettiği İstanbul Bağcılar’a (45) gün süre ile afet iznine gönderilmiş ve Mülki Amirlere ve Merkez Komutanlıklarına onaylatılmış 534 olan İl veya İlçe Hasar Tespit Komisyonunca verilmiş belge ile birlikte 3.10.1999 tarihinde Birliğine dönmesi gerekirken, beyanına göre, ailesinde bir kayıp ve yaralanma olmadığı, ancak sözlüsü depremde öldüğü için 4.10.1999 tarihinde ve belgesiz olarak Birliğine döndüğü anlaşılmaktadır. Sübutun bu şekilde olduğu konusunda bir tartışma ve ihtilâf bulunmayan davada, Disiplin Mahkemesi ile Askerî Mahkeme arasında oluşan olumsuz görev uyuşmazlığının; Başsavcılıkça görevli Mahkemenin Askerî Mahkeme olduğu yönünde çözümlenmesi gerektiği ileri sürülürken, Daire, sözkonusu uyuşmazlığı, davada Disiplin Mahkemesinin görevli olduğu şeklinde çözümlemiştir. Yapılan inceleme ve müzakere sonunda; Daire ilâmında açıklandığı üzere, 353 sayılı Yasanın 165 nci maddesine göre, hükmün konusu iddianamede gösterilen eylemden ibarettir. Bu hükmün, 477 sayılı Yasanın 63 ncü maddesindeki atıf nedeniyle Disiplin Mahkemesini de bağladığı tartışmasızdır. Dolayısıyla Disiplin Subaylığınca düzenlenen iddianameye göre sanık hakkında, gönderildiği (45) günlük izinle ilgili olarak dava açılmamış, sadece bu izinden 3.10.1999 tarihinde dönmesi gerekirken 4.10.1999 tarihinde dönmüş olması sebebiyle (1) gün İzin Tecavüzünde bulunması eyleminden dolayı dava açılmıştır. Yargılama sonunda verilen hüküm hangi yönde (mahkûmiyet, beraet, görevsizlik, düşme) olursa olsun, hükmün konusu iddianamede gösterilen eylemin dışında olamaz. Somut olayda ise, açılan dava, sanığın (45) günlük afet izninden (1) gün geç döndüğü iddiasından ibarettir. Dolayısıyla, Disiplin Mahkemesince verilmesi gereken hüküm de bu bir günlük geç dönme eylemiyle ilgili olmalıdır. Bu itibarla Disiplin Mahkemesinin verdiği görevsizlik kararında, sanık hakkında dava konusu yapılmamış bir olayın veya eylemin hüküm konusu yapılması ve bu olaya yani, sanığın izin dönüşünde ailesinin depremden zarar gördüğüne dair belge getirmemesi sebebiyle İzin Tecavüzünün 19.8.1999-4.10.1999 tarihleri arasında işlenmiş olabileceği, bu eylemin ise, Askerî Mahkemenin görev alanına girdiğine, dayanılarak görevsizlik kararı verilmesi ve keza Askerî Mahkemenin de iddianamede yer almayan ve Disiplin Mahkemesinin uzun süreli izin tecavüzü olarak vasıflandırdığı eylemi (45 günlük afet izni dönüşünde getirmesi gereken depremden zarar gördüğüne dair belgeyi getirmeme şeklinde algılayarak) 477 sayılı Yasanın 49 ncu 535 maddesinde düzenlenen “Bilerek Doğru Söylememe” disiplin suçu olarak vasıflandırıp görevsizlik kararı vermesi de yasaya aykırı olmuştur. Diğer yandan, kesinleşen görevsizlik kararının, iddianamenin bütün sonuçlarını doğurup aynı şartlara tabi olacağına ilişkin olan 353 sayılı Yasanın 176/Son (ve buna paralel olan CMUK.nun 263/2 nci) Madde ve Fıkrasındaki hükme dayanılarak, iddianamede yer almayan bir eylemin, görevsizlik kararına konu edilerek, bu görevsizlik kararı ile görevli olduğu ileri sürülen Mahkemede dava açıldığını kabul etmek mümkün değildir. 353 sayılı Yasanın 176/Son maddesindeki (görevsizlik kararının iddianamenin bütün sonuçlarını meydana getireceğine ilişkin olan) bu hükümle, görevsizlik kararından sonra, görevli olduğu kabul edilen Mahkemede yeniden iddianame düzenlenerek dava açılmasına gerek olmadığı ifade edilmiştir. Yoksa asıl olan iddianamedir ve İddianamede yer almayan bir eylem veya olay hüküm konusu yapılamaz. Bu hüküm, görevsizlik kararı da olsa durum değişmez. Bu itibarla, Dairenin; Disiplin Mahkemesince, İddianamede yer almayan bir konuda da dava açılmış gibi kabul edilip, daha açık bir anlatımla, sanığın izine gönderildiği sürenin (45 günün) de dava konusu olduğu kabul edilip buna göre görevsizlik kararı verilmesini yasaya aykırı bularak, oluşan olumsuz görev uyuşmazlığını, Disiplin Mahkemesini görevli kılacak şekilde çözmüş olmasında bir isabetsizlik ve kanuna aykırılık bulunmadığından, Başsavcılığın; olumsuz görev uyuşmazlığının Askerî Mahkemenin görevli olduğu şeklinde çözümlenmesi gerektiği yönündeki itirazı yerinde görülmemiştir. 536 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 165 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/174 K. No. : 2000/174 T. : 7.12.2000 ÖZET 353 S.K.nun 165 nci maddesine göre önemli olan eylemin iddianamede gösterilmiş olmasıdır. İddianamede gösterilen tarihler mutlak ve değişmez değildir. Delillerin toplanmasından sonra oluşacak duruma göre suç vasfında değişiklik yapılabileceği gibi, suç tarihlerinin de öz vakıaya uygun biçimde saptanıp değiştirilmesi mümkündür. Ancak, dava konusu olayda, 28.10.1999 günü başlayan izin tecavüzü eyleminden eniştesi ile gelerek 17.11.1999 günü Birlik Nizamiyesinden giriş yapan ve 15-20 dakika sonra tel örgüden atlayıp kaçtıktan sonra 24.11.1999 günü geri gelen sanığın eylemi, Savcılıkça ikiye bölünerek 28.10.1999-17.11.1999 tarihleri arasındaki eyleminden kamu davası açılmış; eylemin ikinci bölümü hakkında ise görevsizlik kararı verilerek yargısal bir işlem yapılmıştır. Bu durumda Disiplin Mahkeme-sinin görevine müdahale söz konusu olamayacağın-dan, Askerî Mahkemenin önüne getirilen olayla ve suç tarihleri ile ilgili bir değerlendirme yapması gerekmektedir. İddianamede eylem açıkça tanımlanmış ve sınırlandırılmıştır. Sanığın birliğine ilk getirilişinde dehalet kastı ile katılıp katılmadığını irdelemek ve kast değerlendirmesi yapmak da mümkün değildir. İkinci eylemin bu davaya dahil edilmesi, 353 sayılı Kanunun 165 nci maddesine aykırılık oluşturur ve açılmamış bir davayı buraya dahil etmek şeklinde hatalı sonuçlara yol açar. 537 Dosya içeriği ve delillere göre; Adana-106 ncı Top. Alay K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın, 22.10.1999 tarihinde (4) gün yol süresi ve (2) gün izin verilerek toplam (6) gün izne gönderildiği, kıt’asından saat 17.55’de çıkış yaptığına göre en geç 28.10.1999 günü saat 17.55’de dönerek birliğine katılması gerekirken geçerli bir özrü olmaksızın katılmadığı, iznini bir süre tecavüz ettikten sonra 17.11.1999 tarihinde saat 21.30’da eniştesi tarafından zorla getirilip Birlik Nizamiyesinden giriş yapmasının sağlandığı, 15-20 dakika sonra tel örgüden atlayıp uzaklaşarak firar ettiği, bilahare 24.11.1999 tarihinde saat 14.00’de ağabeyi ile beraber gelerek kendiliğinden teslim olduğu maddi olgu olarak kesinlik kazanmaktadır. Sanık hakkında düzenlenen iddianamede eylem ikiye bölünerek, sanığın 28.10.1999-17.11.1999 tarihleri arasındaki izin tecavüzü eyleminden kamu davası açılmış; 17.11.1999-24.11.1999 tarihleri arasındaki eyleminin kısa süreli izin tecavüzü suçunu oluşturabilme ihtimali bulunduğu belirtilerek Askerî Savcılıkça görevsizlik kararı verilmiştir. Askerî Mahkeme de iddia doğrultusunda sanığın 28.10.1999-17.11.1999 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediğini kabul ederek mahkûmiyet kararı tesis etmiştir. Daire, Askerî Mahkeme hükmünde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığını belirtip kararı onamış; Başsavcılık ise, eylemin bir bütün olarak 28.10.1999-24.11.1999 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu oluşturduğu, sanığın 17.11.1999 de yakını tarafından birliğe getirilişinde dehalet kastı olmadığı, birliğe gelişinden 15-20 dakika sonra kaçmasının yeni bir suça vücut vermeyeceği, Savcılığın görevsizlik kararının hatalı olduğu, Askerî Mahkemece Disiplin Mahkemesindeki suç dosyasının akıbetinin araştırılarak, Disiplin Mahkemesince sanık hakkında 17.11.1999-24.11.1999 tarihleri arasındaki “Kısa Süreli Kaçma” suçundan kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı verilmiş olması halinde, yazılı emirle bozma yoluna gidilebileceği, bunun mümkün olmaması halinde, verilmiş olan oda hapis cezasının, iş bu “İzin Tecavüzü” suçundan mahkûmiyeti halinde sanığın hükümlülüğünden indirilmesi gerektiğini, Askerî Mahkemece sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün, kabul ve suç tarihleri yönünden yasaya aykırılık oluşturduğunu söylemektedir. Bu tespitlere göre, Daire ile Başsavcılık arasında maddi olgunun gerçekleşme şekli konusunda bir ihtilâf olmayıp, çözümü gereken anlaşmazlık, eylemin kül olarak yalnızca izin tecavüzü suçuna 538 vücut verip vermeyeceği, dolayısıyla Disiplin Mahkemesindeki suç dosyasının akıbetinin araştırılmasına gerek olup olmadığı noktasındadır. Bu çerçevede yapılan incelemede; İzin tecavüzü suçunun mütemadi suçlardan olduğunda kuşku yoktur. Bu suçun temadisi, yetkili âmir tarafından verilen izin süresi ve tanınmışsa yol hakkının bitiminde kıt’asına dönmemekle başlar ve failin yakalanması ya da kendiliğinden gelmesi ile sona erer. 353 sayılı Kanunun 165 nci maddesine göre “Hükmün konusu, duruşmanın sonucuna göre iddianamede gösterilen eylemden ibarettir.” ve “Eylemin değerlendirilmesinde, Askerî Mahkeme, iddianame, iddia ve savunmalar ile bağlı değildir.” Bu hükme göre, önemli olan eylemin iddianamede gösterilmiş olmasıdır. İddianamede gösterilen tarihler mutlak ve değişmez değildir. Delillerin toplanmasından sonra hasıl olacak duruma göre suç vasfında değerlendirme yapılabileceği gibi suç tarihlerinin de öz vakıaya uygun biçimde doğru olarak saptanıp değiştirilmesi mümkündür. Ancak, dava konusu maddi olayda eylem Savcılıkça ikiye bölünmüş, eylemin ikinci bölümü hakkında görevsizlik kararı verilerek yargısal bir işlem yapılmıştır. Bu durumda Disiplin Mahkemesinin görevine müdahale söz konusu olamayacağından, Askerî Mahkemenin önüne getirilen olayla ve suç tarihleri ile ilgili bir değerlendirme yapması gerekmektedir. İddianamede eylem açıkça tanımlanmış ve sınırlandırılmıştır. Bu tarihler konusunda yani izin tecavüzünün başladığı ve bittiği tarihlerde bir tereddüt bulunmamaktadır. Sanığın birliğine ilk getirilişinde dehalet kastı ile katılıp katılmadığını irdelemek ve kasıt değerlendirmesi yapmak da mümkün değildir. İkinci eylemin bu davaya dahil edilmesi 353 sayılı Kanunun 165 nci maddesine aykırılık oluşturur ve açılmamış bir davayı buraya dahil etmek olur ve hatalı sonuçlara götürür. Bu hale göre, araştırılması gereken herhangi bir husus olmayıp Daire kararında isabet vardır. Aksi düşünceye dayalı Başsavcılık itirazının reddi gerekmiştir. 539 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 166 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/84 K. No. : 2000/80 T. : 13.4.2000 ÖZET Sevk edildiği Ankara GATA Hastanesine 29.8.1997 günü müracaatı gerekirken 9.9.1997 günü müracaat eden ve aynı gün yatırılıp 12.9.1997 günü taburcu edildiğinde iki günlük yol süresi sonunda 15.9.1997 gününe kadar kıt’asına katılmak yerine bir süre gecikip 26.9.1997 günü Elazığ Toplanma Merkezine katıldığı anlaşılan sanık hakkında sadece ikinci eylem olan 15.9.1997-26.9.1997 tarihleri arasında temadi eden eylemi ile ilgili olarak kamu davası açıldığı, 29.8.1997-9.9.1997 tarihleri arasında temadi eden eylemle ilgili kamu davası açılmadığı görülmektedir. 353 sayılı Kanunun 165 nci maddesinde hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylemden ibaret olduğu belirtildiğine göre, Mahkemece, kamu davası açılmayan ilk firar suçu ile ilgili olarak yargılama yapılabilmesi için sanığın 353 sayılı Kanunun 166 ncı maddesi gereğince ek sorgu ve savunmasının tespitinin yeterli olmadığı, sözü edilen maddede düzenlenen ek savunma alınması işleminin ancak iddianamenin konusu olmuş eylemlerle ilgili olarak yapılabileceği sonucuna varıldığından, sanığın 29.8.1997 tarihinde başlayan ilk firar eylemi ile ilgili mahkûmiyet hükmünün, bu eylem hakkında usûlüne uygun olarak açılmış bir kamu davasının bulunmaması nedeni ile bozulması gerekir. Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın eyleminin/ 540 eylemlerinin Yerel Mahkemenin kabulünde olduğu gibi tek Firar suçunu mu yoksa Dairenin bozma kararında belirtildiği gibi iki ayrı firar suçunu mu oluşturduğu hususuna ilişkindir. Yapılan incelemede; Rahatsızlığı nedeni ile 19.8.1997 günü Birliği Komutanlığınca Elazığ Asker Hastanesine, 26.8.1997günü de bu hastanece Ankara GATA Hastanesine sevk edilen, iki günlük yol süresi sonunda 29.8.1997 günü bu hastaneye müracaatı gerekir iken 9.9.1997 günü müracaat eden, 9.9.1997 günü Ankara GATA Hastanesine yatıp 12.9.1997 günü kıt’asına taburcu edilen, iki günlük yol süresi sonunda en geç 15.9.1997 günü kıt’asına katılması gerekir iken 26.9.1997 günü Elazığ Toplanma Merkezine katıldığı anlaşılan sanığın bu eylemleri ile ilgili olarak yapılan hazırlık soruşturması sonunda hakkında sadece ikinci eylem olan 15.9.1997-26.9.1997 tarihleri arasında temadi eden eylemi ile ilgili olarak kamu davası açıldığı, ilk (birinci) eylemi olan 29.8.19979.9.1997 tarihleri arasında temadi eden eylemle ilgili kamu davası açılmadığı, 353 sayılı Kanunun 165 nci maddesinde hükmün konusunun (suçun niteliğinin tayininde bir kısıtlama olmaksızın) iddianamede gösterilen eylemden ibaret olduğu belirtildiğine göre, sanığın 29.8.19979.9.1997 tarihleri arasında temadi ettiği kabul edilen ilk eylemi ile ilgili olarak usulüne uygun şekilde açılmış bir kamu davasının bulunmadığı, kamu davası açılmayan ilk firar suçu ile ilgili olarak yargılama yapabilmek için mahkemece sanığın 353 sayılı Kanunun 166 ncı maddesi gereğince ek sorgu ve savunmasının tespitinin yeterli olmadığı, 353 sayılı Kanunun 166 ncı maddesinde düzenlenmiş olan ek sorgu ve savunma tespitinin ancak iddianamede kamu davasına konu olmuş (Kamu davası açılmış) eylemlerle ilgili olarak yapılabileceği sonucuna varıldığından, sanığın 29.8.1997 tarihinde başlayan ilk firar eylemi ile ilgili mahkûmiyet hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle bu eylemle ilgili olarak usulüne uygun olarak açılmış bir kamu davasının olmaması nedeni ile bozulmasına karar verilmiştir. Ayrıca Yerel Mahkemece sanığın 29.8.1997-26.9.1997 tarihleri arasında temadi eden firar suçundan dolayı mahkumiyeti cihetine gidilmiş ise de; Sanığın bozma kararı üzerine diyeceklerinin tespiti sırasında İstinabe Mahkemesine bazı belgeleri ibraz ederek hasta olduğunu, hatta bu hastalığı nedeni ile müsnet suç tarihlerinde de askerliğe elverişsiz olduğunu düşündüğünü beyan ve iddia etmesi karşısında Yerel 541 Mahkemece bu husus üzerinde durulması ve müsnet suçun oluşması yönünden önemli olduğundan sanığın askerliğe elverişli olup olmadığının usûlune uygun şekilde tespit ettirilmesi gerekir iken, tespit ettirilmemesi ve bu husus üzerinde durulmaması noksan soruşturma olarak görüldüğünden mahkûmiyete ilişkin hükmün açıklanan noksan soruşturma nedeni ile bozulmasına karar verilmiştir. 542 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 174 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. Ara K. No. T. : 2000/25 : 2000/1 : 27.1.2000 ÖZET Gıyapta tefhim olunan hükümlerin usûlen sanığa tebliğ edileceği hususu 353 sayılı Kanunun 174/son maddesinin amir hükmüdür. Ev adresinde tevziat saatlerinde bulunamayan sanığa 7201 sayılı Kanunun 21 nci maddesine göre tebligat yapılmış ise de, tıp doktoru olduğundan tevziat saatlerinde evde bulunmaması normal olan sanığa daha önce mahkemeye bildirmiş olduğu iş adresi itibariyle tebligat çıkarılmalıdır. Dosyada mevcut tebligat evrakına göre; sanık Tbp.Yzb.A.B. hakkındaki mahkumiyet hükmünün, sanığın ev adresine 7201 sayılı Tebligat Kanununun 21 nci maddesine göre (“Muhatab belirtilen adreste tevziat saatlerinde bulunamadığından tebligat Rasimpaşa Mahalle Muhtarlığına teslim edildi. İhbarname adresin kapısına yapıştırıldı. Muhataba haber verilmek üzere komşusu Ö.Ö.’ye bilgi verildi.” şeklinde) tebliğ edildiği, ancak sanığın, ev adresinden başka ayrıca iş adresini de evvelce Mahkemeye bildirmiş olduğu halde sanığın iş adresine tebliğat yapılması cihetine hiç gidilmediği, Sanık A.B.’nin mevcut olan iki müdafiinden, Ankara Barosuna kayıtlı olup Ankara adresinde olan Av.M.G.’ye usulüne uygun tebligat yapıldığı halde, sanığın İstanbul Barosunda kayıtlı ve İstanbul adresinde olan diğer müdafii Av.S.K.’ye tebligat yapılmadığı, ancak, Müdafii Av.M.G.’ye tebligat çıkartılırken, Tebligat Mazbatasının üzerine (her iki müdafii aynı büroda ortak çalışıyorlarmış gibi) Av.S.K.’nın da adı yazıldığından, tebligatın her iki müdafiiye de yapıldığının düşünülmüş 543 olabileceği, ancak 7201 sayılı Tebligat Kanununun 11.maddesine göre, müdafiilerden birine yapılan tebligat yeterli olduğundan, Av.S.K.’ya tebligatın yapılmamış olması bir eksiklik olarak kabul edilmemiş ise de; Sanığın dosyada mevcut iş adresine tebligat çıkarılmaması tebligat eksikliği olarak kabul edilmiştir. Zira, hüküm sanıkların ve müdafiilerinin yokluklarında tefhim edilmiştir. Sanık A.B. ve müdafiilerinin temyiz başvurusu yoktur. Diğer taraftan 7201 sayılı Yasanın 10 ncu maddesinde tebligatın, sanığın bilinen en son adresinde yapılacağı öngörülmüştür. Bilindiği üzere, gıyapta tefhim olunan hükümlerin usulen sanığa tebliğ edileceği hususu 353 S.Y. 174/Son maddesinin amir hükmüdür ve bu hükme göre de asıl olan sanığa yapılan tebligattır. “Tebliğ imkansızlığı ve tebellüğden imtina” şeklindeki Madde başlığından da anlaşılacağı üzere, 7201 sayılı Yasanın 21 nci maddesi istisnai bir hükümdür. Bu hükmün, özellikle Tıp Doktoru olduğu için tevziat (mesai) saatlerinde evde bulunmayıp, Mahkemeye bildirdiği iş adresinde bulunması doğal olan sanığın, yine Kadıköy Semtindeki iş adresine tebligat çıkarılması cihetine gidilmeden, tebligatın usûle uygun şekilde yapıldığının kabulü, yukarıda belirtilen yasa maddelerinin vaz ediliş amacına ve ruhuna aykırı olacaktır. Dava dosyasında sanığın sözkonusu ev adresinden başka bir adresi bulunmamış olsaydı, o takdirde 7201 sayılı Yasanın 21 nci maddesine göre istisnai yöntemle yapılan bu tebligatın usulüne uygun olduğu kabul edilebilirdi. Diğer yandan, sanık Tbp.Yzb.A.B.’ya ait mahkumiyet hükmünün; kendisine tebligat yapılmış olan Müdafii Av.M.G. tarafından temyiz edilmemiş olması nedeniyle, tebliğ tarihinde ev adresinde oturup oturmadığı da belli olmayan sanığa, iş adresi dururken, ev adresinin kapısına ihbarname yapıştırılmak suretiyle yapılan tebligatın usûle uygun olduğunun kabulü halinde, hükmün bu sanık yönünden temyiz edilmemekle kesinleştirilip, infazının yapılabileceği hususu da dikkate alındığında, ileride telafisi mümkün olmayan durumlarla karşılaşılmaması bakımından; Sanık A.B. hakkındaki mahkumiyet hükmünün sanığın dosyada mevcut iş adresinde tebliği yoluna gidilmesi amacıyla dava dosyasının, tebligat işlemini müteakip Daireler Kuruluna iade edilmek üzere, Askerî Yargıtay Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmiştir. 544 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 177 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/55 K. No. : 2001/56 T. : 24.5.2001 ÖZET 353 sayılı Kanunun 173/3-D maddesi hükmüne göre, duruşma tutanağında sanığın ad ve soyadının yer alması gerekmektedir. Bozmaya konu olan duruşma tutanağında, sanığın ad ve soyadı açık bir şekilde yer aldığı gibi, gerekçeli hükümde de bu konuda bir tereddüt yoktur. Kısa kararda yada gerekçeli hükmün hüküm fıkrasında sanığın ad ve soyadının bulunmasına dair yasal bir zorunluluk bulunmamaktadır. 353 S.K.nun 177/3-C maddesi hükmüne göre, duruşma tutanağında “iddianamede nitelendirildiği gibi, suçun ne olduğu” yer almalıdır. Kısa kararın da yer aldığı duruşma tutanağında sanığın hava değişimi suçunu işlediği açık bir şekilde yer almaktadır. Suçun maddi unsurunu teşkil eden suç tarihlerinin kısa kararda ve hüküm fıkrasında bulunmadığı doğru olmakla beraber, suç tarihleri gerekçeli hükmün “suç tarihleri” bölümünde açıkça belirtildiği gibi, gerekçeli hükümde de sanığın hangi tarihler arasında, ne şekilde hava değişimi suçunu işlediği, hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde ve doğru olarak açıklanmıştır. Açıklanan usûl hükümlerinde de, kısa karar ve hüküm fıkrasında suç tarihlerinin açıkça belirtilmesi gerektiği hususunda bir zorunluluktan bahsedilmemektedir. 545 Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, Askerî Mahkemece direnilmek suretiyle verilen mahkumiyet hükmüyle ilgili olarak usûle ilişkin direnmenin yerinde olup olmadığı noktasındadır. Bu çerçevede yapılan incelemede; Askerî Mahkemece; Isparta 200 Yataklı Asker hastanesindeki tedavisini müteakip 27.1.2000 tarihinde bir ay hava değişimine gönderilen sanığın, hava değişimi süresi sonunda dönüş için tanınması gerekli bir günlük yol süresi de dikkate alındığında en geç 28.2.2000 tarihinde birliğine katılması gerekirken, özürsüz bir şekilde katılmadığı, 7.3.2000 tarihinde Koca Sinan Polis Karakoluna giderek kendiliğinden teslim olduğu, bu suretle 29.2.20007.3.2000 tarihleri arasında hava değişimi tecavüzü suçunu işlediği kabul olarak mahkumiyetine dair hüküm tesis olunduğu anlaşılmaktadır. Dairece, 353 sayılı Kanunun 177/D maddesine göre, sanığın ad ve soyadının duruşma tutanağında gösterilmesi gerektiği, gerek duruşma tutanağında gerekse gerekçeli hüküm kısa kararında sanığın ad ve soyadına yer verilmediği, keza 353 sayılı Kanunun 180/3 ncü maddesine göre de, hüküm fıkrasında verilen kararın ne olduğunun tereddüde yer vermeyecek şekilde gösterilmesi gerektiği, firar, izin tecavüzü ve benzeri mütemadi suçlarda hüküm kurulduğu sırada verilen kararın ne olduğunun ve belirtilen suçun maddi unsurunu teşkil eden suç tarihlerinin hüküm fıkrasında hatasız bir şekilde yazılması gerekirken bu hususa da riayet edilmemesi bozma nedeni yapılarken, As.Mahkeme aksi görüştedir. Dosyada mevcut duruşma tutanağı incelendiğinde; sanığın sorgusunun istinabe yolu ile saptandığı, kimlik bilgilerinin “S.A. (Merzifon Asliye Ceza Mahkemesinin 29.6.2000 tarihli istinabe zaptında olduğu gibi)” şeklinde duruşma zaptına geçirildiği ve aynı celse hükme varıldığı, kısa kararda sanığın ad ve soyadına yer verilmediği gibi, suç tarihlerinin de yer almadığı görülmektedir. Gerekçeli hükmün incelenmesinde; suç tarihleri bölümünde, suç tarihinin hatasız bir şekilde yazıldığı, gerekçe bölümünde olayın ne şekilde ve hangi tarihler arasında gerçekleştiğinin belirtildiği, hüküm fıkrasında ise, kısa kararda olduğu gibi, sanığın ad ve soyadına ve suç tarihlerine yer verilmediği belirlenmektedir. 353 S.K.nun konumuzla ilgili olan; “Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar” başlıkla 173 ncü maddesinde, “sanık 546 mahkûm olursa, hükmün gerekçesinde mahkemece suçun kanuni unsurları olarak sabit ve gerçekleşmiş vakalar gösterilir... Bundan başka hükümlülüğe dair hükmün gerekçesi Ceza Kanunun uygulanan maddesini ve ceza miktarının tayinine Askerî mahkemeyi götüren halleri kapsar...” “Duruşma tutanağı ve kapsayacağı hususlar” başlıklı 177/3 madde ve fıkrasında; “Duruşma Tutanağına; A) Duruşmanın yapıldığı yeri ve tarihini, B) Askerî mahkeme kurulunun, Askerî savcının, tutanak katibinin ve varsa tercümanın ad ve soyadlarını, C) İddianamede nitelendirildiği gibi suçun ne olduğunu, D) Sanıkların, müdafilerin, davacıların ve davaya katılanların, vekillerinin ve kanuni mümessillerinin ad ve soyadlarını, E) Duruşmanın açık mı, veya gerekçesinin beyanı ile kapalı mı yapıldığını kapsar.” “Hüküm fıkrası” başlıklı 180/3 madde ve fıkrasında; “Hüküm fıkrasında; 162 nci maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin ve verilen cezanın nevi ile süresi ve miktarının, kanun yollarına başvurmanın mümkün olup olmadığının, oturumun tarihinin ve bu oturumda bulunan Askerî mahkeme kuruluna dahil olanların ve Askerî savcı ile tutanak katibinin ad ve soyadlarının tereddüte yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir...” Hükümleri düzenlenmiş bulunmaktadır. 353 sayılı Kanunun 173/3-D maddesi hükmüne göre, duruşma tutanağında sanığın ad ve soyadının yer alması gerekmektedir. Bozmaya konu olan 21.7.2000 tarihli duruşma tutanağında, sanığın ad ve soyadı açık bir şekilde yer aldığı gibi, gerekçeli hükümde de bu konuda bir tereddüt yoktur. Kısa kararda yada gerekçeli hükmün hüküm fıkrasında sanığın ad ve soyadının bulunmasına dair yasal bir zorunluluk bulunmamaktadır. Ancak birden çok sanıklı davalarda kısa kararda hangi hükmün hangi sanık hakkında verildiğinin belirlenmesi açısından, sanık ismine yer vermek fiili ve hukuki bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır. Ancak dava konusu olayda böyle bir durum söz konusu değildir. Sanık S.A. hakkında tek bir suçtan dava açılıp hüküm kurulmuştur. Bu nedenle bu hususun Dairece bozma nedeni yapılmasında yasal isabet yoktur. 547 Dairenin diğer bozma nedeni ise, suç tarihlerinin kısa kararda gösterilmemiş olmasıdır. 353 S.K.nun 177/3-C maddesi hükmüne göre, duruşma tutanağında “iddianamede nitelendirildiği gibi, suçun ne olduğu” yer almalıdır. Kısa kararın da yer aldığı 11.7.2000 tarihli duruşma tutanağında sanığın hava değişimi suçunu işlediği açık bir şekilde yer almaktadır. Konu ile daha ilgili 180 nci maddenin 3 ncü fıkrasında ise, hüküm fıkrasında gösterilmesi gereken hususlar belirtilmektedir. Buna göre, “162 nci maddeye göre verilen kararın ne olduğu” açıkça gösterilmelidir. Nitekim gerek kısa kararda, gerek hüküm fıkrasında sanığın hangi suçtan ne şekilde mahkum edildiği açıkça belirtilmiştir. Suçun maddi unsurunu teşkil eden suç tarihlerinin kısa kararda ve hüküm fıkrasında bulunmadığı doğru olmakla beraber, suç tarihleri gerekçeli hükmün “suç tarihleri” bölümünde açıkça belirtildiği gibi, gerekçeli hükümde de sanığın hangi tarihler arasında, ne şekilde hava değişimi suçunu işlediği, hiçbir tereddüte yer vermeyecek şekilde ve doğru olarak açıklanmıştır. Açıklanan usul hükümlerinde de, kısa karar ve hüküm fıkrasında suç tarihlerinin açıkça belirtilmesi gerektiği hususunda bir zorunluluktan bahsedilmemektedir. Askerî Yargıtay istikrar bulmuş kararlarında; kısa karardaki suç tarihlerinin yanlış saptanmış oluşu nedeniyle bozma kararı verilmekte ise de, suç tarihlerinin kısa kararda hiç yer almaması ile hatalı saptama aynı şey değildir. Zira CMUK.nun 296 ncı maddesi uyarınca cezanın infazı, hakim tarafından tasdik edilen hüküm fıkrası sureti üzerinden yapılacağından, buradaki bir yanlışlığın gözardı edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle, Dairenin bu konudaki bozma nedenine katılmak da olası olmayacağından, Askerî Mahkemece, usûle ilişkin direnme yerinde bulunduğundan temyiz incelemesine devam olunmak üzere dosyanın Daireye gönderilmesine karar verilmiştir. 548 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 177 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/66 K. No. : 2001/72 T. : 5.7.2001 ÖZET 353 S.K.nun 177/1 nci maddesi hükmü uyarınca duruşma safahatını gösteren tutanakların her sayfasının hâkim ve tutanak katibi tarafından imzalanması gerekmekte-dir. Bu hükmün konuluş amacı, tutanakların değiştirilmesini önlemek ve onlara güven duyulmasını sağlamaktır. İmza noksanı bulunan duruşma tutanağı içindekilerin güvenilirliği yönünden duraksamaya yol açacağı gibi, belgelendirme değeri taşıyamayacağı da kuşkusuzdur. Daire ile Askerî mahkeme arasındaki ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun; sanık hakkında hükmedilen hapis cezasının para cezasına çevrilmesine ilişkin talebin reddine karar verilmesinde gösterilen gerekçelerin yerinde ve yasal nitelikte olup olmadığı ise de, Usûl yönünden yapılan incelemede; Askerî Mahkemece direnme kararının verildiği 20.3.2001 tarihli oturuma ilişkin duruşma tutanağında tutanak katibinin imzasının bulunmadığı görülmüştür. Bu nedenle öncelikle bu hususun bozma nedeni yapılıp yapılmayacağı tartışılmaya açılmıştır. 353 S.K.nun 177/1 nci maddesi; “Duruşma için bir tutanak düzenlenir. Bu tutanak duruşmayı yöneten Askerî hakim ile tutanak katibi tarafından... imzalanır” hükmünü içermektedir. CMUK.nun 264 ncü maddesinde de benzer hüküm yer almaktadır. Bu buyurucu hükümler uyarınca duruşma safahatını gösteren 549 tutanakların her sayfasının hakim ve tutanak yazıcısı tarafından imzalanması gerekmektedir. Bu hükümlerin konuluş amacı, tutanakların değiştirilmesini önlemek ve onlara güven duyulmasını sağlamaktır. İmza noksanı bulunan duruşma tutanağı içindekilerin güvenilirliği yönünden duraksamaya yol açacağı gibi, belgelendirme değeri taşıyamayacağı da kuşkusuzdur. Bu itibarla, 353 S.K.nun 177 nci maddesindeki buyurucu kurala aykırı davranıldığından sair yönleri incelenmeyen direnme hükmünün öncelikle bu usûli nedenle bozulmasına karar verilmiştir. Yargıtay C.G.K.nun 2.4.1990 gün ve 9-80/101; 19.3.1996 gün ve 6-41/50 sayılı kararları da bu doğrultudadır. NOT : As.Mah.Krlş. ve Y.U.K. Md. 227 Bölümünde yer verilen As.Yrg.Daireler Kurulunun 18.10.2001 tarih ve 2001/88-86 sayılı kararına bakınız. 550 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 180 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/10 K. No. : 2000/2 T. : 6.1.2000 ÖZET Duruşma tutanağının başında mahkeme kuruluna katılanların kimliği açıkça yazılmış olduğundan, hüküm fıkrasında kurula katılanların ad ve soyadlarının tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerektiğine ilişkin usûl hükmüne aykırılık, hükmün özüne ve esasa etkili olmadığından bozma sebebi sayılmaz. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, 353 sayılı Kanunun 180/3 ncü Maddesinde 9.10.1996 gün ve 4191 sayılı Kanunun 18 nci Maddesi ile yapılan ve “hüküm fıkrasında Askerî Mahkeme Kuruluna dahil olanların ad ve soyadlarının tereddüte yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerektiği” yolundaki düzenlemeye aykırı olarak hüküm fıkrasında kurula dahil olanların ad ve soyadlarının açıkça yazılmaması halinde bu hususun hükmün usulden bozulmasını gerektirir mahiyette bozma sebebi sayılıp sayılamayacağına ilişkindir. Yapılan incelemede; 353 sayılı Kanunun "Hüküm Fıkrası" başlığı altında düzenlenen ve "Hüküm fıkrası oturumun tarihini ve bu oturumda bulunan Askerî mahkeme kuruluna dahil olanların ve Askerî Savcı ile Tutanak Katibinin ad ve soyadlarını gösterir" hükmünü içeren 180 nci maddenin 3 ncü fıkrası, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun "Hükmün esbabı mucibesi ve hüküm fıkrasının ihtiva edeceği noktalar" başlıklı ve "Hüküm fıkrası, celsenin tarihini ve bu celsede hazır bulunan hakimlerin ve Cumhuriyet müddeiumumisinin ve zabıt katiplerinin adını ihtiva eder" 551 şeklindeki 268 nci maddesinin Dördüncü fıkrasının pareleli olup, 353 sayılı Kanunun 180 nci maddesinin 3 ncü fıkrası düzenlenirken CMUK.nun 268 nci maddesinin 4 ncü fıkrasının aynen alındığı anlaşılmaktadır. CMUK.nun 3206 sayılı Kanunla değişiklikten önceki 268 nci Maddesinde hüküm fıkrasında hükme katılan hakimlerin, Cumhuriyet Müddeiumumisinin (Savcının) ve Zabıt katiplerinin adlarının yazılacağı açıkça belirtilmesine rağmen, maddede 1985 yılında 3206 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle duruşma tutanağına ve onun ispat kuvvetine önem verildiği için, bu hususlar madde metninden çıkarılmıştır. CMUK.nun şu anda yürürlükte olan 268 nci maddesinin 4 ncü fıkrasında (Hüküm fıkrasına hükme katılan hakimlerin, Cumhuriyet Savcısının ve Tutanak Katibinin isimlerinin yazılacağı) şeklinde bir düzenleme bulunmamakta, sadece "Hüküm fıkrasında; 253. maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurmanın mümkün olup olmadığının tereddüte yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir" hükmü bulunmakta, yargılamayı yapıp hükmü veren Hakimin veya Hakimler Kurulunun, C.Savcısının ve Zabıt Katibinin ismi duruşma tutanağının başlığında (Duruşma tutanağının baş kısmında) yazılarak kurulun kimlerden oluştuğu belirtilmektedir. 9.11.1996 gün ve 4191 sayılı Kanunla 353 sayılı Kanunun 180/3 ncü Maddesi hükmü, CMUK.nun 268/4 ncü Maddesi metnine paralel olarak değiştirilmiş ve "Hüküm fıkrasında; 162 nci maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin ve verilen cezanın nevi ile süresi ve miktarının, kanun yollarına başvurmanın mümkün olup olmadığının, oturumun tarihinin ve bu oturumda bulunan Askerî Mahkeme Kuruluna dahil olanların ve Askerî Savcı ile Tutanak Katibinin ad ve soyadlarının tereddüte yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir" biçiminde yasalaşmış, "oturumun tarihinin, oturumda bulunan Askerî Mahkeme Kuruluna dahil olanların ve Askerî Savcının, Tutanak Katibinin ad ve soyadlarının" ibaresi 180 nci Maddenin üçüncü fıkrasında muhafaza edilmiştir. Böylece yeni metinde, hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde ibaresine ağırlık verilerek Kurula katılanların kimliği konusunda kuşkuya imkan bırakılmaması arzulanmıştır. Kurulumuzda yapılan tartışmada doğru olanın kurula katılanların adlarının hüküm fıkrasına yazılması olduğu, duruşma tutanağının başında kurula katılanların adlarına yer verilmekle yetinilmesinin usûle aykırı 552 olduğu kabul edilmiş, ancak; duruşma tutanağının baş kısmında kurulu oluşturanların adlarının açıkça yazılı olması nedeniyle bir tereddüdün bulunmadığı hallerde, bu hususun bozma nedeni yapılıp yapılamıyacağı tartışılmıştır. Gerek mehaz alınan Alman Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda, gerek CMUK ve gerekse 353 sayılı Kanununda kanuna "Mutlak Muhalefet Halleri" ile "Nisbi Muhalefet Halleri" ayırımının yapıldığı, mutlak muhalefet halleri olarak gösterilen nedenler söz konusu olduğunda, bunların mutlaka bozma nedeni sayılması, bunlar dışında kalan nisbi muhalefet nedeni olarak adlandırılan kanuna aykırılıkların ancak, hükme etkili olduklarında bozma nedeni yapılması, hükme etkili olmayan hataların ise bozma nedeni yapılmaması, esası benimsenmiştir. Nitekim; 353 sayılı Kanunun 207 nci ve CMUK.nun 308 nci Maddesinde mutlak bozma nedenleri açıkça gösterilirken 353 sayılı Kanunun 222 nci ve CMUK.nun 320 nci Maddelerinde hükme etkili yanlışların gözönünde bulundurulacağı belirtilmektedir. Bu görüş gerek Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu (20.5.1957 E.1953/5,K.1957/13), gerekse Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu (15.1.1969,E.1969/1,K.1969/2)' nun kararlarında açıkça vurgulanmış ve mutlak muhalefet nedenlerinin söz konusu olmadığı kanuna aykırılık hallerinde, ancak hükme etkili oldukları takdirde bunların bozma nedeni yapılabileceklerini içtihat etmişlerdir. Bütün bu açıklamalar ve Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun konu ile ilgili 9.12.1999 gün ve 1999/237 217 sayılı kararı karşısında; İtiraza konu olan inceleme konusu olayda, hüküm fıkrasının 353 sayılı Kanunun 4191 sayılı Kanunla değişik 180/3 nci Maddesi hükmüne uygun şekilde kurulmadığı, kısa kararda ve gerekçeli hükmün hüküm fıkrasında hakimin ad ve soyadının gösterilmediği anlaşılmakta isede, duruşma tutanağının başında mahkeme kuruluna katılanların kimliği veya kimlikleri açıkça yazılmış olduğundan, bu konuda bir tereddüt bulunmadığı, Kanundaki düzenlemeye aykırı olduğu kabûl edilen bu hususun "Hükmün özüne ve esasa etkili bir usûle aykırılık" mahiyetinde olmadığı, buna göre de yasaya aykırı olan bu hususun bozma sebebi sayılmasının isabetli görülmediği sonuç ve kanaatine varıldığından, Askerî Yargıtay Başsavcılığının yerinde görülen itiraz sebeplerinin kabulü ile Dairenin bu sebebe dayanan usulden bozma kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. 553 NOT 2000/11-03, 2000/14-05, 2000/26-07, 2000/33-09, 2000/19-19, 2000/21-21, 2000/28-24, 2000/36-26, 2000/59-47, kararları da : As.Yrg.Daireler Kurulunun 6.1.2000 gün ve 6.1.2000 gün ve 2000/13-04 ,6.1.2000 gün ve 6.1.2000 gün ve 2000/18-06, 6.1.2000 gün ve 6.1.2000 gün ve 2000/31-08, 6.1.2000 gün ve 20.1.2000 gün ve 2000/17-18, 20.1.2000 gün ve 20.1.2000 gün ve 2000/20-20, 20.1.2000 gün ve 20.1.2000 gün ve 2000/23-22, 20.1.2000 gün ve 20.1.2000 gün ve 2000/34-25, 20.1.2000 gün ve 20.1.2000 gün ve 2000/37-27, 17.2.2000 gün ve 24.2.2000 gün ve 2000/35-49 esas ve karar sayılı bu doğrultudadır. 554 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 180 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/13 K. No. : 2000/4 T. : 6.1.2000 ÖZET Gerekçeli hükmün birinci tarafından imzalanması gerekmez. nüshasının zabıt kâtibi 180 nci maddenin 2 nci fıkrasında (Hüküm ve kararların buna katılan Askerî Mahkeme Kuruluna dâhil olanlar tarafından imza edileceği) açıkça belirtilmiş olup, hükümlerin sadece ikinci nüshalarının zabıt katibi tarafından imza edileceğine son fıkrada işaret edilmiş olduğundan (353 sayılı Kanunun Md.180/son), dava dosyasında yer alan gerekçeli hükmün birinci nüshasının zabıt katibi tarafından imzalanmamasının 180 nci Maddenin 2 ve sonuncu fıkralarına uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. 555 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 207 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2001/117 K. No. : 2001/114 T. : 6.12.2001 ÖZET Sanığın istinabe yolu ile sadece geç iltihak sureti ile bakaya suçundan sorgulandığı, bakaya suçu ile ilgili “sorgu” yapılmadığı görülmektedir. Dairece; iddianamedeki suçları anlatılarak savunma delilleri sorulmasına karşın bakaya suçundan savunma yapmaması nedeniyle, sanığın “susma hakkını” kullandığı belirtilmekte ise de; böyle bir hakkı olduğunun sanığa hatırlatılmadığı ve geç iltihak suretiyle bakaya suçundan kendisini savunması karşısında sanığın gerçekte “susma” iradesi içinde olmadığı anlaşılmaktadır. Bilindiği gibi; “sorgu” bir çeşit “savunma” vasıtası olup, sorguya çekilmek sanık için bir haktır. Bu nedenlerle; susma hakkını kullanmak istemediği anlaşılan sanığın bakaya suçundan sorgusunun yapılmadığı, böylece “savunma hakkı” ile ilgili esaslı usûl kurallarına aykırı davranıldığı anlaşılmak-ta, Dairenin onama kararı yerinde bulunmamaktadır. Sanığın; askere sevk edileceğine ilişkin, adına çıkarılan celp için çağrı pusulasının abisine 9.2.2000 tarihinde tebliğ edilmesinden sonra, sevk için istenen gün olan 20.2.2000 tarihinde şubeye gelmediği, gecikerek 25.10.2000 tarihinde gelmekle, 28.2.2000-25.10.2000 tarihleri arasında Bakaya; bu tarihte (2) gün yol süresi verilerek sevk edilen sanığın 28.10.2000 tarihinde katılması gerekirken gecikerek 30.10.2000 tarihinde katılmakla da; 28.10.2000-30.10.2000 tarihleri arasında geç iltihak suretiyle bakaya suçunu işlediğinin iddia konusu bulunduğu ve 556 Yerel Mahkemece, atılı suçları sabit görülerek sanığın kararda yazılı olduğu biçimde mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken husus; Bakaya suçu nedeni ile sanığın sorgusunun yapılmamış olmasının usûle aykırı olup olmadığına ilişkindir. Daire; sorgunun yapılmamış olmasına karşın, bu işlemle ilgili sanığın “susma” hakkını kullandığı savunma hakkının ihlâl edilmediği sonucuna varmış iken, Başsavcılık; “susma hakkı” olduğunun sanığa hatırlatılmadığı, savunma hakkının kısıtlandığı, bunun usûl yasalarına aykırılık teşkil ettiği görüşündedir. Aşamalarda ortaya konan kanıtlardan; sanığın Malkara Asliye Ceza Mahkemesince istinabe yolu ile sorgusunun yapıldığı, ancak sorgu tutanağına göre, sadece geç iltihak sureti ile bakaya suçundan sorgulandığı, Bakaya suçu ile ilgili “sorgu” yapılmadığı, bu konuda hazırlık tahkikatı sırasında da ifadesine başvurulmadığı görülmektedir. Dairece; sorgu ve savunmaya ilişkin bütün usûl hükümlerinin yerine getirildiği, bakaya suçundan savunma yapmayan sanığın istinabe talimatının okunmuş, iddianamenin tebliğ edilmiş, atılı suç anlatılarak savunma delilleri sorulmuş olmasına karşın bakaya suçundan savunma yapmaması nedeniyle, “susma hakkını” kullandığı belirtilmekte ise de; tutanaklardan böyle bir hakkı olduğunun sanığa hatırlatılmadığı anlaşılmaktadır. Bilindiği gibi; “sorgu” bir çeşit “savunma” vasıtası olup, sorguya çekilmek sanık için bir haktır. Bu nedenle, sanığın, iddia ile ilgili anlatabileceği, söyleyebileceği şeylere imkân verilmesi gerekmekte, ancak, bu bir hak olduğu cihetle, konuşmak istemeyebileceğini de kabul etmek gerekmektedir. Sanığın konuşmak istememesi halinde konuşması için zorlanamayacağından sorgu sırasında “susma” hakkının bulunduğunu bilmesi gerekmekte (çoğu kez böyle bir hakkın var olduğu sanıklar tarafından bilinmediğinden), bu hakkın varlığının sorgu ile görevli bulunanlar (Birlik Komutanları, Kolluk, C.Savcısı, As.Savcı, Sulh Yargıcı, As.Mahkeme Yargıcı gibi) tarafından her kademede sanığa hatırlatılması gerekmektedir. Bir hakkın varlığının bilinip bilinmediği kuşkulu ise, örneğin, sanıkların böyle bir hakkının var olduğunu bilip bilmedikleri anlaşılamıyorsa, bu hakkın sağlıklı biçimde kullanılabildiği konusunda 557 bir değerlendirme yapmak da mümkün bulunmamaktadır. Gerçekten hakların varlığı bilinebildiği sürece, bu hakların tanıdığı olanaklardan yararlanmak mümkündür. Sorgu ile ilgili diğer usûl hükümleri yanında; CMUK.nun, “İfade ve Sorgunun Tarzı” başlığı altında düzenlenen 135 nci maddesinin 4 ncü bendinde; sanıklara, “isnat edilen suç hakkında açıklamada bulunmamasının (susmanın) kanuni hakkı olduğunun söyleneceği açık biçimde belirtilmiş olup, yukarıda belirtildiği gibi, somut olayda; tutanaklardan böyle bir hatırlatmanın yapılmadığı anlaşılmakta, yapılan işlemlerden susma hakkını kullandığı şeklinde bir yorum yapmak mümkün olmadığı gibi, aksine, geç iltihak suretiyle bakaya suçundan kendini savunması karşısında sanığın gerçekte, “susma” iradesi içinde olmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle; sanığın, susma hakkını kullanmadığı, aşamalarda, Bakaya suçundan sorgusunun yapılmadığı, böylece “savunma hakkı” ile ilgili esaslı usûl kurallarına aykırılık yapıldığı anlaşılmakta, Dairenin onama kararı yerinde bulunmamaktadır. Bu itibarla; Başsavcılığın itirazı yerinde görüldüğünden, her iki suçun uygulama yönü ile birbirine bağlılığı birlikte gözetildiğinde, hükmün tümü ile bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 558 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 207 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/35 K. No. : 2000/49 T. : 24.2.2000 ÖZET Sanığı yargılayan Askerî Mahkemenin Milli Savunma Bakanlığınca lağv edilmesi nedeniyle gerçekleşen değişiklikten sanık ve müdafiinin haberleri olduğu gibi, davaya kaldığı yerden devam eden yetkili kılınmış Askerî Mahkemenin ısrarlı daveti ile sanık müdafiinin duruşmalara iki kez geldiği ve hükmün tesis edildiği oturuma da katıldığı görüldüğünden kanuni hâkim güvencesi ve yüze karşılık ilkesi ihlâl edilmemiştir. Başsavcılık ile Daire arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken anlaşmazlığın konusu usûle ilişkindir. Daire, sanığı yargılayan Askerî Mahkemenin, Milli Savunma Bakanlığınca lağvedilmesi nedeniyle vaki olan değişikliğin, sanığa ve müdafiine bildirilmemiş olmasının ve keza hüküm fıkrasında Hâkimin Adı ve Soyadının yazılmamış olmasının bozmayı gerektirir nitelikte usûle aykırılıklar olduğunu kabul ederken, Başsavcılık, Müdafiin Mahkemenin değiştiğinden bir şekilde haberdar olup, birkaç oturuma ve özellikle hükmün tefhim edildiği oturuma katılmış olması ve ayrıca; Hâkimin Ad ve Soyadının hükmün tefhim edildiği duruşma tutanağının ilk sahifesinde belirtilmiş olması nedeniyle, hüküm fıkrasında ayrıca belirtilmemiş olmasının, hükmün geçerliliğini etkileyecek bir hata olmadığını ileri sürmektedir. Yapılan incelemeye göre; 33.Mknz.P.Tug.K.lığı Askerî Mahkemesince yargılanırken, Gelibolu Askerî Hastanesinin 9.1.1997 tarih ve 14 sayılı Sağlık Kurulu Raporu ve 13.1.1997 tarihli Adlî Raporu ile “Kronik 559 Nitelik Kazanmış Psikopatik Sosyapatik Reaksiyon” tanısı konan sanığın, suç tarihlerinde ve halen cezaî ehliyetinin tam olduğu, ancak; 9.1.1997 tarihinden itibaren askerliğe elverişsiz hale geldiğinin saptanması üzerine, 16.1.1997 tarihli oturumda tahliyesine karar verildiği, bu safhaya kadar sanığın sorgu ve savunmalarının tesbit edilmiş olduğu, delillerin toplandığı, sanık Müdafii’nin talebi üzerine 2.5.1997 tarihli oturumda, sanığın As.C.K.nun 46 ve 47. maddelerinden yararlanıp yararlanmayacağı ve askerliğe elverişliliği konusunda daha sağlıklı bir rapor alınması için GATA Profesörler Kurulundan görüş alınmasına karar verildiği, GATA’nın Mahkemece istenen konuda rapor verilebilmesi için, sanığın da Hastane’ye gönderilmesini istediği, sanığın GATA’ya sevki için aranması sırasında 33.Mknz.P.Tug.K.lığı Askerî Mahkemesinin MSB.lığınca 1.9.1997 tarihinden itibaren kaldırılıp, davaya bakma görev ve yetkisinin 5.Kor.K.lığı Askerî Mahkemesine verildiği, bu Mahkemece 10.11.1997 tarihinde yapılan ilk duruşmada, (9.1.1997 tarihli askerliğe elverişsizlik raporu üzerine 16.1.1997 tarihinde tahliye edilmesinden sonra, terhis edilmiş olması doğal olan sanığın elde edilememesi nedeniyle) gelmemiş olan (GATA Profesörler Kurulundan istenen) raporun beklenmesine karar verilirken, sanık Müdafiine de, duruşma gününden haberdar edilmesi için, davetiye çıkarılmasına karar verildiği, bu karar üzerine 11.11.1997 tarihinde sanık Müdafiine davetiye çıkarıldığı, 22.12.1997 tarihinde yapılan ikinci duruşmaya gelmeyen Müdafii’e 12.1.1998 tarihinde telefon edilerek bir sonraki duruşma tarihinin bildirildiği, 9.3.1998 tarihinde yapılan Üçüncü duruşmaya da gelmeyen Müdafiin, 2.4.1998 tarihinde yapılan Dördüncü duruşma ile 3.8.1998 tarihli Altıncı duruşmaya geldiği, bu arada sanığın Hastaneye başvurusunun sağlanması için GATA Hastanesince, lağv nedeniyle değişen Askerî Mahkemenin (5.Kor.K.lığı) Askerî Savcılığına da müzekkere yazıldığı, Mahkemece, sanığın bulunup GATA’ya başvurmasının sağlanması için Müdafiin de yardımcı olmasının istendiği, sanığın Kastamonu C.Savcılığı marifetiyle GATA’ya sevkini müteakip, 17.3.1999 tarihinde GATA Psikiyatri Kliniğine yatırıldığı ve GATA Profesörler Kurulunun 19.4.1999 tarih ve 60 sayılı raporu ile sanığın askerliğe elverişli olduğuna ve TCK.nun 46 ve 47 nci maddelerinden yararlanmayacağına karar verildikten sonraki ilk duruşma olan 21.6.1999 tarihli Onbirinci duruşmaya sanık Müdafiinin yine geldiği ve aynı celse mahkumiyet hükmünün tesis edildiği anlaşılmaktadır. 560 Görüldüğü üzere, Mahkemenin değiştiğinden sanık Müdafiinin ve sanığın haberi olmuştur. Öyle ki, sanık Müdafii; Askerî Mahkemenin ısrarlı daveti üzerine duruşmaya iki kez geldikten sonra, GATA’dan istenen raporun beklenmesine karar vermekten başka hiç bir işlemin yapılmadığı duruşmalara gelmeyip, raporun düzenlenmesinden sonra gerçekleşen ilk duruşmada hazır bulunarak, savunma haklarını kullanmıştır. Bu durum, davanın; sanık ve müdafiince, değişen Askerî Mahkemeden de usule uygun ve ciddi şekilde takip edildiğini açıkça göstermektedir. Sanığın, GATA’da müşahade altına alınmak üzere uzun süre aranmakta olması, sanığın duruşmada hazır bulunmasını zorunlu kılacak bir durumun olmaması, aksine nihai karar için beklenen Profesörler Kurulu Raporunun düzenlenmesi amacıyla, sanığın bulunduğu anda GATA’ya sevk edilecek olması, esasen davanın Müdafii tarafından takip edilmekte olması, Milli Savunma Bakanlığınca çıkarılan emirle değişen Mahkemenin yine Askerî Mahkeme olması nedeniyle, Anayasanın 37 nci maddesi anlamında Kanuni Hâkim Güvencesinin ihlâl edilmemiş olması, Mahkemenin değiştiğine muttali olan sanık ve Müdafii, davaya bakan Hâkimi ve Tutanak Kâtibini reddetme imkanından ve hakkından yoksun kalmadıkları gibi, bu yönde ileri sürülmüş bir iddia ve temyizin de bulunmaması nedenleriyle, Dairenin, sanığı yargılayan Askerî Mahkemenin değiştiğinden, sanığa ve Müdafiine haber verilmediği için Kanuni Hâkim Güvencesinin ve Yüze Karşılık İlkesinin ihlal edildiği yönündeki kabulü isabetli bulunmamıştır. Diğer yandan; Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 9.12.1999 tarih ve 1999/237-217 sayılı içtihadı da dikkate alınarak, 353 sayılı Kanununun 4119 sayılı Yasa ile değişik 180/3 ncü maddesi gereğince, hüküm fıkrasında Hâkimin Ad ve Soyadının belirtilmesi gerekirken buna uyulmamış olması bir eksiklik ise de, Duruşma Tutanağının başında Mahkeme Kuruluna katılanların kimlikleri belirtilirken, Hâkimin de Adı, Soyadı ve Mesleki Sicil Numarasının yazılmış olması, dört daktilo sahifesinden oluşan aynı oturuma ait duruşma tutanağındaki imzaların aynı olması ve duruşmanın seyri sırasında hâkimin değiştiğine ilişkin bir iddia ve kuşkunun bulunmaması karşısında şekil eksikliğinden öteye gitmeyen ve davanın sıhhatini etkilemeyen hüküm fıkrasındaki bu eksikliğin Dairece bozma sebebi sayılması da isabetli görülmemiştir. 561 AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K. Md. 207 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2000/172 K. No. : 2000/172 T. : 30.11.2000 ÖZET 647 sayılı Kanunun 4 ncü maddesinin 2 nci fıkrasının uygulanabilmesi için sanığın suç tarihinden önce hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum edilip edilmediğinin bilinmesi gerekmektedir. Mahkemece bu husus araştırılmadan, “kanuni zorunluluk” bulunduğundan bahisle 7 gün hapis cezasının ağır para cezasına çevrilmesi kanuna aykırı ise de; aleyhe temyiz yokluğunda temyiz nedeni olarak ileri sürülmeyen bu aykırılığın nisbi nitelikte bir kanuna aykırılık sayılması, Askerî Yargıtay İç.Brl.Krl.nun 15.1.1969 gün ve 1969/1-2 sayılı ilâmında belirtildiği üzere yeniden tesis edilecek kararın hükme hiçbir etkisinin bulunmaması karşısında, bu hususun Dairece bozma nedeni sayılması isabetli görülmemiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, 647 S.K.nun 4 ncü maddesi 2 nci fıkrasına göre hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilebilmesi için gerekli olan koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda eksik soruşturma bulunmasına rağmen, Askerî mahkemece kanuna aykırı olarak bu maddeye göre uygulama yapılması, fakat aleyhe temyize gelinmemesi halinde bu aykırılığın bozma sebebi sayılıp sayılmayacağına ilişkindir. Dosyaya göre; Ege Ordu Top.Tug.Hv.Svn.Tb.Oer.Bt.K.lığı emrinde görev yapmakta olan sanığın, bataryaya yeni katılan Er M.O.'yu, hemşerisi olduğundan ve üzerinde bulundurduğu parayı çaldırabileceğin562 den bahisle, muhafaza etmek ve istediğinde vermek amacıyla 20.000.000 Tl.sını kendisine vermeye ikna ettiği, bu şekilde aldığı parayı defalarca istemesine rağmen mağdur ere iade etmediği, sadece 2.000.000 Tl.sını iade ettiği ve "bir daha beni şikayet edersen bunu burnundan getiririm" dediği, dosyada mevcut delillerle sabit olup bu hususta bir tereddüt olmadığı gibi uyuşmazlık da yoktur. Askerî Mahkemece, sanık hakkında As.C.K.nun 115 nci maddesine göre yedi gün hapis cezası verilmiş ve bu ceza, dosyada sanığın "mal beyanında bulunmamak" ve "taahüdü ihlal" suçlarından mahkûmiyeti, dolayısıyla sabıka kaydı bulunmasına rağmen, söz konusu suçları işlediği tarihler araştırılmadan, 647 S.K.nun 4 ncü maddesinin ikinci fıkrasına göre yasal zorunluluk nedeniyle sonuç olarak 35.000 TL. ağır para cezasına çevrilmiştir. 647 sayılı Kanunun 4 ncü maddesinin 2 nci fıkrası; "Suç tarihinden önce, para cezasına veya tedbire çevrilmiş olsa dahi, hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum edilmemiş olanlar hakkında, hükmolunan otuz güne kadar (otuz gün dahil) hürriyeti bağlayıcı cezalar.... yukarıdaki bentlerde yazılı ceza veya tedbirden birine çevrilir" hükmünü amirdir. Bu maddenin uygulanabilmesi için, sanığın suç tarihinden önce hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum edilip edilmediğinin bilinmesi gerekmektedir. Mahkemece bu husus araştırılmadan, "kanuni zorunluluk" bulunduğundan bahisle 647 sayılı Kanunun 4/2 nci maddesinin tatbiki ile hapis cezasının ağır para cezasına çevrilmesi, kanuna aykırılık teşkil etmektedir. Bu hususta da Daire ile Başsavcılık arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, bu şekildeki yasaya aykırılığın aleyhe temyiz yoksa, bozma sebebi sayılması gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. Ceza Muhakemesi Usulü Kanununda ve 353 sayılı Kanunda "Kanuna mutlak muhalefet halleri" ile "Kanuna nisbi muhalefet halleri", ayrımı yapılmış olup, kanuna mutlak muhalefet halleri olarak gösterilen nedenler, C.M.U.K.nun 308 ve 353 sayılı Kanunun 207 nci maddelerinde tek tek sayılmıştır. Böylece Kanuna mutlak muhalefet halleri olarak gösterilen nedenler söz konusu olduğunda, bunların mutlaka b