Tam metin için tıklayınız.
Transkript
Tam metin için tıklayınız.
Hans Kelsen, Yorum Teorisi Üzerine, Çev.: Melike Belkıs Aydın ve Ertuğrul Uzun, Hukuk Kuramı, C. 1, S. 5, Eylül-Ekim 2014, ss. 45-51. YORUM TEORİSİ ÜZERİNE ON THE THEORY OF INTERPRETATION Hans Kelsen Hans Kelsen Makalenin aslı, ‘Zur Theorie der Interpretation’ The origional article appeared at International başlığıyla bir Çek dergisi olan Internationale Zeitschrift für Theorie des Rechst (V. 8, 1934, pp. Zeitschrift für Theorie des Rechst’te (C. 8, 1934, 9-17). It was republished in Die Wiener ss. 9-17) yayımlanmıştır. Çevirinin yayım izni, Rechtstheorretische Schule: Schriften von Hans makalenin Wiener Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross, Band 2 Rechtstheoretische Schule: Schriften von Hans (Verlag Österreich, 2010, pp. 1113-1122). This Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross, Band 2, translation is published by the permission of the 2010, Verlag Publisher. The English translation of the article çeviride, by Bonnie Litchewski and Stanley L. Paulson Bonnie Litcshewski Paulson ve Stanley L Paulson (‘On the Theory of Interpretation’, Legal Studies, tarafından yapılan İngilizce çeviri de (‘On the Vol. 10, N. 2, 1990, pp. 127-135) has been used for Theory of Interpretation’ (Legal Studies, C. 10, S. comparison. ss. yeniden 1113-1122) Österreich’dan basımını (‘Die gerçekleştiren alınmıştır. Türkçe 2, 1990, ss. 127-135)) karşılaştırma amacıyla kullanılmıştır. Türkçesi Translated by Melike Belkıs Aydın" Melike Belkıs Aydın" Ertuğrul Uzun ** Ertuğrul Uzun ** " Ar.Gör., Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Anabilim Dalı, melikebelkisaydin@gmail.com. " Doç.Dr., Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Anabilim Dalı, erugrulu@anadolu.edu.tr. ** ** Ar.Gör., Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Anabilim Dalı, melikebelkisaydin@gmail.com. Doç.Dr., Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Anabilim Dalı, erugrulu@anadolu.edu.tr. Kelsen/Yorum Teorisi Üzerine §1. Hukuk düzeni, eşdüzenli bir normlar sistemi değildir. ne kadar belirlenmişse, (medeni hukuk, ceza hukuku ve Normlar tek ve aynı düzeyde bulunmaz. Bilakis hukuk idare hukuku da dahil olmak üzere maddi hukuktaki) tekil sistemi metbu ve tabi hukuk normlarından müteşekkil normun içeriği de o kadar belirlenmiş olmaktadır. hiyerarşik bir yapıdır; bu normların karşılıklı ilişkisi ise Bununla birlikte söz konusu belirleme hiçbir zaman Hukukun Saf Teorisi tarafından gerçekleştirilen yapısal tamamlanmış olmaz. Zira bir norm onu uygulamaya koyan analizle aydınlatılmıştır. Hukuk sisteminin hiyerarşik eylemin her bir ayrıntısı açısından bağlayıcı olamaz. Kimi yapısının soruşturulması yorum sorunu açısından önemli zaman geniş kimi zaman dar bir takdir alanı daima sonuçlara sahiptir. Yorum, hiyerarşik düzenin daha üst bir mevcuttur; çünkü onu uygulayan eylem (alt düzey normu düzeyinden bu düzeye tabi daha alt bir düzeye doğru giden hukuk-yaratma sürecine eşlik eden entelektüel yaratan eylem ve salt uygulama eylemi) açısından üst bir düzey norm sadece söz konusu eylemle doldurulacak bir faaliyettir. Olağan durumda, yasaların yorumlanmasında çerçeve karakterine sahiptir. Çok ayrıntılı bir emir dahi, cevaplanması gereken soru, genel normu (yazılı hukuk belirlenecek pek çok şeyi onu uygulayacak olana bırakmak kuralını/yasayı) somut maddi olaya uygularken, olaya durumundadır. Üst A, üst B’ye tabi olan C’yi tutuklamasını tekabül eden tekil norma (yargı kararına veya idari emretse, üst B, tabi olan C’nin tutuklanma emrinin ne eyleme/karara) nasıl ulaşılacağıdır. Buna ek olarak bir de zaman, nerede ve nasıl hayata geçirileceğine karar vermek anayasanın uygulanması gerektiği ölçüde, mesela, yasama için kendi takdirini kullanmak durumundadır; ve bu sürecinde veya olağanüstü hal kararnamesi çıkarılmasında veya doğrudan anayasadan kaynaklanan kararlar A’nın öngörmediği ve büyük bir kısmını da başka öngöremeyeceği harici koşullara bağlı olacaktır. düzenlemeler yapıldığında, anayasanın yorumlanması söz konusu. Ve elbette bir de tekil normların, yargı kararlarının, §3. Buraya kadar anlatılanlardan çıkan sonuç şu: İster idari vb hukuk yaratma ister salt uygulama eylemi olsun, bir normu yorumlanması meselesi var. Kısaca, uygulanacaklarında, uygulayan her hukuki eylem ancak kısmen bu norm yani hukukun yaratılması ve uygulanması hiyerarşideki tarafından belirlenir ve diğer kısım belirsiz kalır. Bu düzeylerden bir diğerine hareket ettikçe, bütün normların belirsizlik koşullayan maddi olaya ilişkin olabileceği gibi yorumlanması söz konusudur. koşullanan sonuca da ilişkin olabilir –yani, önkayıtlanmış talimatların, özel hukuk işlemlerinin eylemin ‘nedeni’ne de ilişkin olabilir, ‘hangisi’ne de. §2. Hukuk sisteminin, üst ve alt düzeyleri –mesela anayasa Belirsizlik doğrudan kastedilmiş olabilir, yani norm çıkaran ile yasa, veya yasa ile yargı kararı- arasındaki ilişki, otoritenin belirleyici veya bağlayıcı bir ilişkidir. Üst düzeydeki norm, normlarının hiyerarşik düzeninin altında yatan süreci yönetirken, üst düzey norm sadece alt düzey normu devam ettireceği varsayımıyla işler. İhlal durumu için yaratan usulü değil muhtemelen yaratılacak normun öngörülen bir yaptırımla birlikte sağlığa ilişkin bir yasa, içeriğini de belirler. Anayasa ile yasa ilişkisinde, usulün salgın hastalık durumunda, salgından etkilenen şehrin düzenlenmesi daha baskındır; ne var ki burada müstakbel sakinlerinin hastalığın yayılmasını engelleyecek belli yasaların içeriği de belirlenmektedir: Temel hak ve önlemleri almasını belirler; idari makamlar ise, farklı özgürlüklerin anayasal standartlaştırılması müstakbel hastalıklar çerçevesinde farklı şekillerde bu önlemleri yasaların içeriğini -en azından negatif olarak- belirleyen, belirleme yetkisiyle donatılmışlardır. Yahut, ceza kanunu muhakkak ki bazı içeriklerin (özgürlüğe veya mülkiyete belli bir cürüm için para veya hapis cezası verilmesini müdahale) istisna edildiği böylesi bir denemedir. Yasa ile söyler; somut olay geldiğinde, hem para cezası mı yoksa yargı kararı veya idari eylem ilişkisinde ise usulün normun olabilir. vaz’ edilen tekil normun belirlenme sürecini, hukuk eylemin icrasını yönetir). Alt düzey normun yaratılmasını müstakbel parçası (özünü korumak suretiyle) genel normun uygulanmasında normun salt uygulanmasını gerektiriyorsa, sadece zecri ile bir Binaenaleyh, genel bir normun vaz’ edilmesi, daima, alt düzey norm yaratan eylemi yönetir (veya üst düzey düzenlenmesi kastının/niyetinin hapis cezası verileceğini hem de yasa hükmünün bizzat içeriğinin ihdas etmiş olabileceği üst ve alt limitlere uyarlanması için düzenlenmesi dengelidir; tekil normun yaratılması usulü cezanın şiddetini belirlemek yargıca kalmıştır. 46 Hukuk Kuramı, C. 1, S. 5, Eylül-Ekim 2014 §4. Hukuki eylemin belirsizliği, söz konusu eylemle temsil ettiği çerçevenin keşfi ve bu çerçevede normun farklı uygulanacak normun özelliklerinin kastedilmemiş sonucu uygulanma olanaklarının bilinmesi olacaktır. Öyleyse bir olarak da ortaya çıkabilir. Her şeyden önce, normu ifade yasayı yorumlamanın bizi yegâne doğru karar anlamında eden sözcük veya kalıpta çokanlamlılık olabilir: Normun tek bir karara götürmesi zorunlu değildir; ulaşacağımız dilsel anlamı apaçık olmayabilir ve normu uygulayacak muhtemelen pek çok karar vardır; bunların hepsi olan pek çok farklı okuma ile karşı karşıya kalabilir. Aynı uygulanacak durum normu uygulayan resmi görevlinin normun dilsel bunlardan sadece bir tanesi yargı kararı eylemiyle pozitif ifadesi ile norm koyan otoritenin iradesi arasında farklılık hukuk haline gelmiş bile olsa. Yargı kararının bir yasaya olduğuna inandığında da mevcuttur; elbette otoritenin dayanıyor olması demek esasında sadece, kararın, yasanın iradesinin nasıl bulunacağına ilişkin sorun da bir kenarda temsil ettiği çerçevede yer aldığı anlamına gelir; yani durmaya devam eder. Her halükarda normun dilsel kararın, genel normun çerçevesindeki mümkün olan ifadesinin normu koyan iradeye tekabül etmediğinin yegâne tekil norm olduğu değil, mümkün tekil normlardan düşünülebileceği bir durumda dilsel ifadenin bizatihi ancak bir tanesi olduğu anlamına gelir. kendisinden başka kaynaklara da başvurmak suretiyle söz Geleneksel konusu iradeyi araştırma imkânı bulunuyor olmalıdır., Bilindik mesela yasakoyucunun iradesi veya tarafların niyeti, teorisi, yasanın, somut olaya doğruluğunun- yasanın bizatihi kendisine dayandığına eylemin belirsizliği –diyelim aynı kanundaki- her ikisi de inandıracaktır. Geleneksel teori yoruma ulaşma sürecini, kasti bir şekilde konulmuş geçerli ama birbiriyle tamamen sanki bu, açıklığa kavuşturma ve anlama şeklindeki varlığından entelektüel bir eylemmiş gibi, sanki yorumcu iradesini kaynaklanabilir. bu yorum bu kararın ‘doğruluğunun’ –pozitif hukuk çerçevesindeki birine tekabül ettiğinde. Nihayet, önkayıtlanmış hukuki Bütün yorumdan, uygulandığında, tek bir doğru kararı sağlayabileceğine ve normun dilsel ifadesinin pek çok olası okumasından en az §5. ki bir şekilde doldurmak için bir metot geliştirilmesidir. farklı olabileceği gibi kısmi farklılık da söz konusu olabilir; normun yazık hatta görevi olduğunu düşünmeye eğilimlidir, çerçeveyi doğru tarafından tanınan bir olasılıktır. İrade ile ifade, tamamen iki ne değerdedir; görev, ki geleneksel hukukbilim bu görevin yorumun asli sözcüklere tekabül etmeyebileceği geleneksel hukukbilim çelişen hukukbilim eşit daha fazla şey bekliyor. Yerine getirilmesi gereken ilave bir taraflarının niyetlerinin yasada veya muamelede kullanılan kısmen nispetle önkayıtlanmış hukuki eylemin çerçevesinin keşfinden çok Yasakoyucunun sözde iradesinin veya hukuki muamelenin veya norma değil sadece zihnini işletiyormuş gibi, sanki sadece zihinsel normun faaliyeti ile mevcut ihtimallerin arasından pozitif hukuka uygulanmasının pek çok ihtimali vardır. Hukuk normunu durumlarda, üst düzey tekabül eden bir tanesini seçebilecekmiş gibi ve böylece uygulayan hukuki pozitif hukuk çerçevesinde doğru tercihi yapacakmış gibi eylem normun muhtemel farklı okumalarından birine veya ötekine tekabül edebilir. Yahut sunar. normu koyanın şu veya bu şekilde keşfedilmiş iradesine §6. Ne var ki pozitif hukuk açısından baktığımızda veya seçtiği ifadeye tekabül edebilir. Veyahut da aynı anda uygulanacak normun çerçevesinde verili olanaklardan var olan iki çelişik normun varlığı durumunda, hukuki hangisinin diğer olanaklardan üstün tutulabileceğine dair eylem bunlardan birine karşılık gelebileceği gibi eylem, herhangi bir ölçüt yoktur. Pozitif hukuk çerçevesinde bir normlardan biri diğerini yürürlükten kaldırmış gibi icra normun pek çok farklı okumasından hangisinin ‘doğru’ edilebilir. Bütün bu durumlarda, uygulanacak norm, verili olarak tefrik edilebileceğine dair herhangi bir metot yoktur pek çok uygulama olanağının içinde yer aldığı bir (elbette burada yasanın ve hukuk sisteminin diğer normları çerçevedir ve bu çerçevede bulunan, verilmesi muhtemel bağlamında olan bir anlamla onu dolduran her eylem, normla normun anlamının farklı okumalarının olanaklı olduğunu varsayıyoruz). Bütün çabalara rağmen uyumludur. geleneksel hukukbilim irade ile iradenin ifadesi arasındaki Eğer yorum uygulanacak normun anlamının keşfedilmesi çatışmayı dindirmenin objektif kabul edilebilir bir yolunu olarak anlaşılırsa, sonuç da sadece uygulanacak normun bulabilmiş değildir. Dolayısıyla geliştirilmiş olan her bir 47 Kelsen/Yorum Teorisi Üzerine yorum metodu bizi hep mümkün bir sonuca götürür, yoksa anayasa çerçevesinde doğru yasayı yaratma göreviyle tek bir doğru sonuca değil. Pozitif hukuk zaviyesinden, aynıdır. Nasıl ki doğru yasalar anayasadan yorum yasakoyucunun ayrılmamak vasıtasıyla elde edilemiyorsa, doğru hüküm de yasadan uğruna metnin ihmal mi edildiği yoksa çoğunlukla yorum vasıtasıyla elde edilemez. Elbette iki durum problematik dert arasında fark var, ama nitelik değil nicelik farkı var, yani edinmekten kaçınmak için metne sıkı sıkıya mı uyulduğu yasakoyucu maddi olarak yargıçtan çok daha az bağlı – önemsizdir. Aynı anda geçerli iki normun çelişik olduğu başka deyişle, yasakoyucu hukuk/yasa yaratmada çok daha verili bir durumda, (daha önce zikredilen) üç mantıksal fazla özgürlüğe sahip. Fakat nispeten daha az serbest olsa uygulama olanağının her biri pozitif hukuk açısından aynı da, yargıç da hukuk yaratır. Ve tam da bu nedenle genel değerdedir. Bunlardan birini ‘hukuki’ olarak ortaya normun çerçevesini doldurduğunda, yasanın uygulanma koymaya ve diğer ikisini dışarıda tutmaya çalışmak nafile sürecindeki tekil norma ulaşmak, iradenin işlevidir. bir uğraştır. Benzer yorum araçları olan argumentum a Yasanın uygulanmasında yardımcı olması düşünülen contrario ve analoji de değersizdir; zira sadece karşıt ‘teorik’ yorumlar/şerhler, esasında yasakoyucuya dikkate sonuçlara zaman alması için önerilerde bulunmak, mahkemelerin ve idari Menfaatlerin makamların yaratıcı işlevlerini etkilemeye teşebbüs etmek varsayılan olan yasakoyucunun ulaştırırlar kullanacağımıza iradesinden ve dair iradesini hangisini ölçüt yoktur. ne dengelenmesi olarak isimlendirilen ilke dahi buradaki açısından sorunun sadece formülasyonudur, bir çözüm değildir. uygulanmasında, eylemin uygulanmasının sınırlanacağı Çatışan menfaatlerin hallinde kullanılacak bir araç olmak çerçeveyi keşfetmenin ötesinde, bilişsel faaliyete de yer üzere yarışan menfaatleri birbirleriyle karşılaştırmaya dair vardır elbette- ne var ki bu, pozitif hukukun değil, başka nesnel bir standart sunmaz. Menfaatlerin dengelenmesi normların bilinmesidir –yani hukuk yaratma sürecine dahil denen bu doktrinin sandığı gibi, söz konusu standart zaten olabilecek ahlaki, adalete dair, çoğunlukla ‘halkın refahı’, yorumlanacak normdan veya normu içeren yasadan yahut ‘kamu menfaati’, ‘gelişme’ vb klişelerle karakterize edilen da bir bütün olarak hukuk sisteminden çıkarsanmayacaktır. toplumsal değer yargılarına dair normların bilinmesi. Çünkü Pozitif hukuk zaviyesinden, geçerlilikleri hakkında veya ‘yorum’un gerekliliği özellikle uygulanacak tamamen teşhis söylenemez. Her şeyi açıkça görebileceğimiz bu noktadan ortadaki menfaatlerden hangisinin daha büyük bir değere baktığımızda, söz konusu bütün belirlemeler sadece sahip olduğunu belirleme açısından şu veya bu kararı tam olumsuz yönleriyle belirlenebilir; yani bu belirlemeler olarak söylememesinden dolayı ortaya çıkar. Bu karar, bu pozitif hukukun kendisinden menfaatler sıralaması, gelecekteki norm yaratma eylemine hukukla ilişkisi açısından hukuki eylem bu tip sınırlardan –mesela yargı kararına- bırakılır. azadedir, yani eylemde bulunacak otorite, pozitif hukuk teorisi şu anlayışa durumdaki üst düzey normun hiçbir kaynaklanmaz. şey Pozitif ahlak veya adalet gibi bir meta-normu yetkilendirmedikçe, dayanır: bizzat kendi takdiri uyarınca eylemekte serbesttir. Ne var Önkayıtlanmış hukuki eylem belirsiz olduğu ölçüde, uygulanabilir hakkında yasanın çıkarmasından, yani ne normun ne de normlar sisteminin yorum edilemeyecekleri Bir normun veya norm sisteminin pek çok ihtimal ortaya §7. Geleneksel edilip politiktirler. ki bu norm artık o meta-norm vasıtasıyla pozitif hukuk bize normuna dönüştürülmüş olur. sağlamadığı belirlemeye mevcut hukukun/yasanın bir tür bilinişiyle ulaşılabilir. Bu kendi kendisiyle çelişen anlayış, §8. Yorumun, pozitif hukuka dair bir biliş olduğu ve yorumun mümkün olduğu varsayımıyla taban tabana böylece mevcut normlardan yeni normlar çıkarıldığı zıttır. Eğer norm yorumlanabiliyorsa, o takdirde normun görüşü kavramcı hukukbilim (Beggriffsjurisprudenz) isimli çerçevesindeki olanaklar arasından hangisinin ‘doğru’ okulun temelidir, ki Hukukun Saf Kuramı onu da tercih olacağının, pozitif hukuka yönelmiş bir bilişin sorusu reddetmektedir. Saf Kuram, normların biliş yoluyla olduğunu hukuk yaratılabileceği görüşünü, nihayetinde hukuku, bütün teorisinden ziyade hukuk politikasına aittir. Yasadan doğru söylemek oldukça zordur; soru, mahkemelerin üzerinde, beşeri davranışın her yönünü hükmü veya doğru idari eylemi elde etme görevi esasen düzenleyen ve özellikle de, hukuku uygulayan organların 48 Hukuk Kuramı, C. 1, S. 5, Eylül-Ekim 2014 faaliyetlerini düzenleyen sabit bir sistem olarak düşünme olan kararı sonuçları açısından oldukça kabul edilemez ihtiyacından kaynaklanan görüşü yıkmıştır. Onların işlevi veya adalete oldukça aykırı görmektedir. Esasında kararın –ve dolayısıyla yorum da- mevcut normların keşfidir sonuçları açısından oldukça kabul edilemez veya adalete sadece; o zaman normlar da sadece belli bir şekilde oldukça aykırı görülmesi şu anlama gelir: Resmi görevli keşfedilmektedirler. Geleneksel hukuk teorisinin hukuki yasakoyucunun somut olayı hiç öngörmediği ve eğer kesinlik illüzyonu, bilerek veya bilmeyerek, hayatta öngörseydi mevcut yasaya dayanılarak verilecek karardan kalmaya çalışmaktadır. daha farklı bir kararı gerektirecek düzenlemeyi yapacağını düşünmektedir. Resmi görevlinin varsayımının doğru olup §9. Hukuktaki boşlukların doldurulmasında yoruma özel olmadığı muhtemelen gösterilemez; bununla birlikte bir rol verilir. Ne var ki hakiki bir boşluk filan yoktur. anayasal Hakiki boşluk şudur: Bir hukuki uyuşmazlık mevcut bir hüküm içermemekte ve dolayısıyla hakikatinden tamamen farklıdır. Öyleyse ‘boşluk’ denen şey pozitif hukuk ile daha iyi, daha adil, hakka daha yakın yani somut olaya uygulanacak geçerli normun- iddia edilen veya olduğuna inanılan bir sistem arasındaki farklılıktan başka içermediğine bir şey değildir. Ancak ve ancak bu ‘daha iyi’ sistemi pozitif dayanır. Üçüncü bir ihtimal olmadığından, esasında her hukukun yanına koymak ve böylece pozitif hukukun durumda karar verilebilir ve karar her zaman yasaya dayanılarak, reddedilen yani yasa karar dahi başvurmuştur. Bireylere uygulanarak mevcut belli verilir. kusurlarını tespit etmek suretiyle ‘boşluk’ gibi bir şeyin Talebi hukuk sistemine şekillerde davranma varlığını iddia edebiliriz. Eğer bu boşluk denen şeyin doğasını görürseniz, onun yorumla doldurulamayacağı gerçeği apaçık ortaya çıkar. Yorum burada yorumlanan yükümlülüğü getirmek suretiyle hukuk sistemi, bu normun uygulanmasına hizmet etmez; aksine, yorumun yükümlülüklerin dışındaki özgürlüğü güvence altına alır. buradaki işlevi yorumlanmış normu ortadan kaldırmak ve Eğer A, B’nin mevcut hukuk sisteminin zorunlu kılmadığı daha iyi, daha adil, hakka daha yakın –kısaca, normu bir şekilde davranmasını isterse, B’nin bu davranıştan uygulayan resmi görevlinin arzu ettiği- bir normu onun kaçınma ‘hakkı’ (hukuken güvence altına alınmış bir yerine koymaktır. Asıl norm, bazı kusurlarının giderilmesi özgürlüğü) vardır. Hukuk sistemi sadece bir kişinin belli bir şekilde yükümlü davranmanın, tutulmasına hukuka aykırı (yani aksi eylemin bahanesiyle uygulama sırasında alaşağı edilir ve yerine şekilde yeni bir norm koyulur. Bu kurgu bilhassa genel normların belirlenmiş hukuki denetiminin şu veya bu sebeple zor yahut imkansız sonucunun koşulu olarak düzenlenmesine) dair ilkeyi olması durumunda, söz gelimi, örf adet hukuku söz konusu değil, bir kişinin belli bir şekilde davranma veya olduğunda davranmamaya yükümlü tutulması durumunda serbest yine de bir prosedür çerçevesinde veya bu sebeple yasama mekanizmasının işletilmesi çok zor kararda uygulanan, işte bu olumsuz normdur. durumlarda bir nedeniyle dokunulamaz kabul edildiğinde yahut da şu edilmemiş bir davranışa ilişkin yapılan talebi reddeden bazı (rasyonel değiştirilemeyen) veya mevcut yasalar ilahi kökleri olduğuna dair ilkeyi de içerir. Yükümlülük ihdas Eğer uygulama bu mesele, kiminin kötü gördüğünü kiminin iyi gördüğü talebi/iddiayı kabul eden veya reddeden karar, yasanın – içerdiğine yasayı gözünde kötü olan yasa dahi uygulanmak durumundadır – diğer taraf aleyhine sunduğu bir talebi/iddiayı içerir ve yükümlülüğü olan anlamı yoktur. Uygulayıcı durumundaki resmi görevlinin da uygulanamamaktadır. Her hukuki uyuşmazlık bir tarafın hukuki yükümlülük yükümlülüğü karşısında resmi görevlinin varsayımının bir normlara göre karara bağlanamamaktadır; zira yasa olaya ilişkin bir veya imkansız olduğunda kullanışlıdır. ‘boşluk’tan §10. Bu gerçek boşlukların yanında bir de teknik boşluklar bahsediliyorsa, bu, ifadenin yanlış bir şekilde belirttiği fark edilir. Teknik boşlukları mümkün görenler arasında üzere, norm olmadığı için kararın mantıken imkânsız pozitivist zaviyeden hakiki boşlukların varlığını inkâr olduğu anlamına gelmez. Daha çok sadece şu anlama gelir: edenler de bulunur ve teknik boşlukların yorumla Bir iddiayı/talebi kabul eden veya reddeden karar, doldurulabileceği mantıken mümkün olmasına rağmen, kararı alacak yani kabul edilir. Teknik boşlukların, yasakoyucunun yasanın uygulanmasını teknik olarak yasayı uygulayacak resmi görevli, yasaya göre verilebilecek 49 Kelsen/Yorum Teorisi Üzerine mümkün kılmak için düzenlemek zorunda olduğu olacaktı. Şurası kesin: Yasa anlamsız bir belirlemede hususları düzenlemediği zaman ortaya çıkar. Ne var ki bulunmuştur, fakat bu pekala olabilecek bir şeydir; zira teknik boşluk olarak nitelenen şey ya kelimenin tam yasalar her şeyden önce insan yapımıdır. Bir normun hiçbir anlamıyla bir boşluktur – bu da şu anlama gelir, istenen anlamı bile olmayabilir ve hiçbir yorum da ondan zorla hukuk ile pozitif hukuk arasında bir fark bulunur- yahut anlam bulup çıkaramaz. Çünkü yorum, normdan normun da sahip olmadığı bir şeyi elde edemez. normun çerçevesinin niteliğinden kaynaklanan belirsizliğin ta kendisidir. İlk alternatifin bir örneği şudur: §11. Öyleyse teorik olarak hukukta boşluk yoktur. Yasa, satımın bağlayıcı yönünü ihdas eder, fakat satılan Yasakoyucu ise yanıltıcı bir teorinin etkisiyle yine de malın teslimden önce tarafların kusuru olmaksızın hasar ‘boşluklar’ın var olabileceğini önvarsayabilir –hatta bazen görmesi riskinin kime ait olduğuna dair hiçbir belirlemede bunlar yasakoyucunun boşluk olarak kabul etmeyebileceği bulunmaz. Ancak burada söz konusu olan yasakoyucunun şeyler de olabilir. Yasakoyucu bazen –esasında sıklıkla- sorun hakkında ‘hiçbir şey’ söylememiş olması değildir. yasadan Burada olan şey şudur: Yasakocuyu satıcının malı teslim etme veya kurtulduğunu muadilini sağlama belirlememiştir ki böyle Esasında yasa satıcının malı teslim kararın çıkarsanamayacağı Kanununun 7. maddesi ve İsviçre Medeni Kanununun 1. bir maddesi gibi. Eğer ikincisinde olduğu gibi yasa yargıca belirlemeyi arzu eden burada ‘boşluk’ olduğunu iddia eden kişidir. bir durumlarla ilgili hükümler ihdas eder –Avusturya Medeni yükümlülüğünden –açıktır herhangi ‘boşluk’ durumunda yasakoyucu gibi karar verme yolunu etme gösteriyorsa, yükümlülüğüne dair hiçbir istisna getirmediğine –ve bunun anlamı yargıca, yasanın uygulanmasının kabul edilemez olduğunu düşündüğü zikredilen olayda da herhangi bir istisna olmadığına- göre durumlarda yasaya değil kendi takdirine dayanarak karar risk satıcıdadır. Teknik boşluk denen şeyle ilgili ikinci verme yetkisi vermektir. İyi yasakoyucu neyin yaptığı alternatife ise şöyle bir örnek verilebilir: Yasa bir yasanın makamın/organın seçimle ihdas edileceğini söylemekte gerekli bir düzeltimi olduğuyla uğraşmak durumunda değildir; zira maddi olayları öngörmediğini ve ama seçim usulünü belirlememektedir. Bunun anlamı öngöremeyeceğini daha baştan düşünmüş olmalıdır; şudur: İster nispi oya ister çoğunluk oyuna dayansın, ister yapabileceği tek şey, yaptığı genel normları olayların aleni ister gizli yapılsın, her türlü seçim hukuka uygun olağan akışına yöneltmektir. Tam da bu yüzden yasanın olduğundan seçimi yürütmekle yetkilendirilmiş görevli, resmi uygulanışının kendi yokluğunu telafi etmesini seçim usulünü belirlemek üzere takdirini kullanabilir. istediği olayların hangileri olduğuna da işaret edemez; eğer Başka deyişle, seçim usulünün belirlenmesi daha alt düzey bunu yapabiliyorsa yokluğunun telafi edilmesine gerek bir norma bırakılmıştır. Başka bir örnek: Yasa, bir kurulun yoktur. Yasakoyucunun, kararı yasayı uygulayan görevliye karar alabilmek için mutlaka başkanın başkanlığında bırakmaktan toplanması gerektiğini söylemektedir; fakat yasa, başkanı ve ‘yetkilendirilmiş yasakoyucunun’, yasakoyucunun bizatihi kendisinin yasayı uygulayacağı da kurulun seçeceğini söylemekte ancak bir başkan durumlarda da karar verebileceği şeklindeki kaçınılmaz bulunmadığı zaman kurulun nasıl toplanacağına ilişkin riski üstlenmekten başka bir seçeneği yoktur. Burada hiçbir şey söylememektedir. Norm iki anlama da gelebilir: elbette şöyle bir risk var: Açıkça, mahkemelerin ve idari Ya başkanın yokluğunda her nasıl toplanırsa toplansın bu organların uygulaması için çıkarılan genel normların toplanma hukuka uygundur yahut da basit bir şekilde bu uygulanmasının hukuka uygun olması ilkesi hakkında ve durumda da başkanla toplanmak zorundadır ve artık dolayısıyla bu normların geçerliliği hakkında soru işaretleri hukuka uygun bir şekilde iş görmesi mümkün değildir. Ne ortaya çıkacaktır. Hukuk yaratımının bu en kâmil anlamı, var ki burada bile ‘boşluk’ yoktur. Zira yasa kurulun genel düzeyden tekil düzeye, yani yasakoyucudan yasayı başkanıyla toplanacağını öngörmektedir –kurulun başkanı uygulayan resmi görevliye geçmeyi tehdit eder. Riski bulunmadığı durumda bile yasa hükmü varlığını devam mümkün olduğunca asgaride tutmak için, yasayı dolanma ettirmektedir. Eğer yasa kurulun nasıl toplanacağını yetkisi öyle bir şekilde formüle edilmiştir ki, yasayı önkayıtlamamış olsaydı, her türlü toplanma hukuka uygun uygulayan görevli kendisine esasında verilmiş olan istisnai 50 Hukuk Kuramı, C. 1, S. 5, Eylül-Ekim 2014 gücün farkında değildir. Yasayı sadece, uygulanamayacağı durumlarda uygulamaktan kaçınabileceğini düşünür çünkü imkânsızlığın nedeni tam da yasanın kendisidir. Uygulayıcı, sadece yasakoyucu gibi iş görme durumunda serbest olduğuna, ona yasakoyucu yerine iş görme durumunda serbest olmadığına inanır. Onun esasında ikinci durumda da serbest olduğu gerçeğinin üzerini ‘boşluk’ kurgusu örter. Yasakoyucunun niyeti bu formülün, yanlış olduğunu bilerek veya bilmeyerek, yasayı uygulayan görevliyi, somut olayda yasayı uygulamama özgürlüğünü en idareli şekilde kullanmaya yönlendirmesidir. Zira böylece yasayı uygulayan görevliye göre, yasa ile kendi hukuk anlayışı arasındaki yalnızca en büyük farlılık, yani yasakoyucunun düzenlemek istemediği ve dolayısıyla yasanın da düzenlemediği durum hakiki bir ‘boşluk’ olacak, o zaman da mantıksal öncüller bulunmayacaktır, zira her hukuk uygulaması eyleminde genelden tikele giden bir sonuç çıkarma mevcuttur. ‘Hukuktaki boşluklar’ formülü tipik bir şekilde ideolojiktir; -yasayı uygulayan görevlinin takdiriyle değerlendirildiğinde- sadece basit bir şekilde hukuk politikası açısından sonuçları itibariyle kabul edilemez olan yasanın uygulanmasını, hukuk çerçevesinde mantıken imkânsız olarak nitelemektedir. 51